8/18/2019 La Vivienda en Los Divorcios Con Hijos Mayores de Edad_ Novedades en El Tribunal Supremo _ ¿Hay Derecho

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a jurisprudencia sentada a partir de la STS de 5/09/2011  determina que el uso de la vivienda familiar 

ribuido a los hijos y al progenitor custodio con ocasión del divorcio podrá extinguirse a partir de la mayoría

e edad de aquellos, aunque –y esto es lo importante- no hayan alcanzado la independencia económica.

ajo la ley de divorcio de 1981 el esquema normal de una ruptura familiar con hijos menores ha venido siendo

siguiente. La custodia de los hijos era atribuida en un 90% de los casos a la madre en exclusiva, y como

nsecuencia, se asignaba a aquéllos el derecho a usar la vivienda familiar en compañía del progenitor 

stodio, con independencia de quién ostentara la titularidad de los derechos que permitían el uso. El

ogenitor no custodio era desahuciado (ha venido siendo la causa más frecuente de desalojo de vivienda

abitual, por encima de las ejecuciones hipotecarias o arrendaticias) y se veía obligado, además de a

egarse su propio alojamiento, a pagar a su excónyuge pensión alimenticia para cubrir la parte

rrespondiente de las restantes necesidades de los hijos. Hasta 2010, ninguno de los derechos civiles

pañoles obligaba al progenitor custodio a compensar al no custodio por su propio uso personal de lavienda, ni siquiera en los casos en que en que ésta no era ni parcialmente suya. Los alimentos naturales a

rgo del custodio (atender materialmente a los hijos) nunca se cuantifican en relación a los alimentos civiles

cargo del no custodio, entre los que estaría desde luego el valor contable del uso de la vivienda, con lo que

e los dos progenitores sólo el padre que paga en efect ivo puede civilmente llegar a incumplir sus deberes

menticios -el otro cumple en tanto que convive- y arriesgarse a la represión criminal del incumplimiento (art

27,1 CP, residuo histórico de la prisión por deudas). Además, hasta la STS 28/03/2011, si la vivienda estaba

potecada, el pago de las cuotas se metía en el saco de las obligaciones alimenticias de carácter familiar a

rgo del progenitor desahuciado, y no de las propias del régimen económico matrimonial, con lo que era

ecuente obligarle a pagar toda la hipoteca o una parte mayor que el custodio, a compensar en la lejanauidación de los gananciales o de los bienes comunes.

as consecuencias de esta situación se han revelado socialmente perversas respecto de las tres partes.

ara el padre desahuciado, la inmovilización de lo que suele ser su principal bien patrimonial le dificulta

ender adecuadamente las restantes obligaciones para con sus hijos -lo que con frecuencia motiva un total

stanciamiento personal -, así como la posibilidad de reconstruir una segunda familia a la que dar parecido

vel de vida que a la fracasada. El progenitor custodio tiende a acomodarse a la pasividad que le permite el

ar vivienda gratis – al menos en parte- y administrar el dinero de las pensiones de sus hijos, efecto que se

entúa cuando la misma persona  es además acreedora de pensión compensatoria indefinida o no ha venidoagando toda su parte de la hipoteca. Al independizarse los hijos, la liquidación de la vivienda plantea un

ave problema para el custodio, pues  generalmente se ve obligado a comprar o a vender al otro su parte, o a

nsentir la venta a un tercero y buscarse otra casa, opciones todas que le implicarán un serio quebranto

conómico en un momento de edad avanzada y dudosas perspectivas laborales. Para los hijos, la situación

erivada del divorcio de sus padres desincentiva la terminación de sus estudios y su independencia personal:

el actual mercado de trabajo difícilmente conseguirán por sus propios medios en plazo razonable el mismo

vel de estabilidad y de bienestar –sobre todo habitacional- que habían venido disfrutando a costa de sus

ogenitores. Es fuerte el estímulo a las colusiones entre el progenitor custodio y sus hijos para prolongar 

tificialmente la condición de acreedor alimenticio de éstos, llegando incluso a alojar en la vivienda que fuemiliar a la pareja estable del hijo o hija alimentista.

asta la jurisprudencia mencionada al principio, el esquema descrito se ha venido prolongando más allá de la

ayoría de edad de los hijos hasta su independencia económica, circunstancia ésta de muy difícil concreción

dicial y de prueba diabólica en los casos de alejamiento personal entre padre e hijos. Se basa esta tesis en

a vivienda en los divorcios con hijos mayorese edad: novedades en el Tribunal Supremojulio, 2014 | Por Autor: Jose Manuel Vara Gonzalez en Familia

http://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CCAQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.rupturas.es%2Fblog-divorcios%2Fwp-content%2Fuploads%2F2011%2F05%2FSTC1659_20111.pdf&ei=23ulU8GaKMGAywPZyoKYAQ&usg=AFQjCNEo_o6wrJELPHhtbv8KolpYPK201ghttp://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CCAQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.poderjudicial.es%2Fstfls%2FPODERJUDICIAL%2FJURISPRUDENCIA%2FFICHERO%2F05.09.11%2520TSCivil%25201755.2008.pdf&ei=GnulU6e-OezT4QTVyIGIAQ&usg=AFQjCNHiXn0tkIsd-LnMp-wEES_kludbNQhttp://hayderecho.com/author/jose-manuel-vara-gonzalez/http://hayderecho.com/category/derecho-civil-mercantil/familia/http://hayderecho.com/category/derecho-civil-mercantil/familia/http://hayderecho.com/author/jose-manuel-vara-gonzalez/http://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CCAQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.rupturas.es%2Fblog-divorcios%2Fwp-content%2Fuploads%2F2011%2F05%2FSTC1659_20111.pdf&ei=23ulU8GaKMGAywPZyoKYAQ&usg=AFQjCNEo_o6wrJELPHhtbv8KolpYPK201ghttp://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CCAQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.poderjudicial.es%2Fstfls%2FPODERJUDICIAL%2FJURISPRUDENCIA%2FFICHERO%2F05.09.11%2520TSCivil%25201755.2008.pdf&ei=GnulU6e-OezT4QTVyIGIAQ&usg=AFQjCNHiXn0tkIsd-LnMp-wEES_kludbNQ

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e la obligación alimenticia de los padres respecto de sus hijos tiene un mismo fundamento y naturaleza

rídica en cuanto a los menores de edad que respecto a los mayores.

sta teoría se vio respaldada por la introducción del párrafo 2º del art. 93 CC en la Ley de 15/10/90 sobre no

scriminación por razón de sexo. La norma – que recogía literalmente la propuesta del Instituto de la Mujer-

etendía unificar el ejercicio de las acciones relativas a todas las relaciones económico familiares tras la

ptura, evitando tener que abrir un procedimiento aparte del de divorcio para regular las pensiones a favor de

s hijos mayores. Lo importante es que al amparo de este párrafo, la STS de 24 de abril de 2000  (en recurso

anteado curiosamente por la fiscalía) reconoció una insólita legitimación al progenitor custodio para

presentar procesalmente a sus hijos mayores de edad en las reclamaciones alimenticias contra el padre no

stodio. Al considerarse que el deber de proporcionar vivienda quedaba subsumido en la obligación

menticia general, el resultado de lo anterior en los últimos años ha sido que, en tanto los hijos conviven en

vivienda familiar con uno de sus dos padres, los temas legales los ventilan ellos dos en los juzgados, sin

e los hijos nunca tengan que dar la cara frente al progenitor que les mantiene.

a jurisprudencia citada al principio no ha tenido hasta ahora la repercusión correspondiente a su

ascendencia social de futuro, en comparación con otros recientes cambios de criterio de los tribunales en

erecho de familia. Varias razones lo explic an:

La sentencia citada del Pleno de la Sala 1ª de 02/09/2011 (rec. 1755/2008) ha tardado en confirmarse por 

ras que aplicaran clara y explícitamente la misma doctrina legal, concretamente por la de 11/11/2013 (rec.

590/2011) y la de 12/02/2014 (rec 382/2912). (No en la de 30/03/2012, en que las hijas beneficiarias de uso

definido ya eran mayores al tiempo del divorcio de sus padres). Entretanto ha cambiado en el TS la

mposición tanto de la Sala como de la sección a la que se turnan los asuntos de familia, al haber sido

omovidos al TC el magistrado Xiol Ríos en Junio de 2013, ponente de aquella sentencia y presidente de la

ala, y la catedrática Encarnación Roca en Julio de 2012, redactora de la mayoría de las ponencias de familia

su período en el Supremo, ambos del sector progresista.

Una lectura superficial de estas sentencias induce a pensar que el Supremo está desarrollando en ellas la

erpretación del art 96.3 CC, cuando la incidencia social de su doctrina no radica en el nacimiento de nuevos

erechos de uso en interés del custodio (residuales y limitados, como veremos) sino en la extinción de los

tiguos derechos de uso de quienes dejaron de ser menores de edad.

En este mismo período se ha venido consolidando una jurisprudencia sobre la misma materia que ha podido

r interpretada como contradictoria con la citada al principio. Se trata de la que establece que “la atribución

el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del 

enor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art 96 cc “. (STS 1/4/2011,4/04/2011, 21/06/2011, 30/09/2011 y 3/4/2014). Esta doctrina se refiere claramente a hijos menores de edad,

o a mayores, y la Sala la formula a regañadientes, condimentada con una crítica explícita a la desidia del

gislador en regular la materia conforme a la realidad social. La confusión puede derivar de que en todas

as resoluciones los hijos afectados eran menores de edad en el momento en que la sentencia de instancia

eptó la limitación temporal de su derecho de uso, pero la revocación de tal limitación es formulada por el

upremo con tal maximalismo en todos los casos que cabría entender que procedería su nulidad total aunque

les hubiera reconocido a los hijos derecho de uso más allá de los 18 años, con tal de que no fuera

definido.

a situación que resulta de la nueva orientación del Supremo puede ser parecida a lo siguiente. Al alcanzar 

s 18 años el menor de los hijos, cualquiera de los progenitores, y especialmente el no custodio, puede

omover incidente de modificación de efectos de divorcio al amparo del art. 775 LEC, para declarar 

tinguido el uso de la vivienda familiar de los hijos, sin tener que acreditar ninguna otra alteración

brevenida de las circunstancias. El interés superior del menor como criterio determinante del uso de la

http://online.lexnova.es/servicesLXOL/visordoc?signatura=0173726B442DDE72C51A2499476C383B580203A9F336B2FB9D91678DB65F0FCF

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vienda decae automática y definitivamente (el art 96.1 CC deja de aplicarse). Los dos padres pasan a estar 

posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de proporcionar alimentos a los hijos comunes no

dependientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación (art 142 CC). El alcance del deber alimenticio

e cada uno respecto al del otro estará en función de los medios económicos respectivos de ese momento,

o de los que se tuvieron en cuenta en el divorcio inicial (art. 145.1 CC). La situación posesoria anterior a la

ayoría de edad no es determinante de la atribución futura del uso de la vivienda, aunque tampoco de la

ivación automática de dicho uso a quien lo había venido ostentando hasta entonces (STS 12/02/2014, FJ

,1). El progenitor desahuciado puede hacer valer su opción de satisfacer los alimentos proporcionando

vienda a sus hijos (o sea, consintiendo que sigan residiendo en la vivienda que fue familiar hasta el divorcio,n las compensaciones económicas que correspondan) o recibiéndolos en la que sea su propia casa en ese

omento (149.1 CC), sin que la preferencia del hijo por residir con uno u otro condicione la atribución (STS

5/09/2011, FJ 4º). Ese mismo padre, privado hasta entonces del uso, puede, si no se ha hecho antes, pedir 

esde ya la liquidación total de los gananciales o la disolución de la comunidad sobre los bienes comunes,

n que el derecho de uso preexistente entorpezca la efectividad de dicha acción.

progenitor usuario hasta entonces puede reclamar en su propio interés seguir usando la vivienda, pero no

odrá fundamentarlo en la continuación de la convivencia con los hijos ya mayores, sino en la demostración

e que su interés en tal momento (no en el del divorcio) es “el más necesitado de protección” (art. 96.3 CC).

aso de concederse, el uso sobre la vivienda total o parcialmente ajena no podrá atribuírsele por tiempo

definido, como era el de sus hijos, ni siquiera hasta que la otra parte consiga acreditar haberse reequilibrado

s “intereses necesitados de protección”, sino sólo “ por el tiempo que prudencialmente se fije” (art 96.3 CC),

azo que ha de ser necesariamente “determinado” (STS 11/11/2013, FJ 3º).Eso implica su necesaria

ncreción ab initio y su caducidad automática sin necesidad de nueva resolución judicial.

a jurisprudencia expuesta sobrepasa absolutamente las previsiones del  Anteproyecto de Ley sobre el

ercicio de la corresponsabilidad parental. En el art 96 de la última versión conocida de este texto, en

ntradicción con el Supremo, se intenta prolongar el uso por el progenitor de la vivienda total o parcialmente

ena “hasta que cese la obligación de prestarles alimentos” (…) “a los hijos bajo su guarda y 

ustodia exclusiva o compartida”. Pero en algún despacho de la Calle San Bernardo parecen olvidar que el

ncepto de “guarda y custodia” es inherente a la menor edad y acaba el día en que el hijo cumple 18 años,

n necesidad de declaración judicial. Los hijos capaces mayores de edad acreedores de alimentos pueden

r o no “convivientes” con alguno de sus codeudores alimentantes, pero nunca están sujetos a “patria

otestad” ni a “guarda y custodia” de ninguno sus padres, estén éstos casados o divorciados, y convivan

os o no entre sí, aunque la disparatada legitimación procesal del 93.2 haya creado en la práctica esa falsa

pariencia. Por tanto, la doctrina legal sentada por el Supremo conservaría plena vigencia aunque el art 96 del

nteproyecto llegara al B.O.E. con su actual redacción.

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/MJusticia/1292426994263?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DTexto_enviado_al_Consejo_de_Estado_%2821-04-2014%29.PDF