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I. Sentencia de Unificación de Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en relación a la prohibición de reemplazo de trabajadores en huelga. II. Dictamen de la Dirección del Trabajo que establece los requisitos que debe cumplir la última oferta del empleador en el caso de trabajadores que al momento de presentar su proyecto de contrato colectivo se encuentren regidos solo por sus contratos individuales de trabajo.

III. Inclusión de dispositivos móviles o similares como mecanismo de control de asistencia.

IV. Alcance de la obligación de mantenimiento de la sala cuna por el empleador.

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NEWSLETTERAgosto 2016

I. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA EN RELACIÓN A LA PROHIBICIÓN DE REEMPLAZO DE TRABAJORES EN HUELGA.

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 381 del Código del Trabajo, nuestra normativa laboral vigente prohíbe el reemplazo de trabajadores en huelga, en el marco de una negociación colectiva reglada, salvo que la última oferta formulada por el empleador cumpla con una serie de requisitos legales.

Luego, en base a dicho artículo, históricamente existía una divergencia de interpretaciones entre la Dirección del Trabajo y los Tribunales Ordinarios de Justicia, respecto de la extensión, sentido y alcance del concepto de “reemplazo”, en especial, en cuanto a si dicho concepto incluía o no el reemplazo interno de los trabajadores en huelga, mediante la reorganización de funciones de los demás trabajadores de la compañía que no se encontraban adheridos a la huelga.

Así, si bien la Dirección del Trabajo mediante su reiterada jurisprudencia administrativa había entendido que la prohibición de reemplazo de trabajadores en huelga incluía la posibilidad de reemplazo interno, los Tribunales Ordinarios de Justicia solían interpretar que tal prohibición únicamente impedía contratar nuevos trabajadores externos para reemplazar a los huelguistas.

Pues bien, durante el último tiempo, los Tribunales Ordinarios de Justicia han modificado su interpretación al respecto, acogiendo la interpretación histórica de la Dirección del Trabajo. En ese sentido, se pronunció recientemente la Excma. Corte Suprema de Justicia al fallar un recurso de unificación de jurisprudencia, señalando: “Que la materia de derecho propuesta por el recurso constituye una cuestión jurídica respecto de la cual, en la actualidad, no hay diferentes interpretaciones, pues la sentencia impugnada se ajusta al modo en que el asunto ha sido resuelto por esta Corte en los ingresos Roles Nº 10.444-2014 y Nº 15.293-2014, mediante sentencias de 29 de enero y 12 de mayo de 2015, respectivamente, en el sentido que la prohibición del artículo 381 del Código del Trabajo comprende no solo la contratación de nuevos trabajadores, sino también el reemplazo de aquellos en huelga con otros de la propia empresa,

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sin que en el escrito que contiene el requerimiento se aporten nuevos antecedentes, en los términos del artículo 483 A del Código del Trabajo, que conduzcan al reestudio de lo decidido y a la elaboración de una nueva concepción de la materia, razón por la cual debe declararse inadmisible el recurso de unificación planteado” 1.

II. DICTAMEN DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO QUE ESTABLECE LOS REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA ÚLTIMA OFERTA DEL EMPLEADOR EN EL CASO DE TRABAJADORES QUE AL MOMENTO DE PRESENTAR SU PROYECTO DE CONTRATO COLECTIVO SE ENCUENTREN REGIDOS SOLO POR SUS CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO.

De conformidad a lo dispuesto por los incisos sexto y séptimo del Código del Trabajo: “En el caso de no existir instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el inciso primero se entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los últimos doce meses.

Para los efectos de lo dispuesto en este artículo, el empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señalan, según sea el caso, y el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este artículo”.

En base a lo anterior, la Dirección del Trabajo había interpretado mediante su reiterada jurisprudencia administrativa, que en caso de no existir instrumento colectivo vigente, los trabajadores involucrados en el respectivo proceso de negociación colectiva podía ser reemplazados a contar del primer día de huelga, siempre que la última oferta del empleador fuese presentada en la forma y con la anticipación indicada en el inciso 3º del artículo 372 del Código del Trabajo; en ésta se ofreciera una reajustabilidad mínima anual según la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor, por todo lo que dure el contrato excluidos los últimos doce meses y un bono de reemplazo, ascendente a cuatro unidades de

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1 Excma. Corte Suprema, causa ingreso N°28.376-2016, de fecha 13 de junio de 2016.

fomento, por cada trabajador contratado 2.

Pues bien, recientemente, con fecha 30 de mayo de 2016, la Dirección del Trabajo emitió un nuevo dictamen, mediante el cual vino en complementar su anterior jurisprudencia, en el sentido de señalar que en caso de no existir instrumento colectivo vigente, para poder reemplazar trabajadores en huelga desde el primer día, la última oferta del empleador, además de cumplir con los requisitos ya señalados, debe contener, a lo menos, las disposiciones contenidas en los contratos individuales de los trabajadores involucrados considerando sus anexos y/o modificaciones. Así, la Dirección del Trabajo ha señalado que: “En definitiva, entendiendo que el sentido de la normativa es garantizar un mínimo a los trabajadores, esto es que la última oferta garantice a lo menos las mismas condiciones contractuales existentes antes del proceso de negociación colectiva, en el caso de no existir instrumento colectivo anterior, la última oferta a lo menos debiese contener los contenidos mínimos de los contratos individuales de los trabajadores, comprendiendo en ello, todas las prestaciones contenidas en ellos y en sus anexos o modificaciones” (Dictamen N°2877/0050, de fecha 30 de mayo de 2016, de la Dirección del Trabajo).

III. INCLUSIÓN DE DISPOSITIVOS MÓVILES O SIMILARES COMO MECANISMO DE CONTROL DE ASISTENCIA 3.

Respecto al control de asistencia de sus trabajadores, el artículo 33 del Código del Trabajo prescribe que “Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.” Así, en reiterados dictámenes la Dirección del Trabajo ha homologado diversos mecanismos computacionales o electrónicos que cumplan esta función. En sus últimos dictámenes, la Dirección del Trabajo ha unificado sus criterios a este respecto, ampliando

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2 Ordinario N°1832/113, de fecha 17 de junio de 2002, Dirección del Trabajo.

3 Ordinario N°1140/027, de fecha 24 de febrero de 2016, Dirección del Trabajo.

los mecanismos de control de asistencia a equipos portátiles, smartphones, computadores, GPS, entre otros sistemas. Para lo anterior, al no ser una enumeración taxativa de mecanismos de control, dicho organismo ha enumerado un conjunto de características y elementos que éstos deben cumplir, los cuales a continuación enumeramos a grandes rasgos:

1. Debe permitir la marcación voluntaria del trabajador.

2. Debe identificar al trabajador que efectúa el marcaje, así como la fecha y hora y, si corresponde, su ubicación.

3. Debe otorgar un comprobante de marcación al trabajador. Dicho comprobante podrá entregarse de dos formas, impreso en el mismo acto, o enviado por correo electrónico al trabajador, en cuyo caso se requerirá del consentimiento del mismo en un anexo.

4. El empleador es responsable de la mantención y operación de la plataforma de control de asistencia, exigiéndose por tanto el respaldo de su información y la distribución del mismo en más de un servidor.

5. El sistema debe ser analizado y revisado en forma íntegra por una persona jurídica dedicada a la certificación o desarrollo de tecnología. Dicha certificación deberá practicarse a lo menos cada 2 años.

6. El sistema deberá permitir la fiscalización, presencial o remota, de la Dirección del Trabajo.

De acuerdo a lo anterior, del nuevo criterio de la Dirección del Trabajo se desprende que sería posible implementar mecanismos de control de asistencia a través de smartphones o aparatos similares, pudiendo dichos registros incluir la indicación del lugar en que se encuentra el trabajador. Para lo anterior, no se requerirá de aprobación previa de la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las eventuales fiscalizaciones que ésta pueda realizar para comprobar el cumplimiento de los requisitos mencionados.

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IV. ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO DE LA SALA CUNA POR EL EMPLEADOR.

Nuestro Código del Trabajo prescribe la obligación de todo empleador que tenga 20 o más trabajadoras, de cualquier edad o estado civil, de proporcionar salas cunas anexas e independientes del lugar del trabajo, debiendo hacerse cargo del mantenimiento de las salas cunas (artículo 205 del Código del Trabajo). Así, limitando el concepto de mantenimiento recién señalado, la Dirección del Trabajo ha sostenido que cuando se opte por la alternativa legal de pagar directamente la sala cuna al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 años, además del pago de los pasajes de transporte de ida y regreso para el menor, el empleador estará obligado a pagar “los costos de alimentación del menor de dos años que concurre a sala cuna”, pero no así “los gastos de útiles de trabajo y de aseo o similares de uso personal que utilice dicho menor, correspondiendo a la madre proporcionar al respectivo establecimiento tales implementos” 4.

En razón de lo anterior, dentro del concepto de mantenimiento de la sala cuna no será necesario incluir cualquier pago referido a materiales, útiles de trabajo o aseo que requiera el menor en dicho establecimiento.

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4 Ordinario N°5814, de fecha 10 de noviembre de 2015, Dirección del Trabajo.

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Fernando ArabSociofarab@moralesybesa.cl+56 2 2472 7031