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LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LA PENSIOacuteN DE VIUDEDAD DESDE LA SITUACIOacuteN DE LA PAREJA DE HECHO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CORRIGE AL

LEGISLADOR (A PROPOacuteSITO DE LA STC DE 11 DE MARZO DE 2014)

Joseacute Antonio Panizo RoblesAdministrador Civil del Estado

Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social

INTRODUCCIOacuteN

1 Frente a la regulacioacuten anterior en la que la pensioacuten de viudedad quedaba reservada al condicionante de un matrimo-nio existente en el momento del fallecimiento o en una fecha previa anterior1 por lo que se dejaba fuera de la co-bertura social nuevas formas convivenciales que estaban presentes en la realidad social espantildeola2 la Ley 402007 de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social (en adelante LMSS) extiende el acceso a dicha pres-tacioacuten social a esas realidades3 de modo que tambieacuten se pueda tener derecho a la pensioacuten de viudedad por parte de una persona que aun no estando unida por viacutenculo matrimonial con la persona fallecida sin embargo manteniacutea con la misma un relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la matrimonial relacioacuten que se habiacutea mantenido en el tiempo De esta forma y a partir de la entrada en vigor de la LMSS la persona que constituiacutea una laquopareja de hechoraquo podiacutea acceder en el caso de la muerte del otro conviviente a la pensioacuten de viudedad siempre que cumpliesen los requi-sitos establecidos en el ordenamiento de la Seguridad Social

Ahora bien frente a lo que sucede con el matrimonio dotado de una regulacioacuten general4 en el supuesto de las de-nominadas parejas de hecho la ausencia de una regulacioacuten general de la misma en el aacutembito estatal5 obligoacute a la LMSS a delimitar esta situacioacuten si bien uacutenicamente a los efectos del acceso a la pensioacuten de viudedad6 asiacute como a establecer los requisitos que debiacutean acreditarse para el acceso a la prestacioacuten requisitos adicionales a los estable-cidos para las uniones caracterizadas por la existencia de un viacutenculo matrimonial

2 No obstante la regulacioacuten general (contenida en el paacuterrafo cuarto del art 1743 de la Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio ndashen adelante LGSSndash) que-daba matizada en su aplicacioacuten respecto de personas a las que les fuese de aplicacioacuten el Derecho Civil propio de

1 Limitacioacuten que no era contraria a las exigencias constitucionales (STC 1862004 de 2 de noviembre y las que en la misma se citan) Vid Mella Meacutendez L laquoEl concepto de pareja de hecho a efectos de la pensioacuten de viudedadraquo Aranzadi Social nordm 9 enero 2012

2 Como ha sentildealado la doctrina la regulacioacuten de la pensioacuten de viudedad anterior a la LMSS convertiacutea a esta en un instrumento de proteccioacuten disfuncional ya que otorgaba cobertura a quien no podiacutea necesitarla (caso de los excoacutenyuges o viudos no dependientes de la persona fallecida) mientras que dejaba fuera de la proteccioacuten a realidades sociales que podiacutean ser merecedoras de ella (supuesto de los sobrevivientes de unidades convivenciales de hecho) Vid Viqueira Peacuterez C laquoLa situacioacuten protegida en la pensioacuten de viudedad derivada de pareja de hecho (Ley 402007)raquo Actualidad Laboral nordm 18 octubre 2008

Un anaacutelisis de la situacioacuten de las uniones de hecho y sus efectos en el acceso a prestaciones sociales en Mesa Marrero C Las uniones de hecho Anaacutelisis de las relaciones econoacutemicas y sus efectos Aranzadi Cizur Menor 2000

3 Esta extensioacuten de la pensioacuten de viudedad a las parejas de hecho veniacutea siendo reclamada por la doctrina y ya el legislador habiacutea apuntado la voluntad de lle-varla a cabo (vid por ejemplo el contenido de la disp adic 54ordf de la Ley 302005 de Presupuestos Generales del Estado para 2006)

4 Vid Tiacutetulo IV del Coacutedigo Civil5 Los intentos de establecer una regulacioacuten general sobre las parejas de hecho o al menos sobre los efectos juriacutedicos de las mismas contenidos en diversas

Proposiciones de Ley presentadas para su tramitacioacuten en el Congreso de los Diputados en las Legislatura VI VII VIII y IX bien fueron rechazadas o cadu-caron Asimismo los intentos de regulacioacuten a traveacutes de Anteproyectos de Ley en las legislaturas V y VI laquono llegaron a buen puertoraquo Un anaacutelisis de algu-na de estas iniciativas parlamentarias en Panizo robles J A laquoLa convivencia de hecho y su incidencia en las prestaciones de la Seguridad Social una deuda de cobertura social pendiente (Con ocasioacuten de la promulgacioacuten de la Ley 132005 de 1 de julio por la que se modifica el Coacutedigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio)raquo Justicia Laboral nordm 24 Lex Nova noviembre 2005

6 Un anaacutelisis criacutetico sobre el alcance de la reforma contenida en la Ley 402007 en AacutelVarez Cuesta H laquoUniones de hecho y su incidencia en la Seguridad Socialraquo Actualidad Laboral nordm 19 noviembre 2009

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determinadas Comunidades Autoacutenomas respecto de las que el paacuterrafo quinto de aquel establecioacute que laquola conside-racioacuten de la pareja de hecho y su acreditacioacuten se llevaraacute a cabo conforme a lo que establezca la legislacioacuten especiacute-fica (autonoacutemica)raquo regulacioacuten que veniacutea suscitando dudas sobre su conformidad a las exigencias constitucionales sobre los principios de igualdad tanto para la doctrina7 como para los oacuterganos judiciales

En tal sentido el Tribunal Supremo ndasha traveacutes del Auto de 14 de diciembre de 2011 (Roj ATS 134282011)ndash plan-teoacute cuestioacuten de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional8 respecto del paacuterrafo quinto del artiacuteculo 1743 de la LGSS cuestioacuten que es resuelta por este en su Sentencia de 11 de marzo de 2014 en la que se concluye esti-mando la cuestioacuten de inconstitucionalidad y consecuentemente la nulidad del precepto recurrido por establecer un tratamiento diferenciado entre los solicitantes de la pensioacuten de viudedad en funcioacuten de su residencia sin que esa diferenciacioacuten responda a una finalidad objetiva razonable y proporcionada

LA REGULACIOacuteN DE LA PENSIOacuteN DE VIUDEDAD EN LOS SUPUESTOS DE PAREJAS DE HECHO

3 La LMSS9 incorpora varias modificaciones en relacioacuten con la pensioacuten de viudedad y el acceso a la misma entre las que se encuentran

a) La recuperacioacuten de una modalidad de laquopensioacuten temporalraquo10 para los casos en que entre la duracioacuten del ma-trimonio y el fallecimiento del causante (debido a una enfermedad de naturaleza comuacuten) no hubiese trans-currido un periodo determinado de tiempo11

b) La modificacioacuten de la atribucioacuten de la pensioacuten de viudedad en los supuestos de divorcio separacioacuten o nu-lidad quedando condicionado el acceso a que en la fecha del fallecimiento existiese a favor de la persona solicitante de la prestacioacuten una pensioacuten compensatoria12

c) Pero sobre todo la extensioacuten de la pensioacuten de viudedad a las situaciones convivenciales de hecho superan-do la restriccioacuten anterior que limitaba ese acceso a los casos en que en la fecha del fallecimiento existiese o hubiese existido entre el causante de la pensioacuten y la persona sobreviviente una relacioacuten matrimonial de modo que a partir de la entrada en vigor de la LMSS la inexistencia de viacutenculo matrimonial no era obs-taacuteculo para poder lucrar una pensioacuten de viudedad siempre que se acreditasen los requisitos exigidos en el ordenamiento de la Seguridad Social

7 Vid entre otros aPilluelo Martiacuten M laquoLa pensioacuten de viudedad tras la nueva Ley 402006 de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad So-cialraquo Actualidad Laboral nordm 9 mayo 2008 Molins GarCiacutea-atanCe J laquoLa pensioacuten de viudedad tras la Ley 402007 de medidas en materia de Seguridad Socialraquo Aranzadi Social nordm 6 julio 2008 Poquet CatalAacute R laquoEl acceso de las parejas de hecho a la pensioacuten de viudedad iquestuna realidadraquo Temas Labo-rales nordm 119 2013 rodriacuteGuez Cardo I A laquoPensioacuten de viudedad parejas de hecho y Comunidades Autoacutenomas (a propoacutesito de la remisioacuten a la legisla-cioacuten autonoacutemica en el art 1743 LGSS)raquo Actualidad Laboral nordm 20 diciembre 2011 o tosCani GiMeacutenez D laquoLa reformulacioacuten de la pensioacuten de viudedad en la Ley 402007 algunas reflexiones criacuteticasraquo RTSSCEF nordm 302 mayo 2008

8 Cuestioacuten de inconstitucionalidad 9322012 (BOE de 21 de mayo de 2012)9 Sobre el alcance de la reforma en materia de la pensioacuten de viudedad por la Ley 402007 vid rodriacuteGuez iniesta G laquoLa proteccioacuten por muerte y supervi-

venciaraquo en CaVas Martiacutenez F y rodriacuteGuez iniesta G La reforma de la Seguridad Social de 2007 Anaacutelisis de la Ley 402007 de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social Murcia Laborum 2007

10 En el establecimiento del actual sistema de la Seguridad Social la pensioacuten de viudedad teniacutea un caraacutecter temporal salvo que la esposa del fallecido (en esta eacutepoca el viudo teniacutea limitado el acceso a la pensioacuten de viudedad salvo tratarse de incapacitado para el trabajo que estuviese a cargo de la fallecida) acredi-tase 45 o maacutes antildeos o tuviese a cargo uno o maacutes hijos con derecho a pensioacuten de orfandad Estas limitaciones respecto de la coacutenyuge sobreviviente desapa-recieron con la entrada en vigor de la Ley 241972 de 21 de junio de financiacioacuten y perfeccionamiento de la accioacuten protectora del Reacutegimen General de la Seguridad Social

11 El artiacuteculo 1741 de la LGSS exige para el acceso a la pensioacuten de viudedad que el matrimonio se hubiera celebrado con un antildeo de antelacioacuten como miacuteni-mo a la fecha del fallecimiento o alternativamente la existencia de hijos comunes En el supuesto de no poder accederse a la pensioacuten vitalicia se reconoce una pensioacuten temporal de viudedad ndashen los teacuterminos contenidos en el art 174 bis LGSSndash por un importe igual a la de la pensioacuten de viudedad que le hubiera correspondido y con una duracioacuten de dos antildeos

12 El TS (STS de 29 de enero de 2014 rec nuacutem 7432013) ha extendido la aplicacioacuten de la nueva regulacioacuten a los supuestos en que en la fecha del falleci-miento la persona solicitante de la prestacioacuten fuese acreedora de una pensioacuten de alimentos modificando el criterio anterior (SSTS de 14 de febrero de 2012 rec nuacutem 11142011 de 21 de febrero de 2012 rec nuacutem 20952011 y de 17 de abril de 2012 rec nuacutem 15202011) en el que al interpretar el requisito de tener derecho a pensioacuten compensatoria se veniacutea exigiendo que la pensioacuten percibida tras el divorcio o separacioacuten se hubiese fijado de modo nominal y ex-presamente como pensioacuten compensatoria doctrina que es ahora modificada por la Sala

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4 A pesar de la apertura a la proteccioacuten operada por la LMSS la regulacioacuten en el acceso a la pensioacuten de viudedad difiere seguacuten se trate de situaciones matrimoniales o de uniones de hecho siendo maacutes exigente en estos uacuteltimos casos13 lo cual ha llevado a parte de la doctrina a dudar de la conformidad de esa regulacioacuten a las exigencias de igualdad proclamadas en nuestro texto constitucional (art 14)14 A su vez mientras que la pensioacuten de viudedad existiendo matrimonio en la fecha del fallecimiento parece dar cobertura social a esa misma situacioacuten sin consi-deracioacuten alguna sobre la situacioacuten de necesidad del beneficiario de la pensioacuten en los casos de uniones de hecho se precisa la constatacioacuten de determinadas circunstancias econoacutemicas que permiten presumir la dependencia del beneficiario en relacioacuten con el causante

Por ello en el acceso a la pensioacuten de viudedad se pueden diferenciar determinados requisitos de caraacutecter general (de modo que son aplicables en todos los supuestos) de otros que uacutenicamente son exigibles en los casos en que entre el causante y la persona beneficiaria existiese una situacioacuten convivencial de hecho

Dentro de los primeros ha de mencionarse la exigencia de que el causante no pensionista en el momento del falle-cimiento se encontrase en alta o en una situacioacuten de asimilacioacuten al alta salvo que acreditase un largo periodo de cotizacioacuten de 15 antildeos y la acreditacioacuten de un periodo miacutenimo de cotizacioacuten de 500 diacuteas dentro de los 5 antildeos pre-vios al hecho causante

Como requisitos especiacuteficos en los casos de las parejas de hecho ademaacutes de la constatacioacuten y acreditacioacuten de la laquopareja de hechoraquo y la inscripcioacuten de la misma o su formalizacioacuten con una antelacioacuten miacutenima de 2 antildeos con res-pecto al fallecimiento del causante la acreditacioacuten de que los ingresos de la persona beneficiaria de la pensioacuten durante el antildeo natural al fallecimiento no superaron el 50 de la suma de tales ingresos y los del causante por-centaje que se reduce al 25 en los casos de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensioacuten15

LA CONFIGURACIOacuteN DE LA PAREJA DE HECHO A EFECTOS DEL ACCESO A LA PENSIOacuteN DE VIUDEDAD

5 A falta de una definicioacuten del ordenamiento juriacutedico estatal de lo que se entienda por laquopareja de hechoraquo la LGSS en el apartado 3 del artiacuteculo 174 delimita esta situacioacuten a los efectos del acceso a la pensioacuten de viudedad de modo que no toda pareja de hecho posibilita la cobertura de esta prestacioacuten econoacutemica sino solo aquella en la que con-curran las siguientes circunstancias

a) Estar constituida por dos personas que sin estar casadas no esteacuten impedidas para contraer matrimonio16 y esteacuten unidas por una relacioacuten de afectividad anaacuteloga a la conyugal acreditando una convivencia17 estable

13 Diferencia que se considera adecuada en cuanto que en el caso de la pareja de hecho resulta maacutes complejo y difiacutecil justificar la existencia de esta figura (vid beltrAacuten de Heredia ruiz I laquoLa pensioacuten de viudedad y la Ley 402007 anatomiacutea de una encrucijadaraquo Relaciones Laborales nordm 17 2008

14 Participan de esta tesis entre otros AacutelVarez Cuesta H laquoUniones de hecho y su incidenciahellipraquo op cit o Pintildeeyroa de la Fuente A J laquoDoctrina cons-titucional y evolucioacuten de la cobertura de la pensioacuten de viudedad en Espantildearaquo Relaciones Laborales nordm 6 2010

15 Aun superando ese tope de ingresos tambieacuten se reconoce derecho a pensioacuten de viudedad cuando los ingresos de la persona sobreviviente resulten inferiores a 15 veces el importe del salario miacutenimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante requisito que deberaacute concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestacioacuten como durante el periodo de su percepcioacuten El liacutemite indicado se incrementa en 05 veces la cuantiacutea del salario miacutenimo interprofesional vigente por cada hijo comuacuten con derecho a la pensioacuten de orfandad que conviva con el sobreviviente

Para 2014 el importe del SMI se fija en 2151 eurosdiacutea 64530 eurosmes 903420 eurosantildeo Vid el Real Decreto 10462013 de 27 de diciembre16 Impedimentos establecidos en el Coacutedigo Civil (arts 46 47 y 562) y que son ser menor de edad y no estar emancipado estar ya casado tener parentesco

en liacutenea recta o colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado estar condenado por ser autor o coacutemplice de la muerte dolosa del coacutenyuge de la pareja o padecer discapacidad psiacutequica

Dado que la legislacioacuten civil preveacute la posible dispensa de algunos de estos impedimentos (art 48 CC) se ha planteado por parte de la doctrina una aplicacioacuten analoacutegica de este reacutegimen de laquodispensaraquo a las parejas de hecho a los efectos de acceso a la pensioacuten de viudedad tesis planteada entre otros por Molins GarCiacutea-atanCe J laquoLa reforma de las prestaciones de incapacidad temporal incapacidad permanente jubilacioacuten y viudedad efectuadas por la Ley 402007 de medidas en materia de Seguridad Socialraquo Consejo General del Poder Judicial 2008 No obstante para otros autores no puede aplicarse en el aacutembito de la pensioacuten de viudedad de las parejas de hecho el mencionado sistema de dispensas (vid desdentado aroCa E laquoLa pensioacuten de viudedad ante los nuevos retos del Derecho de Familia un estudio criacutetico para una prestacioacuten en crisisraquo Albacete Bomarzo 2009

17 De modo que los periodos de convivencia se asimilariacutean a periodos de viacutenculo matrimonial (vid MerCader uGuina J R y trillo GarCiacutea A R Aspectos praacutecticos de la reforma de la Seguridad Social Lex Nova 2008) pero sin que se produzca una equiparacioacuten en el nivel de cobertura entre ambas formas de convivencia (vid Pintildeeyroa de la Fuente A J laquoDoctrina constitucionalhellipraquo op cit o Poquet CatalAacute R laquoEl acceso de las parejashellipraquo op cit)

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(lo que implica una continuidad y permanencia en el tiempo sin interrupciones de importancia o imputa-bles a las partes) notoria (de forma que sea conocida o puacuteblica de manera que no se conviva con intencioacuten de ocultar tal circunstancia) inmediata al fallecimiento (por lo que no resulta vaacutelida a efectos del acceso a la pensioacuten de viudedad una convivencia de forma prolongada y estable si la misma se hubiese ya interrum-pido antes de la muerte del causante) y con una duracioacuten ininterrumpida de cinco antildeos18

b) La convivencia en el sentido y el tiempo indicado ha de acreditarse mediante el correspondiente certifica-do de empadronamiento sin que en la LGSS se aluda a otros medios de prueba alternativos si bien la ro-tundidad del precepto legal ha sido matizado por la jurisprudencia flexibilizando su alcance y permitiendo otros medios de prueba19

c) Haberse formalizado la unioacuten de pareja mediante la inscripcioacuten de la misma en un Registro especiacutefico de la Comunidad Autoacutenoma o del Ayuntamiento del lugar de residencia o mediante el oportuno documento puacute-blico producieacutendose la inscripcioacuten o la formalizacioacuten del documento con una anterioridad miacutenima de dos antildeos previos a la fecha del fallecimiento

Por ello la pareja de hecho en el acceso a la pensioacuten de viudedad ha de cumplir dos requisitos tempora-les20 de una parte cinco antildeos de convivencia estable notoria e ininterrumpida de otra dos antildeos ndashde los cinco anterioresndash como pareja de hecho formalmente constituida21

A su vez ndashy en especial en los supuestos de fallecimientos antes de que transcurriesen dos antildeos desde la entrada en vigor de la LMSSndash se discutioacute el alcance de la inscripcioacuten registral de la pareja o de la forma-lizacioacuten de la misma en documento puacuteblico en el sentido de si la misma teniacutea valor constitutivo o por el contrario podriacutea acreditarse por otra viacuteas Ante la disparidad de criterios de los Tribunales Superiores de Justicia el Tribunal Supremo22 establecioacute una posicioacuten flexibilizadora permitiendo la acreditacioacuten de la existencia de la pareja de hecho por otros medios de prueba admitidos en Derecho en especial para falle-cimientos cercanos en el tiempo a la entrada en vigor de la LMSS aunque esa posicioacuten ha sido matizada para fallecimientos en fechas posteriores23 para inclinarse por la necesidad de acreditar la pareja de hecho por alguno de los dos medios indicados en la LGSS (inscripcioacuten en el Registro correspondiente o a traveacutes de documento puacuteblico) configuraacutendose de esta forma como requisito constitutivo de la pareja de hecho a efectos de la pensioacuten de viudedad24

18 Como sentildeala la doctrina para el legislador lo importante es lo que sucede con la pareja de hecho en el lustro anterior al fallecimiento del sujeto causante de forma que el acceso a la pensioacuten de viudedad se condiciona a que la pareja en ese periodo haya convivido de forma estable notoria e ininterrumpida (Mella Meacutendez L laquoEl concepto de paraje de hechohellipraquo op cit)

Sobre la exigencia de la convivencia en el caso de las parejas de hecho a efectos de la pensioacuten de viudedad y su acreditacioacuten vid alarCoacuten Castellano M y roldAacuten Martiacutenez A laquoAlgunas reflexiones criacuteticas sobre la pensioacuten de viudedad de las parejas de hechoraquo RTSSCEF nordm 319 octubre 2009

19 Para el Tribunal Supremo (STS de 25 de mayo de 2010 rec nuacutem 29692009) lo importante es la existencia en la realidad de la pareja de hecho y no ndashcon tener ello incidenciandash la forma de acreditar la convivencia en la misma que podraacute llevarse a cabo a traveacutes de cualquier medio admitido en Derecho sobre todo con contenido documental como es el certificado de empadronamiento pero tambieacuten el documento puacuteblico o una inscripcioacuten registral Los argumen-tos de la sentencia sentildealada han sido mantenidos en otras sentencias del mismo Tribunal (SSTS de 6 de julio ndashrec nuacutem 34112009ndash de 20 de septiembre ndashrec nuacutem 43142009ndash o de 9 de diciembre ndashrec nuacutem 39142009ndash todas ellas de 2010)

20 Se ha indicado que tras esta exigencia de laquodoble liacutemite temporal de convivenciaraquo estaacute la desconfianza que existe por parte del legislador en relacioacuten con la seriedad en la constitucioacuten de la pareja de hecho y en la finalidad de su constitucioacuten Vid Martiacutenez abasCal V A laquoLas parejas de hecho y la pensioacuten de viudedad en la Ley 402007 de 4 de diciembre iquestuna equiparacioacuten inviableraquo Aranzadi Social nordm 17 enero 2010

21 Para alguna parte de la doctrina la exigencia de esa convivencia laquocualificadaraquo (la de dos antildeos miacutenimos desde la formalizacioacuten de la pareja de hecho) no dejariacutea de ser reiterativa e incluso laquoun despropoacutesitoraquo Vid GonzAacutelez GonzAacutelez C laquoAcceso de las parejas de hecho a la pensioacuten de viudedadraquo Aranzadi Doctrinal nordm 4 2009

22 STS de 25 de mayo de 2010 antes citada (rec nuacutem 29692009)23 STS de 20 de julio de 2011 (rec nuacutem 37152009) 24 STS de 28 de noviembre de 2011 (rec nuacutem 6442011) con argumentos ya recogidos en la STS de 3 de mayo de 2011 (rec nuacutem 21702010) Un somero

anaacutelisis de la primera en GarCiacutea Paredes M L laquoViudedad inscripcioacuten en Registro o documento puacuteblico acreditativo de la unioacuten de hecho Hechos cau-santes anteriores a 1 de enero de 2010)raquo Actualidad Laboral nordm 7 abril 2012

Los criterios contenidos en la Sentencia de 28 de noviembre de 2011 han sido recogidos en otras muchas posteriores Sobre el tema vid Cea ayala A laquoConvivencia y pensioacuten de viudedad Aspectos maacutes conflictivosraquo Actualidad Laboral nordm 2 febrero 2013 Sobre la cuestioacuten del acceso a la pensioacuten de viu-dedad por parte de miembro de pareja de hecho no registrada vid Mariacuten Correa J M laquoPensioacuten de viudedad y pareja de hecho no registrada oportuna-menteraquo Actualidad Laboral nordm 8 abril 2012

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6 De la escueta regulacioacuten legal a efectos de la constatacioacuten de la pareja de hecho se pueden desprender las siguien-tes consecuencias

a) A efectos de la inscripcioacuten de la pareja de hecho es necesario que la misma se haga en un Registro especiacute-fico (es decir en un Registro de parejas de hecho) que tengan constituido las correspondientes Comunida-des Autoacutenomas o en su caso el Ayuntamiento del lugar de residencia25

b) Existan o no esos Registros especiacuteficos los interesados pueden optar en principio y a reserva de lo que se sentildeala en los apartados siguientes por formalizar la unioacuten de pareja en un documento puacuteblico oficial en-tendieacutendose como tal el realizado ante fedatario puacuteblico sin necesidad de que el mismo sea formalizado por notario del lugar de residencia26

c) No se preveacute la consecuencia derivada del cambio de un lugar de residencia que obligue a una nueva ins-cripcioacuten registral de modo que se computase la antiguumledad en la inscripcioacuten anterior a efectos de la acre-ditacioacuten de los dos antildeos a los que se supedita el acceso a pensioacuten

LA CONSTATACIOacuteN Y LA ACREDITACIOacuteN DE LA EXISTENCIA DE LA PAREJA DE HECHO EN DETERMINADOS TERRITORIOS

7 Ahora bien la regulacioacuten de la pareja de hecho contenida en el artiacuteculo 1743 de la LGSS paacuterrafo 4ordm (en los teacuter-minos reflejados en los puntos anteriores) no teniacutea un alcance general (alcance propio de la regulacioacuten de los dere-chos de Seguridad Social) sino un caraacutecter supletorio en relacioacuten con determinadas Comunidades Autoacutenomas con laquoDerecho Civil propioraquo por cuanto que en tales casos la consideracioacuten de la propia pareja de hecho y la forma de su acreditacioacuten (cumplido el requisito de convivencia) habriacutea de llevarse a cabo laquoconforme a su legislacioacuten especiacuteficaraquo27

En definitiva cumpliendo los requisitos de alcance general (situacioacuten de alta y cotizacioacuten) asiacute como el periodo de convivencia y duracioacuten del tiempo de inscripcioacuten el acceso a la pensioacuten de viudedad en los supuestos de uniones de hecho quedaba condicionado a las reglas que estableciesen determinadas Comunidades Autoacutenomas en la le-gislacioacuten que en su caso hubiesen dictado de modo que ante situaciones semejantes el sistema protector de la Seguridad Social podiacutea dar respuestas diferentes en funcioacuten del lugar de residencia de la persona peticionaria de la pensioacuten de viudedad dado que los condicionantes para la constitucioacuten de la pareja de hecho o la acreditacioacuten de la misma podiacutea diferir ndashy de hecho difiere en funcioacuten de la regulacioacuten autonoacutemica de esta figurandash28

Por ejemplo mientras que en algunas legislaciones se impide establecer uniones de hecho a personas ligadas por razones de parentesco de hasta el segundo grado en otras dicha limitacioacuten se extiende hasta el tercer grado De igual forma mientras que conforme a la LGSS se considera pareja de hecho a la formada por personas que no tengan impedimento para contraer matrimonio con lo que las personas menores de edad pero emancipadas po-driacutean constituir una unioacuten de estas caracteriacutesticas por el contrario en determinadas legislaciones autonoacutemicas la constitucioacuten de una pareja de hecho queda abierta uacutenicamente a los mayores de edad29

25 Una cuestioacuten problemaacutetica podriacutea surgir en el caso en que los componentes de la pareja de hecho tuviesen residencia en localidad o Comunidad Autoacutenoma diferente En este supuesto nada impediriacutea que la inscripcioacuten de la unioacuten de hecho pudiese llevarse a cabo en el Registro correspondiente a la residencia de cualquiera de ellos

26 Si bien la inscripcioacuten registral facilita la constatacioacuten de la existencia de la pareja de hecho (lo cual puede tener trascendencia en el control de tales situacio-nes por parte de la Administracioacuten de la Seguridad Social considerando que la celebracioacuten de una nueva pareja de hecho origina la peacuterdida de la pensioacuten de viudedad que se viniera percibiendo) no existe la obligacioacuten del notario que formalice una escritura puacuteblica a traveacutes de la que se constituya la pareja de hecho de comunicar esta circunstancia a la Administracioacuten Puacuteblica

27 Esta regulacioacuten ndashcontenida en el paacuterrafo 5ordm del art 1743 LGSSndash no figuraba en el proyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social en el texto remitido por el Gobierno a las Cortes Generales sino que trae su origen en unas enmiendas presentadas por los Grupos parlamentarios de CIU y ERC en la tramitacioacuten del proyecto en el Senado

28 Vid Cruz Villaloacuten J laquoLa modernizacioacuten de las prestaciones por viudedad y orfandadraquo en AA VV La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasa-das presentes y futuras homenaje al profesor Joseacute Vida Soria con motivo de su jubilacioacuten Granada Comares 2008

29 Anaacutelisis como los indicados pueden verse en tosCani GiMeacutenez D laquoLa reformulacioacuten de la pensioacutenhellipraquo op cit y Viqueira Peacuterez C laquoLa situacioacuten pro-tegida en la pensioacuten de viudedadhellipraquo op cit

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8 El ordenamiento de la Seguridad Social al diferir la constatacioacuten de la pareja de hecho a la legislacioacuten autonoacutemica especiacutefica uacutenicamente haciacutea referencia a las Comunidades Autoacutenomas con laquoDerecho Civil propioraquo30 expresioacuten que hay que entender referida con exclusividad a aquellas Comunidades que en razoacuten de las previsiones del ar-tiacuteculo 14918 de la Constitucioacuten Espantildeola31 asiacute lo tengan establecido en sus respectivos Estatutos de Autonomiacutea es decir a Aragoacuten32 Baleares33 Cataluntildea34 Galicia35 Navarra36 y Paiacutes Vasco37 sin que esta especialidad pueda extenderse a otras Comunidades Autoacutenomas aunque hubiesen legislado sobre las parejas de hecho38 pero que en el bloque de constitucionalidad carecen de competencias en el aacutembito del Derecho Civil39

En el cuadro siguiente se ofrece una siacutentesis de la legislacioacuten especiacutefica aprobada en esas Comunidades Autoacuteno-mas con laquoDerecho Civil propioraquo en relacioacuten con la constitucioacuten y la forma de acreditacioacuten de la pareja de hecho40 donde se reflejan las diferencias existentes en las mismas en relacioacuten con las cuestiones a las que el artiacuteculo 17435ordm de la LGSS remitiacutea a la legislacioacuten especiacutefica autonoacutemica

30 Aunque la LGSS se refiere a Comunidades con laquoDerecho Civil propioraquo el artiacuteculo 14918 de la Constitucioacuten Espantildeola establece determinadas competen-cias autonoacutemicas en relacioacuten con el laquoderecho civil foral o especialraquo aunque puede entenderse que estas expresiones son sinoacutenimas y tienen un alcance se-mejante Vid rodriacuteGuez Cardo I A laquoPensioacuten de viudedad parejas de hechohellipraquo op cit

31 Que situacutea en el Estado las competencias sobre la legislacioacuten civil sin perjuicio de la conservacioacuten modificacioacuten y desarrollo por las Comunidades Autoacuteno-mas de los derechos civiles forales o especiales alliacute donde existan

Un anaacutelisis de las competencias EstadoComunidades Autoacutenomas en el aacutembito del Derecho Civil en GoacuteMez de la esCalera G laquoLas competencias legis-lativas en materia de Derecho Civilraquo Madrid Iustel 2007

32 Artiacuteculo 712 del Estatuto de Autonomiacutea de Aragoacuten (Ley Orgaacutenica 52007 de 20 de abril)33 Artiacuteculo 10 del Estatuto de Autonomiacutea de Baleares (Ley Orgaacutenica 21983 de 25 de febrero modificada por Ley Orgaacutenica 12007 de 28 de febrero)34 Artiacuteculo 129 del Estatuto de Autonomiacutea de Cataluntildea (Ley Orgaacutenica 62006 de 19 de julio)35 Artiacuteculo 274 del Estatuto de Autonomiacutea de Galicia (Ley Orgaacutenica 11981 de 6 de abril)36 Artiacuteculo 48 del Estatuto de Autonomiacutea de Navarra (Ley Orgaacutenica 131982 de 10 de agosto)37 Artiacuteculo 105 del Estatuto de Autonomiacutea del Paiacutes Vasco (Ley Orgaacutenica 31979 de 18 de diciembre)38 Entre ellas cabe sentildealar

bull Ley de la Comunidad Valenciana 12001 de 6 de abril sustituida por la Ley 52012 de 15 de octubre bull Ley de la Comunidad de Madrid 112001 de 19 de diciembre bull Ley del Principado de Asturias 42002 de 23 de mayo bull Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea 52002 de 16 de diciembre bull Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Canarias 52003 de 6 de marzo bull Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Extremadura 52003 de 20 de marzo bull Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cantabria 12005 de 16 de mayo

Asimismo aun sin legislacioacuten especiacutefica en la materia han dictado disposiciones que de manera indirecta regulan la situacioacuten de las parejas de hecho las Comunidades Autoacutenomas de

bull La Rioja (Decreto 302010 de 14 de mayo por el que se crea el Registro de Parejas de Hecho de La Rioja) bull Castilla y Leoacuten (Decreto 1172002 de 24 de octubre por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y Leoacuten y se regula su funcionamiento)

bull Castilla-La Mancha (Decreto 1242000 de 11 de julio por el que se regula la creacioacuten y el reacutegimen de funcionamiento del Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autoacutenoma de Castilla-La Mancha)

39 A pesar de la existencia de determinadas especialidades en los Estatutos de Autonomiacutea de Valencia (en el art 4912 Estatuto aprobado por Ley Orgaacutenica 51982 de 1 de julio modificada por Ley Orgaacutenica 12006 de 10 de abril se refiere a la conservacioacuten desarrollo y modificacioacuten del Derecho civil foral valenciano) o de Extremadura (en el art 914 Estatuto aprobado por Ley Orgaacutenica 12011 de 28 de enero se recoge la competencia de la Comunidad res-pecto de la conservacioacuten defensa y proteccioacuten del Fuero de Bayliacuteo e instituciones de derecho consuetudinario) referidas al derecho civil foral y especial las mismas no pueden asimilarse con la expresioacuten laquoDerecho Civil propioraquo a que se refiere el artiacuteculo 17435ordm de la LGSS

Tampoco cabe esa asimilacioacuten a las competencias respecto de la conservacioacuten del derecho consuetudinario contenidas en los Estatutos de Autonomiacutea de As-turias (Ley Orgaacutenica 71981 de 30 de diciembre modificada por Ley Orgaacutenica 11999 de 5 de enero ndashart 16ndash) de Castilla y Leoacuten (Ley Orgaacutenica 142007 de 30 de noviembre ndashart 7015ordmndash) o Murcia (Ley Orgaacutenica 41982 de 9 de junio con modificaciones posteriores ndashart 8ndash)

40 Vid rodriacuteGuez Cardo I A laquoPensioacuten de viudedad parejas de hechohellipraquo op cit

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Materia Aragoacuten Baleares Cataluntildea Galicia Navarra Paiacutes Vasco

LegislacioacutenDecreto Legislati-

vo 12011 de 22 de marzo

Ley 182001 de 19 de diciembre

Ley 252010 de 29 de julio

Ley 22006 de 14 de junio

Ley Foral 62000 de 3 de julio

Ley 22003 de 7 de mayo

Impedimentos

bull Quienesesteacutenli-gados con viacutencu-lo matrimonial

bull Losparientesenliacutenea recta porconsanguinidad oadopcioacuten

bull Los colateralespor consangui-nidad o adop-cioacutenhastael2ordmgrado

bull Losqueformenpareja estableconotrapersona

bull Quienesesteacutenli-gadosporviacutencu-lo matrimonial

bull Losparientesenliacutenea recta porconsanguinidad oadopcioacuten

bull Los colateralespor consangui-nidad o adop-cioacutenhastael3ordmgrado

bull Quienesformenpareja estableconotrapersona

bull Losmenoresdeedad no emanci-pados

bull Laspersonasre-lacionadas porparentesco enliacutenea recta o en liacutenea colateral dentro del 2ordmgrado

bull Laspersonasca-sadasynosepa-radasdehecho

bull Quienes convi-van en parejacon una tercera persona

bull Losfamiliaresenliacutenea recta porconsanguinidad oadopcioacuten

bull Los colateralespor consangui-nidad o adop-cioacutenhastael3ordmgrado

bull Quienesesteacutenli-gadospormatri-moniooformenparejadehecho

bull Quienes t en -gan viacutenculo de parentesco porconsanguinidad o adopcioacuten enliacutenea recta o co-lateral hasta el2ordmgrado

bull Quienes esteacutenunidosporviacutencu-lo matrimonial o formenparejaes-tableconotraper-sona

bull Quienes ten -gan viacutenculo de parentesco porconsanguinidad o adopcioacuten enliacutenearectaoporconsanguinidad en2ordmgradoco-lateral

bull Quienes esteacutenunidosaotraper- sonaporviacutencu-lo matrimonial oporpareja dehecho

Constitucioacuten

Se considera la existenciadepare-ja estable no casa-da cuando sehayaproducido la con-vivencia marital durante un perio-do ininterrumpidode dos antildeos como miacutenimo o se hayamanifestado la vo-luntad de cons-tituirla mediante escriturapuacuteblica

Seconsideraparejade hecho la unioacutendedospersonasqueconvivande formalibrepuacuteblicayno-toriaenunarelacioacutendeafectividadanaacute-loga a la conyugal

Se considera la exis-tenciadelaunioacutendehechobull Silaconvivencia

duramaacutesdedosantildeos de formaininterrumpida

bull Sidurantelacon-vivencia tienen unhijocomuacuten

bull Siseformalizalarelacioacuten de pa-reja en escritura puacuteblica

Seconsideraparejadehecholaunioacutendedospersonasmayo-resdeedadcapacesqueconvivanconlaintencioacutenovocacioacutendepermanenciaenunarelacioacutendeafec-tividadanaacutelogaalaconyugal inscrita en el Registro de Pare-jasdeHechodeGa-liciaexpresandolavoluntaddeequipa-rarlosefectosdelaconvivencia a los del matrimonio

Seconsideraparejadehecholaunioacutendedospersonasmayo-res de edad o meno-resemancipadas

Seconsideraparejadehecholaresultan-tedelaunioacutenlibrede dos personasmayores de edad o menores emanci-padassiemprequesehayaproducidolainscripcioacutendelamismainscripcioacutenque tiene caraacutecterconstitutivo

Acreditacioacuten

Si no existe escritu-rapuacuteblicamedian-tecualquieradelosmedios de pruebaadmitidos en Dere-choespecialmentea traveacutesdeactadenotoriedad o docu-mento judicial queacredite la convi-vencia

InscripcioacutenenelRe-gistro

A traveacutes de cual-quier medio depruebaadmitidoenDerechoincluidalatestifical

Acta de notoriedad o cualquier otromedio admitido en Derecho

Laexistenciadepa-reja estable puedeacreditarseatraveacutesdecualquiermediodepruebaadmitidoenDerecho

Mediantecertifica-cioacuten expedida porel Registro de Pare-jasdeHechode laComunidadAutoacute-noma

Inscripcioacuten

InscripcioacutenenelRe-gistro de la Dipu-tacioacuten General deAragoacuten

Inscripcioacutenvolunta-ria en el Registro de Parejas Estables de las Illes BalearsLa inscripcioacuten eneste registro tiene ca-raacutecterconstitutivo

No es necesaria aunquedeformavo-luntaria la existencia delaparejadehechopuedeserobjetodeinscripcioacuten

InscripcioacutenenelRe-gistro de Parejas de HechodeGalicia

ElGobiernodeNa-varra y los Ayun-tamientos puedencrear Registros de ParejasEstablesparafacilitaratraveacutesdesu inscripcioacuten vo-luntaria la pruebadesuconstitucioacuten

En el Registro de Pa-rejasdeHechodelaComunidadAutoacute-nomaLas inscripcionespracticadas en losregistrosmunicipa-lesdeaquellasloca-lidadesquecuentencon ellos puedentenerelmismoefec-to constitutivo

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Como es faacutecil deducir de una comparacioacuten entre los requisitos establecidos en el paacuterrafo cuarto artiacuteculo 1743 de la LGSS y la regulacioacuten reflejada en el cuadro anterior no existiacutea coincidencia entre la legislacioacuten estatal (LGSS) y la legislacioacuten autonoacutemica especiacutefica ni en lo tocante a la consideracioacuten de la pareja de hecho ni respecto de la acreditacioacuten de la misma falta de coincidencia que se produce de igual forma entre las diferentes legislaciones autonoacutemicas

Por ello con respecto al acceso a la pensioacuten de viudedad en los supuestos de parejas de hecho podiacutea producirse en funcioacuten de la residencia de la persona sobreviviente

a) Una aplicacioacuten directa de la legislacioacuten de la Seguridad Social respecto de la consideracioacuten como pareja de hecho o la acreditacioacuten de la misma al tratarse de una persona residente en Comunidades Autoacutenomas sin legislacioacuten especiacutefica en materia de parejas de hecho

b) La aplicacioacuten preferente de la legislacioacuten de Seguridad Social en los aacutembitos sentildealados en los casos de re-sidencia en una Comunidad Autoacutenoma con legislacioacuten especiacutefica en materia de parejas de hecho pero sin competencia en materia de Derecho Civil propio

c) Por uacuteltimo una aplicacioacuten preferente de la legislacioacuten autonoacutemica sobre la estatal en cuanto a la conside-racioacuten de la pareja de hecho y la forma de su acreditacioacuten en los casos de residencia en alguna de las Co-munidades Autoacutenomas con competencia en el aacutembito de laquoDerecho Civil propioraquo lo cual no dejaba de ser sorprendente dado que se trata de una materia ndashlas prestaciones de la Seguridad Socialndash reservada a la le-gislacioacuten baacutesica del Estado (art 149117ordf CE)

La situacioacuten anterior podiacutea originar una diferenciacioacuten en el acceso a la pensioacuten de viudedad en razoacuten de una cir-cunstancia personal (la residencia o la vecindad) que difiacutecilmente podiacutea acomodarse a las exigencias constitucio-nales de igualdad efectiva y de proteccioacuten social

EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIOacuteN DE CONSTITUCIONALIDAD

9 Por las razones apuntadas no era extrantildeo que maacutes tarde o maacutes temprano la adecuacioacuten del contenido del paacuterrafo 5ordm del artiacuteculo 1743 de la LGSS a las previsiones constitucionales en materia de Seguridad Social fuese sometida ante el Tribunal Constitucional como sucede con el Auto del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (Roj ATS 134282011)

Unos breves apuntes en relacioacuten con el caso planteado

a) Se solicita una pensioacuten de viudedad por parte de una persona residente en la Comunidad de Asturias que habiacutea formado una pareja de hecho con el causante pensioacuten que le es denegada por la Administracioacuten al no acreditarse los requisitos establecidos en la LGSS en cuanto al tiempo de convivencia como pareja de hecho la constitucioacuten formal de aquella y superar los requisitos de rentas Interpuesta demanda ante el Juz-gado de lo Social si bien el oacutergano jurisdiccional aprecia la concurrencia de los requisitos de rentas y con-vivencia sin embargo procede a denegar la prestacioacuten al no acreditarse la exigencia relativa a la inscripcioacuten de la pareja de hecho en alguacuten registro especiacutefico o en un documento puacuteblico

b) En el correspondiente recurso de suplicacioacuten se alega por parte de la recurrente que a efectos de la for-malizacioacuten de la pareja de hecho debiacutea aplicarse la legislacioacuten especiacutefica del Principado de Asturias (Ley 42002 de 23 de mayo de parejas estables) conforme a la cual y a efectos de la constatacioacuten de la existen-cia de la pareja de hecho bastaba con la convivencia miacutenima de un antildeo convivencia que podiacutea acreditarse por cualquier medio admitido en derecho El Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestima el recur-so al entender aplicable directamente en cuanto a la consideracioacuten de la pareja de hecho y la acreditacioacuten de la misma la legislacioacuten de Seguridad Social y no la legislacioacuten autonoacutemica al carecer el Principado de Asturias de competencias en materia de Derecho Civil propio

c) En el pertinente recurso para la unificacioacuten de doctrina el Tribunal Supremo acuerda elevar al Tribunal Constitucional cuestioacuten de inconstitucionalidad respecto de los paacuterrafos 4ordm y 5ordm del artiacuteculo 1743 de la LGSS por posible vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten al hacer depender el derecho a una pres-tacioacuten econoacutemica de la Seguridad Social del lugar de residencia o vecindad originaacutendose de esta forma situaciones de desigualdad

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10 Para el Alto Tribunal en una materia que la Constitucioacuten reserva a la legislacioacuten baacutesica del Estado (como es la Seguridad Social) y que descansa en un sistema ndashel de la Seguridad Socialndash basado en los principios de unidad universalidad igualdad y solidaridad41ndash la LMSS incorporoacute una regulacioacuten diferente para situaciones semejantes en el aacutembito de prestaciones de Seguridad Social sin que se aprecie que ese tratamiento diferente cumple con el laquocanon de constitucionalidadraquo de forma que esas diferencias se encuentren justificadas por ser objetivas razona-bles y proporcionadas42

Y esta diferencia no se salvariacutea considerando que la referencia a la laquolegislacioacuten especiacuteficaraquo que sentildeala el artiacuteculo 17435ordm de la LGSS no se limitase solo a las Comunidades Autoacutenomas con competencias en materia de Derecho Civil sino extendieacutendola a todas las Comunidades Autoacutenomas que hubiesen legislado sobre parejas de hecho dada la regulacioacuten diferente entre las correspondientes disposiciones legales

Todo lo anterior lleva al Tribunal Supremo al planteamiento de la cuestioacuten de inconstitucionalidad para verificar si el artiacuteculo 17435ordf es contrario al principio de igualdad ante la Ley por establecer unos requisitos en el acce-so a una prestacioacuten baacutesica del sistema de la Seguridad Social como es la pensioacuten de viudedad requisitos que no son los mismos para todas las personas sino que dependen de que les sea de aplicacioacuten o no la legislacioacuten de una Comunidad Autoacutenoma con Derecho Civil propio en caso afirmativo de que esa Comunidad haya establecido una legislacioacuten especiacutefica en materia de parejas de hecho y por uacuteltimo de que las legislaciones especiacuteficas hayan es-tablecido o no los mismos requisitos en cuanto a la consideracioacuten de la pareja de hecho y la forma de acreditar el cumplimiento de los mismos43

LA SOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LA SENTENCIA DE 11 DE MARZO DE 2014

11 El Tribunal Constitucional en su Sentencia de 11 de marzo de 2014 va a acoger en grandes liacuteneas el planteamien-to contenido en el auto del Tribunal Supremo haciendo primar las exigencias de los principios de igualdad y de prohibicioacuten de las diferenciaciones no justificadas en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social en relacioacuten con un pretendido respeto de las singularidades de la legislacioacuten civil de diferentes Comunidades Autoacutenomas con-siderando que el precepto cuestionado se inserta en el aacutembito de la Seguridad Social de modo que el mismo ha de valorarse desde la perspectiva de las competencias que en materia de legislacioacuten baacutesica de la Seguridad Social ostenta el Estado

Los fundamentos de la sentencia se pueden sintetizar en la forma siguiente

a) Dadas las diferencias en la regulacioacuten aprobada por las diferentes Comunidades Autoacutenomas respecto de las parejas de hecho (tanto en aquellas que tienen competencia en materia de Derecho Civil como en las que carecen de la misma) el acceso a la pensioacuten de viudedad en los supuestos sentildealados puede resultar dife-

41 El Tribunal Supremo considera que el artiacuteculo 1743 de la LGSS no regula las parejas de hecho aacutembito que pertenece al Derecho Civil en el que caben las especialidades de determinadas Comunidades Autoacutenomas sino que se trata de una disposicioacuten en materia de Seguridad Social razoacuten por la que la Ley no viene obligada a respetar Derecho Civil propio alguno

42 Llama la atencioacuten el Tribunal Supremo sobre la particularidad de que si la solicitante de la pensioacuten de viudedad hubiese residido en la Comunidad Autoacuteno-ma de Aragoacuten la misma hubiese accedido a la cobertura dado el reacutegimen maacutes flexible y beneficioso respecto de la prueba en cuanto a la convivencia y a la acreditacioacuten de la pareja de hecho contenido en la Ley aragonesa 61999 de Parejas Estables no casadas La Ley anterior ha sido integrada en el Coacutedigo Foral de Aragoacuten (Decreto Legislativo 12011 de 22 de marzo)

43 En el planteamiento de la cuestioacuten de inconstitucionalidad el Tribunal Supremo sentildeala que en caso de que se declarase la inconstitucionalidad del paacuterrafo 5ordm del artiacuteculo 1743 de la LGSS existiacutean dos posibilidades

a) La declaracioacuten de nulidad por inconstitucional del paacuterrafo sentildealado dejando solo en vigor el paacuterrafo 4ordm del mismo artiacuteculo configuraacutendose como regla general y aplicable en todo el territorio del Estado respecto de la consideracioacuten de pareja de hecho y la acreditacioacuten de la misma en relacioacuten con la pen-sioacuten de viudedad

b) Considerar que la remisioacuten que se efectuacutea en el paacuterrafo 5ordm indicado a la laquolegislacioacuten especiacuteficaraquo se entienda realizada no solo a las disposiciones lega-les de las Comunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propio sino a todas las Comunidades Autoacutenomas que hubiesen legislado o legislasen de futuro en el aacutembito de las parejas de hecho si bien se parte de que esta alternativa no hariacutea desaparecer la posible desigualdad dada las diferentes regulaciones autonoacutemicas

Esta interpretacioacuten del alcance extenso del paacuterrafo 5ordm del artiacuteculo 1743 de la LGSS ya habiacutea sido defendida por la doctrina Vid saMPedro Corral M laquoModificaciones introducidas por la Ley 402007 de 4 de diciembre en la prestacioacuten de muerte y supervivenciaraquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales nordm 74 2008

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rente en dos aspectos a los que la propia LGSS supedita ese acceso la consideracioacuten de la figura de pareja de hecho y la forma de acreditacioacuten de la misma (diferencia que se deduce solo con un anaacutelisis somero de las leyes respectivas)

b) La constitucionalidad de tales diferencias ha de enmarcarse dentro del laquoreacutegimen puacuteblico de Seguridad So-cialraquo caracterizado por los principios de unidad y universalidad al tiempo que ha de garantizarse la igual dad44 de todos los espantildeoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social45 exi-gencias todas ellas que (art 149117 CE) se situacutean en la responsabilidad del Estado46

c) Consecuentemente la determinacioacuten de los sujetos beneficiarios de la pensioacuten de viudedad constituye una norma baacutesica que corresponde establecerla al Estado y ha de llevarla a cabo de forma unitaria e igual para todos los sujetos comprendidos dentro de su aacutembito de cobertura salvo razones excepcionales debidamente justificadas o vinculadas a la situacioacuten de necesidad que se trata de proteger47

d) Ni siquiera la previsioacuten legal cuestionada puede encontrar su justificacioacuten desde la vertiente de la consti-tucionalidad en un pretendido respeto a la competencia autonoacutemica en el aacutembito del Derecho Civil ya que aquella no puede caracterizarse como una norma de legislacioacuten civil vinculada al artiacuteculo 14918 de la Constitucioacuten Espantildeola48 sino como una norma de Seguridad Social que ha de establecer los requisitos que las parejas de hecho tienen que cumplir para poder lucrar en su momento una pensioacuten de viudedad regula-cioacuten que precisa del total respeto al principio de igualdad49

Frente a estas exigencias el legislador a traveacutes de la LMSS introduce un factor de diversidad determinante de la desigualdad de trato en el reacutegimen juriacutedico de la pensioacuten de viudedad desigualdad que carece de jus-tificacioacuten razonable y objetiva produciendo su aplicacioacuten un resultado desproporcionado ya que en fun-cioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de residencia del superviviente de la pareja de hecho se podraacute tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensioacuten lo cual es contrario a las previsiones constitucionales

e) De las dos alternativas que se sentildealaba en el auto del Tribunal Supremo en el caso de la declaracioacuten de in-constitucionalidad del paacuterrafo 5ordm artiacuteculo 1743 de la LGSS el Constitucional considera que solo puede admitirse la primera de ellas (el establecimiento de una regla uacutenica en la determinacioacuten de los beneficiarios de la pensioacuten de viudedad en los supuestos de parejas de hecho contenida en el paacuterrafo 4ordm de dicho ar-tiacuteculo) puesto que la otra alternativa (la consideracioacuten de que la expresioacuten laquoComunidades Autoacutenomas con Derecho Civil propioraquo se entendiese realizada a todas las Comunidades Autoacutenomas que hubiesen legislado

44 El principio de igualdad no tiene que confundirse en todos los supuestos con el de la uniformidad Para el Tribunal Constitucional ndashdesde la STC 221981 de 2 de juliondash que recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relacioacuten con el artiacuteculo 14 del Convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y de las libertades fundamentales doctrina seguida por otras posteriores (por ejemplo la STC 412013 de 14 de febrero) el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccioacuten de cualquier elemento diferenciador de relevancia juriacutedica puesto que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacioacuten de una determinada materia supone una infraccioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espa-ntildeola sino solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales sin que se ofrezca y posea una justificacioacuten objetiva y razonable para ello pues como regla general el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias juriacutedicas y en consecuencia queda prohibida la utilizacioacuten de elementos de diferenciacioacuten que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificacioacuten razonable

En el fundamento juriacutedico 3ordm de la STC de 11 de marzo de 2014 se contiene todo un laquorelatorioraquo de sentencias del Tribunal Constitucional en las que se abor-da el principio de igualdad

45 SSTC 12489 de 7 de julio o 2392002 de 11 de diciembre46 Para el Tribunal Constitucional las competencias establecidas en la Constitucioacuten tienen caraacutecter irrenunciable [STC 2282012 de 29 de noviembre FJ 6ordm j)]47 El Tribunal Constitucional recuerda que si bien ha admitido regulaciones diferentes en prestaciones sociales derivadas de la residencia como es el caso del

subsidio de desempleo para trabajadores eventuales en las Comunidades Autoacutenomas de Andaluciacutea y Extremadura (STC 901989 de 11 de mayo) en esos supuestos la diferencia de tratamiento en funcioacuten de la residencia teniacutea una razoacuten objetiva y razonable cual era la especial incidencia del desempleo en el sector agrario en las Comunidades sentildealadas que produciacutea una especial necesidad de cobertura Sin embargo en el acceso a la cobertura de la pensioacuten de viudedad no puede justificarse que la situacioacuten de necesidad de las parejas de hecho se vea agravada seguacuten el territorio de residencia circunstancia que siacute justificariacutea la distinta regulacioacuten ni tampoco que la finalidad de la prestacioacuten (atender a un estado real de necesidad del supeacuterstite) variacutee seguacuten la Comuni-dad Autoacutenoma

48 El artiacuteculo 149118 de la Constitucioacuten se refiere a la conservacioacuten modificacioacuten y desarrollo por parte de las Comunidades Autoacutenomas de los derechos ci-viles forales o especiales materias que nada tienen que ver ndasha juicio del TCndash con el precepto legal cuestionado que no tiene por objeto la regulacioacuten de las parejas de hecho ni guarda relacioacuten con las competencias autonoacutemicas en materia de Derecho civil o foral vinculadas al artiacuteculo 149118 del texto Cons-titucional

49 De no hacerlo asiacute se produce el resultado de introducir diversidad regulatoria en un aacutembito ndashel de la Seguridad Socialndash en el que el mantenimiento de un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional deriva del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola en relacioacuten con el artiacuteculo 149117 de aquella

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ndasho legislasen de futurondash sobre las parejas de hecho) no asegura la aplicacioacuten de los principios de igualdad y de no diferenciacioacuten en el acceso a una prestacioacuten de la Seguridad Social dada la fuerte diversidad con-tenida en cuanto a la consideracioacuten de la figura de la pareja de hecho y la forma de acreditar su existencia en las diferentes leyes autonoacutemicas

12 En definitiva y dado que no es posible deducir una finalidad objetiva razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensioacuten de viudedad en fun-cioacuten de su residencia o no en una Comunidad Autoacutenoma con Derecho Civil propio que hubiera aprobado legisla-cioacuten especiacutefica en materia de parejas de hecho el Tribunal declara la nulidad por inconstitucional del paacuterrafo 5ordm del artiacuteculo 1743 de la LGSS por vulneracioacuten del artiacuteculo 14 del texto constitucional en relacioacuten con el artiacuteculo 149117ordf de aquel50

UNOS BREVES APUNTES SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

13 Como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional a partir de la publicacioacuten de la misma en el Boletiacuten Oficial del Estado en el acceso a la pensioacuten de viudedad en los supuestos de parejas de hecho se han de aplicar con exclusividad las reglas contenidas en el paacuterrafo 4ordm del artiacuteculo 1743 de la LGSS de modo que son beneficia-rias de esta prestacioacuten las personas sobrevivientes que cumplidos los requisitos de alta cotizacioacuten y liacutemite de in-gresos

a) Hubiesen constituido con la persona fallecida una pareja de hecho considerando como tal la constituida con anaacuteloga relacioacuten de afectividad a la conyugal por quienes no hallaacutendose impedidos para contraer ma-trimonio no tengan viacutenculo matrimonial con otra persona y acrediten mediante el correspondiente certifi-cado de empadronamiento (o de otra forma en los teacuterminos sentildealados por la jurisprudencia del TS)51 una convivencia estable y notoria con caraacutecter inmediato al fallecimiento del causante y con una duracioacuten inin-terrumpida no inferior a cinco antildeos

b) Ademaacutes la existencia de pareja de hecho se ha de acreditar mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en al-guno de los registros especiacuteficos existentes en las Comunidades Autoacutenomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja

c) La inscripcioacuten de la pareja de hecho o la formalizacioacuten de la misma en el correspondiente documento puacute-blico ha de haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del falleci-miento del causante

14 La declaracioacuten de inconstitucionalidad y nulidad derivada de esta Sentencia de 11 de marzo de 2014 no afecta a la laquocosa juzgadaraquo y al principio de seguridad juriacutedica de modo que la aplicacioacuten de la misma solo es eficaz de futu-ro es decir respecto de nuevos supuestos o en relacioacuten con los procedimientos administrativos o los procesos ju-diciales en los que no haya recaiacutedo una resolucioacuten o una sentencia que haya adquirido firmeza

15 Por uacuteltimo aunque la declaracioacuten de inconstitucionalidad afecta al artiacuteculo 17435ordm de la LGSS los razonamien-tos en que se basa la misma se pueden extender al Reacutegimen de Clases Pasivas por cuanto la regulacioacuten respecto del acceso a la pensioacuten de viudedad en dicho Reacutegimen en los supuestos de parejas de hecho en lo que se refiere a la consideracioacuten de la misma y a la acreditacioacuten de su existencia es semejante a la contenida en la LGSS en cuanto

50 La Sentencia de 11 de marzo de 2014 contiene un voto particular suscrito por los magistrados Roca y Xiol Riacuteos quienes discrepan del contenido de la sen-tencia en funcioacuten de dos motivos de una parte porque ndasha juicio de los magistrados discrepantesndash debioacute inadmitirse la cuestioacuten al no cumplirse laquola exigencia del juicio de aplicabilidadraquo ya que el Tribunal Constitucional no debiacutea aplicar el precepto cuestionado para resolver el asunto en el que surgieron las dudas de constitucionalidad de otra en razoacuten de que la aplicacioacuten del precepto no causa situaciones de desigualdad en funcioacuten de la Comunidad Autoacutenoma de re-sidencia ya que la configuracioacuten del ordenamiento civil espantildeol como un sistema plural no ha sido considerada inconstitucional ni contraria al principio de igualdad por parte del propio Tribunal Constitucional

51 Vid nota 19

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que el artiacuteculo 384 de la Ley de Clases Pasivas del Estado52 si bien establece una regla de alcance general sobre tales cuestiones ndashen una redaccioacuten similar a la contenida en el paacuterrafo 4ordm del art 1743 LGSSndash sin embargo (y re-produciendo el contenido del paacuterrafo 5ordm de este uacuteltimo artiacuteculo) excepciona de su aplicacioacuten los supuestos de re-sidencia en Comunidades Autoacutenomas con laquoDerecho Civil propioraquo ya que en tales casos la existencia de la pareja de hecho se ha de acreditar conforme establezca su legislacioacuten especiacutefica

No parece difiacutecil concluir que si el establecimiento de diferencias no justificadas ni razonables en el acceso a la pensioacuten de viudedad en funcioacuten de la residencia de la persona beneficiaria ha llevado al Tribunal Constitucional a declarar la nulidad por inconstitucional de la regulacioacuten contenida en la LGSS igual juicio ha de merecer la contenida en la Ley de Clases Pasivas del Estado respecto del acceso a la pensioacuten de viudedad en el Reacutegimen de Clases Pasivas del Estado por parte de personas que formaron una pareja de hecho con el causante

52 El apartado 4 del artiacuteculo 38 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 6701987 de 30 de abril establece los siguiente

laquoA efectos de lo establecido en este apartado (el acceso a la pensioacuten de viudedad en el Reacutegimen de Clases Pasivas del Estado) se conside-raraacute pareja de hecho la constituida con anaacuteloga relacioacuten de afectividad a la conyugal por quienes no hallaacutendose impedidos para contraer matri-monio no tengan viacutenculo matrimonial con otra persona y acrediten mediante el correspondiente certificado de empadronamiento una convivencia estable y notoria con caraacutecter inmediato al fallecimiento del causante y con una duracioacuten ininterrumpida no inferior a cinco antildeos La existencia de pareja de hecho se acreditaraacute mediante certificacioacuten de la inscripcioacuten en alguno de los registros especiacuteficos existentes en las comunidades autoacuteno-mas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento puacuteblico en el que conste la constitucioacuten de dicha pareja Tanto la mencionada inscripcioacuten como la formalizacioacuten del correspondiente documento puacuteblico deberaacuten haberse producido con una antelacioacuten miacutenima de dos antildeos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante

En las comunidades autoacutenomas con Derecho Civil propio la existencia de la pareja de hecho se acreditaraacute conforme establezca su legisla-cioacuten especiacuteficaraquo