e

Provincia de BuenosAires

TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓN9.n* 687 /689 — LaPlata

LA PLATA, 2,5 de junio de 2019.

AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2360-0371003/2011, caratulado

“ESPN SUR S.RoLooo——_n—

Y RESULTANDO:Quellegan a esta instancia las presentes actuaciones a raíz

del recurso de apelación interpuesto a fs. 904/928 por el Dr. Bruno Zurlo como

apoderado dela firma ESPN SUR S.R.L. y el Sr. Guillermo Federico Tabanera,

por derecho propio, conel patricinio letrado del Dr. Eduardo Gil Roca, contra la

Disposición Delegada SEFSC N* 1189, de fecha 17 de abril de 2015, dictada

porla Jefa del Departamento de Relatoría Área Metropolitana Il de la Agencia

de Recaudación de la Provincia de BuenosAires.--

omQue, por el citado Acto (fs. 873/901), se determinaron las obligaciones

fiscales de la firma del epígrafe en su carácter de Agente de Recaudación del

Impuesto sobre los Ingresos Brutos (Régimen General de Retención) por el

periodo fiscal 2009 (julio a diciembre), estableciéndose por su artículo 3”

diferencias adeudadas a favor del Fisco que ascienden a la suma de Pesos

Doscientos veintiséis mil ochocientos cincuenta y dos con setenta y un

centavos ($ 226.852,71) con más los accesorios previstos por el artículo 96 dell

Código Fiscal (Ley N* 10397, to. 2011, correlativos anteriores y modificatorias).

Además, por artículo 6% se aplicó una multa por Omisión (artículo 61 C.F.)

equivalente al veinte por ciento (20%) del monto establecido precedentemente

y, mediante el artículo 7%, se establecieron recargos del sesenta por ciento

(60%) calculados sobre el importe omitido con más los intereses de Ley

(artículo 59 C.F.).-—--—-———mueoon|

oPorel artículo 8* del citado Acto, se establece la responsabilidad solidaria

del Sr. Tabanera Guillermo Federico en relación al pago deltributo, accesorios y|

SANCIONES.aaa——————————— -

emmaQue a fs. 980 se elevan las actuaciones a esta Instancia, dejándose

constancia mediante providencia de fs. 982, que se procede a impulsar el

trámite procesal de la causa, siendo la misma adjudicada a la Sala !ll.-

AQue, en fs. 991, se hace saber que por Acuerdo Extraordinario N* 86, de

fecha 8 de mayo de 2017, es readjudicada definitivamente la causa a la Vocalía de 1ra Nominación, a cargo del Dr. Angel Carlos Carballal. Asimismo, se hace -1/18-

saber a las partes que conocerá la Sala |, que se integrará con los Vocales de

5ta y Gta. Nominación, Dr. Carlos Ariel Lapine y Cr. Rodolfo Dámaso Crespi en

carácter de Subrogantes, atento a la vacancia de las Vocalías de 2da. y 3ra.

Nominación (art. 2, 2% párrafo del Reglamento de Procedimiento del TFABA y

art. 8” del Decreto-Ley 7603/70 y sus modificatorias).

------A fs. 994 se dio traslado a la Representación Fiscal con remisión de

actuaciones para que conteste agravios y, en su caso, oponga excepciones!

(artículo 122 del Código Fiscal), quien formula su contestación a fs. 996/1002,

mediante el alegato de estilOemmm

----—Finalmente mediante providencia de fs. 1005 se resuelve llamar autos para

sentencia, notificado mediante cedulas agregadas a fs.1006/1007.

TESQue, al no haber pronunciamiento sobre la admisibilidad de la prueba

ofrecida, se resolvió suspender el llamado de "Autos para Sentencia" de fs.

1005 y, respecto al ofrecimiento probatorio del escrito de apelación — fs.

904/928 -; la Instrucción dispone tener presente la documental acompañada y|

ofrecida y, no hacer lugar a la Informativa por innecesaria para dirimir la

controversia que se ventila en autos. Consentido que fue lo dispuesto, se

reanudó automáticamente el término procesal para el dictado de la sentencia.

CONSIDERANDO:|.- Luego de un repaso sobre los antecedentes de marras y

del contenido del acto involucrado, los apelantes plantean preliminarmente la

nulidad de dicho acto administrativo. Se basan para ello en la falta de

consideración de las pruebas aportadas y ofrecidas en instancia de descargo y|

en la carencia de pruebas “de cargo” por parte del Fisco, que se limita a

verificar la omisión de recaudación desligándose de acreditar la existencia de

deuda tributaria alguna. Invoca la procedencia del principio de la carga

dinámica de la prueba a fin de que el Organismo Fiscal indague sobre el

cumplimiento de la obligación fiscal porla firma proveedora PROM TV S.A. Y

finalmente, solicita la nulidad por defecto en el procedimiento, ya que entiende que no se ha hecho extensivo el procedimiento determinativo a los -2/18-

$Provincia de Buenos Aires Corresponde al expte N* 2360-0371003/11

ARBALLAL

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kalFiscal

deApelación

EL

C.TRIBUNALFISCALDE APELACIÓN

9 n' 687 /689- LaPlata “ESPN SUR S.R.L”

contribuyentes directos involucrados, en contraposición a lo establecido por el

artículo 24 del Código FiSCAl.ammmTL

---—---Subsidiariamente, arguye la arbitrariedad de la Disposición Delegada, al

entender que se ha omitido analizar la prueba documental aportada por ESPN

SUR S.R.L.. Asimismo argumenta que los importes reclamados ya han sido

ingresados por PROM TV S.A, extremo debidamente acreditado, y es por ello

que la deudatributaria se tornaría inexistente. -——mcannnnnninnnnnnnnincnncocaao

oQue en cuanto a la multa impuesta, solicita su rechazo, al entender que,

aménde ser inexistente la deuda reclamada, no existe un accionar que tipifique

la conducta prohibida en el Código Fiscal. Manifiesta que la infracción resulta

improcedente, pues ella sólo se configura por la omisión en la actuación,

cuando ella fuera procedente y en el caso de marras, al haberse demostrado!

que las empresas no retenidas cumplieron cabalmente con sus obligaciones

fiscales, la misma no resulta procedente.--———occiannnnnnncnnnnnnnnannaoooo=--

Sala

|

------Con relación a los recargos, solicita su improcedencia al tener naturaleza

penal, requiriendo para su aplicación no solo un elemento objetivo sino también subjetivo (dolo o culpa), situación que en el caso de marras no sucede, ya quel

las presuntas retenciones omitidas han sido ingresadas por los contribuyentes

del gravamen. Subsidiariamente, solicitan el recálculo de los mismos a raíz de

lo expuesto precedentemente.|

Argumenta la improcedencia de los intereses resarcitorios. Cita

jurisprudencia en apoyo de su postura, planteandola inconstitucionalidad de las|

normasdel Código Fiscal sobre el particUlAT.amaanmnnnnnnmnnm=====-============

---—-En lo atinente a la extensión de la responsabilidad solidaria, arguye la

inconstitucionalidad de los artículos 21 y 63 del Código Fiscal. Interpreta que la

responsabilidad solidaria no tiene sustento normativo y que no existe elemento

subjetivo alguno que permita atribuir responsabilidad al órgano de

administración tanto a nivel de gravamen, intereses, recargos y multas. En

subsidio, relata que la responsabilidad procede ante el incumplimiento del

deudor principal, situación que no ha acontecido en autos, ya que el

contribuyente directo ingresó el tributo. Cita doctrina y jurisprudencia

relacionadas con el iNStÍtUtO.ramon

-3/18-

amHace reserva del Caso Federal para ocurrir a la Corte Suprema de Justicia

de la Nación por vía del artículo 14 de la Ley 48 por entender afectadas

garantías y principios consagrados por la Constitución Nacional (arts. 16, 17,

O

------11.- Que a su turno, el Representante Fiscal, se opone al progreso del

recurso intentado, recordando en primer término que el artículo 12 del Código

Fiscal impide el análisis de los distintos planteos de inconstitucionalidad

efectuados por la apelante, en la presente instancia.-—————-—--===--|*.

aEn cuanto a la nulidad planteada fundada en la falta de valoración de la

prueba y la extensión de solidaridad, alega que la cuestión se dirige en|

particular, a disconformarse con la decisión del juez administrativo, toda vez

que todo el accionar fiscal demuestra haberse llevado adelante todas las

medidas tendientesa arribar a la verdad material, en el marco de las facultades

legales con las que cuenta el juez administrativo en materia probatoria.-------=----

------Respecto a la queja relativa a que los contribuyentes directos involucrados

pagaron per se el impuesto omitido, destaca la naturaleza y alcance de la

obligación de un agente de recaudación, reivindicando que no se ha acreditado

fehacientemente la situación relacionada con la firma PROM TV S.A. Cita

diversos antecedentes de este Cuerpo.-—--—-—-——

----—En adición, sostiene que la mera manifestación de la firma en el sentido

quelos contribuyentes principales han cumplido con las obligacionesfiscales no

lo libra de la carga que le impone la ley en su carácter de Agente de

recaudación, siendo improcedente trasladar a la Administración dicha carga, en

tanto ello implicaría efectuar una fiscalización sobre cada proveedor en

particular. De ahí que, acreditado el incumplimiento de sus obligacionesfiscales

como Agente de Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos durante el

período fiscalizado, situación no desconocida por la sumariada, la carga

probatoria posterior no puede sino estar en cabeza del obligado, ello bajo riesgo

de desvirtuar los fundamentosy objetivos de estos regímenes de recaudación.-- oEn otro orden de ideas, y relativo a la sanción impuesta, declara que -4/18-

Provincia de BuenosAires Correspondeal expte N* 2360-0371003/11

ibcalde

Apelac

ió,Bala

Apelación

TriblinalFi

TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓN “ESPN SUR S.R.L”9 n* 687 /689- LaPlata

habiéndose concluido sobre la procedencia de las diferencias determinadas en

autos, se encuentra configurado el tipo objetivo calificado como omisión de

tributos, resultando procedente la aplicación de la multa dispuesta porelart. 61

del Código Fiscal (T.O. 2011 y ccs. ants.). -—-——

--—--Resalta que la figura de la omisión definida en el aludido artículo 61,

describe la conducta de quien incumple total o parcialmente el pago de las

obligaciones fiscales a su vencimiento. Por otro lado, para la aplicación de la

multa en cuestión, no resulta necesario el análisis de la existencia de intención

alguna por parte del infractor; aunque el contribuyente haya liquidado e

ingresado el impuesto de acuerdo la interpretación subjetiva de las normas

aplicables, no por ello podría excusarse para la aplicación de las sanciones]

estipuladas cuando existen incumplimientos comprobados. De ello se

desprende que la aplicación de la multa resulta procedente, en razón de que,

atento queel sujeto pasivo de la obligación no cumplió en forma con el pago de

la deuda fiscal, ni acreditó causal atendible que bajo el instituto del error

excusable lo exima, es TEeSPONSADÍS.--————iii

ammCita jurisprudencia avalando sus dichos.----—-—————mo-

emmmEn cuanto al cuestionamiento de los recargos aplicados, expresa que los

mismos constituyen una medida accesoria de la obligación del agente -en el

caso retener el tributo-, que implica un agravamiento de su obligación,

configurada porla falta de cumplimiento en término del ingreso del gravamen,

que de algún modoresarceal Fisco el ingreso extemporáneode la obligación.- -

ePor otra parte, y en lo que se vincula a la aplicación de los principios del!

DerechoPenal, siendo queel planteo tiende a traslucir un cuestionamiento a la

autonomía del Derecho Tributario, manifiesta que vale tener presente el

concepto del mismo que ha sido acogido por nuestros tribunales al sustentarlas

siguientes precisiones: *... el derecho fiscal tiene sus reglas propias...”. Es por

ello que el sistema sancionatorio del Derecho Tributario, puede, de algún modo,

apartarse del Derecho Penal, en especial respecto de la existencia de conducta

culposa o dolosa para cada tipo de la figura penal, y no por ello encontrarse

violentados principios penales.----————_—_————rn oConcluye sosteniendo que, en atención a lo expuesto ha quedado

-5/18-

debidamente acreditada la configuración de los recargos impuestos, solicitando,

en consecuencia, que SeCONÉIMEN.

-—-——Respecto a los intereses, manifiesta la procedencia de los mismos

atendiendo a su carácter resarcitorio y con fundamento en la clara manda

contenida en el artículo 96 del Código Fiscal. Cita jurisprudencia de la Suprema

Corte provincial.------———————-——_—-----———————m——

------En referencia a la extensión de la responsabilidad solidaria de los

integrantes del Órgano de Administración, manifiesta que elinstituto en materia

fiscal reconoce su fuente enla ley (arts. 21, 24 y 63 del Código Fiscal T.O. 2011

y ccs. ants) y se encuentra en cabeza de quienes,si bien no resultan obligados

directos del impuesto como sujetos pasivos directos del tributo, por la especial

calidad que reviste o la posición o situación especial que ocupa, el Fisco puede

reclamarle la totalidad del impuesto adeudado de manera independiente a

aquel. No se trata de una responsabilidad subsidiaria, ni procede el beneficio de

excusión. Se trata de una obligacióna título propio por deuda ajena.--———-

--——--Añade que la ley sólo exige al Fisco la comprobación del efectivo ejercicio

del cargo para imputarla responsabilidad. La prueba dela inexistencia de culpa

se encuentra en cabeza de los responsables conforme dispone el art. 24

Código Fiscal (t.o. 2011 y CCS. ANtS).

----—Puntualmente, en cuanto a deslindar la responsabilidad, se pone de

manifiesto que el quejoso no desconoce la condición de miembro del Órgano de

Administración dela firma, con lo cual está a su cargo desvirtuar la presunción

legal que pesa sobre dicha CONdiCiÓN.oro

------En efecto, la presunción prevista por la norma, se funda enelejercicio de

la administración de la sociedad, una de cuyas funciones puede consistir en la

representación legal frente a terceros, pero su inexistencia no obsta a la toma

de decisiones administrativas respecto del pago del tributo, sustento tomado

porla norma para establecerla atribución señalada. Las constancias de marras

acreditan tal extremo, sin encontrar motivo alguno que desvirtúe la idea de que el sindicado responsable fue quien decidió en el devenir de sus funciones

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0Provincia de BuenosAires Corresponde al expte N” 2360-0371003/11

TRIBUNAL FISCAL DE APELACIÓN “ESPN SUR S. R L”

Sala

|Tribunal

Fiscal

deApelación

9 n* 687 /689- LaPlata

sociales, el incumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de la firma.

Caso contrario, cuentan con la posibilidad de acreditar en el marco de las

actuaciones que el incumplimiento se debió a la culpa exclusiva del ente social.

Agrega quela prueba detales circunstancias se encuentra ausente en autos.---

------En torno a la aplicación de la doctrina del decisorio de la Suprema Corte de:

esta Provincia de BuenosAires, en la causa: “Fisco de la Provincia de Buenos

Aires contra Raso, Francisco. Sucesión y otros s/ apremio”, de fecha 2 de julio

de 2014, señala que la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia no ha

conformado mayoría de votos enelcitado fallo para pronunciarse en el sentido

indicado por los presentantes. Así, la mayoría, compuesta por los Dres. Soria,

Hitters, de Lázzari y Kogan, no declaró la inconstitucionalidad de la norma, sino

que compartió -con el voto de la minoría- la resolución delfallo que ha sido la

de RECHAZARelrecurso, pero por otros argumentos, sin decir nada respecto

dela inconstitucionalidad.accion—— —————|

aEn consecuencia, mal podría sostenerse, que la Suprema Corte declaró la

inconstitucionalidad del art. 21 del Código Fiscal (t.o. 2004; actual art. 24), en

tanto la mayoría de ese Tribunal ni siquiera se expidió sobre el teMaooo

-—-Afirma que tal conclusión se ve confirmada por la Cámara en lo

Contencioso Administrativo de San Martín en autos “Fisco de la Provincia del

BuenosAires c/ Stagno, Vicente Félix y Otro s/ Apremio Provincial” (Causa N?

4176 de fecha 12 de agosto del 2014). Cita otros antecedentes

jurisprudenciales que avalan sus dichos sobre la extensión de la

responsabilidad SOLATÍAacacia————————nm=-----

---—-Finalmente, con relación al planteo del caso federal, afirma que no siendo

ésta la instancia válida para su articulación, se tenga presente para la etapa

OPORTUNAorina—_—_—qqO

II.- VOTO DEL DR. ÁNGEL CARLOS CARBALLAL: Que en este estadío,

corresponde abordar los agravios impetrados por la recurrente contra la

Disposición Delegada N* 1189/15 para resolver si dicho acto se ajusta a

AO—_—se

1.- Que, en primer lugar y en relación al planteo de nulidad impetrado respecto a la carga probatoria en materia de ingreso del impuesto por parte de

-7118-

los contribuyentes directos y al modo de consideración de la prueba aportada

en las actuaciones, se observa que el apelante discrepa fundamentalmente con

el Fisco sobre la valoración de la rendida en autos, circunstancia que no afecta

la validez del acto recurrido, sino que se refiere al fondo mismo del temasujeto!

a decisión de este Cuerpo.---——————---—--- -

—---Así, ni la mera discrepancia que ensaya el recurrente en torno a la

valoración de las circunstancias ponderadas por el juzgador para decidir del

modo en que lo hizo, ni tampoco las constancias objetivas de la causa,

permiten vislumbrar que los motivos esgrimidos por el apelante puedan ser

considerados como constitutivos de aquellos extremos necesarios para decidir

UNA NUlIAd. e - a

------En particular, surge de las actuaciones que la Agencia de Recaudación, en

función de existir hechos controvertidos, dispuso mediante Disposición

Delegada N* 4188/14, tener por agregada la prueba documental aportada,

producir la prueba informativa ofrecida y se dicta una medida para mejor|

proveer tendiente a evaluar la misma y definir la pertinencia de ratificar o!

rectificar el ajuste (vide fs. 805/835). Así las cosas, de acuerdo a constancias de

fs. 838/858, serectificó el ajuste originario, subsistiendo aún diferencias a favor

del Fisco tal como se exponea fs. 852 (formulario R-341), ya que si bien se

detrajeron los reclamos vinculados con el proveedor “The Walt Disney Company

Argentina S.A.”, así como los reconocidos y regularizados por la firma de autos!

mediante acogimiento acreditado a fs. 777/778, se entendió que las retenciones

omitidas a la proveedora PROM TV S.A. no debían serrectificadas en tanto no

se acreditaban debidamente los elementos contables necesarios para ello.

'Adviertáse que, en esta instancia, el reclamo de los apelantes se circunscribe a

lograr el reconocimiento de que la firma PROM TV S.A no se ha tomado

retención alguna y que ha presentado las declaraciones juradas y efectuadoel

pago del impuesto sobre los ingresos brutos en tiempo oportuno, empero dicha

situación, la que se abordará seguidamente en esta sentencia, no da lugar a mi

entender a una nulidad fundada en la falta de probanzas dentro del

-8/18-

Dr.AHGEL

C.¿ARBALLAL

0Provincia de Buenos Aires Corresponde al expte N” 2360-0371003/11

TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓN

TriburjalFiscaldeApelación

9n* 687 /689.- La Plata “ESPN SUR S.R.L”

procedimiento determinativo.-------—maamu.—ri

-La propia Corte Supremade Justicia de la Nación ha sostenido: “...En tales

condiciones, el defecto en el trámite del procedimiento administrativo señalado

porel recurrente, no es idóneo, por sí mismo, para configurar un vicio de tal

entidad como para afectar la validez del acto determinativo del impuesto. Por

otra parte, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha sostenido que la

eventual restricción de la defensa en el procedimiento administrativo es

subsanable en el trámite judicial subsiguiente (Fallos: 212:456; 218:535;

267:393; 273:134), de modo que, al haber tenido la oportunidad de contestar

con toda amplitud de debate los cargos formulados, corresponde concluir que

no resultan atendibles los planteos de la impugnante (Fallos: 247:52)...”|

(C.S.J.N., Sentencia del 12 de abril de 2011, en autos: “Hidroinvest S.A. (TF

------De esta manera, puedo concluir que el agravio del apelante en realidad se

dirige a una cuestión de justicia de la decisión, que abordaré y desarrollaré en

el punto siguiente del presente decisorio, no trayendo el planteo causa

suficiente para declarar la nulidad, lo que ASÍ VOTO.aurooranniinnnnnnninannanoonoooo>

aDe tal modo,y tal como resolveré la cuestión, los agravios en relación a la

invocación de las “cargas dinámicas” sobre las probanzas no puede prosperar,

ya que independientemente de la postura que se asuma enrelación a quien se

encuentra en mejores condiciones de realizar la prueba, en el caso de marras,

la situación en mi análisis se emparenta más con una valoración probatoria,

sobre probanzas producidas, más que con el hecho de quien debe probar, yal

que las pruebas existen rendidas en las presentes actuaciones, tal comolo!

desarrollaré en el punto siguiente...————

------Para culminar el análisis sobre este planteo, debe advertirse además que

no es una exigencia legal (tal como lo alega el presentante) que la Autoridad

Tributaria extienda el procedimiento determinativo a otro sujeto pasivo al cual

no desee obligar. El reclamo que efectúa la Agencia sobre un agente del

recaudación no requiere involucrar a los contribuyentes clientes o proveedores

de aquel. Un criterio contrario derrumbaría el propio sistema, haciendo inútiles e impracticables las ventajas de administración tributaria que aportan estos

-9/18 -

responsables por deudaajena. El artículo 24 del Código Fiscal exige extender

un procedimiento determinativo para todos aquellos a quienes se pretenda

efectivizar la responsabilidad solidaria, extremo perfectamente cumplimentado

en autos, tanto hacia la firma ESPN SUR S.R.L. (como agente de retención)

como hacia el Sr. Guillermo Federico Tabanera (como socio gerente de la

EMPTESA).-mmQQÉl

--——Consecuentemente, ninguno de los planteos de nulidad articulados ha de

tener favorable adopción lo que así declaro.rumania

2.- Que todo lo hasta aquí expuesto, no implica de manera alguna que esta

Instrucción coincida con el juez administrativo actuante en cuanto a la

valoración y el tratamiento probatorio desarrollados en aUtOsS.oomccomccemecnecammmr-

—-—Está fuera de debate, al no haber sido objeto de agravio porel apelante, su

condición de agente de retención durante el período fiscalizado (artículos 21

inciso 4, 94, 202 y 203 del Código Fiscal; Libro Primero, Título V, Capitulo IV

Sección | y IV de la Disposición Normativa Serie B N* 1/2004, sus modificatorias

y complementarias), así como la omisión parcial de actuación durante el mismo.

-El argumento de defensa aquí presentado, se relaciona con la inexistencia

de obligación ya que, si bien acepta el presentante que se omitió retener, los|

contribuyentes directos involucrados en las operaciones de compra 0

contratación de servicios efectuadas por el agente de autos, habrían pagado

perseel tributo en cada unode los anticipos en los que no fueron “retenidos”.---

--—-—En relación a estas manifestaciones, corresponde recordar que a fin de

eximirse de aquella responsabilidad, es carga principal del propio agente

demostrar el pago del tributo en tiempo oportuno por parte de cada

contribuyente directo. La obligación del Agente nace en el momento en que se

produce el hecho previsto por la norma tributaria debiendo efectuar entonces,la!

detracción o la adición del impuesto. El nacimiento de la relación jurídica,

acaecido porla realización del hecho previsto en la normativa fiscal, importa el

origen de la obligación, integrada por el deber de satisfacer el gravamen y la consiguiente responsabilidad potencial por el incumplimiento (conf. Osvaldo

-10/18-

Provincia de BuenosAires Corresponde al expte N” 2360-0371003/11TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓN

Vocal

¿ANGEL

C.CARBALLAL

Tribuhal

Fiscal

deApelación

Sala!

9n* 687 /689-- La Plata “ESPN SUR S.R.L”

Soler “Derecho Tributario. Económico. Constitucional. Sustancial.

Administrativo. Penal”. Ed. “La Ley” Ed. 2002 Pág. 193).mamen

-En esa misma línea “../a carga que el ordenamiento jurídico pone en

cabeza del agente de retención se vincula con el sistema de percepción de los

tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la política

de recaudación tributaria, pues aquél que es responsable del ingreso del

tributo, queda sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas

en caso de incumplimiento de sus deberes y, puede ser dispensado de su

obligación si acredita que el contribuyente ingresó esa suma (Fallos:308:442;

327:1753 y sus citas)...” (CS, sentencia del 27 de octubre de 2015, en autos

"San Juan S.A.(TF 29.974-1) c/ DGI").nnnenancomos-

------Siendo entonces una obligación sustantiva la que alcanza a estos sujetos,

de lo hasta aquí dicho se desprende ademásque, el conocimiento de los plazos!

para realizar el depósito de lo recaudado es obligación específica del agente de

retención, así como la de actuar en los casos, forma y condiciones

contemplados en la normativa aplicable (B. 63.519 "Safontas de Schmidt,

Susana c/Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso administrativa",

A

eY es allí donde gira la controversia, ya que el apelante manifiesta que

durante el desarrollo del procedimiento determinativo, se presentó copiosa

prueba documental e informativa en relación a la firma PROM TV S.A.Deallí la

la necesidad del dictado de la Disposición Delegada N* 4188 (fs. 805/809) que

dispuso tener por agregada la prueba documentaly librar oficio a esta empresal

a fin de contestar los puntos necesarios para acreditar aquella situación (fs. 812!

y 825/832). En tal sentido, a fs. 855/858 es emitido un informe dando cuenta del

que, considerando lo dispuesto por el Informe N* 208/06 de la entonces!

Dirección Provincial de Rentas, se procedió a elaborar un papel de trabajo (fs.

838) donde expresa en respuesta a los puntos del oficio solicitado, que si bien

brinda detalle de las presentaciones y pagos de las DDJJs del período 7/2009 a

12/2009 y de las retenciones que se han computado, no ha cumplimentado el

punto a) del oficio por cuanto no informa el detalle de las operaciones] efectuadas con ESPN SUR S.R.L., ya que manifiesta acompañar un Anexo |

-11/18-

que no acompaña. ----------- nn ass

------ Que, en esta instancia, adentrándomeal análisis de la prueba agregada,

en busca de la documentación faltante, advierto que al contestar su oficio

PROM TV S.A., contesta cada uno de los puntos oficiados en la medida para

mejor proveer y acompaña un listado de operaciones con la empresa de autos

que se encuentra agregadoa fs. 818, para el periodo 2009; lo que me permite

inferir que el informe defiscalización elaborado, el cual fue replicado por el juez|

administrativo actuante en el acto ahora apelado, no refleja la totalidad de la

documental existente en las presentes actuaciones.rooonocccnnnnnnnnnnnnnnnnsnainon-

--——Aclarado entonces que la cuestión se desplaza a un problema de hecho y

prueba, me permito analizar el mentado Informe Técnico: “..la cuestión

planteada acerca de los extremos que deberían acreditarse...es una cuestión

de prueba cuya evaluación le corresponde a la dependencia consultante en el

marco de los procedimientos que se lleven a cabo. En este sentido no es

posible realizar una enumeración taxativa de las pruebas idóneas sino que su

aptitud estará dada por la adecuación de los extremos alegados y aportados

con respecto dela finalidad perseguida...”.

--—-—-- En relación al Régimen de Retención, el informe citado expresa: “.... Por]

tanto, respecto a los elementos que deberían acreditarse para demostrar que

las sumas antes mencionadas fueron ingresadas al Fisco por los

contribuyentes directos, podemoscitar, a modo de ejemplo, y para el supuesto

en que se trate de retenciones no efectuadas, que la operación vinculada al

pago efectuado se encuentre documentada con factura O documento

equivalente que reúna los requisitos establecidos en la resolución general

1415/03 de la AFIP y sus modificatorias; que dicha factura se encuentre

registrada en el libro de IVA ventas del emisor o en sus registros contables

llevados en legal forma. Asimismo deberá comprobarse que el importe de dicha

operación se encuentre incluido en el monto imponible declarado para ell

impuesto sobre los Ingresos Brutos en el anticipo que corresponde y que se ha

ingresado el pago”.-——-- -12118-

0Provincia de BuenosAires Corresponde al expte N* 2360-0371003/11

TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓN

LC.CARBALLAL

“ESPN SUR S.R.L”9n* 687 /689 — La Plata

-Así, siguiendo el estudio del acto apelado, observo como primererror del

juez administrativo, que a fs. 886 y vta., concluye que el agente no logró

acreditar totalmente mediante la producción de la prueba informativa, el

cumplimiento por parte de su proveedor PROM TV S.A. del pago del impuesto|

en tiempoy forma.--———-——u—_mun——————---—_-=>———

os-Y en segundo lugar, advierto la arbitrariedad asumida en la valoración de

tales documentos, amparándose en una interpretación irrazonable del propio

dictamen referenciado.anni

------Pero principalmente, el obrar fiscal genera, ignorando la prueba aportada

sin acción alguna tendiente a su confirmación (de haberse expuesto alguna

duda sobre su veracidad), un riesgo cierto de producir un enriquecimiento sin

causa en favor del Fisco, dejando pasar la oportunidad de evitar la duplicidad

de pago de una misma obligación por sujetos pasivos distintos (agente y

contribuyente).---—--

--——Ya se ha expresado en este sentido la Sala ll de este Cuerpo: “...estimo

importante mencionar que, a diferencia de lo que dispone la legislación

nacional en el tema -inciso c) del art. 8 de la Ley 11.683, bien que limitado a

retenciones omitidas- en el ámbito local el legislador no ha previsto en forma

expresa la causal aquí esgrimida (pago del gravamen porel sujeto obligado en

forma directa) a efectos de exonerarse del reclamo de la porción de impuesto

no recaudado, omisión que —vale aclarar desde el inicio- no impide que el

juzgador analice dicha posibilidad bajo la línea argumental que trasunta el

recurso, ni bien se repara que la misma reposa —en definitiva- en elementales

principios generales del derecho que hacen a la buena fe que debe primar

entre las partes y que, en la especie, está constituido por la denominada teoría

del enriquecimiento sin causa, la que —como es sabido- procura evitar que una

de ellas se apropie de un bien de un sujeto (en el caso, el Fisco persiguiendo al

¡Agente el monto del impuesto) respecto del cual ya se ha visto satisfecho por

[parte del contribuyente, no percibido, en ocasión de cumplir con sus propias

obligaciones...” (del Voto del Dr. Lapine en autos Muresco S.A.; Sentencia del

2/8/2018, Registro N* 2689).--- |

---—---Aclarado ello, interpreto que con la documental obrante en autos: a)

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certificación contable de PROM TV S.A (ver fs. 856 vta) en relación a los

recibos de cobranza emitidos por ESPN durante los mesesde julio a diciembre

2009, el detalle de retenciones computadas en las DDJJ CM 03 para igual

período y su situación fiscal y b) contestación del oficio ofrecido como prueba

informativa a fs. 825/832 y detalle a fs. 857/858; me permito concluir que los

impugnantes han podido probar que el cumplimiento del contribuyente directo

los ha deslindado de responder en su calidad de responsables por deudaajena.

omeLos extremos aconsejados en el citado Informe N” 208/06, no pueden

llevarse a una rigurosidad extrema que los convierta en irrazonables. No debel

olvidarse que para acreditar los extremos enunciativos del Informe, es

necesario traer a terceros (clientes o proveedores que se vinculan

comercialmente con el Agente) respecto de quienes no se verificó el proceso

determinativo y solicitarles información impositiva que le es propia y está

amparada porel secreto fiscal. --——----—cz————_—u.n——

|Por todo ello, se entiende procedente liberar de responsabilidad al

apelante, por el pago de las retenciones que se constataron omitidas con

respecto de la firma PROM TV S.A. correspondiendo su detracción delajuste,

lo que así declaro. ---------—muunmaooor?9i?n..a—x——a

3.- En torno a la multa aplicada, los recargos e intereses dispuestos y la

responsabilidad solidaria endilgada, habiendo dejado sin efecto el reclamo!

subsistente conforme lo expuesto en el punto anterior, corresponde seguir la

misma senda decisoria respecto de estos conceptos lo que así voto.-------------—--|

4.- Debe agregarse que cualquier especulación que pudiera efectuarse sobre la

subsistencia de los recargos dispuestos (artículo 59 C.F.) chocaría con la

extinción que sobre los mismos produjo la Ley N* 14.890, no existiendo

obligación principal subsistente al momento de su entrada en vigencia. Así, el

artículo 2” de la citada norma dispone en su parte pertinente: “..La reducción

de intereses, recargos y multas, de corresponder conforme lo establecido en la

presente y con el alcance dispuesto en el artículo 8”, se producirá también en

aquellos supuestos en que la totalidad del impuesto retenido o percibido se

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0Provincia de Buenos Aires Correspondeal expte N* 2360-0371003/11

TRIBUNAL FISCAL DE APELACIÓN “ESPN SUR S R L”

9n* 687 /689— La Plata

hubiera depositado de manera extemporáneaa la fecha de entrada en vigencia

de esta Ley...”.-

5.- Por lo demás,los otros planteos articulados han devenido abstractos por la

resolución adoptada sobre el impuesto omitido, o se relacionan directamente|

con alegaciones sobre la supuesta inconstitucionalidad de normas locales que

regulan distintos institutos contemplados en el Código Fiscal (vrg. solidaridad,

recargos, intereses) análisis que se encuentra expresamente vedado a estel

Cuerpo(artículo 12 del Código Fiscal y artículo 14 del Decreto Ley 7603/70),

con el alcance ya expuesto precedentemente, lo que así declaro.oorrmamiccaaacanmo

6.-Que en cuanto a la reserva del Caso Federal para recurrir ante la CSJN por

vía del artículo 14 de la Ley 48, el mismo deberá tenerse presente para la etapa!

procesalOpte

POR ELLO, RESUELVO:1%) Hacerlugaral recurso de apelación interpuesto a

fs. 904/928 por el Dr. Bruno Zurlo como apoderado de la firma ESPN SUR

S.R.L. y el Sr. Guillermo Federico Tabanera, por derecho propio, con el

patricinio letrado del Dr. Eduardo Gil Roca, contra la Disposición Delegada

SEFSC N* 1189, de fecha 17 de abril de 2015, dictada por la Jefa del

Departamento de Relatoría Área Metropolitana II de la Agencia de Recaudación

de la Provincia de BuenosAires. 2%) Dejar sin efecto el acto apelado de acuerdo

a lo expuesto en el Considerandolll de la presente. Regístrese, notifíquese al

las partes por cédula y al Fiscal de Estado en su despacho y devuélvase a la

Agencia de Recaudación de la Provincia de BuenosAires a sus efectos.-———=---—--

Dr. ANGEL C. CARBALLAL

Vocal o

TribunalFiscal de Apelación

Sala!

[VOTO DEL DR. CARLOSARIEL LAPINE:Adhiero a la decisión adoptada porel

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Vocal Preopinante, no obstante dejar sentado -en forma adicional- que el

rechazo al planteo de nulidad, basado en el incumplimiento de realizar el

procedimiento en forma conjunta (el agente y sus clientes -contribuyentes-), se

impone en virtud de lo que expuse en autos “ASTRAZENECA”Sala ll del

10/10/2018oommmmmmnnmmnnaino----A

VOTO DEL CR. RODOLFO DÁMASO CRESPI: Adhiero al voto del Dr. Angel C.

CArbAÍlAl.aan

POR_ELLO, SE RESUELVE: 1%) Hacer lugar al recurso de apelación

interpuesto a fs. 904/928 por el Dr. Bruno Zurlo como apoderado de la firma

ESPN SUR S.R.L. y el Sr. Guillermo Federico Tabanera, por derecho propio,

con el patricinio letrado del Dr. Eduardo Gil Roca, contra la Disposición

Delegada SEFSCN* 1189, de fecha 17 de abril de 2015, dictada por la Jefa del

Departamento de Relatoría Área Metropolitana Il de la Agencia de Recaudación

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2Provincia de Buenos Aires Corresponde al expte N” 2360-0371003/11

TRIBUNALFISCAL DE APELACIÓN “ESPN SUR S.R.L”9 n* 687 /689 - LaPlata

de la Provincia de BuenosAires. 2%) Dejar sin efecto el acto apelado de acuerdo!

a lo expuesto en el Considerando lll de la presente. Regístrese, notifíquese al

las partes por cédula y al Fiscal de Estado en su despacho y devuélvase a la

Agencia de Recaudación de la Provincia de BuenosAires a sus efectos.

pr. ÁNGEL C. CARBAL L

ea] Focalde ApelaciónTribuni Sala!

Do *PLOSARIELI O"

Tribune! Fiss

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