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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE MEDIOAMBIENTE EN LA JURISDICCION CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA.

Francisco Pleite GuadamillasMagistrado

Doctor en derecho

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE LA JURISDICCIONCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

2. LEGITIMACION PARA RECURRIR: LA ACCION PÚBLICA.

3. CRITERIOS GENERALES PARA LA ADOPCION DE LA MEDIDA CAUTELAR.

4. CRITERIOS ESPECIFICOS PARA LA ADOPCION DE LA MEDIDA CAUTELAR.

5. CONCLUSIONES.

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Introducción.

En la actualidad, uno de los problemas más acuciantes de la sociedad pasa por reducirlos daños que la actividad del hombre está produciendo en el medio ambiente. Sobre labase del uso de la tecnología y de la presión poblacional se está deforestando el planeta,reduciendo su biodiversidad, alterando el clima, creando residuos contaminantes. A lavez que gozamos de un elevado nivel tecnológico que genera sustancialesmodificaciones en nuestro entorno local y global pero, somos incapaces de cohonestarese desarrollo con el entorno; de hacerlo por unos cauces que impidan la creación dedaños irreversibles al planeta Tierra.

Existe, se ha dicho, una falta de sincronización entre conocimiento científico y socialque conduce a la desprotección de la naturaleza frente a la acción del hombre. Puedeafirmarse que los avances seguidos por la especie humana en las últimas décadas noestán haciendo compatibles el desarrollo económico e industrial con nuestro marcofísico (desarrollo sostenible). El papel de las Administraciones Publicas en lograr esaconexión es fundamental, tanto desde el punto de vista de la prevención, vigilancia,reparación y sanción.

La exposición de motivos de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan losderechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia enmateria de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE) afirmaque el “artículo 45 de la Constitución configura el medio ambiente como un bienjurídico de cuyo disfrute son titulares todos los ciudadanos y cuya conservación es unaobligación que comparten los poderes públicos y la sociedad en su conjunto. Todostienen el derecho a exigir a los poderes públicos que adopten las medidas necesariaspara garantizar la adecuada protección del medio ambiente, para disfrutar del derecho a

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vivir en un medio ambiente sano. Correlativamente, impone a todos la obligación depreservar y respetar ese mismo medio ambiente. Para que los ciudadanos, individual ocolectivamente, puedan participar en esa tarea de protección de forma real y efectiva,resulta necesario disponer de los medios instrumentales adecuados, cobrando hoyespecial significación la participación en el proceso de toma de decisiones públicas”.

En este marco de protección del medio ambiente se pretende analizar el papel de lasmedidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa.

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE LA JURISDICCIONCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

En primer lugar debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en elproceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II delTítulo VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistemageneral por las siguientes notas según la jurisprudencia:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación alprocedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA), así como al de protecciónde los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas puedenadoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, sibien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta conalgunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum inmora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podráacordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposiciónpudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistemaexige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o detercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia delpericulum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirseperturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constanciade que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in moray ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, yaque, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de loselementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además,se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicialefectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmenterecogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con lasgarantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soportenormativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singularrelevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual

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permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la piezade medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentenciadefinitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por lamotivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de losintereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previavaloración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera enel artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada"de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar desuspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas,entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remitea "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrállevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta querecaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, ohasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1),contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nuevaLey lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno,que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "losperjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que seadopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera delas formas admitidas en derecho" (133.3).

10. La LJCA contempla la posibilidad de solicitar las medidas cautelares inaudita parteo también denominadas provisionalísimas. Están prevista en el artículo 135 de la LJCA.Según Auto del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1999 ha declarado que "Elotorgamiento de las medidas cautelares según previsión contenida en el artículo 135 dela nueva ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que esta Salapuede dispensar ( a reserva de su ulterior ratificación, modificación o levantamiento) sinoir a la Administración y a las partes codemandadas, tiene como presupuesto habilitanteque concurra una "especial urgencia" en la necesidad de su adopción. La tutela cautelar"inaudita altera parte, a que se refiere el artículo 135 citado sólo es posible, pues, antecircunstancias que pongan de manifiesto una urgencia excepcional o extraordinaria, estoes, de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de las medidascautelares que, según lo trámites ordinarios, se produce al término del incidentecorrespondiente, con respecto del principio general de audiencia de la otra parte. Lanueva Ley consiente que se sacrifique, de manera provisional, dicho principio decontradicción sólo cuando las circunstancias de hecho no permitan, dada su naturaleza,esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal".

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11. El artículo 136 LJCA la Ley prevé para los recursos frente a la vía de hecho y lainactividad de la Administración un régimen de tutela cautelar privilegiado,caracterizado por el fumus boni iuris, pues se contempla la necesaria adopción de lamedida cautelar solicitada, salvo que se aprecie forma evidente la no concurrencia de lascircunstancias que constituyen vía de hecho o inactividad, o cuando el perjuicio que talmedida comporte para los intereses generales o de tercero así lo justifique, previaponderación de los mismos, combinando así la apariencia de buen derecho con elpericulum in mora.

2. LEGITIMACION PARA RECURRIR: LA ACCION PÚBLICA.

El reconocimiento de la acción pública se reconoce con rango constitucional en el art.125 de la CE , como una manifestación de la participación de los ciudadanos en laAdministración de Justicia , estableciendo que «los ciudadanos podrán ejercer laacción popular». Con menor rango normativo se reitera ese derecho en los arts. 19.1.º y20.2.º de la LOPJ haciendo ya mayor concreción en cuento a su ejercicio .

Según Olea Godoy1 la exclusión hecha del ámbito punitivo, no recogía nuestro Derechola posibilidad de una acción pública en otras normas procesales, tampoco en el ámbitocontencioso-administrativo. Fue desconocida en la Ley de 27 diciembre de 1956 y sinembargo el 12 de mayo de ese mismo año se había promulgado la Ley sobre Régimendel Suelo y Ordenación Urbana que establecía en el art. 223: «será pública la acciónpara exigir ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo la observancia de lapresente Ley y los Planes de ordenación urbana». Pese a lo que se dijera pocos mesesdespués al aprobar aquella LRJC-A, se autorizaba en el ámbito urbanístico la acciónpública, de tal forma que cualquier ciudadano podría deducir el recurso contencioso-administrativo contra los actos que se entendieran contrarios a los Planes de Urbanismoo la propia Ley del Suelo, con independencia de la existencia de interés concreto oderecho vinculado a los actos o disposiciones impugnados2.

Ese reconocimiento ha servido para abrir la puerta del ejercicio de la acción pública enla normativa de algunas materias, carente de la necesaria sistemática y, lo que resultamás criticable, asumiendo la normativa sectorial la regulación de esta materia denaturaleza procesal.

La nueva LRJC-A que hace referencia a ella en su art. 19.1.º-h), al regular lalegitimación. Se dispone que también tienen legitimación para promover el recursocontencioso-administrativo, «cualquier ciudadano, en el ejercicio de la acción popular,

1 La Acción Pública como garantía de control de la Administración WenceslaoFrancisco OLEA GODOY Magistrado Diario La Ley, N.º 6949, 20 May. 2008, AñoXXIX , Ref. D-156, Editorial LA LEY

2 Otro ejemplo es el reconocimiento de la acción pública en el ámbito de la JurisdicciónContable que se reconoce en el art. 47 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, delTribunal de Cuentas con una relevancia que excede del meramente procesal

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en los casos expresamente previstos por las leyes». El precepto contiene la normativaesencial en materia de acción pública en el ámbito contencioso. Esa referencia obliga aremitirse a la normativa sectorial para determinar las condiciones del ejercicio de estaacción pública.Junto a la acción pública recogida en la legislación de Urbanismo, cabe citar comonormativa que admite el ejercicio de la acción pública, en primer lugar, el Decreto833/1975, de 6 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 38/1972, de Protección delAmbiente Atmosférico, que en su art. 16 que viene a consagrar un modo de acciónpública, aunque limitado a la declaración de «zona atmosférica contaminada», pero sinmención expresa al ámbito contencioso que deberá sobreentenderse.

Por su vinculación y relación con la materia urbanística, la Ley 16/1985, de 25 de junio,que Regula el Patrimonio Histórico Nacional, reconoce en su ámbito la acción públicaen su artículo 8.2.º cuando dispone: «será pública la acción para exigir ante losórganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimientode lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del PatrimonioHistórico Español».

Se admite también la acción pública en la Ley 22/1988, de 28 julio 1988 de Protección,Utilización y Policía de Costas, al declarar en su art. 109.1.º que «será pública laacción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales la observancia delo establecido en esta Ley y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo yaplicación».

Igualmente, la Ley 5/2007, de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales, dispone ensu artículo 22 : «Acción pública. Será pública la acción para exigir ante los órganosadministrativos y los judiciales la observancia de lo establecido en esta ley y en lasdisposiciones que se dicten para su desarrollo y aplicación».

Continuando con la normativa urbanística que inició ese proceso de reconocimiento dela acción pública, habiendo quedado regulado en el art. 304 del Texto Refundido de laLey del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de26 junio y la nueva Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo reconoce en el art. 4.f), comouno de los derechos de los ciudadanos, el de «ejercer la acción pública para hacerrespetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como lasdecisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de losinstrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución».

Una especial mención merece en ese reconocimiento de la acción pública la Ley27/2006, de 18 julio 2006, por la que se regula los Derechos de Acceso a laInformación, de Participación Pública y de Acceso a la Justicia en Materia de MedioAmbiente . Como recuerda la Exposición de Motivos de esta Ley, el medio ambientese regula en el artículo 45 de la CE con el reforzado reconocimiento de que losciudadanos puedan exigir a los poderes públicos la adopción de medidas paramantenerlo. Esa exigencia trasciende de los propios Estados y la Ley incorpora anuestro Derecho el Convenio de la Comisión Económica para Europa de NacionesUnidas sobre Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma deDecisiones y el Acceso a la Justicia en Materia de Medio Ambiente, hecho en Aarhus el

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25 de junio de 1998; conocido como «Convenio de Aarhus». Lo exigido por esosTextos normativos supranacionales a los ciudadanos es el derecho de participación entodas las decisiones que afecten al medio ambiente, derecho que se refuerza con laposibilidad de acceso a los Tribunales, para el supuesto que sus legítimas reclamacionesno encuentren amparo en los poderes públicos. En palabras de la Exposición de Motivosde la Ley para poder «revisar las decisiones que potencialmente hayan podido violarlos derechos que en materia de democracia ambiental les reconoce el propioConvenio».

Según el artículo 22 “Los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridadespúblicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en elartículo 18.1 podrán ser recurridas por cualesquiera personas jurídicas sin ánimo delucro que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23 a través de losprocedimientos de recurso regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, así como a través del recurso contencioso-administrativoprevisto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Están legitimadas para ejercer la acción popular regulada en el artículo 22 cualesquierapersonas jurídicas sin ánimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientesrequisitos:a) Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la protección del medioambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular.b) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de laacción y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzarlos fines previstos en sus estatutos.c) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en un ámbito territorial que resulteafectado por la actuación, o en su caso, omisión administrativa.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro a las que se refiere el apartado anteriortendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en los términos previstos en la Ley1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Regulación el ámbito que se reconoce la acción pública supone un avance puesto que seamplía materias relacionadas con el medioambiente en nuestro derecho carecían de esereconocimiento generalizado, sin embargo traslúcida al atribuirse exclusivamente a laspersonas jurídicas sin ánimo de lucro reúnan determinados requisitos.

En este sentido podemos citar la sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de loContencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 16 May. 2007, rec.8001/2003Ponente: Yagüe Gil, Pedro José. en la que se afirma que el ordenamientojurídico no concede una acción pública en materia de protección del medio ambiente, nisiquiera en la reciente Ley 27/2006, de 18 de Julio , que regula los derechos de acceso ala información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente, la cual, en su artículo 22 , sólo otorga acción popular a las personas jurídicas

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sin ánimo de lucro y sólo cuando cumplen los requisitos de su artículo 23.Expresamente manifiesta que:

“CUARTO.- El primer motivo (en el que se combate la inadmisibilidad por falta delegitimación activa declarada por la Sala de instancia) no puede ser estimado.La Sala de Burgos razona con buen sentido diciendo que el denunciante carece deinterés en solicitar en vía judicial que a la entidad ya sancionada por vertido noautorizado se le imponga judicialmente mayor sanción. Y así es en efecto.El interés legítimo en que la legitimación activa consiste (artículo 19-1-a) de la L. J.29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona delpronunciamiento judicial que solicita. Y en el presente caso ni el demandante ha puestode manifiesto ni este Tribunal descubre qué ventaja va a obtener aquél del hecho de quese imponga una mayor sanción a la entidad ya sancionada, como no sea la del purointerés a que la actuación de la Administración sea legal.Sin embargo, este puro interés a la legalidad no es una ventaja que afecte al reducto desus propios intereses, y buena prueba de ello es que el ordenamiento jurídico noconcede una acción pública en materia de protección del medio ambiente, ni siquiera enla reciente Ley 27/2006, de 18 de Julio , que regula los derechos de acceso a lainformación, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medioambiente, la cual, en su artículo 22 , sólo otorga acción popular a las personas jurídicassin ánimo de lucro y sólo cuando cumplen los requisitos de su artículo 23 .En consecuencia, carecen de la necesaria fuerza de convicción los argumentos que encontra de la falta de legitimación activa explaya la parte recurrente en su escrito decasación, ya que ni el derecho genérico al medio ambiente adecuado que proclama elartículo 45-1 de la Constitución Española, ni la necesaria interpretación de las normasprocesales conforme al principio "pro accione", ni la profesión médica del demandante,ni, en fin, el valor prevalente de defensa del medio ambiente que la jurisprudenciaproclama en la adopción de medidas cautelares, pueden otorgar al demandante uninterés en una mayor sanción.Reiteramos aquí a estos efectos las sentencias del Tribunal Supremo citadas por la Salade instancia, de fechas 17 de Marzo de 2003, 25 de Febrero de 2002 y 23 de Abril de2003 , acerca de la falta de legitimación del mero denunciante en expedientessancionadores, lo que sin duda tiene un hondo designio social a fin de evitar que lapotestad sancionadora de la Administración se pueda convertir en una mera disputaentre personas privadas.QUINTO.- Es cierto que la vinculación que tiene el actor con el lugar donde se produjoel vertido (y que se deduce del hecho de ser nacido en Valdelateja y de haber dadorepetidamente como lugar de notificaciones ese mismo pueblo, tal como se deduce delexpediente administrativo) serían datos suficientes para afirmar su legitimación no parasolicitar una mayor sanción sino para pedir el cese del vertido, como, en efecto, pide enel suplico de su demanda.Sin embargo, esa solicitud carece de sentido, porque la Administración, al formular elpliego de cargos, ya ordenó el cese de los vertidos (folio 8 del expediente), no siendo,en consecuencia, una pretensión hábil que pueda mantener la viabilidad del recursocontencioso administrativo por encima de la falta de legitimación”.

Las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias sobre medio ambientehan ido a su vez regulando y en algunos casos reconociendo la acción pública en

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materia de medio ambiente, añadiendo, de este modo, mayor incertidumbre a la ya depor sí fragmentaria regulación de la acción pública en nuestro ordenamiento jurídico.Así en la comunidad autónoma las Islas Baleares el art. 54 de la Ley 8/1995, deatribución de competencias a los consejos insulares en materia de actividades clasificadas yparques acuáticos,disponía que: “Será pública la acción para exigir ante los órganosadministrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de lasnormas en materia de actividades clasificadas y parques acuáticos, y la adopción de lasmedidas de defensa de la legalidad, restauración de la realidad física alterada y sanciónde las infracciones”. Podemos observar como también la acción pública se extiende alejercicio de la potestad sancionadora.

La citada normativa fue derogada por la Ley 16/2006, de 17 de octubre, de Régimenjurídico de las licencias integradas de actividad de las Illes Balears. Esta ley tiene porobjeto “todas las actividades, las instalaciones o los establecimientos, de titularidadpública o privada, susceptibles de ocasionar molestias, alterar las condiciones desalubridad, causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas o paralos bienes, así como las actividades catalogadas y también las actividades inocuasdefinidas en el artículo 8 de esta ley, que se desarrollen o ubiquen en las Illes Balears,con independencia de que las personas titulares o promotoras sean entidades públicas,personas físicas o jurídicas, tengan o no finalidad lucrativa, se realicen en instalacionesfijas, portátiles, desmontables, de modo habitual o esporádico, en espacios abiertos ycerrados”. Continuando con la normativa anterior en el artículo 125 vuelve a reconocerla acción pública en las materias objeto de la ley disponiendo que:

“1.Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales laobservancia de las normas en materia de actividades reguladas por esta ley, así como laadopción de las medidas de defensa de la legalidad, restauración de la realidad físicaalterada y sanción de las infracciones.2.Si esta acción está motivada por la ejecución de actividades que se consideranilegales, puede ejercerse durante su ejecución y hasta que transcurran los plazosestablecidos para la prescripción de las infracciones.3.Si como consecuencia del ejercicio de la acción pública se iniciase un expedientesancionador, la administración competente tendrá por personada en el procedimiento ala persona que lo haya ejercido y le notificará todas las actuaciones”.

Esta ley supone un importante avance en el reconocimiento de la acción pública enmateria de medio ambiente haciéndose extensible a todas las actividades clasificadas.

No obstante de ese reconocimiento por la normativa administrativa sectorial se sostieneel carácter restrictivo de esta acción y su fragmentaria regulación en términos nosiempre coincidentes, echándose de menos una regulación general de la institución.

La acción pública aparece vinculada a la legitimación, como ahora se recogeexpresamente en el art. 19 de la LRJC-A . En consecuencia, según afirma Olea Godoy“tiene naturaleza procesal y debe ser la norma procesal la que la regule, sin concesionesa la norma material. Bien es verdad que no es la norma procesal la que determina, en elcaso de la legitimación por el interés o derecho subjetivo, cuando concurre lavinculación que exige esa concreta legitimación y podría pensarse que tampoco en la

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acción pública debe determinar la norma procesal cuando se da esa vinculación, por loque sería suficiente la remisión a la norma material para su mero reconocimiento.Incluso cabría pensar si el reconocimiento de esa legitimación general no supone, enesencia, desprenderse del requisito de la legitimación o, como se declara por laJurisprudencia, «se elimina de raíz la necesidad de prestar atención al requisitoprocesal de la legitimación», desapareciendo la exigencia procesal. No puede llegarse aesa conclusión porque la legitimación, en cuanto tal, si tiene esa naturaleza y aunquesuponga un reconocimiento generalizado, está condicionada a una serie de presupuestosprocesales que es la norma de esa naturaleza la que deba regular, bien en la propiaLRJC-A —que no debe limitarse a la remisión a la norma material—, bien en una Leyespecial, solución adoptada por otros Ordenamientos Jurídicos, como el portugués que,pese a las referencias que se hacen en su Ley Procesal , llega incluso a regularla en unaLey específica , bien que con un ámbito más amplio que nuestro Derecho que seríadigno de reflexión para asumirlo”.

Esa misma vinculación y naturaleza, así como su regulación por la «legislaciónprocesal» tiene relevancia ateniendo reparto competencial establecido en la CE entreEstado y Comunidades Autónomas. En efecto la naturaleza procesal supondría queestaría reservada de manera exclusiva al Estado, conforme se dispone en el art. 149.1.º-6.ª de la CE . Pese a esa conclusión de la propia naturaleza de la institución, se hasostenido que la remisión que se hace en el art. 19.1.º-h) de la LRLC y el mismoordinal de la LOPJ, al reconocimiento de la acción popular por «las leyes», permite quesea la Ley estatal o autonómica la que pueda hacer ese reconocimiento . No puede unaLey —al reconocer el ejercicio de la acción pública—, desvincular esa competencia a laexclusividad estatal. Ese reconocimiento de legitimación general constituye un elementodel núcleo esencial del derecho fundamental de acceso a la justicia, como con relaciónal plazo establece el Tribunal Constitucional, «cae de lleno en la competencia de lasCortes Generales sobre legislación procesal (artículo 149.1.º-6.ª)»(. En conclusión,según Olea Godoy “no es la acción pública materia competencia de las ComunidadesAutónomas, por estar reservada a la competencia estatal”.

Sin embargo, en la medida que la ley del juicio contencioso administrativa se remite aotros leyes y siendo competencia las comunidades autónomas para regular sobredeterminadas materias el reconocimiento a través de la normativa sectorial de la acciónpública correspondería a estas, pues sólo es posible si la norma autonómica hacer esereconocimiento. Como apunta Olea Godoy esa solución no deja de ofrecer seriosreparos de constitucionalidad porque la posibilidad de que en unas mismas materiaspueda existir un régimen de impugnación diferente en las Comunidades Autónomasdebe estimarse contrario a la igualdad en el ejercicio de los derechos que se pretendesalvaguardar en el apartado 1.º del art. 149 de la CE.

Una cuestión que ha sido tratada reiteradamente por la Jurisprudencia es si debe elrecurrente hacer mención expresa de ejercitar la acción pública. La jurisprudenciaparece rechazar esa exigencia la Jurisprudencia (porque la vieja LEC exigía designar laacción ejercitada —en pura técnica procesal no cabe hablar de clases de acciones, porser única— cuando por ella se determine la competencia, lo que no es el caso de laacción pública; de otra parte, ese ejercicio de la acción pública se concluye de la mismademanda y, en última instancia, el criterio antiformalista de nuestra Ley Procesal impidedarle relevancia a esa exigencia meramente formal.

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La propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sinmayores limitaciones, permite su ejercicio no sólo para iniciar el proceso, que sería elsupuesto general; sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medidaque el proceso contencioso lo autoriza. Así lo pone de manifiesto la Jurisprudencia quepermite su ejercicio en fase de ejecución de sentencia, aunque no se haya sido parte enel proceso en que se dictara. En efecto el artículo 109 de la LJCA atribuye a la Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por elfallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promoverincidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones seplanteen en la ejecución y el artículo 104 .2 que “Transcurridos dos meses a partir de lacomunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del falloconforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instarsu ejecución forzosa”.

3. CRITERIOS GENERALES PARA LA ADOPCION DE LA MEDIDACAUTELAR .

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la suficiencia de las razones que han de dar porbueno el acuerdo de suspensión cautelar de un acto o disposición administrativajudicialmente impugnado ha sufrido ciertas fluctuaciones, fundamentalmente originadaspor el evidente cambio de sentido en cuanto a los criterios en que ha de basarse elacuerdo de suspensión, plasmados en el artículo 130 de la Ley 29/98, y que difieren delos que venían imperando según el artículo 122 de la Ley jurisdiccional anteriormentevigente.

No obstante, en la actualidad existe una consolidada corriente jurisprudencial en la quese considera con carácter prioritario la posibilidad de que la falta de suspensión del actoimpugnado pueda hacer perder su finalidad al recurso contencioso convirtiendo enilusoria la finalidad perseguida por el demandante, sin olvidar, a su vez, que laconstatación de graves perjuicios inferibles a los intereses públicos o privados por elposible acuerdo de suspensión ha de ser igualmente ponderada por el Tribunalcompetente, de tal manera que de la consideración conjunta de estas dos finalidadescontrapuestas quepa extraer el razonamiento decisorio que otorga o deniega dichasuspensión.

A todo lo cual ha de añadirse que procede velar con especial cautela para evitar que loque debe de ser una mera resolución provisoria, de carácter estrictamente cautelar,pueda llegar a producir el efecto práctico de zanjar por esta vía anticipada la cuestiónobjeto del proceso, prejuzgando así la cuestión que debería de ser sometida a un procesocontradictorio y en el que se puedan hacer las alegaciones de fondo que interesen alderecho de las partes, proponiendo y practicando las pruebas conducentes a lademostración de las mismas (Sentencias de 1 de febrero de 2002 y 23 de marzo de2003, entre otras muchas).

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No quiere ello decir que no puedan tenerse en cuenta, como argumentoscomplementarios y coadyuvantes al otorgamiento o denegación de la medida cautelar,otros criterios frecuentemente alegados en este tipo de recursos: la apariencia de buenderecho, la singularidad del caso concreto debatido y la necesidad de dotar de eficacia alprincipio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución, sonmanejados con frecuencia como razones de apoyo en la adopción de la medida cautelarde suspensión del acto; pero ni puede olvidarse que todos ellos han de apreciarse enestrecha relación con los criterios legales mantenidos en el artículo 130, ni tampoco quesu aceptación está condicionada a la concurrencia de específicas circunstancias que nocabe ignorar.

Así ocurre que la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) requiere, no solamenteque esa apariencia resulte con evidencia de las mismas actuaciones, sino también que nosea contrapesada por una consistente argumentación de la Administración. Y tampococabe invocar con éxito esa apariencia por la simple circunstancia de que se tache denulidad radical al acto o disposición impugnada. La supuesta nulidad de los mismos hade ser patente y clara (Sentencia de 18 de febrero de 2003) de manera que pueda serapreciada de forma inequívoca según las reglas de la sana crítica.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, ya ha quedado especificado en la doctrina del TS(por todos, Auto de 12 de julio de 2000 ) que se satisface con la efectiva posibilidad deque pueda acudirse a los Tribunales en demanda de la medida cautelar de suspensión,gozando de la oportunidad de impedir a través del otorgamiento de la misma que seprive de virtualidad real a la eventual resolución anulatoria del acto impugnado; perotambién ha quedado establecido que no cabe confundir esa posibilidad, de principio, conel derecho a obtener la cautela solicitada en el caso concreto de que se trate, que sóloresulta posible si concurren los presupuestos requeridos en el artículo 130 de la Leyjurisdiccional vigente.

Por lo tanto, el incidente cautelar es una respuesta limitada, sin que sea posible convertirel incidente en un debate de lo que es el fondo del asunto, de forma que, como ha dichoel Tribunal Supremo, la decisión cautelar, sea una u otra, será siempre " a reserva de unpleno control jurisdiccional que tendrá lugar con la sentencia de fondo" (STS de 30 deseptiembre de 2.008).

Ello es plenamente compatible con la consideración de la justicia cautelar como partedel contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (TC SS 115/87, 7 de julio,238/92, 17 diciembre , 148/93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sinmedidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitivaque recaiga en el proceso".

Por eso, "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad degarantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29de abril, posición que también ha mantenido el Tribunal Supremo cuando advierte que"..la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstanciasconcurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo endesacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos

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del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de1994).En consecuencia, se debe resolver la solicitud de tutela cautelar sin asumir el riesgo deun examen anticipado de lo que debe ser la cuestión de fondo, sino a la vista del artículo130 de la LJCA , conforme al cual:" 1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medidacautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de ladisposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbacióngrave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en formacircunstanciada".

En síntesis, los presupuestos legales para la adopción de medidas cautelares son el"periculum in mora", o peligro derivado de la duración del proceso, y la ponderación deintereses en conflicto que debe conducir a excluir la perturbación grave del interés general ode tercero por causa de la adopción de la medida cautelar, sin perjuicio de la incidencia dela doctrina del fumus boni iuris, cuya previsión legal y grado de incidencia en la tutelacautelar resulta polémica como a continuación veremos.

La medida cautelar podrá ser adoptada, como decíamos, si la ejecución del actoadministrativo o la aplicación de la disposición recurrida "pudiera hacer perder sufinalidad legítima al recurso". Pretende el legislador asegurar la efectividad de lasentencia. En términos generales el periculum in mora podría definirse como el peligropara el demandante de sufrir un perjuicio grave e irreparable en sus bienes, derechos,intereses o situación jurídica durante el período de tiempo necesario para obtener unaresolución sobre el fondo del recurso.

En este sentido se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional al interpretar lanoción de "perjuicio que haría perder al amparo su finalidad", a cuya concurrencia serefiere el artículo 56.1 LOTC para justificar el otorgamiento de la medida cautelar,identificándola con la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños yperjuicios que pudiera causar la ejecución42 Más concretamente la “pérdida de lafinalidad legítima del recurso” puede identificarse en presencia de las siguientescircunstancias:

a) La irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que la ejecución del acto ola aplicación de la disposición pudiera ocasionar, pues su concurrencia pone en riesgo laefectividad de la resolución final del proceso -se preserva así el presupuesto deadopción de las medidas cautelares que establece la LJCA de 1956-, vinculándose talcircunstancia a la irreversibilidad de la situación dañosa generada43.

b) La generación de una situación jurídica irreversible o de costosa o difícilreversibilidad que prive de efectividad a la sentencia favorable a la pretensiónejercitada, pues en tal caso quedaría en entredicho el efecto útil de la futura sentencia, alimposibilitarse el cumplimiento de la misma en sus propios términos, poniéndose elacento en la ineficacia del proceso que existe el riesgo de generar.

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Ambas nociones de irreparabilidad e irreversibilidad se encuentran íntimamente ligadas,ya que la situación irreversible da lugar a perjuicios irreparables o de difícil reparaciónque ponen en peligro el efecto útil de la sentencia y del proceso.

Por otro lado, aunque, tradicionalmente se ha venido considerando que si los perjuicioseran susceptibles de reparación in natura o económicamente no existía irreversibilidad,dicha doctrina ha ido progresivamente evolucionando hasta comprender en laconfiguración del periculum los daños de difícil reparación, lo que resulta, sin duda,más acorde con la garantía de la efectividad de la sentencia y de evitación de la pérdidade la finalidad legítima del recurso.

La ponderación de los intereses es el segundo de los presupuestos legales para laadopción de las medidas cautelares que debe concurrir junto con el periculum in mora,antes examinado. Este presupuesto jugará acumulativamente o de formacomplementaria con aquel otro para justificar la adopción de aquellas. Con caráctergeneral, en dicho juicio de ponderación de intereses se debe comparar la intensidad delinterés público que representa la ejecución del acto y la entidad de los perjuiciossusceptibles de ser provocados por tal ejecución, concediéndose, por tanto, mayorrelevancia en dicha valoración comparativa al interés general o de de tercero afectadopor la eficacia del acto impugnado. Ello se traducirá en que cuando las exigencias deejecución que el interés público presenta sean tenues bastarán perjuicios de escasaentidad para provocar la suspensión, mientras que cuando aquella exigencia sea de granintensidad sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión dela ejecución del acto.

En efecto, como hemos dicho es necesario valorar los intereses en conflicto para lo quehay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997(ponente Martí García) en la que se afirma que: “El concepto jurídico indeterminadoexpresamente recogido en el art. 122 LJCA, ha de valorarse en cada caso en muy directarelación con el interés público presente en la actuación administrativa; y así, cuando lasexigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuiciosde escasa entidad para provocar la suspensión, y por el contrario, cuando aquellaexigencia sea de gran intensidad, sólo perjuicios de muy elevada consideración podrándeterminar la suspensión de la ejecución”. Por ello, en buena medida el otorgamiento dela medida cautelar dependerá, en definitiva, del grado en que el interés público esté enjuego.

En este sentido, conviene precisar que el medio ambiente puede clasificarse en nuestroordenamiento jurídico entre los intereses públicos, rebasando la categoría de merointerés colectivo que ha venido acuñándose recientemente por la doctrina, y cuenta conreconocimiento constitucional expreso en el artículo 45, comprendido entre losprincipios rectores de la política social y económica.

La prevalencia del interés público y ambiental resulta fácil de apreciar cuando secontrapone a intereses privados, sin perjuicio de que no quepa hacer afirmacionescategóricas generales en este particular por la intensidad de los riesgos generados paraél medio ambiente y la entidad de los intereses pueden conducir a primar la protecciónde estos sobre aquellos. Dicha prevalencia frente a intereses privados se apreciacomúnmente cuando el interés público medioambiental es encarnado por la actividad

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administrativa impugnada, en cuyo caso se ve avalada, además, por la presunción delegalidad, validez y eficacia de que gozan los actos administrativos, y frente a aquelinterés público se oponen intereses privados, generalmente de naturaleza económica,sobre cuya hipotética lesión se pretende sustentar el periculum in mora o la frustraciónde la finalidad legítima del recurso.

El art. 130 de la LJCA no se refiere al "fumus boni iuris" si bien el Tribunal Supremo haseñalado que "A propósito de la apariencia de buen derecho, la posibilidad de que lanulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada aque "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una delas causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos ysentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina esescasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestiónobjeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el casode que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órganojurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del actocuestionado" (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).En esta línea la STS de 9 de mayo de 2.008 señala que ".. el principio de la aparienciade buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000 , Sentencia12 de noviembre de 2003). Insiste en ello la Sentencia de 12 de julio de 2004 al margende que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998 , paradilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de lasuspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados porquien solicita la suspensión. Por ello constante jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003;auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes) ha resuelto que sólocabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecuciónde una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuandose impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueronjurisdiccionalmente anulados. Se ha dicho asimismo que es un criterio que debeaplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la nomenos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, queno prejuzga en absoluto el fondo del asunto" (STS 3 de julio de 2007, recurso decasación 10341/2004). Por tanto, no cabe sino examinar el "fumus" con la mayor de lascautelas.

En conclusión, el fumus se configura mayoritariamente en la jurisprudencia un merocomplemento del periculum in mora, para dilucidar la prevalencia del interés quepudiera determinar la adopción de la medida cautela. No obstante, aunque lajurisprudencia no niega de plano la aplicabilidad del citado principio, minimiza sualcance en la adopción de medidas cautelares, al limitar su eficacia a determinadossupuestos que enumeraremos sistemáticamente a continuación, y prevenir acerca de losriesgos de prejuzgar la cuestión de fondo, valorando y decidiendo aun prima facie sobrecuestiones suscitadas ex novo en el proceso. Tales supuestos son los siguientes:

- Cuando el acto se haya dictado en cumplimiento o ejecución de una disposicióngeneral que ha sido declarada nula.

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- Cuando el acto o disposición impugnados resulten idénticos a otros que ya fueronjudicialmente anulados por sentencia, fuere o no firme.

- Cuando la causa de nulidad de pleno derecho alegada concurre de manera clara ymanifiesta, de manera que puede ser apreciada prima facie en el momento inicial delproceso, sin necesidad de adentrarse en el análisis de la cuestión controvertida.

- Cuando exista un criterio reiterado en la jurisprudencia que es ignorado por el actoimpugnado, mostrando la Administración una resistencia contumaz a su aplicación.

La jurisprudencia se inclina progresivamente hacía una aplicación cada vez másmatizada de la doctrina de la apariencia de buen derecho, presidida por la prudencia ybajo la premisa de evitar el más mínimo atisbo de prejuicio sobre el fondo del asunto enel procedimiento incidental de medidas cautelares. Planteamiento jurisprudencial esteapoyado por parte de la doctrina que también previene sobre los riesgos de anticipacióndel fallo que desvirtúe la tramitación del proceso, al prejuzgar el resultado del mismo.El análisis de las decisiones adoptadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en losúltimos años en relación con los incidentes de adopción de medidas cautelares donde seponderaban intereses públicos medioambientales, muestra una actitud proclive a aplicarel principio de fumus boni iuris en este ámbito para justificar la concesión de la medidade suspensión de ejecutividad del acto o disposición recurrida que se repute lesiva parael medio ambiente.

Además, en las medidas cautelares de medio ambiente no es inusual que se veanenfrentados a otros intereses públicos, la mayor parte de las veces encarnados en el actoo disposición administrativa recurrida, de notable relevancia. En tales casos la meraponderación de intereses no resulta a veces suficientemente esclarecedora para inclinarla decisión favor o en contra de la tutela cautelar del medio ambiente, al tiempo que laapreciación de la apariencia de buen derecho en las pretensiones ejercitadas pudieracontribuir a facilitar dicho juicio cautelar.

4. CRITERIOS ESPECIFICOS PARA LA ADOPCION DE LA MEDIDACAUTELAR .

La inmediatez en la reparación de los daños medioambientales reclama que laAdministración Pública competente imponga a la industria generadora del daño lacoactiva adopción de una serie de medidas cautelares que impidan la continuación de laactividad nociva para el medio ambiente (en el supuesto de los daños continuados) oque determinen la exigencia de realizar ya unas obras o una actividad positiva con elobjeto de minimizar los efectos perjudiciales que las emisiones, vertidos o extraccionesdañosas hayan causado al derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado.

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Por lo que hace a los rasgos singulares de las medidas, sucintamente, son éstos3:

-importancia de los «intereses generales» vinculados a la suspensión de los acuerdosadministrativos que se adopten en materia medioambiental dada la caracterizaciónconstitucional del derecho a la protección del medio ambiente (art. 45 CE) en este casola prevalencia de intereses medioambientales frente a los urbanísticos, aunque estosdeberían incluir también los otros;

-necesidad de analizar, en cada controversia, los caracteres específicos propios de esteinterés general, evitando la suspensión si el medio ambiente queda dañado por la faltade ejecutividad de la actividad administrativa que impone unas determinadas medidasde reparación o que impide la continuidad en el ejercicio de un foco industrialcontaminante. Ello así, la actividad de ponderación judicial deberá desarrollarse conespecial cautela y condicionarla a los hechos propios de cada conflicto;

-por significativos que sean los daños privativos que se ocasionan a la empresa causantedel daño (pérdida de clientes; extinción de los contratos laborales que mantenga con sustrabajadores; impago a terceros), éstos deben ceder ante los intereses públicos en elsupuesto de daños medioambientales graves;

-la solvencia de las Administraciones Públicas constituye, en último extremo, unaesencial garantía para el solicitante de la tutela cautelar que podrá obtener unadeclaración judicial de condena (cfr. art. 71 Ley Jurisdiccional) al abono de la totalidadde los daños producidos por el cierre de la empresa o por la exigencia de reparación siéstos no se ajustan a Derecho ;

-ha de considerarse la seriedad y objetividad de los informes técnicos obrantes en elexpediente.

-En la ponderación de intereses públicos medioambientales, se puede aplicar el principio defumus boni iuris en este ámbito para justificar la concesión de la medida de suspensión deejecutividad del acto o disposición recurrida que se repute lesiva para el medio ambiente.

Además, en los supuestos más graves (que coinciden con aquellos en los que existecompatibilidad temporal entre una acción penal y otra de reparación administrativa nosancionadora), puede quedar afectado un derecho fundamental: el de protección de lavida privada y familiar o el de la intimidad del domicilio tal y como han declarado lassentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos López Ostra contra España de9 de diciembre de 1994 y Guerra contra Italia de 19 de febrero de 1998 y la STC de 24de mayo de 2001.

La adopción de medidas cautelares a favor de intereses medioambientales en el procesocontencioso-administrativo se rige por las reglas generales que al respecto establece laLey Jurisdiccional, cuya aplicación por la jurisprudencia en este concreto ámbito ha 3 Medio ambiente y derecho: el ejemplo de Aznalcollar”, por Fernando NietoMartin.Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Comunidad ValencianaDiario La Ley, N.º 5603, 3 Sep. 2002, Año.

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conducido con frecuencia a considerar aquellos intereses prevalentes sobre otrosintereses públicos. Sin embargo, como afirma Juan Pedro Quintana 4 “el casuismo quepreside el juicio cautelar en el incidente propio del proceso contencioso-administrativo,especialmente cuando confluyen intereses públicos contrapuestos, impide hacerafirmaciones de aplicación general sobre la relevancia que deba atribuirse a cada uno delos intereses concurrentes en función de su naturaleza. Será el examen de lascircunstancias existentes en cada caso en toda su amplitud lo que permitirá concluir siprocede o no la adopción de la medida cautelar solicitada en tutela del medio ambiente.Ahora bien, la valoración de los perjuicios y riesgos que se ciernen sobre los interesespúblicos en juego y la conveniente ponderación de los mismos debe verse acompañada,cuando fuera posible y la información con que cuente el Tribunal lo permita de laaplicación del criterio de la apariencia de buen derecho para sustentar la decisión aadoptar, sin perjuicio de la prudencia y mesura con que debe abordarse cualquier juicioprovisional acerca de la seriedad, razonabilidad o prosperabilidad de la pretensión defondo del recurrente. Para ello, sin duda, es necesario vencer la natural resistencia de losTribunales a pronunciar un juicio provisional sobre apariencia de buen derecho en lapretensión del recurrente en una fase del proceso donde aquel no cuenta aún con todos ycada uno de los elementos de juicio necesarios para resolver la pretensión de fondoejercitada, asumiendo el riesgo de que tal juicio provisional pueda verse desautorizadopor la sentencia definitiva, pues precisamente tal provisionalidad es presupuestoimprescindible garantizar los principios de contradicción y defensa en el seno delproceso judicial. De no aceptarse este planteamiento se privaría al Tribunal en elotorgamiento de la tutela cautelar de una herramienta de innegable utilidad para decidirsobre algo tan relevante como qué intereses públicos deben verse sacrificados enbeneficio de otros durante la tramitación del proceso contencioso administrativo en cadaespecífico supuesto de que se trate”.

4 Juan Pedro Quintana Carretero “la Tutela cautelar del medio ambiente” Ponencia

Curso Consejo General del poder Judicial.

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5. CONCLUSIONES

1. Las personas tienen un derecho subjetivo, de rango constitucional, a disfrutar deun medio ambiente adecuado que debe ser asegurado por las AdministracionesPúblicas. Este derecho tiene mayor relevancia en los supuestos de daños gravesal medio ambiente, que los intereses particulares de carácter meramenteeconómicos.

2. En la actividad de protección del medio ambiente es esencial el papel promotor,controlador y sancionador de los Poderes Públicos, por lo que deben ejercer suscompetencias adoptando las medidas cautelares adecuadas para garantizar losintereses público.

3. El escaso ámbito y fragmentación de la acción pública que reconoce nuestroordenamiento jurídico veta el acceso a la jurisdicción a los ciudadanos en unamateria tal relevante y digna de protección como es el medio ambiente. Por ello,se impone el reconocimiento de la acción pública en materia de medio ambientecon carácter general para todo el territorio nacional. Así, por ejemplo, en lanormativa de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. De estemodo se podrán revisar las decisiones que potencialmente hayan podido violarlos derechos que en materia de medio ambiental.

4. La insostenible dilación que presenta hoy la resolución de los procesos contencioso-administrativos exige, como ya ha ocurrido en otros países de nuestro entorno, lapotenciación de la tutela cautelar, ya sea mediante una mayor proyección delprincipio de fumus boni iuris, ya sea mediante la instauración de procedimientossumarios y urgentes, autónomos e independientes, cuyo objeto sea la tutela cautelar-cuestión esta última que hemos dejado al margen de este trabajo-, si no se quiereque la duración del proceso y los irreversibles y perjudiciales efectos del mismosobre los legítimos derechos de los demandantes de justicia, conviertan al propioproceso en un instrumento de injusticia, ajeno por completo a la tutela judicialefectiva que ha de perseguir.

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REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES .

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª,Sentencia de 14 Jul. 2004, rec. 3358/2001 Ponente: Soto Vázquez, Rodolfo. Nº derecurso: 3358/2001

TERCERO. Más adecuadamente se alega en el cuarto motivo la infracción de ladoctrina jurisprudencial de este Tribunal, con cita de numerosas resoluciones concretas,en torno a la procedencia de adoptar la medida de suspensión solicitada.En realidad los argumentos se acogen a una multiplicidad de razonamientos, el primerode los cuales se limita a reiterar la imputación de cuestionar la legalidad de resolucionesadministrativas, firmes y ejecutivas, que ya ha quedado desechada.En segundo término se insiste en la nulidad radical del acuerdo municipal deprohibición de iniciar los trabajos preparatorios anunciados de tendido eléctrico,prohibición que se amparó en las facultades que en defensa del medio ambiente vienenatribuidas a la Alcaldía en relación con lo dispuesto en la Ley autonómica 12/94 y lasDirectivas 92/43 y 79/409 de la Comunidad Europea, y se concreta en la necesidad derealizar un previo estudio del impacto ambiental que los aludidos trabajos pudiesenocasionar en una zona protegida.Ha de quedar claramente establecido que esta Sala ha venido reiterando laimprocedencia de que las autoridades administrativas puedan pretender extender sucompetencia a dictar resoluciones que, de manera directa, impidan la efectividad de losactos ejecutorios de otros órganos administrativos fuera de los casos en queexpresamente la ley lo permita. La conducta correcta, en el supuesto de que unAyuntamiento estime vulnerada la legalidad por la que un acto administrativoprocedente de la Administración del Estado, no es otra que la de promover elcorrespondiente recurso contencioso contra la misma, en el curso del cual cabe solicitarla medida cautelar de suspensión del acto impugnado. Sostener lo contrariosignificaría trastocar el orden jurídico establecido, y en casos similares al presente, nadamenos que dotar a las Corporaciones Locales y a sus órganos representativos, frente a laAdministración Estatal, de unas potestades notablemente superiores a las que a estaúltima corresponden según los artículos 63 a 66 de la Ley de Bases de 2 de abril de1985.Desde esta última perspectiva, visto el correcto enfoque del motivo ahora examinado yconsiderando la doctrina expuesta en el primer fundamento de esta resolución, cabría enprincipio sostener la existencia de un fumus boni iuris en la pretensión que constituye lademanda principal de este proceso, según el cual resultaría patente y clara la nulidadradical del decreto municipal y consecuentemente injustificada, con arreglo al artículo130 de la Ley jurisdiccional, la denegación de la medida cautelar solicitada ante laexistencia de una grave e injustificada perturbación de los intereses generales (artículo130.2), que podría contrapesar el alegado interés local ambiental en el casocontemplado.Sin embargo concurre en el concreto supuesto planteado una circunstancia peculiar quedesvirtúa, de algún modo, la existencia de ese posible fumus boni iuris y aconsejaatenerse únicamente a la ponderación de los intereses valorados en el auto recurrido.El Ayuntamiento demandado ha aportado dos sentencias del Tribunal Superior deJusticia de Madrid (16 y 29 de octubre de 2003 (LA LEY 173281/2003)) en las cuales,apoyándose en el Dictamen Motivado de la Comisión de las Comunidades Europeas de2 de abril de 2003 dirigido específicamente a España, se anulaba la Resolución de 24 de

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mayo de 1999 de la Dirección General de Energía, mediante la cual se aprobó elproyecto de ejecución de la línea de alta tensión «Lada-Velilla del Río Carrión», porentender que al haberse prescindido desde la realización de un estudio previo deevaluación ambiental en la aprobación de dicho proyecto se infringían precisamente lasDirectivas 92/43 y 79/409 en que se apoya el acuerdo municipal objeto deprocedimiento. En el dictamen aludido se invitaba al Reino de España a que seadoptasen las medidas necesarias para acomodar el proyecto a las indicacionesefectuadas en el mismo, dentro del plazo máximo de dos meses.Las sentencias, dictadas y notificadas con posterioridad a la interposición del presenterecurso de casación, han sido traídas a los autos mediante el oportuno testimonio juntocon el escrito de oposición al recurso, y su unión al proceso resulta pertinente conformea lo previsto en el artículo 271 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sidonotificada su unión a los autos a la parte recurrente en 5 de abril de 2004, sin que sehubiese formulado objeción alguna.Esta Sala es consciente de que no consta que las resoluciones ahora aportadas seanfirmes, así como también lo es del diferente alcance y efectos entre el acto dedeclaración de utilidad pública de la línea eléctrica (que en este caso tuvo lugar el 20 demarzo de 1986) y la aprobación del proyecto de ejecución de la misma, posteriormenteanulado por las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, según se apuntaen la Sentencia de esta misma Sala de 26 de septiembre de 1997. No obstante,de lo que ahora se trata es de considerar, evitando todo pronunciamiento que puedaprejuzgar a través de la resolución de este incidente la cuestión de fondo planteada, si elacuerdo municipal que, en defensa del medio ambiente --artículo 25.2 f) de la Ley deBases del Régimen Local-- y apoyándose en la normativa comunitaria europea, prohíbela realización de los trabajos preparatorios del tendido eléctrico en tanto no se realice elestudio de impacto ambiental pertinente, puede ser considerado patente y radicalmentenulo y ha de reputarse inoperante a los efectos de impedir la adopción de una mediacautelar que suspenda su aplicación, en tanto no sea resuelto el recurso que lo impugna,a pesar de que, tanto el Dictamen de la Comisión Europea como las decisionesjudiciales referidas, se han pronunciado contra la validez de la aprobación del proyectoque legitimaría la ejecución suspendida en tanto no se realice el estudio del impactoambiental, cuya ausencia ha originado este proceso.Ponderando las circunstancias especialísimas del caso, es obligado llegar a la mismaconclusión negativa que sostiene el Tribunal de origen, que contrapone con acierto en elauto de 1 de diciembre de 2000 a la mera posibilidad de la pérdida de finalidadperseguida con la interposición del recurso contencioso la consecuencia --harto másirreparable-- del daño ecológico ocasionable por una obra a realizar en una zonaprotegida y que carece del adecuado soporte informativo sobre sus consecuenciasambientales.Por ello tampoco se puede aceptar la argumentación con que se trata de combatir ladenegación de la suspensión del acto objeto de recurso, basándose en la vulneración deun interés supramunicipal que resulte indebidamente preferido por la resoluciónrecurrida.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª,Sentencia de 23 Jul. 2009, rec. 5910/2007 Ponente: Yagüe Gil, Pedro José. Nº derecurso: 5910/2007

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SÉPTIMO.- Al margen de lo anterior, los recursos de casación tampoco podríanprosperar desde una perspectiva sustantiva, pues pretenden contradecir la jurisprudenciaconsolidada de esta Sala del Tribunal Supremo que, con carácter general, otorgapreeminencia en la adopción de las medidas cautelares al riesgo de pérdida de lafinalidad legítima del recurso contencioso por la demora del proceso(periculum inmora), tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 130.1 LRJCA (sentencias de 22de mayo de 2007 -RC 10708 / 2004-; 23 de enero, 18 y 23 de diciembre de 2008 -RC7620 / 2005, 3743/2007 y 3854/2007 -).Parámetro que resulta también aplicable a los supuestos de impugnación deinstrumentos de planeamiento urbanístico, como elemento determinante de sususpensión cautelar.En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2008 (RC2161/2007) que: "No cabe duda que existe una línea jurisprudencial reticente a lasuspensión de los instrumentos de ordenación general, que requieren, a su vez, otrosinstrumentos de desarrollo y, para su efectiva y última ejecución, actos concretos deaprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras, pero también existe unacorriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos oimpugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo asuspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo, comoen este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamientourbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso-administrativo". [En este concreto supuesto], "de no suspenderse su ejecutividad, cuando se dictaseuna sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de un planeamientourbanístico radicalmente nulo, lo que contradice el más elemental principio de quecualquier actuación urbanística debe ajustarse a la legalidad, que es por lo que, encualquier caso, debe velar la jurisdicción al decidir acerca de la suspensión o no dedecisiones en esta materia, en la que los sucesivos instrumentos de ordenaciónconcatenados, seguidos de actos de ejecución, suelen hacer irreversibles las situaciones,que, como el propio Ayuntamiento admite al articular su recurso de casación, sólotienen solución a través de revisiones del planeamiento urbanístico o de lasconsiguientes demoliciones, de compleja y muy costosa realización ésta, y conducentes,de ordinario, aquéllas a declaraciones de imposibilidad legal de ejecutar las sentencia,que realmente encubren auténticos incumplimientos de sentencias firmes".Así mismo, ha de primar, en la ponderación de los intereses en conflicto, el públicorepresentado en la protección del medio ambiente y en la defensa de un desarrollosostenible, sobre el económico de una nueva urbanización residencial de iniciativaprivada,como ya indicamos en las recientes sentencias de 30 de marzo de 2009 -RC 790/2008- y18 de diciembre de 2008 -RC 3743/2007 -, entre otras. Más aún en los casos -comoéste- en los que la parte que pide la suspensión cautelar es precisamente laAdministración pública supramunicipal encargada de tutelar el cumplimiento de lalegalidad medioambiental y urbanística (sentencia de 18 de julio de 2002 -RC7593/2000 -).En el caso ahora examinado, frente al riesgo de destrucción irreparable de valoresmedioambientales, de calidad urbana y de sostenibilidad, esgrimido por la Junta deAndalucía para solicitar la suspensión cautelar, en los recursos de casación no seconcreta ni justifica la existencia de otro interés prevalente, municipal o particular, queobligue a ejecutar el mentado Plan Parcial antes de la finalización del litigio. Lo únicoque escuetamente se dice sobre esta cuestión -que, no olvidemos, constituye la "ratio

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decidendi" de los autos impugnados- es que " de mantenerse la medida cautelarsuspensiva, se ve afectada la seguridad jurídica y la dinámica económica delmunicipio, con difícil arreglo, tras los años de sustanciación que supone unprocedimiento judicial en ambas instancias". No se detalla qué concreta repercusiónconlleva dicha suspensión en la " dinámica económica" del Municipio de Gádor, ni quéhipotéticos beneficios para el interés público o general conlleva la inmediata ejecucióndel plan, ni, en fin, a qué seguridad jurídica se afecta. En este sentido, es significativoque ninguno de los ahora recurrentes haya solicitado en la instancia la constitución degarantía por la Administración recurrente, o la adopción de alguna medida para paliaresos hipotéticos perjuicios generados por la suspensión cautelar, tal y como prevé elartículo 133 de la Ley Jurisdiccional . Y también lo es el hecho evidente de que, frente alo argumentado por los recurrentes, se generará una situación de mayor inseguridadjurídica si se ejecuta precipitadamente el Plan Parcial y luego se anula judicialmentecuando las viviendas ya han sido finalizadas y vendidas a terceros.OCTAVO.- Por último, hemos de referirnos a lo alegado en los recursos de casaciónsobre la inexistencia de apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar de la Juntade Andalucía.Realmente, en este concreto caso la Sala de instancia ha adoptado la medida cautelarahora impugnada sin necesidad de acudir a esa doctrina de la "apariencia de buenderecho", sirviéndose primordialmente del criterio del "periculum in mora", que, comohemos indicado en el fundamento anterior, es el prioritario y determinante.De todos modos, sin ignorar las reiteradas llamadas de la jurisprudencia a la necesidadde extremar la cautela en la aplicación de la apariencia de buen derecho como criteriopara dirimir el incidente de medidas cautelares, y sin prejuzgar definitivamente el fondodel asunto, esto es, a los limitados efectos de este incidente cautelar, parece clara ladebilidad de lo argumentado en los recursos de casación sobre la infracción por la Juntade Andalucía de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Jurisdiccional , que prohibe queuna Administración pública impugne directamente en la vía judicial sus propios actossin su previa declaración de lesividad. Ello porque el objeto del litigio, delimitado en elescrito de interposición del recurso contencioso que dio causa al presente incidente demedidas cautelares, lo constituye claramente un acuerdo municipal, del Pleno delAyuntamiento de Gádor, que consideró aprobado por silencio administrativo positivo elPlan Parcial en cuestión y ordenó la publicación de su normativa y ordenanzas. Noimpugna por tanto la Junta de Andalucía un "acto propio" como sería una hipotéticaresolución autonómica de aprobación definitiva del Plan Parcial, sino justo al contrario,el acuerdo de otra Administración distinta, municipal, que considera aprobado un Planque quizá no lo esté.También es significativo que los ahora recurrentes en casación hayan centrado sudiscurso sobre el fondo del asunto -tanto en la instancia como en esta vía casacional- eneste único argumento y no en rebatir las graves irregularidades y deficiencias de laordenación del Plan Parcial denunciadas por la Junta de Andalucía en su petición inicialde adopción de las medidas cautelares”.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo,Sección 9ª, Auto de 7 Abr. 2006, rec. 706/2005 Ponente: Massigoge Benegiú, JuanMiguel. Nº de recurso: 706/2005

Denegación de medida cautelar de suspensión del procedimiento y paralización de lasobras de la M-501. En la pieza separada de suspensión se solicita por la actora la

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adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento y laparalización de la ejecución y de las obras para la realización del Proyecto "Duplicaciónde calzada de la carretera 501 tramo 522 a Navas del Rey, clave 1-D-378", en adelanteel Proyecto, aprobado con fecha 25-10-2005, interponiéndose el recurso contencioso-administrato contra la citada orden publicada en el BOCM de 27-10-2005 y contra elacuerdo del Consejo de Gobierno de la CAM de fecha 21-7-2005 por el que se declarael interés general del ciado Proyecto y se resuelve la discrepancia entre el órganosustantivo y el medioambiental a favor de la conveniencia de ejecutar el Proyecto.

CUARTO.- Examinando a la vista de la doctrina antes expuesta las circunstanciasconcurrentes en el caso presente y partiendo de la consideración de que la ejecución delos actos impugnados, es decir, la ejecución del Proyecto, puede hacer perder lafinalidad legítima del recurso que en definitiva pretende su no realización y alegándosepor la demandada la perturbación grave de los intereses generales que de ello pudieranseguirse procede efectuar la obligada comparación de los intereses planteados.El interés general del Proyecto declarado por la Administración resulta acreditado ajuicio de la Sala a la vista de los acuerdos adoptados por los plenos de todas lascorporaciones locales afectadas por el mismo (Ayuntamientos de Villa del Prado,Villamantilla, San Marín de Valdeiglesias, Cadalso de los Vidrios, Chapinería, Rozas dePuerto Real, Navas del Rey, Villanueva de Perales, Aldea del Fresno, Pelayos de laPresa y Colmenar de Arroyo) considerando imprescindible su realización e instando alGobierno Regional para su redacción y ejecución.Por otra parte de los informes sobre la carretera M-501 y Estudios de Tráfico yaccidentalidad de la misma aportados se desprende de forma clara la elevadasiniestralidad de aquella que hace necesario su reforma desde el punto de vista de laseguridad vial y desde otro punto de vista, la congestión de tráfico en la carretera conretenciones muy elevadas de los vehículos, superándose claramente las cifras a partir delas cuales resulta necesaria una duplicación de calzadas y con tendencia a un notablecrecimiento, congestión de tráfico que genera graves consecuencias para el medioambiente por contaminación, ruido y polución con independencia de las afeccionescorrespondientes de los propios usuarios.Tales consideraciones no se ven desvirtuadas por los estudios aportados por la parteactora que hacen referencia a determinados datos concretos de la siniestralidad y que sinponer en duda en este momento no pueden alterar la conclusiones globales sobre lasituación y consecuencias del tráfico en la carretera afectada.QUINTO.-Desde el punto de vista medioambiental, tampoco puede dudarse que se contempla en elProyecto como necesitada de una alta protección, y así partiendo de la existencia de laZEPA "Encinares de los ríos Alberche y Cofio" de la consideración de todas suscaracterísticas y del sentido desfavorable desde el punto de vista medioambiental de lasEvaluaciones de los aòos 1998 y 2000 se ha configurado por la Administración un Plande Integración Ambiental en el que se comtemplan por una parte una serie de Medidascorrectoras asociadas al proyecto constructivo de la infraestructura y concretamente lassiguientes:a) Vallado perimetral con malla electrosoldada, según especificaciones seòaladas en elproyecto de Adecuación M-50I.b) Pasos de fauna, para pequeños mamíferos. Se contempla el diseño y construcción de43 pasos para pequeños mamíferos que se adaptarán según directrices del Proyecto

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COST 341. c)Pasos para anfibios. Se contempla su diseño y construcción segúndirectrices del Proyecto COST 341.d) Construcción de dos ecotúneles.e)Transplante de arbolado.f) Repoblación de 100 hectáreas por ocupación de terrenos forestales, según lodispuesto en laLey I6/I995, Forestal y de Protección de la Naturaleza.g) Construcción de caballones en márgenes de la carretera M-501, en su zona norte, deaproximadamente 4,5 km de longitud, para protección de nidificaciones próximas a lacarretera de Aguila imperial ibérica.Por otra parte se establece asimismo una serie de Medidas Compensatorias enaplicación de la Directiva 92/43/CEE de Hábitat, con el objeto de mejorar, reforzar ofortalecer los elementos más sensibles de los ecosistemas afectados por la construccióny concretamente los siguientes:a) Programa de conservación del águila ibérica (Aquila adalberti).b) Programa de actuaciones de especies incluidas en el Catálogo Regional (Decreto18/1992): buitre negro (Aegypius monachus); águila perdicera (Hieraetus fasciatus):cernícalo primilla (Falco naumanni) y alimoche (Neophron percnopterus).c) Reintroducción del águila pescadora (Pandion haliaetus) en la Comunidad de Madrid.d) Programa de recuperación de anfibios, reptiles acuáticos y topillo de cabrera en elsureste de la Comunidad de Madrid.e) Mejora de las poblaciones de conejo en el entorno de la traza.f) Adecuación y regeneración de cursos de ríos y arroyos (125 km de limpieza demárgenes)g) Arrendamiento de fincas de caza menor hasta (3.500 has durante cinco aòos) en áreasde campeo y/o adquisición de hasta 150 has de terreno en fincas con nidos de especiesen peligro de extinción.h) Enterramiento de líneas eléctricas de media tensión peligrosas para las aves: en total21 km.i) Desarrollo del "Programa Necros" en la ZEPA.Todas las medidas aludidas finalmente suponen una inversión económica de16.037.120 millones de euros, es decir un 25% de la inversión total de la ejecución de laobra acreditándose así la especial relevancia que a las mismas se otorga.SEXTO.- La parte actora partiendo de idéntica consideración e la existencia de la ZEPAn° 56 y de todas las características ambientales de la zona afectadaconsidera que el Proyecto atenta contra la naturaleza con daños o perjuicios de difícil oimposible reparación por degradación del paisaje, destrucción de la vegetación, riesgode muerte para las especies por atropello y fragmentación del territorio y riesgo deincendio de los bosques.No obstante, es lo cierto que tales afecciones ambientales se consideran precisamente enlas Medidas Correctoras y Compensatorias aludidas cuya ejecución podrá ser exigidaescrupulosamente a la Administración y a las que la actora no hace referencia algunay por ello no discute su suficiencia en orden precisamente a la eliminación de laafección medioambiental que expone sin efectuar por otra parte ninguna consideraciónrelativa a la afección ambiental de la actual carretera en la situación en que se encuentray a la futura afectación a la naturaleza por la ejecución del Proyecto con aplicación delas Medidas contempladas en el Plan de Integración Ambiental antes referido.Tras las consideraciones expuestas entiende la Sala que

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con la obligada ponderación de los intereses presentes ha de otorgarse preferencia a losintereses generales concurrentes en el Proyecto en los que también se han tomado enconsideración los de carácter medioambiental con un notorio esfuerzo económico parasu satisfacción, teniendo en cuenta que en Proyectos como el presente en el que laalteración del medio ambiente resulta inherente al mismo la solicitud de suspensión delos mismos debe ofrecer una suficiente prueba, siquiera indiciaria de que aquélla no hasido estudiada y adecuadamente resuelta, lo que no acontece en el caso presente.SÉPTIMO.- Examinando a continuación la segunda alegación de la actora relativa a laconcurrencia aparente de buen derecho en su pretensión es reiterada la Jurisprudenciadel Tribunal Supremo que establece (entre otras, Sentencia T.S. de 8-10-2004) "Esdoctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede serun factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 denoviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalenciadel interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurrala existencia de daòos y perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige,según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepaconsiderar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuandoel acto haya recaído en cumplimiento 0 ejecución de una norma o disposición generalque haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o unadisposición idéntica a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto quecuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser porprimera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretendees que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de laConstitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidirla cuestión objeto del pleito"Concretándose asimismo que la apariencia de buen derecho no solamente debe resultarcon evidencia de las propias actuaciones sino también que lo sea contrapesada por unaconsistente argumentación de la Administración debiendo aparecer la nulidad de losactos administrativos impugnados de forma patente y clara de modo que pueda serapreciada de forma inequívoca según las reglas de la sana crítica (Sentencias T.S. entreotras de 18-2-2003 [sic.] y 14-7-2004).OCTAVO.- La alegación central que respecto a la cuestión que se examina plantea laactora es la inexistencia de Evaluación de Impacto Ambiental y Declaracióncorrespondiente del Proyecto impugnado, conforme viene exigido por elR.D.Legislativo 1302/86 de 28.6 de E.I.A. y su Reglamento y la Ley 2/2002 de 19.6 de laComunidad Autónoma de Madrid de Evaluación Ambiental de la CAM con caráctergeneral.No obstante de los datos que pueden tomarse en consideración en este momentoprocesal y en los que no discrepan las partes cabe apreciar la existencia de un Proyectoaprobado en el año 1997 de Duplicación de carretera M-501" respecto al que recayóDIA de 2-4-98 favorable al mismo en una parte inicial del trazado y desfavorable en eltramo que ahora se examina, redactándose asimismo un Estudio AmbientalComplementario por el CSIC en el aòo 2000 contrario asimismo al Proyecto en el tramoaludido haciendo constar las afecciones ambientales al mismo; llevándose enconsecuencia a término el Proyecto en el citado tramo inicial.Las circunstancias de interés general concurrentes en la realización completa de la obradeterminaron la elaboración posterior del Proyecto que ahora nos ocupa de"Duplicación de Calzada de la Carretera M-501 tramo M-522 a Navas del Rey"declarado de interés general y resolviéndose la discrepancia entre el órgano ambiental y

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el sustantivo a favor de la conveniencia de ejecutar el Proyecto por el Acuerdo delConsejo de Gobierno de la CAM de 21-7-05 aquí impugnado, tratándose por ello de unaúnica obra pública contemplada en dos Proyectos sucesivos.Pues bien, dado el alcance del examen del "fumus boni iuris" jurisprudencialmenteestablecido y al que se ha hecho referencia, de los datos que ahora cabe examinar yaexpuestos, ha de concluirse en que no se patentiza de forma inequívoca la nulidad delacto administrativo impugnado, se precisaría de un examen de fondo vetado porelartículo 24 CE en relación con la suficiencia de la Evaluación ambiental llevada acabo.NOVENO.- En lo que se refiere al resto de la normativa expuesta por la recurrentecomo infringida por el Proyecto, cabe apreciar por una parte, la relativa a la necesidadde EIA para la materia de carreteras, Ley 6/2001 de 8 de mayo, Ley 2/2002 de la CAMy Ley 3/91 de 7 de marzo y normativa de desarrollo, cuestión a la que se ha dadorespuesta con carácter general en el anterior Fundamento de Derecho. En lo relativo, porotra parte al Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre, relativo a la garantía de laBiodiversidad, Hábitats naturales y Fauna y Flora Silvestres y, concretamente, a lasexigencias de su artículo 6, cabe reiterar lo expuesto respecto a la EIA y acreditada lacomunicación al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación a efectos de informe,asimismo, a la Comisión Europea y su conocimiento por esta última de los Documentosn° 2 y 3 aportados por la Administración con su escrito de alegaciones en esta piezaseparada de suspensión, y por último en lo relativo a la Orden de la CAM 903/2001 de 5de abril, que declara la iniciación del procedimiento para el Plan de Ordenación deRecursos Naturales de la ZEPA n° 56, tampoco resulta evidente su aplicabilidad, en estemomento procesal, a un Proyecto como el que se examina especialmente a la vista de lalegislación a que antes se ha hecho referencia. Finalmente en lo relativo a la indefensiónque alega haber sufrido por la actuación administrativa, motivación de las resolucionesrecurridas y publicación de las mismas, así como de falta de conocimiento del Proyecto,se trata de cuestiones que habrán de ser objeto de examen a la hora de la resolución delrecurso contencioso-administrativo interpuesto, apreciándose ahora indiciariamente queel acuerdo de fecha 21 de julio de 2005 adoptado de conformidad a las atribucionesconferidas por el artículo 11 de la Ley 2/2002 de la CAM ya citada se encuentra enprincipio suficientemente motivada, ha sido conocida por la actora que aporta talresolución, habiendo tenido conocimiento por otra parte del Proyecto al constarremitido por la Administración en fecha 2 de febrero de 2006 (Documento n° 4) sinpoderse precisar en este momento cuál sea la indefensión material a que hace referenciala recurrente.Así pues no pudiéndose apreciar ahora la existencia del "fumus boni iuris" alegado porla actora en su pretensión especialmente al no aparecer con la suficiente evidencia yclaridad la nulidad patente e indiscutible de los actos administrativos impugnadosresulta obligado rechazar la alegación formulada al respecto por la actora y en definitivaacordar la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la recurrente

VOTO PARTICULARQUE FORMULA EL MAGISTRADO D.JOSÉ LUIS QUESADA VAREAAL AUTO DE FECHA SIETE DE ABRIL DEL ACTUAL DICTADO EN LA PIEZADE MEDIDAS CAUTELARES DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 706/2005.

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1°.- La respetuosa discrepancia de este Magistrado con el parecer mayoritario de la Salase fundamenta en la forma de entender los requisitos para la adopción de medidascautelaresque subyace en el Auto y en la indebida prevalencia otorgada a lo que seconsidera como único interés general. No obstante, existe una plena conformidad conlos fundamentos jurídicos primero, segundo, tercero y séptimo, que resumen lasalegaciones de las partes y la jurisprudencia sobre la tutela cautelar.A efectos expositivos, debe partirse de que el acto administrativo que constituye elobjeto principal de este recurso consiste en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de laComunidad de Madrid de fecha 21 de julio de 2005, por el que se declara de interésgeneral el proyecto de «Duplicación de calzada de la carretera M-501», en el tramocomprendido entre Quijorna y Navas del Rey, y resuelve la discrepancia entre el órganosustantivo y el ambiental de la Comunidad a favor de aquél. Los antecedentes de esteAcuerdo son expuestos en gran parte en sus antecedentes, y, en lo que ahora nosimporta, debe destacarse: primero, que existió un primer proyecto de 8 de mayo de1997, cuya Declaración de Impacto Ambiental de 2 de abril de 1998 no resultófavorable en lo que se refiere al tramo que también comprende el proyecto actual;segundo, en noviembre de 2000 se elaboró por el CSIC un nuevo informecomplementario que desaconsejaba la ejecución de la duplicación de calzadas por lasafecciones en el me-dio ambiente, y, tercero, la Consejería de Transportes eInfraestructuras ordenó un nuevo proyecto de ensanchamiento de la carretera, el cualdifiere del original y, según se afirma en el Acuerdo, ha tenido en cuenta las afeccionesen el medio ambiente. Da-da la naturaleza de esta resolución administrativa, sufundamento se encuentra en la existencia de una discrepancia de criterios entre el interésdeterminado por la protección del medio ambiente, y que ha originado la Declaración deImpacto Ambiental desfavorable, y la construcción de la nueva calzada, concretado enla aprobación del r proyecto. El contenido del Acuerdo no es otro que el de ponderar losintereses tutela-dos por ambos órganos y decidir de conformidad con el prevalente, queen este caso ha supuesto la decisión de ejecutar la carretera proyectada.2°.- La necesidad de valorar los intereses en conflicto que exige el art. 130.1 de la LJCAcoincide parcialmente con el contenido del acto administrativo recurrido. Si la Sala, enuna aplicación literal de dicho precepto, considera que para tomar la medida cautelardebe ponderar y sopesar si en la construcción de la carretera debe primar el interés a laprotección de la Naturaleza o a la seguridad vial, en tal caso corre el riesgo de anticiparla decisión del litigio, como sin duda ya ha hecho, de manera que la salva-guarda delderecho a la tutela judicial de la recurrente es meramente ilusoria o formal, pues se haprejuzgado sobre la validez del criterio que late en el Acuerdo impugnado, es decir, loque precisamente trata de eludir la doctrina que transcribe el Auto.Este Magistrado considera que, por el contrario, la valoración de los intereses en Iconflicto debe ceñirse no a los que están en juego en el pleito, que serán definitiva-mente decididos en la sentencia, sino a los afectados por la medida cautelar, de modoque la valoración circunstanciada verse sobre las concretas consecuencias que laadopción de la suspensión de la ejecución del acto puede ocasionar durante el tiempo enque la misma haya de desplegarse.Las consecuencias del empleo de una u otra perspectiva son diametralmente opuestas.Es unánime para la Sala que la ejecución del proyecto producirá la inefectividad delrecurso, dado que el interés que defiende la recurrente desaparecerá al desaparecer conél los valores naturales en que se asienta. Pues bien, si la valoración de los intereses enliza es circunstanciada, como exige la Ley, y se juzga únicamente qué perjuiciosocasiona la suspensión de la ejecución durante el tiempo en que previsible-mente haya

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de durar la medida, entonces es posible contemplar la existencia de medidas transitoriaspara paliar el daño que derive de la adopción de la medida cautelar.3°.- Los intereses en conflicto en este caso revisten el mismo alcance general, pese aque la Sala sólo parece apreciarlo en el interés declarado prevalente por el actoadministrativo. Es inútil, por evidente, hacer referencia al interés público que subyaceen la protección del medio ambiente, que posee rango constitucional, y cuyaconfiguración no es modificada por el hecho de que su defensa en este pleito la ostenteuna Asocia-ción privada. La misma evidencia ofrece el extraordinario valor ecológicode la zona afectada por el proyecto, calificada para su protección como ZEPA, MontePreservado y Lugar de Importancia Comunitaria, y que el Letrado de la Administraciónrecurrida considera una de «las áreas más valiosas de la Comunidad de Madrid y deEuropa». No obedece a otra razón el sentido de la Declaración de Impacto Ambiental yel informe del CSIC relativos al proyecto de 1997.Existiendo estos dictámenes desfavorables a la ejecución de la obra de desdoblamiento,resulta de un desproporcionado e injustificado rigor probatorio exigir a la recurrente queacredite, además en el ámbito de esta pieza, que las medidas correctoras a que alude elacto administrativo son insuficientes para evitar los daños al medio ambiente que ya seadvirtieron por dos organismos públicos con anterioridad. Con la pre-caución que debepresidir el examen preliminar o «ad limine» que es propio de toda medida cautelar, enprincipio no cabe rechazar el parecer de tales dictámenes técnicos, emitidos en sentidocoincidente por distintos funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones que lesson propias y dotados de todas las condiciones de objetividad e imparcialidad, en base alas simples manifestaciones que se vierten en el Acuerdo o al denominado «Plan deIntegración Ambiental» confeccionado por una empresa privada con posterioridad a laemisión del acto recurrido. Los informes técnicos efectuados porla Administración bastan, «prima facie», para probar la inconveniencia que para elmedio ambiente supone la realización de la obra incluso mediante la adopción demedidas correctoras, cualesquiera que sean, pues en otro caso dichas medidas deberíanfigurar en aquéllos.Por si no bastara esta razón, nótese que no existe un estudio de impacto ambiental, ni lacorrelativa declaración, sobre el proyecto que constituye el objeto del actoadministrativo recurrido, cuando se trata de los instrumentos reglados, preceptivos eidóneos a ese preciso fin de evaluar el impacto ambiental de cada proyecto. En ausenciadel medio previsto por el ordenamiento jurídico para esa evaluación, es imposibleadvertir, ni aun circunstancial o indiciariamente, que esas medidas correctoras soneficaces para evitar los daños que previeron los informes oficiales precedentes.Por otro lado, es cierto que resulta incuestionable el interés público de la seguri-dadvial, único que, según el Acuerdo impugnado, ha determinado su contenido, y que seconcreta en los accidentes de tráfico existentes en el tramo de carretera en cuestión.Ahora bien, en el mismo Acuerdo se dice que la causa de esos accidentes es que mu-chos usuarios hacen «adelantamientos imprudentes o nada recomendables», lo quepermite plantearse si, dada la específica causa que provoca la ejecución del proyecto, esfactible una protección provisional del interés general de la seguridad vial mientras sesustancia el procedimiento judicial en primera instancia, cuya conclusión produce elfenecimiento de la medida. La experiencia muestra que esas condiciones del tráfico noson privativas de la carretera M-501, sino que se reproducen en otros muchos lugaresdel territorio nacional, y hay en la actualidad múltiples medios (incremento de lavigilancia, modificación de la seòalización, facilitación de itinerarios alternativos...)para impedir interinamente esos «adelantamientos imprudentes» que constituyen, no

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debe olvidarse, el único motivo que justifica para la Administración el sacrifico delinterés público de la protección del medio ambiente, más aun cuando esas conductasinfracto-ras se desarrollan principalmente los fines de semana, conforme también seafirma.4°.- No es imprescindible, en virtud de las consideraciones anteriores, un extenso exa-men del requisito del «bonus fumi iuris» o apariencia de buen derecho. Sin embargo,resulta nuevamente opuesto al parecer del Magistrado discrepante el examen que aco-mete la Sala sobre la validez del procedimiento administrativo.El proyecto al que se refiere el acto impugnado no es el proyecto sobre el que recayó nila DIA ni el informe del CSIC ya mencionados, sino uno posterior. No cuenta elTribunal con los datos necesarios para evaluar la similitud de ambos proyectos, ymucho menos la coincidencia de sus particulares afecciones en el medio ambiente,aparte de la general motivada por la construcción de la nueva vía.Por tanto, en principio, y de acuerdo con el somero análisis que merece este punto en elactual momento procesal, no es posible extender la eficacia de una Declaración y uninforme precedente sobre otro proyecto distinto. La exigencia legal de estudio deimpacto ambiental y la subsiguiente declaración se atribuye a cada proyecto (así, la Ley2/2002 ya citada, la Ley 3/1991 de la Comunidad de Madrid, y los Reales Decretos1302/1986 y 1997/1995), no a cada «obra pública» en general, como parece entender laSala, por cuya razón los informes originales, que además eran negativos, no sonextrapolables a este nuevo proyecto, aunque guarde semejanzas con el anterior porafectar a una misma carretera.Estos informes, aptos para reconocer el valor ambiental y la necesidad de pre-servar losecosistemas evitando actuaciones de ampliación de las vías de tráfico rodado en esaespecial zona, no son válidos para evaluar, en los términos que ordena la ley, lasconcretas afecciones del nuevo proyecto.Como conclusión, entiende el abajo firmante que concurren todos y cada uno de losrequisitos para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del actoadministrativo, la cual resulta particularmente justificada cuando la ejecución ha dedesembocar en el sacrificio definitivo e irreparable de valores ambientales de la en-tidade importancia de los que aquí se hallan en juego.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª,Sentencia de 22 Oct. 2008, rec. 3861/2007 Ponente: Fernández Valverde, Rafael.Nº de recurso: 3861/2007

La decisión sancionadora adoptada por la administración en autos es el resultado lógicoy consecuente del procedimiento seguido en el que, partiendo de una realidad fácticaincontestable —consistente en la explotación de recursos naturales sin contar con laprevia e imprescindible declaración de impacto ambiental favorable— se procede a laaplicación de la normativa sancionadora correspondiente a dicha actuación, lo cualimplica el ejercicio de una potestad administrativa avalada con el consiguiente respaldolegal previsto en la L 2/2002 de 19 Jun. CA Madrid (evaluación ambiental) . Talausencia de declaración de impacto ambiental es reconocida por la propia sancionada,pese a lo cual consta igualmente como acreditada la extracción de 232.257,55 m3 deáridos, encontrándose la superficie afectada ubicada en zonas especialmente protegidas.La apelación a la pérdida de la finalidad legítima del recurso se presenta como diluidafrente a la innata potencialidad de la eficacia y ejecutividad de las actuaciones y

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decisiones administrativas.actuaciones como la de autos —desde la perspectivacautelar desde la que se analiza— suponen una perturbación grave de los interesesgenerales y, en consecuencia, justifican plenamente la denegación de la medidacautelar de suspensión pretendida. La sala de instancia ha llevado a cabo una adecuadaponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interésgeneral expuesto frente a los particulares, económicos y resarcibles de la recurrente.

La entidad TICO, S. A. interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha31 de mayo de 2007 , por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por lacitada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 28 de febrero de 2007 , por elque se acordó denegar la solicitud de la medida cautelar de suspensión solicitada delAcuerdo del Consejo de Gobierno de la COMUNIDAD DE MADRID, adoptado en sureunión de 7 de diciembre de 2006, por el que fueron impuestas a la entidad recurrentelas (1) sanciones de multa en la cuantía de 800.000 euros así como el (2) cese definitivode la extracción de áridos en los terrenos correspondientes al proyecto denominado"Explotación del recurso de la Sección A), grava y arena, TICOSA IV" al carecer deDeclaración de Impacto Ambiental favorable, con las obligaciones adicionales de (3)indemnizar por los daños y perjuicios ecológicos, paisajísticos y de autorregeneracióncon 19.935,57 euros y (4) proceder a la restauración in natura de los terrenosexplotados, de acuerdo con las condiciones que le sean impuestas por la DirecciónGeneral del Medio Natural de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación delTerritorio.SEGUNDO.- Como decimos, la Sala de instancia no accedió a la adopción provisionalde la medida cautelar de suspensión del Acuerdo objeto de la pretensión deducida en elRecurso Contencioso-Administrativo, condicionada a la prestación de caución, y, sefundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguienteargumentación:1º. En el Auto de 28 de febrero de 2007 , tras dejar constancia del contenido del artículo130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LRJCA) (periculum in mora), esto es, de la pérdida de la finalidadlegítima del recurso siempre que no se siga perturbación grave de los intereses generaleso de tercero, la Sala de instancia señala que "esta finalidad "legítima" del recurso de laque habla el antecitado precepto exige justificar la irreparabilidad del perjuicio que laejecución del acto impugnado comporta al recurrente, perjuicio que nunca seráirreparable cuando nos encontramos con actos de contenido netamente económico,como el de autos -multa de 800.000 euros-, por lo que la finalidad "legítima" del recursono se verá negativamente afectada por la ejecución, ya que de estimarse la pretensiónactora, se le reintegrará el importe de la multa".Decisión que avalaba con la cita de jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo.2º. Y, en el Auto de 31 de mayo de 2007 , se señala que "En la Resolución combatida sedieron razones suficientes, a juicio de esta Sala, para denegar la suspensión solicitada yaque se indicó que, no entiende la Sala que la ejecución del acto pueda hacer perder sufinalidad legítima al recurso, mientras que la recurrente no justifica en absoluto susituación económica y menos en el sentido querido por la jurisprudencia que se citaba.Pues bien, estas razones jurídicas del Auto combatido hay que mantenerlas ahora a lavista de que en el recurso de súplica interpuesto no se añade ninguna nueva razón o

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circunstancia que pudieran hacer variar el criterio sostenido, tanto porque no seacreditan perjuicios irreparables derivados de la ejecución, ya que no basta con resaltarla elevada cuantía de la sanción impuesta y su impacto en la viabilidad económica de laempresa recurrente, sino que tales perjuicios ha de acreditarse suficientemente, y en elsentido antes indicado por la jurisprudencia de que la ejecución del acto impugnado lesuponga un perjuicio económico de tal naturaleza que aún estimando en su día elrecurso la situación fuese prácticamente irreparable; sin que tampoco juegue a favor dela recurrente el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, razonestodas ellas que justifican la denegación de la suspensión solicitada, procediendo endefinitiva, la desestimación del recurso de súplica y la confirmación del Autorecurrido".TERCERO.- Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación laentidad TICO, S. A. en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado alamparo de los artículos 87.1.b) y 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladorade la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), por infracción de las normasdel ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestionesobjeto de debate, citando como infringido el artículo 130 de la citada Ley Jurisdiccional, y poniendo de manifiesto que la suspensión solicitada es el único cauce posible paraevitar a la recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación durante la tramitacióndel proceso.Partiendo del principio de ejecutividad de los actos administrativos se expone que elmismo quiebra cuando pueda producir perjuicios de difícil o imposible reparación,debiendo, en consecuencia ponderarse todos los intereses en juego, mediante unavaloración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.Descendiendo al supuesto de autos insiste en la elevada cuantía de la sanción impuestafrente a la escasa, por no decir nula, perturbación de los intereses generales comoconsecuencia de la suspensión, así como que la ejecución de la sanción abocaría a larecurrente a la quiebra al tratarse de una empresa familiar que habría de disolverse. Porello considera prevalente la tutela de los intereses de terceros al no haber acreditado laAdministración sancionadora la señalada perturbación grave de los intereses generales.Por otra parte, la no suspensión haría perder toda efectividad al recurso ya que dedictarse sentencia favorable la empresa ya no resultaría recuperable, rechazando laargumentación de los autos impugnados acerca de la reparabilidad de los perjuicioscausados, al que califica de insuficiente por no haberse verificado un juicio deponderabilidad a que viene obligado el juzgador a la hora de decidir sobre la adopciónde la medida cautelar, con independencia de que se aporten documentos justificativosde la situación de la empresa dada la cuantía de la sanción impuesta.QUINTO.- Desde la perspectiva del motivo formulado no debe de prosperar el recursopor cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales ycriterios jurisprudenciales se nos presenta como correcta y ajustada al supuestoconcreto.Esto es, desde diversos puntos de vista, o, si se quiere, utilizando los varios argumentosexpuestos, se lleva a cabo por la Sala de instancia una valoración ---provisional ylimitada--- de los fundamentos de la pretensión articulada por la recurrente, y de lasalegaciones en contra de la Comunidad Autónoma de Madrid, que nos obliga aconfirmar los autos dictados:1º.- Analizando, en primer lugar, la cuestión desde la perspectiva del periculum in moradebemos rechazar la impugnación de la recurrente articulada en los motivos que hemos

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expuesto ---con los que se intenta justificar la pérdida de la finalidad legítima delpresente recurso--- por cuantola decisión sancionadora adoptada por la Administración madrileña es el resultadológico y consecuente del procedimiento seguido en el que, partiendo de una realidadfáctica incontestable ---consistente en la explotación de recursos naturales sin contarcon la previa e imprescindible Declaración de Impacto Ambiental favorable--- seprocede a la aplicación de la normativa sancionadora correspondiente a dicha actuación,lo cual implica el ejercicio de una potestad administrativa avalada con el consiguienterespaldo legal previsto en la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de laComunidad de Madrid; tal ausencia de Declaración de Impacto Ambiental esreconocida por la propia sancionada, pese a lo cual consta igualmente como acreditadala extracción de 232.257,55 metros cúbicos de áridos, encontrándose la superficieafectada ubicada en zonas especialmente protegidascomo son la zona D3 del Parque Regional en torno a los ejes de los cursos de los ríosManzanares y Jarama, la Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) "Cortadosy Cantiles de los ríos Jarama y Henares" y el Lugar de Interés Comunitario (LIC)"Vegas, Cuestas y Páramos del Sureste de Madrid". Pues bien, contemplada en dichomarco,la apelación a la pérdida de la finalidad legítima del recurso se nos presenta comodiluida frente a la innata potencialidad de la eficacia y ejecutividad de las actuaciones ydecisiones administrativas.2º. Tampoco desde la segunda perspectiva (esto es, desde la ponderación de losintereses en conflicto) la pretensión suspensiva de la recurrente puede prosperar; losintereses que por la misma se esgrimen ---que no acreditan--- se sitúan en el ámbitoestrictamente económico pero, como ha expuesto la Sala de instancia, además, hancarecido de la mas mínima justificación, habiendo estado ausente de prueba la situacióneconómica de la empresa recurrente, su carácter familiar que se invoca, así como laincidencia de las sanciones impuestas ---sin duda elevadas--- en su viabilidadempresarial. Frente a ello, y al margen de la apelación a la eficacia y ejecutividadadministrativa a que nos hemos referido en el apartado anterior, debemos destacar losintereses medioambientales a los que se hace referencia en el Acuerdo sancionador,ratificando lo que recientemente hemos expuesto en nuestra STS de 14 de octubre de2008:"(...) al margen de no haber contado con justificación alguna las alegaciones acerca delos perjuicios propios de la entidad recurrente ---e incluso los de los vecinos de la zona---, lo cierto es que desde una perspectiva urbanística y medioambiental la defensajurídica de los suelos rústicos de especial protección se nos presenta hoy ---en el marcode la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de latransposición de los normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamentesignificativo y como uno de los aspectos mas sensibles y prioritarios de la expresada ynovedosa normativa. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007,de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real DecretoLegislativo 2/2008, de 20 de junio) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al "bloque normativo ambientalformado por sus artículos 45 a 47 ", de donde deduce "que las diversas competenciasconcurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilizaciónracional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y elpatrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas alservicio de la calidad de vida". Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el

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reciente legislador apela a que "el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoyparece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de undesarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por laregeneración de la ciudad existente", y se remite a los mandatos de la Unión Europeasobre la materia advirtiendo "de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa odesordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por loselevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y deprestación de servicios públicos", y, todo ello, por que, según expresa la propiaExposición de Motivos "el suelo, además de un recurso económico, es también unrecurso natural, escaso y no renovable", añadiendo que "desde esta perspectiva, todo elsuelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelono puede fundarse en una clasificación indiscriminada ...".Pues bien, desde tal consideración, y teniendo en cuenta el principio de desarrolloterritorial y urbano sostenible (artículo 2 del citado Texto refundido), los nuevosderechos de los ciudadanos en la materia (artículo 4) y los deberes de los mismos(artículo 5), el actual contenido del derechos de propiedad (artículo 9), así como elrégimen de utilización del suelo rural (artículo 13), debemos llegar a la conclusión dequeactuaciones como la de autos ---desde la perspectiva cautelar desde la que ahora laanalizamos--- suponen una "perturbación grave de los intereses generales" y, enconsecuencia, justifican plenamente la denegación de la medida cautelar pretendida.Es, sin duda, la expresada proyección normativa la que nos mueve a tal consideración,en un supuesto como el de autos ---recordamos--- consistente en la edificación de unanave industrial, llevada a cabo en un suelo rústico de protección forestal y de protecciónde espacios naturales y sin licencia o autorización alguna suficiente local o autonómica.Desde esta perspectiva, pues, relativa a la prevalencia de los intereses generales (que seconcentran en la protección medioamiental expresada) frente a los intereses particulareso intereses de terceros que se invocan, la valoración efectuada por la Sala de instancia senos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación.Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses enconflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a losparticulares, económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defiendenen el recurso, consideramos más atendible la protección de la zona de referencia que elmantenimiento de la nave levantada, razón por la que es nuestro parecer que, el Tribunala quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional (ni enel 130.1) al denegar la medida cautelar suspensiva interesada".Por ello, y teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia hallevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultandorazonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares,económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderaciónde los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramosmás atendible la protección de la zona de extracción de áridos sin la previa Declaraciónde Impacto Ambiental, que el mantenimiento de la misma en la forma expresada, razónpor la que es nuestro parecer que, como sostiene el Letrado de la Comunidad de Madrid,el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130 de la LeyJurisdiccional al denegar la medida cautelar por él interesada.

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3º.- Tampoco, en tercer lugar, desde la perspectiva de la fumus boni iuris a la que antesnos hemos referido puede el motivo prosperar, coincidiendo así con la expuesto por laSala de instancia.Solo desde una perspectiva de provisionalidad, y sin poder entrar en el fondo de lacuestión, podemos acercarnos, no obstante, a la valoración de la decisión sancionadoraadoptada, debiendo destacarse de la misma la aceptación de ausencia de Declaración deImpacto Ambiental favorable, las grandes dimensiones de la extracción, el carácterprotegido de la zona que ya hemos destacado, así como la elusión de las medidascautelares de precinto dictadas por la Administración madrileña y la reiteración en suactuación por parte de la recurrente, que cuenta con otros expedientes abiertos por otrasextracciones colindantes.En consecuencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos,con base en los anteriores argumentos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgarlo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar los citadosfundamentos jurídicos de la pretensión suspensiva de la recurrente, y, como acabamosde expresar, las conclusiones alcanzadas se nos presentan como correctas y ajustadas ala doctrina jurisprudencial expuesta.SEXTO.- Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de lascostas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA , sibien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuacionesprocesales, de 2.500 euros.

Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Quinta,Sentencia de 12 de febrero de 2010 Num recurso 2109/2009. Ponente Exma.Sra.María del Pilar Teso Gamella.

En la pieza separada de suspensión del recurso contencioso-administrativo la Sala de loContencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de laComunidad Valenciana, dictó auto de 25 de julio de 2008, en cuya parte dispositiva seacordó lo siguiente: Que debemos otorgar la medida cautelar solicitada por la parterecurrente, y en consecuencia, suspender, sin necesidad de prestar fianza, la eficaciadel Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia por el que seaprueba la Homologación y el Plan Parcial Área 4, Santa Apolonia, del términomunicipal de Torrent (Valencia).

PRIMERO .- El auto que acuerda la medida cautelar de suspensión que se recurre enesta casación se fundamenta en que concurren en el caso enjuiciado todos los requisitospara que proceda la suspensión cautelar solicitada por la Administración General delEstado. Concretamente, en el fundamento tercero del auto recurrido se señala losiguiente<<a).- Existen racionales indicios que autorizan a pensar que, pueden resultarlesionados elementos medioambientales susceptibles de protección, que han sidoignorados por los instrumentos urbanísticos impugnados. (...) En concreto, la falta derecursos hídricos puesta de manifiesto, de forma expresa por la administraciónhidrológica, pues todos los recurso que se apuntan ya están destinados al consumo dela ciudad de Torrente. (...) b).- De no aplicarse la medida cautelar, el recurso, si se

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estimase, perdería su finalidad, pues se generaría una urbanización allí donde, enprincipio, no se dispone de agua suficiente. (...) c).- La ponderación de intereses quehace la Sal debe mantenerse, pues frente al puro desarrollismo de carácter urbanístico,se alza, ineludiblemente, la defensa del medio ambiente, de la calidad de vida, y delmedio natural, como elementos absolutamente determinantes y de prioritaria defensa,en virtud del mandato que, a todos los poderes públicos, dirige el Artº 45 de laconstitución española, y en concreto el del uso racional y ecológico del suelo y delagua>> .

Interesa concretar, antes de continuar, que el recurso contencioso administrativo seinterpuso contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia, de 7de noviembre de 2007, que aprobó la Homologación y el Plan Parcial Área 4 SantaApolonia, del término municipal de Torrent (Valencia). Y debemos añadir, porque sobreello incidirá especialmente el recurso de casación, que en el citado acto de aprobaciónde la Comisión se acuerda "supeditar la aprobación definitiva (...) a que se emitainforme de la Confederación Geográfica del Júcar respecto a la suficiencia de recursoshídricos".TERCERO.- Respecto de las demás infracciones invocadas, debemos señalar que lacuestión que se suscita en el presente recurso de casación ha sido ya resuelta por estaSala en Sentencias de 25 de febrero de 2009 (recurso de casación nº 872/2008), de 30 demarzo de 2009 (recurso de casación nº 790/2008), y de 6 de julio de 2009 (recurso decasación nº 658/2008). Sentencias todas ellas dictadas con motivo de la impugnación encasación, también por la Generalidad Valenciana, de las resoluciones dictadas por lamisma Sala de instancia que igualmente acordaron la suspensión de acuerdos similaresde la Comisión de Urbanismo, sujetos a condición, como el impugnado en el recursocontencioso administrativo. Queremos decir que los acuerdos entonces suspendidos sehallaban condicionados suspensivamente a la aprobación del informe del organismo decuenca, por lo que la Administración invocaba entonces, como hace ahora en esterecurso, que no habiéndose producido la publicación del instrumento de planeamiento,éste carece de eficacia y no podría ser objeto de suspensión. También se alega ladefectuosa valoración del interés público y la errónea aplicación de la doctrina del"fumus bonis iuris" realizada por la Sala de instanciaPues bien, en aquellos casos señalamos respecto de la sujeción a condición y lavaloración del interés público que <<En primer lugar, la supeditación de la aprobaciónacordada presenta un importante elemento de indefinición e incertidumbre, al noreferirse realmente a un informe de la Confederación Hidrográfica sobre elplaneamiento urbanístico en cuestión, sino a otro de distinto objeto (...). En segundolugar (y esto conecta con otro aspecto de la controversia al que seguidamente nosreferiremos), el argumento de que el acuerdo controvertido carece en sí mismo deefectividad se contradice con la alegación de la recurrente sobre la preeminencia delinterés público derivado de la aprobación del planeamiento. No se entiende fácilmentecómo puede aducirse que el interés público inherente a la aprobación del planeamientoexige la no suspensión del acuerdo de aprobación, cuando al mismo tiempo se estásosteniendo, para negar la procedencia de la suspensión, que el mencionado acuerdode aprobación carece en realidad de efectividad. (...) Tampoco puede prosperar laalegación relativa a la preeminencia del interés público derivado de la aprobación delplaneamiento frente al interés, también público, referido a la necesidad de asegurar eladecuado y racional aprovechamiento de los recursos hidráulicos. (...) Ante todo, yahemos visto que ese alegato sobre la pretendida preeminencia del interés público

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urbanístico queda en buena medida desvirtuado por la alegación de la propiarecurrente relativa a que no es necesario suspender el acuerdo de aprobación delinstrumento de planeamiento porque éste carece de efectividad. (...) Tampoco se puedeolvidar que, como afirmamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29de diciembre de 2008 (RC 2161/2007): "No cabe duda que existe una líneajurisprudencial reticente a la suspensión de los instrumentos de ordenación general,que requieren, a su vez, (...) para su efectiva y última ejecución, actos concretos deaprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras, pero también existe unacorriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos oimpugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo asuspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo,como en este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución delordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recursocontencioso-administrativa... [En este concreto caso], de no suspenderse suejecutividad, cuando se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo laejecución de un planeamiento urbanístico radicalmente nulo, lo que contradice el máselemental principio de que cualquier actuación urbanística debe ajustarse a lalegalidad, que es por lo que, en cualquier caso, debe velar la jurisdicción al decidiracerca de la suspensión o no de decisiones en esta materia, en la que los sucesivosinstrumentos de ordenación concatenados, seguidos de actos de ejecución, suelen hacerirreversibles las situaciones, que, como el propio Ayuntamiento admite al articular surecurso de casación, sólo tienen solución a través de revisiones del planeamientourbanístico o de las consiguientes demoliciones, de compleja y muy costosa realizaciónésta, y conducentes, de ordinario, aquéllas a declaraciones de imposibilidad legal deejecutar las sentencia, que realmente encubren auténticos incumplimientos desentencias firmes">> (Sentencia 6 de julio de 2009 (recurso de casación nº 658/2008).En definitiva, <<la suspensión decretada por la Sala de Valencia resulta conforme aDerecho, en cuanto suspende la aprobación definitiva de un Plan General Municipalque se ha llevado a cabo sin tener asegurada la existencia de agua para los desarrollosurbanísticos previstos en él, cosa que exige la suspensión pues en otro caso se perderíala finalidad legítima del recurso. (Artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98)>>(Sentencia de 25 de febrero de 2009 dictada en el recurso de casación nº872/2008.Téngase en cuenta que en el caso examinado consta informe de la ConfederaciónHidrográfica del Júcar, al que se refiere la resolución impugnada, que alerta de lospeligros derivados de la inexistencia de recursos hídricos suficientes para satisfacer lasnuevas necesidades de consumo de agua que comportará la ejecución del planCUARTO .- Por lo demás, la referencia que se hace a la doctrina del "fumus bonis iuris"no puede tener favorable acogida, a los únicos efectos ahora enjuiciados sobre la medidacautelar adoptada, por dos razones. De un lado, porque como acabamos de señalar en elfundamento anterior, consta informe del organismo de cuenca, ConfederaciónHidrográfica del Júcar, sobre la inexistencia de recursos hídricos suficientes parasatisfacer las nuevas necesidades de consumo de agua que comportará la ejecución delplan. Las aguas subterráneas de referencia atienden ya la demanda de agua procedentedel municipio de Torrent por lo que su aprovechamiento se encuentra ya consumado. Y,de otro, porque esta Sala viene declarando, como hemos señalado en el fundamentoanterior, que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos contra resolucionesjudiciales similares a la ahora impugnadaNo está de más añadir sobre la apariencia de buen derecho, que sustenta la última partedel recurso de casación, que si bien la LJCA no hace expresa referencia al criterio del

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"fumus bonis iuris", su aplicación descansa ahora en el efecto reflejo de la LEC de 2000que sí alude a este criterio en el artículo 728 y a la aplicación en la valoracióncircunstanciada de intereses que pueda hacer la jurisprudencia. A estos efectos convieneprecisar que la más reciente jurisprudencia, como señala la Sentencia de 15 de marzo de2004 (recurso de casación nº 6127/2001), hace una aplicación mucho más matizada dela doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos,como son los casos de nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento oejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia queanula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de uncriterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone unaresistencia contumaz. Supuestos que no guardan relación alguna con el caso examinado,pues existen reiteradas resoluciones de la Sala de instancia y sentencias de esta SalaTercera, antes citadas, contrarias a cuanto postula la Administración recurrente encasaciónEn consecuencia procede la desestimación del motivo invocado lo que determina quedeclaremos que no ha lugar al recurso de casación.