LAUDO ARBITRAL

CASO No 0032004SVCPROVIAS DEP

DEMANDANTE SVC INGENIERIA Y CONSTRUCCION SA

DEMANDADO PROVIAS DEPARTAMENTAL

`RBITROS DR CARLOS TORRES MORALESDRA JANET ALDAZABAL ARAUJOING CARLOS LLANOS GUIÑO

Lima 19 de noviembre de 2004

L HECHOS

Con fecha 13 de diciembre de 2002 las partes suscribieron el Contrato de Obrapara la rehabilitación y reconstrucción de la Carretera CajamarcaCajabamba tramo CajamarcaSanMarcos

Con fecha 23 de julio de 2003 LA CONTRATISTA presenta a la Supervisión deObra el expediente tØcnico sustentatorio del presupuesto Adicional N3

Con fecha 30 de julio de 2003 la Supervisión remite a LA ENTIDAD el

Presupuesto Adicional N3 por un monto ascendente aS695126808incluido IGV

Con fecha 28 de agosto de 2003 LA ENTIDAD aprobó el Presupuesto Adicional3 poniendo en conocimiento de LA CONTRATISTA la respectiva Resoluciónaprobatoria con fecha 10 de setiembre del mismo aæo

Con fecha 13 de octubre de 2003 la Contraloría General de la Repœblica CGRaprueba la ejecución y pago del mencionado presupuesto adicional hasta por lasuma deS174864064

Con fecha 29 de octubre de 2003 LA CONTRATISTA deja constancia a travØsdel Asiento N 609 del Cuaderno de Obra que la causal invocada por lademora en la aprobación del Presupuesto Adicional N 3 no había concluido en

virtud a que LA ENTIDAD presentaría ante la Contraloría General de la

Repœblica un recurso de reconsideración

Con fecha 12 de diciembre la Contraloría General de fa Repœblica resolvió

l estimar en parte el recurso de reconsideración interpuesto por LA ENTIDADautorizando la ejecución y pago del mencionado presupuesto adicional hastapor la suma deS485932934 incluido IGV

Con fecha 12 de diciembre LA CONTRATISTA consigna en el Cuaderno de

Obras el Asiento 680 mediante el cual se precisó las circunstancias queameritaban la ampliación de plazo N 6 a Por mayores metrados derivado dela aprobación del Presupuesto Adicional N 3 y b Por demora en la aprobacióndel mencionado Adicional

Con fecha 27 de diciembre LA CONTRATISTA presenta una comunicación a laSupervisibn de la Obra solicitando sustentando y cuantificando la Ampliaciónde Plazo N 6 por 206 días naturales con reconocimiento de gastos generalascendentes a S 1 23870829correspondiente a 44 días naturales

Con fecha 13 de enero de 2004 LA ENTIDAD comunica a LA CONTRATISTAla Resolución Directoral N 0222004MTC22 mediante la cual se aprobó laAmpliación de Plazo N 6 por 105 días naturales con reconocimiento de gastosgenerales ascendente a S 45905288 incluido el IG

Con fecha 3 de febrero de 2004 LA CONTRATISTA presenta su solicitud dearbitraje a LA ENTIDAD destinada a que se declare procedente su solicitud deAmpliación de Plazo N 6 por 206 días calendario con reconocimiento degastos generales ascendentes a S123870829 correspondientes a 44 díascalendario

II RESUMEN DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES

21Posición de LA CONTRATISTA

Demanda

La ampliación de Plazo solicitada comprende el tiempo de ejecución delos mayores metrados del presupuesto adicional N 3 los mismos quese calculan en funciónalos rendimientos contractuales de las partidascomprendidas en el citado Adicional los que ingresados al DiagramaGannt dan como resultado 162 días calendario para su ejecución a partirdel día siguiente del 12122003 y el tiempo de paralización por lademora en la aprobación del presupuesto adicional lo que obligó a

paralizar la ejecución de una serie de partidas afectando la ruta críticasiendo la partida 405 tratamiento superticial bicapa la mÆs afectadacon 44 días de paralización los que generan reconocimiento de gastosgenerales del23870829segœn fórmula empleada de acuerdo a Ley

El hecho de no contar con la autorización del Presupuesto Adicional N03 así como la demora en la aprobación del mencionado presupuestoadicional por parte de la Contraloría los obligó a paralizar la ejecución deuna serie de partidas afectÆndose la ruta critica

Que en los tramos que involucran el presupuesto Adicional N 3 se

dejaron de ejecutar el íntegro de las partidas del expediente tØcnico loque significa que en los tramos a ejecutar cuya ejecución fue autorizadacon motivo del presupuesto adicional N3 las partidas se convierten en

parte de la ruta critica

Que causa extraæeza que el Coordinador de Obra a travØs de su Informeque sirvió de sustento para la emisión de la Resolución 0222004

MTC22 incluyera los plazos para la ejecución de las partidascontractuales que se paralizaron como consecuencia de haber solicitadola autorización de la ejecución y pago del Presupuesto Adicional N 3 a

la Contraloría General de la Repœblica

Que para desvirtuar el cÆlculo desarrollado por el Coordinador de laObra LA CONTRATISTA precisa que sólo para la ejecución de la partidaconformación de terraplØn se requiere de 134 días por lo que no

resulta lógico afirmar que la ejecución de todas las partidas del

presupuesto adicional N 3 y de las partidas paralizadas arrojen 105 díascalendario de ampliación

Que no corresponde al Coordinador de Obra determinar el nœmero dedías de ampliación de plazo por cuanto por Ley se establece que ello

corresponde a la Supervisión quien tiene la competencia

Que al reducirles la ampliación de plazo que les corresponde se estÆ

transgrediendo con los principios de Moralidad e imparcialidadestablecidos en el artículo 3 del Reglamento de la Ley

Alegatos y escrito complementario

Los plazos establecidos en la Directiva N0122000CGOATJPROmodificada a travØs de la Resolución de Contraloría N 0362001 paraque la Contraloría apruebe presupuestos adicionales paralizan la

ejecución de la obra o en el mejor de los casos generan atrasos no

imputables al contratista por reducción del ritmo de trabajo

La Norma TØcnica de Control N 60008 aprobada por Resolución de

i Contraloría N 07298CG establece que es función del Supervisor o

Inspector formular los expedientes sustentatorios de los presupuestosadicionales consecuentemente los funcionarios de la Entidad no puedenpretender exculparse de su responsabilidad e inculpar a LACONTRATISTA

Resulta sin sustento alguno seæalar una ampliación de 105 díascalendario cuando sólo la partida 21000 conformación de terraplØnrequiere de 134 días calendario para su ejecución

Que la Resolución Directoral N 0222004MTC22no se encuentradebidamente motivada por tanto resulta nula mÆxime si la propiaENTIDAD en su contestación de la Demanda numeral 34 ha precisadoque en la resolución no se reproducen los fundamentos legales ytØcnicos expuestos por la Gerencia de Proyectos así como la Gerencia

de Asuntos Legales por razones obvias los sustentos tØcnicos ylegales se encuentran en los informes correspondientes emitidos porcada Ærea los cuales el Contratista nunca los solicitó

22Posición de LA ENTIDAD

Contestación de la Demanda

No ha existido demoras en la aprobación del Presupuesto Adicional N 3por parte de LA ENTIDAD ni de la Contraloría General de la Repœblicapuesto que los trÆmites y Resoluciones a cargo de Østas se hanefectuado dentro del plazo previsto por Ley

Que con relación al cÆlculo del tiempo de ejecución de los mayoresmetrados en funciónalos rendimientos contractuales de las partidascomprendidas en el Presupuesto Adicional N 3 LA ENTIDAD procedió a

ingresarlos en la programación PERT vigente determinÆndose que lafecha de tØrmino contractual se desplazaba hasta el 16 de mayo de2004 verificÆndose que el calendario general de obra segœn lo

dispuesto en el artículo 155 del Reglamento sólo se modificaba en 105días calendario y no en 162

Con relaciónala demora en la aprobación del presupuesto adicionalhecho que arroja segœn LA CONTRATISTA 44 días de ampliación con

reconocimiento de gastos generales de S123870829 LA ENTIDADsostiene que para su cÆlculo LA CONTRATISTA no ingresó los tiemposparciales al calendario general para verificar su modificación lo queresultaba necesario presentar conforme así lo exige el artículo 155 del

Reglamento

Que de ser cierto lo seæalado por LA CONTRATISTA las partidas queØsta menciona tendrían que ejecutarse œnicamente despuØs de quehubiera concluido la actividad del presupuesto adicional N 3

El œnico instrumento que permite determinar la procedencia de una

ampliación de plazo es el Calendario General de la Obra siempre que lademora hubiere afectado realmente el calendario general por lo quereitera que si LA CONTRATISTA no demuestra que su calendariogeneral de la obra ha sido modificado dado que nunca ingresa los

tiempos calculados de las partidas vinculantes no existiría sustentolegal para pedir reconocimiento de gastos generales por esta razón

Que a diferencia de LA CONTRATISTA LA ENTIDAD sí hadeterminado tØcnicamente el plazo que le corresponde a la primera parala ejecución de partidas vinculantes posteriores a la ejecución delpresupuesto adicional

Que en tal sentido considerando que la œltima actividad contractualvinculada fue la excavación no clasificada bajo agua cuya fecha de

tØrmino era el 28 04 04 y siendo el tØrmino del calendario actualizado el

16052004 se concluye que este lapso es el periodo que ha sidoafectado en el calendario actualizado siendo Øste de 18 días calendario

y no 44 como afirma LA CONTRATISTA lo que aplicando la fórmulaestablecida por Ley da un total de S 45905288 por reconocimiento de

mayores gastos generales

LA CONTRATISTA equivocadamente considera en sus cÆlculos como

fecha de inicio la reejecución de los trabajos del adicional N 3 y laspartidas contractuales el 1 de febrero de 2004 fecha de tØrmino vigentelo que resulta tØcnicamente inverosímil dado que la autorización paraejecutar el presupuesto adicional comenzó a regir el 12122003 razón

por la cual LA ENTIDAD afirma que la fecha de inicio para computartodo plazo es el 12 de diciembre hasta el tØrmino de la obra 1642004lo que da como resultado 156 días calendario que restado a los 134 díaspartida conformación de terraplØn seæalada por LA CONTRATISTAcomo la de mayor demora arroja como resultado tan sólo 18 díascalendario

Con relación al Informe del Coordinador de Obra que sirvió de sustentopara la emisión de la Resolución 0222004MTC22 LA ENTIDAD

precisa que LA CONTRATISTA ha hecho una antojadiza interpretacióndel artículo 155 del Reglamento de la Ley toda vez que es misión delCoordinador de la Obra la de realizar un seguimiento concienzudo de la

obra participando de manera activa y objetiva en las decisiones queadopta LA ENTIDAD con relaciónala obra

Finalmente LA ENTIDAD precisa que el Tribunal Arbitral al momento deresolver la presente controversia deberÆ dejar claramente establecido a

partir de quØ fecha se reconoce la ampliación de plazo

Alegatos y escrito complementario

Es un hecho rescatable que LA CONTRATISTA no haya ingresado lostiempos parciales al calendario general para verificar su modificación detal manera que se pueda verificar y sustentar una ampliación de plazode cuerdo a Ley

El criterio expuesto por LA CONTRATISTA no guarda relación con loque se ejecuta en la obra toda vez que de ser cierto las partidas quemenciona tendrían que ejecutarse œnicamente despuØs de haberconcluido la œltima actividad del Presupuesto Adicional N 3 es decirparalizar todas las posteriores partidas

Con relación a que sólo la partida 21000 conformación de terraplØnj requiere de 134 días calendario para su ejecución por lo cual resultaría

ilógico establecer una ampliación de plazo de tan sólo 105 días LAENTIDAD precisa que LA CONTRATISTA estÆ afirmando que laspartidas mencionadas las ha ejecutado a partir del 1 de febrero de 2004

fecha de tØrmino vigente siendo tal razón tØcnicamente inverosímil

puesto que la autorización para ejecutar el presupuesto adicional

comenzó a regir a partir del 12 de diciembre de 2003 situación que es

evidenciada a travØs del Asiento de Cuaderno de Obra N 680 del 12 dediciembre de 2003

III PUNTOS CONTROVERTIDOS

Con fecha 1 de julio del aæo 2004 se llevó a cabo la Audiencia de

Saneamiento Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios contÆndose con la asistencia de ambas partes por lo queel Tribunal Arbitral procedió a fijar los siguientes puntos controvertidos

Determinar si corresponde declarar nula la Resolución N 0222004

MTC22por carecer de fundamentos tØcnicos y legales

Determinar si corresponde declarar fundada la solicitud de AmpliaciónN 6 consistente en 206 días naturales con reconocimiento de gastosgenerales ascendentes a S 1 23870829 correspondientes a 44 días

naturales

Determinar a que parte corresponde asumir los gastos generados pararesolver la presente controversia costos de las remuneraciones de los

Ærbitros gastos administrativos del proceso arbitral y gastos quehubieren incurrido por concepto de asesoría tØcnica y legal

IV EVALUACIÓN DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

41 PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si corresponde declararnula la Resolución N0222004MTC22 por carecer de fundamentos tØcnicos

y legales

El Tribunal Arbitral considera que este punto controvertido engloba las

siguientes interrogantes las mismas que son necesarias resolver a efecto de

emitir un pronunciamiento vÆlido y conforme a Ley

Se cumplieron con todas las formalidades en cuanto a plazos ysustentación en el proceso de Ampliación de Plazo N6establecidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado y en su reglamento

La Resolución N 0222004MTC22 como acto administrativo

cumple con los requisitos de validez exigidos por ley De no ser

así es posible declarar su nulidadi

x11 Se cumplieron con todas las formalidades en cuanto a plazossustentación de la solicitud de ta ampliación de plazo N 6 a cargo de LA

CONTRATISTA asi como respecto al plazo para emitir el pronunciamientoa cargo de LA ENTIDAD

De acuerdo a los medios probatorios presentados por ambas partes así como a

los fundamentos de hecho y de derecho invocados por las mismas quedameridianamente claro que no existe controversia alguna referida al

cumplimiento de las formalidades precisadas en el artículo 42 del TUO de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante la Ley y el 155de su Reglamento en adelante el RECAE

LEY

Artículo42Adicionales reducciones yampliaciones

El contratista podrÆ solicitar la ampliación del plazo pactado poratrasos yo paralizaciones ajenos a su voluntad atrasos en el

cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad

contratante y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente

comprobados que modifiquen el calendario contractual

RECAE

Artículo 155 Ampliación deplazo por causas ajenas al contratista

Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con loestablecido en el Artículo 42 de la Ley el contratista por intermediode su residente deberÆ anotar en e Cuaderno de Obra lascircunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo Dentrode los quince 15 días de concluido el hecho invocado el contratista

solicitarÆ cuantificarÆ y sustentarÆ su petición de prórroga ante el

inspector o supervisor segœn corresponda siempre que la demora

haya afectado realmente el calendario general

Dentro de los siete 7 días siguientes el inspector o supervisoremitirÆ un informe expresando opinión sobre la solicitud de

ampliación de plazo y lo remitirÆ a la Entidad La Entidad resolverÆsobre dicha ampliación en un plazo mÆximo de diez 10 díascontados desde la recepción del indicado informe De no emitirse

pronunciamiento alguno dentro de los diecisiete 17 días de la

recepción de a solicitud por el inspector o supervisor se

considerarÆ ampliado eplazo bajo responsabilidad de la Entidad

La ejecución de obras adicionales serÆ causal de ampliación de

plazo sólo si Østas conllevan la modificación del calendario deavance de obra

La ampliación de plazo obligarÆ al contratista a presentar al

inspector o supervisor un calendario de avance de obra actualizadoen un plazo que no excederÆ de diez 10 días de aprobada aquØlladebiendo dicho profesional elevarlo a la Entidad junto con un

informe en el que exprese su opinión

En tal sentido queda claro que

Existieron ciertos hechos que originaron la presentación por parte de LACONTRATISTA de su solicitud de ampliación de plazo y mayores gastosgenerales derivadas del trÆmite del presupuesto adicional N 3

LA CONTRATISTA presentó su solicitud de ampliación de plazo ymayores gastos generales dentro del plazo de Ley ante el Supervisor

LA ENTIDAD emitió y comunicó su pronunciamiento respecto a dicha

solicitud dentro del plazo de Ley reconociendo de manera parcial la

ampliación de plazo solicitada así como los mayores gastos generales

En efecto con relación a la ampliación del plazo y los mayores gastosgenerales tanto LA CONTRATISTA como LA ENTIDAD entienden que hanexistido causales plenamente susceptibles de originarlos no obstante ellodifieren fundamentalmente en la forma de calcular las mismas

AI respecto la propia Resolución N 0222004MTC22emitida por LAENTIDAD precisa claramente en sus considerandos y su parte resolutiva loantes seæalado

Que con relaciónala procedencia del reconocimiento de mayoresgastos generales e Supervisor reconoce solamente los cuarenta yun 41 días necesarios para ejecutar a parte contractualalcanzando un monto de S 96995873 sin incluirGV

Que de acuerdo a lo precitado e Coordinador de Obra recomiendala aprobación de la Ampliación N 6 por ciento cinco 105 naturalesdisgregados de la siguiente manera ochenta y siete 87 días por la

ejecución del presupuesto adicional N 3 y dicho 18 días por la

ejecución de partidas vinculantes asimismo reconoce los mayoresgastos generÆles solamente por los 18 días de prórroga

la gerencia de Asuntos Legales considera procedente estimar en

parte la solicitud de Ampliación de Plazo N 6 en razón que la causalinvocada por e contratista ejecución de obras adicionales se

encuentran enmarcadas dentro de a causal atrasos yoparalizaciones ajenos a la voluntad del contratista debidamente

comprobados que modifique el calendario contractual

Estimar en parte la solicitud de Ampliación N6En consecuencia

aprobar la ampliación de plazo N 6 por ciento cinco 105J diasnaturales Aprobar y autorizar en parte el reconocimiento de

mayores gastos generales como consecuencia de la aprobación dela Ampliación de Plazo N 6 hasta por la suma de S 45905288incluido IGV

En tal sentido queda claro que tanto LA ENTIDAD como LA CONTRATISTAadvirtieron y reconocieron la existencia de causales ajenas a LA

CONTRATISTA pasibles de generar una ampliación de plazo asi como de

generar mayores gastos generales no obstante ello sobre este œltimo puntoLA ENTIDAD consideró una ampliación de plazo y gastos generales inferioresa lo solicitado por LA CONTRATISTA

En conclusión tanto LA CONTRATISTA como LA ENTIDAD cumplieron con

los plazos dispuestos en el artículo 155 del RECAE ya sea para presentar su

solicitud a cargo de LA CONTRATISTA como para resolverla y notificarla acargo de LA ENTIDAD por tanto la controversia se centra en la forma en

cómo se calculó la ampliación de plazo y los mayores gastos generales

412 La Resolución N 0222004MTC22como acto administrativo

cumple con los requisitos de validez exigidos por ley De no ser así es

posible declarar su nulidad

Con relaciónalas causales de nulidad de las Resoluciones emitidas por LA

ENTIDAD la norma especial es decir la Ley y el RECAE no regula en loabsoluto estos aspectos razón por la cual resulta necesario en este puntorecurrir a la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N 27444 con

el objeto de determinar a partir de Østa cuÆles serían las causalesreconocidas por Ley para determinar la nulidad o no de las Resolucionesemitidas por las instituciones pœblicas para luego de ello advertir si para el

presente caso nos encontramos frente a la configuración de alguna de estascausales

AI respecto la Ley N 27444 en su artículo 10 establece de manera taxativa lascausales de nulidad que pueden recaer en todo acto administrativo

Artículo 10 Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de

pleno derecho los siguientes

1 La contravención a a Constitución a las leyes o a lasnormas reglamentarias

2 E defecto o a omisión de alguno de sus requisitos de

validez salvo que se presente alguno de los supuestos deconservación del acto a que se refiere eArtículo 14

3 Los actos expresos o los que resulten como consecuencia

de la aprobación automÆtica o por silencio administrativo

positivo por los que se adquiere facultades o derechos cuandoson contrarios al ordenamiento jurídico o cuando no se

cumplen con los requisitos documentación o tramitesesenciales para su adquisición

4 Los actos administrativos que sean constifufivos deinfracción penal o que se dicten como consecuencia de lamisma

De acuerdo a ello las causales de nulidad precisadas por ley son las

siguientes

Que el acto administrativo Resolución haya vulnerado la Constituciónlas leyes o normas reglamentariasQue sea emitido por órgano incompetente numeral 1 del artículo 3 de la

Ley 27444 requisitos de validez de los actos administrativosQue carezca de objeto o contenido numeral 2 del artículo 3 de la Ley27444 requisitos de validez de los actos administrativosQue carezca de finalidad pœblica numeral 3 del artículo 3 de la Ley27444 requisitos de validez de los actos administrativosQue carezca de motivación numeral 4 del artículo 3 de la Ley 27444

requisitos de validez de los actos administrativosQue no se cumpla con el procedimiento regular numeral 5 del artículo 3de la Ley 27444 requisitos de validez de los actos administrativosLos actos expresos o los que resulten como consecuencia de la

aprobación automÆtica o por silencio administrativo positivo por los quese adquiere facultades o derechos cuando son contrarios alordenamiento jurídico o cuando no se cumplen con los requisitosdocumentación o trÆmites esenciales para su adquisiciónLos actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal o

que se dicten como consecuencia de la misma

Atendiendo a las causales de nulidad antes seæaladas corresponde alTribunal Arbitral en este punto analizar si los argumentos expuestos por LACONTRATISTA para solicitar la nulidad de la Resolución 0222004MTC22se encuentran fundamentados en alguna de estas causales De ser ello asícorresponderÆ al Tribunal Arbitral advertir si dicha argumentación se encuentradebidamente acreditada

4121 ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA CONTRATISTA EN

RELACION A LA NULIDAD DE LA RESOLUCION

La pretensión de LA CONTRATISTA en cuanto a que se declare la nulidadde la Resolución N 0222004MTC22se sustenta fundamentalmente en

los siguientes aspectos

a Que la ampliación solicitada comprende el tiempo de ejecución de

mayores metrados del Presupuesto Adiconal N 03 y en el tiempo de

paralizacón de la obra por la demora en la aprobación del citado

adicional literala121de su Escrito de Demanda

b El tiempo de los mayores metrados debe calcularse en funciónalosrendimientos contractuales de las partidas comprendidas en los

presupuestos adicionales lo que ha arrojado como resultado 162 díascalendario para su ejecución a partir del día siguiente de la emisión del

pronunciamiento de la Contraloría literal a122 de su Escrito de

Demanda

c El hecho de no contar con la autorización del Presupuesto Adicionaldebido a la demora en su tramitación los obligó a paralizar la ejecuciónde una serie de partidas siendo la mÆs afectada la partida 40500

tratamiento superficial bicapa con 44 días calendario literal a123desu Escrito de Demanda

d La Supervisión no ha tomado en cuenta que en los tramos queinvolucran el Presupuesto Adicional N3 se dejaron de ejecutar el

íntegro de las partidas del expediente tØcnico lo que significa que en lostramos a ejecutar las partidas se convirtieron en parte de la ruta críticaya que por su naturaleza los procedimientos constructivos no permitensu ejecución simultÆnea literala151de su Escrito de Demanda

e Con relación al Informe emitido por el coordinador de Obra que sirvióde sustento para la emisión de la Resolución0222004MTC22precisaque no puede emitir opinión dado que en la Resolución no se ha

expuesto tØcnicamente por quØ el cÆlculo efectuado por elCoordinador arrojó 105 días calendario Sin perjuicio de ello LACONTRATISTA precisa que el coordinador de obra ha incluido los

plazos de la ejecución de las partidas contractuales que se paralizaroncomo consecuencia de la solicitud y pago del Presupuesto adicional N

3 a la Contraloría General de la Repœblica con el plazo calculado para

ejecutar el adicional AdemÆs seæala esta parte que para desvirtuar elcÆlculo efectuado por el Coordinador de Obra basta con tener en cuenta

que para la ejecución de la partida 21000Conformación de TerraplØnse requería de 134 días por lo que resulta tØcnicamente inverosímil

afirmar que la ejecución de las partidas del Presupuesto Adicional N 3 yde las partidas contractuales paralizadas requiriera de tan sólo 105 díascalendario Que no corresponde al Coordinador de Obra determinar el

nœmero de días de ampliación de plazo por cuanto la Ley establece quepara tal fin es la Supervisión quien tiene dicha competencia AdemÆs

precisa que el Supervisor sí ha considerado que ha existido paralizaciónla misma que ha sido cuantificada con 3 días menos a la seæalada porLA CONTRATISTA literala152de su Escrito de Demanda

f Se debe tomar en cuenta que desde el momento en que se estableció lanecesidad de ejecutar las obras complementarias hasta que el

Supervisor procesó y presentó el expediente del referido Presupuesto

Adicional las partidas subsecuentes al adicional se encontraban

paralizadas hecho que permite determinar que solamente se estÆ

computando los plazos de su aprobación por parte de LA ENTIDAD y la

Contraloría General de la Republica 44 días y no los 143 contados a

partir de la presentación a la Supervisión del Presupuesto Adicional N 3

23 de julio de 2003 hasta la aprobación del mismo vía reconsideración

por parte de la Contraloría General de la Repœblica 12 de diciembre de

2003 lo que arroja 143 días calendario

g Finalmente LA CONTRATISTA concluye que existen suficientes

argumentos tØcnicos que sustentan su pretensión en el sentido de

que sea declarada nula la Resolución Directoral0222004MTC22

4122 ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA ENTIDAD EN RELACION A

LA NULIDAD DE LA RESOLUCION

Los argumentos expuestos por LA ENTIDAD a travØs de los cuales contradicen

los seæalados por LA CONTRATISTA son los siguientes

a Con relación al literala121No ha existido demora Se ha cumplidolos plazos seæalados por Ley Directiva0122000CGOATJPRO para

su aprobación y posterior autorización

b Con relación al literal a122LA ENTIDAD al amparo de la potestadque le asiste de revisar las solicitudes de ampliación procedió a

recalcular los valores presentados por LA CONTRATISTAdeterminÆndose que la fecha de tØrmino contractual se desplazabahasta el 16 de mayo de 2004 verificÆndose que dicho calendario solo se

modificó en 105 días calendario

c Con relación al literal a123No ha existido demora en la tramitación

del presupuesto adicional N 3 El emplear como muestra la partida que

arroja el mayor tiempo afectado por la demora 44 días no tiene el

menor sustento tØcnico LA CONTRATISTA no ingresa los tiemposparciales al calendario general para verificar su modificación Seguir la

lógica de LA CONTRATISTA implicaría que las partidas que LA

CONTRATISTA menciona tendrían que ejecutarse œnicamente despuØsde haber concluido la œltima actividad del presupuesto adicional N 3

d Con relación al literal a152 Aclaran que en las Resoluciones

expedidas por LA ENTIDAD no se reproducen los fundamentos legales ytØcnicos expuestos por las diferentes Æreas por razones obvias No

obstante ello dichos sustentos tØcnicos v legales pudieron ser

solicitados por LA CONTRATISTA situación que nunca acontecióCon relaciónala comentario vertido por LA CONTRATISTA respecto al

cÆlculo de los 105 días calendario al que arribó el Coordinador de Obra

precisan cuÆles son los criterios que fueron empleados para llegar a

dicho resultado especificando que los 105 días calendario se

encuentran comprendidos por 87 días para la ejecución del presupuesto1

adicional N 3 y 18 dias por la ejecución de paradas vinculantes Por otra

parte precisa que la afirmación vertida por LA CONTRATISTA en cuanto

a que el Supervisor es el œnico indicado y competente para emitir

pronunciamientos tØcnicos sobre la procedencia o improcedencia de una

ampliación de plazo segœn el articulo155 del Reglamento resulta ser

una interpretación antojadiza del referido artículo pues el Coordinador deObra del mismo modo participa de una manera activa y objetiva en lasdecisiones adoptadas por LA ENTIDAD

e Finalmente concluyen en que la Resolución Directoral no contienevicio alguno o causal establecida en el artículo 10 de la Ley 27444

para invocar su nulidad por cuanto la misma ha sido emitida con los

requisitos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado

En este estado y tomando en cuenta los argumentos expuestos por ambas

partes así como los medios probatorios ofrecidos por Østas y admitidos en el

presente proceso arbitral el Tribunal Arbitral cumple con precisarlo siguiente

Que de acuerdo los argumentos expuestos por LA CONTRATISTA puedeadvertirse lo siguiente

Que las causales invocadas por esta parte que sustentan su pedido denulidad se refieren en su contenido particularmente a diferencias con

LA ENTIDAD de carÆcter tØcnico y no legal

Que lo anteriormente seæalado puede advertirse de manera clara de los

argumentos expuestos por esta parte en los numerales a121a122a123a151ya152precisados en su Escrito de Demanda

Que es mÆs la demandante en el rubro aspectos relacionados a las

pretensiones concluye respecto a su primera pretensión en lo

siguiente

z

b11 En los Antecedentes de la presente Demanda Literal adel AcÆpite ll hemos expuestocon las evidencias tØcnicasnecesarias y suficientes que nos corresponde una ampliación

Que de acuerdo a la relación detallada en el numeral412 causales denulidad establecidas taxativamente por la Ley 27444 no contempladentro de Østas potenciales divergencias en aspectos tØcnicos entre las

partes Entidad administrado sino mÆs bien se refierenexclusivamente a defectos de índole legal derivadas de la vulneraciónde normas legales o de la vulneración del debido procedimiento

Que sin perjuicio de ello el Tribunal Arbitral considera pertinente recogerde los argumentos precisados por LA CONTRATISTA el referido a ta

imposibilidad de esta parte de no poder emitir opinión dado que en laResolución no se ha expuesto tØcnicamente porque el cÆlculoefectuado por el Coordinador arrojó 105 días calendariorazonamiento mediante el cual esta parte pretender precisar una

supuesta falta o ausencia de motivación de la Resolución 0222004MTC22

Que es mÆs sobre este punto La CONTRATISTA en sus alegatosprecisa que la Resolución Directoral N 0222004MTC22no se

encuentra debidamente motivada por tanto resulta nula mÆxime si la

propia ENTIDAD en su contestación de la Demanda numeral 34 ha

precisado que en la Resolución no se reproducen los fundamentos

legales y tØcnicos expuestos por la Gerencia de Proyectos así como laGerencia de Asuntos Legales por razones obvias los sustentostØcnicos y legales se encuentran en los informes correspondientesemitidos por cada Ærea los cuales el Contratista nunca los solicitó

rQue en tal sentido resulta atendible analizar el contenido de laResolución Directoral N0222004MTC22 a efecto de determinar si la

misma carece de motivación o en todo caso contiene motivacióninsuficiente o parcial

En caso de concluir en que la misma carece de motivación nos

encontraríamos dentro de uno de los supuestos de nulidad absoluta

establecidos en el numeral 2 del Artículo 10 y numeral 4 del articulo 3 dela Ley 27444 mientras que en caso de concluir que la Resolución se

encuentra motivada de manera insuficiente o parcial nos encontraríamosdentro de uno de lo supuestos de conservación del acto prescritos en

el numeral 142del artículo 14 de la Ley 27444

Artículo 14 Conservación del Acto

141 Cuando el vicio del acto administrativo por el

incumplimiento a sus elementos de validez no sea

trascendente prevalece la conservación del actoprocediØndose a su enmienda por la propia autoridad emisora

142 Son Actos Administrativos afectados por vicios no

trascendentes los siguientes

1423El acto emitido con una motivación insuficiente o

1 parcial

b

4123CONTENIDO DE LA RESOLUCION DIRECTORAL N 0222004

MTC22

La Resolución materia de pedido de Nulidad la misma que obra en autos

como anexo 17 del Escrito de Demanda de fecha 23 de abril de 2004 hacereferencia en su parte introductoria VISTOS al Memorandum N 1102003MTC2207 recepcionado el 12 de enero de 2004 a travØs del cualsegœn lo refiere la mencionada Resolución la Gerencia de Proyectos solicitó

aprobar en parte la solicitud de la Ampliación N 6

VISTO

E MemorÆndum N1102003MTC2227recepcionado e 12 deenero de 2004 a travØs del cual la Gerencia de Proyectossolicita aprobar en parte la solicitud de la Ampliación N 6

originada por a ejecución del Presupuesto Adicional N 3 ydemora en su aprobación relacionados con la ejecución de aObra Rehabilitación y Reconstrucción de la Carretera

Cajamarca San Marcos y CONSIDERANDO

Que el Tribunal Arbitral advirtiendo la importancia del mencionadoMemorandum mediante resolución N 17 solicitó a LA ENTIDAD su

exhibición

Que mediante escrito N 6 LA ENTIDAD en atención al requerimientoseæalado por este Colegiado cumplió en comunicar lo siguiente

procedemos a presentar copia fedateada de los siguientesdocumentos

1 Memorandum N1102003MTC2227 emitido por la Gerencia de

Proyecfos de la Entidad

Al respecto cabe indicar que el documento solicitado por vuestro

Tribunal no existe ni mucho menos corresponde a los hechosmateria del presente proceso arbitral siendo gue al parecer se ha

consignado por error material por lo gue se remite e documentoque corresponde MemorÆndum N1102004MTC2207

Que la consignación por error en la parte de Vistos de la Resolución no

constituye una causal de Nulidad de acuerdo a ley sino tan sólo un error deíndole material al que se encuentra afecto la misma razón por la cual yadvirtiendo ello el Tribunal Arbitral mediante resolución N19resolvió tener

por incorporado como medio probatorio de oficio el Memorandum N 1102004MTC2207

Respecto a este medio probatorio incorporado al expediente el Tribunal

Arbitral ha podido advertir de su contenido que el mismo difiere al resumen

consignado en la parte introductoria de la Resolución Directoral N 022

2004MTC22 dado que este Memorandum en momento alguno hace

referencia a una supuesta solicitud de la Gerencia de Proyectos de

aprobar en parte la solicitud de la Ampliación N 6 originada por la ejecucióndel Presupuesto Adicional N 3 sino mÆs bien Østa se limita a hacer una

referencia a las recomendaciones efectuadas por el Coordinador de Obra

solicitando finalmente la emisión de la opinión legal correspondiente

Memorandum N1102004MTC22

Es grato dirigirme a Usted para hacerle llegar el memorandum

de la referencia 03 en la cual se presenta el Informe delcoordinador de obra emitiendo opinión sobre a solicitud de la

ampliación N6 donde se recomienda aprobarla en parte

Por lo cual solicito opinión legal correspondiente yefectuar la

comunicación respectiva al Contratista cuyo plazo paranotificarlo vence e día lunes 12 de enero del presente aæo

Ahora bien continuando con el anÆlisis del contenido de la Resolución

Directoral N 0222004MTC22 el Tribunal Arbitral ha podido advertir que

Østa lejos de amparar su motivación es decir su decisión en los

fundamentos y conclusiones de los informes obrantes en dicho expedientela Resolución Directoral N0222004MTC22 sólo se limita a consignar un

resumen de sus contenidos en donde en todos ellos se concluye la

existencia de causales de ampliación de plazo y el reconocimiento de

mayores gastos generales a favor de LA CONTRATISTA sólo difiriendo

entre Østas la forma de cÆlculo

Que de lo expresado queda meridianamente claro que la Resolución

materia de pedido de nulidad lejos de motivar su decisión ya sea

directamente en virtud a razones jurídicas o normativas o a travØs de

alguno de los informes que formaron parte de dicho expedientesimplemente se limitó a incorporar en Øl una relación resumida de sus

3 contenidos sin concluir bajo quØ informe sustenta su decisión situación quedenota una clara falta de motivación vulnerÆndose los alcances

establecidos en el artículo 6 e inciso 4 del artículo 3 de la Ley 27444

Artículo 6 Motivación del acto administrativo

61 La motivación deberÆ ser expresa mediante una relacióncorrecta y directa de los hechos probados relevantes del caso

específico y la exposición de las razones jurídicas y normativas

que con referencia directa a los anteriores justifican e acto

adoptado

I 62 Puede motivarse mediante la declaración de conformidadcon los fundamentos y conclusiones de anteriores dictÆmenesdecisiones o informes obrantes en el expediente a condición de

que se les identifiquen de modo certero y que por esta situación

constituyan para integrante del respectivo acto

Respecto al concepto de motivación cabe citar la Casación 6604emitida porla Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema la misma que en su contenido

expresa de manera acertada los alcances de esta figura jurídica

Que una motivación comporta a justificación lógica razonada

y conforme a las normas constitucionales ylegales asi como

con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partespor tanto una motivación adecuada y suficiente comprendetanto a motivación de hecho o in factum en el que se

establecen los hechos probados y no probados mediante lavaloración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al

proceso sea a petición de parte como de oficiosubsumiØndolos en los supuestos tÆcticos de la norma y lamotivación de derecho in jure en e que se selecciona a norma

jurídica pertinente y se efectœa una adecuada interpretación de

la misma

En tal sentido dentro de este contexto y en aplicación al artículo VII del TítuloPreliminar del Código Civil el Tribunal Arbitral considera que los fundamentosde la Resolución Directoral N0222004MTC22no se ajustan a lo expresadopor ley por lo que la citada Resolución resulta tener vicios de Nulidad

Cabe finalmente precisar que el Tribunal Arbitral se encuentra plenamentefacultado para determinar la nulidad parcial o total o no de la Resolución N

0222004MTC22 dado que tanto el Convenio Arbitral que forma parte delContrato de Obra para la Rehabilitación y Reconstrucción de la Carretera

Cajamarca Cajabamba Tramo CajamarcaSan Marcos celebrado entre las

partes como el artículo 186 y siguientes del Reglamento mencionan

expresamente la competencia arbitral en la solución de controversias surgidasentre las partes despuØs de la suscripción de los Contratos derivados de los

procesos de selección hasta el consentimiento de su liquidación

42 SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO Determinar si correspondedeclarar fundada la solicitud de Ampliación N 6 consistente en 206 díasnaturales con reconocimiento de gastos generales ascendentes a S1 23870829correspondientes a 44 días naturales

Advirtiendo que la Resolución Directoral N0222004MTC22resulta ser nulaal encontrarse dentro de los supuestos de nulidad contenidos en la Ley delProcedimiento Administrativo General Ley 27444 resulta necesario en este

punto determinar si corresponde declarar fundada en todo o en parte lasolicitud de ampliación N 6 presentada y sustentada por LA CONTRATISTA

En tal sentido este Colegiado considera necesario al ser un puntocontrovertido efectuar un anÆlisis de dicha Solicitud debiØndose advertir

ademÆs si la misma ha sufrido algœn cambio en virtud a decisiones arbitrales

laudos que se hubiesen emitido con posterioridad a su presentación losmismos cuyos alcances podrían haber modificado su contenido

De la información que obra en autos se ha determinado lo siguiente

Con fecha 23 de Julio del 2003 LA CONTRATISTA mediante Carta N 122SVCSUP2003 presentó a la Supervisión de la Obra el expediente tØcnicodel Presupuesto Adicional N 3 despuØs de haberlo complementado con ladocumentación solicitada por la Supervisión

Mediante Resolución Directoral N4462003MTC22del 28 de agosto del2003 LA ENTIDAD aprobó el Presupuesto Adicional N 3 ascendente a S

695126808 incluido el IGV y solicitó en dicha fecha a la Contraloría

General de la Repœblica la correspondiente autorización para la ejecución y

pago teniendo en consideración de haber alcanzado una incidencia

acumulada del 2533del contrato original

La Contraloría General de la Repœblica con fecha 13 de octubre del 2003 a

travØs de la Resolución de Vicecontralor N 0482003CG aprobó la

ejecución y pago del Presupuesto Adicional N 3 hasta por la suma de S

174864064 incluido el IGV

Como resultado del Recurso de Reconsideración presentado por LA

ENTIDAD con fecha 12 de diciembre del 2003 la Contraloría General de la

Repœblica mediante Resolución de Vicecontralor N0612003CG resolvió

estimar en parte dicho recurso autorizando la ejecución y pago del

Presupuesto Adicional N 3 hasta por la suma de S485932934 incluidoel IGV

Por el hecho de contar con la autorización de ejecución y pago del

Presupuesto Adicional N 3 LA CONTRATISTA seæala que paralizó una

serie de partidas afectando la ruta crítica por cuanto dichas partidas eran

críticas o precedentes de partidas críticas manifestando que le asiste elderecho de un ampliación de plazo por 206 días calendario 162 días para la

ejecución de las partidas correspondientes al Presupuesto Adicional N 3 y44 días para la ejecución de las partidas contractuales paralizadas

AI respecto luego de la revisión de la documentación presentada por las

partes se ha verificado que efectivamente el hecho de no contar con la

autorización de ejecución y pago del Presupuesto Adicional N 3 por partede la Contraloría General de la Repœblica originó retrasos en la ejecuciónde la obra por lo que LA CONTRATISTA tendría derecho a que se le

reconozca ampliación de plazo por la ejecución de las partidascorrespondientes al Presupuesto Adicional N 3 y por la ejecución de las

partidas contractuales paralizadas

No obstante debe tomarse en cuenta que mediante el laudo arbitral defecha 28 de octubre de 2004 el mismo que tiene relación directa con el

plazo contractual del Contrato de Obra para la Rehabilitación yReconstrucción de la Carretera Cajamarca Cajabamba Tramo

CajamarcaSan Marcos se le ha otorgado a LA CONTRATISTA la

Ampliación de Plazo N 5 por 202 dias calendario

Asimismo con laudo arbitral de fecha 27 de agosto de 2004 vinculado a la

misma obra se otorgó a LA CONTRATISTA la Ampliación de Plazo N 4

por 33 días calendario denotÆndose que el periodo de las causales de las

Ampliaciones de Plazo N 4 y 5 se superpone íntegramente con la causal

generada por el Presupuesto Adicional N 3 conforme se detalla a

continuación

Ampliaciones de Plazo N 4 y 5 del19NOV2003al 11JUL2004

Ampliación generada por el Presupuesto Adicional N 3 solicitada por LA

CONTRATISTA del 12DIC2004al05JUL2004

Consecuentemente dada la existencia de los Laudos Arbitrales que otorganlas Ampliaciones de Plazo N 4 y 5 por 235 días calendario y teniendo en

cuenta la superposición indicada en el pÆrrafo precedente no correspondeotorgar a LA CONTRATISTA ampliación de plazo alguna por el Presupuesto

j Adicional N 3 por cuanto ello significaría el doble reconocimiento de gastosgenerales

43TERCER PUNTO CONTROVERTIDO Determinar a que parte correspondeasumir los gastos generados para resolver la presente controversia costos de

las remuneraciones de los Ærbitros gastos administrativos del proceso arbitral y

gastos que hubieren incurrido por concepto de asesoría tØcnica y legal

1 Que de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 52 del de la Ley General de

Arbitraje Ley N 26572 el Tribunal Arbitral debe pronunciarse sin perjuicioque así sea solicitado por las partes sobre los gastos del Arbitraje

Artículo 52 Los Ærbitros se pronunciarÆn en e laudo sobre

los gastos de Arbitraje teniendo presente de ser e caso lo

pactado en el convenio Los gastos incluyen1 pero no se limitana las retribuciones de los Ærbitros y de los abogados de las

partes las retribuciones del secretario que se hubiera

nombrado si Øste no fuese Ærbitro los gastos de

protocolización del laudo cuando se hubiera pactado y en su

caso la retribución a la institución arbitral

Si el convenio no contiene pacto alguno sobre gastos los

Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre su condena o

exoneración tomando en consideración e resultado o sentido

del mismo

Si no hubiera condena cada parte cubrirÆ sus gastos y los quei sean comunes en iguales proporciones entendiØndose como

comunes las de los Ærbitros la del secretario si Øste no fuera

Ærbitro y la de la institución arbitral

2 Que en tal sentido y atendiendo a los fundamentos seæalados en los

puntos precedentes el Tribunal Arbitral considera que cada parte debe

asumir los gastos en que tuvo que incurrir para efectos del presenteproceso arbitral En ese sentido como cada una de las partes ha asumido

directamente los gastos del proceso no existe suma alguna que pudieraser exigible a cualquiera de ellas

V RESOLUTIVA

Que en virtud a los considerandos precedentes el Tribunal Arbitral debe laudar

bajo las normas de derecho pertinentes pero con criterio de equidad si el

caso lo requiere por todas estas consideraciones el Tribunal Arbitral

RESUELVE

PRIMERO A la pretensión que se declare nula la Resolución Directoral N

0222004MTC22 por carecer de fundamentos tØcnicos y legales se declara

FUNDADA

SEGUNDO A la pretensión que se declare fundada la solicitud de Ampliaciónde Plazo N 6 consistente en 206 días naturales con reconocimiento de gastosgenerales ascendentes a S 123870829 correspondientes a 44 días

naturales se declara IMPROCEDENTE por las razones expuestas en el

numØral 42 de la parte considerativa

TERCERO A la pretensión que LA ENTIDAD asuma los gastos generadospara resolver la presente controversia se declara INFUNDADA En tal sentido

cada parte debe asumir los gastos en que tuvo que incurrir para efectos del

presente proceso arbitral

Lima 19 de noviembre de 2004

D ORALES D JANET LD ABAL ARAUJO

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