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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Laudo Arbitral de Derecho emitido en el Proceso Arbitral seguido por el

CONSORCIO ESTUDIO MAZÁN ESTRECHO (El Contratista) con el PROYECTOESPECIAL BINACIONAL DE DESARROLLO INTEGRAL DE LA CUENCA DEL RIOPUTUMAYO DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO (La Entidad), sobrelas controversias surgidas respecto del Contrato de Servicio de Consultoría N"036-2010-AG-PEDICP "Elaboración del Estudio de Factibilidad del Proyecto:Construcción de la Carretera Bellavista-Mazán-Salvador-EI Estrecho"

RESOLUCION N° 15

Lima, 10 de diciembre del 2015

1. PARTE EXPOSITIVA

1. Designación de los integrantes del Tribunal Arbitral

Al surgir la controversia entre las partes en relación con el Contrato, elContratista Consorcio ESTUDIO MAZÁN ESTRECHOdesignó comoárbitro al Doctor Mario Silva López y, a su turno y dentrodel plazo deley, la Entidad designó a~'Dr.Leonardo Chang Valderas como árbitro.

Mediante carta del 12 de marzo del 2015 los citados árbitroscomunicaron al Dr. Emilio Cassina Rivas que había sido designadotercer árbitro y Presidente del Tribunal Arbitral.

2. La Instalación del Tribunal, Determinación de Puntos Controvertidosy las Actuaciones Arbitrales

1. El 28 de mayo del 2015 en la sede del Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado- OSCE se reunieron con la finalidad deins~al Tribunal Arbitral, los abogados Emilio Cassina Rivas -en sucali de Presidente- y los ca-árbitros Mario Silva López y Leonardo

Cha g Valderas. ¿¿J.:......

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2. En ese acto se otorgó al demandante un plazo de diez (10) días hábilespara que presente su demanda, conforme al numeral 24 del Acta deInstalación. Con fecha 17 de junio del 2015 el demandante interpusosu demanda, con los medios probatorios que la sustentan.

3. Por la Resolución W 5 del 15 de julio del 2015 se admitió a trámite la

demanda y se corrió traslado a la demandada por el plazo de diez (10),días hábiles a fin de que la conteste y, de estimarlo conveniente,formule reconvención.

4. El 05 de agosto del 2015, la demandada contestó la demandaofreciendo los medios probatorios que la respaldan.

5. En función de lo previsto en el numeral 31 del Acta de Instalación laAudiencia de Conciliación, Determinación de Puntos Controvertidos yAdmisión de Medios Probatorios se realizó el 25 de agosto del 2015 enla que: (i) Se declaró saneado el proceso; (ii) Se invitó a las partes allegar a un acuerdo conciliatorio; (iii) Se determinaron los siguientescontrovertidos:

DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACiÓN

PRETENSiÓN PRINCIPAL.- Determinar si corresponde o no declarar laaprobación de la liquidación final del servicio, presentada con carta W17-2014/CEME.RP, recibida el16 de setiembre del 2014, ratificada concarta W 18-2014/CEME.RP, recibida el 06 de octubre del 2014 y enconsecuencia, se ordene el pago del saldo a favor de la demandantepor el monto de SI. 594,534.33 de los cuales la Entidad realizó un pagoa cuenta a la Contratista por la suma de SI. 122,372.49 quedando unsaldo endiente de pago por la suma de SI. 472,161.85 más losinter es que se generen hasta la fecha de pago.

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PRETENSIONES SUBORDINADAS A LA PRINCIPAL.- Determinar sicorresponde o no que se declaren procedentes las siguientespretensiones:

A. La aprobación de la Ampliación de Plazo solicitada mediante carta N'04-2012/CEME.RP, recibida el 20 de enero del 2012, y enconsecuencia se otorgue a la demandante los seis (6) días calendariosal amparo del arto 175 del RLCE.

B. La nulidad y /0 ineficacia de la Resolución Directoral N" 031-2012-AG-PEDICP, de fecha 31 de enero del 2013, eñ la que se declaraimprocedente la ampliación de plazo presentada con carta N' 04-2012/CEME.RP, por haberse dictado en contravención al artículo 175del RLCE.

C. La inaplicación de penalidad por mora, por el monto de 5/. 127,842.29por no existir retraso injustificado, al amparo del artículo 165 delRLCE.

D. La aprobación del reajuste del Contrato por el monto de 5/. 45,607.98al amparo del arto49 del RLCE.

E. La obligación por parte de la Entidad contratante de dar suma dedinero de las costas (gastos del proceso: honorarios del TribunalArbitral y de la Secretaria Arbitral) derivados del prese~te proceso,más los intereses hasta'la fecha .desu pago.

F. Se reconozca y ordene el pago por los daños y perjuicios que seoriginan como el pago a empresas asesoras para el proceso deConciliación y Arbitraje (costos); tal como lo estipulan los artículos1969 y 1985 del Código Civil, por el monto de 5/. 10,000.00 (Diez Mil y00/100 Nuevos Soles).

emandada presentó sus alegatos escritos el 29 de setiembre dely solicitó se programe la Audiencia de Informes orales.~

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6. Por Resolución N" 9 del 18 de setiembre del 2015 se declaró cerrada laetapa probatoria y se otorgó a las partes un plazo de cinco (05) díashábi es para que presenten sus alegatos escritos y, si lo consideran

eniente, soliciten informar oralmente.

7.

8. El 12 de octubre 2015 se realizó la Audiencia de Informe Oral, en lacual se fijó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles.

9. El Consorcio presentó un escrito el 23 de octubre del 2015 exponiendo

sus argumentos a fin de que el Tribunal los tome en cuenta almomento de resolver.

10.Por resolución N" 12 del 13 de noviembre del 2015 se prorrogó el plazopara laudar por el término de treinta (30) días hábiles de conformidadcon el numeral 45 del Acta de Instalación.

U.Por Resolución N" 13 del 16 de noviembre del 2015 V con el fin de

contar con mayores criterios técnicos para resolver las controversias,se solicitó a la Entidad que complete el Medio Probatorio signado conel No. 2 de su escrito de contestación de demanda, correspondiente alas Bases Integradas del Proceso, para lo cual se le otorgó un plazo detres (3) días hábiles. La Entidad remitió el documento el 24 denoviembre del 2015.

1. Declaración Previa

De acuerdo con lo previsto en el Acta de Instalación del TribunalArbitral la ejecución del contrato y sus puntos de disenso se rigen porsus propios términos, la Ley de Contrataciones del Estado y suReglamento aprobado por Decreto Supremo 184-2008.-EF. Rigetambién, el Decreto Legislativo 1071 - Decreto Legislativo que normael arbitraje y el Código Civil.

Las partes podrán ser llamadas por sus nombres o, en el caso delConsorcio como Demandante y/o Contratista; y, en el caso de laEntidad como tal o Demandada. La referencia a los documentospre entados por las partes se simplifican atribuyéndoseles supr edencia a cada una de ellas.

ontrato que vincula a las partes es el N" 036-2010-AG-PEDICP

bo,,,;ó, d,1 '''"dio d, F"tlb;;;d.dd,1P<OY'doZ'l"Ió' d:

la Carretera Bellavista-Mazán-Salvador-EI Estrecho" (en adelante elContrato), celebrado el15 de diciembre del 2010 entre el CONSORCIOESTUDIO MAZÁN ESTRECHO (en adelante el Consorcio o lademandante o el Contratista) y el PROYECTOESPECIALBINAClONAL DEDESARROLLO INTEGRAL DE LA CUENCA DEL RIO PUTUMAYO (enadelante la Entidad o la demandada o Contratante).

El Tribunal para resolver los puntos controvertidos podrá modificar elorden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a .Iafinalidad que es la de fijar la verdad material y declararla conforme alos hechos producidos que se encuentren probados. Siendo así, elTribunal manifiesta haber revisado todos y cada uno de los mediosprobatorios presentados por las partes o solicitados por el Tribunal,analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde auncuando en el Laudo no se haga mención expresa a alguno o algunos deellos o al valor probatorio asignado, ya que la motivación de todadecisión arbitral requiere para su validez gozar de suficiencia en lamisma, la que, además debe resultar verificable con lo actuado en elexpediente arbitral.

En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestosprocesales y no existiéndo vicio a.lguno al respecto que afecte la validez

del proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, elTribunal se avoca al análisis de los puntos controvertidos referidos enel Acta de la Audiencia de Conciliación y Determinación de puntoscontrovertidos, realizada el 25 de agosto del 2015, los cuales se hanconsignado en la Parte Expositiva de este Laudo.

11) PARTE CONSIDERATIVA

Para dar la necesaria coherencia al presente Laudo, el Tribunal dentro. de s s facultades reglamentarias, ha decidido analizar y resolver los

pun s controvertidos observando un orden lógico pues laspre nsiones subordinadas se resumen en la Pretensión Principal de lade nda. En esa dirección se tratará primeramente de estos puntos.

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Los puntos A), B), C)YD) de las pretensiones subordinadas son:

a) La aprobación de la Ampliación de Plazo solicitada mediante carta N"04-2012/CEME.RP, recibida el 20 de enero del 2012, y que, enconsecuencia, se otorgue a la demandante seis (6) días calendarios alamparo del arto 175 del RLCE.

b) La nulidad y /0 ineficacia de la Resolución Directoral N" 031-2012-AG-PEDICP, de fecha 31 de enero del 2013, en la que se declaraimprocedente la ampliación de plazo presentada con carta N" 04-2012/CEME.RP; por haberse dictado en contrav~nción al artículo 175del RLCE.

c) La inaplicación de penalidad por mora, por el monto de S/. 127,842.29por no existir retraso injustificado, al amparo del artículo 165 delRLCE.

d) La aprobación del reajuste del Contrato por el monto de S/. 45,607.98al amparo del art. 49 del RLCE.

1. Posición del Contratista.

a) Pretensiones Subordinadas Al y B)

Estos puntos se refieren a la Ampliación de Plazo solicitada por elContratista, mediante su carta 04-2012-CEME.RP recibida por laEntidad el 20 de Enero del 2012, reclamando seis (6) días de prórroga;la misma que fue denegada por la Entidad por Resolución Directoral N"031-2012, AG-PEDICP de 31 de enero del 2012 (Anexo H de laDemanda).

El Contratista ha demandado que el Tribunal reconozca y declarefun ada la mencionada Ampliación y que, consecuentemente, sede re nula y/o ineficaz la referida Resolución Directoral 031-2012-A EDICP.

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Manifiesta la demandante que, con ocasión de la presentación ante laEntidad de su Informe N" 08, ésta lo devolvió, con Oficio N" 437-2011-AG-PEDICPdel 05 de diciembre del 2011 (Anexo E de la Demanda)

observándolo para que se ciña a los requerimientos que se señalan enel Informe Interno 030-2011-PRRC-MINAG-PEDICPy que, incluya en elItem 4.35 el Análisis del Impacto Ambiental; en un plazo de diez (10)días calendario.

Fue así que el 9 de enero del 2012 las partes levantaron un Acta paraestablecer un procedimiento destinado a subsanar los reparos.

Dice el Contratista que, por este motivo, solicitó seis (6) días deampliación de plazo pero, mediante Resolución Directoral N" 031-2012,fue rechazada por la Entidad el 31 de enero del 2012 por serextemporánea pues no se había presentado la solicitud dentro delperiodo de diez (10) días anteriores para subsanar, que se le habíaotorgado sino después; incumpliéndose lo prescrito en el arto 1750 delReglamento del D. Leg. 1017.

El Contratista consid~ra'que el arto 1750 citado no es aplicable pues enlos Contratos de Servicios, como el de Consultoría, no opera el plazo decaducidad.

Dice que, además, la demora en que ha incurrido tiene como causa unhecho imputable a la Entidad ya que en el mes de diciembre del 2011solicitó información vital a la Entidad y no le fue concedida.

Por stos argumentos, solicita la nulidad de la Resolución Directoral03 - 012 pues se ha afectado el Principio de Legalidad.

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En la pretensión subordinada C), el Contratista rechaza la penalidadque le ha impuesto la Entidad por haber incumplido el Contrato hastala fecha de la entrega del informe W 9; penalidad ésta que asciende a5/.127,842.29 que es el máximo permitido por el arto 1650 delReglamento de D. Leg. 1017.

El Contratista dice que la penalidad no es procedente debido a que suretardo ha estado justificado considerando que la Entidad es la que loha causado.

Dice que, para poder elaborar y culminar el Estudio encomendadohabía información que la Entidad estaba obligada a suministrarleinformación importante, en físico y en digital y, dentro de ella, estabael Estudio a Nivel de Pre- factibilidad y el Estudio Finalizado delImpacto Ambiental a nivel de Factibilidad de la Carretera Bellavista _Mazán Salvado, el Estrecho y otros.

El Contratista señala que, con fecha 10 de enero del 2011 mediantecarta W 002-2010-CEME (Anex.o U del escrito de Subsanación de la

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Demanda) le solicitó a la Entidad que le entregase la citadainformación y que, como ésta no cumplió con hacerlo, inició el 6 deenero del 2012 un proceso de conciliación para conminarla aentregarla (Anexo I de la Demanda); indica que esta conciliación noprosperó porque la Entidad no concurrió y que, no obstante, remitió ala Entidad su carta 010-2013, del 6 de marzo del 2012 (Anexo J de laDemanda), insistiendo en que tenía necesidad de contar con esaafirmación para avanzar su trabajo.

N ha informado más el Contratista en su demanda acerca de lo querrió después del 6 de marzo del 2012 ya que, después de estaha, se remontó hasta el 28 de junio del 2012 en que hizo entrega a

Ee';d,ddelle'o,me"b""do No.08 delE"edioee~,g'2;1 "

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El original de este Informe fue observado el 2 de diciembre del 2011

como ya se ha dicho anteriormente en este Laudo pero, luego, el 28 dejunio del 2012, con el Informe No. 042-2012-AG-PEDICP, la Entidad leotorgó su conformidad (Anexo LL de la Demanda).

El Contratista indica que su Informe Final No. 09 fue presentado a laEntidad con su carta 032-2012-CEME y ésta lo aprobó con su Informe046-2012-JLRZ del 19 de diciembre del 2012. (Anexo M de laDemanda).

Dentro de esta cronología el Contratista indica que el Ministerio deTransportes y Comunicaciones observó el Informe Final No. 09 con elOficio No. 1132-2013-MTCj09.02 de fecha 27 de diciembre del 2013 y,finalmente, lo aprobó el 24 de abril del 2014 con el Oficio N" 341-2014-MTCj09.02 (Anexo O de la Demanda).

El 14 de mayo del 2013 el Contratista remitió el Estudio de Factibilidaden la forma solicitada pOr la Entidad.

Como fundamento de la justificación de su pretensión subordinada Cl,el Contratista afirma que el origen de la demora es que la Entidad no leentregó oportunamente el Estudio de Impacto Ambiental no obstanteque se lo pidió varias veces, en forma reiterada.

2. Posición de la Entidad

a.) idad, contestando la demanda, ha expresado que los argumentosntratista para que se declare fundada la Ampliación de Plazo de

(6) días son improcedentes, pues la solicitud se presentó

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extemporáneamente infringiéndose el arto 1750 del Reglamento del D.Leg.1017.

Señala que la Entidad devolvió el Informe No. 08 mediante el Oficio437-2011-AG-PEDICP del 2 de diciembre del 2011, a fin de que se leadecúe a los Términos de Referencia y que, de buena fe, le otorgó alContratista un plazo de diez (10) días para que presente la subsanacióncorrespondiente, como consta en el Acta de 9 de enero del 2012, plazoéste que venció el 19 de ese mismo mes y año,-sin que el Contratistapresentase la subsanación correspondiente, y que, éste, más bien,solicitó una ampliación de plazo por seis (6) días. Por tal motivo, seemitió la Resolución Directoral 031-2012 del 31 de enero del 2012 quedeclaró improcedente este pedido.

Dice que esta Resolución se encuentra consentida por el Contratistapues éste no la cuestionó en el plazo de caducidad previsto en el arto1750 del Reglamento citado.

b) En cuanto a la Penalidad ,de S/' 127,842.29 impuesta al Contratista porhaber existido retraso injustificado en el cumplimiento del contrato, laEntidad asevera que el inicio del contrato se produjo el 31 dediciembre del 2010, con un plazo de ejecución de 270 días calendario;y que, por efecto de la Ampliación de Plazo No. 01 por 67 días y unpresupuesto Adicional de 21 días, se extendió hasta el 23 de diciembredel 2011.

Dice la Entidad que el Contratista presentó el Informe Final No. 9 el 19de diciembre del 2012, produciéndose un atraso de casi un año. Porest afirma que la penalidad es procedente y se ajusta a lo dispuesto

arto 1650 del Reglamento

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c) Respecto a lo peticionado por el Contratista para que la Entidad lepague S/. 45,607.98, por reajuste de precio según lo indicado en el arto49° del Reglamento, ésta rechaza las pretensiones pues ese reajuste,para que proceda, tiene que estar previsto en las Basesdel Concurso y,no lo está por lo que es improcedente por carecer de fundamentotécnico legal.

d) En lo atinente a la pretensión del Contratista para que la Entidad lepague SI. 10,000.00 en concepto de daños y perjuicios la demandadarechaza este pedido por carecer de argumentación fáctica y legal puesno le ha causado ningún daño al Contratista.

3. Análisis y Decisión del Tribunal

a) El Tribunal, examinando la integridad de los hechos producidos y lasargumentaciones de las partes, llega a la conclusión que la causaprincipal de la controversia radica en que, según la Contratista, laEntidad no le entregó, en el mes de diciembre del 2011,información valios,a Rue necesitaba para avanzar y culminar elEstudio de Factlbifídad para la Construcción de la CarreteraBellavista - Mazán, Salvador El Estrecho, objeto del Contratocelebrado el 15 de diciembre del 2010, con un precio de S/.1'223,724.90 Y un plazo de ejecución de 270 días.

La información importante que el Contratista había solicitado a laEntidad se sustentaba en que, según los Términos de Referencia delas Bases, que forman parte integrante del Contrato, su obligaciónconsistía en formular el referido Estudio en base a información. copilada in situ (levantamiento topográfico, estudio de suelos ytras) y que la información existente tenía que ser proporcionadaor la Entidad en físico y en digital, incluyéndose el Estudio a Nivel

Pre-Factibilidad y el Estudio Finalizado del Impacto Ambiental, aNivel Factibilidad de la Carretera en referencia.

Según consta en el Anexo de Prueba I la demandante solicitó unprocedimiento de Conciliación emplazando a la Entidad para queésta le entregue los documentos solicitados en la carta No. 002-201O-CEME del '10 de enero del 2011 con la copia del Estudioaprobado de Pre-Factibilidad en físico y digital y la copia de losavances del Estudio Ambiental, indispensables para elcumplimiento de su labor.

En este mismo procedimiento de conciliación, la Contratista señalaque este tema tiene relación con la observación que le hizo laEntidad al Informe No.OSque le fue devuelto el 5 de diciembre del2011 para que se ajuste a los requerimientos efectuados por elInspector del Estudio en su Informe 030- 2011-PRRC-MINAG-PEDICPdel 4 de ese mismo mes y año, el cual consistía en que dichoInforme debe incluir el Análisis del Impacto Ambiental lo que no erafactible puesto que. a él ,la Entidad no le había entregado la. ;

información previa necesaria.

Pidió, en conclusión, que se le entreguen los ya mencionadosdocumentos y que, habiéndosele otorgado por la Entidad en unplazo de diez (10) días para que levante las observaciones alInforme No. OS, se reconozca que necesitaba un mayor yprudencial número de días para ello.

Esta conciliación no prosperó y no se advierte en autos que elC ntratista haya tomado al respecto alguna acción.

b) el Anexo de Prueba No. 4 de la Contestación de la Demanda,

wen el 'ofo'me No. 006-2012-AGdel 7 de mM," delZL~:

oficio No. 082-2012, ambos de la Entidad. El primer documentocontiene el Informe del Inspector de la Entidad que supervisaba laejecución del Estudio quien afirma que, al no ser posible la remisiónde un Estudio Finalizado del Impacto Ambiental, había facilitado alContratista, bajo cargo el 15 de abril del 2011, el Estudio deFactibilidad completo en versión digital impresa y, adicionalmente,le facilitó un ejemplar del Plan de Ordenamiento Territorial delSector Bellavista Mazán desarrollado por el PEDICP.

Señala, también dicho Inspector, que el pedido del Contratista noera correcto y que se le había dkho a éste que podía desarrollar sulabor sin necesidad de contar con el Estudio de Impacto Ambientalculminado puesto que los Términos de Referencia indican que elContratista puede tomarlos como información referencial y noconcluyente o decisiva.

El segundo documento es el Oficio No. 082-2012-AG-PEDICPjDE del8 de marzo del 2012 por el cual la Entidad le comunica alContratista este Informe del Inspector, sin que el Contratista hiciese'." -ninguna atingenciá sóbre estos documentos.

Sin embargo, el 19 de enero del 2012, en su carta 04-2012 elContratista, según consta en el Anexo G de la demanda, solicitóuna Ampliación de Plazo de seis (6) días para el levantamiento deobservaciones por razones distintas a la falta de informaciónrespecto al Estudio Finalizado del Impacto Ambiental.

c) Esta Ampliación de Plazo fue declarada improcedente medianteRe olución Directoral No. 031-2012 del 31 de enero del 2012

unicada al Contratista con la carta notarial No. 007-2012-AGP-ICP recibida por éste el 1 de febrero siguiente (Anexo H de la

manda). La denegación se sustenta en que la Entidad había

otorgado al Contratista un plazo de diez (10) días, según el Acta del9 de enero del 2012, para que levantase las observaciones alInforme 08 y que, al vencerse este plazo el 19 de ese mismo mes y

año, éstas no se habían levantado.

El Contratista, una vez que fue notificado con esta denegación, nohizo la impugnación que correspondía conforme a lo previsto en elarto 175° del Reglamento según el cual cualquier controversiarelacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidadpuede ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince(15) días hábiles posteriores a la comunicación de la decisión. Esteartículo 175° es el único aplicable para las Ampliaciones de Plazo enlos Contratos de suministro de bienes, servicios generales y deconsultoría.

Aunque el plazo de diez (10) días para el levantamiento de lasobservaciones se computa en días calendarios, a partir del 9 deenero del 2012 y venció el 19 de enero del año 2012, el plazo de 7días considerado e,nel arto 175° del Reglamento es en días hábiles,

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computados a partir de la finalización del hecho generador delatraso. No hay certeza en autos de la fecha en que habría finalizadoese hecho generador.

No obstante, el Reglamento ha previsto que toda ampliación deplazo basada en un hecho no atribuible al Contratista, se solicite ytramite de acuerdo a su arto 175°. Es obvio que el demandantedebió someter la Resolución denegatoria dentro de los quince (15)días siguientes, a algunos de los medios de solución de controversia

vistos en esa norma y, principalmente, en el arto 52.2 del D. Leg.7 bajo sanción de caducidad.

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Escierto que el Contratista solicitó la conciliación el 6 de enero del2012, como consta en el Anexo I de su demanda, pero no lacontinuó ni obtuvo resultado alguno, por lo que debió recurrir alarbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes y tampocolo hizo por lo que dicha Resolución toma el carácter de firmeadministrativamente.

d) Más bien, por carta No. 023-2012 del 27 de junio del 2012 (Anexo lde la Demanda) presentó el Informe No. 08 el que se aprobómediante el Informe de la Entidad No. 041-2012-AG-PEDICP defecha 28 de junio del 2012, recepcionado por el Contratista el 6 deagosto del 2012 (Anexo K de la Demanda).

Asimismo, el Contratista presentó el Informe Final No. 09 y se le dióconformidad el 19 de diciembre del 2012. Este informe fueobservado por el Ministerio de Transportes y Comunicacionesmediante Oficio No. 1132-2013 MTCj09.02 del 27 de diciembre del2013 (Anexo N de la Demanda).

El 14 de mayo' dél 2014, con su carta 05-2014jCEME.RP elContratista presentó el Estudio de Factibilidad conforme a losolicitado por el Oficio N" 181-2014-MINAGRI-PEDICP.

En consecuencia, el Tribunal declara infundadas las pretensionessubordinadas a) y b) presentadas por el Contratista por habercaducado el derecho para ejercerlas.

Pretensión Subordinada C)

la ntidad le ha atribuido al Contratista haber incumplido el contratoen uanto ál plazo de ejecución, llegando a un retraso de casi un año,

í ha acumulado el máximo de penalidad según lo dispuesto en el

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arto 165 del Reglamento el cual limita la responsabilidad del Contratistahasta el 10% del monto del contrato vigente. Por ello es que lapenalidad imputada equivale a S/. 127,842.

Ambas partes están de acuerdo en que el inicio de la ejecucloncontractual fue el día 31 de diciembre del 2010 y que, el plazo de 270días aunado a los,días de la Ampliación de Plazo No. 1 por 67 díascalendario y a los 21 días del Presupuesto Adicional No. 1, llegó a 358días en total, llevando el término final hasta el' 23 de diciembre del2011.

La Entidad dice que el Contratista entregó el Informe Final No. 09 el19de diciembre del 2012 con 3~2 días de retraso según las cláusulas 4 y 5del Contrato y las Bases del proceso de selección previo (Anexo de la

Contestación No. 1 C). Por este hecho le ha impuesto el máximo de lapenalidad permitida por el mencionado artículo 165°.

Como se ha dicho anteriormente, el Contratista alega que no se leproporcionó la Inforl)1a(;:ión sobre el Estudio Finalizado de ImpactoAmbiental y que, en' consecuencia, solicitó seis (6) días de ampliaciónde plazo que la Entidad denegó arbitrariamente y que esa es la causaprincipal de su atraso.

El Tribunal ya ha declarado infundada la pretensión del Contratistapara que se le otorgue esa ampliación de plazo y se anule la resoluciónadministrativa que la denegó; pero hace notar que, aun en el casohipotético de que esos seis (6) días debieran ser concedidos, sutrascendencia es mínima frente a la magnitud de los días de atraso.

No stante lo expuesto el Tribunal tiene en cuenta que, solo a partirde I observaciones hechas por la Entidad al Informe No. 8 se puede

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Contratista no cumplió con levantar las observaciones en el plazo delos diez (10) días concedidos por la Entidad.

En el Anexo de Prueba l-R de la demanda, aparece la R.O. 261-2014-MINAGRI-PEDICP del 01 de octubre del 2014, se advierte que, entreotras cosas, en el arto 4 se determina el monto de SI. 127,842.29 comopenalidad imputable al Contratista.

En este documento se indica que, mediante el!nforme 041-2012 del28 de junio del 2012 se dio conformidad al Informe NO.08 presentadopor el Contratista por carta No. 023-2012 del 27 de ese mismo mes yaño.

Se dice, asimismo, que mediante el Informe No. 046-2012 del 19 dediciembre del 2012 se dio conformidad al Informe No. 09 (InformeFinal) presentado por el Contratista por carta 032-CEME cuya fecha, nose menciona.

De todo esto resulta, qye el incumplimiento de plazos imputable alContratista llega hasta el 19 de diciembre del 2012 en que se aprobó elInforme No. 09. Desde el 23 de diciembre del 2011 hasta el 19 dediciembre del 2012 hay 358 días de atraso por lo que aplicando el art.165 del Reglamento y la fórmula que contiene, se origina unapenalidad máxima.

De acuerdo con las cláusulas 4 y 5 del Contrato y a las Basesconformantes del mismo, el Estudio se elabora y presenta por etapasconforme a un calendario de pagos parciales. La penalidad se debecalcul r entonces no sobre la integridad del monto del contrato, sinosobr I importe o valor de las últimas etapas incumplidas, vale decir,el d os Informes 08 y 09 cada uno por un valor de SI. 61,186.25,

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sumando en total S/. 122,372.50 porque después, los autos muestranque las partes utilizaron plazos dispares y distintos a los previstos.

Por esta razón, el Tribunal declara fundada en parte la pretensiónsubordinada C) del Contratista y fija el monto de la penalidad en SI.12,237.25 que corresponde al tope máximo de las etapas incumplidas.

El Tribunal, en esta línea de pensamiento, considera que, aparte de laaplicación de la penalidad que el Tribunal declara procedente en laforma antedicha, estima importante resaltar lo manifestado por laEntidad en los documentos que aparecen en el Anexo de prueba K dela demanda, del 6 de agosto del 2012, donde está el Oficio No 277-2012 que contiene el Informe No. 277-2012 en cuyos ítems 3.5, 3.6 Y4se elogia el trabajo del Consultor, informándose que ha obtenido queel monto de las obras a realizarse se reduzca de SI . 957,783.148.39 a5/.805,676.921.08 con un ahorro de 5/.152,106,227.31.

Pretensión subordinada D)

: .'

El Tribunal declara irÍfúndada esta pretensión del Contratista ya que,para que proceda un reajuste del precio del contrato, en un Contratode Servicio, es necesario, conforme al arto 49° del Reglamento, que esacondición esté prevista en las Bases, lo que no ocurre en este caso.

Pretensiones subordinadas E) y F)

El Tribunal analizará y resolverá estas pretensiones subordinadasdespué de la pretensión principal.

Prete ón Principal

18

''}.\

El Contratista ha planteado que se declare la aprobación de suLiquidación Final del servicio presentada con su carta No. 17-2014-CEME-RP,y que, en consecuencia, se ordene a la Entidad efectuar elpago a su favor la cantidad de SI. 594,534.33. Al haber ya recibido acuenta SI. 122,372.49, queda un saldo pendiente de SI. 472,161.85,más los intereses legales que se generen hasta la fecha de pago.

Consta en autos que la Liquidación del Contratista se presentóoportunamente el 16 de setiembre del 2014 conforme al art. 179 delReglamento y que, igualmente, dentro del plazo legal, la Entidad laobservó con su Carta Notarial Ó93-2014-MINAGRI-PEDICP del 1 deoctubre del 2014 que contiene la R.D. No. 0261-MINAGRI-PEDICPqueincluye su propia Liquidación.

En esa misma dirección, el Contratista con su carta No. 18-2014-CEME-RP del 3 de octubre del. 2014 no aceptó las observaciones de laEntidad.

La Liquidación del c<;mtratista . reclama un saldo a su. favor de S/.594,534.33 que incluye'diversos rubros, sobre los cuales el Tribunal sepronunciará más adelante.

La Liquidación de la Entidad (contenida en el Anexo R de la demanda)declara un monto de S/. 127,842.29 como saldo en contra delContratista por concepto de penalidad; y rechaza los rubros dereajustes y gastos generales incluidos por el Contratista en suLiquidación.

El T ibunal en armonía con lo resuelto sobre las PretensionesSub di nadas del Contratista, declara con respecto a la Liquidación

ntada por éste, que no es procedente incluir en ella SI. 45,607.98

"';"'te d, p"do<_ D, oteo "do d,d", tomp

improcedencia de incluir el monto de y SI. 305,931.23 por mayoresgastos generales. Con relación a esta última cantidad el Tribunal nopuede admitirla porque en autos no existe ninguna prueba que lajustifique, no siendo pertinente la invocación al arto 1740 delReglamento.

En cuanto a la Liquidación de la Entidad, el Tribunal considera, según loanalizado en los párrafos referidos a las pretensiones subordinadas dela demandante, que ella se ajusta a ley, excepto eÍlla valorización de lapenalidad que ha sido calculada de modo excesivo. Esa penalidadsegún lo ya declarado por el Tribunal, es de 5/.12,237.25 y así debe serconsignada y cobrada en esa Liquidación.

Pretensiones subordinadas E) y F)

Ambas pretensiones se refieren, en realidad a los costos del procesoarbitral según lo establecido en el arto 70 del D. Lego 1071 - ley deArbitraje. Por tanto, y de conformidad con el arto 73 de la misma ley, elTribunal dispone que cada una de las partes asuma el costo de los

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gastos incurridos pór. ellas para atender el trámite del presenteproceso.

111 PARTE RESOLUTIVA

El TRIBUNAL, por mayoría, resolviendo las controversias objeto de estearbitraje declara:

RIMERO.- FUNDADA en parte la pretensión principal del Contratista,010 en lo atinente al monto de la penalidad, cuyo monto se fija en SI.2,237.25. En consecuencia, la Entidad incluirá en su Liquidación comoenalidad imputable al Contratista el importe referido, corrigiendo

•,•

parcialmente la Resolución Directoral No. 0261-2014-MINAGRI-PEDICPdel 01 de octubre del 2014.

SEGUNDO.- INFUNDADAS las pretensiones subordinadas A} y B} de lademandante.

TERCERO.- Estandó a lo dispuesto sobre la Pretensión Principal delContratista, sin objeto pronunciarse respecto a la pretensiónsubordinada C).

CUARTO.- INFUNDADASla pretensiones subordinadas D), E}Y F}.

J

~

Secretaria Arbitral

Presidente

QUINTO.- Las partes deberán asumir los costos enpara su defensa en este proceso arbitral.

EMILIO C A RIVAS

J

Nota: El Dr. Mario Silva López ha emitido un voto singular, cuyo contenidose incluye como Anexo.

21

.'1 ,

VOTO SINGULAR DEL DR. MARIO MANUEL SILVA LOPEZ

En Lima, a los 10 días del mes de Diciembre del 2015, en la sede del TribunalArbitral, el Dr. Mario Manuel Silva López emite un voto singular en torno aalgunos de los considerandos y a la parte resolutiva del Laudo Arbitraladoptado en mayoría.

11) PARTE CONSIDERATIVA

Para dar la necesaria coherencia al presente Laudo, el Tribunal dentrode sus facultades reglamentarias, ha decidido analizar y resolver lospuntos controvertidos observando un orden lógico pues las

pretensiones subordinadas se resumen en la Pretensión Principal de lademanda. En esa dirección se tratará primeramente de estos puntos.

Los puntos A), B), C) y D) de las pretensiones subordinadas son:

a) La aprobación de la Ampliación de Plazo solicitada mediante carta N"04-2012jCEME.RP, recibida el 20 de enero del 2012, y que, enconsecuencia, se otorgue a la demandante seis (6) días calendarios alamparo del arto 175 del RLCE. -',

b) La nulidad y /0 ineficacia de la Resolución Directoral N" 031-2012-AG-PEDICP, de fecha 31 de Enero del 2013, en la que se declaraimprocedente la ampliación de plazo presentada con carta N"04-2012/CEME.RP; por haberse dictado en contravención al Artículo 1750

del RLCE.

c) La inaplicación de penalidad por mora, por el monto de 5/.127,842.29por no existir retraso injustificado, al amparo del Artículo 1650 delRLCE.

d) La aprobación del reajuste del Contrato por el monto de 5/. 45,607.98al amparo del Artículo 490 del RLCE.

1

, . . .1. Posición del Contratista.a) Pretensiones Subordinadas A) y B)

Estos puntos se refieren a la Ampliación de Plazo solicitada por elContratista, mediante su carta 04-2012-CEME.RP recibida por la

Entidad el 20 de Enero del 2012, reclamando seis (6) días de prórroga;la misma que fue denegada por la Entidad por Resolución Directoral N°

031-2012, AG-PEDICP de 31 de Enero del 2012 (Anexo H de laDemanda).

El Contratista ha demandado que el Tribunal reconozca y declarefundada la mencionada Ampliación y que, consecuentemente, sedeclare nula y/o ineficaz la referida Resolución Directoral 031-2012-AG-PEDICP.

Manifiesta la demandante que, con ocasión de la presentación ante laEntidad de su Informe N° 08, ésta lo devolvió, con Oficio W437-2011-AG-PEDICP del 05 de Diciembre del 2011 (Anexo E de la Demanda)

observándolo para que se ciña a los requerimientos que se señalan enel Informe Interno 030-2011-PRRC-MINAG-PEDICP y que, incluya en elítem 4.35 el Análisis del Impacto Ambiental; en un plazo de diez (10)días calendario.

Fue así que el 9 de Enero del 2012 las partes levantaron un Acta paraestablecer un procedimiento destinado a subsanar los reparos.

Dice el Contratista que, por este motivo, solicitó seis (06) días deampliación de plazo pero, mediante Resolución Directoral N" 031-2012,fue rechazada por la Entidad el 31 de Enero del 2012 por serextemporánea pues no se había presentado la solicitud dentro delperiodo de diez (10) días anteriores para subsanar, que se le habíaotorgado sino después; incumpliéndose lo prescrito en el Artículo 175°del Reglamento del D. Leg. 1017.

2

El Contratista considera que el Artículo 1750 citado no es aplicablepues en los Contratos de Servicios, como el de Consultoría, no opera el

plazo de caducidad.

Dice que, además, la demora en que ha incurrido tiene como causa un

hecho imputable a la Entidad ya que en el mes de Diciembre del 2011

solicitó información vital a la Entidad y no le fue concedida.

Por estos argumentos, solicita la nulidad de la Resolución Directoral031-2012 pues se ha afectado el Principio de Legalidad.

b) Pretensiones Subordinadas C)y O)

En la pretensión subordinada C), el Contratista rechaza la penalidad

que le ha impuesto la Entidad por haber incumplido el Contrato hasta

la fecha de la entrega del informe N"9; penalidad ésta que asciende a5/.127,842.29 que es el máximo permitido por el Artículo 1650 del

Reglamento de D. Leg. 1017.

El Contratista dice que la penalidad no es procedente debido a que suretardo ha estado justificado considerando que la Entidad es la que loha causado.

Dice que, para poder elaborar y culminar el Estudio encomendadohabía información que la Entidad estaba obligada a suministrarleinformación importante, en físico y en digital y, dentro de ella, estabael Estudio a Nivel de Pre - factibilidad y el Estudio Finalizado delImpacto Ambiental a nivel de Factibilidad de la Carretera Bellavista -Mazán Salvado, el Estrecho y otros.

El Contratista señala que, con fecha 10 de Enero del 2011 mediantecarta N" 002-2010-CEME (Anexo U del escrito de Subsanación de la

3

Demanda) le .solicitó a la Entidad que le entregase la citada

información y que, como ésta no cumplió con hacerlo, inició el 06 deEnero del 2012 un proceso de conciliación para conminarla aentregarla (Anexo I de la Demanda); indica que esta conciliación no

prosperó porque la Entidad no concurrió y que, no obstante, remitió ala Entidad su carta 010-2013, del 06 de Marzo del 2012 (Anexo J de la

Demanda), insistiendo en que tenía necesidad de contar con esaafirmación para avanzar su trabajo.

No ha informado más el Contratista en su demanda acerca de lo queocurrió después del 06 de Marzo del 2012 ya que, después de estafecha, se remontó hasta el 28 de Junio del 2012 en que hizo entrega a

la Entidad del Informe subsanado No. 08 del Estudio encargado.

El original de este Informe fue observado el 02 de Diciembre del 2011como ya se ha dicho anteriormente en este Laudo pero, luego, el 28 deJunio del 2012, con el Informe No. 042-2012-AG-PEDICP, la Entidad leotorgó su conformidad (Anexo LLde la Demanda).

El Contratista indica que su Informe Final No.09 fue presentado a laEntidad con su carta 032-2012-CEME y ésta lo aprobó con su Informe

N" 046-2012-JLRZ del 19 de Diciembre del 2012. (Anexo M de laDemanda).

Dentro de esta cronología el Contratista indica que el Ministerio deTransportes y Comunicaciones observó el Informe Final No.09 con elOficio No.1132-2013-MTCj09.02 de fecha 27 de Diciembre del 2013 y,finalmente, lo aprobó el 24 de Abril del 2014 con el Oficio N"341-2014-MTCj09.02 (Anexo O de la Demanda).

El 14 de Mayo del 2013 el Contratista remitió el Estudio de Factibilidaden la forma solicitada por la Entidad.

4

Com6 fundamento de la justificación de su pretensión subordinada C),

el Contratista afirma que el origen de la demora es que la Entidad no leentregó oportunamente el Estudio de Impacto Ambiental no obstante

que se lo pidió varias veces, en forma reiterada.

2. Posición de la Entidad

a.) La Entidad, contestando la demanda, ha expresado que los argumentosdel Contratista para que se declare fundada la Ampliación de Plazo deseis (06) días son improcedentes, pues la solicitud se presentó o

extemporánea mente infringiéndose el Artículo 1750 del Reglamento

del D. Leg. 1017.

Señala que la Entidad devolvió el Informe No. 08 mediante el Oficio437-2011-AG-PEDICP del 2 de Diciembre del 2011, a fin de que se le

adecúe a los Términos de Referencia y que, de buena fe, le otorgó alContratista un plazo de diez (10) días para que presente la subsanacióncorrespondiente, como consta en el Acta de 9 de Enero del 2012, plazoéste que venció el 19 de ese mismo mes y año, sin que el Contratistapresentase la subsanación correspondiente, y que, éste, más bien,

solicitó una ampliación de plazo por seis (06) días. Por tal motivo, seemitió la Resolución Directoral 031-2012 del 31 de Enero del 2012 quedeclaró improcedente este pedido.

Dice que esta Resolución se encuentra consentida por el Contratistapues éste no la cuestionó en el plazo de caducidad previsto en el arto1750 del Reglamento citado.

b) En cuanto a la Penalidad de SI. 127,842.29 impuesta al Contratista porhaber existido retraso injustificado en el cumplimiento del contrato, laEntidad asevera que el inicio del contrato se produjo el 31 dediciembre del 2010, con un plazo de ejecución de 270 días calendario;y que, por efecto de la Ampliación de Plazo No. 01 por 67 días y un

5

ipresupuesto Adicional de 21 días, se extendió hasta el 23 de diciembredel 2011.

Dice la Entidad que el Contratista presentó el Informe Final No. 9 el 19de Diciembre del 2012, produciéndose un atraso de casi un año. Por

esto, afirma que la penalidad es procedente V se ajusta a lo dispuestoen el Artículo 1650 del Reglamento.

cl Respecto a lo peticionado por el Contratista para que la Entidad le

pague SI. 45,607.98, por reajuste de precio según lo indicado en el arto490 del Reglamento, ésta rechaza las pretensiones pues ese reajuste,

para que proceda, tiene que estar previsto en las Bases del Concurso V,no lo está por lo que es improcedente por carecer de fundamentotécnico legal.

dl En lo atinente a la pretensión del Contratista para que la Entidad le

pague S/. 10,000.00 en concepto de daños V perjuicios la demandadarechaza este pedido por carecer de argumentación fáctica V legal puesno le ha causado ningún daño al Contratista.

3. Análisis y Decisión del TribunalPretensión Subordinada A) y B)

al El Tribunal, examinando la integridad de los hechos producidos V lasargumentaciones de las partes, llegando a la conclusión que lacausa principal de la controversia radica en que, según laContratista, la Entidad no le entregó, en el mes de diciembre del2011, información valiosa que necesitaba para avanzar V culminar elEstudio de Factibilidad para la Construcción de la CarreteraBellavista - Mazán, Salvador El Estrecho, objeto del Contratocelebrado el 15 de Diciembre del 2010, con un precio de SI.1'223,724.90 V un plazo de ejecución de 270 días.

6

La información importante qu¿ el Contratista había solicitado a la

Entidad se sustentaba en que, según los Términos de Referencia de

las Bases, que forman parte integrante del Contrato, su obligaciónconsistía en formular el referido Estudio en base a informaciónrecopilada in situ (levantamiento topográfico, estudio de suelos yotros) y que la información existente tenía que ser proporcionada

por la Entidad en físico y en digital, incluyéndose el Estudio a NivelPre-Factibilidad y el Estudio Finalizado del Impacto Ambiental, a

Nivel Factibilidad de la Carretera en referencia.

Según consta en el Anexo de Prueba I la demandante solicitó unprocedimiento de Conciliación emplazando a la Entidad para queésta le entregue los documentos solicitados en la carta No. 002-2010-CEME del 10 de Enero del 2011 con la copia del Estudioaprobado de Pre-Factibilidad en físico y digital y la copia de los

avances del Estudio Ambiental, indispensables para elcumplimiento de su labor.

En este mismo procedimiento de conciliación, la Contratista señalaque este tema tiene relación con la observación que le hizo laEntidad al Informe No.08 que le fue devuelto el 5 de Diciembre del2011, con Oficio N" 437-2011-AG-PEDICP del 05 de Diciembre del2011 (Anexo E de la Demanda), para que se ajuste a losrequerimientos efectuados por el Inspector del Estudio y que seseñalan en su documento adjunto, Informe 030- 2011-PRRC-MINAG-PEDICP del 4 de ese mismo mes y año, el cual refería quedicho Informe debe incluir el Análisis del Impacto Ambiental, lo cualno era factible puesto que a él la Entidad no le había entregado lainformación previa necesaria.

7

~[

- j

Debe tenerse presente que, conforme los ~edios probatorios setiene que en la solicitud de conciliación de fecha 06.01.12 (Anexo Ide la Demanda), el demandante ya había puesto én conocimientode la Entidad para que cumpla con entregar la informaciónnecesaria a fin de avanzar con el estudio, y que los plazos secomputen a partir de la entrega de dicha documentación. Dicha

conciliación no prosperó por inasistencia de la Entidad.

Que conforme los actuados, en el punto 2.2.1.4 de la contestación ala demanda, la entidad va a indicar que: "en su actuar de buena fe ya efectos de que el consorcio cumpla con absolver las observacionesal informe NºOB,se suscribe el mútuo ocuerdo entre el Consorcioyla Entidad el Acta para levantamiento de observaciones de fecha 09de enero del 2012 (...)"(Anexo F de la Demanda); de esta forma,

conforme a dicha Acta se solicitó el levantamiento deobservaciones de estudios referidos a la parte ambiental,otorgándose el plazo de diez (10) días para el levantamiento de lasobservaciones referidas a la inclusión del análisis de impactoambiental. -'.

Que, con fecha 19 de Enero del 2012, en su carta 04-2012 elContratista, según consta en el (Anexo G de la demanda), solicitóuna Ampliación de Plazo de seis (06) días para el levantamiento deobservaciones, solicitud que fue recibida por la Entidad el 20.01.12-un (01) día después de vencido el plazo otorgado conforme elacta; no obstante ello, fue declarada improcedente con ResoluciónDirectoral No. 031-2012 del 31 de Enero del 2012 comunicada alContratista con la carta notarial No. 007-2012-AGP-PEDICP, recibidapor éste el 01 de Febrero del 2012 (Anexo H de la Demanda). Así,la denegación se sustenta en que la Entidad había otorgado alContratista un plazo de diez (10) días, según el Acta del 09 de Enerodel 2012, para que levantase las observaciones al Informe 08 y que,

8

,I

al vencerse este plazo el 19 de ese mismo mes y año, éstas no se

habían levantado.

De esta forma, se debe tener presente que siendo un contrato deservicio, el tema de ampliación de plazo contractual se va a regular

conforme el Artículo 175º del Reglamento que, a diferencia del Art.201º del Reglamento que indica respecto de las ampliaciones deplazo que: "(00.) si el hecho invocado pudiera superar el plazo vigentede ejecución contractual, la solicitud se efectuara antes delvencimiento del mismo. (oo.)"; de esta forma, se debe tener presenteque la denegación se sustenta en que la Entidad había otorgado alContratista un plazo de diez (10) días, según el Acta del 09 de enerodel 2012, para que levantase las observaciones al Informe N"08 yque, al vencerse este plazo el 19 de ese mismo mes y año, éstas nose habían levantado; no obstante lo mencionado, en el caso de

contratos de servicio no se señala expresamente que exista un plazode caducidad para solicitar ampliación de plazo, así se tiene:

Artículo 175°,- Amplíación del plazo contractualProcede la ampliación del plazo en los siguientes casos:,"

l. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte elplazo. En este caso, el contratista ampliará el plazo de lasgarantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacióndel contratista por culpa de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor.El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete(7) días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hechogenerador del atraso o paralización.La Entidad resolverá sobre dicha solicitud en el plazo de diez (la)días hábiles, computado desde su presentación. De no existir

9

pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud delcontratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazode los contratos directamente vinculados al contrato principal.Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para laprestación de servicios darán lugar al pago de los gastosgenerales debidamente acreditados.

En este sentido, conforme el Artículo 175º no existiría impedimentopara que pueda solicitar la ampliación de plazo efectuada, conformese indica en la demanda por causa imputable a la Entidad.

Que, conforme el Artículo 175º del Reglamento se establece que, la

solicitud se debe presentar dentro de los siete (07) días hábiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralización; por lo que, no obstante lo mencionado por laEntidad, debe tenerse en cuenta que la solicitud de ampliación deplazo tiene como referencia el Acta de levantamiento deobservaciones del 09.01.12, cuyo plazo otorgado para dichasobservaciones terminaba el 19.01.12, por lo que se tiene que sesolicitó la ampliación de plazo mediante Carta Nº 04-2012jCEME-

SEBGde fecha 19.01.12 (Anexo G de la Demanda).

Por tanto, si bien es cierto la Resolución Directora I No. 031-2012 del31 de Enero del 2012 comunicada al Contratista con la carta notarialNo. 007-2012-AGP-PEDICP, recibida por éste el 01 de Febrerosiguiente (Anexo H de la Demanda) fue notificada al Contratistadentro del plazo de diez (10) días hábiles que establece el Artículo1750 del Reglamento; dicha Resolución carece de validez; en tanto,no se basa en la LCEo en su Reglamento a efectos de fundamentarque el plazo ha caducado para el demandante puesto que en laResolución impugnada se ha considerado el plazo de duración delActa de levantamiento de observaciones del 09.01.12 a pesar de que

10

conformidad con el Artículo 1750 del Reglamento no existe un plazode caducidad para efectos de solicitar la ampliación de plazo para loscontratos de servicio.

De esta forma, la Entidad ha actuado contra lo establecido en lanormativa de contrataciones del Estado siendo nula la Resolución

Directoral No. 031-2012 del 31 de Enero del 2012, conforme elnumeral 1.1 del inciso 1 del Artículo IV y el Artículo lO!! de la LeyN!!27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General.

"Articulo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustentafundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de lavigencia de otros principios generales del DerechoAdministrativo:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativasdeben actuar con respeto a la Constitución, la lev y al derecho,dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo conlos fines para los que les fueron conferidas. (..r"Articulo 10 o Causalesde nulidad.Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad depleno derecho, los siguientes:1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normasreqlamentarias.2. El defecto o la omisión de alquno de sus requisitos de validez,salvo que se presente alquno de los supuestos de conservacióndel acto a que se refiere el Artículo 14. (...)".Por tanto, corresponde se apruebe la ampliación de Plazosolicitada mediante carta N" 04-2012jCEME.RP, recibida el 20 de

11

1,enero del 2012, y en consecuencia se otorgue a la demandante

los seis (6) días calendarios al amparo del arto 175 del RLCE

Que, no obstante lo mencionado, la Entidad si bien indica que setreme conforme el (Anexo de Prueba No. 4 de la Contestación de laDemanda), corren el Informe No. 006-2012-AG-PEDICP-PRRC del 07

de Marzo del 2012 y el oficio No. 082-2012(con el cual la entidadremite dicho informe); este primer documento contiene el Informe

del Inspector de la Entidad que supervisaba la ejecución del Estudioquien afirma que, al no ser posible la remisión de un Estudio

Finalizado del Impacto Ambiental, había facilitado al Contratista,bajo cargo el 15 de Abril del 2011, el Estudio de Factibilidad

completo en versión digital impresa y, adicionalmente, le facilitó unejemplar del Plan de Ordenamiento Territorial del Sector BellavistaMazán desarrollado por el PEDICP.

Señala, también dicho Inspector, que el pedido del Contratista no

era correcto y que se le había dicho a éste que podía desarrollar sulabor sin ñecesidad de contar con el Estudio de Impacto Ambientalculminado puesto que los Términos de Referencia indican que elContratista puede tomarlos como información referencial y noconcluyente o decisiva.

De esta forma, se tiene que posteriormente a la resolución quedeniega la ampliación de plazo y previamente a este informeelaborado por el inspector, el demandante presento la Carta W010-2012-CEME-SEBG, de fecha 06-03-12 (Anexo J de la Demanda),solicitando a la Entidad en forma reiterativa, la entrega del estudiode impacto ambiental, a fin de poder culminar con el estudio defactibilidad, de conformidad a los términos de referencia delproceso de selección, materia del presente contrato, manteniendoel incumplimiento por parte de la Entidad.

12

J

IFinalmente, respecto a los argumentos señalados por la Entidad enrazón del consentimiento de la Resolución Directoral No. 031-2012del 31 de Enero del 2012, debe tenerse presente que la normativa.

especial que regula este contrato no establece un plazo de

caducidad siendo este fijado por la ley conforme el Artículo 20040,del Código Civil, el cual expresamente establece que: "Losplazos decaducidad los Na la ley, sin admitir pacto en contrario" (el

subrayado es nuestro). Así mismo, el Tratadista Marcial RubioCorrea, cuando nos explica: "Desde que las acciones estánreguladas por norma de rango de ley, hay que entender que losplazos de caducidad, también deben ser fijados por normas delmismo rango, no inferiores".

En consecuencia, el Tribunal declara fundadas las pretensionessubordinadas a) y b) presentadas por el Contratista, debiendodeclararse nula la Resolución Directoral N° 031-2012-AG-PEDICP,de fecha 31 de Enero del 2012, en la que se declara improcedentela ampliación de plazo por los .seis (06) días solicitados; en este

sentido, se debe tener por aprobado el pedido de ampliación de-..<-,

plazo por seis (06) días calendario contenido en la carta N" 04-2012/CEME.RP, recibida el 20 de Enero del 2012, en aplicación delsilencio positivo regulado en el Artículo 1750 del Reglamento.

Pretensión Subordinada C)

La Entidad le ha atribuido al Contratista haber incumplido el contratoen cuanto al plazo de ejecución, llegando a un retraso de casi un año, yasí indica ha acumulado el máximo de penalidad según lo dispuesto enel Artículo 1650 del Reglamento el cual limita la responsabilidad delContratista hasta el 10% del monto del contrato vigente. Por ello esque la penalidad imputada equivale a S/. 127,842.29 nuevos soles.

13

Que, se tiene que el inicio de la ejecución ~ontractual fue el día 31 deDiciembre del 2010 y que, el plazo de 270 días aunado a los días de laAmpliación de Plazo No. 01 por 67 días calendario y a los 21 días delPresupuesto Adicional No. 01, llegó a 358 días en total, llevando eltérmino final hasta el 23 de Diciembre del 2011.

De este modo, la Entidad dice que el Contratista entregó el Informe

Final No. 09 el 19 de Diciembre del 2012 con 362 días de retraso segúnlas cláusulas 4 y 5 del Contrato y las Bases del proceso de selecciónprevio (Anexo de la Contestación No. 1 C). Por este hecho le haimpuesto el máximo de la penalidad permitida por el mencionadoArtículo 165°.

Que, como se ha indicado anteriormente, el Contratista ha alegadoque no se le proporcionó la Información sobre el Estudio Finalizado deImpacto Ambiental y que; en consecuencia, solicitó seis (06) días de

ampliación de plazo que la Entidad denegó arbitrariamente y que esaes la causa principal de su atraso. Así, conforme su escrito de fecha23.10.15 va a referir los siguientes hechos y en razón de los mediosprobatorios (Anexo U, V del escrito de Subsanación de la Demanda yAnexo J de la Demanda, respectivamente):

"(oo.) Con Carta N" 002-2010-CEME, recibida eI1O.01.11, solicitamos a laEntidad Contratante, la información sobre el Estudio de ImpactoAmbiental.

Con Carta N" 015-2011-CEME, recibida el 03.05.11, solicitamos a laEntidad Contratante de manera reiterada el Estudio de ImpactoAmbiental. Con solicitud de conciliación, de fecha 06.01.12, miRepresentada inicia proceso de conciliación, para que la entidadcumpla con entregar la información necesaria para avanzar con elestudio, y que los plazos se computen a partir de la entrega de dicha

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documentación, como debería ser legalmente.paralizo por inasistencia de la entidad.

l. 'Dicho I proceso se

Que con Carta N° 010-2012-CEME, de fecha 06.03.12, mi representadasolicita a la Entidad en forma reiterativa, la entrega del estudio deimpacto ambiental, a fin de que nuestra empresa pueda culminarnuestros estudio de factibilidad, de conformidad a los términos dereferencia del proceso de selección, materia del presente contrato.(oo.)"

Asimismo, habiendo el Tribunal declarado fundada la pretensión delContratista para que se le otorgue la ampliación de plazo y se anule laresolución administrativa que la denegó; debe tenerse en cuenta queello implica que dicha penalidad no cumple con el Art. 165º al no haber

sido dada bajo un atraso injustificado por parte del demandante;puesto que, la Entidad nO habría cumplido con la entrega del Estudiode impacto ambiental a fin de poder cumplir con nuestras obligacionescontractuales, por lo que dicho retraso es por responsabilidad de laEntidad. De esta forma, el Art. 165º del Reglamento establece que: "Encaso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objetodel contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad porcada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez porciento (10 %) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítemque debió ejecutarseoo.",

Que, conforme el Anexo de Prueba l-R de la demanda, aparece la R.D.261-2014-MINAGRI-PEDICP del 01 de Octubre del 2014, se advierteque, entre otras cosas, en el arto 4 se determina el monto de SI.127,842.29 como penalidad imputable al Contratista.

En este documento se indica que, mediante el Informe 041-2012 del28 de junio del 2012 (Anexo K de la Demanda) se dio conformidad al

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Informe NO.08 presentado por el Contratista por carta No. 023-2012

del 27 de ese mismo mes y año (Anexo L de la Demanda).

Se dice, asimismo, que mediante el Informe No. 046-2012 del 19 deDiciembre del 2012 se dio c()nformidad al Informe No. 09 (Informe

Final) presentado por el Contratista por carta 032-CEME cuya fecha, nose menciona.

De todo esto resulta que no se puede imputar el incumplimiento de losplazos al Contratista y que este llega hasta el 19 de Diciembre del 2012(Anexo M de la Demanda), fecha en que se aprobó el Informe No. 09.Desde el 23 de diciembre .del 2011 hasta el 19 de Diciembre del 2012hay 358 días de atraso por lo que aplicando el Artículo 165º del

Reglamento y la fórmula que contiene, se origina una penalidadmáxima.

De acuerdo con las cláusulas 4 y 5 del Contrato y a las Basesconformantes del mismo, el Estudio se elabora y presenta por etapasconforme a un calendario de pagos parciales. La penalidad se debe-"calcular entonces no sobre la integridad del monto del contrato, sinosobre el importe o valor de las últimas etapas incumplidas, vale decir,el de los Informes 08 y 09 cada uno por un valor de SI. 61,186.25,sumando en total SI. 122,372.50 porque después, los autos muestranque las partes utilizaron plazos dispares y distintos a los previstos.

No obstante ello, se debe tener presente que conforme el escrito defecha 23.10.15 presentado por el Contratista, va a referir que: u (•••)

Mediante Resolución Directoral N"317-2014-MTC/16, comunicada conoficio de fecha 07.07.14, en la misma que se aprueba el Estudio deImpacto Ambiental del proyecto a nivel de Factibilidad, con lo cual seevidencia que mi representada no pudo haber concluido el proyecto

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antes, pues no existía la aprobación del Estudio de Impacto Ambientaldel proyecto. (...)".

De esta forma, teniendo en cuenta que conforme esta resolución seaprueba recién el Estudio de impacto Ambiental solicitado por eldemandante, lo cual se encuentra sustentado (Anexo W del escrito deSubsanación de la Demanda), recién en este momento se puede

confirmar la necesidad de este documento para el proyecto y la razóndel retraso por parte del demandante para el cumplimiento delservicio.

De esta forma, en tanto la R.D. 261-2014-MINAGRI-PEDICP del 01 de

octubre del 2014, establece la penalidad en contra del Contratista, sedebe tener en cuenta que esta es inaplicable en razón que no existe unatraso injustificado por parte de la demandante, de acuerdo con los

pedidos reiterativos de la demandante respecto del estudio deimpacto ambiental y los días aprobados por la ampliación de plazoreferida anteriormente y además porque recién el 07.07.14 se apruebael Estudio de Impacto Ambiental del proyecto a nivel de Factibilidad.

Por lo tanto, corresponde declarar. FUNDADO este punto

controvertido.

Pretensión Principal

El Contratista ha planteado que se declare la aprobación de suLiquidación Final del servicio presentada con su carta No. 17-2014-CEME-RP,y que, en consecuencia, se ordene a la Entidad efectuar elpago a su favor la cantidad de SI. 594,534.33. Al haber ya recibido acuenta SI. 122,372.49, queda un saldo pendiente de SI. 472,161.85,más los intereses legales que se generen hasta la fecha de pago.

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.,

¡Consta. en autos que la Liquidación del Contratista se presentóoportunamente el 16 de Setiembre del 2014 conforme al Artículo 1790

del Reglamento y que, igualmente, dentro del plazo legal, la Entidad laobservó con su Carta Notarial 093-2014-MINAGRI-PEDICP del 1 de

Octubre del 2014 que contiene la R.D. No. 0261~MINAGRI-PEDICP queincluye su propia Liquidación ..

En esa misma dirección, el Contratista con su carta No. 18-2014-CEME-RP del 03 de Octubre del 2014 no aceptó las observaciones de laEntidad.

La Liquidación del Contratista reclama un saldo a su favor de SI.594,534.33 que incluye diversos rubros, sobre los cuales el Tribunal sepronunciará más adelante.

La Liquidación de la Entidad contenida en el (Anexo R de la demanda)declara un monto de SI. 127,842.29 como saldo en contra delContratista por concepto de penalidad; y rechaza los rubros dereajustes y gastos generales incluidos por el Contratista en suLiquidación.

El Tribunal en armonía con lo resuelto sobre las PretensionesSubordinadas del Contratista, declara con respecto a la Liquidaciónpresentada por éste, que no es procedente incluir en ella SI. 45,607.98por reajuste de precios. De otro lado declara también la improcedenciade incluir el monto de SI. 305,931.23 por mayores gastos generales.Con relación a esta última cantidad el Tribunal no puede admitirlaporque en autos no existe ninguna prueba que la justifique, no siendopertinente la invocación al Artículo 1740 del Reglamento.

En cuanto a la Liquidación de la Entidad, el Tribunal considera que los

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1 .rubros observados por' esta (penalidades) no son aplicables conformelos considerandos relacionados a la pretensión C).

111 PARTERESOLUTIVA

El Dr. Mario Manuel 5ilva López, resolviendo las controversias objeto

de este arbitraje declara:

PRIMERO.- FUNDADA en parte la pretensión principal del Contratista,solo en lo atinente al monto de la penalidad, puesto que está resulta

inaplicable. En consecuencia, se este tribunal dispone que se pague afavor del contratista el monto de 5/.250,214.78 más los intereses quese generen hasta la fecha de pago.

SEGUNDO.- FUNDADAS las pretensiones subordinadas A), B) Y C) de la

demandante.

TERCERO.-INFUNDADAS la pretensiones subordinadas D), E)Y F).

CUARTO.- Laspartes cféberán asumir los costos en que hayan incurridopara su defensa en este proceso arbitral.

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MARIO MANUEL SILVA LOPEZÁrbitro

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