Lecciones de Derecho Penal - Parte General

Lecciones de Derecho Penal - Parte General principal "Lecciones de Derecho Penal" Parte GeneralINTRODUCCIÓN

Antes de iniciar el estudio específico de nuestra materia, “Derecho Penal I”, es menester efectuar a manera de prólogo una serie de aclaraciones y advertencias previas, sin las cuales el alumnono podrá organizar adecuadamente su aprendizaje.

A.- Sobre el contenido de la materia:

La materia de Derecho Penal I de la carrera de Abogacía, tal cual la enseño, se estructura a partir decinco ejes temáticos madres, a saber:

1º Eje temático: INTRODUCCIÓN (Lecciones 1 a 4)

2º Eje Temático: TEORÍA DE LA LEY PENAL (Lecciones 5 a 7)

3º Eje Temático: TEORÍA DEL DELITO (Lecciones 8 a 14)

4º Eje Temático: DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO YCONCURSO DE DELITOS (Lecciones 15 a 17)

5º Eje Temático: TEORÍA DE LA SANCIÓN (Lecciones 18 a 23)

Cada uno de los cuales se desglosa luego en varias lecciones, dedicadas ellas a abordar temas puntualesdel área temática. Sumando una totalidad de 23 lecciones.

B.- Sobre el programa de estudio y bibliografía del curso:

Al iniciar cada lección, el alumno contará con el contenido del programa correspondiente a la misma,como así también con una guía de estudio acotada a dicha lección.

El fin de la incorporación de la guía de estudio al principio de cada lección radica en orientar alestudiante en la búsqueda del material bibliográfico necesario para satisfacer los distintos puntos de lamisma. Sin perjuicio, de la consulta de la opinión de otros autores o de publicaciones mencionadasespecíficamente, la bibliografía básica recomendada es:

1) BACIGALUPO, Enrique, “Manual de Derecho Penal”, Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá,Colombia, 1996, (u otras ediciones posteriores).-

2) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.,Argentina, 1991, (u otras ediciones posteriores).-

3) TERAGNI, Marco Antonio, “Estudio sobre la Parte General de Derecho Penal”, Ed. Centro dePublicaciones U.N.L., Santa Fe, Argentina, 2000.-

Téngase presente el número aquí asignado a cada autor, porque de ese modo será citado en la guía.

C.- Sobre el contenido de cada lección:

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Cada una de las veintitrés lecciones que integran la parte general del derecho penal, será presentadasiguiendo un mismo patrón lógico que se compondrá de:

1º) Desarrollo temático de los distintos puntos del programa: Cabe aclarar, que lo allí expuesto no agotael contenido de los mismos, sino que tiene por objeto ser mero introductor a los temas de estudio paraque luego el alumno pueda complementarlo y ampliarlo con la bibliografía que aquí recomendamos, o bien la que él mismo quiera consultar.

2º) RESÚMENES: A su vez, al finalizar cada uno de los puntos del programa, se otorga a manera desíntesis o conclusión del tema abordado, diferentes cuadros y/o estructuras gráficas.

3º) JURISPRUDENCIA: nacional y extranjera vinculada al tema en estudio.

4º) CUESTIONARIOS y/o ACTIVIDADES y/o CASOS PRÁCTICOS: a fin de que el estudiante pueda autoevaluar los conocimientos captados en cada lección.

C. Sobre este trabajo: Se ha realizado tomando como base las ideas expuestas en las diversas obras quellevo publicadas a través del tiempo (y cuyo detalle puede consultarse en este sitio web, en lasSecciones “Bibliografía” y “Currículo vitae”, a las que se han agregado los aportes de diversoscolaboradores, cuyos nombres aparecen en el texto. En especial, el trabajo de coordinación y elagregado de texto elaborado por ella en diversos temas acerca de los cuales yo no había escritoanteriormente, estuvo a cargo de la profesora Hemilce Fissore, quien también elaboró los esquemas ylos resúmenes así como aconseja la remisión a las partes de la bibliografía básica. En esta última tareaaprovechó sus experiencias personales, como alumna que fue de mi cátedra de Derecho Penal I de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Argentina).También ambos preparamos los fascículos -con textos coincidentes a los que siguen- que imprime esaUniversidad y utilizan los alumnos de la misma materia, cuya enseñanza impartimos para el sistema deEducación a Distancia de la Universidad Nacional del Litoral.

1º Eje Temático: “Introducción”

LECCIÓN 1

Conceptos Fundamentales del Derecho Penal

RESEÑA:

Desarrollo Temático:

· Pto. 1: “Sistema Penal y Control Social”.

- Concepto y formas. (págs. 2 / 5)

- Resumen (pág. 5/ 6)

· Pto. 2: “El Derecho Penal. Planteamiento”

- Funciones: tutela de bienes jurídicos y/o valores ético sociales y/o de la validez de la norma.(págs. 6 / 9)

- Fundamentación antropológica. Los principios fundamentales reguladores del control penal.Lineamientos constitucionales y emergentes e los Pactos Internacionales como pertenecientes alsistema. (págs. 9 / 14)

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- Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritaria.(págs.15 / 17)

- Resumen (págs. 17 / 18)

· Pto. 3: “La Pena”

- Concepto. Alternativas. Fundamento y fin.

- Su trascendencia en orden a la concepción del derecho penal.

- Teorías. (págs. 19 / 22)

- Resumen (págs. 22 / 23)

· Pto. 4: “Las Medidas de Seguridad”

- Su integración al derecho penal. (págs. 23 / 27)

- Resumen (pág. 27)

Jurisprudencia págs. 27 / 29

Cuestionario págs. 29 / 31

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:Punto del Programa Libro[1] Ubicación

1 1 Cap. I (A)

2 Título I – Parte Primera–(Cap.I)

2 1 Cap. I (B, 1 y 2)

2 T.II - Parte Primera -

3 Estudio N°1 (cap. IV y V)

3 l Cap. I (B,3)3 Estudio N°1 (Cap. I, II,III)

4 1 Cap. I (B,4)

2 T.I-Parte Primera-(Cap.II,pto.34)

3 Estudio N° 1 (Cap. V)

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Pto.1: “Sistema Penal y Control Social”

CONCEPTO Y FORMAS:

Partiendo de la clásica y hoy ya indiscutible definición de que el hombre es un ser social por naturaleza; en cuanto vive en grupos, interactúa con los demás individuos de su grupo e interactúatambién con otros grupos, para esbozar una idea respecto del sistema penal previamente es necesarioanalizar el concepto de control social.

La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cuáles son las metas que debemos buscar, y tambiéncómo y por qué caminos lograrlas. Como del mismo modo nos indica aquellas otras metas que noacepta como tales, y los caminos o vías proscriptas para esos fines. La sociedad busca conducirnoshacia el camino "correcto". Los alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones ysoluciones son parte integrante del denominado proceso de socialización.

Así, el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos de los individuos en su vida social. El mismo puede ejercerse a travésde la familia, la educación, la religión, los partidos políticos, la ciencia, el arte, los medios masivos decomunicación, etc. De allí que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a susdiversos caracteres: difuso o institucionalizado.

Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: lafamilia, los medios de comunicación, las modas, los prejuicios, los comentarios, etc; y que presentacomo nota característica el hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamientosocial adecuados pero sin recurrir a la sanción o apremio.

Mientras que el Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la práctica opera punitivamente, aún cuando no sostiene un discurso punitivo. Es el caso de la escuela, la universidad, la policía, los tribunales, los institutos psiquiátricos, los hospitales, etc.

Como también es factible referirnos al Control social Formal y Control social No Formal. El primeroestá constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado para lograrlo, es decir, DerechoPenal, Policía, Administración de Justicia, Sistema Penitenciario. Mientras que al segundo lo realizanla familia, la escuela, la confesión religiosa, el empleador, etc.; transmitiendo los diversos contenidosvalorativos y produciendo su progresiva internalización en el individuo mediante la vía educativa,moralizante e intimidatoria.

Podemos entonces interpretar al Sistema Penal como: una parte del control social, uno de los tantosmecanismos o instrumentos con que cuenta la Sociedad para obtener de sus integrantes aquelloscomportamientos que estima correctos. Dándose así entre los términos CONTROL SOCIAL ySISTEMA PENAL una relación de género y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Conla particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones más rigurosas, aplicadasformalmente, tendiente a una fundamentación racional de las mismas, y vinculado a loscomportamientos más intolerables para la vida en comunidad.

Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema penal no es otracosa que: “un control social punitivo institucionalizado”[2].

Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que sólo ocupa un lugar limitado dentro

del primero y cuyas características esenciales analizaremos en breve.

Corresponde entonces evitar que nuestro sistema se oriente a un endurecimiento y a la posibilidad deconvertirse en un aliado de la tentación autoritaria. Es de desear que la comprensión de los fenómenos

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sociales, políticos y económicos, nos lleve a conducir desde otro punto de vista a nuestra justicia penal;que los ejemplos de otras naciones donde se instaló el Estado de Seguridad Nacional, nos sirvan paraque con base en la comunicación de nuestras ideas, logremos preparar acciones dentro de la ley queimpidan que el derecho penal se aparte de los principios de la Constitución Nacional y se transforme enun medio opresión. Como bien se preguntara Jürgen Habermas[3] en la Universidad de Magdeburgo:¿Algún día aprenderemos de las catástrofes?[4]

Resumiendo:

CONTROL SOCIAL (género) conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinado comportamiento de los individuos en su vida social.

· Control Social DIFUSO o SECUNDARIO (familia, medios de comunicación, modas, prejuicios,comentarios, etc.)

· Control Social INSTITUCIONALIZADO o PRIMARIO (escuela, universidad, policía,tribunales, instituciones psiquiátricas, hospitales).

· Control Social FORMAL (Derecho Penal, Policía, Administración de Justicia, SistemaPenitenciario)

· Control Social NO FORMAL (familia, escuela, religión, empleador)

SISTEMA PENAL (especie) una parte del control social, uno de los mecanismos oinstrumentos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos queestima correctos.

Pto.2: “El Derecho Penal”

A- FUNCIONES:

Definiendo al Derecho Penal[5] como lo hiciese el maestro Von Liszt, podemos sostener quese trata del conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho ala pena como legítima consecuencia.

Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrático de Derecho, protector de los derechosindividuales, es que el Derecho Penal impide la imposición de penas o medidas a hechos distintos delos previstos por la ley como delitos. Así el Derecho Penal –en sentido objetivo- es el conjunto de

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normas que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad.[6]

Pero, ¿ cuáles son las funciones que específicamente cumple el Derecho Penal?. Una posiblerespuesta podría enumerar las siguientes:

tutela de BIENES JURÍDICOS

tutela de VALORES ÉTICOS-SOCIALES

tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA.

Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar tres posturasteóricas acerca del objeto de esta disciplina[7]:

a) El Delito como hecho socialmente dañoso: (orientación moderna) concibe al delito como todaconducta que produce un daño social o lesiona bienes jurídicos. ¿Y que es un bien jurídico?

Este es un término discutido arduamente por la doctrina, aunque nuevamente aquí Von Liszt nos otorgauna definición precisa: son intereses vitales del individuo o la comunidad, lo cuales no son creados por el ordenamiento jurídico sino por la vida misma, pero la protección jurídica eleva ese interés vital a lacategoría de bien jurídico.

La Teoría del Bien Jurídico adquirió significancia política cuando el punto de vista tradicional(Binding, Von Liszt) que concebía al delito como lesión de un bien jurídico, fue considerado como un producto característico de la ideología del Estado Liberal Clásico. Por lo cual, dicha teoría fue atacadaen nombre de la ideología anti-individualista del Nacionalsocialismo. Y en su defensa se exageró elvalor de la misma y su capacidad para preservar una sociedad liberal.

Desde esta óptica entonces, la función del Derecho Penal consiste en la protección de bienes jurídicos.

La objeción que se le formula a esta postura teórica es de ser excesivamente amplia, tanto que nisiquiera es totalmente opuesta a la de los “valores ético-sociales”.

b) El Delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-sociales: concibe al delito comotoda conducta que lesiona un valor ético.

Como se advierte rápidamente, se corresponde con la ideología de un Estado autoritario ya que esta postura teórica habilita al Estado para intervenir en la ética personal. Es a él a quien le incumbeimponer un único modo de vida, una ética.

Así conforme a esa concepción, la función del Derecho Penal reside en la protección de ciertos deberesético-sociales, asegurando su cumplimiento.

c) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: concibe al delito como toda conducta contraria altexto legal. Por ende, la única función del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la Ley.

Esta es la postura propia de alguna expresión del Funcionalismo, que niega las dos finalidades delDerecho Penal analizadas anteriormente y considera a ésta como la única factible. Desconociendo elhecho de que tener en cuenta sólo la violación de la ley, implica una regresión en la evolución de estadisciplina. El Derecho Penal no toma solamente en cuenta la desobediencia legal, sino también yfundamentalmente, el acto y su resultado.

La adopción de alguna de las tres posturas teóricas enunciadas determina la configuración de una

Política Criminal específica[8]; pero ella debe encuadrarse dentro de los lineamientos básicoscontenidos en la Constitución Nacional. Conforme a nuestra manera de pensar, si nos remitimos alartículo 19 que consagra el Principio de Reserva, podemos extraer de allí una definición constitucional

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del delito diciendo que: es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pública o losderechos de terceros.

De este modo se concluye que en el Estado que organiza nuestra C.N., el Derecho penal no estádestinado a imponer una ética, sino a proteger determinados bienes jurídicos. Con lo cual la PolíticaCriminal no debe amenazar permanentemente con la imposición de castigos (lo que es propio de unDerecho penal autoritario), sino establecer penas para casos extremos. En un Estado democrático deDerecho la pena debe estar limitada, constituir el último recurso o última ratio.

B- FUNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA:

La fuente de la legislación del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su presenciaen la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar. Expresándolo entérminos más concretos: lo que legitimaría al Derecho Penal sería su capacidad para reducir al mínimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausenciade un “Derecho” Penal supondría el abandono del control de la desviación al libre juego de las fuerzassociales. En definitiva, a una dinámica de “agresión-venganza”[9].

El Derecho Penal debe proteger los bienes jurídicos de los individuos, tanto de las agresionesque provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionariosdel Estado.

Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales quedispone: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe(principio de reserva) y no será penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado enley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad).

Así, el ejercicio de la función punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere:

que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa,

que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,

que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida más económica, en términos de daño social,que sea igualmente efectiva[10].

La concreta configuración del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relacióndialéctica entre el interés en eliminar la violencia social extra penal y el interés en disminuir la propiaviolencia del sistema penal[11].

Jacobs, discípulo de Welzel, inicia su Tratado indicando que, como el propio maestro, atribuye alDerecho Penal la misión de asegurar la vigencia de los “valores ético-sociales positivos de la acción”.En él, la fundamentación retributiva pasa a ser preventivo-integradora, en la medida en que se atribuyea la pena la función de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad alDerecho[12].

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL SOCIAL (C.N. y PactosInternacionales) :

La idea del Estado Democrático de Derecho genera una determinada posición y ciertos límites para elDerecho Penal, que no pertenecen a otras concepciones autoritarias del Estado como la fascista.

Tales límites no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento de creación ysanción de leyes, sino que las Constituciones y Pactos Internacionales más modernos los reflejan en prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho Penal.

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Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y límite, a la vez, de nuestradisciplina; teniendo en cuenta su consagración (expresa o implícita) en la Constitución Nacional yTratados Internacionales, de igual jerarquía que la primera a partir de la reforma constitucionalargentina de 1994. Ellos son:

I- Respeto de la Dignidad Humana: este principio rector es consustancial con la idea del EstadoDemocrático de Derecho, y como consecuencia del mismo: a) no es legítimo aplicar penasinhumanas[13] o degradantes[14]; b) no son legítimas las penas de muerte, privación de libertad perpetua, penas que impliquen trabajos forzados.

II- Derecho Penal de Hecho: es aquél que no pena por lo que el sujeto es (D.P. de Autor), sino por loque el sujeto hace.

Se encuentra consagrado implícitamente en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna. En el primer caso, al hacer referencia a la “...ley anterior al hecho del proceso...”. Y en el segundo, a las “acciones privadas de los hombres...”.

III- El Derecho Penal tutela Bienes Jurídicos: el Derecho Penal no es moralizador, ni se utiliza paraimponer una determinada ideología. Consecuentemente, no basta la lesión de “normas morales”, ni las“inconsecuencias ideológicas”, para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte delEstado. Se requiere además, que haya un daño social.

Hallamos este principio en el Art. 19 de la C.N., aunque también aquí implícitamente.

IV- Principio de Intrascendencia de la Pena : En nuestro Derecho Penal la pena no se transfiere, notrasciende a terceros; por lo tanto: las penas son personales e intransmisibles.

Queda así excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este ámbito resulta inconcebible cualquier tipode responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho Civil.

V- Principio de Legalidad: proviene del adagio latino: “nullun crimen, nulla poena sine lege”, ( no haycrimen ni pena sin ley ).

Se encuentra sustentado expresamente en el Art. 18 de la C.N. cuando afirma: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”.

Sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningún hecho puede ser merecedor de una penadel Derecho Penal.

VI – Principio de Igualdad: el Art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la igualdad de todos loshabitantes de esta país ante la ley, eliminando definitivamente cualquier tipo de prerrogativas entreellos. Basamento del cual, obviamente, la ley penal –como cualquier otra - no puede apartarse.

VII- Prohibición de la analogía en el Derecho Penal: no se puede aplicar la vía analógica en esteámbito, es decir, aplicar la ley penal a un caso similar al legislado pero no previsto específicamente ensu texto. Por ello, todo delito debe estar tipificado.

VIII- Legalidad Penitenciaria: éste límite también surge del principio de legalidad, y refiere a que la pena debe cumplirse según la ley anterior al hecho, cierta, escrita y precisa.

IX- Principio de Tipicidad: consecuencia también del principio de legalidad, la ley penal debe ser cerrada, específica, exhaustiva; debe estipular taxativamente cuáles son los elementos para determinar cuando se configura un delito.

X- Principio de Exterioridad: para que un hecho sea considerado delito debe haber un acto que loexteriorice, que lo manifieste. En consecuencia, con el sólo pensamiento no se cometen delitos.

XI- Principio de Reserva: Todo lo que no está expresamente prohibido por la ley está permitido.

Regulado expresamente en el Art. 19 in fine de la C.N.

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XII- Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad de las penas: como dijimos ut supra, deriva de la pauta esencial referida al respeto a la dignidad humana.

Razonabilidad implica actos conformes a Derecho. (Art. 1° C.N.), mientras que proporcionalidad aludea la justa relación entre la pena y el daño causado.

XIII- Principio de Culpabilidad: este principio pese a su gran importancia, llevó años lograr ser plasmado. Indica que no hay crimen, ni pena, sin que exista una actitud subjetiva que pueda ser objetode reproche.

XIV- Principio de Ley Penal más benigna: también llamado “Principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa”, se encuentra contemplado en el artículo 2° del Código Penal Argentino ydejaremos su puntual tratamiento para más adelante, cuando veamos en detalle la Teoría de la LeyPenal.

Además de estos lineamientos esenciales, hallamos en la Constitución Nacional otras normas derelevancia penal, tales como:

· privilegios parlamentarios (Arts. 68, 69 y 70)

· juicio político (Art. 53)

· extradición de los criminales entre las provincias (Art. 8, 2° parte)

· prohibición de la pena de muerte por causas políticas, como de la de tormentos y azotes (Art. 18)

· proscripción de confiscar bienes (Art. 17)

· las cárceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los recluidos en ellas(Art. 18 in fine)

· facultad del Congreso de conceder amnistías generales (Art. 75, inc. 20)

· facultad del Presidente de la Nación de indultar o conmutar penas (Art. 99, inc. 5)

· definición de los delitos de: reducción a esclavitud ( Art. 15)[15], sedición ( Art. 22),declaración de guerra entre provincias (Art. 127)[16], concesión de facultades extraordinarias (Art. 29)[17], traición (Art. 119)[18]

· atribuciones sobre codificación (Art. 75, inc. 12 y 126).

C- DIVERSAS CONCEPCIONES:

A continuación desarrollaremos diferentes concepciones que se ha planteado en doctrinarespecto al Derecho Penal, tales como:

1. Derecho Penal de HECHO y de AUTOR.

2. Derecho Penal de CULPABILIDAD y de PELIGROSIDAD.

3. Derecho Penal LIBERAL y AUTORITARIO.

1) D. P. de Hecho y de Autor:

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El Derecho Penal de Autor vincula la definición del delito a la actitud del autor. Es decir, pena por lo que el sujeto es, por sus caracterísiticas personales.

El hecho sólo tiene una función sintomática y los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo jurídico de autor. Con lo cual, todo hecho legalmente tipificado no puedecomprobarse si no se lo contempla mediante una tipificación judicial del autor.

Como sostuviera Erik Wolf, según su esencia el autor es un miembro personal de lacomunidad jurídica con un sentimiento jurídico depravado.

Como puede deducirse, esta tendencia debe ser rechazada por varios motivos: a) por su baseabsolutamente irracional, b) por su innegable vinculación con las ideologías autoritarias, c) por poner seriamente en peligro los principios propios de un Derecho Penal Liberal.

Mientras que el Derecho Penal de Hecho vincula la definición del delito a la comisión de unhecho y, eventualmente, a la omisión de un comportamiento. Es decir, pena por lo que el sujeto hace yno por lo que el sujeto es.

Lo primario es la lesión del orden jurídico o social. Las características personales del autor únicamente entran en consideración en forma secundaria, ya que las mismas por sí solas carecen deentidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicación de la pena.

Esta concepción comprende (en relación a lo que estudiáramos previamente) tanto la idea dedelito como “violación de deberes ético-sociales”, como a aquella otra que lo considera una “acciónsocialmente dañosa”.

Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los principios del DerechoPenal Liberal.

En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en lalegislación comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley española de “Peligrosidad yRehabilitación Social”.

2) D. P. de Culpabilidad y de Peligrosidad:

El Derecho Penal de Culpabilidad mantuvo como base un “Derecho Penal de Hecho”. Partedel peligro realmente corrido o concretado en lesión del bien jurídico protegido. Tiene en cuenta elgrado de reproche que se le puede formular al autor para establecer la pena, concibiendo al hombrecomo persona capaz de optar por el bien o por el mal. Atiende objetivamente al peligro real, sinconsiderar la tendencia interior del autor.

Este criterio dio lugar a una Teoría del Delito clásica.

Por otra parte, el Derecho Penal de Peligrosidad mantuvo como base que la protección de los bienes jurídicos comienza ya donde se manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico mismoaún no haya corrido un peligro concreto.

Aquí sí se tiene en cuenta la tendencia interior o dirección de la voluntad del autor, ya que se concibe alhombre como un ser determinado, incapaz de elegir entre el bien y el mal. Y se tiene en cuenta dichatendencia para determinar el grado de determinación que sufre el hombre para el delito, es decir, su peligrosidad.

3) D. P. Liberal y Autoritario:

Los rasgos distintivo de uno y otro pueden extraerse de todo lo dicho con anterioridad. Así, elDerecho Penal Liberal es el propio de un Estado Democrático de Derecho; y el Derecho PenalAutoritario es el propio de un Estado de igual carácter.

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Consecuentemente, el primero se corresponde con las concepciones del Derecho Penal deHecho y de Culpabilidad. Mientras que el segundo se vincula con las ideas de Derecho Penal de Autor y de Peligrosidad.

Resumiendo:

DERECHO PENAL

Funciones:

1) Tutela de BIENES JURÍDICOS

Delito = Hecho socialmente dañoso

2) Tutela de VALORES ÉTICOS-SOCIALES

Delito = Violación de deberes ético-sociales

3) Tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA

Delito = Desobediencia a la Ley

Principios Fundamentales Reguladores del Control Social:

(C.N. y Tratados Internacionales)I.- Respeto a la Dignidad Humana

II.- Derecho Penal de Hecho

III.- El D.P. tutela Bienes Jurídicos

IV.- Principio de Intrascendencia de la Pena

V.- Principio de Legalidad

VI.- Principio de Igualdad

VII.- Prohibición de la Analogía en el D.P.

VIII.- Legalidad Penitenciaria

IX.- Principio de Tipicidad

X.- Principio de Exteriorización

XI.- Principio de Reserva

XII.- Principio de Razonabilidad y

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Proporcionabilidad de las penas

XIII.- Principio de Culpabilidad

XIV.- Principio de Ley Penal más Benigna

Diversas Concepciones:

D. P. de Hecho D. P. de Culpabilidad D. P. Liberal

D. P. de Autor D. P. de Peligrosidad D. P. Autoritario

Pto. 3: “La Pena”

Recomendamos consultar además en este punto del programa, la siguiente bibliografía:TERRAGNI, Marco Antonio, “Muerte, Prisión y otras sanciones penales”, Zeus Editora, Rosario,1990. (caps. 1 y 2, y jurisprudencia)

CONCEPTO:

En nuestro primer contacto con el tema, podemos comenzar diciendo que la PENA es uncastigo, un sufrimiento, un dolor, un mal, una privación de un bien. Pero la pena no es una imposiciónlisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando quien la aplique cuente con la legitimidad paraello, es decir, esté legitimado para hacer uso del poder de castigar.

El castigo está presente obedeciendo reglas, en todo grupo humano organizado, aunque seaen forma elemental y transitoria. Sin embargo, en el marco de un sistema jurídico la aplicación delcastigo se legitima. El DERECHO PENAL entendido objetivamente como un conjunto de normas jurídicas que definen al delito y a su pena, o como el derecho de la pena, legitima la imposición de éstaúltima al designar quién la impone, porqué, cómo y cuándo.

Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencias jurídicas que caracteriza alDerecho Penal como rama de nuestro ordenamiento jurídico.

ALTERNATIVAS[19]:

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Dijimos recientemente que el Derecho Penal es el derecho de la pena, consecuentemente cadateoría de la pena es, a su vez, una teoría del Derecho Penal que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas. Y así, cada teoría de la pena es una concepción diferente del Derecho Penal mismo.

En tal sentido, la dogmática penal nos ha ofrecido dos puntos de vista:

ESCUELA CLÁSICA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Justicia.Por ello, postula las Teorías Absolutas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Represión.

ESCUELA POSITIVA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Utilidad.Por ello, postula las Teorías Relativas Modernas de la pena y encuentra el fin de la pena en laPrevención.[20]

En el último cuarto del siglo XIX, el enfrentamiento de estos dos antagónicos puntos de vistadio lugar a la llamada “Lucha de Escuelas” (como más adelante estudiaremos), centrándose la disputafundamentalmente sobre los principios legitimantes del Derecho Penal, como también sobre elfundamento y fin de la pena.

TEORÍAS DE LA PENA:

En realidad no se trata de teorías en el sentido propio del término, sino de “Principioslegitimantes”. Ello es así porque no responden a la pregunta: ¿qué es la pena?, sino: ¿en quécondiciones es legítima la aplicación de una pena?. Habiendo advertido esto, podemos distinguir:

A) TEORÍAS ABSOLUTAS: Para ellas la pena será legítima si es justa, aunque no otorgue utilidadalguna. Si es la retribución de una lesión cometida culpablemente, por eso también se las denomina“Teorías de la retribución”.

La pena halla su justificación en sí misma, sin que sea considerada un medio para finesulteriores.

Así, la pena queda fundada en la justicia, siendo requisito para ello que produzca al autor unmal que compense aquel otro mal que él libremente ha causado.

Se ha criticado esta postura en cuanto: carece de fundamento empírico, y porque la supresióndel mal causado por un delito mediante la aplicación de la pena es absolutamente ficticia. En verdad, elmal de la pena se suma al mal del delito; no se suprime.

Fue su representante más destacado, el filósofo: Kant.

B) TEORÍAS RELATIVAS: En cambio en este caso, se considera que la pena será legítima en tantoy en cuanto sea útil. La pena es legítima si permite la obtención de un fin determinado, por lo que esconsiderada un medio para el logro de objetivos ulteriores. No ya, un fin en sí misma.

Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la utilidad.

Esta corriente se divide, a su vez, en dos:

I.- TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL (negativa): considerando que el fin de la pena es la intimidación de la generalidad, la misma es útil cuando surte efecto sobre los miembros de lacomunidad jurídica que no han delinquido. La pena es una amenaza del Estado que debe tener suficiente entidad como para configurar una coacción psicológica, capaz de apartar del delito a todoslos posibles autores. Corresponde a la antigua “Teoría de la Intimidación” y a la “Teoría de la CoacciónPsicológica” de Feuerbach[21].

II- TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL: estima, en cambio, que el fin de la penaradica en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho. De este modo, la pena

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es útil si surte efectos únicamente sobre el penado, sin importar su repercusión sobre la comunidad engeneral. Fue sostenida, entre otros, por: Röeder, Von Liszt.

C) TEORÍAS MIXTAS: También llamadas “Teorías de la Unión”.

Tratan de combinar los principios legitimantes de las Teorías Absolutas y Relativas, en unaúnica teoría unificadora. Así, la pena será legítima en la medida en que sea, a la vez, JUSTA y ÚTIL; ysu fundamento se halla en la capacidad para reprimir y prevenir el delito.

Más allá de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que estos dos fines de la pena pueden nocoincidir e incluso enfrentarse. Si esto ocurre, se deberá optar por uno de ellos dándole preponderanciasobre el otro, lo que dá lugar a dos orientaciones distintas dentro de estas teorías mixtas, según prevalezca en fin represión sobre el fin prevención, y viceversa.

Resumiendo:

PENA

Objeto: castigo, sufrimiento, dolor, mal, privación de un bien.

Especie de CONSECUENCIAS JURÍDICAS que caracteriza al Derecho Penal.

Alternativas: a) “Teorías Absolutas”:

· JUSTICIA (valor sustentado)

· REPRESIÓN (fin de la pena)

b) “Teorías Relativas”:

· UTILIDAD (valor sustentado)

· PREVENCIÓN (fin de la pena)

TEORÍAS DE LA PENA

1) Teorías Absolutas:

· “La pena será legítima si es justa”

· Fundamento: JUSTICIA

2) Teorías Relativas:

· “La pena será legítima si es útil”

· Fundamento: UTILIDAD

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· Subdivisión: a) Teoría de la prevención GENERAL (negativa)

b) Teoría de la prevención ESPECIAL

3) Teorías Mixtas:

· “La pena será legítima si es, a la vez, justa y útil”

· Fundamento: REPRESIÓN (justicia) y PREVENCIÓN (utilidad)

SISTEMAS DE SANCIONES PENALES

1) Sistema UNITARIO: PENA o MEDIDA

2) Sistema PLURALISTA: PENA y MEDIDA

a) Sistema de la Doble Vía (se aplican conjuntamente)

b) Sistema Vicariante (se aplican alternativamente)

Pto. 4: “Las Medidas de Seguridad. Su integración al derecho penal.”

Para desarrollar ordenadamente estas temática, primero es menester realizar una breve distinciónentre los diversos sistemas jurídico-penales del delito, a saber:

1) SISTEMAS UNITARIOS: (o “Monistas”) Sólo prevén una clase de sanciones (penas omedidas). Si establecen únicamente penas, las fundan en la culpabilidad. En cambio, si establecenúnicamente medidas, las fundan en la peligrosidad.

2) SISTEMAS PLURALISTAS: Propios del Derecho Penal Moderno, sostienen la aplicación de penas y también de medidas, es decir, prevén dos clases de sanciones y no sólo una como los sistemasanteriores. A su vez, se distinguen entre ellos: a) Sistema de la Doble Vía: (o dualista) aplicaconjuntamente penas y medidas; b) Sistema Vicariante: aplica penas y medidas pero alternativamente.

CLASIFICACIÓN:

Las medidas que se hallan en la Legislación Comparada, que integran la coerción penal, yque se basan en la “peligrosidad”, son las siguientes:

1) MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican antes de cometido el delito con elfin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado “Estado peligroso sin delito”, como por ejemplo: lavagancia, la mendicidad, la prostitución, la drogadicción, los juegos, etc. Estas medidas soninadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que contrarían el “Principio de legalidad”constitucionalmente garantizado, como analizáramos ut supra.

2) MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican después de cometido el delitocon el objeto de lograr la resocialización del delincuente. Estas medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o bien en lugar de ella. Téngase por ejemplo: la “Reclusión por TiempoIndeterminado”, regulada en el Art. 52 del Código Penal, resulta accesoria a la última condena en caso

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de reincidencia y cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artículo las denominaexpresamente “medidas”, no se trata de otra cosa que de una pena más, porque aunque tengan por fin larehabilitación del autor, el sujeto es privado de su libertad y consecuentemente ello implica un perjuicio, o lo que es lo mismo una “pena”, por más benigna que la reclusión sea.

3) MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aquéllas que se destinan a sujetos a los que seconsidera sin capacidad psíquica suficiente como para ser merecedores de una pena, tal es el caso delos dementes, los menores, etc. No tienen carácter “materialmente” penal, sino sólo “formalmente” penal por estar previstas en la ley de esa naturaleza. Estas medidas “materialmente” sonadministrativas. En nuestro C.P. se encuentran previstas en los párrafos 2° y 3° del inciso 1° delartículo 34, al tratar de la internación manicomial y en establecimientos especiales.

SU INTEGRACIÓN AL DERECHO PENAL[22]:

El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de seguridad y, entre ellas, demanera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de fondo debe regular en forma másestricta la ejecución de la medida de seguridad, fundamentalmente porque aparecen actividadesmédicas que requieren un control jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupación) lo que se puede hacer con la mente humana. La aplicación de determinadas terapias y la utilización de ciertasdrogas, pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser abúlico,desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto trágicos, se realizan con totalolvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesión íntima, la que debe con-servar, porque es el último soporte de la identidad.

La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a laética médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy carece. ElProyecto de la Parte General del Código Penal argentino redactado por la Comisión creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509 establecía, entre otras cosas, que el tratamiento en losestablecimientos de internación debía estar dirigido por un equipo de médicos psiquiatras, psicólogos, pedagogos, criminólogos y asistentes sociales. Se requería la autorización judicial cuando pudieraderivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: “Están comprendidas en esta disposiciónlas intervenciones de cirugía mayor, el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicología profunda" (art. 41 inc. 2).

El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retoma esa iniciativay hace imperativo un mayor control. El artículo 74 dice: "Cada cuatro meses el juez oirá en audienciasecreta a la persona sometida a internación o a control y cada seis meses como máximo tendrá lugar una audiencia de comprobación del estado de la misma. La persona participará en la audiencia enforma personal y con asistencia letrada y perito de parte. La dirección del establecimiento o serviciofacilitará al perito de parte la más amplia información para el mejor cumplimiento de su cometido"."Nunca podrán autorizarse intervenciones quirúrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choquesólo podrán ser autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervención delrepresentante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte".

Resumiendo:

LASIFICACIÓN de las MEDIDAS DE SEGURIDAD

1.- Medidas PRE-DELICTUALES (Inadmisibles en nuestro D.P.)

2.- Medidas POST-DELICTUALES (Art. 52 C.P., en realidad también constituyen un tipo de pena y

no una medida propiamente dicha)

3.- Medidas PARA INIMPUTABLES (Art. 34 C.P., Inc. 1°, párr. 2° y 3°, única medida prevista por nuestro Código Penal)

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JURISPRUDENCIA[23]:

PENA:

1. Si la Policía Federal está limitada en sus obligaciones a la prevención y represión del delito yno tiene atribuciones para darle a la jurisdicción penal la manera de cumplir sus deberes propios enorden a los condenados; e Institutos Penales carece también de la posibilidad legal de cumplir sumisión específica fuera de los institutos de detención, se produce un vacío legal como consecuencia delcual el art. 10 del Cód. Penal resultaría letra muerta, con el consiguiente perjuicio para el condenadoque ve prolongada su detención en un lugar que no es el que la ley prevé y la justicia ha impuesto.

Atento la edad y las dolencias del condenado, así como el corto tiempo faltante para cumplir lasanción impuesta, es de presumir que no violará su detención domiciliaria. La imposibilidad de laefectiva vigilancia policial no es óbice para que se cumpla la voluntad de la ley haciendo efectivo el beneficio del que no puede privársele por insuficiencia de las leyes que reglamentan actividadesadministrativas (C. N. Crim. y Correcc. sala V, marzo 17/967) L.L. 127/187.

2. No hay pena sin culpabilidad (C. Apel. Dolores, julio 18/968) L.L. 136/1082 (22.215/S).

3. El aforismo "non bis in idem" posee jerarquía constitucional y prevalece sobre el principio dela cosa juzgada (C. N. Crim. y Correcc., sala de cámara, agosto 1/969) L.L. 137/824 (23.239 S) D. P.969/556.

4. Con la pena se atiende a la seguridad jurídica en prevención de futuros ataques al ordenconstituido, guardando proporción entre el mal o disvalor del delito y la lesión resocializadora que seinflige a través de la sanción al sujeto responsable (C. Crim. Gualeguay, noviembre 11/982) Z. 33/R/9(n° 4562).

5. La sanción penal, aparte de ser reeducadora para el agente pasible de imposición, es tambiénaleccionadora, no sólo para el directamente interesado, sino también para todos los justiciables y asíellos serán conocedores, aún cuando fueren conocedores por y con una mínima trascendencia, que la justicia es inexorable con quienes debe serlo, sea quien fuere, se tratare de quien se tratare (C. SegundaAp. S. Nicolás) Z. 27/R/40 (n° 3073).

MEDIDAS DE SEGURIDAD:

1. Corresponde absolver al acusado del delito de homicidio si estuvieron alteradas susfunciones intelectuales y volitivas en el momento del hecho, correspondiendo disponer la internaciónen los términos del Párr. 3º del inc. 1° del Art. 34 del Cód. Penal, que presenta peligrosidad paradañarse a sí mismo al mantener en su mente una persistente depresión y tendencias suicidas (S. T.Chubut, noviembre 15/966) L.L. 127/840.

2. En los supuestos de "ebriedad patológica", así como en los de "embriaguez o alcoholismo

complicado", el agente no es imputable. Se trata de alteraciones morbosas o de formas patológicas delllamado "estado de inconsciencia". En su caso se aplicará el Art. 34, inc. 1°, Párr. 3º.

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El "alcoholista crónico" (intoxicación crónica por el alcohol) es también inimputable en idénticaforma, sea porque actuó en un episodio de "delirium tremens", alucinaciones, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patológica. Procede, asimismo, su internación en establecimientoadecuado (C. N. Fed. Bahía Blanca, mayo 10/968) L.L. 131/602.

CUESTIONARIO[24]:

1. Cuál es el origen del derecho de penar?

a. La autoridad dada por Dios a los gobernantes.

b. La necesidad, que obligó a los hombres a ceder parte de su libertad colocándola en el depósito público.

c. El poder del más fuerte.

2. Quién debe decretar las penas de los delitos?

a. El legislador.

b. El juez.

c. Quien ejerce el poder ejecutivo.

3. Cuál es la finalidad principal de las penas?

a. Impedir los delitos.

b. Hacer sufrir al culpable.

c. Satisfacer el espíritu de venganza.

4. Con respecto a la interpretación de las leyes penales.

a. Pueden los jueces hacerla libremente.

b. Deben consultar el espíritu de la ley.

c. Están obligados a observar rigurosamente la letra.

5. Las leyes deben ser:

a. Escritas en el lenguaje del pueblo.

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b. Conocidas solamente por quienes deben aplicarlas.

c. Transmitidas por tradición oral.

6. La detención:

a. El magistrado tiene potestad para ordenarla en cualquier caso.

b. Es necesario que la ley establezca cuáles son las pruebas que la determinen.

c. La prisión anterior a la sentencia debe disponerse aunque los indicios sean débiles.

7. La confesión arrancada mediante tormentos:

a. Tiene fuerza legal.

b. Sirve para descubrir a los cómplices.

c. No debe ser considerada como prueba válidamente obtenida.

8. La pena de muerte:

a. El Estado tiene derecho a imponerla en todos los casos.

b. Es necesaria en situaciones excepcionales.

c. Debe ser enteramente abolida.

9. Qué aconseja para mejorar el sistema penal:

a. Acelerar los juicios, de forma que transcurra poco tiempo entre la comisión del delito y la sentencia.

b. Imponer penas más severas.

c. Ampliar las posibilidades de conceder indultos.

10. Los delitos y sus penas.

a. Es posible imponer una pena igual a dos delitos que ofenden a la sociedad desigualmente.

b. Debe haber proporción entre la ofensa y el castigo.

c. Si la delincuencia crece es siempre necesario agravar las penas.

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LECCIÓN 2

La Ciencia del Derecho Penal

RESEÑA:


· Pto. 1: “El Derecho Penal”. (págs. 2 / 18)

- Concepto, caracteres, contenido, fines.

- Rlaciones con las restantes manifestaciones del derecho.

· Pto. 2: “El Derecho Penal Subjetivo”. (págs. 18 / 23)

- La potestad punitiva del Estado.

- Concepto y límites.

· Pto. 3: “El Derecho Penal Objetivo”. (págs. 23 / 34)

- Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo.

- Derecho penal común y especial.

- Delitos y contravenciones. Delitos comunes, políticos y conexos.

· Pto. 4: “El estudio científico del fenómeno penal”. (págs. 34 / 48)

- La dogmática penal.

- La política criminal.

- La criminología.

- Objeto, contenido, método y evolución de cada una.

- Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas.

· Pto. 5: “Las disciplinas Auxiliares”

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GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa Libro[25] Ubicación

1 1 Cap. I (A y B)2 T.I -Parte Primera- (Caps.II a IV)

2 1 Cap. II (A)

2 TI -Parte Primera-(Caps, II y III)

3 Estudio Nº 5

3 1 Cap. II (A)2 T.I -Parte Primera - Cap.III

4 1 Cap. I (C)2 T.I -P.Primera-(Cap.III -in fine y V)

5 2 T. 1 -Parte Primera- (Cap. III -in fine-)

Pto. 1: “El Derecho Penal”

CONCEPTO:

El Derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignación de una pena, delimitando la circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar en esos casos la protecciónde bienes jurídicos mediante la acentuación de su prevención, delimitando a su vez la potestad delEstado de castigar con penas al determinar cuales son las conductas ilícita (prohibidas) punibles.

Hoy estamos en condiciones de afirmar, como ya lo había hecho Aristóteles en su obra “Política”, por el carácter originario de la coexistencia humana, que: “el hombre no vive sino que convive”. El hombre por ende, no sólo se relaciona con su medio natural y se sirve de él para desarrollar su economía, sinotambién con otras acciones humanas presentes, pasadas y futuras.

Necesariamente el orden que hace posible programar libremente acciones humanas contando conanticipación razonable y certidumbre suficiente es: el DERECHO. Es el mismo derecho el quedelimita la esfera de lo permitido y de lo prohibido. Es, al decir del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, “un

instrumento de posibilitación de la existencia humana...”.[26]

Por lo que no imaginamos comunidad de hombres alguna que prescinda de ese “orden” necesario queregule las relaciones de sus habitantes y evite el caos generalizado y la guerra de todos contra todos.

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“No puede existir una comunidad sin derecho, ya que impediría la vida en relación. Y el derechosupone el ejercicio de una fuerza tal que permita dar término a los conflictos intersubjetivos que no pudieran ser resueltos por el acuerdo de las partes”.[27]

El derecho constituye entonces, un sistema de normas coercibles que rigen la conducta humana en susrelaciones intersubjetivas. Decimos un sistema y no un conjunto porque éste sólo supondría la reuniónde un número determinado de elementos, en cambio si hablamos de sistema nos referiremos a unconjunto ordenado de tales elementos, con presencia de relaciones horizontales y verticales entre ellos,con principios rectores fundamentales que son el pilar de la estructura, de tal manera que sus elementosreunidos representen un todo homogéneo regido por la coherencia.

Carlos Fontán Balestra nos dice en su obra Tratado de Derecho Penal Parte General, que el derecho penal: “es una ciencia jurídica y su estudio cumple idéntica finalidad que el de cualquier otra rama delderecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley”[28]. Sosteniendo luego confundamento lo necesario de esta afirmación, por cuanto a través de la historia esta rama del derecho hasido desviada de su cause natural, reducida al carácter de parcela de otras ciencias que hoy son susauxiliares, amenazado su autonomía. Todo ello, debido a la preponderancia que tiempo atrás tuvieronlas ciencias biológicas, sociales y políticas ante el problema de la lucha contra la delincuencia.

Refiriéndonos a la obra de Luis Jiménez de Asúa, éste doctrinario distingue en principio, dos tipos deconceptos sobre esta materia: (expuestos por diversos escritores a través de los años) por un lado:“definiciones subjetivas del derecho penal”, aluden al fundamento del derecho penal de castigar,citando a Berner y Brusa; quienes consideran que “es la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado”.

Por otro, “definiciones que tienen un sentido marcadamente objetivo”. Así Renazzi, Tancredo,Canonico, Holtzendorff, Wächter, etc., lo definen, en esencia, como: “el conjunto de normas queregulan el derecho punitivo del Estado”.[29] Estas definiciones no hacen más que conceptuar tanto alderecho penal objetivo como al subjetivo o Ius Puniendi.

Luego Jiménez de Asúa hace alusión a dos nuevos conceptos del Derecho Penal, el primero de carácter descriptivo, citando a Valdés para quién esta ciencia consiste en: “el conjunto de aquellas condicioneslibres para que el Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una voluntad opuesta a él, searestablecido y restaurado en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó”. En tanto que elsegundo de carácter meramente jurídico, al decir que se entiende por Derecho Penal a: “la ciencia queestudia el delito como fenómeno jurídico y al delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, lasrelaciones que derivan del delito como violación del orden jurídico y de la pena, como reintegración deeste orden”.[30]

Por otra parte, y citando doctrina más actualizada, Zaffaroni nos enseña que con la expresión derecho penal se “designan, conjunta o separadamente, dos entidades diferentes:

1) el conjunto de leyes penales, es decir la legislación penal,

2) el sistema de interpretación de esa legislación, es decir, el saber del derecho penal”.

Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una noción de cada una de las entidades descriptas aldecir que: “el derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito,y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor (lo que Creus llama concepto actual del derecho penalcomo legislación).[31]

A su vez la ley penal es concebida en su sentido estricto, vinculando una conducta o acción antijurídicaa su correlativa sanción, y en su sentido amplio alcanza la totalidad de la normativa reguladora de esevínculo, delimitándolo y fijando sus condiciones.

El derecho penal en segundo sentido (como saber del derecho penal), es un sistema de comprensión (o

de interpretación) de la legislación penal. El saber del derecho penal “interpreta” (carácter interpretativo); pero el autor no se refiere con ello a una característica propia, exclusiva de esta cienciadel derecho, sino que por el contrario es común a toda otra ciencia; y este “saber del derecho penal”interpreta lo relativo a la restante entidad conceptuada en el derecho penal, la legislación penal.

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Es precisamente la legislación penal la que por los caracteres de sus normas y en especial de sussanciones, logra distinguirse de las demás legislaciones; es la finalidad de la pena el ingredientediferenciador de la legislación penal.

Por otra parte, debe profundizarse aquí (a través de la bibliografía recomendada) la muy interesantediferenciación que realiza Zaffaroni respecto de los conceptos de: “Derecho Penal” y “Sistema Penal”respectivamente.[32] Donde dicho autor reduce, entendemos que acertadamente, el concepto dederecho penal insertándolo en el amplio sistema penal, para ocupar un lugar limitado dentro de éste.

CARACTERES:

En orden a los caracteres del Derecho Penal la doctrina mayoritaria ha coincidido en que esta ciencia escultural, de naturaleza normativa, valorativa y sancionadora, que cumple una función de garantía,finalista, y que también constituye una rama del derecho público.

El derecho penal no deja de ser en definitiva una ciencia jurídica y participa por lo tanto, de lascaracterísticas comunes del derecho en general.

Se ha sostenido que el derecho penal es una ciencia cultural, a causa del influjo originario delneokantismo que acabó en los criterios de Windelband y Rickert[33], y que antes hubiera formuladoMax Ernes Mayer en su obra Rechtsnormen und Kulturnormen del año 1903, al afirmar la existencia dedos grandes tipos de ciencias claramente delimitadas, las denominadas ciencias culturales y cienciasnaturales. Luego los conceptos vertidos por Hans Kelsen extremaron esta distinción, diferenciando lasciencias “del ser” (incluye las ciencias naturales) o ciencias exactas; de las del “deber ser” (entre lasque encontramos al Derecho).

Como así también la distinción entre ciencias de la “realidad” y de la “significación” de Erich Wolf.Por su parte Stammler en su Tratado de Filosofía del Derecho de 1930, las divide en ciencias “de losfines” y “ciencias naturales”.

Por su naturaleza normativa decimos que ésta surge del mismo objeto de la ciencia, que no es más quela misma norma de derecho. De este carácter del derecho penal resulta un importante distingo respectode las demás normas de derecho, ya que si bien tenemos en claro que con norma nos referimos al“mandato o imperativo” contenido en la Ley positiva, en el ámbito de las demás ciencias jurídicas pueden utilizarse indistintamente.

De hecho sucede que habitualmente se emplean los términos norma y ley para referirse al objeto deestudio, cosa que en Derecho penal hoy es imposible gracias a la distinción que se hiciera a partir deKarl Binding, consistiendo originariamente, en que la antijuridicidad penal permanece en la norma,distingo que constituyera el cimiento de las ideas de Mayer y Edmundo Mezger, al descubrir lanaturaleza descriptiva y valorativa del tipo penal y sus relaciones con el concepto de antijuridicidad penal.

Sin embargo, respecto de esta distinción sobre el carácter normativo del derecho penal la doctrina no es pacífica.

En relación inmediata con este carácter, y surgiendo de él, descubrimos la naturaleza valorativa de estederecho. Al decir de Jiménez de Asúa: “la filosofía de los valores ha penetrado profundamente en elderecho, y por ello hemos subrayado la naturaleza valorativa de nuestra disciplina”[34].

Decimos naturaleza valorativa porque la Ley penal entraña juicios valorativos de conducta que reflejanuna escala, que el legislador estructura y organiza de acuerdo a los intereses actuales de unacomunidad y la finalidad de esta disciplina. Esta naturaleza valorativa sólo llega a comprenderse en susignificación más acabada, si la relacionamos al carácter finalista del derecho penal (en cuanto a protección de bienes jurídicos), y al concepto de antijuridicidad sustancial entendida como lesión

efectiva o puesta en riesgo de intereses jurídicamente protegidos.

“La ley penal es un cartabón de valores, al cual se ha de referir una acción humana producida en elmedio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia

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jurídico social, como consecuencia de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, realizada dedeterminado modo, en el aspecto objetivo”[35].

También una parte de la doctrina reconoce el carácter sancionador del derecho penal, como secundarioy accesorio, contra otra corriente de pensamiento que afirma su carácter constitutivo, primario yautónomo.

Una corriente de pensamiento sostiene que el derecho penal da lugar al nacimiento de una forma deilicitud específicamente penal, dotando a este derecho de un carácter de creador, de generador oconstitutivo de ilicitudes. En tanto, quienes le reconocen un carácter sancionador, niegan la autonomíade la ilicitud penal. “Las leyes criminales -dice Rousseau en Du Contrac Social- en el fondo, más bienque una especie particular de leyes, son la sanción de todas las otras”.

Pero es propicio aclarar que por “naturaleza sancionadora” no debemos entender que esta disciplina sea posterior, temporalmente hablando, al resto del ordenamiento jurídico, sino que al decir de GuillermoFierro (actualizando la obra de Sebastián Soler): “quiere únicamente significar que la sanción presupone sistemáticamente la existencia de un principio positivo, lógicamente anterior a la Ley penal.

Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal no es una característica jurídica sustancial,específica de esa ilicitud, sino el carácter peculiar de la sanción penal, que la distingue de todas lasotras consecuencias jurídicas del acto ilícito”[36].

Respecto a la significación dada a los términos sancionador y constitutivo, podemos decir que aquélimporta únicamente penalizar conductas contrarias a derecho, pero en modo alguno coadyuvar a dar origen a la antijuridicidad. Lo que sí ocurriría en caso de predominar el carácter constitutivo en elderecho penal. Carácter éste que atribuyó al derecho penal Beling al expresar la “soberanía” delderecho penal, en su labor de construcción de sus tipos.

Consideramos que esta interpretación es inconveniente, por cuando el tipo penal es una meradescripción, una figura, un simple esquema de una conducta humana.

Como bien asegura Guillermo Fierro en la obra ya citada: “La prohibición penal es la culminación y noel comienzo de la ilicitud”.

En definitiva, el derecho penal se limita a castigar acciones que lesionan o dañan los bienes jurídicosque él está destinado a proteger, pero que en modo alguno puede coadyuvar a dar origen a estasacciones contrarias a derecho ( antijuridicidad ).

Por otra parte, estas conductas antijurídicas tampoco pueden ser consideradas exclusivas de esta ramadel derecho, sino que han sido reconocidas probablemente antes, y son comunes en otras disciplinas jurídicas. “Si por vía de hipótesis, imaginamos que se deroga toda legislación penal, las conductas penadas seguirían siendo contrarias a derecho; el homicidio no sería penado, pero por seguir siendoantijurídico sería menester indemnizar a los familiares de la víctima”[37].

No tiene por objeto esta ciencia la tutela de aquellos bienes que las restantes ciencias jurídicas handejado sin protección.

Por lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el carácter sancionador de esta disciplina radicaen el empleo de dispositivos jurídicos en pos de la tutela de bienes jurídicos, pero que nunca podemosadmitir que entrañe naturaleza constitutiva en cuanto no es generadora de bienes jurídicos, éstos yaexisten y surgen de la vida misma.

En relación a la autonomía científica del derecho penal decimos que es innegable. Cierta doctrina ha pretendido restarle tal carácter con el pretexto de la “accesoriedad” que reviste la protección jurídica, puesto que opera cuando una acción humana reñida con el derecho merece una coerción jurídicacomplementaria, extra, de no haber sido suficiente la coerción ordinaria impuesta por otra rama de laciencia jurídica.

Claro que nos referimos a la autonomía de la legislación penal también, mas no a la pretendidanaturaleza autónoma del ilícito penal, con los fundamentos antes expuestos. La antijuridicidad no es locontrario al derecho penal, sino al derecho todo. Por lo que una acción humana bajo la lupa del jurista, puede encuadrar en un tipo penal determinado sin alcanzar el grado de delito; pues el examen no se ha

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de agotar en la mera tipificación de esa conducta, sino que se extenderá al derecho como unidad,detectando hipótesis de legítima defensa, cumplimiento del deber, estado de necesidad, ejercicio de underecho, autoridad o cargo. La operación jurídica no se limitará al análisis de la conducta dentro de unaesfera del derecho determinada, por el contrario será amplia y abarcativa del derecho en su conjunto.

Dato característico es el del concepto de “coerción penal”, pues al decir de Zaffaroni: “los delitostienen múltiples consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia penal es la pena”, y la pena no esmás que la expresión, la representación de la coerción penal. Por ende “la coerción penal se distinguedel resto de la coerción jurídica porque procura la prevención especial o reparación extraordinaria”[38].En tanto las sanciones propias de otras disciplinas jurídicas, civil, comercial, laboral, administrativa,etc., tienden a una finalidad resarcitoria y reparatoria del daño causado.

El Derecho Penal es finalista, pues tiene un fin en sí mismo. Es que el finalismo radica en la esenciamisma del derecho, no sólo en esta disciplina, al decir de Franz Von Liszt en su Tratado de DerechoPenal, el derecho es, en su naturaleza, protección de intereses. Estos entes jurídicamente tutelados por el derecho, son los llamamos bienes jurídicos. La teoría del bien jurídico es atribuida a los escritoresque se inspirados en Rodolfo Von Ihering, sin bien éste los llamó: “intereses jurídicamente protegidos”.

Según Eugenio Zaffaroni son: “...entes que se consideran necesarios para que el hombre se realice encoexistencia, que es la única forma en que puede auto realizarse.”[39]

Entes que en modo alguno pueden concebirse como gérmenes de la legislación, sino que son elresultado de la vida humana misma, de necesidades de existencia y coexistencia del individuo, quehacen viable la vida comunitaria y el engrandecimiento de los pueblos.

No es más que el derecho el que jerarquiza esos entes necesarios por medio de su protección. “FranzVon Lizt llama bienes jurídicos a los intereses protegidos por el derecho. Pero un bien jurídico -dice-no es un bien del derecho (como suponen Binding, y otros) sino un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de lacomunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del derecho eleva elinterés vital a bien jurídico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc., eran interesesvitales antes de que las Constituciones los reconociesen y las leyes penales los sancionaran”[40] .

Esta es, sin lugar a dudas, la misión primordial del derecho todo. La distinción surge del medioutilizado por cada disciplina jurídica para llevar a cabo dicha misión. He aquí la característica delderecho penal como su nota individualizadora: la tutela se traduce aquí en amenaza y aplicación de pena, como mal que sufrirá el infractor por lesionar o poner en riesgo el bien jurídico. Ya AfirmabaRocco a comienzos del siglo pasado: “La teoría del bien jurídico se encuentra ya arraigada en el pensamiento actual. En la protección de bienes jurídicos radica la finalidad del derecho penal”[41].

La doctrina también ha destacado una función de garantía que desempeña este derecho, al auto limitar la intervención del poder del Estado, asegurando el respeto a las garantías individuales. Esa funciónimprescindible para el desarrollo libre de la vida comunitaria, en especial en un Estado de derecho, nose cumple únicamente con la construcción de figuras penales que reprimen conductas ilícitas, sino procurando la discontinuidad de ilicitudes.

Es al decir de Fontán Balestra: “en el aspecto negativo, en los silencios de la ley, donde reside esa protección. En otras palabras, la Ley penal ha de ser redactada, acuñando los delitos en tipos ylimitando la intervención penal del Estado a la realización de las acciones previstas en ellos” [42].

Esos silencios de la ley garantizan a cada individuo el libre ejercicio de derechos individuales, políticos, sociales, delimitando esferas respecto de las cuales el Estado no estará facultado a intervenir.Quedando a cargo de la actividad de las mismas partes, las soluciones a los diversos conflictos quesurjan de la vida en relación.

La ausencia de tipos penales aseguran la carencia de legitimación de la injerencia penal, reconociendoun ámbito de actividad privada que la intervención penal está obligada respetar y cuidar con celosía.

El Estado dirige su amenaza penal únicamente para supuestos de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.

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En esto precisamente consiste la modificación que sufren las legislaciones penales en el paso de losregímenes republicanos a los totalitarios, pues no radica en desechar de manera absoluta la legislacióndel régimen anterior, sino en eliminar los límites a la facultad de intervención penal del Estado, lo quese logra cuando la ley penal no dispone una enumeración taxativa de conductas delictuosas.

Al decir de este autor, citando a Max Ernst Mayer, “de nada valdría acuñar delitos en tipos, sino seasegura la discontinuidad y el carácter taxativo de las ilicitudes penales” [43].

En otras palabras, frente a un Estado de derecho diremos: “todo está permitido excepto lo prohibido”,lo que constituye precisamente la excepción; y ante un Estado totalitario la formula será a la inversa:“todo está prohibido excepto lo permitido”.

Por último, nos referiremos al carácter público del derecho penal, que surge de las relaciones queestructura el ordenamiento jurídico entre el individuo y el Estado, y la postura que éste último adoptaante los conflictos intersubjetivos de interés.

El proceso penal no es declarativo de derechos individuales como lo es el proceso civil. No se trataaquí de reconocer las razones de una parte y rechazar o negar las de otra como forma de resolución delitigios. Pues las normas del derecho no hacen más que vincular estrechamente al infractor por un ladoy al Estado por el otro, el cual aparece legitimado como titular del ius puniendi.

Es justamente esta disciplina la que en mayor grado probablemente, permita vislumbrar su carácter derama del derecho público, por cuanto la actividad de acuñar delitos en tipos penales y de imponerlescorrelativamente amenazas de sanción, reflejan una esencia puramente pública, fiel reflejo del supremo poder interno del Estado.

Actuando el Estado en tal carácter, no deja librada a los particulares las consecuencias que surgen de laconducta delictiva. Asume con supremacía soberana, dirigiéndose por medio de normas generales alindividuo en un plano de superioridad. El derecho penal es público sencillamente porque en él elEstado se desenvuelve como persona de derecho público.

Al decir de Zaffaroni: “dado que el derecho penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques quelos afectan y lesionan con ello la seguridad jurídica, el derecho penal no puede menos que ser una ramadel derecho público, es decir, de un derecho en que interviene el Estado como persona de derecho público” [44].

CONTENIDO:

El derecho penal, es utilizado para designar varias normativas asociadas a la acción represiva. Así esque con esta denominación abarcamos otros cuerpos legales, que disponen sanciones de carácter penal para determinadas conductas ilícitas. El derecho penal, como lo mencionáramos, es una cienciaamplia, que engloba disposiciones dotadas de coerción penal propias de otras disciplinas delordenamiento jurídico. Contiene normas represivas para la mayoría de las leyes que regulandovariadas materias, se compone parcialmente de algunas sanciones para quienes infringen sus normas.

Al fijar el contenido de esta rama del derecho público dice Roberto Von Hippel -citado por Jiménez deAsúa-: “el conjunto de principios jurídicos relativos a la penalidad por el Estado de la conductahumana, abarca tres grandes esferas: el derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), elProcedimiento Penal (Derecho Penal Formal), y la Ejecución de la Pena”.[45]

Así también, podemos hacer referencia a que la doctrina ha diferenciado la existencia del derecho penal común y derecho penal especial. Éste último integrado por el Derecho Administrativo, DerechoPenal Disciplinario, Derecho Penal Militar, Derecho Penal Fiscal o Tributario. Algunos autoresagregan a esta enunciación el Derecho Penal del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual.

Al decir de Jiménez de Asúa: “el derecho penal está limitado a garantizar públicamente los intereses

protegidos por el derecho, con el fin de justicia, mediante una sanción punitiva o aseguradora de índoleafín, por eso no es derecho penal propiamente dicho el disciplinario, el administrativo y el fiscal”.[46]Estos temas son analizados íntegramente en esta obra al tratar el concepto de Derecho Penal Objetivo, ala cual nos remitimos en mérito al carácter de este trabajo.

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FINES:

Ya hemos expresado que uno de los caracteres del derecho penal es el finalismo. Pues es momentoentonces de preguntarnos: ¿en qué consiste el objetivo (o fin) de nuestra disciplina?.

Las respuestas dadas por los estudiosos del derecho penal han sido numerosas, variadas ycontradictorias. En primer lugar diremos que para la Escuela Clásica “el derecho penal tiene un fin detutela. La pena es un medio de tutela jurídica que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su límite lo dala equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para no ser abusiva, en consecuencia,la pena debe ser proporcionada al delito. Además de cierta y conocida, segura y justa”[47].

En la actualidad se advierten dos principales tendencias doctrinales, una que considera fin del derecho penal a la seguridad jurídica, y otra que sostiene por objetivo de esta ciencia a la defensa de lasociedad.

Para algunos autores, postuladores de la seguridad jurídica, el objetivo de la pena no es otro que el de prevención general, y produce sus efectos en mayor medida sobre la comunidad toda. Para estosteorizadores el fin del Estado es constituir y mantener el orden a través del derecho vigente. Para locual se impone que la amenaza de sanción y su efectiva ejecución constituyen medios para erradicar intentos de ataque a la Ley.

Es propicio mencionar a Feuerbach, para quién las infracciones son generadas por impulsos de undeseo de placer, que pueden ser evitados con la sola circunstancia de que el sujeto tenga conocimientode la existencia de una sanción penal. En tanto en esta corriente de pensamiento Romagnosi, al elaborar su teoría de la defensa indirecta, propone -entre otras cosas- que el derecho penal es derecho de defensay que su ejercicio corresponde a la sociedad.

Así como Bentham en una reflexión similar propicia: “la prevención general es el fin principal de las penas y también su razón justificativa”, según su obra Teoría de las penas y de las recompensas.

En definitiva, la teoría de la prevención general está dirigida principalmente a la sociedad no aldelincuente, sino a quienes todavía no han delinquido.

Para los partidarios de la defensa social, el objetivo de este derecho, es de protección a la sociedad. Sus postuladores reconocen en la pena una finalidad primordial de prevención especial. A diferencia de lacorriente anterior aquí la acción no se dirige a la sociedad toda sino al delincuente en particular con elobjeto de evitar la comisión de futuras conductas delictivas. Esta postura de la prevención especial confines de resocialización, es cuestionada por cuanto importaría “la posibilidad de manipulación de losindividuos por parte del Estado”, opinión de Bustos Ramírez citado por Creus[48].

“Conforme a las opiniones más generalizadas en la actualidad, la pena, entendida como prevencióngeneral, es retribución, en tanto, entendida como prevención especial, es reeducación y resocialización.La retribución devuelve al delincuente el mal que éste a causado socialmente, en tanto que lareeducación y la resocialización lo preparan para que no vuelva a reincidir en el delito. Ambas posiciones suelen combinarse por los autores, siendo común en nuestros días la afirmación de que elfin de la pena es la retribución y el fin de la ejecución de la pena es la resocialización (doctrinaAlemana contemporánea más corriente)”[49].

Al decir de Zaffaroni ambos sistemas responden a visiones parcializadas de la realidad. Para estedistinguido doctrinario el fin que persigue del derecho no es otro que el de proveer a la seguridad jurídica, que por otra parte no es más que el objetivo de todo el derecho.

Como lo afirmamos en párrafos anteriores, y siempre siguiendo a este autor, el derecho es el medio, laherramienta que hace posible la vida humana en relación, la existencia humana misma.

El derecho por tanto actúa facilitando las relaciones humanas, haciendo posible la programación deacciones y vínculos entre las partes, generando en cada contratante la legítima expectativa de esperar

el cumplimiento de lo pactado. Esa función de aseguramiento se logra garantizando, mediante unorden coactivo, la previsión de conductas lesivas o peligrosas para los entes consideradosfundamentales para la realización del ser humano.

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Decimos entonces que el derecho es el instrumento que provee a la seguridad jurídica. Pues bien, es propicio preguntarnos ahora: ¿qué es la seguridad jurídica?.

Este autor nos dice que la seguridad jurídica es un concepto complejo. Nos habla de la seguridad jurídica en su aspecto objetivo, como aseguramiento de los bienes jurídicos, como efectiva disposiciónde éstos; y en su aspecto subjetivo al decir de la certeza de esta posibilidad de disposición de bienes(sentimiento de seguridad jurídica).

“El delito lesionará la seguridad jurídica en los dos sentidos, como afectación de bienes jurídicos,lesiona su aspecto objetivo, y como alarma social lesiona a su aspecto subjetivo. La lesión al aspectosubjetivo de la seguridad jurídica es la alarma social...No se trata de que la pena retribuya ningún malcon otro mal, sino que garantice los bienes jurídicos sin lesionar el sentimiento de seguridad jurídica dela comunidad” .[50]

Pto. 2: “El Derecho Penal Subjetivo”

POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. CONCEPTO:

Se ha distinguido al Derecho Penal, a lo largo de la historia, en Subjetivo y Objetivo. El Estado, comosujeto de la potestad penal cuenta con la facultad de imponer penas a los transgresores de la ley vigente para restablecer el orden jurídico.

Como sabemos el delito daña, quiebra ese orden jurídico, lo altera en definitiva, allí interviene elEstado como único sujeto dotado de potestad para imponer la sanción que es consecuencia de un juicio previo, con el objeto de restablecer aquel orden jurídico alterado.

Sólo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por ser sujeto de lasoberanía, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir aquellos actos que se dirigencontra las normas en que se sustenta su propia existencia.

Esa potestad del Estado se manifiesta a través de la faz preventiva y represiva, que ejerce por medio delDerecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, el DerechoProcesal Penal, y el Derecho de Ejecución Penal. De ese poder de imperio, a su vez se desprende lafacultad de Estado de acuñar los delitos y fijar las penas.

Carlos Fontán Balestra nos dice que: “El Derecho Penal subjetivo, en su sentido más amplio, es lafacultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: elIus Puniendi. Es facultad porque el Estado, y sólo él, por medio de sus órganos legislativos, tieneautoridad para dictar leyes penales, pero es también deber tanto porque no se concibe una sociedadorganizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garantía la determinación de las figurasdelictivas con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo. Ese conjunto de normaslegales, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo”.[51]

Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal Objetivo actúa comoinstrumento que limita la facultad punitiva del Estado.

Propone Sebastián Soler que: “se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penalsubjetivo...Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia dela norma penal.

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No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal estadistinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de lafacultad de reprimir”.[52]

El derecho penal subjetivo es, al decir del jurista santafecino Carlos Creus, justamente: “... la potestaddel estado de castigar, esto es de imponer penas y como tal es legislativamente previa al ius poenale, esdecir al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye una facultad necesaria para que elEstado, como gobierno de la sociedad política, pueda ejercer efectivamente su función ”.[53]

Esta línea de pensamiento sostiene la imposibilidad de negar existencia al derecho subjetivo de castigar del Estado, ya que lo contrario significaría a todas luces ignorar los fundamentos del sistema delderecho penal.

No obstante, Zaffaroni sostiene que es erróneo afirmar el carácter de derecho subjetivo del ius puniendi, ya que ello: “ haría que todos los delitos lesionaran un único bien jurídico, que sería underecho subjetivo del Estado, frente al cual pasarían a segundo plano todos los derechos de loshabitantes que nuestra Constitución Nacional consagra ”. [54]

Carlos Creus critica esta postura postulando: “Evidentemente, se incurre aquí en una superposición de planos intelectivos, partiendo de una noción privatista del derecho subjetivo, no se trata del derechosubjetivo de gozar de un bien jurídico, el derecho de castigar no es un bien jurídico, sólo importa ladenominación del titular de la legislación penal; como derecho subjetivo de tal carácter no sesuperpone ni interfiere en la protección de los bienes jurídicos, a la cual provee la misma legislación”.[55]

Fontán Balestra al hacer referencia a las posturas negatorias del ius puniendi expresa: “El ius puniendisólo es negado totalmente por quienes desconocen al Estado el derecho a su existencia misma”.[56]

LÍMITIES DEL “IUS PUNIENDI”:

Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio Estadodebe autolimitarse en el ejercicio del Ius Puniendi.

Ese límite está dado, al decir de Fontan Balestra, por: el “Derecho Penal Objetivo”, que constituye ellímite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no seconcibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto por el hecho de que resultagarantía indispensable la determinación de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervencióndel tipo penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible,amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista”.[57]

Carlos Creus nos habla de límites Constitucionales al decir que: “el límite fundamental impuesto allegislador penal por nuestra por nuestra Constitución se encuentra en el principio de reserva consagradoen el artículo 19, de la cual derivan el principio de exterioridad, según el cual no puede ser designadacomo hecho ilícito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurídicos deterceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar “ideas” ni imponer una moraldeterminada... A su lado el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la C.N., condicionael ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (Ley Previa)...”.[58]

También este autor hace mención a la prohibición de la pena de muerte por delitos políticos (“causas políticas”) que contempla nuestra Carta fundamental, y por último considera a los instrumentosinternacionales, en especial a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, actuando encarácter de límites al Derecho Penal Subjetivo.

Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl Binding, para quién todaacción delictuosa constituye un acto de desobediencia al Estado, es decir una ofensa al Derecho

subjetivo del Estado de hacerse obedecer por sus súbditos, una postura que evidentemente no admitelímete alguno a la facultad punitiva.

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Dos preceptos en la Constitución Nacional que conforman el esquema vertebral Art. 18° y 19°:Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art. 19° CN) garantiza un ámbitode reserva, personal, donde el Estado no puede ingresar (las acciones privadas de los hombres…), esdecir reconocer la autonomía moral, nosotros somos capaces de disponer de nuestro hacer moralmente por el bien o por el mal, cargando con los resultados (autonomía moral). Como consecuencia de lagarantía de culpabilidad, es excluir toda hipótesis de responsabilidad objetiva.

Por otra parte y concluyendo, podemos afirmar que el derecho penal se compone de dos grandesconjuntos temáticos:

1) una parte general, que abarca la problemática de la legitimación de la pena;

2) la teoría de la ley penal, la teoría del delito o imputación y la teoría de la sanción.

Teoría del Delito: su fin consiste en establecer y determinar, con la mayor precisión posible, losmárgenes de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones judiciales resulten lo más previsible posibles. Esta teoría reviste puro interés practico, sistematizando los conceptos que están implicados enel delito y la imputación.

Teoría de la Sanción: su fin consiste en determinar, con la mayor claridad posible, la responsabilidad penal que se le atribuye a una persona.

Art. 19 Lesión de los bienes de terceros. Requiere de un interés de la persona lesionada, para que sealegítima la intervención del Estado. La consecuencia fundamental es la tutela jurídica del derecholesionado.

Pto. 3: “El Derecho Penal Objetivo”

DERECHO PENAL MATERIAL, PROCESAL PENAL Y PENAL EJECUTIVO:

Con esta denominación conocemos “al conjunto de normas que integran el sistema penal de unEstado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas”.[59]

El Estado, entonces, ejerce la facultad punitiva por medio de instrumentaciones que hacen viable laaplicación y ejecución de sanciones penales o medidas de seguridad.

El derecho penal objetivo se distingue del derecho penal material o sustantivo y formal o adjetivo. “El primero, contiene disposiciones de fondo que definen los delitos y determinan las sanciones; elsegundo fija el modo de hacer efectiva la aplicación de esas disposiciones; la regulación del juicio penal, que es el objeto del derecho procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre laincriminación y la ejecución... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garantía, en elartículo 18 de la Constitución Nacional según el cual ningún habitante de la Nación puede ser penadosin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.[60]

Al referirnos al derecho procesal penal, diremos, siguiendo al procesalista Vázquez Rossi, que esnecesario establecer una doble realidad incluida en este concepto; primeramente, “nos referiremos alconjunto de disposiciones jurídicas que regulan la administración de justicia en materia criminal, y ensegundo término, nombramos la rama o sector de la ciencia jurídica que estudia la referida legislación.

En consecuencia, un objeto es el conjunto de normas positivas (válidas y vigentes) y otro las ideas quesobre esa legislación y sobre sus principios y sistema ha elaborado la doctrina, de ahí que

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terminológicamente convenga referirse a lo primero como Derecho Procesal Penal, y a lo segundocomo Ciencia del Derecho Procesal”.[61]

Pero la sentencia de condena es, como toda sentencia que resuelve una cuestión “de fondo”,simplemente declarativa. Se viene a agregar entonces lo que se ha denominado derecho de ejecución penal o derecho ejecutivo, cuyas leyes regulan, precisamente los modos de efectivización de la pena (omedida de seguridad). Un sector importante de él es el llamado: derecho penitenciario, el que, dada lamagnitud que aún mantienen las penas privativas de la libertad en el actual sistema penal y laincidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso tratamiento.”[62]

DERECHO PENAL COMUN Y ESPECIAL:

Como mencionáramos, la denominación penal se utiliza para hacer alusión a varios grupos de normas jurídicas por las que se vincula a una conducta con la sanción represiva. La doctrina penal ha destacadola existencia de un derecho represivo en general o derecho penal común o propiamente dicho, integrado por el Derecho penal material, el Derecho procesal penal, y el Derecho ejecución penal o penitenciario.En tanto que distinguió de éstas, los denominados derechos penales especiales, que no son más queespecialidad de ciertas relaciones jurídicas, planteando exigencias particulares, especializando principios del derecho penal común. Expondremos brevemente los conceptos de cada una de lasdisciplinas consideradas derechos penales especiales:

Comenzando por el Derecho Penal Militar, diremos que cuenta con un contenido legislativo particular y propio, un Código conformado por tres “Tratados”: Organización de los Tribunales Militares,Procedimiento aplicable y finalmente Figuras delictivas específicas, éste último, relacionado alderecho penal militar sustantivo o de fondo. Sostenemos la particularidad de este derecho penal,fundamentalmente, en los bienes o intereses jurídicos que tutela, como el honor militar, la disciplinamilitar, la eficiencia del servicio, etc. Entes principales e imprescindibles para la organización yfuncionamiento de instituciones de estructura rígida y verticalista como lo son las Fuerzas Armadas deun país.

En cuando al Derecho Penal Fiscal, al decir de Fontán Balestra: “es el grupo de normas que fijasanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública”. Señala además el citado autor,en cuanto a características peculiares de la pena fiscal, “...que si bien es cierto que en algún aspectotiene la pena carácter disciplinario, es sustancialmente sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no sonsólo reacciones penales, sino que se persigue la obtención de ventajas económicas para el Estado”.[63]

Otro supuesto de derecho penal especial lo constituye, sin lugar a dudas, el Derecho Penal Financiero,conjunto de infracciones que se refieren a operaciones en sociedades, negociaciones fraudulenta de banca, operaciones bursátiles, simulaciones, alteraciones de balance, etc..

En cuanto al Derecho Penal Económico, podemos decir que es aquel integrado por principiosgenerales del derecho penal y por disposiciones especiales, que tienden a la prevención y represión del“delito económico”, que integraran primeramente al ordenamiento jurídico propio de países derégimen autoritario y de economía dirigida por el Estado.

La doctrina incluyó entre la nómina de derechos penales especiales al: Derecho Penal del Trabajo ycorporativo. “En Italia fascista, sobre todo se habló de derecho penal del trabajo como parte delderecho penal corporativo, que, sin embargo, adoptó entre los entusiastas del régimen de Mussolini elmás amplio radio”.[64]

Así también el Derecho Penal de Imprenta, fue tratado por Franz Von Liszt como derecho penalespecial, en virtud de suponer la existencia de un “delito de prensa o de imprenta”. Jiménez de Asúacritica esta postura: “creemos que no hay delitos de prensa, ya que el medio no puede juzgar tamañoespecialismo”.

Finalmente este mismo autor nos habla de la inconveniencia del afán de atomizar los contenidos delderecho penal, pues la unidad de este derecho sancionador y represivo impide tantas dispersiones. “Siel afán de atomizar lograse sus designios, se crearía un derecho penal electoral, un derecho penal patrimonial y hasta un derecho penal sexual”.[65]

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El Derecho Penal Disciplinario, que algunos erróneamente identifican con el derecho penaladministrativo, pues aquél no se limita estrictamente a las relaciones y sujetos de la administración pública, sino que también se extiende al ejercicio profesional habilitado por el Estado y actividades delservicio público con independencia de los sujetos prestadores. Este derecho penal especial dispone laaplicación de sanciones relacionadas a la actividad de que se trate, tales como cesantía, inhabilitación,suspención, pero que nunca implicarán la afectación a la libertad ambulatoria del sancionado, lo quesólo será posible con una sentencia condenatoria emanada de un magistrado judicial.

Por último otra nota distintiva de la especialidad de esta disciplina resulta, al decir de Creus, del“carácter de tipicidad estricta que requiere el principio de legalidad en el derecho penal común, no seda en igual medida en el disciplinario (entre otras hipótesis: el mal desempeño del servicio puede cubrir genéricamente una gama muy variada de faltas no específicamente tipificadas en los reglamentos)”.[66]

Finalmente nos referiremos al Derecho Penal Administrativo o Derecho Penal Contravencional comoderecho penal especial. Podemos decir al respecto que se trata de: “un conjunto de disposiciones queasocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares con la Administración, una penadeterminada”.[67]

En otras palabras, Fontán Balestra define al Derecho Penal Administrativo como: “un grupo dedisposiciones, emanadas del poder público, que son parte del ordenamiento jurídico y que asocian auna pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para con la administración pública no previstos en el Código Penal, que se denominan faltas o contravenciones”.[68]

Carlos Creus, nos dice con relación a este tema: “Al lado del derecho penal común que tipifica delitos,asignando penas a determinados hechos ilícitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho penal contravencional, donde los ataques a los bienes jurídicos, no aparecen como tan graves o tan peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los códigos de faltas que poseen algunas provincias)”.[69]

Fue precisamente esta disciplina considerada por J. Goldschmidt, como una ciencia de naturaleza propia, que está fuera del Derecho Penal Criminal, y más bien forma parte del DerechoAdministrativo, ya que el delito criminal ataca los bienes jurídicamente protegidos, en tanto que eldelito administrativo no se proyecta en la conciencia jurídica o moral y sólo representa una lesión asimples intereses administrativos declarados administrativamente, es el Derecho Contravencional unDerecho Penal de bagatelas.

Vicente Manzini citado por Jimenez de Asúa cree que: “El derecho Penal, en sentido estricto, tiene por objeto único o principal la prevención y represión de la delincuencia considerada en sí misma comoviolación al orden jurídico general. El derecho penal Administrativo, por el contrario, interviene con unobjetivo meramente sancionatorio de las normas que regulan institutos de Derecho Administrativo o deactos administrativos (órdenes, etc.), o bien cuando tiene carácter constitutivo, se refiere a intereses de policía o de hacienda, regulados en vía principal por normas administrativas y en vía secundaria por normas penales”.[70]

DELITOS Y CONTRAVENCIONES:

Ha sido tan largo como interesante el debate protagonizado por los estudiosos del derecho penal en procura de establecer diferencias fundamentales entre la falta o contravención y el delito penal.

Es así como se estructuraron teorías siguiendo un criterio cuantitativo (en razón de la gravedad delambas ilicitudes), que hoy se presenta como insuficiente. En tanto otras encontraban su basamento endiferencias cualitativas, como lo hacía James Goldschmidt, para quién el derecho penal administrativose distinguía del derecho penal común, por cuanto en el primero las infracciones están referidas al valor de la justicia.

Ambas teorías sufren constantes embates críticos en la actualidad. La doctrina cuantitativa, que ennuestro país tuvo como máximo representante a Soler, postula que la contravención no es más que un:“delito en pequeño”.

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Pues bien, las consecuencias de esta teoría son analizadas por Carlos Creus en los siguientes términos:“... el derecho contravencional tendría que observar todos los principios consagrados legalmente para elderecho común, particularmente en lo que contienen de garantías para el individuo y, especialmente,los límites constitucionales del ius puniendi. La aplicación de dichos principios -continúa diciendo- hasuscitado polémicas en al doctrina penal; parte de ella pensó que, respetándose el principio de legalidaden el sentido restringido de exigencia de tipicidad legal previa, podía admitirse una suerte deresponsabilidad objetiva en el derecho penal contravencional. Bastaría en el la constatación de lainfracción sin requerirse para la imposición de la pena la culpabilidad-reprochabilidad del autor, lo quelos franceses llaman “infracciones materiales”.

Puede decirse que hoy se ha superado esa dilatación anómala de la responsabilidad por consecuencias penales. Sin embargo, se advierte que en el derecho contravencional por lo común, se considerasuficiente como base de la responsabilidad la culpa; sólo excepcionalmente se hace referencia al dolo y,las más de las veces, para considerarlo factor de agravación.”[71]

Otra de las consecuencias de esta doctrina es la que resulta de la facultad legislativa; por cuanto si sesostiene la ausencia de discordancias esenciales entre falta y delito penal, deduciremos que es facultadexclusiva de la Nación el dictado de cuerpos legales contravencionales, por cuanto esta es facultaddelegada por las provincias a la Nación según lo dispuesto por la Constitución Nacional en su Art. 75inc. 12 (facultades del Congreso); y si bien en la actualidad son las provincias las que legislan respectode faltas y contravenciones en su mayoría, estas normas no son inconstitucionales en tanto llenanlagunas de la legislación nacional, pero éstas perderán su vigencia ni bien el Estado nacional sancioneleyes de la misma naturaleza. Esta posición es defendida hoy por Zaffaroni.

Por otro lado es Fontán Balestra quién basado en la obra de Adolf Schönke, en primer lugar dice: “hayya diferencias en lo que atañe a la antijuridicidad. Las causas de justificación tradicionales del derecho penal criminal tienen sólo una importancia reducida para el derecho penal administrativo (DerechoContravencional), pueden ser tomadas en consideración únicamente si se trata de causas de justificación de derecho público.

Destaca también Fontán Balestra que en el derecho contravencional rigen principios especiales para laculpabilidad. “En términos generales, en el Derecho penal administrativo, no cabe diferencia entre doloy culpa. Dentro de ciertos límites son necesarias las presunciones de culpabilidad. Por el contrario, sedebe admitir, fundamentalmente, incluso la prueba de la falta de conocimiento no culpable de ladisposición infringida. Finalmente, expresa Schönke, para el juicio administrativo es preciso el principio de la oportunidad y no el de legalidad.”[72]

Creemos por nuestra parte, que existen claras diferencias ontológicas entre falta y delito penal. Por locual es dable reconocer que el derecho contravencional existe en nuestro ordenamiento jurídico, es –dehecho- una rama de éste; y que resulta factible diferenciar la naturaleza de las acciones sancionables enambas disciplinas.

La jurisprudencia ha hecho su siempre valioso aporte al respecto, la Cámara Federal de la Capital, enla causa: “Martínez Barnes S.A. c/ Banco Central de la República”, ha diferenciado el delito penal de lafalta con relación a la culpabilidad, a la antijuridicidad material y a la pena. Ha dicho este tribunal: “Esinnegable que media algo más que una simple diferencia cuantitativa entre el delito y lascontravenciones. Las infracciones administrativas, y especialmente las que caen bajo el régimen de lalegislación aduanera, encaran la responsabilidad en una forma objetiva, mientras que el dolo y la culpa juegan un rol decisivo en los delitos comunes.”

Continúa señalando el fallo respecto a la antijuridicidad que: “el derecho penal común castiga el delito,en cuanto éste quebranta la ley material y significa la negación del orden y la vida de la colectividadimponiendo una pena mediante sentencia condenatoria definitiva; mientras que el Derecho penaladministrativo sanciona contravenciones que hieren intereses económicos, que perjudican principalmente la hacienda pública y afecta el orden financiero, el que no nace de un derecho natural preexistente.”

Con relación a la pena, el tribunal nos dice en el citado fallo: “la pena en materia financiera tiene unanaturaleza jurídica peculiar, ya que la multa no es sólo un castigo para el culpable, sino también reportaun beneficio para el tesoro público y puede ser considerada como una indemnnización”.

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DELITOS COMUNES, POLITICOS Y CONEXOS:

Hoy la evolución doctrinal permite distinguir tres puntos de vista para la diferenciación del delito político: el objetivo, el subjetivo y el mixto.

El primero se fundamenta en la naturaleza del bien jurídico afectado o atacado por la acción ilícita,considerando delitos políticos las conductas que dañan o ponen en peligro el ordenamiento del poder político del Estado o los derechos individuales de la población. Este criterio encuentra en R. GarraudTraité de Droit pénal francais, su más ferviente defensor al sostener que la infracción puramente política tiene por objeto exclusivo y único, destruir, cambiar o perturbar el orden político en uno ovarios de sus elementos. El criterio subjetivo tiene su fundamento en el móvil o finalidad perseguida por el autor. Fue en el positivismo donde se desarrolló mas intensamente esta doctrina, siendo su másdestacado representante Enrico Ferri, quién en su obra Relazione del Proyecto italiano de 1921, afirmaque sólo puede verse en el aspecto objetivo un elemento secundario y accesorio.

Los delitos comunes pueden considerarse como delitos políticos, cuando están determinadosexclusivamente por motivos políticos, sean o no conexos de un delito político principal. En nuestro paísfue Eusebio Gómez partidario de este criterio subjetivo, proponiendo que cualquiera de los actos previstos por la ley puede tener el carácter de delito político.[73]

Nos referiremos por último al criterio mixto, que surge sin lugar a dudas de la valoración compleja delos aspectos del delito. Fue Eugenio Florián, citado por Fontan Balestra, quién expone en su obra Partegeneral del Derecho penal, La Habana año 1929, que el objeto en el delito político es, en realidad, elderecho del Estado, sea respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio del derecholesionado no basta; el delito debe ser político objetiva y subjetivamente. [74]

En la Argentina este criterio fue seguido por Sebastián Soler, manifestando: “No basta que un hechoesté dirigido contra los intereses del Estado (como en una malversación de caudales públicos), sino quees preciso que atente contra las condiciones políticas de él. Pero aún ello puede producirse por motivosde carácter personal y no por motivos políticos. Es decir que el criterio subjetivo en ningún caso puededescuidarse, pues en realidad es este aspecto el que con más rigor define el hecho político como tal”.[75]

En cuanto a los denominados delitos conexos rigen de algún modo y en mayor o menor medida loscriterios analizados recientemente respecto de los delitos políticos.

Al debatirse en la Cámara de Diputados de la Nación la Ley de Amnistía Nº 12.673, José Peco definióal delito conexo con la concurrencia de tres elementos, de la siguiente manera: primeramente debeexistir una relación de causalidad o de consecuencia con el delito político incriminado. En segundolugar, los hechos deben llevarse a cabo con unidad de tiempo y lugar. Y por último, el delito comúndebe estar en relación con el delito político, y esto es lo que da tónica al delito, que las personas novayan guiadas por móviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio, es indispensable que vayanguiados por móviles elevados, como pueden serlo los propósitos de restaurar la libertad escarnecida.(Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, año 1939, T.4, pág. 360)

Luis Jiménez de Asúa considera que el delito común puede considerarse conexo con el político cuandose ha cometido para preparar el político o es una consecuencia del mismo, siempre que esténíntimamente vinculados .[76]

Pto.4: “El Estudio Científico del Fenómeno Penal”.

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LA DOGMÁTICA PENAL:

Contenido:

Con la expresión derecho penal se hace referencia a diversos sentidos: al sistema de normas de carácter represivo que contiene el ordenamiento jurídico de un Estado, al análisis sistemático de esa normativa,y a cualquier otro estudio vinculado a la legislación penal en general.

“La misma expresión viene, pues, a designar tres objetos diferentes, ya que lo uno (conjunto de normasdotadas de sanción retributiva) es una parte de algún derecho positivo que tiene o ha tenido vigencia(derecho penal argentino, italiano, romano, visigótico); lo otro (estudio sistemático de esas normas) es propiamente la sistematización doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenación expositiva para unmejor conocimiento del mismo; lo otro finalmente (cualquier otro estudio vinculado con la legislación penal en general o con su reforma), sin las ataduras de un derecho vigente determinado, es un conjuntode indagaciones libremente articuladas sobre una idea central de ilicitud penal y sobre todas lasimplicancias de ella”.[77]

Siguiendo a este autor, analizaremos la distinción de los términos derecho penal, dogmática penal y laciencia penal. El derecho penal, en este sentido es precisamente el objeto estudiado por la dogmática penal y por esto que se incurre en error cuando se habla de dogmática como escuela o corrientedoctrinal. “La dogmática no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existenciade un derecho determinado”.[78]

Es dable rescatar también de la obra de este autor su reflexión acerca de la indiscutible autonomía propia de la dogmática no sólo penal sino del derecho todo, consistente en el objeto estudiado que no esmás que el derecho positivo mismo. Estas son sus palabras: “Su existencia no es sólo un accidente o elfruto de una opinión personal, sino la consecuencia ineludible del solo hecho de que existan derechos positivos, vigentes, porque el sólo reconocimiento de éstos importa aceptar la posibilidad de laexistencia de otro derecho no positivo, sea o no este un derecho ideal”.

En tal sentido, propone Creus: “la dogmática (cuya denominación y especialización metodológicainicial se hace proceder de Ihering) realiza una labor acrítica (ya que no rechaza el dogma de la Ley),objetiva (porque no inserta juicios de valor empleados por el legislador para diagramar la ley y suactualización sociológica) y utilitaria (puesto que tiene por finalidad la aplicación práctica de la ley)”.[79]

Objeto:

No es como dijimos, característica propia de la dogmática penal el estudio de normas jurídicas, sinocomún a toda otra ciencia del derecho. Ya que supone y reconoce la existencia de una ley previa y procura su interpretación, actualización y aplicación acertada.

Apenas se comprende, nos dice Soler: “que se haya podido decir que la dogmática es pura lógica, todavez que la lógica se caracteriza como ciencia del pensar en cuanto tal, de las puras formas que asume el pensamiento vaciándolo de contenido, mientras que la dogmática se ocupa de los contenidos de lossistemas jurídicos y no de la pura estructura lógica de éste. Guarda con la lógica las mismas relacionesde cualquier otra disciplina que pretenda alcanzar un conjunto de conocimientos dotados de validezconstrictiva”.[80]

Por otra parte Guillermo Fierro al comentar la obra de aquel autor, sostiene: “el saber jurídico,consistirá en el conocimiento de las verdaderas normas. Las otras formarán un conjunto meramentecaprichoso cuyo conocimiento será útil en cierto sentido preventivo, para saber anticipadamente cualesson las disposiciones a las que, llegado el momento, habrá que desobedecer y cuales las que podrán

pasar... El pensamiento dogmático juega allí, en el plano de la realidad, va inserto en un procesohistórico y no meramente en un proceso doctrinario. Los objetos que la dogmática piensa no sonopiniones sino objetos de muy firme consistencia, de los cuales se puede tener con seguridad un saber estricto”.[81]

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Método:

La mayoría de la doctrina en la actualidad no tiene dudas en afirmar que nada en particular caracterizaal método de la dogmática penal respecto de las disciplinas jurídicas y ramas del derecho.

Es bastante obvio que la metodología del derecho penal como “saber”, no puede ser otra cosa que lametodología jurídica en general. Puede afirmarse que el derecho penal se ha valido de tantos métodoscomo concepciones de la coerción penal y del derecho penal mismo ha habido. Es claro que métodosignifica “camino” y éste está condicionado por la meta a la que se pretende llegar.[82]

El método de la dogmática penal, resume Soler: “en el fondo se trata de una constante aplicación del principio de Paulo non ex regula jus sumatur sed ex jure quod est regula fiat... La labor dogmática,continúa, consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material”.Este autor menciona en su obra una serie de pautas a las que le asigna de: “operaciones necesarias para alcanzar el resultado correcto; la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica, lacomparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criteriossistemáticos y distributivos. Finalmente la deducción verificante de la exactitud de los principiosalcanzados”.[83]

En otras palabras Fontán Balestra, nos dice al referirse al método jurídico o tradicional, que es elracional deductivo, que por ser racional debe ser lógico, y por consiguiente abstracto, puesto que lalógica sólo se maneja con abstracciones. Es denominado por lo común como método lógico-abstracto.

En un desarrollo mas acabado que permite la mejor comprensión del sentido y alcance de este método,el autor en su obra alude al método teleológico con criterio diferenciador en estos términos: “el métodoteleológico, que responde que responde a una reacción contra el excesivo formalismo del método jurídico tradicional, penetra en el contexto de la norma y averigua el fin para el que fue creada,investiga la formación teleológica de los conceptos; precisa el bien jurídico; desentraña el tipo legal; sevale del método sistemático... Ni aún los más formalistas renuncian en la práctica, en su labor deintérpretes, a desentrañar el tipo a precisar el bien jurídico o a valerse de la interpretación sistemática”.[84]

Por otra parte Carlos Creus expresa al referirse al método dogmático que: “no es propiamente un“método” (procedente de principios epistemológicos), sino un procedimiento operativo por medio delcual esta ciencia dogmática trata de realizar su tarea. Si fuéramos a reducir los pasos en muy apretadasíntesis -continúa Creus- tendríamos que decir que la dogmática trata de extraer principios generales deleyes particulares para interpretarlas, recreando el sistema jurídico a fin de ordenarlo y hacerlointernamente coherente.

En cuanto al modo de lograrlo emplea el análisis de texto, por medio de la analogía de reglas -como procedimiento lógico- establece módulos aplicables a una generalidad o a un sector determinado deellas, las coordina (sistematiza) dentro de dichos módulos y corrobora por medio del planteamiento dehipótesis o en el concreto examen de los casos dados (según se trate de una labor doctrinaria o jurisprudencial), la coordinación de la regla particular con dichos módulos”.[85]

Cada uno de los fundamentos filosóficos o ideológicos dados en el derecho penal, han siempredenotado la presencia de un método. “Así, para Feuerbach la meta era la tutela de derechos subjetivos,el método era partir de tales derechos y reconocer como fuente del saber penal a la filosofía. Es lógicoque cuando el planteo se invierte y se tiende a tutelar el derecho objetivo en lugar del subjetivo, elmétodo tienda a reducirse a una sujeción a la “voluntad del legislador”. Así fue que tubo lugar elmétodo exegético, que pretendía reducir a la ciencia jurídica a una mera técnica de análisis de la ley”.[86]

Claro que si hablamos de método no podemos dejar de hacer referencia al muy conocido equívoco deFerri, para el cual se debía aplicar al derecho penal el método propio de las ciencias naturales; el

método experimental o galileano como lo llamaba el mismo.

Es evidente, nos dice Soler, “que en las demás disciplinas científicas que se ocupan de los problemasde la delincuencia, corresponde la aplicación de otros métodos no dogmáticos... La investigación de

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leyes naturales, de regularidades aproximativas en los fenómenos, etc., es una actividad experimental y preferentemente inductiva. La antropología criminal, la sociología criminal y la criminalística no sedebe confundir, sin embargo, con el derecho penal, como ciencia normativa, y de la conveniencia dedeterminado método para aquellas investigaciones no puede deducirse la adecuación del mismo método para el derecho penal”.[87]

La Dogmática:

TERRAGNI, Marco Antonio, Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su creación, El sistema penal argentino finalizando el siglo, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de laU.N.L, Santa Fe, 1994.

¿ Qué papel debió –y debe- desempeñar, enfrentada a estas realidades?

En un momento se creyó que la labor científica debía ser la de examinar exclusivamente la ley, yelaborar teorías que posibiliten el dictado de sentencias medianamente previsibles.

Hoy existe la convicción de que eso no es suficiente, de que la norma es sólo una parte del objeto deestudio mientras que a la otra la constituye el propio funcionamiento del sistema, porque de no ser ésteexaminado, queda sin comprobación si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.

Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contemporánea, en que la Teoría del Delito debereelaborarse a partir de la pena la que, al fin y al cabo, es la única realidad que da origen a esta rama delDerecho.

De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintos momentos del siglo dieron lugar aabsurdamente encarnizadas “luchas de escuelas”) debe presidir las conclusiones el espíritu que destilala Constitución Nacional Argentina, según el cual la libertad y la inocencia son la regla, en tanto quelos errores humanos merecen la tolerancia que deriva de comprender que la falibilidad es una posibilidad propia de la especie.

LA POLÍTICA CRIMINAL:

La política criminal ha sido considerada a lo largo de la historia por parte de la doctrina, comodisciplina integrante de la llamada Enciclopedia Criminológica, que tiene por objeto fundamental elestudio de los medios necesarios para combatir la delincuencia. Grispigni considera a la políticacriminal como disciplina de estudio de las normas jurídicas.

En nuestro país, es Jimenez de Asúa, quién incluye esta disciplina en el grupo de las llamadas ciencias jurídicas represivas.[88]

“Se entendió por política criminal la posición de una escuela de principios de siglo, para la cual era la política del Estado que, guiada por la criminología se dirigía a combatir el delito... La política criminalasí entendida tenía al derecho penal como límite, concedido como la “carta magna” del delincuente. La

política criminal defendía a la sociedad y el derecho penal al delincuente. Política criminal y derecho penal se hallaban pues en permanente contradicción. Tal fue el concepto de Franz Von Liszt.

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Desarrollando el concepto de la política criminal, debemos decir que la política es la ciencia o arte degobernar, de concebir ideas, estructurar proyectos en base ellas y finalmente de transformarlas enhechos concretos de la realidad. Entonces, la política criminal será la ciencia o arte de gobernar referidaal fenómeno criminal. En otras palabras, la política del fenómeno criminal es parte de la políticageneral.

Zaffaroni nos dice al respecto: “La política criminal es la que guía las decisiones que toma el poder político o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Cumple, por ende, una función deguía y crítica”.

Podemos afirmar siguiendo a este autor que la política criminal es “la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídico-penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo queineludiblemente implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos”.[89]

Política Criminal y Legislación Penal:

Para analizar este tema en particular seguiremos el punto de vista adoptado por Eugenio Zaffaroni, yaexpuesto en este trabajo al estudiar el concepto general de derecho penal, sosteniendo la existencia dedos entidades diferentes que conforman tal concepto, recordemos: el conjunto de leyes penales(Legislación penal) y el sistema de interpretación de esa legislación (Saber del derecho penal).

Sabido es que el Estado a través de sus órganos legislativos sanciona leyes que se incorporan alordenamiento jurídico del mismo, y que son el fruto de decisiones políticas. Estas decisiones políticastienden a subsanar y satisfacer necesidades de una comunidad determinada en una época determinada,y cada norma traduce una decisión política.

“La norma es hija de la decisión política, lleva su carga genérica, pero el cordón umbilical entre ladecisión político-penal y la norma, la coarta el principio de legalidad, al menos en cuanto a la extensión punitiva.

En modo alguno significa esto que el principio de legalidad obste o enfrente a la política criminal,como lo pretendía la criticada concepción de Liszt. Es la misma política criminal la que si quiere elcamino de la seguridad jurídica y se lo impone al derecho penal”.[90]

No obstante, ese cordón umbilical entre decisión política y norma, no significa jamás la separaciónabsoluta de ambos, puesto que al decir de Zaffaroni: “la carga genérica de la decisión política esconservada por la norma”, es allí entonces donde radica la vinculación entre la política criminal y lalegislación penal.

POLÍTICA CRIMINAL Y SABER PENAL:

Es tiempo de estudiar las importantes relaciones que vislumbran la moderna doctrina entre al políticacriminal y el saber penal, entendido este como sistema de interpretación de la legislación penal.

Siguiendo la obra de Zaffaroni, diremos que la primer vinculación entre ambas disciplinas resulta de laforma en que la política criminal se proyecta hacia el saber penal, al proporcionar el componenteteológico interpretativo.

“El saber penal, nos dice este autor, no puede menos que interpretar su objeto conforme a una ideologíaque está necesariamente vinculada a la política, pues sus interpretaciones tienden a traducirse ensoluciones para casos concretos, que son soluciones dadas por un poder del Estado, es decir, actos degobierno o, lo que es lo mismo, actos de decisión política... En de definitiva, la real propuesta político-criminológica la hace el saber penal, el ensayar la interpretación coherente de las decisiones político-legislativas para proponerla en la solución de los casos concretos como proyectos de decisiones

político-judiciales”.[91]

La Política Criminal:

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TERRAGNI, Marco Antonio, Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su creación, El sistema penal argentino finalizando el siglo, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de laU.N.L, Santa Fe, 1994.

Se supone que el Estado, como organización jurídica de la comunidad, tiene que ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos. Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimárselo bueno y útil, se debe hacer y luego poner los medios de quese disponga al servicio de esa finalidad.

También es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le parezcan más adecuadas para llegar ala meta.

Trasladando estas consideraciones a la Política Criminal de la República Argentina, unaapreciación muy genérica de lo que ha ocurrido a lo largo del siglo XX demuestra, a mi juicio, losiguiente:

· La Sociedad, y quienes la representan formando parte de los órganos de conducción del Estado,responden ante el delito con impulsos emocionales. Reaccionan ante la trasgresión de sus reglas perono saben bien qué hacer con los infractores.

· En las dos primeras décadas (aunque ello haya ocurrido en muy raras ocasiones) mataba“legalmente” a los autores de los crímenes más feroces, enviaba a la cárcel a quienes no llegaban a talnivel de “peligrosidad” y no adoptaba ninguna medida (que por lo menos el público pudiese percibir) para con el resto.

Salvo la supresión de la pena de muerte, nada cambió desde entonces y en la actualidad sigue ladesorientación.

La Sociedad, como siempre, reclama seguridad con relación a la delincuencia y el Estado no tienerespuestas novedosas y –lo que es peor- no emite señales unívocas.

Las actitudes son las tradicionales:

A- Por un lado procura intimar. La amenaza que utiliza el Poder Ejecutivo en cada ocasión en quehechos graves conmocionan a la opinión pública, consiste en reimplantar la pena de muerte.

La acción legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta límites inconcebibles (por elabsurdo a que en la práctica conduce y por su propia irracionalidad) el número de acciones punibles.Asimismo, en una actitud ingenua (pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumentalas escalas penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa vía se logrará algún efecto en elcuerpo social.

Decimos que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie –y menos un legislador- deberíadesconocer que la pura forma de un texto legal no modifica la realidad. Transformar la realidadimplicaría que la mayor cantidad de delitos sean esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo serequiere un esfuerzo mucho mayor que el que representa sancionar una simple corrección de la ley: setienen que aplicar recursos económicos para incrementar la eficiencia de la Política, para acelerar lostrámites de la Justicia y para transformar en lugares humanamente habitables las prisiones.

Aparte, y básico, se necesita la concurrencia de una auténtica voluntad política de resolver los problemas íntegramente, respetando los principios constitucionales, y entre ellos el de igualdad, deforma que la ley se aplique a todos, parejamente.

Es imprescindible que exista un auténtico espíritu republicano, que se halle consustanciado con lahistoria y las tradiciones argentinas, de manera tal que de ellas se nutra y no de la imitación de

instituciones importadas (“arrepentido”, “agente encubierto”, etc.) que chocan con los sabios preceptosreceptados por nuestros próceres de 1853.

B- La otra faceta que muestra el Estado argentino actual es de signo totalmente contrario:

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Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la Constitución) y participa deactividades de la Organización de las Naciones Unidas signadas claramente por la idea de humanizar elsistema penal: propugnan desincriminar los hechos que no representan una amenaza seria para la pacífica convivencia y reducir las sanciones a la mínima expresión que sea posible en aras a esa mismaconvivencia.

Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobación) que enfrentan de manera másracional la realidad cotidiana, propiciando –entre otras cosas- alternativas a la pena de prisión,suspensión del juicio a prueba, etc.

Deroga el Congreso (hecho inusual porque lo corriente es que sume y no reste) algunas figuras como ladel desacato, reñida absolutamente con el espíritu republicano y espada pendiente que en cualquier momento podía caer sobre una prensa que no fuese complaciente con el régimen de turno.

CRIMINOLOGÍA:

Primeramente hablaremos de lo que se llamó con el enciclopedia criminal o ciencia de la criminalidad,entendida como la reunión de varias disciplinas dedicadas al análisis de medios destinados a combatir la delincuencia.

Fueron Ferri y José Ingenieros, quienes han intentado hacer con todas estas especialidades una cienciaenciclopédica.

Al decir de Fontán Balestra “las ciencias criminológicas o ciencias no jurídicas que estudian aldelincuente, constituyen una realidad que no puede ser ignorada tanto en su existencia, como en lasmanifestaciones de la vida práctica”.[92]

Ferri, nos dice que ese conjunto de disciplinas lo estudia la Sociología Criminal, dedicada al análisiscientífico del delito y del delincuente, considerado como el resultado de factores individuales y sociales(endógenos y exógenos), estudio realizado para estructurar el sistema de defensa social contra el delito.

La criminología, fue definida por Rafael Garófalo, como ciencia general de la criminalidad, incluyendola sanción. Son indudablemente ciencias de la conducta, que estudian la conducta humana desde el punto de vista del ser de la misma.

Eugenio Zaffaroni al respecto sostiene: “el derecho penal precisa que conductas son desvalorizadas ycomo se traduce ese desvalor en consecuencias jurídicas, pero no se pregunta acerca del ser de esaconducta, de lo que ella representa en la biografía del sujeto de la general problemática de lasconductas criminales en la vida social, etc. Estas corresponden a otras ciencias, que son la biología, la psicología y la sociología, es decir las ciencias que estudian la conducta humana”.[93]

Como vemos en realidad estas ciencias estudian el mismo objeto que las ciencias jurídicas, sólo quedesde distintos niveles de complejidad.

El citado autor, considera que la criminología es una disciplina que estudia la cuestión criminal desdeel punto de vista bio-psico-social, es decir, e integra con las ciencias de la conducta aplicadas a lasconductas criminales.

Hoy, ya superado el criterio separatista sostenido por los pensadores de la criminología positivista, ponderando hasta el extremo un aislamiento e independencia absoluta respecto del derecho penal; elcampo de acción de la criminología se ha extendido en la actualidad casi sin limitaciones.

Muestra de ello son las construcciones más modernas de la doctrina reciente al diferenciar losconceptos de criminología, criminalística y criminalidad, esta como catalogación de la posesión personal de la “calidad” de criminal, como así mismo a los hechos delictivos que tienen lugar en una

comunidad determinada (estadística criminal).

Coincidimos con Rodríguez en una definición compleja de criminología como: “ciencia penal cuyo primordial objeto consiste en la explicación de la criminalidad y de la conducta delictiva, con el

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propósito de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente y la adecuada aplicaciónde una política criminal que contemple al crimen como un problema individual y social, conozca lascausas, móviles y orígenes del delito, procurando su prevención eficaz, como así la asistencia ytratamiento apropiado -terapéutica criminal- para la recuperación y resocialización del transgresor, sin perjuicio del empleo útil de las sanciones penales”.[94]

Para advertir la evolución de esta disciplina debemos remontarnos a algunos años atrás, en que lacriminología era una disciplina causal-explicativa del delito. Por entonces enfrentaba el problema dedeterminar con precisión su objeto de estudio.

Señala en su obra Zaffaroni que la primera contradicción surgida en la criminología fue el hecho de ser considerada una ciencia objetiva, aséptica ideológicamente, pero que presuponía un objeto que veníadado de la ley, por un acto del poder político.

A consecuencia de ello los criminólogos tradicionales incurren en el equívoco de buscar en primer lugar la existencia de un “delito natural”, apelando luego a conceptos jurídicos comparados, perosiempre manteniendo la contradicción de una “ciencia no valorativa con un objeto delimitadovalorativamente”.[95]

Esta criminología tradicional, obra de Lombroso, era concebida por sus máximos representantes comouna ciencia autosuficiente, dotada de propios principios, con un método propio, el de la observación yla experimentación, con total independencia del derecho penal.

La criminología positivista, dejaba fuera de su objeto, el estudio del mecanismo de la criminalización yel funcionamiento del sistema penal en su integridad, a cambio sólo ofrecía el mero análisis de laconducta del hombre delincuente. El positivismo no reconoció en la conducta las nociones deculpabilidad. Son esclarecedoras las palabras de Zaffaroni al respecto: “era una criminología que buscaba causas frente a un derecho penal que presuponía una capacidad humana de elección”.

Claro está que esta disciplina tuvo necesariamente en su evolución que ampliar su horizonte de proyección, y fue así como surge lo que llamamos criminología de la “reacción social”, la cual abarcael estudio de todo el sistema penal de un Estado.

Es entonces cuando la criminología se vincula mayormente con al política criminal hasta el punto de laconfusión, puesto que se interna en el ejercicio del poder político, adoptando una postura críticarespecto a la justificación a la actividad represiva penal.

Finalmente la criminología, parece encontrarse en su verdadero cause, por cuanto “al criticar al poder criminalizante y al preguntarse el derecho penal por el sentido ideológico de la punición, vuelven aencontrase en un campo común, que es el de la política criminal (política), que debe tener siempre unfundamento antropológico (filosofía)”.[96]

LECCIÓN 3

Noticias sobre la evolución histórica de las ideas penales

RESEÑA:


· Pto. 1: “Breve reseña histórica del pensamiento penal”

- Los tiempos primitivos (págs. 2 / 4).

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- Edad Anntigua (págs. 5)

- Derecho Griego (págs. 5 / 6)

- Derecho Penal Romano (págs. 6 / 8)

- Edad Media (págs. 8 / 10)

- Glosadores y Postglosadores (págs. 10 / 11)

- Edad Moderna y Contemporánea (págs. 11 / 18)

· Pto. 2: “La denominada ESCUELA CLÁSICA y sus predecesores”

- La llamada Escuela Clásica (págs. 18 / 21)

- Los Teorizadores de la Prevención General (págs. 21 / 24)

- La Escuela Ontológica (págs. 24 / 27)

· Pto. 3: “El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones. Prrincipalesexpositores.”.

- Origen, causa y fundamentos de la Escuela Positivista (págs. 27 / 28)

- Lombroso (págs. 28 / 30)

- Ferri (págs. 30 / 32)

- Garófalo (pág. 32)

- Conclusión (págs. 32 / 34)

· Pto. 4: “El POSITIVISMO JURÍDICO o concepción clásica.”

- Introducción (pág. 35)

- El método finalista (págs. 35 / 36)

- El normativismo penal (pág. 36)

- Las tendencias funcionalistas o preventivistas (págs. 36 / 37)

· Pto. 5: “Las críticas y sus vertientes CRIMINOLÓGICAS y Abolicionistas.

El GARANTISMO PENAL” (pág. 37)

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1 3 Estudio N° 2

2 T. I (Cap. V) y T. II (Cap. VII)

-Parte Primera-

2, 3 y 4 3 Estudio N° 2

2 T. II -Parte Primera-

5 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Aproximaciones al Derecho PenalContemporáneo”, págs. 17/41. (Material disponible en Carpeta de la Cátedra)

Lección organizada, en su primera parte, en base al texto del Dr. Marco Antonio Terragni: “TEMASDE HISTORIA PENAL”[98].

Pto.1: “Breve reseña histórica del pensamiento Penal”

1. Los tiempos primitivos

a. La estructura del pensamiento del hombre primitivo es distinta de la del actual. La culturamoderna está constituida sobre una base científica, racionalista y experimental, que descansa en los principios de identidad, contradicción y razón suficiente. Mientras que en las primeras etapas deldesarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenómenos son explicados no a la luz de lacausalidad sino como consecuencia de la aplicación de principios mágicos, de la acción de potenciasmísticas.

Para la mentalidad prelógica si se viola el tabú[99] una determinada desgracia ha de ocurrir;inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tabú ha sido violado.

La noción primitiva supone que el castigo por la violación del tabú se produce automáticamente: Eltabú se venga a sí mismo. Más tarde, se atribuye a la acción de fuerzas demoníacas. Luego los reyes ylos sacerdotes se apropian del temor que los tabúes generan para usarlos como modo de conseguir susfines.

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b. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sinocomo integrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de laactividad represiva, sino que lo constituye la reacción del grupo.

c. La imputación se da en forma aberrante. No corresponde a la realidad natural de la producción de los sucesos. De allí también el "animismo mágico”.

d. La relación punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en la culpabilidad. Laresponsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana.

Las formas de venganza se parecían más a guerras que a actos individuales. La venganza dela sangre era una necesidad mágica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligaciónreligiosa y sagrada.

Para evitar este estado de enemistad permanente, consecuencia característica del crimen, lavenganza de la sangre fue sustituida por la privación o expulsión de la paz. Esta se daba cuando el poder colectivo retiraba su protección al individuo, expulsándolo. Así su situación equivalía a laesclavitud o a la muerte segura.[100]

e. En el camino hacia la individualización de la pena[101] otra institución característica era eltalión, que aparece mencionado en la ley mosaica y en el Código de Hammurabi.[102]

El principio que informa la ley del talión es el de proporción entre el daño causado y elcastigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados.Supuso un notable avance en el sometimiento de la venganza privada o la reacción social a ciertoslímites de proporcionalidad ("ojo por ojo, diente por diente") que antes no eran respetados.

f. La composición (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores, de losgermanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus o Friedeusgeld, dinerode la paz) la que percibe la autoridad como contraprestación de sus servicios tendientes a asegurar elorden y la efectividad de las composiciones. Se satisfacía en moneda, moneda, efectos, trabajo oentregándose personalmente.[103]

g. Más adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pública:Se fue produciendo una evolución paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quiendeterminase y aplicase las penas. Las sanciones más frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de laley (como ocurrió con la interdicción del agua y del fuego), la esclavitud, la confiscación de los bienes,la muerte civil y la pena de muerte.

2. Edad Antigua

a. Antiguo Oriente: Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados[104].Sus características comunes eran los autoritarismos teocrático y político.

En China rigió el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las piernas al ladrón, cegar, torturar, etc.

En Asiria encontramos el Código de Hammurabi (Babilonia 2250 a.C.), que no contiene

preceptos sagrados o religiosos, pero sí consagra el uso del talión.

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De la India es el Código de Manú (siglo XIII o XII a.C.) el más perfecto que nos ha legado elAntiguo Oriente. Obedece al principio de división de la sociedad en castas; desconoce el talión. Elcastigo tiene por objeto la purificación.

El Derecho hebreo está delineado por las referencias del Pentateuco (fundamentalmente enExodo, Levítico y Deuteronomio). Sus características principales consisten en la igualdad ante la ley yen la suavización de las penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangre undeber.

Existió una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se ejecutaba mediante elsuplicio del fuego o por medio de lapidación.

3. Derecho griego

Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros días nos revelan lascaracterísticas fundamentales de las costumbres penales en la Grecia antigua:

a. Reducción del poder político con bases teocráticas al poder humano.

b. Gradual elevación del individuo a la autoconciencia de su valor personal.

c. Cambio de la responsabilidad colectiva de los los primitivos pueblos griegos a laresponsabilidad individual existente en la época clásica.

Las ideas de los filósofos, políticos y legisladores[105] tuvieron mucha influencia, así comolas características especiales de sus ciudades-estado.

4. Derecho penal romano

a. Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres

semejantes a la de otros pueblos en igual estado de evolución:

· venganza privada obligatoria, y

· potestad ilimitada del pater familiae.

En la Ley de las “XII Tablas” se contemplaban el talión y la composición, así como las penas demuerte (suplicium) y la de multa (damnum[106]).

b. En el período de la Monarquía se va afirmando el principio de la venganza pública.

c. Durante la República se acentúa la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales. En el período clásico la pena procura tener un efecto intimidatorio para que obre como prevención general.La pena de muerte tiende a abolirse, aunque se reimplantará durante el Imperio.

d. Durante los últimos tiempos de existencia del Imperio Romano estaban vigentes para lamateria penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados expresivamente libri terribiles.

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e. Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales:

1) los que atentan contra los intereses de la comunidad (perduellio[107]), y

2) los que afectaban los derechos de los individuos (parricidium).

Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este es el punto de partida para eldesenvolvimiento posterior de la idea del delito político.

Parricidium: que es el "homicidio de los allegados", según Mommsen, y consiste en la muerte violentadada por los descendientes del mismo tronco. Con este concepto se cierra el gran grupo de los -despuésllamados- delitos comunes.

f. En Roma se manifiesta la oposición entre crimina publica y delicta privata.

h. Por intermedio de las quastiones crimina extraordinaria (siglo II d.C.) se deja de lado lainvariable pena ordinaria por una adaptada según medida de la propia importancia de los casosconcretos.

Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisión en la determinación delconcepto de delito y cuanto más se aproxima la época del fin del apogeo de Roma, tanto mayor es lainfluencia de esa pseudo ética, antijurídica, arbitraria y sin freno, que carateriza la decadencia posterior del Imperio.

i. Influencia de la filosofía romana en modernos desarrollos del Derecho Penal. Ej.: Laeliminación de los incorregibles es una consecuencia legítima de la doctrina estoica, y el origen de ladoctrina moderna de la eliminación de los delincuentes defendida con argumentos biológicos.

5. Edad Media

a. Derecho Penal Germánico: la importancia principal de las disposiciones penales delderecho popular en los países germánicos, estriba en el establecimiento preciso de los rescates, asícomo en la reglamentación firme del sistema de la composición. [108]

El ordenamiento más importante del Derecho Penal germánico posterior es la Carolina[109](promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada así porque lo fue durante el reinado deCarlos V de Alemania, que fue también Carlos I como Rey de España y pone todo su empeño en lareglamentación de los procedimientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario.

Figuran determinados los delitos en particular de modo más preciso que en la época precedente. También contiene conceptos generales como los de tentativa, legítima defensa,imprudencia temeraria y otros.

Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:

I. Relega el sistema composicional y privado, asignando carácter estatal a la actividad

punitiva.

II. Le da certeza al derecho.

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III. Quiebra la objetividad del derecho germánico introduciendo la consideración de factores subjetivos,como la admisión de la culpabilidad y la separada previsión de la tentativa.

IV. El sistema procesal era inquisitivo.

La Carolina ha venido ser por su propio mérito, el fundamento sobre el cual se apoyó elderecho penal aleman común durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y únicoDerecho Penal del Reich hasta 1870.

b. Derecho Penal Español: Se recuerdan numerosos ordenamientos:

el Código de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (500), el FueroJuzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder penal como función pública.

En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena menor y casisiempe pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas esla prevención general o sea la intimidación.

Las Partidas (1526) constituyen la recepción en España del Derecho Penal romano y delCanónico, en los que se inspiran.

c. Derecho Penal Canónico: en este período la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual ytemporal, como que juzga a los autores de un gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmación de la naturaleza pública del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado.

El derecho penal canónico comienza siendo derecho disciplinario para transformarse luego en DerechoPúblico.

La Jurisdicción eclesíastica se daba:

a. Por razones de fuero personal,

b. Por razones de materia: delicta mere eclesiástica y delicta mixta.

Son algunas de las características de este período:

I. La represión canónica se ejerce en nombre de la divinidad.

II. Existe confusión entre delito y pecado.

III. La responsabilidad penal es predominantemente subjetiva.

IV. Se consagra la Tregua de Dios. Así la fuerza pública no se puede ejercer en los lugaressagrados[110].

V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem)

VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios.

6. Glosadores y Postglosadores.

Se denominó así a un grupo de pensadores que hicieron renacer el interés por el estudio del DerechoRomano a partir de la fuente Justiniana. Así se distingue una serie de jesuítas que vivieron entre 1100 a

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1250 (período de los Glosadores) y entre esta última fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto alconocimiento de los derechos locales, realizaban el comentario [111] del derecho romano, el quemuchas veces había sufrido modificaciones derivadas del derecho canónico o del local.

Son los Glosadores los que prepararon el camino del renacimiento del derecho romano y elde la Recepción[112], pues los que hubieron de legislar después para Alemania aprendieron en Italia elDerecho Romano merced a la obra de los Post Glosadores.

Entre los más recordados están Alberto de Gandino (1310), Bartolo de Sassiferrato, Baldo dePerugia (1356) Julio Claro (1525-1575, Liber Quintus Sententiarum Receptarum); Próspero Farinaccio(1618, Praxis et Theorica Criminalis); Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarrubias (1512).

A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron llamados Prácticos[113].

7. Edad Moderna y Contemporánea.

Se caracteriza por la preeminencia de la razón.

a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filósofo de la duda inteligente, que utilizó lalógica exploradora.

El método cartesiano es imagen del empleado en matemáticas (el único que carece de incertidumbres yerrores), integrando recíprocamente experiencia y deducción y limitando la investigación a los objetosde que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin género de duda.

Aunque para Descartes el principio de la certeza está implícito en la duda misma. Toma como base desu filosofía el principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que expresa la certeza existencial de lasustancia pensante.

b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con él empieza a manifestarse loque luego se denominó: "El humanismo".

Este autor reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal público desarrollando la primerateoría independiente del Derecho Penal. Impulsa el progreso de nuestra disciplina puesto que,abandonando las tradiciones romanas, la fundamenta en la naturaleza racional humana.

Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autónoma. Para él es contractual el proceso delderecho penal: así el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de él.

Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la corrección oeliminación de los delincuentes y la intimidación de los ciudadanos, arribando al concepto de la penacomo retribución jurídica por mandato divino.

c. Thomas Hobbes (1588/1679): publicó en 1651 su famoso “Leviatan”.

Alguna de sus ideas son las siguientes:

· La naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo. Peroesta igualdad no ordena al bien: si dos hombres cualesquiera desean la misma cosa que, sin embargo,los dos a la vez no pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines buscan

destruirse o someterse.

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· El único camino ante el caos resultante, consiste en la sumisión a un príncipe; un contrato socialcuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribución de poderes omnímodos algobernante designado en dicho contrato.

· Los súbditos no deben desobedecer porque ello haría peligrar la seguridad.

· La resistencia resulta legítima si el soberano atenta contra la vida de sus súbditos, si no los protege o no puede protegerlos.

De las enseñanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal.Además identifica a quién se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecución. Reafirma el carácter público de nuestra disciplina porque, dice, en la mayoría de los delitos hay una lesión no sólo contra la persona particular sino contra toda la comunidad.

Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera parte, porque para él no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la segunda parte: que tampocodebe haber pena sin ley (nulla pena). Dice: "Ninguna ley dictada después de la comisión de un hecho, puede convertirlo en delito".

Según Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. "Respecto de las intenciones, que nose exteriorizan por un hecho, no da lugar a acusación humana"[114].

Enuncia una Teoría de la pena: los súbditos abandonaron sus poderes reforzando los delsoberano para que pudiera usarlos en la preservación de todos. Los fines de la pena son la correccióndel delincuente y la intimidación de los demás.

d. John Locke, que vivió entre 1632 y 1704 expuso la doctrina empírica propia de la filosofíainglesa de su época. Negó que existiesen ideas únicas, categorías del pensamiento y principios moralesabsolutos. Según él la mente es una tabla rasa en la que se van inscribiendo las ideas. Enel estado de naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sinoguiado por la razón. De allí surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir lareparación del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros, constituyendo estoúltimo, al establecerse el poder civil, el verdadero y propio derecho de castigar.

En relación con sus ideas sobre la responsabilidad, nos señala que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto de justiciasupone una investigación preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea realmenteconsciente.

e. Constituyen antecedentes de las modernas cárceles las casas de detención creadas enHolanda en el siglo XVI.

f. El siglo XVII presenta un cuadro sombrío, caracterizado por:

· la crueldad de las penas,

· el uso de las torturas (questiones),

· el empleo de la mutilación como pena,

· la caza de "brujas",

· el acudir a la analogía,

· la existencia de prisiones en las que sólo se puede esperar la muerte,

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· la incertidumbre y confusión de las leyes, la variedad en su interpretación y el desprecio por losderechos humanos.

g. Como reacción a este estado de cosas van apareciendo las obras de distintos autores[115].

En Francia publican una "Enciclopedia", mientras que el Iluminismo en Alemania es Aufklärung.Sobre éste escribió Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal como la Enciclopedia. Por ello eledificio liberal debe a Alemania tanto como a Francia.

Jiménez de Asúa enseña que: Las construcciones liberales han de proclamar su descendencia de lafilosofía idealista alemana y han de reconocer la paternidad de Kant y de sus sucesores. Así se debe alos alemanes el Derecho Penal más perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establecelas mejores garantías de los derechos individuales.

h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico“El Grande” en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia.

i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relación entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas yconstituyen una anticipación de estudios futuros. Soosteniendo, por ej.: "En un estado las penas más omenos crueles no hacen que se obedezcan más a las leyes. En los países en que los castigos sonmoderados se les teme como en aquellos en que son tiránicos o espantosos".

j. Voltaire (1694-1778): se ocupó de los temas penales a raíz de un error judicial que iluminó los ojosde Beccaría dos años más tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injustamente a la rueda elcomerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribió Defensa de losoprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judicial[116].

k. Rousseau (1712-1178): ganó el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749sobre el tema: "Si el establecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a purificar lascostumbres". Su tesis llamó la atención por su originalidad, pues en lugar de contestar afirmativamentedemostró lo contrario a la proposición y los defectos que tenía la sociedad de su época.

l. César Beccaría Bonesana: Marqués de Beccaría, nació en Milán en 1738 y murió en 1794.A los 25 años escribe su libro “Dei delitti e della pena” que se publica en 1764[117].

El opúsculo de Beccaría está determinado por la necesidad de criticar la práctica criminal imperante.Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuentra su fundamento en lautilidad común, en el interés general, en el bienestar del mayor número, limitado, completado con la leymoral.

El rigor de la pena de nada sirve si no está acompañado por la certidumbre del castigo. Así propugna laabolición de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en épocas de perturbaciones políticas.

De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: sólo las leyes pueden decretar las penas

sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda lasociedad unida por un contrato social.

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La difusión de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un éxito tan rápido, tandifundido y tan duradero, como lo logró “De los delitos y de las penas”.

Además, sus ideas influyeron en la reforma de muchos códigos penales de su tiempo.

No todos fueron éxitos: en el mismo Milán el problema de la supresión de la pena de muerteno se suscitó hasta 1792 y entonces aunque Beccaría y otros juristas abogaron por su abolición, no loconsiguieron.

El derecho penal de la época partía de un fondo común romano. Se caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a través de la amenaza de penas rigurosas. Subsistie-ron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesiónera la reina de las pruebas, y se conseguía mediante la tortura.

Existía gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los hacía terribles porque sus numerosos desmanes permanecían en las sombras. Los textoslegales no establecían las penas, los jueces las imponían a discreción. Los delitos no estaban tipificadosy era admisible la analogía.

Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecían de fundamentos de hechos y de derecho.

Las penas eran crueles: consistían en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte.

Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos por Beccaría fueron:

Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudición doctrinaria,

Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminación del arbitrio judicial,

Justicia penal pública: eliminación de la tortura,

Igualdad,

La medida de la pena debe ser el daño,

Penas suaves y justas,

No el castigo sino la intimidación,

Proporcionalidad: en los delitos y penas,

Supreción de la pena de muerte,

Es preferible prevenir que penar.

En el prólogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccaría se defiende de las acusacionesde que sus teorías son revolucionarias y atentan contra el régimen político de la época.

ll. Los revulocionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal.

A la Revolución Francesa se le deben:

· la redacción de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789),

· los códigos penales de 1791, 1795 y 1810.

· la inclusión en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad.

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Pto. 2: “La denominada ESCUELA CLÁSICA y sus predecesores”

1. La llamada Escuela Clásica.

Antecedentes filosóficos: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el finde la pena, los cuales elaboraron distintas teorías. Ahora, ocupémosnos de dos filósofos que tuvieronmucha influencia como expositores de ideas sistemáticas sobre el tema:

a. Kant: enunció el siguiente imperativo categórico: "Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal". De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadiecomo simple medio, sino como fin en sí mismo.

Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Nisiquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De allí que conciba a la penacomo un fin en sí, derivada de la simple violación del deber jurídico. Ella debe ser la devolución de lamisma cantidad de dolor que el injustamente causado.

b. Hegel: lo único infinito es la razón.

Entendía que el espíritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que elhombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de sí mismo). El estado objetivo, en que elhombre autoconciente (libre) se relaciona con otros hombres autoconcientes (libres). Y como síntesisuna faz absoluta en que el espíritu se eleva sobre el mundo.

En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialécticamente elhombre -espíritu subjetivo- se pierde en el espíritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevándosehasta el espíritu absoluto.

Esta anulación del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera útil alEstado prusiano, puesto que favorecía su racionalismo imperialista, tendiente a favorecer y procurar launidad alemana.

Afirmó que la razón es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es loúnico que es: todo lo racional es real y todo lo real es racional.

Enuncia de esta forma su Teoría de la pena: el delito es la negación del derecho; la pena es lanegación del delito o sea la afirmación del derecho. Ello conforme al principio de que la negación de lanegación es la afirmación.

Caracteres: Los puntos de contacto entre los penalistas clásicos (que en realidad no formaron unaverdadera escuela[118]) radican en la adhesión a la doctrina del derecho natural y en el empleo del

método deductivo (y especulativo).

La Escuela Clásica procura que se fije el límite adecuado al derecho de castigar por parte delEstado y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos

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individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de laaplicación las penas.

Para los clásicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico; esto es: una relacióncontradictoria entre el hacer del hombre y la norma.

El Derecho Penal tiene un fin de tutela[119]. La pena es un medio de tutela jurídica quetiende al reestablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal,equivalente al que el delincuente ha causado. Su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá delas necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito.Cierta y conocida, segura y justa.

La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y en la imputabilidad moral. El hombretiene libertad moral para decidirse en la elección del bien o del mal; que tal es la reacción producto dellibre albedrío. Si se decide por lo último debe ser castigado.

Etapas: Se distinguen tres etapas:

1) la filosófica (Romagnosi y Carmignani),

2) la matemática (Camara y Pessina), y

3) la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresión en el Código Italiano de 1889).

2. Los teorizadores de la prevención general[120].

a. Feuerbach (1775-1833): Su concepción puede resumirse así: Siendo el fin del Estadoconstituir y mantener el orden en base a la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los medios posibles las transgresiones a él. La amenaza de pena y la seguridad de su cumplimiento, que en nadalimitan la libertad jurídica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coacción psíquica e interna que ejerce en los hombres.

Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del deseo de proporcionarseun placer y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su acción va a seguir un malque es la pena.

b. Romagnosi: (Nació el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.)

Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad de Pavíay de alta legislación en Milán. Publicó "Principios fundamentales de derecho administrativo" y "Primer asunto de la ciencia del derecho natural". Su situación personal sufrió cambios a raíz de la derrotanapoleónica, aunque continuó viviendo en Milán. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo dedelitos contra el Estado. Escribió sobre Filosofía, derecho, estadística, política, matemáticas e historia.

Su obra más recordada es “Génesis del Derecho Penal”, aparecida en 1791 y cuyo contenidose puede resumir de esta forma:

1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.

2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injustoagresor en el estado de naturaleza. Explica cómo ese derecho se traslada al grupo cuando éste seorganiza.

3. El derecho penal es únicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece

solidariamente a toda la sociedad.

4. Hay que compensar la acción de las fuerzas impelentes al delito por medio de lasrepelentes de la pena.

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5. Admite los castigos corporales para los ladronzuelos. Corresponde hacerles asociar unaidea dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotarlos por el verdugo.

6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacersediferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniariascomo en las infamantes.

8. La pena justa es sólo aquélla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pública paracastigar la violación imputable de un deber social perfecto, resulta en la práctica la más conveniente ala incolumidad social.

9. Es necesaria la armonía del sistema penal con todo el sistema de la legislación y de laadministración de una sociedad verdaderamente civil. Esa armonía es necesaria para la prevención y para el castigo.

10. No analiza una legislación particular; para todas rige el imperio de la razón.

En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene elderecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservación del individuo ydel estado gregario en que se encuentra.

La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que así sería tan injusta como el delitoque se pretende vindicar.

La pena actúa así psicológicamente contrarrestando el impulso criminal: para que respondana la intimidación tienen que ser imputables[121].

c. Bentham (1748-1832). Según sus ideas el objetivo de la legislación es la utilidad general. La utilidad pública es definida por Bentham como la suma de las felicidades individuales.

El criterio para determinar qué acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendola cantidad de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionará el delito el Estado debeoponerle el displacer que es anticipado por la amenaza que representa la pena.

Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad"afirmando que "la prevención general es el fin principal de las penas y también su razón justificativa",según lo expuso en Teoría de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar diceque "el fin principal de las penas es prevenir delitos semejantes".

Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del Panóptico,un sistema radial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde un punto central se podíanvigilar todas las celdas.

Bentham asignaba a la pena de prisión un doble objeto: de la reparación y la intimidación, por una parte; de la corrección y la reforma por la otra.

Su obra más importante es el “Tratado de Legislación Penal y Civil”. No obstante susesfuerzos no llegó Bentham a las grandes masas populares, como ocurrió con Howard, quien fue leídoy conocido como hombre de notable genialidad en cuanto a la reforma del sistema penitenciario, lomismo que ocurrió con la obra de Beccaría, que adquirió una importante difusión para su tiempo.

3. La Escuela ontológica.

a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elaboró la doctrina del delito como ente jurídico.Dentro de la amplia acepción de quiénes fueron los autores "clásicos" la corriente ontológica, que

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desarrolló después Carrara, es llamada así porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales.

Así enuncia una teoría ontológica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando deestablecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.

b. Francisco Carrara: (1805-1888)[122]. Estudió en el Liceo Universitario de Lucca. No fue discípulodirecto de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Completó sus estudios conel abogado Vicente Giannini en Florencia.

Carrara ejerció la abogacía. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propósito de la teoríade los delitos políticos, que su caracterización es un esfuerzo inútil puesto que "la tela jurídica será rotasiempre por la espada o el cañón".

En la “Introducción al Programa de derecho criminal”, su obra cumbre, escribe estadedicatoria: "A mis alumnos: Al componer este libro -dispuesto según el orden eminentemente lógicoque trazó Carmignani, nuestro gran maestro- no busqué gloria para mí, sino utilidad para vosotros; me propuse recoger, no crear; no intenté decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocupé por lasformas brillantes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinascriminales, habré logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de 1859".

En Actualidad del pensamiento de Carrara, Terán Lomas distingue algunos aspectos de laobra:

1. Parte del derecho natural.

2. Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre albedrío[123].

3. El delito es un ente jurídico.

4. La acción es el acto externo del hombre (sólo él puede ser sujeto activo).

5. Señala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede ser considerado unadelantado en el esbozo de la teoría de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos.Así enseña: para pasar de la fornicación al adulterio es necesaria la conciencia de estar violando eltálamo nupcial.

6. Desarrolla perfectamente las causas de justificación: el fundamento jurídico de la desincrimina-ción no es la colisión de deberes o la perturbación del ánimo; es la cesación del derecho de castigar por parte de la sociedad y ello tiene carácter objetivo.

7. Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 años; b) acepta el transtornomental transitorio; c) admite la imputabilidad disminuída.

8. Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintención.

9. Construye los institutos de la autoría, de la participación y de la tentativa.

10. El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos.

11. El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero ello noniega la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidación o la justicia.

12. Analiza la teoría del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre está destinadoa la vida social. La ley jurídica es congénita al hombre, pero no es perfectamente respetada.

13. El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberanía resida en el rey o enel pueblo: El único soberano es el derecho.

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Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitalismo y al positivismo criminológico.

El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontológica, porque es doctrinade esencias. También la denomina como matemática, porque aspira a establecer relaciones de eseorden, como que el delito es, según Carrara, una "disonancia armónica". Disonancia porque noconcuerda con los mandatos legales y armónica porque hace jugar los

mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurídico alterado.

Fue el creador de la: “Teoría de las fuerzas”.

c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimerías del pensamiento clásico en sus obras:“Elementos de Derecho penal” y “Enciclopedia del Derecho penal italinano”, publicada en 1904.

Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolución e integrado por dos elementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como "el hecho humano contrario alderecho, prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que se considera necesario para la afirmación delderecho". Y caracteriza la pena como "el sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como acto contrario al derecho". Agrega que es una retribución jurídica, no una retribuciónmoral.

Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el advenimiento de la EscuelaPositiva, desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atención a suscolegas sobre la necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, aún cuando noestimase que tal estudio fuera decisivo.

Cuando murió Carrara fue el adalid de la Escuela Clásica y tras él se esfumó el largo predicamento de esta posición doctrinaria, según explican Pessagno y Bernardi.

Pto. 3: “El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones.

Principales expositores”.

a. Origen, causa y fundamentos de la “Escuela Positiva”. Dieron nacimiento a esta Escuela lossiguientes hechos y circunstancias:

La ineficacia del sistema penal.

La difusión de la doctrina positivista de Comte.

La realización de estudios sociales.

El nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosóficos fueron:

La mutabilidad del derecho.

El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad deldelincuente.

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La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropológicas, físicas y sociales.

Produjo las siguientes consecuencias:

El uso de un método distinto: el experimental[124].

Consideró el delito como fenómeno natural, no como ente jurídico.

Le asignó distinto carácter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad.

Tomó como antecedentes ideas de Roberto Ardigó, Darwin, Comte, etc. y hasta dijo fundarse en Platóny Aristóteles

Fue en realidad la única Escuela, pues tuvo maestros y discípulos y se desarrolló como unaunidad, difundiéndose en los más diversos universos culturales del mundo. La denominación ScuolaPositiva se la dió Ferri en 1894.

b. Lombroso: La antropología criminal fue fundada por el veronés César Lombroso (1835-1909). A los quince años escribió "Ensayos sobre la agricultura en la antigua Roma". Estudió en laUniversidad de Padua. Publicó "El hombre blanco y el hombre de color". En 1855 se desempeño en laUniversidad de Viena. Forma una sala para tratar a los enfermos mentales en le Hospital de Pavía. Seincorpora a su Universidad. Escribe "Medicina legal de las alineaciones mentales", "Genio y locura","El hombre de genio", "Acción de los astros y meteoros sobre la mente humana".

En 1876 vió la luz el "Tratado Antropológico Experimental del hombre delincuente", que luego sellamó "El hombre delincuente en relación a la jurisprudencia, a la antropología y a las disciplinascarcelarias" y luego sólo "El hombre delincuente".

Estudió el atavismo, la degeneración y la epilepsia.

Escribió sobre variados temas: "La mujer delincuente", "Antisemitisismo", "Los anarquistas"."Porqué vencen los boers", "La libertad de Venecia", "El origen de la arquitectura gótica".

Resume así Jiménez de Asúa su vida y su obra: médico hebreo de origen español. Quisoaplicar el método experimental al Estudio de la demencia y trató de encontrar las notas diferenciales, para que fuese más fácil el peritaje médico para distinguir entre el delicuente y el loco. Pero noencontró la distinción sino su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.

En 1876 publicó “El hombre delincuente”, pequeño opúsculo que se transforma con eltiempo en una obra de tres tomos y un atlas.

Hacia 1878 se acercó a él Enrique Ferri y luego Garófalo. Ferri dió a la escuela positiva latendencia sociológica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropologíaen el tercer volumen de la edición de “El hombre delincuente”.

Rafael Garófalo era juez y barón; es decir, pertenecía a la clase atacada por el positivismocriminológico: ejercía la justicia que Lombroso y Ferri criticaban y ello fue muy significativo para la posible síntesis que no se realizó.

Garófalo representó la contrarrevolución. Por eso su sistema penal es duro y su concepcióndel delito "del delito natural", en vez de partir de los hechos, como tenía que haberlo practicado un

buen positivista, se reduce del análisis de los sentimientos. Jiménez de Asúa estima que Garófalo pudohaber logrado la síntesis con su concepción del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debió ser un criterio positivo del Derecho Penal.

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Lombroso comprendió que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible que deriva delmismo, lo había llevado más allá de la meta que esperaba alcanzar; pues empezadas sus búsquedas paracompletar el Código en vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distinguir los responsablesde los no responsables, acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferenciándolos.Medita cómo la sociedad puede defenderse de esos irresponsables que según el antiguo código deberíanser liberados, y que él juzga más peligrosos que los criminales responsables.

Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biológico de la criminalidad(temperamento criminal) consiste en algo específico que no ha sido todavía determinado, pero sin locual no se pueden explicar estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstanciasexteriores en las cuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social señalados por ciertos estigmas de anomalía orgánica o física"[125].

Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropológica (iniciada por Lombroso),otra sociológica (encabezada por Ferri) y una moderna concepción dinámica biológico-criminal que enuna última instancia constituirá como ciencia de síntesis, la Criminología.

c. Ferri: Enrique Ferri nació en Mantova en 1856 y murió en Roma en 1929. Fue el creador de la Socio-logía Criminal. Entre sus obras principales citamos: "Negación del libre albedrío y la teoría de laimputabilidad, "Estudios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878"; "Nuevos horizontes delderecho y del procedimiento penal", obra que luego pasó a llamarse Sociología Criminal, "Losdelincuentes en el arte", "Principios de Derecho Criminal", "Homicidio y Suicidio".

Fue un brillante orador, ardoroso polemista, político, periodista, sociólogo, profesor de laUniversidad de Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardigó y Pietro Ellero (en Bolonia). Dió nuevosenfoques a las investigaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargocombatió.

Sus aportes más destacables pueden sintetizarse así:

Descubrió que a cada face de la civilización corresponde un tipo de criminalidad.

Analizó los factores que conducen al delito.

Habló de una ley de la saturación criminosa según la cual en un determinado momento cierto tipo dedelitos se hacen intolerables a la sociedad por su repetición y así es "como la gota que colma el vaso" yel grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de criminalidad va disminuyendo.

Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y no hayanecesidad de aplicar sanciones.

Clasificó los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasionales.

Sostuvo que el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a defenderse.

Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.

Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor.

Se manifestó contrario a la pena de muerte.

Propugnó la formación de colonias agrícolas con individuos que hubiesen cometido delitos.

Se preocupó por la situación de la víctima y para que se asegurase la reparación del daño que se leocasionó.

d. Garófalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distinguió.Publicó los siguientes títulos: "Un criterio positivo de la criminalidad", "Lo que debe ser un juicio

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penal", "El individuo y el organismo social", "Algunas observaciones al proyecto de Código Penal","Los reincidentes y la reincidencia" y “Criminología”, su obra más renombrada.

Fue Fiscal de Estado y abogó por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte.

Definió la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidadde mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".

Para él "Delito social o natural en una lesión de aquella parte de la moral que consiste en lossentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad según la medida en que se encuentran enlas razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad".

e. Conclusión:

Caracteres del positivismo criminológico:

El método es el experimental.

La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo explicó Ferri, quien decía que ellibre albedrío no existe: el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada adefenderse[126].

Existe un estado peligroso que origina temibilidad, según expresión de Garófalo[127].

El delito es un fenómeno natural y social.

La pena no un castigo sino un medio de defensa social.

Filosóficamente y políticamente el positivismo reacciona contra el excesivo individualismo, por esoFerri fue socialista en su juventud.

En el plano metafísico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte.

Biológicamente la escuela criminológica italiana halló sustentación en las teorías evolucionistas deDarwin.

En sus postrimerías tomó un sesgo jurídico: Florián escribió su “Tratado de Derecho Penal” yFerri, en sus últimos años, publicó “Principios de Derecho Criminal”, que es una obra que tienecaracterísticas dogmáticas. Su discípulo preferido es Grispigni, quien también hace dogmática en su“Curso de Derecho Penal”.

La Scuola difundió sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de AntropologíaCriminal y Ferri la revista La Scuola Positiva.

Los resultados: Según Jiménez de Asúa algunos fueron perniciosos:

a. Paralizó el Derecho Penal y la propia criminología.

b. Cae en escolasticismo.

c. Fue tímido, borroso y políticamente traidor.[128]

d. Impulsó la crítica y el deseo de reforma, degradando la ley.

Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Amplió el contenido de los hechos con nuevas experiencias.

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b. Creó una nueva ciencia.

Por su parte Eduardo Marquart escribió: "El verdadero sentido de las escuelas penales estribaen representar diversos momentos de una serie dialéctica que por medio de síntesis sucesivas elabora elavance del Derecho Penal”.

Para Nuñez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito, no comoabstracción jurídica, sino como acción humana, como hecho natural tal como lo analizó Ferri.

El positivismo alcanzó una asombrosa difusión y luego el interés decayó. En las postrimeríasde su vida, Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina, aunque señala como aportesdel positivismo a la legislación penal de fondo, las penas paralelas, las circunstancias atenantes yminorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especiales para menores, las medidascontra reincidentes y la reacción contra las penas privativas de la libertad de corta duración.

En nuestro país el positivista más distinguido fue el médico José Ingenieros, quien afirmó ensu momento: “existe un Derecho Penal en formación, Italia pensó el nuevo derecho; Estados Unidos de Norteamérica lo hace. La fórmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos peligro-sos, permitiendo la máxima rehabilitación de los readaptables a la vida social”.

Pto. 4: “El POSITIVISMO JURÍDICO o concepción clásica”

a. Introducción. Ante la crisis que provocaba la tención entre “Positivismo” y “Organicismo”fue surgiendo una tendencia que intentó separar nítidamente el saber jurídico del conocimiento social, ala cual se la llamó: “Positivismo Jurídico-Penal”.

Para esta corriente el único hecho en el ámbito jurídico son las leyes positivas. El únicoderecho y toda su base de interpretación son las leyes positivas.

El “Positivismo Italiano” (Lombroso, Ferri, Garófalo) no fue el mismo que el alemán. La corrientealemana siempre se movió dentro de una especie de dicotomía. De paralelismo entre lo material y loespiritual, tratando de armonizar ambos.

b. El método finalista. Dentro de este dualismo se movió también Von Liszt (método finalista), quienintentó dar a la pena una función finalista, es decir, utilitaria, por oposición a la concepción dominantede los clásicos. Condujo la Escuela de la Política Criminal.

La Escuela de la Política Criminal: identificada con la conducción de Franz Von Liszt. Se caracteriza por:

a. Toma el método experimental para emplearlo en la Criminología y el lógico- jurídico para usarlo en el Derecho Penal.

b. Mantiene simultáneamente la culpabilidad y el estado peligroso.

c. Analiza el delito como fenómeno natural y como ente jurídico.

d. Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad[129].

Esta posición ecléctica tuvo amplia difusión cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y GerardoVan Hamel fundaron la Unión Internacional de Derecho Penal.

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c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor de la “Teoría de las normas”.

d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS[130]:“Jakobs proclama a la dogmática ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, ydesde entonces depura sin descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo componentereferido a la realidad. La culpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar de otromodo. No es posible recurrir a criterios psicológicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porquesólo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la pena más grave del delito doloso.

El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se define de unmodo puramente normativista-funcionalista como sujeto de normas de imputación, al igual que elaplicado a las personas jurídicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de lasfunciones del sistema social en cuestión y por ello, su concepción se adapta a cualquier políticacriminal y puede asumir sin problema alguno cualquier modernización del Derecho Penal.

En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado envirtud de meros fragmentos de imputación objetiva”.

Pto. 5: “Las críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionostas.

El garantismo penal”

a. Abolicionismo Penal. Evoluciona en la década del ´60 y ´70, y su misión es la erradicaciónde la cárcel, critica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal. Las criticas del abolicionismoes su carácter utópico, por irrealizable. Suponía el encuentro de la víctima y victimario, llegando a unacuerdo con ausencia del Estado.

Su origen se dio en los países escandinavos, con la promoción de estas ideas por parte de institucionesque buscaban la abolición del sistema carcelario, pero al ser utópica la idea buscan reformas positivas para evitar la violencia inherente y demás defectos propios.

b. El Garantismo Penal: El padre es Ferraioli, magistrado italiano, conformo un movimiento conocidocomo magistratura democrática, compuesta por jueces que utilizaron teorías del uso alternativo delderecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo penal de mínima intervención, a partir de los principios establecidos.

inicioLECCIÓN 4

Derecho Penal y Constitución

RESEÑA:

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· Pto. 1: “Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional”.

- El derecho penal constitucional.

· Pto. 2: “Ideas condicionantes del derecho penal:... ”

- Respecto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, reserva.

- Análisis y consecuencias.

· Pto. 3: “Los principios penales de:...”

- Legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, acción –exterioridad-culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización.

- Análisis y consecuencias .

· Pto. 4: “El proceso legislativo penal argentino: el Código Penal de 1921 (ley 11.179)”

- Reformas y proyectos de reformas al Código Penal. Orientaciones ideológicas. .

- La actual dispersión legislativo-penal.



1 1 Cap. II (A)

2 T. II -Parte Primera-(Cap. III)

2 y 3 1 Cap. II (B)

2 T. I -Parte Primera-(Cap. III)

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3 Estudio N° 1 (III y IV)

3 - FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, “Principios y Normas rectoras.Conceptos Generales.”, págs. 13/37.

- MEMORIA de la II Conferencia Iberoamericana s/ Reforma de la Justicia Penal, El Salvador, 1992, págs. 15/28. (Material disponible en Carpeta de la Cátedra)

4 2 T. I -Parte Primera- (Cap. V)

Aclaración previa: la presente lección ha sido elaborada a partir de tres textos del Dr. Marco AntonioTerragni, publicados ya anteriormente y recopilados aquí a los fines de responder al contenido de lamisma[132]. Ellos son:

1.- TERRAGNI, Marco Antonio, Derecho Penal, Tenencia de Estupefacientes para consumo personal, págs. 9 a 26, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1993.(Texto Nº 1 -págs. 3 / 37-).-

2.- TERRAGNI, Marco Antonio, Libertad de Prensa y Derecho Penal, págs. 45 a 63, Secretaría dePosgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1993. (Texto Nº 2 -págs. 37 /53-).-

3.- PIEDECASAS, Miguel, CORSANO, Walter, ROLANDO, Carlos, TERRAGNI, Marco Antonio yotros, Sida y Derecho, Sida y Derecho Penal, págs. 37 a 40, Secretaría de Posgrado y Servicios aTerceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1995. (Texto Nº 3 -págs. 53 / 57-).-

Texto Nº 1:

“Tenencia de Estupefacientes para consumo personal”

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I. Antecedentes:

a. La ley 11.331 de 1926 modificó el texto del art. 204 C.P. referido a la venta de sustanciasmedicinales, alcaloides o narcóticos penando a: "Los que no estando autorizados para la venta, tenganen su poder las drogas a que se refiere esta ley y no justifiquen la razón legítima de su posesión otenencia". Por primera vez en el país se convierte en delito la tenencia de estupefaciente.

b. La cuestión relativa al uso personal fue motivo del plenario González, Antonio (17 de octubrede 1930) en el que la Cámara de Apelaciones en lo Criminal resolvió: "Implica infracción la tenenciade alcaloides por quien no está autorizado para su venta o que no justifique la razón legítima de su posesión; siendo inadmisible la excusa de uso personal de alcaloides por quien los posee".

La decisión no fue unánime: así el Dr. Luna Olmos votó propiciando la impunidad del hechoargumentando que la sanción para quienes poseen alcaloides o psicotrópicos con fines puramente deuso personal y no de venta y difusión, importa un ataque a la libertad personal que la constituciónconsagra y garantiza en el artículo 19. Entre otras cosas dijo: "Es tan sagrado este derecho, que se lorespeta aún en aquellas personas que atentan contra su propia vida". (Obsérvese la similitud con elargumento de la impunidad de la autolesión, que más adelante esgrimió Soler que todavía hoy seinvoca, como ocurrió en el debate de la ley 23.737).

c. El Proyecto Soler de 1960 estatuía: Se impondrá prisión al que, sin estar autorizado, tuviere en su poder cantidades apreciables de sustancias estupefacientes o de materias primas destinadas a su preparación". Su autor fijó los alcances del articulo diciendo que esa expresión excluía la tenencia parauso personal.

Esa nota de la Exposición de Motivos es importante en la historia legislativa argentina pues cuando setransformaron en ley 17.567 parte de las propuestas de Soler, el art. 204 ter inc. 3º C.P. quedóredactado así: "El que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan a un uso personal, sustancias estupefacientes o materias primas destinadas a su preparación".

Como adelanté, una frase de aquel recordado penalista quedó incorporada definitivamente al debatesobre el tema: "La tenencia para uso personal no debe ser alcanzada, porque no es punible laautolesión, para lo cual la tenencia constituiría un acto preparatorio”.

d. En el plenario Terán de Ibarra del 12/7/1966 (LL 123-240) Prats Cardona introdujo en su voto enfavor de la tesis de la incriminación dos temas que son recurrentes: El primero es que -según el criterioque sostuvo- se trata de una figura de peligro que como tal, no requiere la prueba del daño efectivo. Elsegundo es un argumento peligrosista, ya que dijo que parece lógico que haya sido también sancionadala tenencia por el nocivo e inequívoco valor sintomático que comporta.

En el mismo plenario, Fernández Alonso expuso otra idea que también es usada con frecuencia:castigar al tenedor de estupefacientes, aunque sea un toxicómano, es aplicar la norma penal a quien se presume un traficante en mayor o menor escala. Según esta forma de pensar, la ley no castiga el vicio,sino el comercio envilecedor que la tenencia de droga puede entrañar.

e. La ley 20.771 dictada en 1974 incriminó de manera expresa la tenencia de estupefacientes para uso personal.

Antes de los conocidos pronunciamientos en las causas Bazterrica y Capalbo, el máximo tribunal del país rechazó las objeciones que se le plantearon a ese precepto.

En el caso "Colavini" del año 1978 (fallos: 300:254) dijo que no puede sostenerse con ribetes derazonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, notrasciende los limites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19.

En los autos "Roldán" (fallos 301:673) estableció el alcance del art. 6º de la ley 20.771 expresando quesu letra y espíritu trascienden los limites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividadestatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad

general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal.

En el caso "Valerio" de 1981 (fallos 303:1206) el tribunal sostuvo que el art. 6º de la ley 20.771, encuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento

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constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa dedeterminadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciendela intimidad, susceptible de ser castigada.

f. Luego de las causa Bazterrica y Capalbo (a las que más adelante me referiré) se dictó en 1989 la ley23.737.

La idea rectora de la sanción está condensada en estas reflexiones del entonces presidente de laComisión de Drogadicción de la Cámara de Diputados Eugenio Alberto Lestelle: Se penaliza latenencia de droga, aunque sea para consumo personal. No interesa si la usa o no, sino el hecho de poseerla, pero trata al drogadicto como un enfermo y se lo somete a tratamiento médico. Se debereeducar al adicto en establecimientos especiales no carcelarios, adonde él irá voluntariamente bajosupervisión policial y judicial. Una vez rehabilitado se le borra su prontuario.

El presidente de la Comisión de Legislación Penal de Diputados Lorenzo Cortese por su parte decíaque la penalidad, aunque mínima, debe mantenerse para permitir que opere la disuación de conductas y proteger a la sociedad.

Cortese agregaba que los fallos que declararon la inconstitucionalidad obedecieron a que la ley 20.771sólo punía y no ofrecía alternativas. Alternativas como la rehabilitación que el nuevo proyecto-entonces en consideración- contemplaba.

No todas las opiniones se enderezaron en este sentido. En el proceso de sanción de la nueva ley huboadvertencias expresivas, como la del senador Laiferriere:

"Tengo la impresión de que nosotros, tal vez sin darnos cuenta y conmovidos por la legítima preocupación que nos causa el auge de la droga, incursionamos en el campo de la libertad individual decada ciudadano. Nuestras sociedades tienen, como base fundamental de su convivencia, el respeto por las acciones íntimas de cada individuo; reconocemos que existe una coraza casi religiosa que protege ellibre albedrío y la libertad personal de los integrantes de nuestras comunidades. En esto tenemosdiferencias con otras sociedades que, por distintas motivaciones, jerarquizan el todo, la totalidad, através de esquemas jurídicos positivos, llegando a admitir como aceptable y razonable para la vidacotidiana la existencia de regímenes políticos totalitarios, inclusive para la determinación delcomportamiento que se le exige al individuo.”

"Lo que sostengo como duda es que, precisamente cuando se comienza a hablar de la reforma delCódigo Penal, estamos estableciendo un tipo penal para un hecho que no ocasiona peligro a nadie y queno tiene determinación clara del valor que protege. Por el contrario, este tipo penal se cuela decontrabando para la determinación de algunas conductas individuales.”

"En otras palabras, la razón de Estado o la razón de la sociedad nos está llevando a condicionar lalibertad individual de los ciudadanos de la Nación Argentina".

II. Puntos para el debate:

Los temas más importantes que cabe analizar son los siguientes:

a. La toxicomanía es una enfermedad y es inadmisible pretender solucionarla con penas.

En su "Tratado de Derecho Penal" publicado en 1941 Eusebio Gómez sostenía: "Desde el punto devista científico es inadmisible estatuir penas para reprimir la toxicomanía. Cualquiera que sea suorigen, la toxicomanía reviste los caracteres de una enfermedad. Y si las toxicomanías constituyenverdaderas entidades nosológicas, que la psiquiatría ha identificado con precisión, y si los afectados sonsujetos de innegable peligrosidad, no es su represión lo que corresponde, sino su tratamiento impuesto por una ley fundada, precisamente, en esa peligrosidad".

Durante el mismo año Peco presentó su Proyecto de Código Penal en cuya Exposición de Motivosdecía: "El Código debe enfocar al delincuente, no al vicioso".

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Soler a su vez expuso: castigar al tenedor constituye una forma velada de castigar un vicio, procedimiento contra el cual se levanta la autoridad médica unánime.

En la estructura de la ley 23.737 si bien ya no aparece de manera expresa que el legislador actualatiende al principio de la peligrosidad, implícitamente así resulta. Ello responde al pensamiento -a mi juicio equivocado- que, incriminando la mera tenencia, se arriba al hallazgo de una vía indirecta para lalucha contra la toxicomanía.

Ya lo decía Nerio Rojas y lo citó el plenario Terán de Ibarra: La toxicomanía implica un binomio cuyostérminos son el toxicómano y el traficante y toda legislación debe ir contra ambos, pues secomplementan y viven en la simbiosis lamentable del hábito vicioso y del negocio clandestino.

A esto el Ministro Petracci de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Montalvo contesta:"El argumento según el cual el castigo de la tenencia sería justificado como un medio indirecto paracombatir el narcotráfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental-receptora en este aspecto de los aportes más esenciales de nuestra tradición cultural- que prohibeutilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputansocialmente valiosos, desconociendo así que ellas constituyen fines en sí mismas".

b. La Constitución Nacional garantiza el derecho que tiene cada habitante para decidir su destino personal. Justificar el castigo de la tenencia como medio indirecto para combatir el narcotráficomenoscaba ese derecho, pues significa utilizar a las personas como instrumentos.

Los principios en juego en este tema constituyen toda una filosofía política y es necesario examinarlos para saber al mismo tiempo a qué tipo de hombre se dirige el proyecto de estructuración socialimpuesto por la Constitución, garantizando el derecho a una vida libre.

El límite del poder del Estado para interferir el destino de los particulares está fijado por el artículo 19de la Constitución Nacional, analizado en relación al tema desde la primera vez en que se penó ennuestro país la tenencia de estupefacientes.

Se ha dicho que cuando se incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal, tal forma delegislar constituye una evidencia de autoritarismo. Y que cuando no se la pune, ello indica que se estáen presencia de un Estado que protege de manera más enérgica la libertad individual.

Quizás la oposición no deba plantearse en términos tan categóricos, pero resulta evidente que, en elfondo, el legislador está indicando una tendencia.

En el primer caso, estima que el Estado tiene derecho a intervenir en las actividades humanas que juzga peligrosas, tanto para el hombre que las realiza como para sus semejantes.

En el otro extremo, el Estado se autorregula y deja una zona de libertad, renunciando a restringirla.

El voto del Dr. Petracchi en el caso Bazterrica dice que el reconocimiento de un ámbito exclusivoresulta esencial para mantener el equilibrio entre: un Estado cada vez más omnipresente, e individuoscada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen.La existencia o inexistencia de ese equilibrio, pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenesdemocráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida,según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que noafecte igual derecho de los demás; y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad eimpiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria.

A mi juicio el acierto radica en calibrar ajustadamente cuál es el límite de la intervención estatal.

En el ámbito de las acciones que no violan bienes jurídicos ajenos ni afectan a terceros, esa libertadamparada por nuestra Constitución quedaría conculcada. La cuestión está centrada en el punto de saber qué acciones son las auténticamente reservadas a la decisión de los particulares, y por consiguienteexentas de la autoridad de los magistrados, tal cual lo dice en expresiva redacción el artículo 19 de la

Constitución Nacional.

La solución no puede hallarse por vía de separar, por un lado, la realización individual del hombre queestá habilitado para desarrollarse conforme a su ideal, eligiendo los medios necesarios y llevando a la

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práctica su aspiración, todo lo cual constituiría una cuestión puramente individual materializada através de decisiones de ese carácter. Y por el otro, pensar que esa libertad está limitada por la existenciade una vida social, que impone responsabilidades conjuntas de los hombres que se desarrollan encomunidad. No puede haber sido ésta la idea de los constituyentes, pues es obvio que cuando plasmaron ese artículo 19, no pensaron en el hombre solitario, sino en el hombre en civilización, que esel habitante de un Estado regulado por su ley suprema.

Si sostuviéramos que el hecho de vivir en sociedad restringe por sí la libertad individual, hasta el puntode que el Estado puede sobrepasar cualquier límite en aras de realizar una determinada concepciónsocial, estaría de más aquella disposición de nuestra Constitución Nacional.

No tengo ninguna duda que el hombre argentino, viviendo bajo el texto constitucional que configura laorganización jurídica del Estado, conserva incólume su libertad individual expresada de la manera másfirme en la no injerencia del Estado en las acciones privadas.

c. En gran parte de las hipótesis de hecho la tenencia de estupefacientes, aún para consumo personal,trasciende el ámbito de las acciones privadas, pero cuando ello no ocurre esos casos especiales debenser contemplados por una razón de estricta justicia y aplicando el artículo 19 de la Constitución Nacional.

En el tema que me ocupa, el meollo de la cuestión está en determinar hasta qué punto la tenencia deestupefacientes para consumo personal es una acción privada, y no trasciende a terceros.

A mi juicio esa repercusión social se da en la mayoría de los supuestos, a través de la acción de quien provee la droga, con lo cual se evidencia que el consumidor no actúa solo sino que depende de tercerose influye en la conducta de otros.

También la traslación se da con la propia actividad del consumir, cuando en lugar de conformarse conla autodestrucción de su organismo, procura que otras personas adquieran su vicio. Del mismo modo larepercusión social consiste en actividades propias del toxicómano, que generan molestias y peligro parasus familiares, amigos, vecinos y el prójimo en general. Fundamentalmente, la trascendencia existe enla afección del bien jurídico de la salud pública, por el peligro que representa la existencia de drogas en poder del adicto, aunque alegue que van a ser utilizadas exclusivamente por él. Pues nadie puede estar seguro de esa utilización personal, ya que puede muy bien decidir transferirlas a otros.

De allí que, salvo excepciones, la tenencia de estupefacientes -aún para uso personal- no constituye unaacción privada. Y es cierto que en el momento actual, y con la interrelación cada vez mas estrecha entrelas personas, producto de las comunicaciones eficaces y del crecimiento de la población, las accionesestrictamente privadas son cada vez más reducidas en su número y variedad.

Lo que filosóficamente y políticamente no puede admitirse, es que se entienda la libertad como la potestad que tiene el hombre de hacer conforme a su voluntad, con límites impuestos por la Cons-titución y por las leyes. A mi juicio no es así, pues ni la Constitución ni la ley pueden llegar a poner trabas intolerables a la libertad individual.

La única frontera de la zona de libertad está indicada por el mismo texto constitucional, que dice quelas acciones son libres mientras no ofendan el orden y la moral públicos, ni perjudiquen a terceros.

Cuando las acciones privadas se exteriorizan de forma tal que efectivamente ofenden al orden y a lamoral públicos o perjudican a terceros, se convierten en actitudes con relevancia jurídica. Esto es, quecomienza a actuar o a producirse la relación intersubjetiva que da nacimiento a la consideración de losderechos y las obligaciones. Es entonces, en el momento en que comienzan a poder ejercitarse losderechos de unos y de otros, que el Estado puede actuar -y debe hacerlo- reglamentando la conductahumana que tiene trascendencia social.

La Constitución Nacional resuelve armoniosamente la cuestión cuando establece que los derechosserán puestos en vigencia conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Obsérvese que una cosa eslibertad individual, de ejercicio absoluto en el ámbito interno, y otra cosa son los derechos garantizados

por la Constitución Nacional. Si no existiese el limite que el artículo 14 de la Carta Magna indica, enrealidad tampoco habría derechos desde el punto de vista jurídico, sino que habría solamente libertadesy, siendo éstas absolutas, no podría tener lugar una vida social ordenada. Como en tantas otrasmaterias, es digno de alabar el sabio ejercicio de la política que hicieron los constituyentes de 1853 al

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plasmar fórmulas tan perfectas. No se podría explicar de otra manera, con mayor claridad, elfuncionamiento de la sociedad civil, sino como lo hicieron los constituyentes al dictar el capitulo De lasdeclaraciones, derechos y garantías.

La Corte Suprema ha dicho que la admisión de un derecho ilimitado importaría unaconcepción antisocial. Yo agrego que, en realidad, no se trata de que derecho ilimitado signifique unaconcepción antisocial; sería antisocial la pretensión de ejercitar una conducta sin las vallas que imponela necesidad de la convivencia. Por supuesto que no existe, salvo en el ámbito de las acciones privadas,una libertad absoluta. Si se ejercitase así, trascendiendo a terceros se transformaría en conducta salvaje.La actuación antisocial es la que se impide con el nacimiento del Estado organizado, que ha puesto larelación intersubjetiva dentro del marco de la ley.

Haciendo aplicación de estos principios dijo Petracchi en el caso Bazterrica: La salud individual forma parte del derecho a la privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución.

En el caso Montalvo el mismo Ministro recordó: La Corte Suprema de los Estados Unidos en el casoRobinson vs. California, declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que castigaba "el ser adictoa los narcóticos". El tribunal estimó que, al haberse reconocido por el propio Estado de California queesa adicción constituía una enfermedad, dicha sanción configuraba una pena "cruel e inusual", en razónde que era incompatible con las pautas actuales de civilización punir un estado patológico, que no sehabía traducido en conducta alguna lesiva a terceros.

d. Al analizar los bienes en juego se debe tener en cuenta que la atención de la salud individualincumbe exclusivamente al hombre. Todos tenemos el derecho de cuidar nuestra salud o perjudicarlavoluntariamente sin que el Estado interfiera ese comportamiento.

Es inaceptable la tesis según la cual el legislador ha querido someter a la conminación penal a todoaquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado.

Se dice (Moras Mom) que la ley penal no tiene por finalidad satisfacer campañas que combatan losmales sociales entre los cuales se encuentra la drogadicción, sino que el objetivo es el de la simpleevitación de conductas humanas que, a la postre, son lesivas de los bienes que jurídicamente se protegen. "Lejos de corregir las malas costumbre sociales, sólo quiere que no se dañen los bienes”.

Yo creo que es al revés: el legislador trata (de manera por lo menos cuestionable) de corregir malascostumbre sociales.

La ley debe dirigir su finalidad a que no se dañen bienes que, se estima, son valiosos.

El problema consiste en separar cuáles son los bienes jurídicos en juego:

Uno de ellos es la propia salud del drogadicto. Este bien no puede ser protegido por la ley mediante elexpediente de castigar al sujeto que a sí mismo se agravie, pues 1a autolesión es impune. Todostenemos la posibilidad de cuidar nuestra salud o perjudicarla voluntariamente sin que el Estadointerfiera ese comportamiento. En oportunidades en que lo quiso hacer es porque obró de una manerano respetuosa de los derechos individuales, y pensó que la persona es un simple medio para conseguir un fin superior, impuesto por el propio Estado.

Pero en el hecho de tener la droga, no sólo está afectado el bien salud individual, sino que están en peligro intereses de terceros. El más sometido a riesgo es el bien salud pública, porque el toxicómanogeneralmente no se abastece a sí mismo sino que constituye la cadena final de un tráfico degradante.

Al mismo tiempo está comprobado que el drogadicto trata de conseguir nuevos acólitos, y de esamanera el vicio se difunde.

Simultáneamente, por la misma condición de su salud, constituye un peligro evidente para quienes lorodean. Por supuesto que esta última condición -de individuo peligroso- no debería ser reprimida consanciones penales, sino evitada a través de medidas asegurativas.

e. El llamado "Principio de insignificancia".

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Ha sido reiteradamente utilizado por la jurisprudencia para no castigar sino aquellos actos que vulnerande manera significativa el bien que la ley aspira a proteger.

Así se ha resuelto: "El art. 6º de la ley 20.771 no incrimina la tenencia de estupefacientes cualquiera seasu cantidad sino admite la posibilidad de efectuar distinciones interpretativas de acuerdo a lascircunstancias de cada caso" (plenario Bernasconi, LL 1987 E 211).

“Una escasa cantidad de estupefaciente puede no ser apta para lesionar el bien jurídicamente tutelado, pues si ella no contiene la suficiente presencia del alcaloide dejaría de ser estupefaciente en lostérminos del art. 77 del Código Penal y por ende la conducta devendría atípica" (Cam. Fed. San Martín,set. 10, 991 Meguino, Gastón T., LL 1992, A, p. 245).

Contrariando esa doctrina, a mi juicio acertada, la Corte en el caso Montalvo declaró que el legislador ha querido someter a la conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de policía desalubridad que ejerce el Estado. "Se sostiene así que la teoría de la insignificancia -sostenida a veces por doctrinarios y con sustento en algunos pronunciamientosjudiciales- atenta contra el verdadero finquerido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante".

f. El tipo como figura de peligro.

En el plenario "Terán de Ibarra" Prats Cardona votó en favor de la tesis de la incriminación, pues segúnsu criterio se trata de una figura de peligro que como tal, no requiere la prueba del daño efectivo y que parece lógico que haya sido también sancionada la tenencia por el nocivo e inequívoco valor sintomático que comporta.

El dictamen del procurador General de la Nación Oscar E. Roger en el caso Montalvo dice: Creooportuno recordar que "ese delito ha sido tipificado como de 'peligro abstracto', lo cual demuestra laespecial jerarquía asignada al bien jurídico tutelado por la norma, pues de ese modo se ha extendido penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que sólo importan, a juicio del legislador la mera probabilidad de un riesgo para la salud pública".

Empero debo observar que el legislador no ha tipificado así.

Además, la aceptación sin un análisis exhaustivo de que se trata de una figura de peligro abstracto, ha permitido una interpretación no cuidadosa de los principios constitucionales en juego.

g. Presunción de que el consumidor es partícipe del tráfico.

Del voto de Fernández Alonso se extrae la idea que, castigar al tenedor de estupefacientes, aunque seaun toxicómano, es aplicar la norma penal a quien se presume un traficante en mayor o menor escala, yen esta inversión de la prueba radica el meollo del asunto: la ley no castiga el vicio, sino el comercioenvilecedor que la tenencia de droga puede entrañar.

Justamente en favor de la tesis incriminatoria se ha dado como motivo más importante para castigar esehecho el que, bajo capa de consumidores, se esconden los verdaderos traficantes, que obviamente notendrán en su poder cantidades más abundantes que las corrientes para uso personal, o cantidadesapreciables, como expresaba el Proyecto de 1960.

Contra ese criterio se levantaba la opinión de Fontán Balestra, al decir que la decisión de defender a lasociedad del peligro que representa la conducta de los toxicómanos, se apoya en una presunción deautoria que no puede compartir, "pues no otra cosa supone castigar a los toxicómanos por el hecho deque frecuentemente sean traficantes".

h. Derecho penal de acto.

No es sólo el límite a la actividad del Estado y consiguiente reserva del ámbito de libertad de losciudadanos lo que está controvertido en el tema que estamos analizando, sino la misma naturaleza del

Derecho Penal argentino, cuya base constitucional debe ser respetada.

Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se puede castigar una manera de ser, unacaracterística personal, racial, religiosa, ideológica, o la enfermedad, sino la realización de una

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conducta concreta. Por eso cuando el artículo 18 de la Constitución Nacional dice que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, la palabra hecho identificauna acción humana, que la ley penal se encarga de identificar, dándole perfiles nítidos. Nunca nuestraley penal podría castigar al toxicómano, sino que debe limitarse a incriminar acciones del hombre quesean políticamente dañosas, como enseñaba Carrara.

Algunos entienden que se satisface el requisito diciendo que el hecho incriminado es tener la droga,como ocurre en diversas normas que remiten a la tenencia. Sin embargo en los casos en que el Códigocastiga una simple tenencia esas figuras constituyen en realidad auténticos actos preparatorios. Ellegislador adelanta la represión cuando ya está presente en la acción del sujeto que tiene los objetosindicados, la finalidad de concretar resultados de daño.

En el caso de la droga se ha señalado reiteradamente que quien tiene estupefacientes, aún en escasacantidad, constituye por sí un sujeto peligroso. No sólo por el daño que causa sino especialmente por elriesgo que implica para los demás.

El problema consiste en separar lo que es el castigo de la toxicomanía, como enfermiza adicción, de larepresión del tráfico. Y si bien se afirma no pretender el castigo del toxicómano como enfermo, sino punir el acto de tener, es muy sutil la diferencia como para que se pueda advertir en la efectivaaplicación.

i. La cuestión de la tenencia actual.

Dice un autor que queda totalmente ajena a toda consideración represiva la situación de aquel que haingerido el estupefaciente; no lleva la sustancia consigo; está incorporada a su organismo.

Agrega que la situación de tal sujeto escapa a la letra de la ley represiva; él no hace, él es un enfermo.Como tal habrá que curarlo; su tratamiento es del médico, no el del Código Penal.

Pero se debe examinar cuál es el momento consumativo, y así se comprobará que el delito se cometióal tener la droga, sin interesar que ya la haya consumido cuando fue descubierto. A estos extremos puede llevar una interpretación literal del precepto en examen.

j. ¿A qué apunta la represión del consumidor?

Se dice que el objetivo es el de evitar conductas humanas que a la postre son lesivas para los bienes que jurídicamente se protegen.

Pero en realidad lo que la ley hace es usar la fuerza represiva del Estado para combatir el mal socialque significa la drogadicción. Y en esto no se respeta el principio fundamental de que el Derecho Penalde un Estado democrático debe ser Derecho Penal de acto y no de autor.

III. Pronunciamientos sobre la constitucionalidad de la norma:

a. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el 9 de agosto de 1979 que: "La letra y el espíritude esta norma (art. 6º de la ley 20.771) trascienden los límites del derecho a la intimidad, siendo lícitatoda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar yla seguridad general pudieron derivar de la tenencia ilegítima de droga para uso personal salvo,obviamente, las destinadas a un empleo legítimo justificado por la medicina”.

b. La Sala V de la Cámara Nacional Criminal y Correccional el 19 de octubre de 1979 sentó lasiguiente doctrina: "Debe ser considerado razonable el texto del art. 6º de la ley 20.771, pues la tesiscondenatoria de éste no conculca ninguna garantía conferida por la Constitución Nacional".

En sentencia de la misma fecha dijo que "la norma no resulta atacable, pues el legislador ha ejercitadofacultades que le son propias, adoptando medidas en salvaguarda del bien común, de intereses

superiores del grupo social, y la determinación de la conveniencia de extender los límites de la sanción penal a la tenencia de estupefacientes converge en una cuestión de política criminal y médicaopinable".

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En la misma ocasión el tribunal resolvió que resulta legítimo para el Estado regular una conducta queconsidera dañosa para el bien común, pues no se trata, en el caso, de interferir caprichosamente elámbito privado del individuo cuya protección constitucional no se pone en crisis sino, por el contrario,actuar con todos los medios razonables para evitar la difusión de conductas que la comunidad consideradisvaliosas y, por lo tanto, rechaza.

También dijo que siendo cláusulas constitucionales de igual jerarquía, tanto las que consagran losderechos individuales como las atribuciones estatales, es legítimo el ejercicio del poder de policía enmateria atinente a la salubridad, moralidad y conveniencia comunes, que importan facultades propiasde soberanía y gobierno que pueden ejercerse legítimamente en la medida en que restringen,razonablemente, los derechos de los particulares.

El tribunal estimó que difícilmente puede negarse el interés del Estado en evitar la tenencia deestupefacientes, actitud ésta que, en el peligro de difusión que genera lesiona la moral pública. "ElEstado quiere un pueblo sano física y síquicamente y vigoroso para el cumplimiento de sus fines y nogrupos sociales vencidos por la dependencia o la delincuencia que gira alrededor de los negocios de lasdrogas, especialmente, contingentes de jóvenes".

c. La sala IV el 24 de julio de 1979 resolvió que no caben interpretaciones más o menos benevolentes, basadas en norma constitucionales que nunca pudieron inspirarse en el propósito de defender unalibertad que así considerada resultaría monstruosa por atentar contra el bien común. La libertad a cuyadefensa, como a los derechos de ella emergentes, consagra muchas y muy sabias disposiciones denuestra Constitución Nacional, no es ilimitada ni irracional sino sujeta a las leyes que reglamenten suejercicio. Un derecho absoluto es la negación de todo derecho.

IV. Las doctrinas contrapuestas, la jurisprudencia y mis propias opiniones:

a. La tesis que defiende la adecuación de la norma a la Carta Magna implica aceptar la intervención delEstado porque la conducta pone en peligro la salud pública.

En ese sentido se argumenta que el consumidor de estupefacientes no realiza un acto estrictamente privado, sino que su conducta constituye también un medio de difusión de los estupefacientes. Se tratade un peligro potencial, en razón de que la ciencia ha demostrado la tendencia contagiosa de ladrogadicción.

Laje Anaya explica: La delincuencia del tenedor viene ya de atrás, y el hecho de tener importará, por su permanencia, una constante lesión al bien protegido que comenzó a su tiempo y se proyectó en eltiempo. Lo que sucede es que el artículo 6º de la ley 20.771 ha previsto un agotamiento delictivo.

Agrega: "Superada así aquella cuestión, es de política criminal la que atañe a los límites represivos;como por ejemplo, si es conveniente que el toxicómano sea alcanzado por medida de seguridad, o si,considerándolo autor culpable, sea castigado con o sin acompañamiento de medidas curativas. Tambiénsi conviene o es inoportuno, la amenaza de encierro para quien tiene estupefacientes en pequeñascantidades, o cuando los tiene en una medida que no exceda lo que corresponde a un uso personal".

b. La posición contraria enfoca el tema desde su óptica de la libertad personal: la posesión de unacantidad de estupefacientes que no sea mayor a la que corresponde a un uso personal, queda entre lasacciones privadas de las que habla el articulo 19.

La preocupación mayor -que a mi también me embarga- es que, si se pena ese hecho, más adelante elEstado podría comenzar a prohibir acciones que ahora parecen ajenas en absoluto al ámbito de lailicitud.

¿Hasta qué punto el Estado tiene derecho a controlar la vida de los ciudadanos y decidir qué pueden ono hacer? Llevando las cosas al extremo, por esa vía la autoridad pública podría diseñar la vida de cadaciudadano, para conseguir un tipo personal que políticamente resulte conveniente.

Persiguiendo una pretendida perfección moral, se llegaría a la consagración de una dictadura de lascostumbres, que transformaría a la sociedad en un rebaño dirigido por una autoridad iluminada.Ejemplo de tales extremos se vivieron en la Florencia de Savonarola y en la Ginebra de Calvino.

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La posibilidad es más peligrosa aún si se piensa que el Estado, a través de estas prohibiciones, está persiguiendo formas de adicción. Y es sabido que el ser humano, por su propia conformación, seacostumbra a la utilización o al consumo de ciertas sustancias o a la realización de determinadasacciones.

Los mismos fundamentos del Derecho Penal están en crisis en esta materia, pues se corre el riesgo deno distinguir adecuadamente lo que es delito y lo que representa un vicio.

En ciertos ámbitos está implícita la idea de que, por razones de defensa social, es preciso atacar directao indirectamente al vicioso, a quien se considera un enfermo por el consumo de drogas. A ello contestoque aplicar una corrección penal a quien depende de estupefacientes y por eso ha perdido la saludsignifica, en los hechos, castigar esa situación personal y no un acto.

c. Los casos "Bazterrica" y "Capalbo":

Los argumentos de los votos que formaron mayoría fueron:

"No está probado -aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de lasimple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. Laconstrucción legal del articulo 6º de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, yal castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad".

"El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica nodistinguir entre las acciones que ofenden la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del artículo 19 de laConstitución Nacional que obliga a efectuar tal distinción".

"Penar la tenencia de drogas para consumo personal sobre la base de potenciales daños que puedanocasionarse de acuerdo a los datos de la común experiencia no se justifica frente a la norma del artículo19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esferade privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar undelito, la difusión pública del uso, o el uso de lugares expuestos al público o aún en lugares privadosmas con probable trascendencia a terceros".

"No se encuentra probado, y mucho menos, que la prevención penal de la tenencia y aun de la adicción,sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas".

"Puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece derazonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelosde vida criminal y a la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones la sanción penal per se es insuficiente cuando no va acompañada deuna terapia seria y medidas de rehabilitación capaces de modificar en un sentido positivo elcomportamiento de los individuos".

"El mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan daño efectivoa terceros" (Petracchi).

Habla también de la importante falla técnica de constituir un tipo penal, con base a presupuestos sobrela peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse aterceros.

Estima que con figuras de este tipo se castiga la simple creación eventual de un riesgo, con lo cual seabriría la posibilidad de que, por la mera referencia a discutibles perjuicios potenciales o peligrosabstractos, se considere procedente la punición sin ninguna relación directa con daños concretos aterceros o a la comunidad. (criterio objetable porque el legislador no podría incriminar en ningún casoacciones que solamente producen un peligro abstracto).

Los argumentos de la minoría (Cavallero y Fayt) fueron:

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En algunos casos es suficiente la mera probabilidad -con base en la experiencia- de que una conducta pueda poner en peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal. Cuando la leyha tipificado la tenencia, con ello ha extendido la protección a determinados bienes. Y así "la norma sesustenta en el juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado para ello, y desdeeste punto de vista resulta, en principio, irrevisable". "Sólo podrá ser cuestionada si la presunción de peligro que subyace en dicho juicio resultara totalmente irrazonable, tarea para la cual correspondeanalizar la relación existente entre los bienes protegidos y la conducta incriminada". “Y no lo es porquedicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio". “La tenencia es unhecho, una acción; no se sanciona al poseedor por su adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente”.

d. El dictamen del procurador de la Corte Andrés D' Alessio en el caso Di Capua, Sergio (oct. 5 989 LLt. 199,A) comparte la decisión de los casos Bazterrica y Capalbo: El art. 19 de la C.N. veda a la ley penal castigar a quien tiene droga para consumo propio, limitación que sólo cede cuando esa tenenciatrasciende la esfera del autor para afectar o poner en peligro la salud de terceros, que puedan ser inducidos al consumo.

Pero la Corte rechazó el recurso (se mantuvo la condena) argumentando: "Que la tenencia de la drogacon el aludido propósito de ser consumida en un lugar público en el que se realizaría un festejoestudiantil, constituye una situación de hecho diferente a la contemplada en el caso de fallos 308:1392(LL 1989-D520; 582).

Es muy importante la distinción, que lleva la firma de Augusto C. Belluscio, José S. Cavallero y CarlosS. Fayt.

El comentarista Danilo A. Leonardi dice: "De esta interpretación se desprende que la Corte Supremaentiende que puede haber una tenencia de estupefacientes que no trasciende a terceros (protegidaentonces por el art. 19 de la Constitución Nacional) y otra que sí y por lo tanto no queda amparada por el principio de reserva”.

e. Las Comisiones de Legislación Penal y Drogadicción de la Cámara de Diputados dicen en suinforme que precedió la sanción de la ley 23.737, que sus integrantes tuvieron en cuenta el pronuncia-miento de la Corte, en el sentido de que la pena no podía ser la única solución sino otra alternativaválida, criterio que de alguna manera recoge la Corte cuando sostiene la necesidad de armonizar elcastigo con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones tendientes a lacura, rehabilitación y reinserción social del adicto.

f. La diputada Lucía Teresa Alberti expuso: "El mencionado artículo 19 de nuestra C.N. fija comomateria de la potestad del Estado, a los actos humanos objeto de la virtud de la justicia. Esa disposiciónconsidera como acciones privadas de las personas no sólo las interiores, sino las exteriores que no seande justicia, pues en los casos en que la ley manda alguna otra cosa de las otras virtudes, lo hace siempreconsiderándola bajo la razón de la justicia. De no ser así, y utilizando un criterio obvio, deberíamossancionar a quien fumara tabaco porque atenta contra el bien tutelado de la salud pública, porque nossomete a la posibilidad del deterioro de nuestros bronquios y aunque no seamos adictos al tabaco. Igualcriterio de incriminación se aplicaría a quien ingiriese alcohol en una fiesta, porque en definitiva por progresión y potencialidad, podría ser uno más de los que engrosan la lista de accidentes. De ese modose avanzaría sobre las acciones privadas de las personas de manera incontrolable, y casi podría hablarsede un estado permanente dej libertad condicional".

g. Cortesse dice que hay que examinar la ley a la luz de las medidas de desintoxicación y rehabilitación para el drogadependiente y el experimentador. De manera que la pena se mantiene como última ratio,como prevención general, en el convencimiento de que estamos en presencia de una conductadisvaliosa y antisocial. (Agrego: de todas maneras, al conminarlos con pena, trata a los consumidorescomo delincuentes. Sin perjuicio de procurar su curación, según ese criterio, debe penárselos).

Es cuestionable, pues si bien un sector opina que cuando el Estado pena la tenencia está poniendo una barrera psicológica para impedir en general esas conductas, otros piensan que, justamente el hecho deser marginado por la norma y tratado como un delincuente, impide que el adicto espontáneamente

procure solución a sus males. Se mantiene entonces en un terreno de clandestinidad, que le obstaculizaobtener ayuda.

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Dice Cortese (aludiendo al tema de la cantidad de droga): "Es decir que el ámbito de la punición secircunscribe a la calidad o capacidad toxicomanígena del vegetal o sustancia, quedando comoremanente exculpatorio la imposibilidad absoluta, ni siquiera remotísima, de que la conducta trasciendaa terceros, afectando en definitiva la salud pública".

En la página 215 de mi libro "Estupefacientes. Nuevo Régimen Penal" (Ed. Rubinzal-Culzoni, SantaFe, 1989) expreso: "En mi opinión es correcto que el Estado puna la tenencia de estupefacientes parauso personal, siempre y cuando esa tenencia ponga efectivamente en peligro la salud pública. Si no esasí, si ni siquiera puede pensarse en esa posibilidad, la conducta no puede ser atrapada por la norma, pues queda efectivamente en la zona de libertad protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional.Esa es la interpretación que corresponde, a la luz de los principios constitucionales, y teniendo encuenta el texto de la ley.”

"Cada uno de los casos debe ser resuelto de manera particular. No en todos los supuestos fácticos la leyavanza sobre comportamientos estrictamente privados, pero puede haber hechos en que las acciones semantengan dentro del ámbito de intimidad y, por ello, no pueden ser atrapadas por el poder delEstado.”

"Corresponde que cada causa se examine a la luz de los supuestos de hecho, de manera tal que no seexcluya ab initio, la posibilidad de que ciertas acciones no sean consideradas delictivas. Esta constituyela manera correcta de armonizar los principios jurídicos en juego, penetrando en el ámbito de lamaterialidad de los hechos para darle la relevancia jurídica correspondiente, y realizando el ideal de justicia que procura el ordenamiento normativo, de un país que quiere ver a la sociedad realizadaarmoniosamente mediante la protección de la salud de todos, pero al mismo tiempo pretende que existaun limite al poder del Estado, infranqueable, para que cl individuo sepa que su libertad estáabsolutamente protegida".

Si esta manera de apreciar la cuestión es correcta para que ninguna interpretación se aparte de lo quedispone la Constitución, el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 debería ser modificado,dándole una redacción que ahora cambio ligeramente respuesto de la propuesta en aquel libro, porqueme parece más clara: "La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad ydemás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Sin embargo nose aplicará pena si de los antecedentes de la causa surgiese que la conducta no ha puesto en peligroconcreto la salud de terceros".

Coincido así con ideas expuestas en la Cámara Baja. Durante el proceso de sanción de la ley eldiputado Nicolás Alfredo Garay propuso agregar al articulo 14 lo siguiente: "En ambos casos, cuandose demostrare que crea riesgos y peligro para terceros". La diputada Alberti quiso añadir al art. 14: "Noes punible la tenencia de estupefacientes para el propio consumo inmediato, cuando por su cantidad yel modo no haya puesto en peligro concreto la salud de terceros".

Tales propuestas no fueron aceptadas y el artículo 14 fue aprobado por voto nominal: 105 por laafirmativa y 22 por la negativa.

No obstante, fallos en sentido contrario siguieron dictándose:

La Sala III de la Cámara Federal de La Plata en el caso Ashworth del 1 de junio de 1990 (LL, 1991 E, p. 258) declaró la inconstitucionalidad de oficio del art. 14 de la ley 23.737, invocando sus precedentesy los casos Bazterrica y Capalbo, porque no difiere la figura de la del art. 6o. de la ley 20.771.

Cita las opiniones que ya he recordado de mi libro Estupefacientes. Nuevo régimen penal, el Dr. Garro:"En mi opinión es correcto que el Estado puna la tenencia de drogas para uso personal, siempre ycuando esa tenencia ponga efectivamente en peligro la salud pública. Si no es así, si ni siquiera puede pensarse en esa posibilidad, la conducta no puede ser atrapada por la norma, pues queda efectivamenteen la zona de libertad protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional. Esa es la interpretación quecorresponde, a la luz de los principios constitucionales, y teniendo en cuenta el texto de la ley".

El Dr. Schiffirin dijo: "Ya he expuesto que si se quisiese asegurar una tutela de todo derecho de alguien

o de la moral y el orden público contra los riesgos potenciales e inciertos derivados de las acciones privadas, habríamos de instaurar un totalitarismo al estilo del postulado por Platón.

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"Por otra parte, está impregnada de totalitarismo no ya antiguo sino bien moderno, la pérfida idea queconviene reprimir al tenedor para encontrar al traficante. Debo agregar que la instrumentación de la persona a la que se castiga no porque realice un acto en sí reprochable, sino porque 'conviene' a algunameta estatal, impone la violación del principio de culpabilidad -que tiene fundamento constitucional- ysignifica un fuerte ejemplo de la razón de estado; la antítesis del plexo de valores que fundan el ordenconstitucional y la legítima tradición ética argentina.”

"Deberán buscarse procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la drogadicción sinrenunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los principios de nuestraorganización social que hacen por sí mismos valioso el intento de conservarla...". "El daño que puedecausar a la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de libertades individuales no esseguramente un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la drogadicción".

El voto del Dr. Ouviña en el fallo de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 1. del 21 defebrero de 1991 dice: "El drogadicto es merecedor de la atención comunitaria para ampararlo yasistirlo, a fin de lograr su rehabilitación. La tenencia del consumidor no puede, pues, confundirse conlos actos iniciales del comercio o tráfico de drogas, por lo cual resulta jurídicamente infundadoextender la razonable y legítima punición de aquellos, a la situación del que sólo tiene estupefacientes para consumirlos, actividad a la que se encuentra patológicamente condicionado.

La norma legal que trato de interpretar no puede disuadir mediante la amenaza de una pena al enfermo, pues éste se encuentra notoriamente limitado en sus posibilidades de elección de conducta, y elacatamiento a cualquier norma penal incriminatoria de su adicción, debe tropezar no sólo con lasmotivaciones acuciantes de toda enfermedad, sino con los riesgos inherentes a la prolongadaabstinencia. Tales consideraciones permitirían calificar al castigo del drogadicto, no sólo como un actocruel, sino inútil".

También hay pronunciamientos en sentido contrario:

Así el de la Cámara Federal de San Martín, del 8 de agosto de 1990 en la causa Mirambell, Enrique M.(LL. 1991-B, 529).

Del voto del Dr. Barral se extraen las siguientes ideas: La tenencia de estupefacientes para uso personalinvolucra la posibilidad de perjuicio social, "ello es así porque no existe ninguna tenencia particular que esté exenta de proyectarse hacia la comunidad. En primer lugar porque es común que el tenedor reúna las calidades de adicto y traficante; en segundo término porque existe una marcada tendenciahacia el consumo grupal; en tercer orden porque también se comprueba una natural predisposición atransmitir la práctica, mediante el convite para la iniciación de terceros, y por último porque existesiempre el riesgo de que se pierda el control de la sustancia y ella se recicle en el circuitoclandestino...". "Es que mientras el estupefaciente se encuentra fuera del ámbito de control del usoautorizado por el poder de policía, siempre se mantiene el riesgo que es ínsito a su propia naturaleza, yuna abstracta posibilidad de proyección hacia la sociedad"

Según ese criterio la acción no es privada, porque toda tenencia importa la relación con un objeto, y eneste caso prohibido. "Tal ocurre con la tenencia de armas de guerra. Se trata de un delito de peligroabstracto que reprime una conducta que razonablemente puede ocasionar perjuicios a la sociedad. Latenencia de un arma de guerra podría sólo obedecer al designio suicida del tenedor, y sin embargo ellono lo desincriminaría. Exactamente lo mismo ocurre con la tenencia de drogas; aunque sea para el propio consumo -con lo cual se tiende en definitiva a la autodestrucción- la conducta sigue siendo peligrosa en abstracto, y por ello es punible. La prohibición no es arbitraria, porque no hay discusiónsobre la nocividad de los estupefacientes fuera de su uso profesional y licito.

"Tampoco debe exigirse como regla de razonabilidad la prueba de que, en cada caso, la tenencia puedetrascender del ámbito personal. Se comparte sobre el particular el criterio expuesto por la CorteSuprema en Fallos: 303:1205 y 305:137, en el sentido de que una interpretación semejante importaríaagregar un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, porque para ella no interesa el hechoconcreto de que la posesión trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto basta con larelevante posibilidad de que ello ocurra, con base en la razonable presunción de que la simple tenencia

siempre involucra un riesgo a los bienes tutelados".

Dice apartarse del criterio de Bazterrica, "sin desmedro del respeto que merece el pronunciamiento denuestro más alto tribunal, bien entendido que no se produce aquí un apartamiento arbitrario de su

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doctrina, sino que se arriba a una solución diferente sobre la base de argumentos razonados que justifican tal actitud".

La doctora Herrera dijo que la Corte en Bazterrica y Capalbo "inauguró una doctrina de control deconstitucionalidad de las leyes que no se limitó a cotejar el tipo penal que contiene una norma con ladisposición constitucional eventualmente violada, sino que aplicó sus criterios de política criminal yconcluyó que el precepto que incrimina la tenencia de estupefacientes, aun para consumo personal noresultaba adecuado a los fines propuestos por el legislador y que por ello violaba el principio de reservadel art. 19 de la C.N.".

"El bien es la salud pública como especie de los delitos contra la seguridad pública. Este título agrupadistintos casos en los que se aprecia la creación de un peligro para los bienes y personas de un modoindeterminado. La lesión inmediata opera sobre una abstracción: la noción de intangibilidad, integridade incolumnidad que al derecho le interesa preservar. Se pretende que los bienes estén asegurados, ydejan de estarlo en el momento que el peligro los acecha. La seguridad deja de existir con el peligro,mientras que los bienes, individualmente considerados, se encuentran mediatamente protegidos. Es laseguridad el objeto de la protección y la posibilidad de su lesión se produce por la creación de un peligro. Este peligro puede presumirse legalmente por el riesgo propio de la actividad realizada,agravándose cuando los bienes mediatamente protegidos resultan lesionados.

"Este aspecto adquiere superlativa relevancia, pues indica que la ley no se interesa directamente, no pone la vista primariamente, en el bien lesionado con la conducta del agente, sino que el objeto de la protección está en la seguridad de los bienes comunes, indeterminadamente descriptos. En nuestro casose traduciría en que la ley no pone el acento en el consumidor en forma directa, sino en los bienes(salud) de los demás miembros de la comunidad, indeterminadamente considerados. Sólo si hay lesión para el tenedor, se prevé el tratamiento. Su conducta se pune independientemente de la lesión causada alos bienes comunes".

"En los delitos de peligro abstracto sólo podrá determinarse procesalmente la situación de que esa posibilidad de peligro nunca se concretará (no la lesión) como cuando el arma de guerra no es apta parael disparo o la sustancia secuestrada carece de poder toxicológico.

"La prueba en estos delitos se agota con la de la acción típica, lo que según el legislador implica sucarácter peligroso. No se trata de una presunción procesal, ya que no hay causalidad alguna que debaser probada, ni presumida (lo mismo sucede con los delitos de pura actividad, que muchos identificancon los que estamos tratando).

"Se observa una equiparación inaceptable entre el consumidor y el tenedor de estupefacientes. La leyno pune al primero, por dos razones esenciales: se trataría de una autolesión de incompatibleincriminación ante el principio de reserva y porque la legislación protege la salud pública y solomediatamente la salud del consumidor".

El Dr. Fossati se aparta de los principios generales de los otros votos que adjudican a la simple tenenciala razonable presunción de que siempre involucra un riego al bien jurídico tutelado, diciendo."...entiendo que para determinar si con la tenencia se ha afectado la salud pública a través de peligro,corresponde en cada caso concreto se analicen 'todas' las circunstancias. O sea, que no siempre tener estupefacientes con aptitud toxicomanígena destinada al uso personal constituye una conducta peligrosa para el referido bien tutelado; puede suceder que alguien posea droga de una manera noobstensible y en cantidad que no exceda las necesidades de un consumo más o menos inmediato(Zaffaroni, Tratado, 111-531).

"En estas condiciones, el intérprete debe contraponer la conducta formalmente típica con el bien jurídico protegido, tal como lo indicó la opinión mayoritaria en el plenario Bernasconi".

h. El caso Montalvo, Ernesto A. resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 11 dediciembre de 1990 (LL 1991 C p. 79).

Dice el procurador General de la Nación Oscar E. Roger en su dictamen: "No dejo de advertir que el

temperamento adoptado a través de la sanción de las leyes 20.71 y 23.737 puede en ciertos casos,importar la afectación de otros valores como el derecho a la autodeterminación de la conciencia, adisponer de la salud individual o, incluso, de la propia vida, pero en tanto "esas normas persiguen la

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defensa de un interés superior cual es la protección de la salud pública", aquellos intereses particularesdeben ceder ante el carácter general de este último (doct. de Fallos: 306:1892, consid. 8o.)".

Por mi parte pienso que si ello fuese así el artículo 19 C.N. estaría demás.

Cree que no se trata de una acción individual reservada: "Es que el sometimiento del hombre asituaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su autodegradación, no puede, a mimodo de ver, ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder ante el interésgeneral, toda vez que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condición humana, sinotodo lo contrario".

"No se trata de sancionar al tenedor de estupefacientes por consumirlos ni por su posible condición deadicto, ni de imponerle una forma de vida que responda a ideales de terceros, sino de amparar a estosúltimos de las consecuencias nocivas que la conducta de aquél pueda provocar, sin que para ello seanecesario, reitero, la violación de derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser sacrificados en función del interés general. Esto implica la exacta y correcta adecuación a la realidadvital social actual".

Dice la Corte que en los casos Bazterrica y Capalbo el Tribunal declaró la inconstitucionalidad encuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condicionestales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

Agrega en Montalvo que la Corte no puede inmiscuirse en cuestiones de política criminal queinvolucran razones de oportunidad, mérito o conveniencia so riesgo de arrogarse ilegítimamente lafunción legislativa.

El voto de la mayoría en Montalvo se apoya en la expresión del art. 19 "de algún modo": "Lo que dealgún modo trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistradosy, por tanto, se subordinan a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente".

Esta doctrina es peligrosísima a mi juicio y la creo derogatoria del texto constitucional, y sobre todo desu espíritu porque lo de "algún modo" no es otra cosa que un giro que le da sentido ala frase, pero si sela toma literalmente no habrá nada que "de algún modo" no se juzgue que escapa de la esfera personal.

Sigue la Corte: "Es claro que no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización y si esaexteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden y la moral pública, o los derechos de untercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza de "algún modo" esapartarse de los datos más obvios, penosos y aún dramáticos de la realidad cotidiana".

Ruego que se observe la inversión lógica resultante del siguiente párrafo, pues parte de un supuestosujeto a examen, como que sea realmente una figura de peligro abstracto y que esta forma de legislar seadecue al precepto constitucional: "Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral yla salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque altratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante hormiga y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin quela presunción de peligro que emana del art. 6º de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relaciónentre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada".

"Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuenteafectación de la salud pública, pues de ser así se alteraría el régimen de la ley, con el peligro de que talinteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue (Fallos: 300-254)".

"Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicioocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivoinmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciendecon amplitud esa finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de lasociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta

de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minoría)".

"Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6º de la ley 20.771 determina que interesen ala comunidad en general. Si no fuera así, la sociedad toda y la juventud en particular, podría creer que

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consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros dela comunidad se destruyan a sí mismos y a los demás, argumentos que son válidos para demostrar queno se pena al tenedor de drogas en su condición de tal, ni se reprime la autolesión.

"Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sindistinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, la salud pública y hasta lamisma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizás su mayor patrimonio".

Dice la mayoría del Tribunal que si fuese una acción privada, tampoco se podrían imponer medidas deseguridad.

A esto responde Petracchi: "La afectación de derechos de terceros, aun cuando la conducta en cuestiónno configure un delito penal, es lo que justifica constitucionalmente la eventual adopción por parte dellegislador de las medidas de rehabilitación y reinserción social, medidas que de no darse aquellaafectación, serían igualmente violatorias del art. 19 de la Constitución".

Pero la mayoría agrega asimismo que no puede dejarse de valor la insistencia del legislador enmantener un sistema análogo.

Dice la Corte que se desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando haadvertido que su país ha dejado de ser un lugar de paso para el tráfico internacional para convertirse enuno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que realiza la delincuenciainternacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento, se tiene especialmente en cuenta la no punición de la tenencia: "Al respecto conviene recordar una vez más que si no existiesen usuarios oconsumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porqueclaro está que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados endrogarse, no habria tráfico ilegítimo de estupefacientes".

Por mi parte adhiero decididamente a las expresiones contenidas en el voto en disidencia del Dr.Petracchi.

Al resumir el caso Bazterrica dijo: "Desde esta perspectiva, el tribunal señaló que la incriminación de lamera tenencia, al crear una presunción genérica y absoluta de peligro abstracto, no susceptible de ser destruida por la prueba en contrario del acusado o por las circunstancias del caso, no satisfacía losrequisitos del art. 19 que exige -como condición del reproche penal- el daño o el peligro concreto aterceros o al orden o la mora pública".

"Ello es así, pues la citada norma constitucional, al referirse a las conductas que de ningún modoofendan derechos de terceros o al orden o la moral pública, no deja fuera de su ámbito de protección aaquellas acciones que tengan algún tipo de repercusión en el medio social, pues resulta difícil imaginar una conducta humana, de alguna relevancia, que carezca de esa virtualidad".

"En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la intervención estatal, sinoel daño o el peligro concreto respecto de derechos o bienes privados o públicos, los cuales tambiéndeben ser claramente caracterizados por el legislador".

No encuentro mejor manera de terminar con la exposición de este tema que transcribiendo elrazonamiento del magistrado -que comparto- cuando dice:

"Una solución contraria llevaría a considerar amparado por la primera parte del artículo 19 únicamenteal puro acto interno de conciencia, lo que, al despojar a dicha norma de todo contenido tutelar significativo, otorgaría a los poderes públicos facultades omnímodas para regular las conductas de las personas, instaurando el más puro totalitarismo".

"El argumento según el cual el castigo de la tenencia sería justificado como un medio indirecto paracombatir el narcotráfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental

-receptora en este aspecto de los aportes más esenciales de nuestra tradición cultural- que prohibeutilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputansocialmente valiosos, desconociendo así que ellas constituyen fines en sí mismas"

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Texto Nº 2:

“Libertad de prensa y Derecho Penal”

La libertad de prensa en la Constitución argentina:

Nuestra Ley Suprema, en su primera parte y antes de tratar la organización política del país, reconoceexpresamente derechos del hombre, anteriores y superiores a cualquier forma de Gobierno.

Es decir, en las Declaraciones, Derechos y Garantías se identifica idealmente quién es el destinatario deesas normas, imaginándolo como un ser libre, creador, respetuoso de las atribuciones ajenas, poseedor de potencialidades infinitas tanto para lo espiritual como para lo material.

Un hombre así no puede estar atado a otras reglas más que aquéllas imprescindibles para asegurar laconvivencia, y por supuesto es dueño de pensar, decir y hacer lo que quiera, salvo que ello signifiqueun agravio al prójimo.

El punto de partida es el magnifico texto del artículo 19, admirable por la belleza de la frase: "Lasacciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".

La libertad de expresión se encuentra consagrada y asegurada en la letra y el espíritu de la Constitución Nacional. Trátase de una condición esencial para la existencia del tipo de gobierno representativo,republicano y federal (art. 1º).

Es un derecho que nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana, por lo que ni siquieranecesitaría una cita puntual, a la luz de lo que dispone el artículo 33.

Deriva del art. 19, antes citado.

Es una consecuencia del derecho de enseñar y aprender al que se refiere el artículo 14.

La libre expresión del pensamiento tiene una mención especial y una protección expresa cuando se lohace por medio de la prensa, tal cual lo dice el art. 14: “todos los habitantes tienen el derecho deexpresar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Este es una atribución individual y se encuentraentre aquéllas de las que el habitante de la Nación goza, "conforme a las leyes que reglamentan suejercicio”.

Con ello, a pesar de ser importante, en 1853 no se dijo todo en favor de la Prensa: la Convención de1860 completó el esquema al agregar el artículo 32 según el cual: "El Congreso Federal, no dictaráleyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción Federal".

La libertad de imprenta adquirió así una relevancia distinta. Tiene el rango privilegiado de unainstitución necesaria para la existencia de la República.

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Coherentemente con esos principios las bases constitucionales de la legislación penal, en lo queespecíficamente ahora nos interesa, son claras: El legislador no puede constituir en delito ningunaacción que no ofenda al orden y a la moral pública ni peijudique aun tercero.

Y aunque la acción afecte a otros su autor no necesariamente será pasible de pena, pues sólo lointolerable para la convivencia, lo "políticamente disvalioso" en la terminología de Carrara, hará preciso acudir a la reacción estatal de máxima dureza.

Del texto constitucional se deduce que la ley se dicta para proteger bienes jurídicos. Cuando ellos noestán afectados o en peligro, las acciones personales quedan fuera de la zona reglada, y si lasatisfacción de las controversias es posible por medios menos dolorosos, no se debe acudir a la pena.

2. La liberertad de prensa y los demás bienes jurídicamente protegidos.

En la materia que me toca considerar hay una permanente tensión entre la función que corresponde a laPrensa y los bienes jurídicos que pueden verse afectados como consecuencia de la publicación decomentarios, información, solicitadas, cartas de lectores y avisos.

A la responsabilidad penal del editor y la del periodista me referiré en especial.

Para la Constitución argentina el publicar no es una actividad más de aquellas que se pueden ejercer,conforme a la enumeración del artículo 14, pues el mismo texto está indicando que presupone laexistencia de la Prensa como institución. Tiene una realidad precedente y necesaria. Por eso elhabitante de la Nación puede "publicar sus ideas por la prensa". La prensa no está al mismo nivel decualquier otra tarea. Así el artículo dice que el habitante de la Nación puede ejercer toda industria lícita.Una industria puede o no haber funcionado antes de 1853. También cabría la alternativa de no haberseiniciado aún.

La Prensa, empero, no se encuentra en la misma situación.

La Prensa debió y debe existir, porque sin ella no pueden ponerse en marcha específicos mecanismosconstitucionales.

Estas solas menciones están demostrando que la expresión "cuarto poder" que se usa para aludir a la prensa no es un simple giro literario sino que la Prensa ha sido reconocida por los constituyentesargentinos como una actividad sin la cual los propios engranajes para el funcionamiento de los demás poderes no pueden actuar. No existe República sin prensa y esta observación es dogmáticamenteexacta, aparte de ser históricamente comprable cada vez que se ha arrasado con el delicado einestimable equilibrio de las instituciones.

Por eso llamala atención que algunos estimen que las editoras son simples empresas y que su actividadestá sujeta a reglamentaciones. No es así. Su poder de difundir deriva directamente de la Constitución yésta no impuso ninguna restricción: la declaró una actividad absolutamente libre. Lo que sí es cierto, y por fortuna es cierto, es que se trata del poder (de los que establece el sistema constitucional argentino)que no depende del Estado. En el juego de frenos y contrapesos de que habló Montesquieu, se integrade manera espléndida, como control de los demás del Ejecutivo, Legislativo y del Judicial, supervisiónque realiza el pueblo a través de sus voceros imparciales: los medios de Prensa por cantidad, ubicacióngeográfica y espontánea generación.

La Prensa no está sometida a reglamentaciones de ningún tipo.

Nadie, y especialmente ninguno de los poderes del Estado, puede interferir el accionar de la Prensaantes de que realice la publicación. Lo que no significa que no esté sometida a las leyes y sujeta a lasreponsabilidades que éstas imponen.

3. Una causa judicial ilustrativa.

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El juego armónico de los principios estuvo en debate en la causa Verbitsky, planteada en 1987: Losrepresentantes legales de "La Nación", "Clarín" y "Crónica" sostuvieron que la orden judicial de no publicar una solicitada supuestamente apologética del condenado General Videla, les imponía un actode censura previa que la Constitución Nacional prohibe. Quela libertad de expresar las ideas por la prensa sin censura previa asiste a los firmantes de esa solicitada y que la libertad de prensa, en la que seinserta la anterior es, desde la reforma introducida a la Constitución de 1860, una libertad absoluta.

En su resolución del caso Verbitsky la Sala Primera de la Cámara Nacional Federal y Correccionalrecordó especialmente estas expresiones: "La prohibición constitucional de censura previa configura unaspecto de la libertad de expresión en que ésta adquiere el carácter de derecho absoluto, no susceptiblede reglamentación por ley (fallos, t.306, p. 1892)".

En el mismo sentido la Cámara consideró: "El carácter absoluto que posee en principio este derecho, si por tal ha de entenderse la prohibición de vedar una publicación, a pesar de que con ella se vaya a perpetrar un delito, encuentra su razón de ser en el valor político de esa libertad, posibilitadora de lavigencia de las demás que la Constitución consagra. En efecto, resulta evidente su conexión con elrégimen representativo, republicano y democrático de gobierno, que como modelo político consagra laConstitución en su art. 1º.

Al llegar el momento de fallar la Cámara asume que la decisión de la opción que se le plantea importaun compromiso con la democracia y con la República que debe resolverse, en favor de la libertad:"Poco importa si para defenderla han de soportarse algunos males, la diatriba insolente, la injuriaabierta o solapada, la referencia procaz u obscena, la calumnia y hasta la apología de un crimen, si esque ello puede servir para garantizar una forma de vida, en la que la mayoría del pueblo cree, y queaparece expuesta desde los albores mismos de nuestra nacionalidad".

Al llegar el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta tuvo por desistido al Procurador General del recurso interpuesto por el Fiscal de Cámara y declaró inadmisibles los recursosextraordinarios. Quedó firme la decisión que revocó la orden de no publicar, pero se mantuvo unaspecto importantísimo pendiente y fue el de la posible comisión de un delito, que se consumaríacuando la solicitada se publicase.

4. Los delitos contra el honor.

Antes de comentar en punto quiero hacer algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de la prensa y en especial respecto de los delitos contra el honor.

Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es subjetiva comoresulta de la Constitución y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Más allá de las posibilidades de prever y de evitar quedan el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisión condenatoría.

Esto parece tan claro, que llama la atención que no se le reconozca en cuanto a los delitos que seimputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presunto afectado tiene interés enque los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo,deben quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal laobjetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obligación deindemnizar.

Los que se sienten afectados por una publicación periodística persiguen, en la mayoría de los casos, noque una condena penal restablezca el orden jurídico alterado, sino el interés en cobrar una cuantiosaindemnización. Así lo demuestran los reclamos millonarios contra los periódicos que tienen lugar enlos Estados Unidos de América y que también tienen manifestación en la República Argentina. Nuncaes más cierto que en estas situciones aquello de que: "el honor se lava con dinero".

Si ese es el caso, si lo que se pretende es una itidemnización, el debate se debe centrar en los alcances

de la responsabilidad civil derivada de la producción de daños. Si hay un hecho que ocasiona daño éstedebe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creer que hay que penarlo.

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Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el reproche, que debe tener como soporte la acción individual.

Frecuentemente esto se olvida en mi país cuando se persigue penalmente a los directores de los mediosde información, y se deja de lado el principio de personalidad de la pena al que nuestra Constituciónalude en su artículo 119. Quienes así proceden parten del equívoco que se origina en el rótulo "editor responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad penal.

Nuestro Código da una solución coherente, cuyos exactos alcances quizás no han sido suficientementeexplorados. Y está en el artículo 49: "No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación materialnecesaria para su publicación, difusión o venta". Cabe preguntar: ¿Qué es la cooperación material, enorden a la necesidad de publicar las ideas?

Al principio me referí a la prensa como institución necesaria prevista como tal por la Constitución paraque pueda funcionar el régimen republicano. Ahora tengo que agregar algo muy obvio: Sin prensanuestra sociedad no podría existir de la forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fueimprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientes de difusión masiva se haincrementado, y con la abrumadora abundancia de información y publicidad a propalar, y la enormevariedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayoría de los supuestos) el aporte de laeditora, del director y de la redacción es puramente material. No concurren los elementos subjetivosnecesarios como para que, en base a ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos enla generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya violación podrá generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz de los principiosde nuestra legislación.

5. La jurisprudencia norteamericana.

Aunque no existeuna total simetría, la evolución del derecho norteamericano sobre el tema de la responsabilidad de la prensa es aprovechada ahora en nuestro medio: Bajo el Common Law era una regla bien establecidaque el demandado publicaba a su riesgo, y eso en dos sentidos: respondía si la información difamatoriano era verdadera, y asumía la carga de la prueba de su verdad. Al demandante le bastaba con probar elcarácter difamatorio de lo dicho o escrito y que se refería a su persona. Pero hace un cuarto de siglo laCorte Suprema de los Estados Unidos de América empezó a dictar una serie de decisiones que, en pocomás de una década, cambiarian de raiz el derecho tradicional de la difamación. Los conceptos demalicia real (conocimiento de la falsedad) y de indiferente desconsideración de si es o no falso lo publicado, de la forma que en los Estados Unidos se desarrollaron en el caso New York Times ySullivan, son asimilados hoy en la República Argentina para recuperar la apreciación del valor del,desde antiguo denominado, animus injuriandi.

Que en la generalidad de los supuestos no se da otra cosa que cooperación material de la Prensa, es lainterpretación que cabe y así resulta cuando el periódico, la radio o la televisión obran como vehículode las ideas de otros. Así ha resuelto la justicia argentina que "sería frustrar la libertad de prensa, conigual alcance que si mediara censura previa, aceptar la posibilidad de responsabilizar penalmente a uneditor por la mera inserción de una carta abierta, de un artículo o de una noticia sin tomar partido y sinagregarle la fuerza comunicante que pudiera emanar de la propia opinión". El mismo concepto rige enlos casos de las "solicitadas" y destacó que "el hecho de que los autores del comunicado se hayanretractado, no quita que el mismo tenga contenido injurioso hacia la persona del querellado. Pero otracosa distinta es responsabilizar al editor o al director del diario, por la simple publicación del mismo sinhaber adoptado opinión sobre los términos".

A todo esto, como no es dable admitir que se publique cualquier cosa, por la potencial consumación deun perjuicio, de un agravio intolerable al honor, cabe preguntarse adónde está el límite entre lo punible

y lo impune. Yo creo que la respuesta puede orientarse con las siguientes pautas: No se le puede exigir al órgano de prensa, acuciado por la celeridad de la preparación de su salida diaria, la obligación deconformar la veracidad de todo lo que se publica, lo que resultaría imposible (ad imposibijia nemotenetur).

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Sólo se le puede exigir al comunicante la aproximación razonable a la verdad, y ello en cuanto expresauna opinión personal. Cuando así lo hace, cuando emite una opinión personal está ejercitando elderecho constitucional de publicar sus ideas (art. 14) que es distinto que publicar información, en cuyocaso el amparo deriva del artículo 32. Respecto de ésta, de la información propiamente dicha, como dela transcripción de expresiones ajenas o de la publicación de cartas de lectores, la exigencia es que el público identifique perfectamente que lo que allí se manifiesta no es una opinión del medio, sino quecorre por cuenta y riesgo de quien la formula, siendo que en esos casos el aporte del periódico es puramente material, como lo indica expresamente el artículo 49 del Código Penal argentino.

Para determinar que es así, que el periodista no puede ser punido y sólo eventualmente lo será el autor intelectual de la posible infracción penal lo será, los parámetros no son rígidos. Dependen de aportesculturales que dan vida a la norma. En una sociedad como la nuestra hay tal variedad de medios dedifusión, con características particulares, que a su vez sirven a una determinada franja de receptores,que las palabras usadas, las ilustraciones y la forma de presentar los temas, no significan lo mismo si se publican en un medio o en otro.

6. ¿Cuándo existe responsabilidad penal?

Lo que he expuesto hasta aquí puede llevar a alguien a pensar que sostengo que nunca es punible el periodista. Si quien difunde no es partícipe en el delito de otro, porque la mayoría de las veces sucooperación es sólo material, ¿nunca existe responsabilidad penal para el hombre de prensa?. Claro quesí: tal se da cuando injuria por propia determinación, sea que se trate del autor único de la infracción oque obre con dolo propio en la difusión de la ofensa ajena. No hay otras alternativas, y en ese sentido esclaro el artículo 113 del Código Penal: Quien publica o reproduce injurias o calumnias inferidas por otro, es autor de ese delito. No hay participación; hay eventualmente y no en todos los casos, autores dedelitos distintos con culpabilidad propia.

Por eso buscar a un editor responsable, como último recurso represivo, cuando no se puede identificar al autor real de la ofensa, es ilegal y atentatorio de los principios constitucionales antes recordados.Cuando es el legislador el que así procede revela un propósito persecutorio centrado en la prensa, de laque desconfia y a la que teme.

Corresponde ahora hacer un examen de la materia de la ilicitud para determinar cuándo se reunen losrequisitos del injusto, en especial en los delitos contra el honor en que la prensa es vehículo, ya que ami juicio el tema presenta particularidades:

La Constitución Nacional determina que nadie puede ser condenado si no ha violado una ley preexistente al hecho (art. 18). Esa ley describe un modelo de acción prohibida o impuesta. Cuando esaacción se realiza y no concurre un motivo que la ampare jurídicamente, se materializa el injusto. Perono se trata de una infracción formal, dicho esto para anticipar que no son las meras palabras las quedeben analizarse, sino que a su vez la previsión obedece a una selección que el legislador ha hecho deconductas que tienen lugar en la comunidad y que consideró inconvenientes para el correctofuncionamiento del cuerpo social. Los eventuales conflictos de intereses, como en esta materia se danentre la libertad de prensa y el honor se deben resolver en favor del que resulta preponderante, pues elque lo sea realizará la finalidad querida por el Derecho y merecerá una protección más enérgica, aun endesmedro del otro.

Estas reglas generales deben adaptarse a cada caso y pueden llevar a que se consideren lícitas accionesque no lo parezcan a la luz de un exámen superficial. Y es que la apreciación de los intereses jurídicosen cuestión depende de variaciones culturales propias de un tiempo y un lugar determinados. Lo queera perjudicial bajo la óptica Político-Criminal de un momento no lo es en otro, así como depende defactores sociales, a veces de naturaleza local o regional.

Esto tiene inmediata aplicación en el caso de la Prensa, pues para captar lo que es admisible debe

analizarse la comunidad a la que se dirije como se la informa. Así es observable que la vida de cadacual ha perdido en gran medida la privacidad de la que gozaban los habitantes en otra época. Y esto esmás notorio observando que la mayoría de las personas aspiran a ser conocidas y a que sus actividadesse difundan. Con lo cual asumen el riesgo de un control social más estricto sobre sus actos.

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Todos tenemos derecho al respeto de nuestra intimidad, pero la mayoría resignamos una porciónimportante de la zona que constituye nuestro refugio, en aras de una actuación que aspira a ser hecha pública; y si lo es por los medios de prensa, mejor. No podemos quejarnos de que quedemos expuestosa la crítica, aunque ella afecte nuestra sensibilidad, nos hiera al menoscabar nuestra egolotria ydisminuya la consideración que los demás puedan tener acerca de nosotros.

Cuando ciertas personas se prestan gustosas a aparecer en las revistas o por la televisión, exponiendosus problemas familiares o sociales, no pueden considerarse afectadas porque un periodista vaya un poco más allá en la indagación de la vida privada o ridiculice las actitudes de esas figuras que, de propósito, buscaron notoriedad. Respecto de los funcionarios públicos, ellos deben estar preparados para soportar las críticas y aún los excesos. Ese es el riesgo que corren por acceder a una posiciónexpectable, y por asumir una tarea cuyo desempeño interesa a todos.

Cuando se analizan los elementos de un delito como el de injurias, o el desacato, los verbos deshonrar,desacreditar o injuriar agotan prácticamente las referencias de las figuras, y todo gira en torno alalcance de esos vocablos, que son sugerentes, por supuesto. Uno supone la afección de la buena omerecida fama, y también la henda al honor. Otro el desmedro de la confianza que en los demásdespierta; así es que, en general, injuriar es atacar moralmente, produciendo una afectación de la propiaestima, desmereciendo a la víctima en la consideración ajena.

Esta apreciación elemental de los verbos tiene una especial relevancia en el tema de los delitos contrael honor que se cometen através de la prensa, pues lo más probable es que la mención hiriente afectetanto la propia estimación como la apreciación que los demás tengan sobre el sujeto aludido.

Y en ese orden de cosas es preciso coincidir en que puede el autor del suelto difamar a otro mintiendo, pues quien lo hace conoce la discordancia entre lo que escribe y la realidad; pero aunque el efecto seael mismo, no habrá responsabilidad penal cuando el periodista se equivoque. El error, aún el que se produce por descuido, no permita considerar la existencia de dolo que supone el conocimiento y laintención de concretar el resultado típico.

La apreciación de la licitud o ilicitud de un hecho supuestamente ofensivo, dependerá asimismo de lascaracterísticas del sujeto pasivo. En la figura de injurias se lo alude simplemente como "otro" (artículo110 del Código Penal argentino).

No obstante la escueta mención, no cualquiera puede ser víctima del delito, tema que debeinterpretarse en un sentido normativo; no exclusivamente natural. Porque todo es valorativo, aún la sola palabra "otro". Y es que la acción tiene que estar orientada hacia un sujeto preciso, al que se pretendedeshonrar, desacreditar o injuriar, ya sea con dolo directo, necesario o eventual. Y para lograr ese propósito es preciso que el "otro" sea titular del bien jurídico honor. No todos lo son: "Hay lesiones a lafama (difamaciones en sentido vulgar) que no sólo están protegidas por el derecho a la libertad deexpresión sino que además no lesionan el derecho al honor porque no lo afectan: el criminalingeniosamente disfrazado de ciudadano honorable y bien reputado, no es difamado (en sentido jurídico aunque sí sólo en el vulgar) por el periodista que lo desenmascara", como se lee en el libro dePablo Salvador y el Grupo de Estudios sobre el derecho al honor, intimidad e imagen "Que es difamar?Libelo contra la ley de Libelo, Editorial Civitas, Madrid, 1987, p.26). Incluso hay demandantes a prueba de libelos (libel proof plaintiff) a los que se identifica perfectamente en la práctica forensenorteamericana.

Estos personajes tampoco son desconocidos en la República Argentina, y entonces no es extraño queciertas personas, por sus actitudes equívocas, den pábulo al error que, repito, impide que se genereresponsabilidad penal.

Por eso corresponde analizar las circunstacias personales del sujeto pasivo.

Por lo mismo, el hecho de deshonrar, desacreditar o injuriar no depende de las palabras utilizadas. Laactitud dolosa no se prueba deduciéndola del examen literal de las mismas. Estas no quieren decir nadafuera del ámbito en que fueron vertidas; todo depende de circunstancias: de tiempo como lo es, por

ejemplo, la actualidad de la agresión; de lugar, en el caso de los medios, las características particularesdel diario, revista, programa radiofónico o televisivo, y de modo.

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Para que exista dolo tiene que surgir inequívocamente la evidencia del ánimo de deshonrar,desacreditar o injuriar.

En los órganos responsables, que honran la tradición de la prensa argentina, será excepcional encontrar una actitud de intemperancia tal, de deseo de destruir el honor ajeno, como para que llegue ese periodista a ser considerado culpable de un delito. Pero no es infrecuente encontrar a quienes utilizanilegítimamente el arma poderosa que tienen en sus manos, para mancillar el honor ajeno, lucrandoincluso con la extorsión producto del temor que tal conducta difamatoria, públicamente conocida, provoca. Por supuesto que no merecen el nombre de periodistas estos siniestros personajes.

La línea divisoria entre una conducta lícita y la que no lo es, estando en juego la libertad de prensa, de privilegiada protección constitucional, está sugerida por la actitud de un hombre de prensa ideal, queejerza su profesión componiendo el interés de los miembros de una sociedad abierta y plural, dedisponer de una información veráz, divulgada en un mercado de ideas competitivo que permita laconfrontación de lo que los distintos medios publican; un periodista que componga, repito, ese interéscon idéntica aspiración de los ciudadanos a no ser difamados.

Cuando luego de hacer su balance de ambos aspectos, el periodista decide publicar, aún a costa delriesgo que ello a los demás y a sí mismo le ocasiona, la defensa del interés público justificará el posibleexceso. Principio general del derecho, recogido expresamente por la legislación positiva argentina.

De todos maneras el examen previo siempre debe quedar reservado a la conciencia del hombre de prensa. Nadie puede imponérsele sobre esa decisión, ya que lo contrario sería amordazarlo, y ello estávedado por expreso mandato constitucional.

7. Consideraciones finales.

Esta última reflexión me hace volver al caso Verbitsky: la Cámara revocó la orden de no publicar, perodejó pendiente una advertencia cuyos destinatarios no sin dejar documentada una significativa queja,acusaron. Así apareció por fin la solicitada pero testada en parte por gruesos trazos negros, porque elTribunal había anticipado que: "El texto de la solicitada poseía aptitud suficiente para adecuarseobjetivamente a la figura del art.213 del Código Penal" (apología del crimen).

La publicación del texto significativamente tachado, dio a entender al lector que hubo que tener encuenta esa amenaza que tuvo el efecto de una censura previa: la queja fue así simbólicamente planteadaante el tribunal de la opinión pública.

En favor de la prensa hubo un resultado positivo proveniente de aquel proceso: así el voto en disidenciadel Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Fayt aprecia la función de la prensa, a laque considera "condición necesaria para la existencia de un gobierno libre". Reconoce que tiene unasituación estratégica en la sociedad contemporánea. Que los convencionales de 1853 aseguraron atodos los habitantes de la nación el goce, del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y que este derecho no puede ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio. Agrega: "LaConvención de 1860 amplió la esfera de garantía del derecho de prensa, al establecer que el Congresofederal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicciónfederal. Estas disposiciones, que constituyen el contenido de los artículos 14, 28 y 32 de laConstitución Nacional demuestran "el propósito intergiversable" de crear una excepción para elderecho de prensa "de suerte que no se pueda reglamentar su ejercicio como el de cualquier otroderecho". En consecuencia estimó que, como principio fundamental del sistema constitucionalargentino, las garantías que rodean el derecho de prensa impiden a las autoridades públicas controlar las ideas antes de su impresión.

Volvió así a oirse la voz de nuestro codificador civil e ilustre estadista, Dalmacio Vélez Sarsfield, quienal fundamentar la reforma de 1860 expresó: "la libertad de imprenta, señores, puede considerarse comouna ampliación del sistema representativo o como su explicación de los derechos que quedan al pueblodespués que ha elegido sus representantes al cuerpo legislativo. Cuando un pueblo elige sus

representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho de pensar y hablar sobre sus actos; esto seríahacerlos irresponsables. El puede conservar, y conviene que conserve, el derecho de examen y crítica para hacer efectivas las medidas de sus representantes y de todos los que administran sus intereses.Dejemos, pues, pensar y hablar al pueblo y no se le esclavice en sus medios de hacerlo"[133].

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Texto Nº 3:

“SIDA y Derecho Penal”

Antes de entrar al tema del SIDA, quiero hacer unas reflexiones acerca del Derecho Penal. El DerechoPenal es sancionatorio por excelencia, pero para llegar a la aplicación de una pena se requiere que lasconductas que están previstas como delitos sean realmente antisociales, esto quiere decir que esteDerecho tiene límites muy estrictos. Estos límites están dados por la Constitución Nacional cuando diceque nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Quiere decir que si la conducta no está expresamente reconocida como delito, no puede ser castigada.Aparte de este requisito Constitucional, la interpretación siempre es restrictiva, no puede por analogíatransformarse en delito algo que no está previsto expresamente por la ley.

El Derecho Penal moderno sigue los levantamientos que están señalando en cierta forma las NacionesUnidas, éste se encuentra embuido de la conciencia de que el hombre comete errores y esos errores nosiempre tienen que ser castigados con pena, se insiste en una postura desincriminatoria; esto quieredecir que se está propugnando un derecho penal de mínima intervención.

Por supuesto que la sociedad no siempre lo entiende de esta manera. Siempre que existe un problemamuy serio, existe la propensión a reclamar la sanción de leyes penales. Debemos tener presente lasrealidades cotidianas y la existencia tan precaria de cárceles, y también tener presente que de lacantidad de delitos que se cometen, muy pocos son los que llegan al sistema penal, en muy pocos casosson descubiertos sus autores y muy pocos llegan a sentencia.

Tenemos la plena convicción de que hay que propugnar que solamente conductas socialmente injustasy dañosas lleguen al margen de la ley penal.

Nos encontramos con un problema relativo al SIDA y las cárceles; es realmente muy serio, un problema que más o menos todos conocemos y que no se va a resolver seguramente hasta que el Estadoargentino decida destinar los recursos necesarios como para que se cumpla el precepto constitucionalde que las cárceles sirvan solamente para seguridad, no para castigar, y que sean como también dice la propia Constitución, sanas y limpias.

Esto es un aspecto que preocupa pero creo que no es aquí lo más importante. Ahora nos interesa plantear Los aspectos penales relativos a:

Si es posible considerar incluidos dentro de los preceptos del Código Penal a los casos de contagio producidos por los enfermos de SIDA. Nosotros tenemos una legislación restrintiva que nos obliga ameditar cuidadosamente cada palabra, a no extender los tipos penales más allá de lo que la ley indica yesto nos hace ver que realmente, salvo circunstancias especiales, la conducta de aquel portador deSIDA no siempre se adecúa a la ley penal. Al contrario, la interpretación restrictiva haría pensar queefectivamente no está previsto ningún artículo específico que se refiera a la transmisión deenfermedades contagiosas o peligrosas, aunque si tenemos el art. 202.

En Rosario acaba de salir una información periodística de dos casos donde internos en unidades

penitenciarias han amenazado con desangrarse, con trasmitir la enfermedad hacia sus carceleros; quieredecir entonces que el SIDA se está usando como arma que el propio interno posee y de la cualevidentemente no se puede desprender.

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Se plantean entonces, los problemas de cómo se encuadra jurídicamente el caso; los fiscales queintervienen en estas dos causas las han encuadrado, uno en este artículo 202 que castiga justamente aaquel que propaga una enfermedad contagiosa y el otro lo encaró desde el punto de vista de la posibilidad de una tentativa de lesiones gravísimas. Las lesiones gravísimas son aquellas que, entreotros supuestos, llevan a la posibilidad de transmitir una enfermedad cierta o probablemente mortal. El juez todavía no se ha expedido, pero está latente la posibilidad de incriminar la conducta de esamanera.

Nosotros, si vamos a hacer un análisis general de la cuestión, obviamente deberíamos hacerlo desdedistintos puntos de vista, recnocer que alguien, efectivamente, podría usar esa poderosa arma quesignifica la transmisión del SIDA como elemento para cometer delitos. Incluso podría utilizarla paracometer delitos de homicidio, podría y la doctrina está analizando la posibilidad de encuadrar el hechoen un homicidio calificado por el uso de un medio incidioso como es el veneno u otros medios de lamisma naturaleza.

Creo que en todos los casos en que la conducta se encuadre en un tipo delictivo y se demuestre queexiste dolo (intención de producir con su acto el hecho típico), obviamente podrá considerarse,entonces, legítimo enmarcar la conducta del que así proceda en esos preceptos del Código Penal.

Pero, aparte tenemos también las figuras culposas. Así, para el art. 212 es una figura dolosa elindividuo que tiene conciencia y conocimiento respecto del resultado y lo quiere. Hay conductasculposas cometidas por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes en generalque acarrean una responsabilidad de este tipo; entonces conscientemente se puede transmitir laenfermedad por culpa, se puede incurrir en un delito de homicidio culposo cuando la muerte sea laconsecuencia de la imprudencia de quien transmita la enfermedad.

Pero desde el punto de vista estrictamente penal, aparte de las soluciones dogmáticas y delencuadramiento que corresponda, como esta enfermedad tiene ese período tan extenso de desarrollo,también se dan otros problemas. Por ejemplo, desde el punto de vista jurídico-penal podemos realizar la comprobación real de que hay lo que la doctrina moderna llamó imputación objetiva", o sea, aquelactuar que transforma en sujeto activo del delito solamente a quien aumenta el riesgo ínsito en losaspectos de la vida cotidiana, y con esa actuación riesgosa puede llegar a producir el resultado que laley está penando.

La sociedad en general tiene que pensar que el Derecho Penal no es una herramienta que permitesolucionar los problemas.

Este derecho puede obrar a los fines de la prevención general, o sea que puede demostrar a laciudadanía que hay una amenaza de aplicar pena a quien realice una conducta antisocial sumamentegrave; puede obrar a la manera de prevención general en el sentido de que aquel que ha sufrido pena novuelva a incurrir en acto de esta naturaleza.

Pero sus posibilidades son muy limitadas; acudir al sistema penal para resolver los problemas socialeses realmente un absurdo, incluso en este momento en que hay mayor racionalidad se piensa siempre enla realidad concreta de la aplicación de una pena. ¿Para qué sirve aplicar una pena?, ¿tiene sentido?,¿hasta qué magnitud? y, ¿qué tipo de pena, en su caso, corresponde?.

Sugiero que en el caso de que se propugne alguna reforma legislativa para solucionar problemas de laenvergadura de éste, no se piense en el sistema penal. Sino en otra forma de composición de interesesque sea más racional y en definitiva más justa.

Desde la primera disertación siempre se habló de la necesidad de defender los valores humanos, de lanecesidad de comprender al individuo, de tener conciencia de que el hombre es falible y que se enfrentacon problemas, a veces, que van más allá de sus posibilidades de superación.

Solamente cuando nos encontremos con alguien que efectivamente esté con conocimiento y voluntadrealizando un acto que signifique una agresión en los intereses individuales o cuando se compruebe unagrave imprudencia que ponga en riesgo los bienes jurídicos, recién entonces es posible hablar de pena.

EL DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO EN LA ARGENTINA DE HOY (*)

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Jorge de la Rúa

Profesor titular plenario de la Universidad de Córdoba

Contra toda previsión, el siglo XXI ha instalado al derecho penal en el centro de la escena. Laseguridad urbana, la protección del consumidor, la agresión del terrorismo, los ataques al medioambiente, la difusión de las drogas, el lavado de activos, etc., son algunos de los múltiples factores quecontribuyen a esa realidad. Ello implica que lo que los juristas liberales esperábamos, una sociedad delnuevo milenio más libre y más abierta, sigue apareciendo como una utopía, con un horizonteoscurecido por el uso del castigo como herramienta esencial.

El mundo de la posmodernidad ha enfrentado al hombre con grandes dilemas, nunca antes planteadosdesde que un homínido se irguió en alguna planicie africana para ampliar el horizonte.

Por una parte, por primera vez el hombre puede destruir su especie. El desenfreno ilimitado de laenergía atómica y la destrucción sistemática del medio ambiente, amenazan llevar a la humanidad a uncolapso en que la vida, al menos la vida humana, desaparezca de la tierra.

Por otra parte, y también por primera vez, el hombre puede cambiar su especie, por la vía delconocimiento y la manipulación genética a niveles que sin dudas pueden derivar en un nuevo ser –unhumano superior o, lo que es más grave, funcionalizado- a costa de su libertad.

Cabe agregar, no como hecho nuevo pero sí creciente, la dominación del hombre por el hombre, entodas formas, desde las más sutiles de la tecnología, la comunicación y la globalización de losmercados, a las más crueles como las guerras, incluso preventivas, y sus secuelas. En otros ámbitos, ladominación de raíz religiosa, que somete a la sociedad civil y por implicancia a la libertad de losciudadanos.

Ante estas realidades acuciantes, los hombres formados en la cultura democrática del respeto alindividuo y al ciudadano, asegurado por un poder racional, miran hacia éste, hacia el poder, y no pueden ver con claridad.

Si se pregunta qué es el poder, los modelos del siglo anterior (parlamentos, opinión pública, justiciaindependiente) aparecen en la mayoría de los casos como estructuras formales que reconocen otrosfactores prevalecientes por detrás. El poder, hoy, como aproximación, aparece como un formidableimperio tecnológico-financiero en la mayor parte del mundo occidental. El poder aparece, hoy, comoinquietantes modelos teocráticos en gran parte del mundo oriental.

Tampoco se tiene éxito cuando se indaga sobre quién representa o ejercita el poder. Ya no es la reina

Victoria, en el siglo XIX, o Bismarck. Hay un ejército de diseñadores y ejecutores de políticas de todotipo –ambientales, económicas, financieras, sanitarias, etc., fuertemente asentadas sobre impenetrablesestructuras comunicacionales- que se retroalimenta y termina constituyendo una corporación anónimacon objetivos nunca adecuadamente explicitados.

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Y si, por fin, en la pregunta de todo ciudadano, se quiere determinar para qué es el poder, la respuestase torna casi imposible. El ideal de una sociedad que se organiza en Estado para que éste, sobre la basede una carta o gran pacto fundacional, sea el centro neutral que asegure los derechos y las libertadesdemocráticas, aparece como lejano.

Cuando la historia atraviesa estos períodos de alta complejidad, el resguardo de los hombres libres estáen su espíritu. Y el presupuesto básico del ejercicio de la libertad es, ante todo, el conocimiento honestode la realidad. Es este el punto de vista que aquí se desarrolla: las asechanzas para un derecho penalliberal que esta realidad presenta, y que plantea una renovada lucha contra el autoritarismo. Ello así, porque muchas veces, aún los mejor intencionados pueden estar equivocados en sus postulados por interpretar la realidad sin hacer distinciones conceptuales. Esa indistinción conceptual hace, muchasveces, que la afirmación primaria de un valor implique en un falso desarrollo la negación de otro valor.La seguridad es un valor, pero mantenerlo a costa del terrorismo de Estado es una contradicción, comola defensa de los derechos humanos no es coherente con la negación de éstos para sus violadores.

1. En el plano de la teoría de las ciencias, naturalmente las ciencias blandas o de la cultura (como elderecho, la política, y las ciencias del comportamiento en sociedad), no siempre ofrecen límitesabsolutamente diferenciados, y ello constituye una asechanza para el derecho penal liberal.

Entre el derecho penal y la política criminal, la distinción originaria era clara: el derecho es lo que es, la política criminal lo que debe ser. Ese era el marco trazado desde von Lizst, y ambas disciplinas semantuvieron en un plano de relativa independencia, aunque desde el impulso originario en los tiemposde la Unión Jurídica Internacional, se pasó a una prevalecencia de la dogmática, que seguramente, por la vanidad y autosuficiencia que la caracteriza, pensó que un buen derecho y una buena dogmáticatornaban secundarias las consideraciones político criminales.

Pero cuando la política criminal comenzó, desde el campo de la Política, a desarrollar sus principioscon mayor autonomía (véase básicamente la obra de Zipf), comenzó una nueva etapa que repercutió enla dogmática. Si el propio derecho penal es una herramienta de la política criminal en sentido amplio,se pensó que los principios de la política criminal eran también herramientas de la dogmática.

Tal es la tendencia que hoy ha adquirido un protagonismo significativo, y que está representada básicamente por Roxin, cuyas dos principales consecuencias son, según sus propios dichos, laimputación al tipo objetivo, como “realización de un peligro no permitido dentro del fin de protecciónde la norma”, y los cambios en la culpabilidad, donde a la par del reproche subjetivo debe adosarse lanecesidad de prevención.

La invocación de principios de política criminal ofrece el peligro que se realice al margen del sistemanormativo estructurado por el Estado de Derecho. El derecho no es una ciencia aislada de la realidad, ymucho menos es una ciencia ajena a los valores. Su normatividad apunta, justamente a resguardar losvalores.

En el derecho penal el riesgo de la libre invocación de valores ha sido permanente. Ya los debatessobre la culpabilidad normativa introducida por los neokantianos, llevaba a Ricardo Núñez a decirle aJiménez de Asúa: no temo a los valores que usted sustenta, pero sí le temo a los valores que otros

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puedan invocar al margen del derecho. La norma de la analogía en el derecho nazi, como falsa juridización de un valor racista, lo demostró.

En nuestro modernos Estados de Derecho, que aparecen como un modelo institucionalmente nosuperado del sistema democrático, los principios de política criminal no tienen validez ni aplicación per se. Sólo pueden ser utilizados en la realización práctica del derecho, cuando esos principios han sidoreconocidos en el plexo valorativo de la carta constitucional o de las leyes del Parlamento. La libreinvocación de principios político-criminales para realizar interpretaciones al margen del sistemanormativo, es un peligro sobre el que debe advertirse.

En el marco de la imputación al tipo objetivo, o imputación objetiva –un nuevo intento de resolver problemas causales- el riesgo de desarrollos extremadamente libres o independientes del fin de protección de la norma, se comienza a advertir en desmesuradas aplicaciones de los tipos culposos, oen la admisión de sofisticados cursos causales que concluyen en imputaciones objetivas.

También la criminología presenta problemas similares. Desde su nacimiento como ciencia causal-explicativa que se tragaría al derecho penal (Jiménez de Asúa), pasando por la etapa de negarleautonomía científica una vez caído el presupuesto científico naturalista (Soler), hoy las disciplinascriminológicas tienen un bien ganado espacio, aunque presentan la constelación de posiciones quecaracterizan a las ciencias sociales. Desde la sencilla prevención individual de la criminología clínica alo Pinatel, a la descripción de procesos sociales vinculados a la criminalidad de los norteamericanos(como Sutherland), hasta el ataque político al sistema represivo en general de la criminología crítica.

Cada una de estas tendencias tiene la legitimidad propia del examen de las disciplinas culturales, y cada posición prioriza un punto de partida: actuar sobre el individuo para prevenir futuras delincuencias,demostrar que hay factores transindividuales en la génesis y desarrollo de la criminalidad, y atacar a unsistema represivo en razón de valoraciones políticas de igualdad.

Pero ninguna de estas orientaciones se superpone al derecho. Es la delicada tarea del intérprete advertir en qué medida el marco normativo recepta o autoriza a acudir a conclusiones de una disciplinacriminológica en la aplicación del derecho, como ocurre señaladamente en el marco de laindividualización de la pena, pero no tender a la suplantación del ámbito normativo por purasconclusiones criminológicas. Al igual que con la política criminal, el cambio o mejoramiento delderecho, y no su negación, es el camino del Estado democrático.

Adviértase cómo muchas veces la indistinción entre presupuestos jurídicos, político criminales ycriminológicos se manifiesta en ámbitos específicos. Así, entre nosotros, los debates sobre la edad deimputabilidad de los menores, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el sistema punitivo dedelincuentes sexuales peligrosos, la indistinción entre culpa grave y dolo eventual, entre muchos otrostemas, muestran esa mezcla entre derecho, política criminal y criminología, que perturba las solucionesy afecta la seguridad jurídica.

2. El mundo posmoderno ha sufrido, en sus parámetros de razonamiento, un notable fenómeno: lacosificación del tiempo. En el milenio anterior, el tiempo era una circunstancia que acompañaba a la

realidad. Hoy, el tiempo es parte de esa realidad, incluso como un objeto prioritario. Las cosas no sonlas mismas según los tiempos que demoran, de modo tal que el tiempo es parte de la cosa.

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Esto, cuyos orígenes algunos remontan a la sociedad victoriana, traducida en la ansiedad del hombremoderno, se manifiesta en orden al derecho penal. La demanda de soluciones rápidas y eficientes, o, loque es peligroso, eficientes porque son rápidas, ha repercutido en el sistema penal y procesal.

Así, la disponibilidad de la acción, que apunta a racionalizar una realidad en la que no todos loscrímenes pueden ser juzgados, se encuentra en el límite del derecho penal y del derecho procesal. Nosólo en cuanto a la discusión si la acción penal es en todo caso materia procesal (Mendoza), o en gran parte (Zaffaroni), o sólo en cuanto a las formas de su ejercicio (opinión prevaleciente), sinoespecialmente en cuanto al órgano del Estado que puede tomar la decisión de acusar o no acusar. Conello, el debate se vincula al rol del Ministerio público, a su pertenencia a algún poder del Estado, y a suindependencia y objetividad. Entre nosotros la asechanza está sobre todo en este último aspecto.Resulta razonable admitir, frente a la imposibilidad del Estado de juzgar todos los crímenes, unadisponibilidad acotada a reglas legales sustantivas en esta etapa de nuestra evolución, pero se debedebatir serenamente cuáles son las condiciones que se deben requerir a ese órgano dotado de un poder casi celestial (perseguir o perdonar, en última instancia), y esa es una cuestión sustancial de políticacriminal. Hemos defendido en la reforma constitucional de 1994 la autonomía del ministerio público,que tiende a asegurar eficiencia en el uso de los recursos e imparcialidad del órgano judicial, lo que nose logra en la medida que ese ejercicio esté orientado a satisfacer expectativas personales de notoriedad pública u obedecer al poder de turno, con mengua de una investigación integral y sistemática de laverdad.

Las urgencias sobre la eficiencia llevan a desarrollar nuevas formas procesales, vinculadas a la garantíadel debido proceso, que es también una condición del derecho penal sustantivo, como realización judicial. Tal el caso del juicio abreviado, que se está difundiendo en nuestros sistemas procesales. Noes objetable la existencia de procesos simplificados (especialmente en casos de flagrancia o deconfesión), pero la asechanza reside en que la aceptación del proceso por el imputado no esté motivadaen el temor, de no hacerlo, de una sanción mayor por su “falta de colaboración”, o por la angustia de sulibertad.

También la eficiencia se vincula, aunque parcialmente, a cuestiones muy actuales, como la mediación,o de modo más general, sobre el rol de la víctima, que ha obtenido un desarrollo científicamentedesmesurado, al punto de considerarla una parte mas en la relación jurídico penal sustantiva. Esta es laasechanza, aunque su intervención en el proceso y su protección asistencial sean legítimas y valiosas, eincluso condicionen ciertas instituciones sustantivas, como la promoción o ejercicio de ciertas acciones,la probation, la oblación voluntaria, el destino de salarios del condenado, etc. Pero se debe confundir una cuestión de derecho sustantivo y de raigambre constitucional (relación Estado-delincuente), conaspectos procesales o asistenciales. El derecho penal es un drama entre dos protagonistas: eldelincuente y el Estado, y no debe convertirse en una comedia a la que se le vayan agregando personajes...

3. El formidable proceso de globalización del mundo contemporáneo repercute también en losesquemas del derecho penal liberal y sus asechanzas. De las sencillas reglas sobre piratería, trata de blancas, o cables submarinos, se ha pasado a la necesidad de una lucha contra la delincuenciatrasnacional, de mecanismos de cooperación, y, especialmente en el marco del desarrollo de losderechos humanos, a establecer una jurisdicción internacional derivada de los tratados y convenciones.Esta necesidad, razonable y que debe ser satisfecha, obliga, en primer lugar, a examinar en qué medidaun Estado que acepta como principios fundantes los del derecho penal liberal de raíz europeo-continental, puede admitir el sometimiento de un ciudadano a otros sistemas, como elanglonorteamericano (con el precedente y el jurado), o como el teocrático oriental. En los hechos,

particularmente en materia de narcotráfico y lavado, los Estados lo han aceptado por el camino de unainterpretación amplia de la extradición. La cooperación internacional debe ser cada vez mayor, perosobre la base de estar claramente predeterminadas la ley aplicable y la jurisdicción competente, para no

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caer en una suerte de “ruandismo”. Y tener un sistema de justicia ágil y eficiente para el eventual juzgamiento local en aquellos casos en que el pedido de cooperación no proceda.

La delincuencia trasnacional y su prevención pueden tensionar, en algunas modalidades operativas, principios básicos de nuestros sistemas procesales y su relación con las garantías constitucionales. Así,el terrorismo, desde la fatídica jornada del 11 de setiembre –hoy cruelmente actualizada en la madre patria-, está generando en los países centrales una legislación de enemigo, en la que pueden ser afectados derechos fundamentales. En particular la privacidad, que en un marco de informaciónglobalizada puede ser violada sin limitación alguna. Lo mismo ocurre con formas especiales de auxilio judicial internacional, como la detención y extradición del testigo, o las formas particularmente ampliasde la asociación criminal como las de la convención de Palermo.

4. Por fin, las urgencias de estos tiempos se trasuntan también en lo que Núñez denominaba“inflación penal”, que ha pasado a ser una pauta subculturizada del mundo moderno, y de modo muyespecial en nuestro país.

“Si hay algo que perturba la vida o los intereses cotidianos, sancionémoslo rápido penalmente. Noesperemos el uso de vías alternativas, si aquélla es más rápida”. Ocurre con la ecología, las violacionesde derechos humanos, la economía, entre tantos ámbitos.

Más allá del error científico de considerar que el castigo penal es el recurso más eficiente para asegurar los intereses del hombre en sociedad, lo que es inquietante es que ese error se ha internalizado en gran parte de la sociedad moderna.

A poco que se remueva la cubierta de un ciudadano pretendidamente liberal, aparecerá una respuestaemocional con merma de la objetividad. Lo grave es cuando esas respuestas se traducen en irreflexivasrespuestas legislativas (¡e incluso judiciales!), que procuran satisfacer a una opinión públicasubculturizada por medios igualmente subculturizados. Así, entre nosotros, esas respuestas han llevado,entre otras cosas, a sustentar una jurisprudencia según la cual la pena privativa de libertad llega a 37años y medio, a que el infanticidio desaparezca como tipo atenuado, a que se haya derogado laimpunidad del aborto cuando el embarazo es resultante de una violación, para poner los ejemplos más paradigmáticos. O, el más reciente y patético, proponer como pena de la violación la castración delautor...

Todo lo hasta aquí expuesto no procura generar escepticismo, sino una actitud reflexiva que permitaadvertir cuál es la realidad, y cuáles son las propuestas que pueden trasgredir principios básicos de underecho penal liberal. Si el derecho penal liberal presupone un sistema de garantías del ciudadano, cabereexaminar los límites esenciales que tal garantía supone.

En tal sentido, y desde aquí nuestra posición, el derecho penal aparece, en las sociedades modernas,como una de las herramientas jurídicas de las cuales aún no se ha podido prescindir. El derecho (comodecía Radbruch) puede evolucionar no hacia un derecho penal mejor, sino a un derecho de mejora y prevención, mejor que el derecho penal. Pero eso es, hoy, una utopía en la medida que se traduzca en

un mero abolicionismo.

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El derecho penal es una rama de las ciencias jurídicas, y participa como tal de todos los caracteres quedeterminan este orden de conocimientos. Sin embargo, presenta particularidades que lo diferencian delas otras ramas de la ciencia jurídica, tanto por la naturaleza de sus contenidos como por el procesohistórico de su desarrollo.

a. Por una parte, porque al tener como objeto la potestad represiva de la sociedad constituida en Estadofrente al individuo trasgresor, la única forma de respetar la bipolaridad de intereses en juego requiere,necesariamente, una estructura normativa y lógico-conceptual rígida, que presuponga que laconcurrencia de las condiciones para el castigo tiene una base preestablecida estricta, vedando en lamayor medida posible la arbitrariedad. Justamente, el nacimiento del derecho penal moderno sevincula con un liberalismo político que procura, a través de garantías del ciudadano, resguardar losatributos básicos de éste, aún como autor de delitos.

b. En segundo lugar, también ha incidido en el desarrollo de esta ciencia el fuerte contenido ético omoral que lingüísticamente está insito en el castigo. Reproche, culpabilidad, crimen, pena,responsabilidad, etc., son conceptos fuertemente cargados de presupuestos éticos, y desarrollos de estanaturaleza inficionan al derecho penal, y también de modo significativo a la opinión pública. Por eso,se le asigna por algunos un rol de protección de intereses “ético-sociales”, y se traduce, especialmente,en los conceptos de bien jurídico, en el fundamento y fin de la pena, en la priorización de lo subjetivosobre lo objetivo, etc.

Estos factores han determinado el particular influjo de presupuestos cognoscitivos que estánmás allá del derecho penal (filosóficos, epistemológicos, sociológicos) y que determinan posicionesdisímiles en la dogmática actual. Sin embargo, en el marco de un derecho penal democrático, noobstante las diversas concepciones, la relación input-output ofrece un standard de elevada uniformidaden orden a la resolución de casos como punibles y no punibles. Más aún, esta diversidad sistémica se presenta especialmente en la parte general, pues en el estudio particularizado de los delitos (parteespecial) la diversidad de interpretaciones generalmente no se corresponde con estas teorías, sino enorden a los alcances de la estructuración de los tipos particulares.

No hay derecho penal ni ciencia del derecho penal sin la adopción previa de presupuestos político-institucionales. No se habla de lo mismo cuando se alude a un derecho penal autoritario o a un derecho penal funcional neutro al plexo valorativo de un sistema constitucional, que cuando se alude a underecho penal liberal y democrático.

En tal sentido, presupone:

a. Que rige un sistema de gobierno democrático (soberanía del pueblo), organizado en un estado dederecho con un poder legislativo elegido popularmente y con un poder judicial independiente.

b. Que el hombre es libre, y tiene derechos y garantías frente al Estado.

c. Que sólo se pueden castigar las conductas que el legislador haya definido como delictivas y punibles,y que la responsabilidad del autor haya sido declarada por un juez de la Constitución.

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d. Que la Constitución implica la recepción de un plexo valorativo que el legislador y el operador jurídico deben respetar. Consecuentemente, no se pueden castigar como delitos hechos que no provocan afectación de un bien jurídico, o que integran el ámbito de las libertades básicas delindividuo.

Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo afecten el orden o la moral pública o perjudiquen a un tercero, están reservadas sólo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (C. N., art. 19). Esto significa, claramente, que el sistema constitucional excluye del castigo toda acción privada que no afecte alguno de tales intereses. De esta regla constitucional se derivan dos principiosfundantes de nuestro derecho penal liberal.

1°. Privacidad.

En primer término, las acciones privadas, como ámbito de intimidad, no pueden ser castigadas. Estaregla, cuyo origen histórico se remonta a la lucha por la distinción entre moral y derecho, supone que alos hombres no se los puede castigar por lo que hagan en el ámbito de su intimidad o de su libertad personal.

Esta exclusión supone tres aspectos:

a. no castigar el pensamiento en sí mismo (v.gr., creencias religiosas);

b. no castigar la pura manifestación del pensamiento (básicamente, libertad de expresión);

c. no castigar al hombre por sus calidades, esto es, por lo que el hombre es.

En segundo lugar, la garantía cubre el comportamiento que, más allá de la pura expresión del pensamiento, presuponga conductas que integran el ámbito personalísimo de libertad, esto es, eldespliegue de la voluntad o de la propia personalidad del hombre.

El límite que la constitución establece atañe al orden o moral pública y a los derechos de terceros. Nodebe tomarse la expresión “moral pública” en un sentido etizante de lo bueno y lo malo, sino que sonexpresiones que, relacionadas con el “orden”, significan que están al margen, por su privacidad, delsometimiento a las reglas de convivencia que el derecho reconoce y resguarda.

Están cubiertas por la garantía –en lo que al derecho penal atañe- acciones que, aún éticamente

reprochables, son conductas u omisiones antisolidarias o egoístas (no ayudar al vecino en situación demuerte, dilapidar el patrimonio en perjuicio de futuros herederos, incumplir promesas matrimoniales,etc.). Son situaciones en las que el orden y moral pública no exigen ni pueden exigir uncomportamiento determinado (ayudar, cuidar el patrimonio, cumplir las promesas).

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La idea es el ámbito de vida íntimo que la Constitución resguarda como privacidad, es decir, que sonámbitos en que el derecho no podría inmiscuirse porque sería autoritario.

2° Suficiencia.

La limitación constitucional fundada en el orden y moral pública, permite derivar otra reglaconstitucional: ninguna conducta que no atente contra el orden y moral pública o perjudique a terceros puede ser castigada. En este caso, la limitación apunta, no al resguardo de la “privacidad”, sino alresguardo de la racionalidad y suficiencia del sistema penal. Constituir una sociedad comercial no esuna acción privada, pero su castigo está vedado porque tal conducta no afecta tal orden ni talmoralidad. No es el ámbito de vida íntimo, como privacidad resguardada, sino que el Estado no puedecastigar aquellas acciones que no causan un daño a las reglas de la convivencia. Son acciones“neutras”.

En todo delito debe examinarse cuidadosamente si se está en presencia del límite que laConstitución establece, esto es, si existe un elemento de “afectación” de bienes o derechos tutelados por ella. La interpretación es claramente constitucional, pero tomando en cuenta que nuestraConstitución protege, en todo caso, la libertad. Por ello no basta la invocación genérica de afectación, yse debe priorizar en las situaciones límites la interpretaciónì¥ÁM

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^^^µŠüüü84inicial: lesión o peligro de un bien o estado reconocido valioso por el plexo normativo constitucional.Hemos interpretado el plexo constitucional como vedando el castigo de acciones privadas en un sentidode acciones que integran el ámbito de intimidad del hombre y de acciones no privadas que integran la potencialidad del hombre como individuo libre. De ese modo la exigencia de afectación se extiende atoda conducta individual, y tiene como límite complementario el ejercicio de libertadesconstitucionales.

Cabe examinar, de aquí en más, si existe algún límite normativo para -más allá de la afectación de un bien- fijar criterios de determinación legal de lo punible y lo no punible. Dicho en otros términos, si ellegislador (encargado por antonomasia en el sistema democrático para cumplir tal función), puededeclarar punible penalmente cualquier violación de un bien jurídico.

Han sido denodados los esfuerzos de los juristas democráticos por determinar esos límites.

Como punto de partida puede considerarse que una sociedad con un sistema penal desmesurado afecta por reflejo la libertad. Si el estado estructurara un sistema en el cual todo ilícito (aún típicamentedefinido) fuera punible, estaríamos frente a un Estado que prioriza la vigencia normativa a costa de la

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libertad, pues el camino seguido en tal caso sería el de la imperatividad y la prevención generalabsoluta.

No resulta suficiente para desechar este modelo el invocar las reglas de la prohibición de analogía, puesel modelo expansionista puede respetar la tipicidad, definiendo con precisión infinidad de ilícitos.Incesto, adulterio, tenencia de estupefacientes, complot, duelo, ejercicio arbitrario del propio derecho,atentados al decoro, daños culposos, etc., son aspectos que muestran una serie de ilícitos donde puededecidirse por el legislador si son punibles o no lo son.

Esto ha llevado a los juristas a una segunda fase limitadora, más allá de la legalidad, asignando alderecho penal una función mínima o indispensable, o subsidiaria, o reductora de la represión. Naturalmente, estas concepciones parten del presupuesto del fenómeno represivo como elemento no prescindible (¿mal necesario?), con lo que se desecha toda posición de abolicionismo radical. Así, elderecho penal mínimo, o el derecho penal subsidiario, apuntan a poner un límite al poder del legislador con un argumento de necesidad: no punir sino en los casos indispensables, y respecto de los cuales losotros medios de control social son insuficientes. Pero la vastedad de mecanismos de prevención y decontrol social, en las complejas sociedades modernas, y su diversa y relativa eficacia, deriva aespeculaciones y pronósticos que difícilmente puedan apoyarse en la certeza.

Pareciera que el debate a este respecto se desplaza, hoy, a una valoración de carácter éticosobre la libertad. No surge de las normas jurídicas (pues la carta constitucional y tratados asimilados noaluden a una regla de este tipo) una limitación clara, pero sí un presupuesto ético en orden a la libertad:el Estado democrático debe limitar su accionar con la menor mengua de la libertad, lo que resultaválido incluso para los ciudadanos autores de ilícitos. Se resiente la libertad si las consecuenciasnegativas para el individuo, por el uso excesivo de su libertad (comisión de ilícitos), van más allá de lonecesario o de lo razonable.

Estos son presupuestos democráticos insoslayables en el marco de una concepción liberal del derecho penal. Las disputas dogmáticas más recientes no deben oscurecer una concepción básica en defensa delderecho penal como un sistema de garantías frente al poder estatal. Es una concepción sustantiva delderecho penal democrático argentino, que por respeto a la libertad del hombre, no admitió un positivismo científico negador de la libertad, o un egologismo relativizador de la legalidad. Y que,como en estos tiempos, no debe confundir ánimo, pensamiento o intención, con conducta, como resultade algún ultrasubjetivismo, o admitir apodícticamente especulaciones ontologistas o sociológicas de laacción sin examinar si están al margen de nuestro sistema jurídico.

2° Eje Temático: “Teoría de la Ley Penal”

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LECCIÓN 5

La ley penal

RESEÑA:


Pto. 1: “Fuentes del Derecho Penal: de producción y de conocimiento” (págs. 2 / 3 )

- Consideración de la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y laanalogía.

Pto. 2: “La Ley Penal” (págs. 4 / 5 )

- Concepto, elementos, caracteres.

- La ley penal en blanco.

- La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia.

Pto. 3: “Ley y Norma Pena” (págs. 5 / 7 )

- Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y secundaria. De valoración y determinación.

Pto. 4: “Interpretación de la Ley Penal. La C. N. como parámetro interpretativo” (pág. 7 )

- Concepto, necesidad, objeto, método y límites.

- El principio “in dubio pro reo”.


Casos págs. 12 / 13

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO

Punto del Programa Libro Ubicación

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1 2 TI -P. Primera-(Cap. II, pto. VII)

2 2 T III -P. Segunda-(pto. 222)

3 - LASCANO, Carlos J. Y OTROS, "Lecciones de D. Penal - Parte General",Tomo I, Lección 5, Advocatus, Córdoba, 2000.

- FONTÁN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", Tomo I,Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, págs. 221/259.

4 2 T.I -P. Primera-(Cap. IV, pto II)

Punto 1: “FUENTES DEL DERECHO PENAL:

de Producción y de Conocimiento”[134]

La palabra fuentes aquí está empleada en el sentido literal. Fuentes de producción y fuentes deconocimiento.

A.- Fuente de producción:

Es quien produce el derecho penal. Corresponde, según lo dispuesto por el Art. 75, inc. 12 de nuestraConstitución Nacional, al Congreso de la Nación dictar el Código Penal. El cual obviamente tienealcance nacional, es decir, lo aplican todas las provincias a través de sus jueces, así como también lohacen los jueces federales.

El Congreso dictará entonces el Código y las leyes penales especiales (ej.: la ley de estupefacientes), ylas provincias los Códigos de contravenciones o faltas.

El Estado federal no puede sancionar un régimen contravencional para todo el país. Si se siguiese estaidea, no habría diferencia entre delito y contravención. La opinión de la cátedra es que el dictado deesas normas es una atribución no delegada por las provincias. Además las regiones son distintas y conello diversas las situaciones o formas de desenvolverse en la vida cotidiana. Por ello deben tener códigos de faltas particulares.

Un criterio doctrinario sostiene que la diferencia entre delito y contravención radica en decantidad[135].

Es decir, en la gravedad del hecho o del injusto, y en el tipo y cantidad de la pena. El delito es másgrave y la contravención es más leve. Si el legislador adoptase este criterio, una falta podría pasar a ser delito con su inclusión en el Código Penal. Ejs.: el ejercicio ilegal de la medicina fue en principio unafalta y actualmente es un delito; la usura; etc.

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Existe otro criterio que sostiene que la diferencia entre el delito y falta es esencial (cualitativo). Lalegislación contravencional actúa como una barrera previa regulando la convivencia e intentando queno se cometan delitos. Ej.: el paso de un semáforo en rojo es una falta y se castiga al infractor paraevitar que cometa delitos como lesiones u homicidio de algún peatón.

B.- Fuentes de conocimiento:

Es el lugar a donde acudir para conocer el derecho penal. Las leyes penales son la única fuente, deacuerdo a la Constitución Nacional (“Principio de Legalidad” –Art. 18 C.N.).

Punto 2: “La Ley Penal”

La ley penal contiene dos elementos: el precepto y la sanción.

La sanción es la pena, o eventualmente la medida de seguridad.

El precepto describe una hipótesis de hecho. El legislador en ocasiones emplea frases extensas, y otrasveces utiliza una descripción simple. Ej.: “Art. 79: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticincoaños, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.”

La ley penal en blanco:

La ley penal en blanco es aquella que se encuentra incompleta y necesita el complemento normativo deotra. Ej.: la ley de estupefacientes no dice cuales son las sustancias químicas que reúnen estosrequisitos, y lleva agregado un listado no dispuesto por el legislador. Otro ejemplo son las leyes sobrecontrabando.

Un caso contenido en nuestro C.P.: “Art. 205: Será reprimido con prisión de seis meses a dosaños, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir laintroducción o propagación de una epidemia.”

La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo:

Los principios generales de la República establecen que no puede haber delegación legislativa. Sinembargo, la reforma constitucional del año 1994 reguló la situación de los decretos de necesidad yurgencia dictados por el Poder Ejecutivo, estableciendo diversas limitaciones. Una de ellas es la prohibición expresa de dictar por ese medio normas de contenido penal.

Destinatarios de la ley penal:

Todo habitante de la Nación, tiene que cumplir las normas y el juez debe aplicar las penascorrespondientes a una conducta antijurídica.

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Para Kelsen la norma primaria es la que está dirigida a toda la comunidad jurídica. En cuanto a lanorma secundaria, que se deduce de la primaria, es la que obliga al juez a castigar ciertos hechoscontenidos en la norma primaria.

Punto 3: “Ley y Norma Penal” Ley y norma penal. Confusión.

Diferenciación entre ley y norma penal.

El delincuente no transgrede una ley penal, sino que cumple con una norma. Obviamente el delincuentetransgrede una pauta que conlleva una norma de conducta. Ej.: el que matare a otro..., esto llevaimplícito la pauta “no matar”.

Normas de tipo prohibitivas (obligan a no hacer tal cosa) e impositivas (suponen un determinadomandato).

Ej.: “Art. 108.* Será reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida oinválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudierehacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”

La transgresión de la norma da lugar a los delitos de comisión y la trasgresión de los mandatos da alugar a los delitos de omisión.

inicioPunto 4: “Interpretación de la Ley Penal”

Interpretar en términos generales es desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma.

Métodos Interpretativos:

Literal. Es la interpretación básica y realiza a partir de la letra de la ley.

Exégetico. Consiste en buscar lo que el legislador quiso decir en su momento, con su pensamiento. Yaque una vez sancionada la ley ésta se independiza, adquiere su propia vida.

Teleológica. La denominación se compone con dos palabras griegas, que juntas significan elconocimiento de los fines de la ley.

Sistemático. No se puede tomar aisladamente las reglas legales, sino como un todo unido.

Interpretación según el interprete:

101

El interprete puede ser el mismo legislador, cuando dice cómo se debe entender. Ejemplo: “Art. 78:Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnóticos o narcóticos.”

El interprete también es el juez o cualquiera que tome la ley y quiera entenderla.

LECCIÓN 6

Validez Temporal de la Ley Penal

RESEÑA:

Desarrollo Temático págs. 1 /15

Principio General:

Tiempo de Comisión del delito (1 / 6 )

Sucesión de leyes penales en el tiempo (6 / 7)

La Ley Penal más benigna (8 / 15 )

Conclusiones págs. /

(cuadros sinópticos y estructuras)


Casos págs. 21 /22

Punto 1: “PRINCIPIO GENERAL: tiempo de comisión del delito”

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(ESCRITOS DR. TERRAGNI)

1. Generalidades. En razón de la variación de la valoración social de los hechos se producen frecuentescambios legislativos. Se deben analizar las repercusiones que tienen esas alternativas en el ámbito penal.

Hay que recordar que la forma de la sanción, promulgación y publicación de las leyes está reglada en laConstitución Nacional, a la que complementa el Código Civil en cuanto establece desde cuándocomienzan a regir (Art.20)[136]. Las leyes tienen vigencia hasta que sean derogadas, lo que tieneespecial importancia en la materia que nos ocupa pues no es admisible invocar el desuso.

(AUNTES ALUMNOS U.N.L.)

En principio, como en toda rama del derecho, rige la regla de la ley vigente al momento de ocurrir elhecho es la que se aplica para resolver.

Ocurre en la practica que entre el momento en que se comete el hecho y en el momento en el cual éstees sentenciado, transcurre un lapso de tiempo más o menos prolongado. Las leyes aplicables al caso semodifican.

En cuanto a su modificación, en el derecho penal rige el principio absoluto de legalidad, en virtud delcual ninguna conducta es punible si previamente una ley no la define como delito y sujeto a una pena.Por ende, jamás una ley penal puede aplicarse en forma retroactiva.

La situación del cambio legislativo entre el delito y el proceso, está resuelta por nuestro Código Penalen su Art. 2: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. / Si durante lacondena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. / En todos loscasos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”

Por ley formal entendemos, aquella dictada por los órganos competentes (Congreso Nacional).

Existen delitos que por sus exigencias no se agotan y se consumen en un solo acto o momento temporal preciso. O en determinados tipos de delitos, bajo las condiciones que se lo comete, puede considerarseque hay una persistencia o continuidad delictiva.

Es menester distinguir entre:

A.- DELITOS INSTANTÁNEOS:

Son aquellos que se consuman en una solo acto. Ejemplo: homicidio, robo, etc.

B.- DELITOS CONTINUOS O PERMANENTES:

Son aquellos en los cuales la acción que constituye el delito, por definición debe necesariamente prolongarse en el tiempo durante un lapso significativo, para que la conducta pueda ser típica. Ejemplo:secuestro extorsivo o privación de libertad (aquí la persona aparece restringida, cuya duración setraduce en una restricción de la libertad ambulatoria del individuo).

En el caso del robo, cuando el delincuente tiene a la persona inmovilizada, es materialmente breve y

subjetivamente no persigue la privación de la libertad. En cambio, en el secuestro extorsivo el tiempodurante el cual se desarrolla es más extenso y subjetivamente está encaminado a la restricción de lalibertad ambulatoria.

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La diferencia entre delito continuo y permanente. El código nombra al delito continuo en el caso de la prescripción.

C.- DELITOS CONTINUADOS:

Éstos refieren a la manera de cometer el delito, que se encuentra contenido dentro de los delitosinstantáneos, sin embargo bajo determinadas circunstancias pueden llegar a ser cometidos a través deltiempo, entre cada una de las acciones (ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo,va sustrayendo día a día cada una de las perlas).

Aspecto subjetivo: unidad de resolución, no hay tantos hurtos sino que existe uno sólo en el tiempo.

Esta clasificación data del siglo pasado y se empleaba para mitigar la pena por razones de humanidad.

Ultractividad de la ley, hace referencia a la aplicación de la ley fuera del tiempo de referencia.

Retroactividad

EXTRACTIVIDAD

Ultractividad

¿ Qué momento debe tenerse por consumado el hecho para determinar la ley penal aplicable?. Es deaplicación la “ley más benigna”, ya sea la anterior o la posterior. Asimismo debe tenerse comomomento del delito, la iniciación del mismo, ya que el delincuente conocía la ley que regía y su pena para el hecho que iba a realizar.

Cuando se hace referencia a ley más benigna, uno centraliza la atención en aquella que reduce la penadel delito. Sin embargo debe decirse que esto abarca problemas que exceden a la ley penal, ya que lamayor o menor benignidad de la pena, puede venir de un ámbito extrapenal (ejemplo: ley deestupefaciente reprime la tenencia y el consumo de las sustancias catalogadas como tales a través del poder ejecutivo. Cabe la posibilidad de que alguna sustancia que hoy se considera como estupefaciente,en un próximo decreto no estuviera en el listado respectivo, debido a estudios posteriores. / Otroejemplo es el hecho de que una ley contemple como agravantes circunstancias que en una ley posterior no resultan tales).

Existen factores que subordinan la aplicación de una pena pese a que se halla cometido el delitoreprimido, ejemplo Art. 185: “Art. 185: Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de lacivil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta;

2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras nohayan pasado a poder de otro;

3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen del delito.”

No se puede determinar a priori cuál es la ley más benigna, esto es una cuestión que debe ser

determinada frente al caso concreto, durante el proceso, e individualizando sobre los acusados.

La determinación de la ley más benigna, no tiene jerarquía constitucional la aplicación de ese principio, por lo que se puede actuar en sentido contrario. A partir de la modificación constitucional de 1994, se

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le acuerda a todas aquellas garantías y derechos contenidos en tratados internacionales a los cuales laArgentina suscribió. En el pacto de San José de Costa Rica, Art. 9, dispone la aplicación de la ley más benigna.

Hay quienes sostienen que el principio de la ley más benigna, aunque con restricciones, debido a que siuna ley posterior es más benigna para tal delito, significa que la valoración social ha cambiado.

Hasta que se produzca el agotamiento de la condena, pude plantearse el principio de la ley más benigna, a partir de allí no existe posibilidad de aplicación ni interés jurídicamente relevado.

El principio se aplica a pedido de parte o de oficio por el juez. Al considerarse la ley más benigna debetenerse en cuenta el cuerpo íntegro de normas. En el caso que los delitos se hayan cometido durante lavigencia de una ley, y luego ella cae durante el proceso, se debe continuar con su aplicación.

Las leyes excepcionales, son aquellas que están dirigidas a una figura específica. Atienden a laaplicación de cuerpos legales de tipo punitivos en ámbitos restringidos.

Las medidas de seguridad, son medidas de carácter penal no punitivas. Son medidas que se adoptancontra el autor de un ilícito que es inculpable, y si además son peligrosas. Internación en unmanicomio, es la única medida contemplada específicamente a los inculpables. Se discute en estoscasos si se aplica la ley más benigna. En general se entiende que sí, sin embargo existen autores comoSOLER que se oponen a ello, diciendo que si el autor es peligroso, la medida de seguridad debe ser impuesta, aunque luego exista otra posterior más benigna.

(ESCRITOS DR. TERRAGNI)

Punto 2: “Sucesión de leyes penales en el tiempo”

Sobre la forma de resolver los conflictos derivados de esta situación impidiendo la aplicaciónretroactiva de la ley penal existen antecedentes en los derechos romano[137], germánico,canónico[138] y así como la opinión de los Glosadores. Incluso en un ordenamiento positivo, como fuela Carolina, se establecía la retroactividad de la más favorable.

Lo primero constituye uno de los principios del common law, recogido por las costumbres y luego por las primeras Constituciones de los estados norteamericanos. Mientras que en Francia la Constituciónsancionada el 24 de junio de 1793 contenía el siguiente principio: "La ley que penase delitos cometidosantes de que ella exista, sería una tiranía; el efecto retroactivo dado a una ley, sería un crimen".

En cuanto a que el caso debe estar regido por la ley más favorable, las tiranías procurarondejarlo de lado., Así la ley del Tercer Reich sancionada el 28 de junio de 1935 dejó al arbitrio del juezla aplicación de la ley más benigna.

En el curso del proceso de sanción del código argentino de 1921, se manifestó una iniciativainfluenciada por el positivismo criminológico[139]. Ella preveía que el beneficio de la ley posterior más benigna no se aplicaría a los delincuentes habituales.

El principio de la ley más benigna tuvo rango constitucional en nuestro país durante la

vigencia de la Carta de 1949, cuyo artículo 29 disponía: "Siempre se aplicará y aun con efectoretroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado".

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Punto 3: “La Ley Penal más benigna: su determinación”

Los puntos de partida en esta materia son los siguientes: Lo básico es la no extractividad de las leyes penales: no retroactividad, ni ultractividad, conforme al aforismo: tempus regis actum. Manzini loresumió modernamente Manzini con esta frase: No deben tener extractividad las leyes penales másrestrictivas de la libertad.

La doctrina ha elaborado estas teorías:

a. Irretroactividad de la ley en todos los casos, según lo propugnaban antiguos escritoresalemanes.

b. Irretroactividad, salvo el caso de la ley más benigna. Los fundamentos de esta idea son: 1.Constituyen manifestaciones de pura justicia, tanto la regla como la excepción. 2. Lo primero es unagarantía para el ciudadano, además de un derecho adquirido; en cuanto a lo segundo, la sociedad aldictar una ley más favorable considera que la represión que esta última impone es suficiente. 3. Laaplicación de la ley más benigna es la manifestación de un principio humanitario.

c. Retroactividad de la nueva ley, salvo que sea más severa.

d. Retroactividad absoluta. Se la aceptaba en el Derecho romano de la era republicana, ymodernamente fueron partidarios de la misma algunos positivistas, dejando a salvo empero que ello no podía ocurrir cuando al momento del hecho este no estaba incriminado como delito.

Casos que pueden presentarse:

a. La creación de un nuevo tipo delictivo. b. La abolición de un tipo delictivo. c. Modificaciones en lasolución legal de los casos.

En nuestro ordenamiento positivo el primero se resuelve por el artículo 18 de la Constitución Nacional, y los dos restantes en virtud de lo que dispone el artículo 2 del Código Penal: "Si la leyvigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en eltiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

"Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

"En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de plenoderecho"[140].

Para la determinación de cuál es la ley más benigna puede ser necesario considerar lasvariaciones producidas en otras ramas del Derecho[141]. Porque por ley, según la palabra usada por elartículo citado por ley se debe entender cualquier norma que tenga incidencia en la resolución delcaso[142].

Se deben comparar las leyes sucesivas[143] en relación a: a. El tipo de pena. b. La gravedadde la misma. c. Los términos de la prescripción. d. Los requisitos de la acción y de procedibilidad,etc[144].

En definitiva cuál es la ley más severa y cuál la más favorable debe decidirse en cadasituación concreta. Pero hay dos aspectos insoslayables: No se le puede dejar elegir al reo[145], dado elcarácter público del Derecho Penal y no es posible hacer combinación de leyes, tomando lo más

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benigno de una y de otra. Esto le está vedado al juzgador, porque es una facultad legislativa. La únicaexcepción está dada por el artículo tercero del Código: "En el cómputo de la prisión preventiva seobservará separadamente la ley más favorable al procesado".

Esta norma se aplica a las leyes penales especiales, siempre que no dispongan lo contrario,según el artículo siguiente: "Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos losdelitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario"[146]. Pueden indicar, por ejemplo, reglas de reincidencia o de prescripción diferentes.

Tiene importancia para determinar el principio y el fin del período durante el cual se debe aplicar la leymás favorable, el tiempo en que el delito se estima cometido[147], así como si es instantáneo, permanente o continuado[148]. También si se trata de un delito a distancia, en caso de existir diferencias entre la ley del lugar de la manifestación de la voluntad y la del lugar del resultado, ocuando opera el "derecho penal por representación"[149], pues en esos casos se aplica la ley más benigna tomando esta regla como principio general del derecho.

Leyes temporales y excepcionales:

Se presentan problemas referidos a la ultractividad cuando la ley penal tiene un determinado límite devigencia (ley temporal) y el delito se comete por ejemplo el último día, cuando ya no habrá tiempo para juzgar al autor. O en casos de leyes que van a regir durante una determinada emergencia, como unaguerra, una inundación u otra catástrofe (ley excepcional). ¿Cesado el tiempo de vigencia de la ley osuperada la situación excepcional, puede el delincuente invocar el artículo 2o. del Código Penal y pretender que se le aplique la ley más benigna?

No existe una respuesta unánime en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque prevalece elcriterio de que los hechos acaecidos durante la vigencia de la ley temporal deben regirse por ella, yaque si se aplicase la ley más benigna con efecto retroactivo, la ley temporal no podría cumplir lafinalidad que llevó a su sanción. En cuanto a las leyes excepcionales la solución sería la misma, pero preocupa la imprecisión del plazo, pues la vigencia de ellas resulta de la desaparición de lascircunstancias que la motivaron[150].

Validez temporal de ciertas clases de leyes penales:

a. Ley penal intermedia. El mismo artículo segundo del Código Penal resuelve el caso pues mencionael "tiempo intermedio". De manera que a veces la comparación hay que hacerlo entre más de dos leyesy aún puede ocurrir que entre la vigencia de una y otra ley quede un tiempo en que el hecho no esté previsto como delito. Durante ese lapso la ley más benigna es la que no existe y consecuentementecorresponde la absolución.

b. La extractividad favorable de los tratados internacionales. Los tratados internacionales para cuya concreción se han seguido las reglas que fija la Constitución son ley y consecuentemente susdisposiciones integran el campo de la regla que estamos analizando.

c. Leyes interpretativas y fe de erratas. Cuando las primeras, so excusa de fijar elentendimiento de la norma anterior en realidad varían su alcance, el principio del artículo 2o. debe ser respetado.

No ocurre lo mismo en el caso de una ley de fe de erratas, pues lo único que hace es corregir un error material: no hay dos textos sino uno sólo corregido.

d. Medidas de seguridad. Se discute si en relación a las medidas de seguridad funciona este principio, y aparentemente la respuesta debería ser negativa, porque se supone que se trata dedisposiciones que tienden siempre a beneficiar al sometido a ellas y que si se modifican será porque

nuevas experiencias científicas lo aconsejan. Pero esta opinión no debe prevalecer cuando las nuevasmedidas de seguridad impliquen una restricción mayor a la libertad del sometido a ellas.

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El principio de la cosa juzgada cede exclusivamente en el ámbito referido a la aplicación de la ley más benigna; no en cuanto a la solución que el juez le ha dado al caso en aspectos no vinculados a ese tema.

Si se ha operado un cambio más favorable al reo para la ejecución de la pena, también se debe aplicar el principio contenido en el artículo 2 del Código Penal.

Limitaciones funcionales y personales de la ley penal[151]:

Las leyes rigen para todos, según el principio de igualdad ante la ley previsto por el artículo16 de la Constitución Nacional. Incluso hay que señalar que constituyó un constante esfuerzo desucesivas generaciones conseguir que las leyes penales se aplicasen de manera igualitaria. Aún con susiniestro uso la guillotina constituyó el símbolo de la consecución de ese objetivo, pues todos -nobles y plebeyos- fueron ejecutados de la misma manera, a diferencia de lo que ocurría durante el AncienRégime.

En momentos históricos de algunos países (y en la actualidad en otros) existieronexcepciones personales, como las que beneficiaban al Rey en virtud del principio princeps legibussolutus est, emanación de la idea de que "el rey no puede equivocarse". La Constitución española de1876 lo recogía en los siguientes términos: "La persona del rey es sagrada e inviolable".

En nuestro derecho positivo vigente no existen limitaciones personales a la aplicación de laley penal. No es un ejemplo de ellas el antejuicio previsto por los artículos 52 y 62 de la Constitución Nacional, pues una vez privado el funcionario de sus fueros será sometido a las normas comunes,aplicables a todos los ciudadanos.

Por consideraciones de Derecho Internacional Público, aceptadas por las Constitución Nacional, existe un régimen especial referido a hechos protagonizados por los ministros y embajadoresextranjeros en los cuales interviene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con jurisdicciónoriginaria y exclusiva (Art. 101 C.N.de la Constitución Nacional de 1853) aplicando el derecho degentes. Esto también ocurre con los Jefes de Estado extranjeros de manera tal que, si ellos cometen undelito encontrándose en el territorio de la República Argentina, las prácticas internacionales indicanque será invitado a abandonar el país y su eventual responsabilidad penal será decidida con las normasde su propio derecho[152]. El derecho positivo argentino recoge esas costumbres, y así se dispone quese declarará la incompetencia en favor del país representando, situación también contemplada por elartículo 7o. del Tratado de Montevideo de 1889.

La única limitación funcional que tiene la ley penal es la prevista por el artículo 60 de laConstitución Nacional que concede un privilegio a las opiniones parlamentarias, salvo cuando ellasimporten la comisión del delito de traición a la Patria o el previsto por el artículo 227 del Código Penal:"Serán reprimidos con las penas establecidas para los traidores a la patria, los miembros del Congresoque concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales queconcedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder público osumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a mercedde algún gobierno o de alguna persona (Artículo 29 de la Constitución Nacional)".

En este caso prima la necesidad de asegurar la libertad en el ejercicio de la función parlamentaria, aun en desmedro de derechos individuales de los afectados por esas opiniones. Lahistoria del privilegio es larga data, como pueden rastrearse sus orígenes en los tiempos de Ricardo II yde Enrique IV. En 1688 la revolución contra Jacobo II permitió el dictado del Bill of Right, que entreotras cosas disponía: "La libertad de palabra de los debates y procedimientos del Parlamento no podráser objeto de persecución o discusión ante tribunal alguno ni en parte alguna, fuera del Parlamentomismo". Similar regla dictó la Asamblea Nacional francesa el 23 de junio de 1789.

JURISPRUDENCIA:

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Fallo 1: “S. A. Guillermo Miras C. I. F. C/ Administración Nacional deAduanas”(Expte. 414.028/64).

Planteo Central: Constitución Nacional: Derechos y Garantías. Defensa en juicio. Ley anterior y jueces naturales.

La garantía consagrada en el Art. 18 de la C.N. comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor que impliquen empeorar las condiciones de los encausados.

Hechos:

Se recurre la sentencia de la Sala en lo Contenciosoadministrativo Nº 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, la cual había confirmado la absolución dictada en PrimeraInstancia, quedando así sin efecto la multa impuesta por la autoridad aduanera respecto de la firmaGuillermo Mirás S.A.C.I.F.

El a quo consideró operada la prescripción quinquenal del Art. 122 de la Ley de Aduana(texto ordenado en 1962), sin que proceda aplicar a la litis el decreto-ley 17.074/66, al cual se estimóviolatorio de la garantía del Art. 18 de la C.N. ya que, siendo el caso de naturaleza sancionatoria o penal, se entendió que por aplicación de principios de este carácter, como los relativos a la exigencia deley anterior al hecho del proceso y a la exclusión de la norma más gravosa, dicho decreto-ley no pudosuspender el curso de la prescripción, como lo dispuso, y por lo tanto exteder el término establecido enla disposición primeramente citada.

Por ser tal decisión contraria a las pretensiones de la Administración Nacional de Aduanas,ésta dedujo recurso extraordinario sosteniendo la constitucionalidad del texto mencionado; el cual lefue concedido.

Lo expuesto en la sentencia recurrida acerca del carácter penal de la multa del caso, impuesta por la la autoridad aduanera por aplicación del Art. 198 de la Ley de Aduana, con más el comiso, laclausura asegurativa de su pago y el pase de los autos al fuero penal económico; está de acuerdo conlos precedentes de la C.S.J.N. en que se ha tratado el tema y se ha acordado a varias sanciones uncarácter represivo bastante a diversos efectos (Fallos: 184:162; 185: 188 y 251; 200:495; 201:158;202:293; 211:807; 228:645; 247:225; 267:457; 270:381.)

Como lo señaló el a quo, la aplicación en este caso del decreto-ley 17.074/66 importaría juzgarlo por una norma posterior más gravosa, con trasgresión del principio constitucional que impidetal retroactividad (Art. 18 C.N.) y del principio general del Art. 2º del Código Penal, aplicable enmateria aduanera de conformidad con el Art. 4 de dicho Código.

Es jurisprudencia de la C.S.J.N. que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor -leyes “ex post facto”- que impliquen empeorar las condicionesde los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina (Fallos: 17:22; 31:82;117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569; 254:116, consid.19º).

Por otra parte, el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de “ley penal”, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de delito y la culpabilidad,sino todo el complejo de las disposiciones ordenadas del régimen de extinción de la pretensión punitiva.

Si bien en los casos de multas existe un interés de tipo fiscal en su percepción, ésto no alterasu naturaleza principalmente punitiva. Se trata de un grado de sanción que no difiere en esencia de laclausura del establecimiento, del comiso de mercaderías o de la eliminación de la firma infractora delregistro de importadores; supuestos todo ellos en lo cuales no puede hablarse de protección de lasrentas aduaneras en modo directo.

Por todo ello, y de acuerdo con lo dictaminado por la Procuración General acerca de laadmisibilidad formal del recurso, la Corte CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA en lo que fue

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materia de la apelación extraordinaria. Firmando la sentencia: Bercaitz, Díaz Bialet, Arauz Castex,Corvalán Nanaclares y Masnatta, en la ciudad de Buenos Aires, el 18 de Octubre de 1973.

Fallo 2: “Recurso de revisión presentado por Nicolás Alejo Espiro encausa Nª 7220” (Año 1986).

Planteo Central: a) Ley Penal más benigna: la limitación de la condena penal a los términos de lanueva ley más benigna se refiere al supuesto de que ella se sancione durante dicha condena, no siendoaplicable una vez que ella se encuentra agotada. El precepto del Art. 2 del C.P. importa reconocer nosolamente la retroactividad de la nueva ley más benigna, sino también la ultractividad de la ley anterior más beneficiosa.

b) Constitución Nacional: Derechos y Garantías. Defensa en juicio.Ley anterior y jueces naturales. Igualdad.

Es una de las más preciosas garantías consagradas por el Art. 18 de laC.N. la que dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado enley anteriror al hecho del proceso. De allí nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohibauna conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar endeterminado sentido, y que además se determinen las penas a aplicar.

Del Art. 18 de la C.N. , que consagra el principio nullun crimen, nulla poena sine lege, se desprende que la ley penal no puede ser retroactiva ni en cuanto a la descripción deltipo penal ni e cuanto a la adjudicación de la sanción.

La lesión a la garantía del Art. 16 de la Ley Fundamental sólo puedeinvocarse frente a un trato discriminatorio proveniente de la norma legal, mas no de la interpretaciónque de ella hubieran hecho los tribunales.

Hechos:

Por sentencia del 10 de Octubre de 1978, Nicolás Alejo Espiro fue condenado por la Sala IIde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a cumplir la pena de dosaños de prisión como autor responsable del delito que preveía el Art. 2, inc. c, de la ley 20.840,respecto de la tenencia de material impreso o grabado que informara o reprodujera las conductas quecontemplaba el Art. 1 del citado texto legal. La norma en cuestión fue derogada expresamente por elArt. 1 de la ley 23.077.

Basándose en dicha abrogación, Espiro interpuso ante el tribunal a quo el recurso de revisiónreglado en el Art. 551 del Código de Procedimientos en Materia Penal, solicitando que se declarara sulibre absolución.

La Cámara rechazó el pedido con fundamento en que el régimen del mencionado Art. 551debe relacionarse con lo dispuesto en el Art. 2, parte segunda, del Código Penal; según el cual lalimitación de la condena penal a los términos de la nueva ley más benigna, se refiere al supuesto de queella se sancione durante dicha condena; es decir, que una vez que ella se encuentra agotada ladisposición no resulta aplicable.

Tanto Espiro como su letrado patrocinante, interpusieron contra el referido pronunciamientoel recurso previsto en el Art. 4 de la ley 4055 y en el 24, inc. 3º, del decreto-ley 1285/58. En elmemorial ante la Corte, la asistencia técnica sostuvo que los medios de impuganción contemplados enel ordenamiento procesal son extraños al código sustantivo, por lo que la invocación de la Cámara ental sentido era errada. Como así también, que la norma contenida en el mentado Art. 551 tiene carácter federal y no meramente local, como señaló la alzada. Refirió además, que la interpretación realizada enel fallo recurrido se encuentra en pugna -en síntesis- con los principios constitucionales de legalidad,reserva, defensa en juicio, igualdad ante la ley e incolumnidad del patrimonio.

Ha reiterado la Corte que es una de las más preciosas garantías consagradas por el Art. 18 dela C.N. la que dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado enley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717; etc.). De allí nace la

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necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que además se determinen las penas a aplicar (Fallos: 304:892). Consecuentemente, de dicha norma constitucional, que consagra el principio nullun crimen, nulla poena sine lege, se desprende que la ley penal no puese ser retroactiva nien cuanto a la descripción del tipo penal ni en cuanto a la adjudicación de la sanción. Las leyes ex postfacto prohibidas por la Constitución Nacional, según criterio de la Corte, son las que se refieren a ladefinición de los delitos y las penas (Fallos: 181:288).

El Art. 2 del Código Penal establece que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delitofuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en tiempo intermedio, se aplicará siempre lamás benigna. Si durante la condena se dictarta una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo los efectos de la nueva ley se operarán de plenoderecho”. Tal precepto importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benignasino también la ultractividad de la ley anterior más beneficiosa.

Al ser ello así, la interpretación de los Arts. 551, inc. 4º, y 554, párrafo 4º, del Código deProcedimientos en Materia Penal, debe ajustarse a los límites fijados por la mencionada normasustantiva que, en tanto razonables, no menoscaba las garantías constitucionales que en tal sentidoinvoca el recurrente. Por lo demás, sin perjuicio de advertirse el carácter hipotético de los agraviostraídos por la asistencia letrada, la Corte señala que la lesión a la garantía del Art. 16 de la LeyFundamental sólo puede invocarse frente a un trato discriminatorio proveniente de la norma legal, masno de la interpretación que de ella hubieran hecho los tribunales (Fallos: 305:2221).

Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, la CorteCONFIRMA LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, en todo cuanto decide. Firmando la sentencia:Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué, en la ciudad de Buenos Aires, en fecha 30 deDiciembre de 1986.

CASOS FICTICIOS[153]:

Hecho 1:

Desde la costa argentina del río Uruguay, Esteban, ciudadano brasileño, dispara con un fusil de largoalcance y mira telescópica contra Guillermo, argentino de nacionalidad, quien se encuentra de visita enla costa uruguaya. La escena es presenciada circunstancialmente por Gerardo, policía de la provincia deEntre Ríos, quien no hace nada para evitar la acción de Esteban por cuando adivina qué es lo que va ahacer aquel y además, odia también a Guillermo.

VARIANTE: es Guillermo quien dispara contra Esteban, desde la costa uruguaya a la argentina.Gerardo es policía uruguayo y se encuentra también en la costa uruguaya.

En los dos casos, ¿qué ley penal correspondería aplicar y por qué jueces? ¿la ley argentina, la uruguayao la brasileña? (Tener presente Art. 1 del C.P. y Arts. 1 a 10 Ley 3.192)

Hecho 2:

Osvaldo comete un delito reprimido con una pena máxima de tres meses de prisión; durante el juicio semodifica la ley y se establece que delitos semejantes habrán de ser castigados con diez años deinhabilitación especial para desempeñar cargos públicos.

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¿ Qué ley se aplica?

VARIANTE: antes de dictarse la sentencia, Osvaldo se sustrae al proceso y se convierte en prófugo. Laley vigente al momento de cometerse el hecho por el cual estaba siendo juzgado establecía que el plazoque debía transcurrir para que la acción penal se extinga por prescripción era de dos años. Luego de dosaños y seis meses de cometido el delito (y dos años y un día de su fuga del juicio), Osvaldo es detenidoy llevado a tribunales. ¿Que ocurriría entonces?

LECCIÓN 7

Validez Personal y Espacial de la Ley Penal

RESEÑA:


Pto. A: “Validez PERSONAL de la ley penal” (págs. 2 / 3 )

1) El principio de igualdad ante la ley: Restricciones funcionales provenientes del derecho interno ydel derecho internacional.

2) Inmunidades relativas o de índole procesal.

Pto. B: “Validez ESPACIAL de la ley penal” (págs. 4 / 5 )

1) Concepto.

2) Principios reguladores: territorial, personal o de la nacionalidad, real o de defensa, universal ocosmopolita, de representación.

3) Los principios en el derecho penal argentino y pactos internacionales.

4) Lugar de comisión del delito: teorías. Aplicación en el derecho penal argentino. La cuestión enlos delitos a distancia y de tránsito.

5) El derecho penal internacional y el derecho internacional penal.

6) LA EXTRADICIÓN: concepto; condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena; la Ley

1612; el derecho de asilo.

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GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO


A 1 Cap.II(C,3)

2 T.I -P. Primera-(Cap.VI, p. II)

B 1 Cap.II (C,l) 3 Est. Nº1 (Cap. IV - D. De Asilo)

LEY 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal.

A) VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL[154].

1- El principio de igualdad ante la ley:

De acuerdo a nuestra Constitución, todos los habitantes son iguales ante la ley, con la única excepciónde los legisladores por las expresiones que emitan en ejercicio de sus funciones y por extensión a losconstituyentes quienes eventualmente podrían cometer algunos delitos y quedar impunesdefinitivamente por mas que cesen en sus funciones.

Sobre cuales delitos se refiere en el párrafo anterior. Las opiniones que emitan en el recinto y en lascomisiones que integren, podrían ser los delitos de calumnias e injurias. Porque en el juego de valores,los intereses de la República son mas importantes que el bien jurídico vulnerado. De cualquier manera,estos delitos excepcionales se encuentran muy limitados.

Restricción que proviene del Derecho Internacional. Esta excepción comprende a los Jefes de estado,embajadores de países extranjeros que se encuentren en Argentina y cometan un delito. En estos casos,si bien es probable que no haya impunidad, se aplica un procedimiento que también regla laconstitución nacional, y es que interviene en forma originaria y exclusiva la Corte Suprema de Justiciade la Nación, aplicando el derecho de gentes. Este dispone que el individuo que cometió el delito esinvitado a salir del país y juzgado en su país de origen.

B) VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

1- Concepto:

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Vamos a referirnos a la legislación interna que establece el ámbito en que la ley penal se aplica, esto esen el derecho argentino. Esto es hacer una tarea dogmática, para que a partir de la ley, extraer los principios generales.

2- Principios reguladores:

Territorial. El Art. 1° "Este Código se aplicará:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la NaciónArgentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;

Donde dice "este código", no solo se refiere al código penal, sino que también alude a toda lalegislación penal. En cuando a "delitos cometidos en el territorio", no solo comprende la parteterritorial, sino que también la aérea y marítima. En muchos casos es difícil establecer si un hecho fuecometido dentro o fuera del territorio. Para las naves, tienen un régimen especial, donde en algunoscasos corresponde la aplicación de la ley nacional y la jurisdicción de los jueces nacionales y no seria precisamente el territorio argentino. En caso de una nave de guerra siempre se aplica la ley argentina.

Real o de defensa. Se llama así porque lo que esta protegiendo con la ley es el interés delEstado Argentino; seria mas propio decir defensa del estado argentino. En este caso los delitos no secometen en el territorio, sino que fuera del mismo pero los efectos repercuten y afecta intereses públicos nacional. Este principio se aplicaría en caso de falsificación de dinero, títulos públicos, sellos,etc., que son delitos que afectan intereses públicos argentinos y podrán juzgarse en argentina previo pedido de extradición. Art. 1° "Este Código se aplicará:

2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas endesempeño de su cargo".

El embajador es el representante del estado para el cual trabaja. El cónsul representa al pueblo, o sea ala comunidad. Si uno tiene problema en el exterior que no afecte al estado nacional, debe recurrir alcónsul, caso contrario se recurre al embajador.-

Universal o Cosmopolita. Responde a la idea de que ciertos delitos sean perseguidos sin importar lanacionalidad, son los delitos que afectan al genero humano entendido como las características comunesa todas las razas. Se refiere a los delitos naturales que son entendidos como delitos en todos losordenamientos jurídicos (homicidio, la violación, la piratería, trata de blancas, genocidio, etc.).-

Nacionalidad. Este principio se refiere a la nacionalidad del autor del delito (nacionalidadactiva), y la nacionalidad de la víctima (nacionalidad pasiva). Esta división tiene una razón histórica:los países coloniales se rigen por el principio de nacionalidad pasiva para que su ley se aplique cuandosus ciudadanos son víctimas de un delito en el extranjero. Argentina sigue el principio de lanacionalidad activa, es cuando un ciudadano argentino es requerido por otro país, el imputado tiene la posibilidad de elegir entre ser juzgado donde se lo requiere o en argentina.

6- Extradición:

Es un procedimiento fruto de la relación internacional, en virtud del cual un estado (requirente) pide aotro (requerido) la entrega de un individuo para juzgarlo o para hacerle cumplir una pena. El principiofundamental es la reciprocidad, el cual le da carácter y confiere su naturaleza jurídica a este instituto.

Actualmente en nuestro país se rige por la Ley Nº 24.767 de cooperación internacional en materia penal.

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Derecho de Asilo:

El asilo es una costumbre consagrada principalmente en Latinoamérica, debido a la inestabilidad política de nuestros países. Existe un tratado sobre asilo y refugio político entre Perú, Argentina,Uruguay, Bolivia, Paraguay y Chile del 4 de agosto de 1939 celebrado en Montevideo y que no fueratificado.

Algunas condiciones del asilo son: la sede debe ser la legación diplomática o en buques de guerra. Alasilado le estará prohibido comunicarse con quienes se encuentren fuera del lugar del refugio. Cuandose otorga un salvoconducto para abandonar el país, de ser respetado. Se debe comunicar el nombre delasilado al gobierno de cuyo poder huye. Verbigracia: El General Juan Domingo Peron, se asila en unacañonera paraguaya que se encontraba en el puerto de Buenos Aires cuando se produjo la revolucióndel ´55.-

“La Extradición[155]”

- Análisis de Ley de Extradición Nº 24.767[156] -

Concepto y Clases:

La EXTRADICIÓN es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado quelo reclama para sí, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena[157].

Lo antedicho es sólo una descripción breve y general del instituto de la extradición. Resultacomplejo llegar a una única definición por ser harto distintas entre sí las propuestas por los diversosautores, aunque reconocen como núcleo central la idea expuesta.

Las divergencias giran en torno al enunciado taxativo de ciertos elementos. Algunos juristasconsignan que el delito ha de ser perpetrado fuera del territorio del Estado que entrega al individuo,otros añaden la competencia de las jurisdicciones del Estado demandante o bien exigen la reciprocidady la perpetración en el Estado requirente.

Más allá de ello, es posible distinguir varias formas o clases de extradición, a saber:

a) Extradición ACTIVA y PASIVA: según refiera al Estado al que se entrega el delincuente(requirente) o al Estado que lo consigna (requerido). Así:

Extradición ACTIVA: cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.

Extradición PASIVA: cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.

b) Extradición VOLUNTARIA: tiene lugar cuando el individuo reclamado se entrega a petición suya,sin formalidades.

Sin embargo, algunos autores consideran que la demanda de extradición es un principio esencial, por locual estiman impropia e improcedente esta terminología.

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c) Extradición DE TRÁNSITO: tiene lugar cuando los individuos, cuya extradición ha sido concedida por el Estado requerido al país demandante, son conducidos en detención por el territorio de un tercer Estado o son llevados por buques o aeronaves bajo pabellón de ese país.

Se discute sobre la índole de esta llamada “extradición en tránsito”. Mientras algunos autores laconsideran radicalmente distinta de la extradición pasiva y activa, reputándola un acto meramenteadministrativo; otros entienden que constituye una verdadera extradición, que ha de reunir todos losrequisitos de ésta y que sólo puede ser concedida en caso de que el tratado contenga una disposiciónformal en este sentido.

d) Reextradición: puede ocurrir que el individuo cuya extradición se obtiene del Estado de refugio, seaa su vez, reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente por una tercera potencia, a causa deun delito anterior a aquél por el que ha sido entregado.

Esta es una hipótesis de la reextradición, la cual se halla regulada en leyes de distintos países. Enaquellos países que no ha previsto el caso, la costumbre internacional deja facultad al país demandante para dirigirse al Estado que obtuvo al extraído, pero impone a ese Estado el deber de asegurarseeventualmente, la adhesión de la potencia de la que ya se logró la extradición.

En todo caso, el Estado requerido tiene el derecho y la obligación de examinar si la extradición esadmisible según las propias leyes internas o los convenios con el Estado últimamente demandante.

Fundamento:

Cabe ahora analizar por qué se recurre en el ámbito penal a la figura de la extradición. Algunos de losfundamentos esbozados por la doctrina nos dicen:

La necesidad de solicitar o de conceder la extradición de un delincuente se deduce de laestructura del derecho de aplicación penal, ya que el Estado en el que se encuentra el delincuente notiene siempre la posibilidad jurídica de su castigo; o de la necesidad de respetar la soberanía extranjera,al no tener el Estado legitimado -desde el punto de vista jurídico penal- la posibilidad de aprehender aldelincuente ubicado en territorio extranjero[158].

Pero en realidad, la justificación de la extradición descansa en el “Principio de AuxilioMutuo entre los Estados”, es decir, la ayuda internacional que los Estados deben prestarse entre sí parala represión del delito y el ejercicio del derecho. Considerándose dicho principio base común del orden jurídico y corolario necesario del interés común de los Estados en la tutela del mismo.

Naturaleza Jurídica:

Si anteriormente nos referíamos a lo complejo que resulta encontrar una definición alinstituto en análisis, mucho más ardua resultará la tarea de delinear conceptos en torno a su naturaleza jurídica, teniendo en cuenta que desde ya esto suele ser dificultoso en cualquier rama del Derecho.

Para Von Liszt y Kohler, la Extradición era una acto de asistencia internacional. Mientras queGarraud no veía en ella más que reciprocidad jurídica. Por su parte, Jiménez de Asúa sostuvo estar en presencia de un acto de asistencia jurídica entre los Estados fruto de un deber jurídico independiente detodo convenio[159].

Cerezo Mir, siguiendo a Theo Vogler, entiende -por el contrario- que se trata de un contrato

de derecho internacional en virtud del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechossoberanos sobre él y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar la pena o lamedida de seguridad impuesta. Aquí radica la diferencia con la mera expulsión del delincuente delterritorio nacional. Señalando además Cerezo Mir, que si bien en los Tratados de Extradición los

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Estados se obligan a concederla en el futuro con arreglo a lo estipulado, de sus leyes internas no sederiva un deber de concederla, sino que se señalan únicamente los casos en los que el Estado puedeotorgar la extradición[160].

Respecto de esta última postura discrepa Rodríguez Mourullo, para quien la relacióncontractual no se da cuando la extradición se concede no en base a un Tratado de Extradición, sinocomo consecuencia de lo dispuesto por una ley interna[161].

A lo cual responde Cerezo Mir, argumentando que en esos casos el contrato de DerechoInternacional se realiza invariablemente, sólo que con arreglo a lo previsto en la legislación interna delEstado requerido.

Más allá de ello, la mayoría de los autores españoles[162] coincide en que se trata de unaforma de cooperación internacional o entreayuda jurídica internacional, y no una manifestación delejercicio del ius puniendi del Estado.

En lo que respecta a nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha destacado nosólo la utilidad de cooperar a la acción de la justicia, sino también la necesidad de defender losderechos de los individuos. Estableció además que los pedidos de extradición deben ser resueltos concriterio amplio, siempre que concurran pruebas suficientes para identificar al presunto delincuente conaquél cuya extradición se solicita, y cualquier otro requisito esencial de justicia dentro de la letra y delespíritu de los tratados o de las leyes[163].

Agregó también en otra oportunidad la misma Corte, que el criterio judicial que debe predominar ha de ser favorable al propósito de beneficio general que importa la defensa social contra ladelincuencia y la represión de los delincuentes por los tribunales del país en que se han ejercido susactividades antisociales.

Finalmente, y en resguardo de los derechos del individuo, aduce el Alto Tribunal que ademásde las condiciones impuestas por la ley o el tratado aplicable, deben concurrir aquellas que surgen delos principios a los que obedece la ley, teniendo en cuenta el interés general de perseguir el delito,como el de amparar a los habitantes del goce de los derechos y garantías constitucionales[164].

La Ley de Extradición:

El 16 de enero de 1997 fue promulgada la Ley Nº 24.767, denominada: “De CooperaciónInternacional en Materia Penal”. A través de ella se procuró corregir errores de metodología, llenar losvacíos legales y aceptar los criterios jurisprudenciales que se venían indicando, en especial con elapoyo de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que a fuerza de no olvidarlo,tiene competencia en apelación ordinaria en esta materia.

La ley de extradición anterior Nº 1612, que rigió por más de cien años, pese a sus bondades,ya no se adaptaba a las exigencias de nuestro tiempo.

La ley actualmente vigente, es decir la 24.767, en su artículo 1º consagra como principiogeneral el ofrecimiento de la más amplia ayuda a los Estados para la investigación, juzgamiento y punición de delitos comprendidos por su jurisdicción. Mientras el artículo 2º refuerza el principio yaantes adoptado por la ley 1612 y pilar de este instituto: ante la existencia de un tratado entre los Estadosinvolucrados en la extradición, la relación deberá regirse por los términos de aquél y subsidiariamente, por los de la ley nacional. Ahora bien, de no existir dicho tratado, el artículo 3º establece que la ayudaquedará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.

Por su parte y como resulta lógico, el artículo 4º ordena que las solicitudes de extradicióndeben efectuarse en idioma español, agregando que no se requerirá la legalización de la documentaciónremitida por vía diplomática. Y finaliza el artículo diciendo que el cumplimiento de las formalidadeshace presumir la veracidad del contenido del documento y la validez de las actuaciones.

En lo que respecta, puntualmente, a las condiciones de punibilidad: el artículo 5º prevé que lacompetencia del Estado requirente se analizará de acuerdo a su propia legislación; el artículo 6º que elhecho debe constituir delito para ambos Estados e introduce como novedad, modificando el criterio de

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la ley 1612, que la pena amenazada para el delito y que rige como umbral para la procedencia de laextradición debe consistir en una semisuma que no sea menor de un año.

Detengámonos por un momento a analizar este nuevo elemento de la ley vigente, ya que suredacción puede prestarse a equívocos. Al hablar de “semisuma” se alude al resultado de la suma de la pena mínima y máxima de un delito, dividido por dos. Clarifiquémoslo con un ejemplo: el delito derobo tipificado en el artículo 164 de nuestro Código Penal señala como pena amenazada la d8e prisión, por un término que va desde un mes a seis años. Entonces, un mes sumado a seis años da comoresultado seis años y un mes, que si lo dividimos por dos es igual a tres años y quince días. Esta es lasemisuma obtenida, la cual se encuentra por encima del año de prisión establecido por la norma.

Y agrega el citado artículo 6º como nota distintiva, que bastará que la semisuma no seainferior a un año en uno de los delitos por los que se requiere la extradición, para que ésta se concedatambién por otros delitos imputados que no alcancen ese umbral mínimo. Finalizando la norma, se prevé que en el caso de que la extradición fuese para el cumplimiento de una condena, se exigirá que almenos reste cumplir un año de pena al momento de presentación de la solicitud.

Otra de las innovaciones de la Ley 24.767, refiere al caso de delitos contemplados por leyes penales en blanco[165]. Aquí bastará que se complete la norma en cuestión aún con diferentesdisposiciones extrapenales.

El artículo 8º detalla exhaustivamente aquellos casos en que no procede la extradición y queson los siguientes:

a) Delito Político: no procede este instituto cuando se trate de un delito político, aspecto que ya habíasido receptado por la ley 1612.

b) Ley Penal Militar: tampoco se concederá si se trata de un delito previsto exclusivamente por la leymilitar.

c) Comisión Especial: tampoco si el delito va a ser juzgado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional.

d) Propósitos persecutorios: tampoco será admisible si se advierte que la sanción del delito implica una persecución por opiniones de diversa índole (políticas, de nacionalidad, raza, sexo, religión, etc.), demodo tal que se encuentre afectada la defensa en juicio de la persona.

e) Tortura u otros tratos crueles: tampoco procederá la extradición si hubiese motivos para suponer laaplicación de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes para el individuo.

f) Pena de muerte: y finaliza el enunciado sosteniendo que en el caso de tener prevista pena de muerteel delito por el que se requiere la extradición en el país extranjero, debe asegurarse que la misma noserá aplicada.

Este enunciado, por el cual se amplía el catálogo de previsiones que permiten denegar lasolicitud, se corresponde con la suscripción de diversas convenciones internacionales en cuanto hace alos derechos fundamentales del hombre, que han sido elevados en su jerarquía a la cúspide por lareforma constitucional de 1994.

Por su parte, el artículo subsiguiente (9º) y en virtud de lo establecido por el inciso “a” delartículo 8º, aclara una serie de hechos delictivos que podrían tenerse por delitos políticos pero quesegún la ley no lo son, y por lo tanto sí es posible la procedencia de la extradición:

a) Crímenes de Guerra y contra la Humanidad.

b) Atentados contra Jefe de Estado: procede la extradición en caso de ilícitos contra la vida, integridadcorporal o libertad de un Jefe de Estado o Gobierno, o de un miembro de la familia de éste.

c) Atentados contra Diplomáticos: procede igualmente la extradición y en idénticas circunstancias, perocontra la persona de un diplomático u otras personas internacionalmente protegidas.

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d) Atentados contra personal civil: en caso de conflicto armado, los atetados contra la vida, integridadcorporal o libertad de la población o personal civil no comprometido en el mismo, tampoco seconsideran delitos políticos y resultan extraditables.

e) Delitos contra la seguridad de la aviación o navegación, civil o comercial.

f) Actos de terrorismo.

g) Obligación Internacional de Extraditar: concluye con este ítem la enunciación del artículo 9º,regulándose en forma genérica como “no delitos políticos” y por ende, pasibles de extradición, todosaquellos ilícitos respecto de los cuales nuestro país ha asumido convencionalmente una obligacióninternacional de Extraditar o bien juzgar.

El artículo 10º, en resguardo de los valores esenciales de la Nación, prohíbe la extradición encaso de que el pedido se torne inconveniente para la soberanía, la seguridad, el orden público u otrosintereses nacionales.

Nuevamente, ahora el artículo 11º, se dedica a tratar diversas circunstancias en la que laextradición no será concedida pero, en este caso, tomando como referencia aspectos que hacen a lacalidad del hecho:

a) Extinción de la Acción o Pena: no se concederá la extradición si, para la ley del Estado requirente,la acción penal o la pena hubiesen prescripto. Si bien este es el principio adoptado por la ley, puede ser que a través de un tratado internacional se adopte un criterio opuesto, con lo cual no se encontraríanextinguidas o prescriptas para la ley del Estado Argentino.

b) Persona ya juzgada: la ley imposibilita también la extradición en los casos en que la personareclamada ya ha sido juzgada, en nuestro país o en otro, por el hecho motivador del pedido.

c) Inimputable por razón de la edad: tampoco se concederá si de acuerdo a la ley argentina el individuoresulta inimputable por razón de la edad, siempre que el delito se hubiese cometido en nuestro país.Aquí entran en juego las leyes que en materia de minoridad nos rigen, es decir, la ley 22.278 reformada por la 22.803, 23.264 y 23.742[166], entre otras.

Debe observarse aquí la contradicción en la que incurre la ley 24.767, ya que para la prescripción setiene en cuenta la ley extranjera y para la inimputabilidad la ley nacional. Por deducción lógicaentendemos que hubiera sido preferible sostener la aplicación de la ley nacional para ambos casos.

d) Condena en rebeldía: igualmente no será otorgada la extradición cuando se hubiese juzgado a la persona solicitada en rebeldía, es decir, sin la presencia del acusado. Como lo practica, por ejemplo, elsistema penal francés. En este caso, la única forma de ser viable la extradición, es que el Estadorequirente garantice la reapertura de la causa, el ejercicio del derecho de defensa y el dictamen de unanueva sentencia.

e) Cómputo tiempo de detención: finalmente, el Estado requirente deberá garantizar que se computaráel tiempo de privación de libertad sufrido por la persona solicitada durante la gestión del trámite deextradición, para que la misma sea concedida.

En lo que respecta a la extradición pasiva de un nacional, el artículo 12º consagra eldenominado “Derecho de Opción” en virtud del cual el requerido argentino podrá optar por ser juzgado por nuestros propios tribunales, salvo convención internacional en contrario. Como resulta obvio, lacalidad de nacional argentino debe haber existido al momento de la comisión del delito y perdurar almomento en que se ejerza la opción. Y una vez optado por el fuero interno, la extradición serádenegada, el nacional juzgado en el país y por aplicación de la ley argentina; previa conformidad -claroestá- del Estado requirente.

A partir del artículo 13º, la ley comienza a señalar cuestiones de rito, es decir, las condiciones de procedencia formal que deben acompañar al pedido de extradición. En esta parte, la ley 24.767 deroga

las previsiones que al respecto establecía el Código de Procedimientos de la Nación en Materia Penal(Arts. 646 a 674). De este modo, la solicitud de extradición deberá contener:

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a) Descripción clara del delito (fecha, lugar, circunstancias en que se cometió, identificación de lavíctima).

b) Tipificación legal.

c) Fundamentación de la competencia del Estado requirente y de la vigencia de la acción penal.

d) Testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que ordenó la detención del imputado yde la que dispuso el libramiento de la solicitud de extradición.

e) Texto de normas penales, de fondo y de forma, aplicables al caso.

f) Datos de identificación y localización de la persona requerida (nombre y apellido, sobrenombres,nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, domicilio o paradero en Argentina, etc.).

Continúan en el artículo 14º las exigencias formales, del siguiente modo:

a) Copia de la sentencia condenatoria.

b) Acreditación de que la sentencia en cuestión no ha sido dictada en rebeldía y que se encuentra firme.[167]

c) Información sobre el cómputo de la pena que resta ser cumplida.

d) Fundamentación de la vigencia de la pena.

La legislación en análisis también prevé la posibilidad de que confluyan varios pedidos deextradición sobre una misma persona y por el mismo hecho. Por lo cual, el artículo 15º señala pautas deorientación para dar prioridad a uno u otro Estado, a saber:

a) Existencia de tratados de extradición con las naciones involucradas.

b) Fechas de las solicitudes y estado de los respectivos trámites.

c) Hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes.

d) Facilidades de acceso de cada Estado a las pruebas del delito.

e) Domicilio de la persona requerida.[168]

f) Nacionalidad de la persona requerida.

g) Residencia de la víctima en alguno de los Estados requirentes.

h) Posibilidades de obtener la extradición.

i) Correspondencia entre la clase y monto de la pena extranjera y las previstas por la ley argentina, yque en la legislación del otro Estado no esté prevista la pena de muerte.

La anterior enumeración no reviste en absoluto el carácter de taxativa, por el contrario, elespíritu de la norma sólo amerita la interpretación que debe realizar el poder político en cada casoconcreto para resolver qué Estado gozará de prioridad.

También podría darse que se plantearan varios pedidos de extradición de una misma persona, pero respecto de distintos delitos. Para ello el artículo 16º establece que se deberán valorar, además delas circunstancias enumeradas en el artículo anterior, la mayor gravedad de los delitos (según la leynacional) y la posibilidad de que después de ser juzgado por uno de los Estados requirentes, se permitala reextradición a los demás Estados.

Continuando con la idea, el artículo 17º deja en claro que pese a la prioridad que debeconferir el gobierno a los diversos pedidos de extradición que se le presentaran, puede dar curso a más

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de uno de ellos. Si así lo hiciese, los pedidos no preferidos aunque concedidos, surtirán los efectos deuna reextradición autorizada.

Concluye el primer capítulo de la ley 24.767 con el artículo 18º, el cual reafirma el principiogeneral de que el individuo extraditado únicamente podrá ser juzgado por el o los hechos por los que loautoriza el país requerido, salvo que el individuo renuncie expresamente a ésta inmunidad, permitiéndose así que sea sometido a un proceso por otros hechos no contemplados. En tal caso, la leyexige que la renuncia se haga efectiva en presencia de una autoridad diplomática o consular argentina ycon patrocinio letrado, todo ello en resguardo de los derechos y garantías del extraditado renunciante.

El Capítulo II trata acerca del procedimiento que deberá cumplirse ante cada solicitud deextradición y que comprende una fase administrativa y otra judicial. Sintéticamente el trámite a seguir resulta:

1º.- La solicitud y demás documentación necesaria, ingresará a nuestro país por vía diplomática (Art.19).

2º.- Recepcionada la solicitud, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,analizará si la persona requerida es o no refugiada y si el pedido de extradición proviene del país quemotivó el refugio. Ante lo cual:

A) Si se da afirmativamente este caso, dicho Ministerio devolverá la requisitoria sin mástrámite explicando los motivos que impiden su diligenciamiento (Art. 20).

B) Si no se cumple tal supuesto, el mismo Ministerio dará continuidad al trámite,dictaminando sobre el cumplimiento de las condiciones legales (artículos 3 y 10) y de los requisitosformales del requerimiento (Art. 21).

3º.- El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto puede:

A) Dar curso al pedido. Dándole trámite judicial a través del Ministerio Público Fiscal[169].

B) Dictaminar el incumplimiento de alguna condición de admisibilidad. Entonces elMinisterio de Relaciones Exteriores, deberá resolver si admite o rechaza el pedido. En el primer caso,le dará curso. En el segundo, lo devolverá al Estado requirente por vía diplomática y con copia deldecreto pertinente (Art. 22)[170].

4º.- Todo lo actuado en sede administrativa resultará de carácter reservado (Art. 24). El MinisterioPúblico Fiscal tendrá a su cargo, en el trámite judicial, la representación del interés por la extradición.Sin perjuicio de ello, podrá hacerlo también el Estado requirente a través de apoderados. (Art. 25).

5º.- Recibido el pedido de extradición, si la persona solicitada aún no se encontrase privada de sulibertad, el juez ordenará su inmediata detención (Art. 26). Dentro de las veinticuatro horas de ocurridala misma, el juez realizará una audiencia a fin de: informarle al detenido los motivos de su estado y losdetalles de la solicitud de extradición; designar su defensor (particular, de oficio o él mismo si se loautorizase); dejar constancia de lo que él en ese acto manifieste sobre el contenido de la requisitoria; yfinalmente interrogarlo sobre si prestará conformidad a la extradición, poniendo de este modo fin altrámite judicial, o se reservará la respuesta para más adelante. Y siempre que resulte necesario, sedesignará un intérprete para el individuo solicitado.

Con lo cual, el trámite judicial previsto por la ley de extradición, además de especificar lasfacultades de detención que posee el juez, se preocupa por garantizar debidamente el derecho dedefensa de la persona involucrada.

6º.- En cualquier momento el requerido puede dar su libre y expreso consentimiento a ser extraditado,lo que implicará una resolución sin más trámite (Art. 28). De no darse este supuesto, como tampoco elhecho de que se comprobase que la persona detenida no es la requerida (Art. 29), el juez dispondrá lacitación a juicio siguiendo las reglas para el juicio correccional que prevé el actual C.P.P. de la Nación,

es decir, un juicio abreviado (Art. 30).

En este juicio no podrá discutirse respecto de la existencia o no del delito, es decir, no podráabrirse juicio respecto de la culpabilidad o inocencia del sujeto. Sólo deberá establecerse si la solicitud

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se enmarca dentro de la ley en análisis, si procede o no la solicitud, de acuerdo a las normas que en ellase establecen.

7º.- El juez resolverá entonces si la extradición es o no procedente (Art. 32):

A) En caso afirmativo: la sentencia se limitará a declarar la procedencia de la misma. Y sicorrespondiese, se resolverá también sobre la remisión o no de los objetos secuestrados conforme elartículo 46.

B) En caso negativo: la sentencia definitivamente decidirá que no se concede la extradición.Previéndose para ello el recurso de apelación ordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación(Art. 33).

8º.- Cuando dicha sentencia se encuentre firme, el tribunal interviniente enviará una copia al Ministeriode Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Si en ella se declarase procedente laextradición, deberá remitir además, copia del expediente completo (Art. 34).

9º.- Una vez tomada la decisión definitiva respecto de la solicitud de extradición, no se dará curso aningún otro pedido basado en el mismo hecho, salvo que el motivo de la negatoria haya sido laincompetencia del Estado requirente para entender en el delito motivador del pedido. En ese caso, otroEstado que se considere competente para ello, podrá solicitar nuevamente la extradición (Art. 37).

10º.- Admitido el pedido, el Estado requirente deberá efectuar el traslado del individuo dentro de plazode treinta días corridos, desde la comunicación oficial (pudiéndose prorrogar a pedido de aquél por diezdías más), so pena de que el requerido sea puesto inmediatamente en libertad y se torne imposible, paraese Estado, reproducir la solicitud.

Los capítulos subsiguientes se ocupan de diversas temáticas complementarias y relativas al proceso de extradición antes visto. Así: el capítulo III, “Entrega de Objetos y Documentos” (Arts. 40,41 y 42); el capítulo IV y en un solo artículo (Art. 43), “Gastos”; el capítulo V, “Arresto Provisorio”(Arts. 44 a 52, inclusive); el capítulo VI, “Reextradición y Juzgamiento por otros hechos anteriores”(Arts. 53 a 56, inclusive); y el capítulo VII, “Extradición en Tránsito” (Arts. 57 a 61, inclusive). Sinapartarse, ninguno de ellos, de los lineamientos generales establecidos por la Ley 1612 y por lasdisposiciones procesales, hoy derogadas.

El Título II de la ley sujeta a nuestro estudio, contiene en cinco artículos (Arts. 62 a 66,inclusive) la normativa referida a la Extradición Activa. Es decir, como ya lo viéramos anteriormente,cuando la República Argentina sea el Estado solicitante.

En la Parte III se reglamenta la asistencia que debe brindar nuestro país para la investigacióny juzgamiento de los delitos. Esta correcta metodología, vino a fijar pautas generales que hasta elmomento sólo se encontraban diseminadas en los distintos tratados internacionales celebrados con otros países en la materia. Ella se extiende desde el artículo 67 al 81, inclusive.

La asistencia aquí contemplada podrá consistir en la tramitación de diversas medidas, talescomo:

a) citación de un imputado, testigo o perito para que comparezcan ante una autoridad del Estadorequirente (Art. 75) o presten declaración en la Argentina (Art. 78);

b) traslado de una persona privada de su libertad en nuestro país para que comparezca ante unaautoridad del Estado requirente (Art. 76);

c) provisión de documentación o información oficial (Art. 79);

d) envío de documentos originales u objetos (Art. 80).

Nótese que el principio general que se consagra en esta parte de la Ley 24.767, es el de una

amplia asistencia con el respeto debido a los derechos fundamentales garantizados por nuestras normas penales y nuestra Constitución. Tal es así, que el artículo 68 declara que la Argentina prestaráasistencia aún cuando el hecho que la motiva no constituyese delito para nuestra legislación, salvociertas excepciones.

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La Parte IV, en cuanto al cumplimiento de las condenas se refiere, viene a receptar una práctica internacional, recogida ya con anterioridad en algunos tratados suscriptos por la Argentina. Lamisma consiste en permitir a nuestros nacionales cumplir aquí: las penas privativas de la libertad (Arts.82 a 89), las de ejecución condicional (Arts. 90 a 94), las de multa o decomiso de bienes (Arts. 95 a101), las de inhabilitación (Arts. 102 a 104) que le fueran impuestas en el extranjero.

Y, de igual forma, se permite que los extranjeros cumplan en su país las sentenciascondenatorias pronunciadas por nuestros tribunales nacionales. Sean éstas: privativas de la libertad(Arts. 105 y 106); de ejecución condicional (Arts. 107 y 108); de multa, decomiso de bienes oinhabilitación (Arts. 109 y 110).

En el primer caso, que sea la Argentina quien solicita la extradición, se requiere que resten por cumplir al menos dos años de prisión al momento de formalizarse la petición y, por supuesto, laconformidad del condenado por sentencia firme.

En el supuesto de extradición pasiva, ya se ha señalado que deben respetarse las condicionesexigidas por la ley argentina para el cumplimiento de las penas, y debe además, restar por lo menos unaño de prisión al momento de la petición.

Concluye la Ley de Extradición Nº 24.767 con un conjunto de disposiciones relativas a lacompetencia (Arts. 111 a 119) y otras de carácter transitorias y meramente de forma (Arts. 120 a 125).

3° Eje Temático: “Teoría del Delito”

LECCIÓN 8

Introducción a la Teoría del Delito

RESEÑA:


La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión:

Pto. 1: Noción liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.

(págs. 2 / 6)

Pto. 2: La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas.

(págs. 2 / 6 )

Pto. 3: El injusto causal. Breve noticia crítica. El injusto personal. Consecuencias. Estado actualde la cuestión y sus oposiciones: sistema abierto, teleológico o funcional, o sistema clasificatorio.(pág. 6 / 7)

Pto. 4: Las categorías: acción, tipicidad, antjuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una deellas. Mención de sus factores excluyentes. (págs. 2 / 6)

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Pto. 5: Teoría del Bien Jurídico. Funciones. (págs. 8 / 22)

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO[171]


1 a 4 1 Cap. III (A) 2 T.I -P.Segunda-

ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del delito”, Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973, Cap. 2, 3, 4 y 5.

5 2 T.III -P.Segunda-

(ptos.231 a 236)

Pto. 1: “Noción liminar...”

Por HEMILCE M. FISSORE

La Teoría del delito representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa deexplicar qué es el delito en sentido genérico. Lo hace a través de un método analítico: descompone elconcepto de “delito” en un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley penal yconfiriendo mayor seguridad jurídica. Y consecuentemente, una mejor realización del “Principio deLegalidad”.

Siguiendo la postura del Dr. Zaffaroni, fiel ésta a las pautas Finalistas, es posible citar cuatrocategorías o estratos que componen el concepto de delito, a saber:

TEORÍA DEL DELITO

4 categorías jurídicas:1) Acción2) Tipicidad3) Antijuridicidad4) Culpabilidad

1) ACCIÓN:

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Es un hacer voluntario final. Es sinónimo de acción, de acto, de hecho humano voluntario. Y puede consistir tanto en una comisión (un hacer) como en una omisión (un no hacer).

Por su parte, el Dr. Enrique Bacigalupo sostiene que se trata del “comportamiento exterior evitable”(cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo)[172].

2) TIPICIDAD:

Es la descripción legal de la acción que constituye un delito. La prohibición de una conductaejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o acción se adecua a alguno delos tipos legales previstos por nuestro Código Penal, decimos que se trata de una “conducta o accióntípica”.

3) ANTIJURIDICIDAD:

Es la contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico. Cuando laconducta típica no está amparada por ninguna de las “causales de justificación”, previstas en los incisos3º, 4º, 6º y 7º del Art. 34 del Código Penal, es decir:

a) Estado de necesidad,

b) Legítimo ejercicio de un derecho,

c) Legítima defensa propia,

d) Legítima defensa de terceros.

Cabe aclarar, que para que la acción típica resulte además antijurídica no se requiere que sea contrariaal derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra “antijurídica”.Sino como contraria a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y precisamente resulta tal, alresponder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.

Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la acción típica seenfrenta al orden jurídico, será precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aquél haquedado en la práctica configurado.

4) CULPABILIDAD:

Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente antijurídica) a su autor.

En síntesis: para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito, debemos formularnos lassiguientes cuatro preguntas:

1.- ¿ Hubo ACCIÓN?, si la hubo ...

2.- ¿ Es una ACCIÓN TÍPICA?, si lo es ...

3.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICA es ANTIJURÍDICA?, si lo es ...

4.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA (injusto penal) es REPROCHABLE a su autor?.Y si lo es, entonces estaremos ante un caso que constituye un delito.

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Consecuentemente, frente a una situación concreta, cada cual puede dar su punto de vista. Por ejemplo:si una persona yace moribunda sobre el piso y a su lado se encuentra un individuo con un arma blanca.Cada uno puede opinar sobre lo que allí ha sucedido, pero será el dogmático quien deberá tratar derecoger los hechos y adecuarlos con ciertos guarismos generales abstractos, dados por el legislador.Verificar si los presupuestos del hecho A se ajustan a los términos establecido por la ley B, teniendo enconsideración lo que tuvo en cuenta el legislador al dictar la norma.

Se trata de parámetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho éste sea tratadosiempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría Jurídica del Delito, la cual trabaja conconceptos analíticos.

Sin embargo el método analítico de la Teoría del delito no es la única forma de conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha sido cuestionado por las denominadas “TeoríasTotalizadoras”. Las cuales entienden por delito, todo aquello que reúne una sola condición ocaracterística. Por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios,la lesión del sentimiento popular, etc.

Decía Luis Jiménez de Asúa a mediados del siglo XX: “Pero ahora la moda –que también influye en laesfera científica y filosófica- pretende acabar con la división de requisitos marcados y quiere proclamar la unidad del delito o su índole de totalidad o conjunto.”[173]

La llamada “novísima” escuela alemana, se opone así a la tipicidad y a la distinción de caracteres deldelito. Sosteniendo que el empleo de un método de atomización del fenómeno real del delito,exagerado en demasía, origina construcciones totalmente contrarias a la realidad.

Los totalitarios objetan a la Teoría del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de maneraarbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la práctica. No se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debehacerse en una forma conjunta o totalizadora.

Más allá de ello, es innegable aún hoy, que la exacta división de los elementos componentes del delitoreafirma la índole liberal de nuestro derecho penal.

Retomando las palabras de Jiménez de Asúa, partidario del método analítico,: “... jamás hemos negadoque el fenómeno delito viva existencia conjunta. Como el organismo fisiológico o patológico es untodo que sólo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su total armonía o en su complejodoliente. Pero el fisiólogo no sabrá cómo funcionan en conjunto huesos y músculos, vísceras y vasos, sino los estudió uno a uno en la disciplina que se llama anatomía.”[174].

Cabe hacer también mención aquí a la llamada: “Teoría del dominó”. Según la cual el sistema penal podría descomponerse en fichas, una la conducta, otra la antijuridicidad, la culpabilidad, una fichamayor que es la pena, y finalmente una ficha virtual que es el sistema penal. Si se caen las fichas, estasarrastran a la pena y finamente conlleva el derrumbe del sistema penal.

De todos modos, nuestro juez sensato e imaginario deberá preguntarse si hay acción, tipicidad,antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existirá delito. En caso afirmativo, estasconductas o notas se aproximarán a las situaciones definidas por el legislador. Si se da la conjunción deafirmaciones, el juez debe afirmar la existencia del delito y proceder con el castigo correspondiente.

Aún así, el procedimiento de averiguación planteado por la teoría del delito no es tan sencillo o directo,encontrándose escollos, momento o pasajes complejos. La inseguridad es la constante. No se trata deuna fórmula matemática que asegure resultados exactos, sino de una herramienta auxiliar del derechoque permite a los magistrados una mayor aproximación al valor justicia al momento de resolver casosconcretos.

Por todo lo cual, es imprescindible contar con un sistema de conceptos, cuyo contenido no es constante

y seguro, sino que está afectado a distintas perspectivas. Redefinir permanentemente los conceptos, asícomo también una mayor capacidad de respuesta racional a los problemas que la realidad plantea, y alos que el Derecho Penal está llamado a resolver. Todo ello encaminado hacia un único fin: hacer predecibles los fallos de nuestros jueces.

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Pto. 3: “El Injusto Causal y el Injusto Personal”

Los términos injusto o ilícito son sinónimos. Se refieren a la conducta que es típica y antijurídica, valedecir, el injusto es una suerte de concepto matriz que tiene dos subniveles, el de la tipicidad y el de laantijuridicidad.

Injusto Causal:

Éste interrumpe en un momento del pensamiento científico caracterizado por lo empírico, laexperimentación, los conceptos susceptibles de medición o cuantificación, etc.. Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la física, comprobación empírica que da credibilidad y jerarquía alos conceptos científicos.

En el derecho penal, la acción se definía como puro movimiento causal, movimiento físico querealizaba el autor del delito. La tipicidad era entonces

una descripción objetiva externa de la conducta que prohibía el legislador, visión causal. Laantijuridicidad era simplemente actuar sin derecho, sin estar amparado por ningún permiso.

Para este paradigma, lo que importaba era el valor/desvalor del resultado, no el valor/desvalor de laacción. Para el injusto causal entonces, no habiendo ilícito, no tenía sentido preguntarse por laculpabilidad.

Injusto personal:

Surge en el ámbito del modelo finalista del delito. Tiene tanta relevancia el valor de resultado como elvalor de acción. La acción no es un puro acontecer externo, toda acción humana es un entramado dondeestablece un fin y desde allí busca los métodos para realizarla.

Lo que fundamenta el ilícito, no es sólo lo que ha pasado, sino que también lo que el autor quiso quesucediera. Existen componentes tanto objetivos como subjetivos.

Si la acción es mixta, también la tipicidad debe contener caracteres mixtos, o tipo complejo. Laantijuridicidad se define como el valor/desvalor de la acción mas el valor/desvalor de resultado.

Ésta configura una visión de la acción que hoy está en retirada, pero que de todos modos su estudioreviste importancia ya que alimentó a buena parte del nuevo modelo de ciencia penal.

Pto. 5: “Teoría del Bien Jurídico[175]”

VALORACIÓN CRÍTICA DEL CONTENIDO DOGMÁTICO DE NUESTRO CÓDIGO:

Efectuado resumidamente el análisis dogmático de las disposiciones atinentes a la víctima y de susituación frente al derecho penal y procesal penal, corresponde realizar su valoración crítica, a la luz deuna opción político criminal que parta de una concepción del derecho penal cuya finalidad y límite esla tutela jurídica, entendida como protección de bienes jurídicos, cuya afectación genera un conflicto aser resuelto[176].

Es ese conflicto, que se origina entre autor y víctima como consecuencia del delito, el que patentiza lanecesita de protección jurídica, debiendo la respuesta del derecho contribuir a resolverlo tomando encuenta sus protagonistas. Cuando se deja de lado este dato de la realidad se termina agravando elconflicto o generando otros nuevos.

Ello nos enfrente a la necesidad de revisar los conceptos dogmáticos expresados precedentemente, loque haremos desde un doble punto de visto: a) el concepto de bien jurídico y la concepción del derecho penal como tutela jurídica, y

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b) los sistemas procesales penales.

La tutela jurídica. El concepto de bien jurídico:

Como vimos supra nuestro sistema penal, al decidirse por el principio de legalidad, asignanecesariamente al derecho penal, función de tutela jurídica. Ello se refuerza con el principio delesividad, consagrado en el art. 19 C.N., conforme al cual no puede haber delito sin una conductaexterna que perjudique a terceros u ofenda a la moral u orden públicos.

Consecuencia de ello es que, para que pueda intervenir el derecho penal, necesariamente debe haberseafectado un bien jurídico.[177]

El concepto y clasificación de bien jurídico, así como la preeminencia de algunos de ellos sobre otros,ha sido objeto de más de una discusión y polémicas doctrinarias, así como de distinto tratamientolegislativo.

La cuestión central radica en determinar si el bien jurídico tiene existencia previa a su reconocimiento jurídico o, la misma deviene de este último, así como en establecer si su titularidad corresponde al particular afectado o al Estado.

Sin embargo, hoy en día se agrega el debate sobre la necesidad misma del concepto de bien jurídico,relativizada por aquellos que reducen el ilícito al acto contrario al deber (injusto subjetivo), o comolesión de expectativas normativas (funcionalismo de Jakobs)[178], lo que los lleva a admitir delitos sinafectación de bienes jurídicos, tema cuyo tratamiento en detalle excede los alcances de este trabajo.Para nosotros el principio de lesividad tiene base constitucional (art. 19 C.N.) y, conforme a él no haydelito sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o enun peligro.[179] Y esa lesión recae sobre la persona concreta a la que pertenece, persona esta de carney hueso especialmente cuando se trata de un bien jurídico individual, aún cuando dicha lesión repercutaademás en otros intereses, de terceros o pluripersonales (de sujeto múltiple).

Sistemas legislativos:

La clasificación y ordenamiento de los delitos conforme a los bienes jurídicos tutelados puede ser uncriterio útil para determinar la orientación ideológica de un Código Penal. Desde este punto de vista podemos afirmar que, aún sin pretender asignar a ello un valor absoluto, generalmente las legislacionesmás liberales comienzan su parte especial con los delitos contra las personas y aquellos que afectan bienes jurídicos personales, para tratar luego aquellos que afectan al Estado o los intereses colectivos.

En cambio, aquellas que reflejan un contenido más autoritario comienzan por la descripción de losdelitos contra el Estado o los intereses colectivos y solo luego los que afectan a las personas y bienes jurídicos particulares. Consideran estos en definitiva que todos los bienes jurídicos pertenecen alEstado, aún aquellos que afectan a los particulares, considerándose la lesión a los derechos de estos,como algo secundario o accesorio respecto de la lesión esencial que el delito ocasiona al Estado.

Desde esta perspectiva y siguiendo a Zaffaroni [180] podemos afirmar que hay dos grandes criteriosistemáticos acerca de la clasificación e importancia de los delitos en función de los bienes jurídicostutelados.

El primero de ellos responde a la idea de la necesidad de apuntalamiento del orden que se origina enDios o en el Estado (o la razón o cualquier otro concepto transpersonal al que debe subordinarse la persona). Por ello entiende que todo delito afecta siempre a un interés público aún cuando fuerecometido contra particulares.

El segundo criterio parte del concepto de que el hombre tiene derechos anteriores al Estado y que esfunción primordial del derecho penal tutelar esos derechos y en segundo lugar tutelar al Estado comoforma de mejor realización de aquellos. Precisamente, el Estado se justifica para asegurar los derechos

de las personas. El derecho a auto realizarse en convivencia o coexistencia.

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Conforme a este enfoque, el núcleo central de los sistemas descriptos pasa por la tajante división entreaquellos que ponen el derecho penal al servicio de la persona y los que lo subordinan a algo externosuperior al mismo, llámese Estado, Razón, Pueblo, Clase, Raza, etc.

Dentro de este esquema nuestro Código pareciera enrolarse en el primer criterio, ya que comienza su parte especial con el tratamiento de los delitos contra las personas (Título I) y, en primer término, losdelitos contra la vida (Capítulo I).

Sin embargo, como veremos luego, no se extraen todas las consecuencias posibles de este punto de partida, ya que al consagrar como regla el carácter público de la acción penal, se expropia al titular del bien jurídico o derecho afectado la titularidad y ejercicio de dicha acción, lo que implica otorgar preponderancia al Estado (o al interés público) por sobre las personas. Es decir que, si bien el códigotiende a la protección de bienes jurídicos, a tal punto que agrupa los delitos en función de ellos, pareciera que los formaliza y abstrae, expropiándoselos a su real titular y concibiendo al delito máscomo desobediencia que como acción que provoca un daño real a una persona[181]. Sucede que, comodice Zaffaroni, cuando la idea de bien jurídico tutelado se identifica con la de bien jurídico lesionado,se tiende a espiritualizarlo, corriendo el riesgo de desembocar en un único bien jurídico tutelado, que esla voluntad del Estado.

Por eso debe tenerse en claro que el delito importa siempre una lesión; no reconocer que esa lesión lasufre la víctima, víctima este concreta de carne y hueso, implica hacer fincar la lesión en otro titular alterno que generalmente es el Estado.[182] Ello desemboca en la expropiación del conflicto quelesiona o pone en peligro el bien jurídico[183].

El bien jurídico en la doctrina:

También desde el punto de vista doctrinario existen distintos enfoques acerca del concepto y funcióndel bien jurídico. Como dijimos antes, Albin Eser explica de que modo el desarrollo y evolucióndoctrinal que comienza con el establecimiento del bien jurídico como punto de referencia políticocriminal y como objeto material del concepto de delito, hecho que debe estimarse, en principio como positivo, terminó conduciendo tanto a una marginación de la víctima individual como a una concepciónunilateral de la pena orientada hacia el Estado, lo que considera un desarrollo desviado que precisareflexiones correctoras[184].

Es que, en ese desarrollo, la doctrina se ha ido alejando del punto de partida del delito como lesión deun derecho subjetivo a favor de una ampliación del bien jurídico no necesariamente subjetivo, en un progresivo proceso de abstracción de la víctima individual, al concebirse la vida o la propiedad de lavíctima concreta tanto sólo como objeto de la acción, entendiendo el bien jurídico “vida” o “propiedad”de modo meramente abstraído e institucionalizado respecto de la víctima individuo. Se convirtió así el bien jurídico en un principio global, que unía los distintos bienes jurídicos considerados como valiososde los individuos en una mera abstracción transindividual.

Así, con la espiritualización del concepto del injusto, partiendo de una lesión individual y llegando auna lesión institucional, defendida en la manualística más moderna, se ha llegado en la relación entre bien jurídico y víctima a una exaltación de aquel a costa de ésta.[185]

De este manera, de modo similar a lo que ocurre con los sistemas legislativos, tenemos por un ladoautores que no reconocen la preexistencia de los derechos de las personas o de los bienes jurídicosrespecto del Estado.

Así, Binding para quien el bien jurídico queda establecido, no reconocido, dentro de la norma. Esinmanente a la norma. Lo crea la norma. Cada norma lleva en sí su propio bien jurídico y tratándose detérminos inseparables, no hay posibilidad de establecer sus bases más allá del Derecho o del Estado.Por ello desobedecer el mandato de la norma es lesión jurídica del derecho subjetivo del Estado alsometimiento, ya que la negación de obediencia es siempre negación del querer de la autoridad,contravención de un derecho público que corresponde al Estado.[186] . La lesión del bien jurídicotermina identificándose con la mera desobediencia a la norma, quedando fuera de consideración,incluso, en que medida esa lesión daña (no ya a las personas sino) aún a la sociedad, o menoscaba o no

a sus bienes.

La poca consideración a la víctima en el concepto de bien jurídico de Binding surge para Eser de queaquel autor lo concibe como “todo aquello que para el legislador es valioso, como condición de una

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vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidadtiene interés en opinión del legislador, intentando éste protegerlo por medio de sus normas frente a laslesiones o puesta en peligro no deseadas”, concepto que lleva a la desindividualización de los derechossubjetivos, ya que si los bienes solo se convierten en bienes jurídicos en virtud de su “valor social”, enesa medida son objetos de protección pertenecientes a la colectividad (en lugar de concebirlos en primer lugar como bienes del ser humano)[187].

El concepto de bien jurídico se oscurece también con Hegel para quien el único objeto del delito era lavoluntad general, pues no distinguía entre el ser y el deber ser. En definitiva para este autor el Estado esel único depositario de todo el bien jurídico y el mal jurídico no existe porque el Estado lo niega con la pena. Esta línea de pensamiento da pie para que luego se afirme que el sujeto pasivo del delito essiempre el Estado.[188] Esta ideal es reforzada por diversos seguidos de Heggel, como Köstlin quienconsideraba que el delito no se dirige contra la determinada forma de aparición del Derecho sino contrasu esencia, por lo que es sólo la sustancia misma del Derecho la que constituye el objeto de ataqueesencial delito; para concluir Bekker, superando ya con ello a Hegel que no se ve “en el delito aquelloque a primera vista parece ser una lesión del sujeto directamente afectado, sino una perturbación delordenamiento jurídico invisible, una vulneración del orden estatal.[189]

Por su parte Honig enuncia el concepto teleológico sistemático de bien jurídico. Para este autor noexisten los bienes jurídicos reales. Son solo una función que sirve para la interpretación de la norma.Con él el bien jurídico desaparece y el concepto se vacía hasta quedar hueco.[190] Como dice BustosRamírez, para Honig, el bien jurídico queda reducido a una categoría interpretativa, perdiendo todocarácter garantista y su carácter de fundamento material del injusto[191]; o como afirma Eser, no seconcebía ya como algo real y concreto, sino como un elemento categorial, reducido a principio rector de la configuración conceptual.[192]

Por su parte para Shmidhäuser, de los bienes jurídicos emana una pretensión erga omnes de que seanrespetados, en el sentido de no menoscabar tales elementos valiosos, con lo que la lesión del bien jurídico pasa a consistir en la vulneración de esa pretensión de respeto; por lo que no cabría hablar de lalesión del bien jurídico cuando de lo que se trata es del objeto tangible que ha sido causalmentelesionado (la vida concreta, la salud del ser humano, etc.) pues esa lesión lo es del objeto del bien jurídico o del hecho. Con esta perspectiva el bien jurídico sufre un proceso de espiritualización, y lavíctima concreta es desplazada aún en mayor medida fuera del campo de atención, ya que al tomarsecomo punto de referencia la pretensión de respeto, es ésta la que se convierte en el objeto principal dela lesión, estando el bien jurídico afectado ya sólo de modo secundario e intercambiable. Y si el bien jurídico, a su vez, es ya una abstracción institucional –como la vida en sí o la propiedad comoinstitución-, de la lesión del ser humano concretamente afectado en cuanto elemento del injusto noqueda ya nada[193].

Yendo aún más lejos, el moderno funcionalismo sistémico, encarnado por Jakobs, no solo mediatiza el bien jurídico sino que le niega toda trascendencia dogmática. Para él el bien jurídico penal es la validezfáctica de la norma, residiendo en la garantía de que la expectativa del funcionamiento de la vidasocial, en su configuración establecida y exigida legalmente, no admite condicionamiento. Loimportante en el pensamiento funcionalista sistémico no son los bienes jurídicos sino el sistema y por ello lo trascendente no es el bien jurídico, sino la desconsideración con el sistema, la falta de respeto:las personas no importan, lo que importa es el sistema.[194]

Aún cuando se diferencia en algunos aspectos, en cuanto no funda la imputación en la disposicióninterna, sino en la violación de un rol y no reduce todos los delitos a la violación de un deber[195], latesis de Jakobs se aproxima a la de la Escuela de Kiel, que dio sustento jurídico penal al Derecho penalnacional socialista.

Los autores de esta escuela, entre los que se destacaron Dahm y Schaffstein consideraban al bien jurídico un concepto inútil, al que criticaron por su carácter liberal e individualista, al centrarse en elsujeto y su libertad, con lo cual pone límites al pueblo y al Estado. Para ellos lo fundamental era el pueblo, como ser con vida propia, como totalidad real (de sangre, suelo, generaciones pasadas, presentes y futuras) no como suma de individuos. El derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo, pero no como ensambladura de normas exteriores, sino de carácter interno y vital, que surge del

“espíritu del pueblo”, que es la fuente del derecho. El estado no es más que el intérprete de ese espírituy el delito equivale a un contraste con él, por lo que el delincuente es un traidor. Lo esencial del delitono era la lesión de un bien jurídico, sino la lesión del deber de fidelidad, concepto del que surgió elcontenido de un derecho penal de voluntad. De ese modo no solo se niega el concepto de bien jurídico,

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sino que se borra todo su contenido garantístico, ya que el concepto sustituto de lesión del deber estátraspasado de autoritarismo.[196]

Desde un punto de vista opuesto otros autores reconocen la existencia de derechos prelegislado,limitándose el Estado a través del orden jurídico a su reconocimiento y protección.

Estas concepciones tienen su origen en el penalismo de la Ilustración.

Desde esta punto de vista fue Feuerbach el primero que profundizó el concepto de bien jurídico, paraquien el ser no se determinaba ni dependía del deber ser. Así ubicaba como núcleo del delito laafectación de objetos que llamaba derechos externos (derechos subjetivos). Como bien señala Eser,desde la perspectiva de la víctima, un concepto del delito orientado en función de la lesión de underecho subjetivo sería el mejor de los fundamentos para no ser olvidad en el derecho penal, inclusoaunque con la punición del asesinato, las lesiones corporales, las injurias, el robo o el hurto, se tratetambién de obtener la protección de la vida, de la integridad corporal o de la propiedad como tales.[197]

En esta línea tenemos a Birnbaum, para quien, partiendo de una perspectiva ius naturalista moderada,los bienes jurídicos están más allá del derecho, no confundiéndose con éste, sino que le sirven defundamento. Por ello tienen un contenido limitador ya que están más allá del derecho y del Estado yéste sólo puede reconocerlos, sin alterarlos ni modificarlos. Por delito punible debe entenderse unalesión o puesta en peligro (imputable a la voluntad humana), de un bien (objeto de un derecho que jurídicamente nos pertenece) que el poder del Estado ha garantizado a todos por igual.[198] Si bien esteautor reemplazó el concepto de derecho subjetivo por el de bien, ampliando el ámbito de protección delderecho penal más allá de las personas y de las cosas de su pertenencia, abarcando la protección de lasideas morales y religiosas del pueblo en el concepto de bienes comunes, ello no debió conducir a unadesindividualización del concepto de delito, ya que mantuvo el núcleo individual de aquel que afecta bienes personales, negando la apariencia de estar instrumentalizando la protección de la vida humanaindividual como medio para un fin de rango mayor consistente en el mantenimiento del Estado; por elcontrario, partía de que el Estado es necesario en interés de los seres humanos.[199]

Concibiéndolos en su origen como intereses vitales, Frank Liszt intenta dar un contenido preciso alconcepto de bien jurídico que sirva como límite al ius puniendi. Para él el bien jurídico será el interés jurídicamente protegido, con lo que en definitiva afirma que el ser humano es el bien jurídico y su protección es el objetivo supremo del ordenamiento jurídico. Los bienes jurídicos giran en torno alhombre y no al Estado, no están dentro de la norma sino que esta los protege, está al servicio de ellos,ellos están más allá de la norma y del ordenamiento jurídico. No es éste el que genera el interés, sino lavida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico.[200] De este modo los bienes jurídicos no son bienes del derecho, sino del ser humano. Parecería entonces que la lesión de la víctimaconcreta de un delito también ha de manifestarse en el concepto del injusto.[201]

El concepto que aceptamos:

Es sin duda Zaffaroni quien con más claridad conceptúa el bien jurídico.

Parte este autor de la idea de que los bienes jurídicos son entes que son objeto de interés y protección jurídicas. Estos entes son relaciones de los individuos con objetos de diferente naturaleza (vida, patrimonio, honor, libertad, etc.). Estos entes preexisten al orden jurídico y al ser valorados por el éste pasan a ser objetos de interés jurídico; pero la valoración no crea el ente, sino que es su naturaleza laque condiciona su valoración.[202] Esa relación puede verse afectada por lesión al objeto o a larelación misma, pero en cualquier caso se lesiona la disponibilidad del objeto.[203]

En base a ello concluye que bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante normas que prohíbendeterminadas conductas que las afectan, las que se expresan con la tipificación de esas conductas.[204]

En rigor, entonces, el bien jurídico es la disponibilidad que el individuo tiene de esos objetos, la queresulta afectada por la conducta típica. Entiende que todos los objetos con los que el individuo se hallaen esa relación son jurídicamente disponibles por él. Todos los bienes jurídicos son disponibles a

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condición de que sea el titular quien disponga y que éste sea el titular único o de que lo haga en laforma legalmente admisible .

No puede argumentarse contra el concepto expuesto aludiendo a la tradicional distinción entre bienes jurídicos disponibles e indisponibles. La idea de disponibilidad, en el sentido del texto, no debeidentificarse con la posibilidad de destrucción del ente por parte del sujeto. Disponibilidad no es sino posibilidad de disponer, entendida como un uso que de ciertos objetos hacen las personas paraautorrealizarse. Disponibilidad no es destrucción. Disponibilidad es uso y destruir es dejar de usar.

Desde este punto de vista la vida es el más disponible de todos los bienes jurídicos porque de ella sedispone a cada momento y porque además, de ella dependen los bienes jurídicos restantes.

En cuanto a la disponibilidad del Estado, como bien jurídico, esta existe como tal, ya que nos valemosde él, especialmente de la protección que él dispensa a nuestro derechos y ámbitos de libertad, pararealizarnos, por lo tanto no se concibe la destrucción misma del Estado como límite de disponibilidad.Ese límite de destrucción no es tampoco concebible fácticamente porque tratándose el Estado de un bien de sujeto múltiple, ese límite de disponibilidad sólo podrían ejercerlo en forma conjunta todos loshabitantes.

Hay otra razón que se opone a su admisión y es que la desaparición del Estado importa la desapariciónde todos los bienes jurídicamente tutelados, en cuanto importa, no la desaparición de los bienes pero síde la tutela jurídica.

Es inconcebible entonces que el derecho penal, que tutela bienes jurídicos que son relaciones dedisponibilidad garantice la posibilidad de hacer desaparecer todas la tutelas, es decir que tutele lalibertad de aniquilar la tutela.[205]

Para Zaffaroni no hay bienes jurídicos supra individuales, cualitativamente diferentes de losindividuales. Lo que existen son bienes jurídicos de sujeto múltiple de los que nadie puede disponer enforma individual, de modo que afecte la disponibilidad del otro. A nuestro criterio, aún cuandoadmitamos la existencia de bienes jurídicos supra individuales, su existencia y protección sólo se justifica porque son instrumentos para permitir la realización del hombre (de cada hombre) ensociedad, es decir que su protección es siempre instrumental en función de los derechos del hombre (delos hombres concretos, de carne y hueso).

Aceptada la concepción del bien jurídico como reconocimiento de derechos previos, podemoscompartir el punto de vista de Bustos Ramírez quien afirma que el bien jurídico es un concepto final político jurídico porque expresa la lucha por la democracia y por lo tanto la lucha por un sistema jurídico penal democrático. Es en el fondo la lucha por su continua superación, por eso es un conceptocrítico del sistema social y del sistema jurídico penal. El bien jurídico constituye un límite al poder punitivo del Estado, a su intervención sobre los ciudadanos, sobre su actividad social. Solo así puededarse una base material al concepto político general de la necesidad de la pena. La función del Estadono puede ser otra que la de proteger los bienes jurídicos, reconociendo con eso el estado su propiarelatividad y dinamicidad, ya que en su fundamento mismo está su crítica y su continua revisión. Lahistoria actual del derecho penal está ligado al reconocimiento de la dignidad humana y esa dignidadaparece pues, como el último y fundamental límite material a la actividad punitiva del Estado[206].

Por ello para este autor, coincidiendo de alguna manera con el criterio expuesto de Zaffaroni, los bienes jurídicos siempre son eminentemente personales, pues están ligados a las condiciones de existencia delsistema, es decir a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio) o bien alfuncionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos, institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de existencia del sistema, esto es de la persona. Unos y otros están en larealidad social, ni uno ni otro son ficciones o abstracciones alegóricas. Así, por ejemplo, nada se sacacon proteger la salud personal si al misma tiempo no se protege el medio ambiente o la calidad delconsumo.[207]

Este concepto del bien jurídico, entronca con el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana en los Tratados Internacionales, lo que implica admitir su anterioridad e independencia

respecto de cualquier orden jurídico positivo, los que necesariamente deben respetarlos e instrumentar su protección.

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Desde este punto de vista, al haberse incorporado dichos tratados al derecho interno, con jerarquíaconstitucional, a través de la reciente reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22 C.N., se extrae un criterio de política criminal a tener en cuenta.

En conclusión de lo expuesto, consistiendo el bien jurídico en una relación de disponibilidad de sutitular sobre entes que preexisten al derecho, parecería razonable extender dicha titularidad a la acción penal mediante la cual se obtiene su tutela o se persigue la sanción por su lesión.

O, como mínimo parece necesario reconocer a la víctima del delito, la posibilidad de peticionar alMinisterio Público la investigación de los delitos cometidos en su perjuicio y que ejerza la acción penalante los tribunales, o bien, en caso de negativa irrazonable, de pedir la revisión de tal negativa o de suomisión (como ocurre en Alemania con el denominado procedimiento de provocación de laacción[208]) y, aún a ejercer la pretensión penal en forma autónoma, como una manifestación delderecho de acceso a la jurisdicción, consagrado por los artículos 8 de la Convención Americana deDerechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según lo hareconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Santillán, del 13-08-98.

LECCIÓN 9

El Injusto Doloso de Comisión

RESEÑA:

Desarrollo Temático:Pto. 1: LA ACCIÓN. Caracterización de su contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lógico-objetivas. Responsabilidad de las personas jurídicas.(págs.2 / 4)Pto. 2: FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN. Factores externos: fuerza física irresistible,movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores internos:estado de inconsciencia. Supuestos. (págs. 4 / 5)Pto. 3: EL TIPO. Breve reseña. Su construcción compleja. (págs. 6 / 14)

- Tipo objetivo. La causalidad. Principales teorías. La imputación objetiva del resultado. (págs. 15/ 37 )

- Tipo subjetivo. El dolo y sus clases. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo.Elementos normativos. (págs. 37 / 38)

Pto. 4: FALTA DE TIPO. Atipicidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona, aberratio ictus, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias.(págs. 38/ 40)


GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO[209]


1 1 Cap.III(B,l)

2 T.U -P.Segunda- (Cap.XV y XVI)

Extra ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del delito”, Ed. Ediar,Bs.As., Arg., 1973, Caps. 6, 7, 8 y 9.

2 2 T.II -P. Segunda- (Cap. XVII)

133

Extra ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del delito”,Ed. Ediar, Bs.As., Arg., 1973, Cap.10.

3 3 Est. N°3 y 4 2 Cap. III (A, 5)

2 T.III –P. Segunda- (Caps. XVIII a XX)

Extra ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría deldelito”,Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973, Caps. 11 a 19.

4 2 T.III –P. Segunda- (Cap. XX –in fine)

Extra ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría deldelito”,Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973, Cap. 20.

Pto. 1: “La Acción”

CARACTERIZACIÓN DE SU CONTENIDO:

Desde nuestro punto actual de análisis, no nos preocupa un comportamiento disvalioso por sí mismo,sino la averiguación de la dañosidad social y operatividad individual de un comportamiento concreto.

Como tampoco atenderemos a una lesión social en sí misma, sino a una lesión social que proviene deun comportamiento humano. Por lo tanto el análisis se inicia por el comportamiento, es decir por laacción. Hay tres grandes momentos de comprensión acerca de las distintas configuraciones de estacategoría del delito: un momento naturalista (A), uno finalista (B) y otro funcionalista (C).

A.- Desde una primera concepción, rudimentaria o elemental (visión naturalista) del concepto deacción tenemos, que si alguien quiso el movimiento, actuó. La acción fue concebida como un sucesocausal u ontologicista. Se actuaba cuando se quería un movimiento físico, cuando se producía unaenervación o distensión muscular, pero con prescindencia de lo que se quiso hacer.

Por ello Von Listz definía a la acción como: la manifestación de voluntad que provoca un cambio en elmundo exterior o deja inerte a éste, cuando se está aguardando su modificación. Con esta definiciónnaturalista, se intento reunir tanto a los hechos omisivos como a los comisivos, a través de lacaracterización del comportamiento como puro ejercicio de la actividad causal.

B.- Hans Welzel y Von Weber, comenzaron a cuestionar esta forma de ver la acción, y finalmenteWelzel redefine el concepto de acción, valiéndose de lo que el llamo Estructuras Lógico Objetivas(lógico reales) que provienen de una visión aristotélica de la vida, según la cual las cosas son lo que sonen realidad y no cabe a quien las conoce introducir modificaciones que perturben su esencia. Estasestructuras son manifestaciones de los entes que deben ser respetadas por quien valora o desvalora.

La norma no puede disfrazar la realidad. Quienes dicen que la acción es sólo movimiento deenervación muscular, están inventando una acción, no están describiendo una acción porque las

acciones humanas no se dan tal como lo propone esta primera aproximación, que da solamente unavisión parcial de la conducta. La conducta es ejercicio de actividad final. El finalismo sostiene que laacción no es causal, eso es un invento del legislador, sino que toda acción humana es producto de la persecución de fines, el hombre maneja la causalidad para la consecución de fines.

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La acción que no tiene fines no es acción, por lo que ésta puede excluirse por factores internos oexternos, a saber:

q Internos: Estado de inconsciencia absoluta.

q Externos: Fuerza física irresistible, movimientos involuntarios, y comportamientosautomatizados.

C.- Para las modernas teorías funcionalistas, hay acción cuando hay un comportamiento exterior evitable. Estas teorías son altamente normativas. Jakobs, sostiene que la acción es involucrarseculpablemente en un ámbito de competencia ajena. La acción entonces, tiene que ver con los valores yla normatividad.

Pto. 2: “Faz Negativa de la Acción”

No habiendo acción, nada es penalmente relevante. La tipicidad y la antijuridicidad son cualidades dela acción, y la culpabilidad es el reproche que se le hace a quien la realizó.

FACTORES EXTERNOS:

A) Fuerza física irresistible:

El Código penal contempla de manera expresa un caso de falta de acción: la fuerza física irresistible(Art. 34° inc. 2).

Debe entenderse por ésta, tanto la proveniente del hombre, como la que resulta de los hechos de lanaturaleza (vientos, corrientes de agua, etc.). Debe tratarse de algo imprevisible o inevitable, pues sihubiese podido actuar de otra manera, conservaría el dominio del suceso y con ello sería pacible deatribución objetiva.

Otra cuestión vinculada a la fuerza física irresistible, gira en torno a si la ley se refiere sólo a la fuerzaexterna al hombre, o si también incluye a la fuerza interna del mismo. Es decir, a la que proviene de sus propios mecanismos fisiológicos, como por ejemplo: los movimientos reflejos (reacción a un estimuloexterno).

B) Estado de inconsciencia:

Éste es otro supuesto de falta de acción, que no aparece de modo expreso en el Código penal, peroderiva de la delimitación entre la culpa y el caso fortuito.

No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebres, desvanecimientos, sueños, y estadossemejantes, sean el origen de una actuación que cause un resultado típico no querido.

C) Actos instintivos y automatizados.

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Los instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos, hay una reacción rápida, no elaborada peroque es el resultado de módulos de comportamiento almacenados en los centros superiores; que hantenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la experiencia de la raza (aunque estoúltimo no esté suficientemente confirmado).

Están determinados fundamentalmente por la necesidad de conservación, pero aún así podríancontrolarse si se pone suficiente empeño, por lo que dependerá del caso concreto si constituye o nofalta de acción.

En cuanto a los automatizados, sabiendo que se producen por la repetición de actos voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a poco que se les preste atención; no pueden ser considerados supuestos de falta de acción. Habrá entonces conducta, y si ésta además estípica y no presenta causales de antijuridicidad, deberá realizársele luego el juicio de culpabilidad, a finde determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.

Pto. 3: “El Tipo”

BREVE RESEÑA. SU CONSTRUCCIÓN COMPLEJA:

El principio de legalidad[210] consagrado en el artículo l8 de la Constitución Nacional exige que lasacciones estén estrictamente descriptas, como condición básica para que el ciudadano pueda ser obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sanción. Solamente así puede tenerse por cubierta la exigencia de ley previa que contiene la mencionada norma.

Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas acciones, deben describir éstascon precisión, de manera que no queden dudas respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos.Se ha dicho con razón que en materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidadintroduciría un factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando están en juego bienes tanvaliosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena de muerte), la libertad, el ejercicio deciertas tareas o el mismo patrimonio.

Lo dicho supone que el legislador, no sólo debe ser el más celoso custodio de las garantíasindividuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el lenguaje, de manera que losmandatos sean fácilmente comprendidos por todos los destinatarios, sean ellos los simples ciudadanoso los encargados de aplicar la ley. Especialmente importante es que las normas no posibiliten unainterpretación más amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es así porque si bien laanalogía está implícitamente vedada por la regla del artículo 18 de la Constitución Nacional, no estáausente el riesgo de utilizarla cuando el texto legal posibilita una interpretación extensiva.

Por ello, en lo posible debe evitarse una enumeración casuística, que suministra un ejemplo, y luegoextiende los alcances a situaciones análogas. En este sentido es interesante señalar que -contrariamentea lo que podría pensarse- la interpretación más libre se produce en los países que tienen legislaciónescrita, que utilizan el sistema continental europeo, mientras que allí donde el derecho esconsuetudinario y la solución de un caso presente se busca examinando cómo se resolvieron los precedentes, es menos probable que el tribunal haga una interpretación analógica.

Es claro que a veces no resulta posible, por las propias características del lenguaje, comprimir en unafórmula breve la descripción de la acción conminada. Máxime cuando es frecuente la necesidad deutilizar más de un verbo, o complementar éste, ya que empleándolo solo no significa nada. En nuestroCódigo Penal tenemos ejemplos de ambos extremos: la figura del homicidio simple es el paradigma dela concisión porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser más expresivas) al decir "el quematare a otro".

Por supuesto que fue posible lograr tal precisión porque el verbo matar explica la acción por sí mismo.

Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras en qué consiste la usura, y por ello elartículo 175 bis usa una fórmula compleja que, de todas maneras, permite captar cual es el sentido de la prohibición.

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El legislador debe eludir la tentación de emplear expresiones sobreentendidas por él, pero que pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captación de su significado. Así para amenazar con pena el uso de engaños que causen perjuicio patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare aotro. Pero esa breve fórmula (cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato) hubiesecreado la dificultad de saber qué entendería la ley por defraudar. Para no consagrar tan peligrosaimprecisión el artículo 172 de nuestro código agrega que la advertencia está dirigida al que defraudarea otro "con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza oaparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid oengaño”.

La ley debe ser lo más clara posible, para lo cual es necesario que no omita referencias queconcreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice palabras, para no utilizar más que lasnecesarias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razón en esta materia, en que puede inducir a unaconfusión de efectos nefastos, ya sea para la libertad individual como para la seguridad colectiva. Seafectará la seguridad colectiva en caso de que, por defectos en la propia redacción, la ley se tornaseinaplicable.

En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminación es para accionesespecíficas; no para conductas generalizadas, y menos para formas de ser, características o condiciones personales. Nuestros principios constitucionales, y más precisamente el artículo 18 que habla del hechodel proceso, no consienten en que esté prohibido o impuesto bajo amenaza de pena, pertenecer adeterminado partido político o tener una creencia religiosa, ser de una raza o pertenecer a un gruposocial determinado.

Lamentablemente esta anómala manera de legislar se utilizó -con notorias finalidades políticas- en algunos períodos de la historia argentina.

Tipicidad y Antijuridicidad

El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurídica; aunque puede no serlo cuandoconcurra una causa de justificación. Sin perjuicio de que corresponde a otro momento hacer un análisiscompleto de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, no está demás recordar aquí que haysituaciones en las cuales las fronteras entre ambos elementos del delito no son nítidas, por lo queexisten frecuentes adelantamientos de los criterios normativos propios de la antijuridicidad en distintasfiguras del Código.

Jiménez de Asúa llamó a tales referencias "impaciencias del legislador", y los ejemplos puedenencontrarse en distintos artículos: el 162 cuando señala que el apoderamiento, para constituir hurto,debe ser ilegítimo. Así como la privación de libertad será castigada siempre que quien hace padecer aotro tal situación lo haga ilegalmente (art. 14l). Estas indicaciones hacen saber que cuando el elementonormativo no concurre, el agente habrá realizado una acción distinta a la prevista por la ley. Elapoderamiento legítimo en el primer caso constituirá, quizás, la aceptación de un regalo; y en elsegundo, la privación de la posibilidad de que alguien se desplace, obedecerá no a un secuestro sino, por ejemplo, a un arresto.

Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sectores de la Teoría del Delito,resulta útil señalar que los tipos penales están más abiertos hacia aportaciones normativas provenientesde ámbitos variados cuando describen acciones culposas. En estos casos hay necesariamente unacomparación entre el cuidado exigido y la acción concretada, de manera tal que si se considera que elresultado se concretó por imprudencia del autor, es difícil concebir que el indicio de ilicitud quedeanulado por la concurrencia de una causa de justificación.

No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y antijuridicidad, la distinción entreambos elementos debe encontrarse, para evitar confundir lo injusto con la mera descripción. Utilizandolas enseñanzas de Binding se dice que la tipicidad se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. Asíes posible que una acción que se adecua a la previsión legal no sea, sin embargo, ilícita; ya sea por

existir una causa de justificación prevista explícitamente por la ley o en virtud de una interpretaciónque reconozca con mayor amplitud el campo de lo lícito. Así lo considera la teoría que examina laadecuación social de ciertas acciones o aquella que advierte acerca de la insignificante afectación de los bienes jurídicos[211].

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Función del tipo

El tipo penal tiene por función la de vincular los distintos elementos del delito, subordinándolos a él. No es posible desarrollar ahora la historia del descubrimiento de este rol, pero para el estudio de laParte Especial es importante tener en cuenta la tarea de selección de acciones que implica laformulación legal, las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, y la distinción que a través de lostipos se produce entre acciones dolosas y culposas.

Esa concadenación de los caracteres del delito, y el amplísimo desarrollo que el elementotipicidad ha tenido a partir de las primeras indagaciones de Beling, permite clarificar distintasinstituciones penales, como por ejemplo:

a) establecer el concepto de tentativa, permitiendo según una de las concepciones usuales, distin-guir los actos preparatorios de los ejecutivos (ya que en los últimos el sujeto comienza a penetrar en elnúcleo del tipo);

b) aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos de concurso aparentesde leyes; etc.

También las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o figura rectora) hacennotar la unión que generalmente se da entre determinado tipo de injusto y una especial característicasubjetiva, demostrando que existe un tipo básico en torno del cual giran todos los casos que agregan unmatiz especial. Así habrá distintas manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarseilegítimamente de una cosa mueble ajena (las que acarrearán penas diversas) y en todas ellas se encon-trará idéntico designio.

Sin tipos no existiría el Derecho penal como se ha desarrollado modernamente, y como lo concebimosa partir de los preceptos de la Constitución Nacional argentina. A partir de la concepción de Beling elTatbestand legal (supuesto de hecho o delito-tipo) se ha transformado en el concepto básico quedomina el campo de nuestra materia.

Como obvia derivación, son absolutamente incompatibles con un derecho punitivo respetuoso de losderechos individuales, todos los intentos por eliminar de los códigos el catálogo de las figuras. Siemprese recuerda como ejemplo de ese despropósito el Proyecto Krylenko, que en lugar de la Parte Especialintroducía unas listas orientadoras de acciones especialmente peligrosas, para que el juez pudiese,según los principios generales, condenar por cualquier hecho que generase riesgos para la sociedad. Esfácil imaginar hasta qué extremos de arbitrariedad hubiese podido llevar una sanción semejante, que nisiquiera el país de origen del autor, aún hallándose en el momento de mayor efervecencia de surevolución comunista, se animó a conceder.

Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentación autónoma de cada uno de losdelitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya configurado con su accionar la hipótesis prevista por la ley, está ligada a un principio que es la expresión de toda una época histórica, que aúntransitamos, resumido en el apotegma nullum crimen sine lege[212].

El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales, no solamente sirve para proteger lalibertad de los ciudadanos y resguardar la seguridad general, sino que cumple una función didáctica alindicarles a sus destinatarios cuál es la conducta exigida. Ello provee simultáneamente una educaciónmoral, siempre que la ley respete los requerimientos de la justicia.

La función didáctica de la legislación no está suficientemente aprovechada en nuestro país enlos días que vivimos. Lamentablemente están distantes los tiempos en que los primeros codificadores(y Vélez Sarsfield es el caso característico) dictaban normas que enseñaban al ciudadano cómo debíacomportarse en una sociedad que se estaba formando y que recién comenzaba a disfrutar deinstituciones consolidadas.

Con mayor razón, el legislador de las dos últimas décadas del siglo pasado debió esforzarse en dictar leyes muy claras, dirigidas también a los inmigrantes que en gran número venían a establecerse enmedio de una comunidad cuyas exigencias normativas desconocían.

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Hoy se dictan leyes complejas, que muy pocos pueden interpretar adecuadamente, y se sancionan asíolvidando que deben estar orientadas no a la comprensión de especialistas, sino a la inteligencia detodos y de cada uno de los habitantes del país. Si no pueden entenderlas no es probable que adecuen suconducta a ellas.

Importancia procesal de la tipicidad

La tipicidad tiene un valor procesal decisivo en el período de instrucción del juicio penal, porque no puede iniciarse un procedimiento si no aparece, al menos el indicio de que la descripción objetiva quela ley hace tiene aplicabilidad al caso. En otras palabras: no podrá actuar la autoridad instructoria si elhecho, en una consideración preliminar, no se ajusta a un tipo legal.

Es claro que no puede adelantar la consideración de aspectos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, pues ello además de inútil sería anticientífico y peligroso. Inútil y anticientífico porque el orden quecomienza con la acción, sigue con la tipicidad, continúa con la antijuridicidad y culmina con laculpabilidad, no se puede subvertir so pena de derrumbar la Teoría del Delito, que es un preciosoinstrumento para aplicar la ley respetando los derechos individuales; y peligroso porque el hallazgo deque ha habido una intención reprochable o una falta de cuidado peligrosa, puede llevar a castigar fueradel marco de la legalidad más estricta, que es la que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Los códigos procesales señalan el papel de la tipicidad, no obstante que no usen (lo que por otra partees obvio porque la legislación no es un cuerpo de doctrina) la terminología proveniente de las ideasesbozadas por Beling.

Así la investigación comienza cuando se tiene noticia de la perpetración de un delito, y ésto no puedeser otra cosa que el supuesto de hecho previsto por la ley. La selección de lo esencial para desechar loajeno al campo de la investigación, comienza por allí. Ni siquiera es necesario entrar, por el momento,al campo de la autoría, pues resultaría absurdo buscar (con fines de eventual castigo) a quien incurrióen una conducta no prevista por la ley como delito. Tampoco es el tiempo de examinar cuestionesrelativas a la situación de la persona en sí, lo que acarrearía un adelantamiento del análisis de laimputabilidad.

El esquema del procedimiento se inicia, entonces, con la consideración de la mera descripción, en losaspectos predominantemente objetivos, con miras a lograr eventualmente lo que los antiguos códigos procesales enunciaban como plena prueba de la existencia del hecho y semiplena prueba de laculpabilidad del autor (o de indicios vehementes de culpabilidad).

Recién abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de revisar lascaracterísticas de la acción, la concurrencia efectiva de todos los elementos del tipo, la posibleexistencia de causas de justificación o de inculpabilidad.

Es interesante observar que el Código Penal de 1921 refleja en el método usado y en suterminología lo dicho precedentemente, ya que su Libro Segundo indica cuáles son las accionesconminadas con pena. Concretadas ellas llega el momento de determinar si la imputación física (el "túhiciste" de que hablaba Carrara) se traduce en imputabilidad ("Imputabilidad" se denomina el Título 5del Libro Primero) entendiendo por tal la condición de ser responsable. Cuando el individuo es sujetode la imputación de haber concretado una acción que la ley califica como delito, resulta procesado.Luego vendrá el plenario, con la indagación exhaustiva de si se han reunido todas las condiciones paraconsiderarlo responsable.

La función de la categoría sistemática de la tipicidad se halla en íntima relación con una determinadaconcepción acerca de cómo ha de conformarse la síntesis de los diversos fines del Derecho penal. Lafunción de la tipicidad como categoría sistemática no es la meramente formal, como estima Roxin(expresión del principio político-crimninal de legalidad) sino que le corresponde, más bien, en primer lugar, la función material de delimitar los caracteres específicos de un injusto agravado: el injusto -en

abstracto- punible[213].

TIPO OBJETIVO:

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El tipo se compone de un núcleo y distintos elementos, que la doctrina ha clasificado de diferentesmaneras.

Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones subjetivas,objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Código Penal argentino. Antes hay querecordar que el delito es acción y por ello el núcleo del tipo no puede estar indicado por otra palabraque no sea un verbo; éste constituye su núcleo. A su vez la acción, como elemento del delito, es elsoporte de las demás notas. Por ello la acción es la que recibe los calificativos: típica, antijurídica yculpable.

A.- Elementos subjetivos (distintos del dolo):Ya dijimos precedentemente que el mandato se dirige, en principio, a todos y por eso la fórmula másfrecuente es la que amenaza con pena diciendo: "El que...". También señalamos que la regla es quesujeto pasivo pueda ser cualquiera; y esta es la razón por la cual la ley no identifica a nadieexpresamente. Pero las excepciones son numerosas, y ellas se dan tanto en relación al sujeto activocomo al pasivo.

Sin embargo no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades para entender las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad del obrar, e incluso a la intencio-nalidad o al descuido del autor.

a.a. Indicaciones sobre conocimiento o intención:Se impone una división para exponer mejor lo que sigue: Hay casos en los cuales la ley señala unespecial conocimiento, sin cuya concurrencia la acción es atípica o no llena los requisitos que la aparta-rían del tipo básico, que llevarían a atenuar o agravar la pena. Generalmente el código usa la frase "asabiendas" o equivalentes para identificar este requisito; como lo hace en los artículos 80 inc. 1o., 134,135 inc. 1o., 136, etc.

Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite discernir si el acto es típico ono, se trata de un auténtico elemento del tipo. En el homicidio agravado por el vínculo, el autor tieneque saber que el sujeto pasivo de su actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide ladefensa legítima ni enerva la posibilidad de obrar bajo coacción. Ese conocimiento incrementa lailicitud del hecho cuando éste reúne todos los requerimientos típicos y no está cubierto por una causade justificación, pero no determina por sí que sea reprochable y ni siquiera necesariamente que seadoloso, pues puede un error haber determinado la muerte del ascendiente.

Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura básica, la acciónresulta atípica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un mayor contenido de ilicitud de laacción, o al revés, la ausencia de ese elemento determina la eliminación del tipo agravado o del privilegiado, manteniéndose la imputación correspondiente a la figura básica. Así el que mata a suascendiente, descendiente o cónyuge sin saber que la víctima guarda alguna de esas relaciones, de todasmaneras comete un homicidio, pues el elemento calificante hace más grave el grado de injusto, peroaquella ignorancia no incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de comprender la ilicituddel acto.

Al revés: para que la calificante que agrava la situación del autor pueda serle imputada, es preciso queella sea abarcada por su dolo.

a.b. Indicaciones que excluyen el dolo eventual:

Si utilizamos el criterio según el cual obra con dolo quien con conocimiento y voluntad, dirige suacción hacia un resultado o asiente a su producción eventual, existen figuras que incluyen referenciassegún las cuales el autor únicamente puede actuar con dolo directo, y no con dolo eventual.

Son aquéllas que tienen indicaciones de un propósito o finalidad, de las que ya dimos ejemplos en el

apartado a.a.. Corresponde agregar los casos en que, no existiendo explícita la indicación, ella resultade la exigencia de motivos de obrar que no se compadecen con indiferencia respecto del resultado y sudefinitiva aceptación, que es característico de quien obra con dolo eventual. Así el asesinato por precioo promesa remuneratoria, que menciona el artículo 80 inc. 3º se produce en base a un querer dirigido a

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la consecución del resultado. Lo mismo ocurre en todos los casos en los cuales es preciso que se de unaactuación con miras determinadas. Por ejemplo: no se concebiría realizada más que con dolo directo laacción incriminada por el artículo 98, ya que los que se baten a duelo en las condiciones indicadas por el precepto han elegido las armas y arreglado las demás condiciones del desafío, lo que enerva la posibilidad de la ratificación de un resultado no buscado, propia del dolo eventual.

a.c. Expresiones que indican tendencias:

Existen figuras que amenazan con pena la realización de acciones que persiguen una especial finalidad.Ésta constituye un elemento subjetivo del injusto: el Derecho desvalora la acción realizada en persecución de ciertos logros. Así el delito de traición merece pena agravada cuando un hecho de losdescriptos en el artículo 214 estuviese "dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominioextranjero o a menoscabar su independencia o integridad" (art. 215 inc. 1º).

Lo mismo ocurre con la previsión del artículo 145, ya que la conducción de una persona fuera de lasfronteras, que está allí incriminada, solamente va a ser juzgada si lo fuera "con el propósito desometerla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero".

En el capítulo del duelo, el artículo 100 reprime al que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral.

La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como típicos.

La doctrina se ha ocupado de estas formas delictuales identificándolas como aquéllas en lascuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito en sí, ya que no integra el tipo.Solamente la intención lo hace; de allí que el logro efectivo del fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia acción, teñida del propósito. Se habla de delitos "cortados en sus resultados" porque el legislador secciona la acción en un determinado momento, estimando que con sólo realizarlacon la finalidad prevista, ya es políticamente dañosa (para usar la terminología de Carrara, que con esafrase se anticipa a los modernos aportes sobre antijuridicidad).

La ubicación precisa de los elementos subjetivos en la teoría de delito actual es objeto decontroversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada mayoritariamente con la preposición“para”) como los que refieren a móviles, tal era el caso del art. 81 inc. 2º, hoy derogado por ley 24.410,que al tipificar el infanticidio aludía a: "ocultar la deshonra".

Terán Lomas, en relación a este tema, escribió que hay elementos que expresan el móvil, y éste pertenece a la culpabilidad (Terán Lomas, Roberto A. M. Derecho penal, Parte general, Astrea, t. I,Bs.As., 1980, p. 327). En realidad no es así: Cuando la ley indica una especial finalidad, ésta constituyeun elemento del tipo. Si no está presente ella, el intérprete se encuentra ante un caso de atipicidadrelativa. Si el fin a que alude la figura fue el que guió la acción incriminada, existe adecuación típica yesta comprobación es un indicio de antijuridicidad. La acción que reúne así las características detipicidad y antijuridicidad, puede no ser reprochable; aunque será difícil que ello suceda, pues lacomprobación de haber actuado con determinado propósito implica un adelantamiento de cuestionessubjetivas que -en la concepción de Terán Lomas-, pertenecen a la culpabilidad.

Pero lo que hay que resaltar para evitar confusiones, es que cuando el móvil no está expresado por lafigura, sí pertenece a la culpabilidad y es un elemento para efectuar el juicio de reproche. Fun-damentalmente su consideración sirve para graduar la pena, conforme a lo previsto por el artículo 41inciso 2º del Código penal, que literalmente toma en consideración, para fijar la condena en las penasdivisibles en razón del tiempo o de la cantidad, "la calidad de los motivos" que determinaron al sujeto para que delinquiese.

a.d. Animus:

Tiene relación con lo anterior el tema referido a ciertos elementos subjetivos que la doctrina identifica

como manifestaciones de animus (iniuriandi, lucrandi, etc.).

Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras décadas de este siglo, seguían el criteriotradicional, según el cual ciertos delitos exigen un dolo específico. Aún Gómez, cuya obra significó un

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avance científico considerable respecto de las anteriores, sostenía que en el caso del delito de calumniasal dolo que integra ese delito "puede llamársele, con propiedad, animus iniuriandi" (Tratado deDerecho penal, t. I, p. 363).

La doctrina posterior estimó que estos elementos están vinculados a lo injusto, pues si es cierto que undeterminado ánimo puede decidir que la conducta sea contraria a derecho, resulta lógico pensar que nose trata de una cuestión de culpabilidad. Con mayor razón siendo que el dolo es un elemento del tipo yno una de las formas o especies de la culpabilidad.

Estas apelaciones al ánimo figuran de manera expresa en muchos artículos del Código penal argentino,con palabras o frases que indican "interés pecuniario u otro objeto inmoral" (art. 100); "ánimo de lucro"(art. 126); "propósito de causar perjuicio" (art. 182 inc. 1o.), etc. En otros delitos la especial situacióndel autor sobre el conocimiento de lo que hace y la intención con que actúa es un dato implícito en eltipo.

El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue siendo ilustrativo paradeterminar si existe o no abuso deshonesto: un tacto efectuado con fines médicos no constituye delitoalguno; la misma acción con propósitos lascivos sí lo es.

a.e. Situaciones subjetivas determinadas:

No es frecuente que los tipos hagan referencias a hechos o estados psicofísicos determinados, pues lassituaciones de ese tipo se consideran generales para todos los delitos, y cuando son anormales en gradotal que impiden la comprensión de la criminalidad de los actos o la dirección de las acciones, dan comoresultado una declaración de inimputabilidad, con las consecuencias que indica el artículo 34 inciso 1º.

Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofísicos influyen en el grado de injusto propiode la acción y por ello la figura legal los tiene en consideración para privilegiarla en relación a laamenaza indicada en el tipo básico.

Un ejemplos en nuestro código los suministra el artículo 8l. El inciso primero letra "a" hace mención alestado de emoción violenta (que es un dato de la realidad extraído de la situación en que se hallaba elsujeto al cometer el homicidio) y le agrega una dimensión valorativa: "...y que las circunstanciashicieren excusable".

Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos pues reflejan característicasde esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son indicaciones sobre la culpabilidad.

La antigua denominación dolo específico ha quedado desechada, por lo menos si se piensa enel sentido literal de la expresión. Hoy hay casi total coincidencia en la doctrina en el sentido deentender que el dolo es uno solo, y no admite se lo pueda dividir en genérico y específico. Lo queocurre es que las referencias al ánimo o a la finalidad integran el tipo, de manera tal que no obrando elsujeto con esa disposición, la conducta no se adecua a la previsión legal. Siendo atípica es indiferente,desde el punto de vista penal, y por consiguiente no puede entrar a considerarse el elemento culpabili-dad.

Es oportuno analizar una referencia de Núñez : "En los delitos dotados de un elemento subjetivo quesuponga un determinado saber en el autor, este saber, y con él el hecho punible, desaparece, y por consiguiente, se hace imposible toda imputación penal del mismo, siempre que el autor, incluso por error o ignorancia que le es imputable, no haya tenido este conocimiento. Por el contrario, la falta deconocimiento de la situación de hecho correspondiente a un delito que sólo requiera el dolo general,atribuíble a un error o ignorancia de esa índole, transforma la imputación dolosa en culposa, si ésta es

legalmente admisible"[214].

La primera conclusión es correcta, aunque no se advierte la razón por la cual, siendo la conductaatípica, pueda interesar que el desconocimiento sea atribuible a error o a ignorancia. La segunda

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reflexión supone la aceptación de que hay un dolo general y otro específico. Pero expresada como estála idea, se debe interpretar que el llamado dolo específico es en realidad una de las característicassubjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el párrafo es en realidad el propiode todo delito que no tenga características particulares de esa índole.

De paso la mención del error como determinante de que la tipicidad dolosa no exista y la imputación se"transforma" en culposa, merece dos comentarios: Lo primero (la imposibilidad de imputar el hecho atítulo de dolo cuando existe error) da razón a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputación setransforme de dolosa en culposa) no es una reflexión acertada, pues puede dar lugar a que se piense enque la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se reúnen los requisitos de laacción dolosa; y no es así. Las tipicidades dolosas y las culposas son independientes y tienen susexigencias propias.

Existe un solo caso en que una acción intrínsecamente dolosa se castiga con la pena del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino obedeciendo a una especial forma de legislar queremite de esa manera.

Se trata de la previsión del artículo 35 que conmina "con la pena fijada para el delito por culpa oimprudencia" al que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por lanecesidad. Si el código tuviese un precepto que receptase casos generales de atenuación de las penas,seguramente diría que en casos de exceso en las justificantes se aplicaría una pena atenuada. No seríaasí imprescindible la referencia a las penas de los delitos culposos.

La división del dolo en genérico y específico genera confusión porque no es, ontológica nimetódicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una conexión entre las referenciassubjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son propias de la culpabilidad.

Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que escribió cada autor, las ideasde su época y la posición que personalmente adoptó cuando había varias hipótesis y debió elegir unaentre ellas. Jiménez de Asúa insistió en su Tratado en que existen elementos subjetivos de lo injusto; pero rechazó que esos elementos se identifiquen con el dolo (número 1211). Unos años después, eldesarrollo que adquirió la Teoría del Delito con aportaciones nuevas sobre el contenido del tipo, yfundamentalmente sobre la ubicación del dolo, le hubiese hecho -quizás- variar su pensamiento.

B.- Elementos objetivos o descriptivos:

Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la acción que es amenazada con pena.Esto resulta necesario porque es prácticamente imposible que utilizando exclusivamente verbos puedanidentificarse los mandatos. La oración (y las figuras penales deben ser ejemplos de oraciones grama-ticales elaboradas de la forma más escueta posible) se componen de un sujeto, un verbo y un predicado.

En el predicado de las normas que diseñan los delitos en particular, se incluyen referencias a personas,cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas como descriptivas. Entendiendo por tales a aquellasque en principio no requieren valoración y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captanutilizando los simples conocimientos provenientes de la apreciación sensitiva.

La salvedad que supone haber escrito que "en principio" es válida porque resulta de la necesidad deadvertir que todas las palabras de la ley requieren una interpretación, y en definitiva ser valoradas, por lo cual la posibilidad que la percepción por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. Así puede usarse como ejemplo el artículo 79 que es paradigma de concisión y argumentar que la palabraotro ("al que matare a otro") es el elemento objetivo de la figura del homicidio simple. Pero aún en esecaso es preciso determinar jurídicamente las condiciones del sujeto pasivo[215] para distinguir entre elhomicidio y el aborto, y para desechar los casos en que la acción recae sobre algo que es solamente esel producto del desarrollo patológico del cigoto.

Con las salvedades apuntadas, y recordando que esta enunciación de elementos de los tipos

penales obedece solamente a la necesidad de tener un método que ayude a poner atención en cada palabra que la ley usa, se pueden señalar como elementos descriptivos vocablos como: armas (art. 97),imágenes, escenas, espectáculos (art. 128), carta (art. 153), establecimiento (art. 159), etc.

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Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuridicidad ni constituyen notas vinculadasdirectamente a ella (como que en principio no implican valoración) pero no es necesario repetir que, noconcurriendo, la acción resulta atípica.

Al revés: reuniendo la acción todos los elementos para la adecuación típica, ella solamente es unindicio de antijuridicidad, que puede ser desvirtuado por una causa de justificación o por no ser materialmente antijurídica (casos de acciones socialmente adecuadas o que no exceden el riesgo permitido) o de otras en las cuales no hay una real afección del bien jurídico).

Este juego armónico de las instituciones penales demuestra que lo que constituye un indicio de ser ilícita es la acción conminada en su conjunto, y ésta no se adecua a la previsión legal cuando no serealiza tal cual el legislador la ha diagramado. Así para configurarse el delito del artículo 150 la entradadebe ser en morada o casa de negocio. Y aquí la ley agrega un calificativo que ya requiere valoracionesmás precisas de orden jurídico, pues esos lugares son ajenos.

La mera descripción puede incluir objetos y también sugerir quién es el sujeto pasivo y ellono significa que haya coincidencia. Así en el artículo 17l el objeto es el cadáver y el sujeto pasivo la persona a la que se extorsiona para hacer pagar la devolución.

Además son pautas descriptvas las que señalan medios o modos de comisión, lugar y tiempo.Ellas tienen interés para el posterior estudio de los delitos en particular, porque muchas se repiten endistintas figuras.

b.a. Los medios:

Hay figuras que no exigen una determinada forma de comisión. Son características en este sentido lasque señalan conductas culposas, pues la ley solamente se refiere a la causación del daño indicado por eltipo, que puede concretarse de las maneras más dispares. Así ocurre con el homicidio culposo.

Pero es importante señalar que en los hechos de esa índole, si bien es cierto que la materialidad de laacción no está indicada, existe una relación que tiene necesariamente que darse entre la acción y elresultado para que el hecho resulte típico, y esto es así porque la muerte (en su caso) debe producirse por imprudencia, por negligencia, por impericia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes delcargo.

Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de causalidad entre el acto del hombre y elresultado, sino que debe hallarse el nexo de antijuridicidad o la forma de imputación objetiva que el usode la preposición por está indicando.

Algunos penalistas usan la frase relación de determinación. Los autores italianos prefieren decir que noes suficiente una relación puramente de sucesión cronológica o de causalidad material entre laviolación del precepto y el resultado; es preciso -según ellos- que se provoque una oposición a la presunción de previsibilidad que está contenida en el precepto.

Cualquiera fuese la expresión que se use, lo cierto es que debe darse una conexión que vaya más allá delo causal, y ese otro nexo es de carácter normativo.

No hay duda que la primera condición para imputar un resultado es el nexo causal, la cual-según reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof- es constatada cuando la acción no puede ser mentalmente eliminada sin que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe ser la consecuenciade la violación del deber objetivo de cuidado. ¿Qué ocurre cuando un niño cruza repentinamente frentea un automóvil, que circula a una velocidad mayor a la permitida, si se demuestra que aún a marchareducida lo hubiera atropellado? El nexo de causalidad existe, pero falta la relación entre la irregula-ridad de la marcha y la producción del resultado. No se puede formular la imputación objetiva.

El reconocimiento de esta situación ha puesto coto a la punibilidad de la imprudencia, que podría ser,de lo contrario, ampliada indefinidamente, poniendo a cargo del autor, también las consecuencias másalejadas de su conducta infractora.

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El tribunal alemán ha llegado a la misma consecuencia por otra vía, como es la de limitar la previsibilidad subjetivamente, no reprochando como culpable la conducta que motivó el suceso, a pesar de la previsibilidad del resultado, si éste es una consecuencia que resta fuera de la experiencia de lavida. Bauman examina el caso diciendo que el orden jurídico se dirige al hombre, y no le puede exigir una conducta imposible, o sea, también, una evitación imposible del resultado. El resultado mortalhabría sido inevitable para el autor y la muerte que causó, no ha sido antijurídica.

En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado modo de comisión, y asíocurre con el homicidio simple (art. 79). Se incurrirá en él utilizando cualquier medio; aún el moral.Respecto de este tema conviene hacer algunas reflexiones generales, pues el medio moral puede ser utilizado para cometer otros delitos. Se trata de un problema de imputación objetiva, que deberesolverse con las pautas corrientes.

A nuestro juicio la forma más correcta de ubicar el tema de la imputación objetiva en estecaso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que ha tenido lugar en el mundo de lanaturaleza, del cual la intervención del hombre podrá haber sido un factor desencadenante delresultado. Si el hombre ha organizado los medios y los ha podido dominar de tal manera que elresultado pudo acontecer conforme a esa programación, no constituye un obstáculo a la imputación quelos arbitrios que empleó hayan sido morales.

Entendido esto en el sentido de una influencia psíquica sobre la víctima para lograr el efecto buscado.Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las dificultades de la prueba aumenten considerablemente) para determinar, en caso de que el resultado no se concrete, si se ha habido un intento a la luz de lodispuesto por el artículo 42 o si la tentativa ha sido inidónea, dando lugar a las previsiones de la última parte del artículo 44. Y por supuesto el caso deberá ser visto (como todos) bajo las estrictas previsionesdel artículo 18 de la Constitución Nacional, para que no resulte afectado el principio de legalidadcastigando otras acciones no previstas por la ley como penalmente antijurídicas.

El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero algunos en particular determinansu calificación, como el veneno u otro procedimiento insidioso (art. 80 inc. 2º) o un método idóneo para crear un peligro común (idem, inc. 5º). Aquí está claro que el legislador ha considerado que esaforma de actuar aumenta el contenido de injusto, conclusión que debe reflejarse en la pena.

Parafraseando a Carrara: La fuerza física del delito considerada objetivamente (la ofensa del derechoagraviado) debe tener su correlato en la fuerza física de la pena, objetivamente considerada (el bienarrebatado al delincuente, o sea el sufrimiento efectivo que representa para el condenado la pena) segúnlas antiguas enseñanzas del Sumo Maestro de Pisa[216], que siguen siendo aprovechables aunquenecesiten actualización para adaptarlas al lenguaje científico de nuestros días.

Otras normas de la Parte Especial indican medios específicos de comisión. En algunas laindicación de las formas obra a manera de ejemplos, cuando el legislador para ser claro no puede evitar la casuística. Así en el capítulo del abandono de personas la acción consiste en poner en peligro la vidao la salud de otro, pero como la enunciación es demasiado amplia (y por ello peligrosa) el artículo 106aclara que el modo incriminado es colocarlo en situación de desamparo o abandonar a su suerte alsujeto que reúne las características particulares que el precepto enuncia.

Otras figuras exigen determinados medios como la fuerza o la intimidación. Los conceptosfuerza, violencia e intimidación, usados de manera conjunta o alternada como elementos del tipo básico(expresos o implícitos) o como modos calificantes, se repiten en varios artículos. Lo que interesadestacar es que este elemento caracteriza -conforme al criterio de la ley- una manera de actuar específicamente contraria a los requerimientos de la normal convivencia, que exige el empleo de larazón para mantener la paz. Si ésta constituye un estado de armonía contrario a la lucha, se explica queel empleo de fuerza para torcer la voluntad de un semejante sea determinante de ilicitud o agrave laantijuridicidad del hecho básico. Significa un agravio a la libertad y como tal conlleva un grado deinjusticia que debe tener correlato en la magnitud de la pena conminada.

Hay ocasiones, sin embargo, en que el término fuerza no está referido a la que aplica el autor sobre la víctima, coartando su libertad, sino que identifica la que se ejerce sobre las cosas; así en el

artículo 164 que califica el apoderamiento ilegítimo sancionándolo como robo. En este caso elelemento objetivo del tipo (fuerza) expresa también un mayor grado de ilicitud, porque el autor empleaun modo que le permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesión de la cosa. Revelandocon tal actuar una conducta más injusta, considerada así desde una óptica objetiva; es decir, con

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prescindencia de la persona concreta que la realice, cuyo comportamiento particular y el grado dereproche que personalmente merece, será materia del dictamen sobre

su culpabilidad.

Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica: algunos de ellos muyespeciales como el ardid o engaño de que habla el artículo 172 y que constituye la característica de ladefraudación, como que los ejemplos que suministra la figura de cuáles pueden ser loscomportamientos incriminados ("nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida,abuso de confianza, o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación") se resumen enlas palabras ardid o engaño. Aquí la ley, en lugar de proporcionar una simple referencia objetiva quehaga rotunda la expresión del mandato, está diciendo en qué consiste la acción de defraudar. No puedeincriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la disposición patrimonial de la víctima,si no ha utilizado un ardid o engaño.

Es también un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganzúa, llave falsa u otroinstrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa objeto de la sustracción o de lallave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida (art. 163 inc. 3º).

b.b. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión:

Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son también elementosdescriptivos del tipo, que determinan la ilicitud. En el artículo 163 inc. 1º se señala que los elementoshurtados deben haber estado dejados en el campo, mientras que los actos de piratería de que habla elartículo 198 inc. 1º deben ser practicados en el mar o en ríos navegables.

El tiempo está señalado en algunos artículos, como en el artículo 302 inc. 1º que ordena el pago del cheque rechazado dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago medianteaviso bancario o cualquier otra forma documentada de interpelación.

Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la oportunidad como ocurre con el hurto calificadodel artículo 163 inc. 2º, que se comete "en ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio,accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otrodesastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado". Es fácil advertir que larazón del incremento de la pena conminada está en el mayor grado de injusticia del hecho, tantoconsiderando la desprotección en que se encuentran los bienes en esas situaciones, como la entidadsuperior de la reprobación que objetivamente merece una acción de esa naturaleza.

Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecución, le asignan una pena mayor que la del tipo básico. Así ocurre con el ensañamiento o la alevosía del artículo 80 inc. 2º o con elescalamiento del artículo 163 inc. 4º.

Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de él. Obran acá de manera muydistinta a como lo hacen las indicaciones que (solamente similares en cuanto a las expresiones usadas)contiene el artículo 41. Cuando éste hace mención de los medios ("la naturaleza de la acción y de losmedios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados", conforme al inciso1º) y habla de "las circunstancias de tiempo, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (inc. 2º), dispone que tales pautas se tengan en cuenta como circunstancias atenuantes oagravantes particulares a cada caso, para fijar la condenación en las penas divisibles por razón detiempo o de cantidad (art. 40).

De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se ha superado el examen de la tipicidad, dela antijuridicidad y de la culpabilidad.

Una cuestión que se ha planteado por la doctrina, y que no ha adquirido mayor desarrollo, esla atinente a si existen como elementos descriptivos estados externos, constituyentes de estados

anímicos en personas distintas del autor, como sentirse perturbado en las buenas costumbres, cuando setrata de delitos de escándalo público; el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; elengaño en la estafa, etc.

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Jiménez de Asúa, que esboza el tema, dice: "Nos hallamos ante procesos de doble consideración: si enla injuria la víctimas se siente ofendida, en el autor existe animus iniuriandi. No es fácil separar elanverso y reverso de estas acciones y por ello es aventurado situar abiertamente la impresión en elsujeto pasivo entre los estados de mera índole objetiva, puesto que procede de un elemento subjetivo delo injusto (el ánimo de deshonrar por ejemplo)"[217].

Por nuestra parte pensamos que el elemento subjetivo de lo injusto, no es lo que se debe tener en cuentaen estos casos, sino apreciar que ciertas figuras dan por sobreentendida la afectación de un bien jurídico, y puede encontrarse en la propia apreciación de la víctima la valoración del mismo. Demanera tal que si no se le adjudica a la acción la capacidad de agredirlo, la misma resultará atípica. Por ejemplo: las palabras del presunto ofensor pueden tener connotaciones características del lenguajeofensivo, pero si para la víctima no es así, no habrá habido adecuación típica. Dicho esto dejando delado que se trata de un delito de acción privada, y obviamente si la víctima no la ejerce no habránecesidad de adentrarse en el análisis de la tipicidad.

b.c. Consideraciones generales:

La adecuación al tipo legal que debe darse para que la acción pueda ser considerada delictiva repre-senta la conjunción de todos los elementos, y el examen particularizado de cada uno de ellos permiteresolver -además- los casos de concurso aparente de leyes o concurso aparente de tipos. Esto cuando lainterpretación debe esforzarse por encuadrar correctamente el hecho que podría (aparentemente)transgredir más de un mandato.

Alguien puede argumentar que las figuras penales deberían contener exclusivamenteelementos descriptivos y objetivos, y que aquéllas que así lo hacen constituyen tipos normales,mientras que las que agregan pormenores de carácter normativo o subjetivo hacen incursiones anticipadas (e indebidas) a la antijuridicidad y a la culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en lacrítica, pues si bien es deseable la máxima depuración de fórmulas que puedan introducir confusión, aveces no es posible expresar una idea si no se indica una valoración o no se sugiere la posibilidad de unreproche, dirigido genéricamente al que infrinja la norma.

Por supuesto que el legislador debe ser muy cuidadoso en el uso del lenguaje, y sobre la capacidadactual de nuestro pueblo (no sólo de los diputados y de los senadores) para manejarlo, parece evidenteque ha ido en declinación.

C.- Elementos valorativos:

Todas las palabras de la ley tienen significación y por lo mismo un valor que debe ser captado por elintérprete. Se advierte así que no hay -examinando el asunto con rigor - elementos descriptivos puros,que puedan ser captados exclusivamente por los sentidos[218].

La búsqueda de situaciones comunes, para agrupar de alguna manera los elementos del tipo, tiene suslimitaciones ya que sólo puede sugerir qué partes tienen un carácter predominantemente objetivo y encuáles es más pronunciada la referencia a aspectos normativos y valorativos en general.

Ya se ha visto que el tipo, entre otras funciones, condiciona la acción, la antijuridicidad y laculpabilidad. El hecho, para interesar al Derecho penal, tiene que adecuarse al tipo; a su vez la tipicidadconstituye el indicio de que se trata de un injusto, mientras que la culpabilidad del autor solamente puede examinarse en relación al hecho típico y antijurídico imputado al agente. Respecto de lo últimono está demás recordar que el juicio de reproche se formula en relación al acto, ya que nuestro Derecho penal es regulador de actos y no Derecho penal de autor, enunciación que recuerda la época nefasta delos ordenamientos irracionales del Nacional-socialismo.

La estrecha relación entre tipicidad y antijuridicidad (que en la legislación no tiene porqué

expresarse, ya que se trata de una apreciación puramente teórica) hace que en muchas ocasiones laredacción de las normas incluya referencias que pongan de inmediato a la vista que lo incriminado noes cualquier acción, sino aquella que ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de conceptos, como si

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existiese apuro porque aparezca (aún en la propia descripción, que tiene que ser lo más objetiva posible) la nota de antijuridicidad.

Recordemos que Jiménez de Asúa usó una expresión muy gráfica diciendo que se trata de "impacien-cias del legislador". Así ocurre cuando el artículo 145 usa la expresión ilegalmente, el 162ilegítimamente, etc. Es claro que esas palabras deben ser empleadas excepcionalmente, pues el abusoconduciría a una inútil repetición, ya que todas las acciones previstas en las figuras de la Parte Especial,y las que contienen las leyes penales especiales y las leyes comunes con contenido penal, son -en principio- ilícitas.

Del amplio campo de ilicitudes determinado por normas del Derecho Civil, Comercial, Administrativo,etc., el legislador extrae las que juzga altamente dañosas desde el punto de vista social, para tipificarlasy asignarles ese plus retributivo en que la pena consiste.

La presencia de elementos normativos, como los indicados, hace pensar que resulta imposible concebir (dado el adelanto del concepto antijuridicidad) la concurrencia de una causa de justificación. En la práctica así ocurre, pues si la noción de hurto ha sido establecida por ley como el apoderamientoilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado de necesidaddesaparece la nota de ilegitimidad. La observación de Mezger que en casos así las circunstanciasindicadas por la figura no indican la antijuridicidad, sino que la fundamentan (no es la tipicidad ratiocognoscendi sino ratio essendi) es acertada.

Terán Lomas considera que la presencia de tales indicaciones como integrantes del tipo, permite resolver el problema del error. Desde la postura que este tratadista asumía (obedeciendo a unatradición existente en el Derecho penal argentino hasta la aparición del finalismo, que trató de otramanera el tema del error) escribió: "Un error de derecho sobre un elemento normativo será un error esencial que excluirá la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que versará sobre lo queconstituye el hecho delictivo"[219].

Aprovechando los aportes del finalismo nosotros decimos que el error respecto de lailegitimidad del apoderamiento de que habla el artículo 162 será un error de tipo, que excluye laadecuación de la acción a la previsión legal y que, por lo mismo, hace imposible el examen de la posible culpabilidad. Porque una acción atípica no puede ser reprochada desde el punto de vista jurídico-penal.

Además de las indicaciones sobre ilicitud, que se han señalado, hay otras que requierenvaloración; en algunos casos, jurídica. Así ocurre con la condición de ajena y de mueble de la cosa paraque se configure el hurto del artículo 162. También con el impedimento que causare la nulidad absolutadel matrimonio ilegal castigado por el artículo 134; la orden de autoridad competente de que habla elartículo 143 inc. 5º; la observancia de las prescripciones del Código Civil, en el caso del artículo 175inc. 1º, etc.

Por más que el legislador quisiese ajustarse a la regla que indica que las prescripciones deben ser predominantemente descriptivas, no le es posible eludir la enunciación de conceptos de contenido jurídico. El significado de ellos debe extraerse, casi siempre, de normas provenientes de otras ramas delDerecho. Así es respecto de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con referencia a las defuncionario público, cheque, quiebra, etc.

La simple remisión puede no resolver el problema de interpretación, ya que en ocasiones elsignificado que el ordenamiento pertinente le asigna a ciertas palabras, no coincide con el quecorresponde al espíritu de la ley penal; pero de todas maneras la valoración que se les debe dar a esosvocablos tiene naturaleza jurídica, como que se realiza a la luz del derecho positivo.

Como dice acertadamente Fontán Balestra estos elementos pertenecen al tipo, pero no a laacción propiamente dicha; el autor no los realiza, y tienen la condición prevista en la ley conindependencia de la conducta delictiva[220].

Es cierto que el agente no habrá tenido intervención alguna, por ejemplo, en las cuestiones relativas a la

propiedad de la cosa que hurta; pero también es verdad que el conocimiento de que la cosa no le pertenece es un dato que hace a la tipicidad de la acción, pues si no existiera (por error o ignorancia)faltaría una de las exigencias para quedar configurada la acción que la ley conmina con pena.

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Cuando el legislador hace una selección de acciones socialmente dañosas, las tipifica y amenaza con penas su realización, formula al proceder de esa manera un juicio de valor sobre las mismas. Parainformar sobre qué es lo que está prohibido (o en su caso, mandado) se vale de todos los recursos dellenguaje para definirlas. Entre ellos de expresiones de contenido jurídico, de uso inevitable en muchoscasos.

El entenderlos está entre las exigencias que les impone al habitante la vida en comunidad. El error puede influir para que no se produzca la adecuación típica, o aún dándose ésta, haya imposibilidad deinternalizar los mandatos y esta última situación determinará que al agente no le sea reprochable laconducta.

Hay elementos del tipo que no son normativos en sentido estricto, pero sí valorativos, puesexigen hacer un juicio sobre una concreta situación; a veces utilizando los parámetros que da laexperiencia y otras acudiendo a pautas culturales. Así para apreciar el carácter nocivo de losmedicamentos o mercaderías de que habla el artículo 201 o el peligro de una declaración de guerracontra la Nación que menciona el artículo 219.

La evaluación que se hace en base a modelos socio-culturales, se hace presente cuando setrata de desentrañar el concepto de injuria –por ejemplo-, por los cambios tan veloces que sufren lascostumbres y las variaciones del significado de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales.De manera que lo que en su momento podía constituir un tremendo agravio, pasa luego a representar expresiones corrientes, que pierden de manera total su original sentido ofensivo. Lo mismo cabe decir de la idea de obscenidad que el intérprete debe utilizar para la aplicación del artículo 129, atendiendo ala aceptación que, de ciertas imágenes y actos, va haciendo la sociedad.

Ingrediente valorativo de una situación de hecho, que se nutre de apreciaciones de tipoestético, es la deformación permanente del rostro que menciona el artículo 90 para caracterizar una delas formas que asumen las lesiones graves. Para asignarle valor es preciso acudir a lo que en un mediosocial, y en momento determinados, se entiende por armonía facial. En la doctrina y en la jurisprudencia no solamente se ha tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusión del precepto, para interpretar cómo se debe entender la frase, sino que también la palabra rostro hamotivado el mismo género de consideraciones, para extender su comprensión a las heridas deformantesdel cuello, que sean aparentes según las costumbres ordinarias del vestir.

TIPO SUBJETIVO:

Entendido como los elementos de la conciencia del autor que constituyen la infracción de la norma penal, es el dolo en los delitos dolosos. El dolo es el conocimiento (elemento cognitivo) del tipoobjetivo y la voluntad (elemento volitivo) de realizarlo.

La ausencia de dolo, motivada por un error de tipo, hace desaparecer el tipo subjetivo deldelito doloso. Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en un error acerca de unacircunstancia objetiva del hecho que deba ser abarcada por el conocimiento y la voluntad y pertenezcaal tipo legal.

Pto. 4: “Falta de Tipo”.

ATIPICIDAD:

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La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos previstos por la ley, laacción no puede ser considerada a fin de examinar la posible punición. La ausencia de uno de loselementos contenidos en la figura da lugar a un caso de atipicidad[221] relativa. Naturalmente cuandofalta totalmente la incriminación de una conducta -aunque se tenga conciencia de que es socialmentedañosa- la atipicidad será absoluta. Queda fuera del ámbito penal por imperio de lo dispuesto en elartículo 18 de la Constitución Nacional.

Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no adecuación, queresulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de los signos de puntuación y engeneral de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar todos losmedios de interpretación, desde el literal al sistemático.

La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia de adecuación típica producida por diversas razones:

I.- Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona quecomete el ilícito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera, cuando dice: "el que...",señala concretamente que la conminación está dirigida "al oficial público" (art. 136), "al jefe de prisiónu otro establecimiento penal" (art. 143 inc. 4º) o al "empleado de Correos o Telégrafos" (art. 154).Quien no reúne esas características no puede cometer el delito de que se trate.

II.- Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es la persona quetiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo el insultado o amenazado no es el orador de lareunión a que se refiere el artículo 160. O bien, cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley sino el objeto, la conclusión es la misma: no habrá tipicidad si lo dado en pago no es un cheque(art. 302) sino un documento distinto.

III.- Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos contienen, por ejemploel artículo 218 cuando estipula que los hechos característicicos de traición contra una potencia aliada dela República serán reprimidos cuando ella se encuentre en guerra contra un enemigo común. Si no secometen en tiempo de guerra devienen atípicos. También son atípicos los actos de depredación oviolencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, si ello no ocurre "en elmar o en ríos navegables" (art. 198 inc. 1º).

IV.- Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa es a la"violencia" (art. 158 primera parte) o la "intimidación" o a las simulaciones de que habla el artículo168.

V.- Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es posible demostrar que la sustracción o retención de una persona, que menciona el artículo 130, fuese hecha "con laintención de menoscabar su integridad sexual".

JURISPRUDENCIA

Pto. 2: “Faz Negativa de la Acción”

FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE[222]:

1) La fuerza física irresistible libra de responsabilidad, por cuanto, consistiendo en que, no obstantela oposición o resistencia de una persona para ejecutar un acto, otra la obligue físicamente a cometerlo,es evidente que dicho acto, en esta situación pasiva, no es imputable en razón de que es involuntario.Sería únicamente un instrumento material y el único responsable es el autor de la violencia físicairresistible. (Cám. Fed. La Plata, 19/2/43, LL, 29-639).

2) Dentro de la eximente de responsabilidad prevista por el art. 34, inc. 2º del Cód. Penal no puede

comprenderse a quien ha obrado violentado por una fuerza “moral” irresistible, porque dicho inciso serefiere al que ha obrado violentado por una fuerza “física” irresistible. (Cám. Fed. La Plata, 26/10/42,JA, 1943-I-650).

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3) La primera parte del inc. 2º art. 34 del Cód. Penal se refiere a la violencia material por la cual unsujeto hace cometer el hecho a un tercero. (Cám. Crim., Rosario, 12/4/37, LL, 6-843).

4) El hecho que una vez originado –y mantenido- el desplazamiento del vehículo, éste no pudo ser detenido por el acusado, es cuestión ajena al supuesto legislado en el art. 34, inc. 2º del Cód. Penal puesla fuerza física irresistible debe ser ajena al individuo, desplazando la acción humana.

LECCIÓN 10

El Injusto Doloso de Omisión

RESEÑA:

Pto. 1: Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa.(págs. 4 / 5)

Pto. 2: La omisión propia. La situación típica generadora del deber de obrar. La no realización de laacción mandada. Poder fáctico para realizar lo mandado –capacidad de obrar- (págs. 5 / 7 )

Pto. 3: La omisión impropia. Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia. Lasdenominadas fuentes del deber de actuar. (pág. 7 )

Pto. 4: La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.


Casos págs. 12 / 13



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1 a 4 1 Cap. III(D,1/6,8) 2 T.III -P.Seg.-(Cap.XXIII)

3 Estudio Nº 6

inicioPto. 1: “Criterios distintivos entre acción y omisión”

Ontología de la acción y de la omisión:

La acción no es un desplazamiento producido por los músculos. Es una manera decomportarse frente a la existencia de una norma.

Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido penal, porque está enderezado arealizar un hecho que la norma prohibe.

La omisión es un comportamiento, con un sentido penal negativo, ya que el sujeto deja dehacer lo que la ley le manda que realice.

El interrogante acerca de si la omisión es algo real o si se trata de una idea generada por lanorma, ha recibido respuestas dispares. La falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo tododepende de la postura filosófica del intérprete.

Una síntesis extrema sería la siguiente:

a. La omisión existe en el mundo real.

Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisión es unade las dos formas que puede asumir la conducta[223]. No es simplemente una inacción sino es un nohacer, siendo ello posible, una cosa determinada.

Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir únicamente en realizar unmovimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino también en no realizarlo: dejar el brazocaído. Quien quiera agregar otros elementos al concepto de acción, sigue Baumann, tropezaráinmediatamente con dificultades insolubles y se verá obligado a abandonar el concepto general comúna la acción y a la omisión[224].

Argumentando así la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante,siendo que ella pudo ser enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Por ello la abstención,el no movimiento del hombre, que le era posible realizar a éste,[225] queda relacionada con su entornoy adquiere el alcance de una especial proyección del sujeto en ese mundo. El verbo "omitir" es siempreun verbo transitivo: se omite "hacer algo".

Ello supone que el concepto de omisión contiene en sí un elemento de referencia, sin el cual no puedeser aprehendido: una referencia a una determinada acción cuya realización no se emprende, según lorecuerda Huerta Tocildo. Desde este punto de vista, según Novoa Monreal constituiría un error concebir la acción y la omisión como fenómenos aislados de un sujeto individual, que son examinadosen ese estrecho marco, desconectados de otras realidades[226].

b. La omisión es una idea que nace con la norma.

Según nosotros lo entendemos, la acción y la omisión que interesan para elaborar una Teoríadel delito no son conceptos naturales. Torío López alude al proceso de la doctrina, que lleva al

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empobrecimiento del plazo fáctico (descriptivo) y a una intensificación del plano valorativo(normativo) del delito. "La ciencia positivista del derecho penal pretendió construir el delito decomisión por omisión de modo paralelo al delito de acción. Actualmente se asiste a una aproximaciónen sentido opuesto de ambas categorías"[227].

En el plano teórico se alcanzó la conclusión de que acción y omisión eran irreconducibles, de modo queno tenía ningún sentido tratar de buscar un factor común a ambas (distinto de la pura antijuridicidadformal) en ningún plano. Así ganó cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de acción,eran delitos en los que tenía sentido esencial la idea de dominio (por acción causal). En cambio, losdelitos de omisión, serían básicamente delitos de “infracción de un deber”[228] (Silva Sánchez,Apuntes, cit., p. 2).

La significación de la acción y de la omisión depende de la regulación legal, de la estructura de cadatipo. En este sentido, corresponde señalar que hay una tendencia de la doctrina a incorporar la teoría dela acción a la teoría del tipo, pasándose de un concepto general de acción a un concepto de accióntípica[229].

En el desarrollo de ese sistema comenzar con el elemento Acción tiene como meta descartar la imputación objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarsecomo tal. No obstante este despojamiento de la importancia del elemento acción, hay que señalar queen los últimos años ha resurgido el interés por el estudio del concepto jurídico-penal de acción; no sólolas de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en tendenciasdenominadas “funcionalistas”[230].

En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoración jurídica alcanzano sólo a la conducta que tuvo manifestación en movimientos externamente apreciables, sino también ala que se concretó en forma de inactividad.

Se descarta su relevancia de la misma manera. Así, si un hombre no hubiese podido, por ser el instrumento de fuerza física irresistible o por hallarse en estado de inconsciencia, realizar la conductaordenada, no es válido considerar transpuesto el primer escalón de la Teoría del delito, que permiteingresar al examen de las notas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad[231].

Para algunos fue y sigue habiendo una irreductibilidad ontológica -y consiguientementedogmática- entre los delitos de comisión y de omisión. Y sin perjuicio de los avances que la doctrinamás moderna va logrando es sintomático que en los tratados y manuales se consideren de maneraseparada las cuestiones relativas a los tipos comisivos dolosos y a los tipos omisivos dolosos; así comolos correlatos de estos temas en orden a la tipicidad culposa.

La última doctrina busca la unidad utilizando los criterios de imputación objetiva. En estesentido señala que la omisión no significa la creación causal de un riesgo, pero éste se origina por laausencia de control del mismo. En la omisión impropia también hay comisión, que se traduce en lainjerencia en la esfera jurídica ajena. Silva Sánchez explica que las comisiones y omisiones sedistinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias en la esfera jurídica de tercero(empeoramiento del estado de los bienes jurídicos ajenos), lesiones de su autonomía. Las segundasexpresan la ausencia de una intervención en salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros y, por tanto,vulneran principios de solidaridad [232]

Las derivaciones de la Teoría del delito, que se enuncian seguidamente, son aplicables aambas formas de omisión (propia e impropia), con las necesarias adaptaciones requeridas por lasdiferencias entre ambas.

Pto. 2: “La Omisión Propia”

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Capacidad de hacer y capacidad de culpabilidad:

Una cosa es la capacidad de hacer y otra la capacidad de culpabilidad y éstamisma.

Para la capacidad de acción interesan solamente los factores externos o internos que posibilitan ladecisión. No se tienen en cuenta, en este punto, la configuración psíquica del sujeto ni los factores desu motivilidad (lo que se relaciona con la culpabilidad).

Diversas órdenes legales de hacer, bajo amenaza de pena:

En el Código Penal:

La esencia de delitos propios de omisión consiste en tratarse de hechos penales que se agotanen la no realización de la acción requerida por la ley. Por el contrario, en los delitos impropios deomisión, al “garante” se le impone el deber de evitar el resultado[233].

Análisis de la omisión a partir de un tipo[234]:

Por ejemplo:

Art. 108 C.P.: “Será reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido odesamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligrocualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diereaviso inmediatamente a la autoridad”.

TIPO OBJETIVO:

· La omisión indicada por el verbo o núcleo del tipo. ¿Omitir qué? Analizar la norma subyacente.La expectativa.

· Elementos: objetivos, subjetivos y normativos.

· Resultado: simple / calificado.

· Imputación objetiva: El problema de la causalidad en la omisión.

TIPO SUBJETIVO:

Dolo: Conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Problemática de los conocimientosespeciales. / Voluntad.

Problemática del dolo en los delitos omisivos. ¿Es necesario que exista dolo?

¿Cómo se pone de manifiesto el error?

ANTIJURIDICIDAD:

El bien jurídico y la omisión.

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El injusto: Conducta típica no justificada.

La exigencia ¿Es un problema del injusto o de la culpabilidad?

CULPABILIDAD:

El problema de la internalización de las normas imperativas:

LA OMISIÓN Y EL DELITO CULPOSO:

Escribió José Claudio Longobardi en el examen final de la Maestría de la Universidad de Belgrano, enel año 2001:

“Respecto de la importancia de la comisión por omisión en los delitos culposos existen dos posicionesclaramente enfrentadas, ya que mientras una destaca la importancia dogmática de la misma, la otraintenta demostrar que no es en absoluto necesario recurrir a ello.

“Supongamos el caso en el cual el galeno mediante una violación a sus deberes, provocada por negligencia, imprudencia o cualquiera de las hipótesis contempladas en nuestra ley penal, crea unriesgo para la salud o la vida del paciente, o al menos lo aumenta, pudiendo citarse como ejemplo el delmédico que deja olvidado material quirúrgico dentro del cuerpo del paciente. Como se advierte aquí elmédico ha generado o aumentado el riesgo.

“Pero también puede darse el caso en que el medico no crea el riesgo, sino que no lo conjura, como por ejemplo en el caso de error de diagnóstico, confundiendo una gripe a raíz de la cual no se recetaabsolutamente nada, con una meningitis fulminante, lo cual termina con la vida del paciente. Como seve el médico no creó ni generó el riesgo, pero no impide que el mismo no haya tenido algo que ver condicho resultado. Por ello parte de la doctrina entiende, que estos casos deben resolverse acudiendo a lostipos activos culposos, pues de otra forma no habría camino alguno, o al menos sería muy difícilencontrarlo, para relacionar normativamente el resultado con la conducta antinormativa. El médico eneste caso tenía el deber de evitar dicho resultado.

“Por otra parte la doctrina entiende que ese deber de evitar el resultado no puede nunca asimilarse a untipo comisivo, toda vez que el deber del médico es justamente procurar conjurar todo riesgo para lasalud, lo cual encuadra claramente dentro del tipo culposo, ya que aquí si se omitió es porque no seobró con la diligencia debida, no hizo lo que las circunstancias imponían, en otras palabras, faltó aldeber objetivo de cuidado”.

Pto. 3: “La Omisión Impropia”

(o Comisión por omisión)

REGULACIÓN LEGAL:

El Código Penal argentino no tiene una previsión expresa sobre comisión por omisión. El Proyecto deley de reformas puntuales al Código Penal de la Nación, presentado en 1998 al Ministerio de Justicia

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por la Comisión nombrada por resolución de ese Ministerio, 420/97 dice: Art. 39: “Cuando la leyconmina penalmente la producción de un resultado también es punible quien omite evitarlo:

“1º. Si en razón de un deber jurídico especial estuviera obligado a evitar que el resultado se produjere; o

“2º. Hubiera creado un peligro grave e inminente de producción del resultado.

“En ambos casos la omisión será punible siempre que equivalga a la comisión activa delhecho. La pena podrá reducirse en la forma prevista para la tentativa”.

En la Exposición de Motivos se lee: “Se ha incorporado en el artículo 39 la omisiónimpropia, y éste es un gran avance dentro de la estructura del Código, dado que la doctrina es casiunánime, en el sentido que si no hay una cláusula de este tipo, no es posible el castigo de la omisiónimpropia. Para ello, se la ha definido sobre la base de dos categorías básicas: la posición de garantía,que surge por existir un deber jurídico de actuar o por un actuar precedente y, en segundo lugar, porquela omisión equivale al hacer”.

Para fijar los distintos aspectos del tema que serán objeto de este comentario es posible tomar como punto de partida, a falta de una previsión expresa en el ordenamiento positivo argentino, lasnociones contenidas en el parágrafo 1 del Código penal alemán que dice:

"Comisión por omisión.

1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punibleconforme a esta ley sólo cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera ycuando la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 párrafo 1"[235].

TIPO:

a. Las normas en juego:

Una teoría tradicional afirma que en los delitos de comisión impropia el sujetoinfringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohibe y otra que ordena. Silva Sánchezsostiene que un mandato y una prohibición pueden integrarse bajo una única descripción típica. Lanorma primaria, por lo general, es una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgosrelevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos: Tales conductas de riesgos pueden asumir la formade un movimiento que entrañe peligro como de la asunción de un compromiso de actuar, en algunoscasos, a modo de contención de esos riesgos[236].

Es la idea que aparece en Cobo/Vives, según la cual cuando jurídicamente decimos que alguien hamatado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva que, comoconsecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta.Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente elresultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca[237].

La desobediencia de una norma prohibitiva se produce como consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto. Maurach cambió la concepción que defendía hasta la cuarta edición de su Tratado, segúnla cual los delitos de omisión propia sólo atentan contra un mandato, en tanto que los delitos deomisión impropia lo hacen contra una prohibición, adoptando en adelante otro criterio: La norma idealexistente fuera de las leyes penales por lo general es aprehendida y concretada en todos los tipos tanto

en forma de prohibición como de mandato

Según nuestro entendimiento la prohibición solamente cubre el abstenerse de matar, mientras que laresponsabilidad jurídicamente de que el resultado no acontezca deriva de la inobservancia del deber de

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obrar. Si este segundo mandato no existiese no tendría razón de ser la categoría de la omisión impropia,ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia consideran comprendidos en la mismaserían casos de pura comisión.

De todas maneras, esta reflexión que hacemos a propósito de la cita, sirve como advertencia de quela dificultad central del tema consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma imperativaque no aparece explícita en el tipo penal de que se trate, como sí lo hace la prohibitiva[238].

Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisión por omisión.El intérprete debe recurrir a un tipo prohibitivo, que tiene por finalidad dar protección al mismo bien jurídico, que resulta lesionado también por la omisión[239]. Silva Sánchez procura trascender loaxiológico (equivalencia) para entrar de lleno en las estructuras de imputación, y engloba la idea con laexpresión “identidad estructural (y material) en el plano normativo”[240]

Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es laequivalencia de la omisión con el actuar positivo, tal como lo determina el parágrafo 13 del Código penal alemán: La omisión debe corresponder a la realización del tipo penal mediante un hacer. Si tal nosucediese la condena violaría el principio de legalidad.

No respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas legislaciones quesolamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producir-lo[241]". Tampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la acción y la omisión para larealización del tipo penal en los Proyectos para la reforma del Código penal argentino de 1960[242](Soler), 1973[243] (Porto, Aftalión, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979[244] (Soler, AguirreObarrio y Cabral).

Respecto de la llamada cláusula de la equivalencia -que estamos considerando- es preciso advertir que su inclusión se planteó como consecuencia de un requerimiento puramenteaxiológico, para abarcar casos de omisión calificados por la importancia del deber (garantizador de laindemnidad del bien jurídico), en que se da por sentado que el autor merece se aplique una pena; todoesto sin que se advierta una profundización del estudio dogmático del tema.[245]

La fórmula del Código alemán se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales" pues utiliza dos niveles de equiparación: en primer lugar la existencia de un deber jurídico y ensegundo lugar que la lesión del mandato de evitación del resultado se corresponda con la lesión de la prohibición de provocarlo[246].

b. El principio de legalidad.

Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al queomitió proteger el bien jurídico lesionado, se coloca en crisis el principio de legalidad. Welzel sostieneque el principio de legalidad experimenta en estos casos una profunda limitación: sólo la conducta delautor está "legalmente determinada" y no las características objetivas de autor [247].

Con mayor razón si está ausente una regulación genérica como la del Código penal alemán,la que podría salvar la objeción e interpretarse como uno de los modos de extensión del tipo y de la pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y participación[248].

El parágrafo 13 de aquel Código procura resguardar las garantías individuales exigiendo,además de la correspondencia entre la realización del tipo mediante un hacer y un omitir, que el sujetotenga el deber de responder jurídicamente de que el resultado no acontezca[249].

Este segundo requisito indica el carácter de la obligación, la que debe ser impuesta por elDerecho. Sólo se podrá castigar, entonces, si es posible encontrar la norma jurídica que obligue agarantizar que no se produzca el resultado y que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar yla de no impedir la muerte.

En la República Argentina, si entre los comportamientos fácticos matar y no hacer nada paraimposibilitar la muerte faltase correspondencia, se violaría el principio de legalidad contenido en el art.

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18 de la Constitución Nacional si se castigase el segundo, pues el Código penal alude al que "matare aotro[250]", texto que no puede ser entendido literalmente como abarcando "no impedir la muerte".

Es claro que los magistrados pueden realizar una interpretación extensiva, pero el riesgo queello representa para las garantías individuales no puede pasar desapercibido.

Para justificar la equiparación Cobo del Rosal y Vives Antón razonan así: Las accionesindicadas por los verbos que se hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramentenaturalística, sino a una realidad dotada de significado social. Así cuando jurídicamente decimos quealguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva de la que,como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a suconducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producidoefectivamente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la queasumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca[251].

Sin embargo no es posible aventar la sensación de que así se produce una suerte de creaciónlibre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de laomisión con la acción, con peligro de que se viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía.

Tiene absoluta razón Stratenwerth cuando opina que la constitucionalidad de la sanción delos delitos impropios de omisión ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a través de unaregulación como la del parágrafo 13 del Código penal alemán. Acierta al decir que no han ayudado areducir las objeciones constitucionales los intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulación legal: el hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedoresde pena tuvieran que permanecer impunes no justificará ninguna lesión del principio fundamental delEstado de Derecho, mucho más cuando la falta de límites claros en la ley determina que, en la prácticadel marco jurídico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitosimpropios de omisión una extensión intolerable. Según su razonamiento, la imposición de pena setendrá que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisión con la acción positiva surge como incuestionable[252].

Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios cardinalesque resguardan la libertad individual, la interpretación debe ser no sólo cuidadosa sino decididamenterestrictiva.

c. ¿Quién puede ser autor?

Cuando el hecho se materializa por la omisión en que incurre el sujeto responsable de laindemnidad del bien jurídico, para considerarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautasvalorativas particulares. Estas están enderezadas a determinar cuáles son las características objetivasdel autor a que se refiere el tipo en esta especial hipótesis.

Solamente la conducta está determinada de manera expresa en el texto de la ley, en tanto que saber quién puede ser sujeto activo se infiere de pautas provenientes de otros ámbitos ajenos a la meradescripción legal del hecho punible[253]. En otras palabras: Falta la determinación expresa del círculode autores por omisión impropia[254].

En el caso del homicidio básico, el art. 79 del Código penal argentino no dispone que elhecho deba cometerlo alguien que tenga características especiales; sino puede ser la obra de cualquiera:"El que" matare a otro, expresa la ley. Pero cuando este delito se realiza mediante una omisión quetenga correspondencia con la realización del tipo penal mediante un hacer, sólo puede ser sujeto activoquien "debe responder jurídicamente para que el resultado no acontezca" (empleando las expresionesdel parágrafo 13 del Código alemán)[255].

Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitación; es decir, dehacer lo que esté a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado positivo sino no

omitir, quien tiene el deber jurídico, la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar el efectotípico.

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Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el ámbito de la autoría, porquesi el agente no debiese reunir requisitos especiales, el hecho que protagonizase sería de simplecomisión.

El ejemplo famoso de la madre que deja de amamantar a su criatura sigue siendo útil para fijar ciertosconceptos, pues las conclusiones pueden ser variadas según el matiz que se le agregue:

a) Si la madre eligió dar muerte mediante ese procedimiento. Esta frase: “Eligió dar muerte medianteeste procedimiento” demuestra que hay dolo en esta comisión por omisión, en tanto que no está claroque ello sea necesario en la omisión simple. Volviendo al ejemplo, la madre cometió un homicidiodoloso calificado, igual que si hubiese optado por asfixiarlo hundiéndolo en el agua de la bañera. En el primer caso no realizó la acción positiva de alimentar: omitió hacerlo. En el segundo realizómovimientos tendientes a hundirlo y mantenerlo debajo del agua. La correspondencia de la omisióncon la realización del tipo penal mediante un hacer existe, y el deber de responder jurídicamente paraque el resultado no aconteciese también, porque solamente la madre (según el planteo del caso) tenía eldeber de realizar lo posible para que el efecto no ocurriese.

b) Si se trata de una mujer tan inexperta o distraída, que no se da cuenta que su hijo se está muriendo por inanición, debería examinarse la hipótesis de un homicidio culposo por omisión del deber decuidado que a ella le está impuesto. También aquí se produce la correspondencia de la omisión con larealización del tipo penal mediante un hacer: por ejemplo, podría haber colocado al niño al borde la piscina de tan mala manera que cayese al agua, muriendo ahogado. Según el planteo del caso,solamente la madre podría ser autora del homicidio, pues era ella quien tenía el deber de alimentar.

d. Posición de garante.

Únicamente a quien reúne los requisitos especiales es posible formularle la imputaciónobjetiva. Lo convierte en sujeto activo del delito de omisión impropia el hecho de que él tiene laresponsabilidad, jurídicamente impuesta, de hacer lo posible para evitar la consecuencia.

Para graficar la situación, la doctrina dice que esa persona se halla en posición de garante.

Las dificultades comienzan cuando se trata de establecer de qué manera se constituye jurídicamente la obligación de asegurar la indemnidad del bien. A la luz del texto legal queutilizamos para introducir el tema, sería superfluo insistir en que la búsqueda de las fuentes debehacerse en el ámbito del Derecho; no en el de la moral.

Parece una observación baladí, pues muchos estarán convencidos que las fronteras entre elDerecho y la moral están ya definidas y no puede retroceder la Historia. Sin embargo la advertencia noestá demás en relación a este tema: resulta notorio que si se exagera exigiendo una mayor solidaridad,se puede caer fácilmente en posturas de base puramente ética, que ponen en riesgo los derechos indivi-duales.

Advierte Silva Sánchez acerca de las connotaciones políticas que se proyectan sobre la tesis de que laesencia de la comisión por omisión es la infracción de un deber, habiendo desempeñado un importante papel en la concepción ampliatoria de la misma: Por un lado el surgimiento del Estado social, al menoscomo concepto con repercusión jurídica cuya consecuencia más palpable fue la extensión eintensificación de los deberes de solidaridad y sus repercusiones incluso penales. Por otro lado, en elcaso alemán, el organicismo característico del nacional-socialismo y de sus precursores teóricos, quetuvieron un consecuencia similar y de la que el sistema de la punición de la comisión por omisión no seliberó ni siquiera durante los años cincuenta y sesenta”[256].

Así la tesis metajurídica ha llevado a soluciones tales como la de castigar como cómplice al marido que

omitió impedir el perjurio de la esposa[257].

La Escuela de Kiel, por su parte, reemplazó el enunciado del deber de actuar configurando ensu lugar un tipo de autor. El Proyecto de Código Penal alemán de 1936 establecía: Será punible por su

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omisión quien según el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor. Según ideas de Dahm: Seequipararían la omisión a la producción activa de un resultado, cuando el sujeto cumpliese según elsano sentimiento del pueblo con las prescripciones de un tipo de autor que subyace y da sentido al tipo penal[258].

Salvando las distancias, la búsqueda de una persona a quien imputarle el incumplimiento de un deber impuesto por la convivencia social, o por la comunidad de vida[259] o de peligro, tiene una ciertaaproximación al derecho penal de autor. Aquí y ahora también el “sano sentimiento del pueblo” puedeconsiderar autor a quien el “sano sentimiento del pueblo” crea que debe serlo.

En su momento Welzel había señalado que es en principio imposible describir concreta y exhausti-vamente todas las variedades imaginables de autores por omisión. Y a esto tenemos que observar queencierra la frase un equívoco peligroso, pues no se trata de una especie particular de personas, sino de personas que se encuentran en una particular situación, lo que es diametralmente distinto.

Todo este razonamiento entraña el riesgo de dejar de lado, por esa vía, el principio nullum poena sinelege.

e. ¿Debe la ley consignar cuáles son las fuentes?

La doctrina no es concordante acerca de si debe la ley enumerar las fuentes de esaobligación. Hay quienes opinan que es conveniente hacerlo en homenaje a la precisión y otros creenque una casuística semejante oscurece el tema, por los problemas de interpretación que así puedenmultiplicarse[260].

En el proceso de reforma del Código penal alemán se advirtieron las vacilaciones:El Proyecto Oficial de 1958 traía el detalle[261], el Proyecto Alternativo también[262] y el artículofinalmente sancionado lo dejó de lado.

El Anteproyecto argentino de 1960 aludía al "a quien tenga por ley obligaciones decuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien,asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fueraafrontado" (art. 10)[263]. Obsérvese el “riesgo” de acudir al “riesgo”. El Proyecto de 1973 al que "leincumbía el deber jurídico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originarael resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente" (art. 14). El de 1979 consignaba queel "deber de obrar incumbe a quien tenga una obligación especial de cuidado, protección o vigilanciaderivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuación precedente que comporte la asunciónunilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuación precedente que haya creado el riesgoinminente de que ocurriera el resultado (art. 10).

Si la ley no menciona específicamente en qué casos surge el deber de obrar, ¿cómose pueden identificar las fuentes?

La doctrina ha hallado varias respuestas:

En algunos casos opta por una caracterización genérica, que alude a la confianzaque generó la persona quien luego deja de actuar en salvaguarda del bien. Así se dice que tiene laobligación jurídica de obrar para impedir una lesión a bienes jurídicos ajenos quien haya asumido una posición especial que le impone su defensa o quien haya creado una fuente de peligros para ellos oaumentado los riesgos ya existentes; todo ello con el fin de evitar que pueda producirse una lesiónteniendo en cuenta que los afectados están imposibilitados de protegerse a sí mismos, o disminuyeron o

eliminaron sus precauciones, o suprimieron un aparato de seguridad ya existente, o renunciaron a otrasmedidas de resguardo, confiados en que aquél sobre quien ahora recae la obligación intervendríaactivamente para impedir la lesión[264].

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Para otra corriente no importa tanto la determinación de la fuente[265] sino la existencia deuna relación lo suficientemente estrecha entre el omitente y el bien jurídico amenazado, como paraobligarlo a actuar en su guarda[266].

Esta forma de encarar el tema, empero, carece de precisión y deja de lado la necesidad de queel deber de responder esté jurídicamente impuesto y no derivado de un simple poder de hecho.

Además, la búsqueda de pautas de naturaleza axiológica ha llevado a incriminar una variedadde situaciones -a las cuales luego nos referiremos- que pueden extenderse por analogía hasta el infinito,con el consiguiente riesgo para los derechos individuales.

De todas maneras es verdad que la búsqueda de la fuente jurídica del deber de obrar debedejar de lado aspectos puramente formales. En este sentido, incluir entre las vertientes el contrato nohabilita a indagar, por ejemplo, si el mismo es válido o nulo. Esta advertencia la formulanStratenwerth[267] y Welzel insistiendo este último en la importancia del asumir fáctico y no en laeficacia jurídico-civil del acuerdo[268]. Lo que en realidad interesa es que se haya asumido laobligación, jurídicamente impuesta, de garantizar la intangibilidad del bien jurídico.

Las fuentes según Stratenwerth[269] y Bustos Ramírez[270] pueden ser de variadanaturaleza: La ley, el contrato, el hecho anterior que pone en peligro el bien jurídico (injerencia[271]),las relaciones especiales de comunidad, la asunción de una función de protección y la supervigilanciade fuentes de peligro que están en el propio ámbito de dominio[272] o que se proyecta sobre el actuar de terceros.

Esta enumeración genérica es sólo un intento de clasificación[273], pues lo que realmenteimporta es que debe existir una estrecha relación entre el obligado y el bien jurídico que debe proteger,de manera tal que en sus manos esté el control de la situación[274].

Pto. 4: “La causalidad de la omisión.

La imputación objetiva” .

Quienes analizan el tema de la omisión desde la óptica causal, utilizan la teoría de la acción esperada para resolver el problema del nexo causal y con él el de la autoría:

- ¿Cuándo una omisión es causal del resultado producido[275]?- Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurídico.

- Y ¿cuándo es esperada?[276].

En este punto el análisis se desplaza a la determinación de cuáles son los deberes jurídicosque pueden aceptarse como obligaciones de impedir un resultado y qué alcance tienen. Se produce asíuna mezcla de cuestiones causales con otras valorativas, sin que se pueda hallar una vía con lógicaincuestionable.

En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades, reconociéndose en general quela imputación objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo. Este concepto de señorío posibi-lita la unificación sistemática de la teoría de la autoría, al funcionar como un principio superior a lascuestiones causales, entendidas éstas de la manera tradicional[277]. Lacorrespondencia de la omisión con el comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: noes la ejecución, sino el no evitar el resultado[278], lo que fundamenta la imputación objetiva[279].Además el resultado debe ser la concretización del deber de garante específico del sujeto[280].

Dolo:

Para que exista dolo en la comisión impropia el sujeto debe conocer el poder final de suhecho y que se encuentra en posición de garante[281]. La finalidad radica en que el sujeto, conforme a

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su voluntad, ordena los medios de que dispone para no realizar las acciones mandadas, las que posibilitarían el resguardo del bien jurídico confiado a su custodia.

Así como se programa una actuación positiva, también se proyecta una conducta omisiva.Para que haya comisión por omisión dolosa tiene que existir el propósito de que el resultado acon-tezca[282] y ello pone en duda la posibilidad de que la tipicidad culposa se realice mediante omisiónimpropia, tema sobre el que volveremos más adelante.

El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar pertenece al dolo y elerror en que el sujeto caiga será un error de tipo, en tanto que no podrá formulársele el juicio de culpabilidad en caso de que incurra en un error invencible de prohibición; es decir, sobre la existencia yalcances del deber jurídico mismo.

Hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el resultado,conociendo que está en situación de garantizar que él no se produzca.

Problemas propios de la culpa:

Una primera aproximación al tema descartaría la posibilidad de delitos de comisión por omisión culposos, pues en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilización de los mediosque hubiesen permitido evitarlo.

En este caso la resolución del hecho culposo se regiría por las reglas comunes[283].

Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones:

La existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de cuidado puedederivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. Así, la protección del bien jurídico o sudefensa frente a peligros, constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como losservicios de un guía de montaña, de ciertos instructores deportivos o de enfermeras.

Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar los actos quede ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo)[284].

Razón de ser de la disminución de pena:

Las especulaciones al respecto son por demás variadas, desde las puramente intuitivas (En sumomento Groizard pensó que es menos intensa la maldad; para Sauer y Mezger se revela una energíadelictual más débil[285]) hasta las que buscan un fundamento de mayor rigor científico diciendo que la posibilidad de atenuación que contempla el parágrafo 13 II del Código alemán responde a quecomunmente el contenido de culpabilidad de la omisión es menor al del hacer positivo. También a que,de manera excepcional, el contenido del injusto del delito impropio de omisión puede ser tambiéninferior que el del correspondiente delito de comisión[286].

Sin perjuicio de que estas razones sean válidas, queda la impresión de que el legislador semuestra temeroso -y con razón a nuestro juicio- de que por vía de la equiparación de acción y omisión,se cometan injusticias. Ha preferido dejar un conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pautageneral restrictiva que debe orientar el Derecho penal; máxime teniendo en cuenta que la creación delos injustos de estas características queda en gran medida en manos del juzgador con el riesgo que ellorepresenta[287].

Silva Sánchez proporciona una interpretación personal: Parte del problema de la equiparaciónen su perspectiva axiológica y dice que el legislador que se apoya en ella tiene un concepto de lacomisión por omisión que parte de entenderla como una especial intensidad del deber (el llamado deber de garante) y la contempla por un lado como un aliud y, por otro, como un minus que la comisión

activa: “La conclusión es obvia: si se trata de un aliud, entonces no será subsumible en los tipos de laParte Especial ni infringirá las normas subyacentes a los mismos, de modo que será preciso recurrir aalguna forma de tipificación. Si se trata de un minus, entonces habrá que garantizar, al menos, la

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posibilidad de una sanción disminuida. Obsérvese como el # 13 StGB acoge ambas conclusionesfielmente”[288]

LECCIÓN 11

El Injusto Culposo – La Preterintencionalidad

RESEÑA:

Pto. A: El Injusto Culposo (págs. 2 / 6)

1) Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: imputaciónobjetiva del resultado (Texto del Dr. M. A. Terragni, págs. 8/50). Infracción del deber de cuidado. Elresultado en el injusto imprudente.

2) Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitación.

Pto. B: Los tipos complejos (págs. 6 / 8 )

1) La preterintencionalidad.

2) Los llamados delitos calificados por el resultado.

3) Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

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A 1 Cap. III(C) 2 T.III -P.Seg.-(Cap.XXI)

3 Estudio Nº 7

B 1 Cap. III (C,6)

2 T. III –P. Seg- (Cap. XXII)

Pto. A: “El Injusto Culposo –o delito imprudente-”

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:

Son aquellos delitos en los que la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo, pero éste igualmente se configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado observada por el mismo.

SISTEMAS LEGISLATIVOS:

Los códigos penales de habla hispana siguen dos sistemas diferentes, a saber:

Sistema Abierto Por “numerus apertus”, propio de la tradición española. Unacláusula general establecía (el Código español actual sigue el sistema del numerus clausus) quecualquier delito doloso cometido en forma negligente merece una pena determinada. Por ende, tododelito doloso puede ser culposo, al menos que sea inconcebible como tal o exista una cláusula expresa

en contrario.

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Sistema Cerrado Por “numerus clausus”, característico de la legislacióniberoamericana. Se determina qué casos son especialmente sancionados como delitos culposos. Talcual lo previsto por nuestro Código Penal, donde no existe una definición de culpa, pero ésta puedeconstruirse a partir de los tipos culposos, especialmente del tipo correspondiente al homicidio culposo(art. 84). Todos los supuestos allí enumerados refieren a diversas maneras de inobservancia de un deber de cuidado.

LA ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO:

Los tipos culposos son siempre: TIPOS ABIERTOS. En ellos no es posible individualizar laconducta prohibida sino se acude a otra norma que nos indique cuál es el cuidado a su cargo que teníael sujeto activo.

Se ha puesto en duda la “constitucionalidad” de los tipos abiertos, precisamente por su gran“apertura” normativa. Pero en realidad no queda otra alternativa, ya que el legislador no puede tipificar todas las consecuencias de la imprudencia. Y además, las imprudencias son infinitas, y lo que puederesultar prudente en una circunstancia puede no serlo en otras.

SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:

1) El RESULTADO tiene por función delimitar losalcances de la prohibición. Por ende, actúa como delimitador de la tipicidad objetiva culposa. Elresultado es un “componente de azar” que responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos legales.

Ej.: Si un sujeto cruza un semáforo en rojo y a alta velocidad, esquivando a una señora que estaba enese momento cruzando la calle por la senda peatonal, sin causarle ningún tipo de lesión a esta última, laconducta de aquél será atípica. Pero si el mismo sujeto cruza un semáforo en rojo y a alta velocidadatropellando a una señora que estaba en ese momento cruzando la calle por la senda peatonal,ocasionándole una lesión o la muerte, la acción del conductor del vehículo será típica. Aunque enambas ocasiones se halla tratado de la misma conducta violatoria del deber de cuidado, lo que havariado ha sido el resultado.

2) La IMPUTACIÓN OBJETIVA[289] Esla relación de determinación que debe existir entre la violación del deber de cuidado y la produccióndel resultado. Es decir, el resultado se debe haber producido en razón de la violación de un deber decuidado. O lo que es lo mismo, la violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.

Pero NO se trata en modo alguno de una “relación decausalidad”. Causalidad hay, por ejemplo, cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguienla muerte, haya o no violación del deber de cuidado. Lo que aquí se requiere, para tratarse de un delitoculposo es que la conducta haya causado el resultado típico y que, además, sea violatoria de un deber

de cuidado.

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3) La VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

Es un componente normativo del tipo objetivoculposo. El “deber de cuidado” debe ser violado por una conducta que lesione un bien jurídico ajeno.

DEBER DE CUIDADO Fuentes: a) Otros reglamentoslegales. (Ej.: leyes de tránsito).

b) Pautas sociales (eldeber de cuidado dependerá de las condiciones jurídicas y sociales de cada hombre).

Pero, ¿cuál es el criterio para resolver si hay o no tipicidad culposa en la conducta del sujeto? En cadacaso concreto, ¿cómo se determina si hubo de su parte violación del deber de cuidado?. Acudiendo alllamado: “Principio de Confianza”, y que consiste en confiar en que el otro se comportará conforme aldeber de cuidado que le compete, mientras no se tenga una razón suficiente para dudar o creer locontrario.

4) Las MODALIDADES SUBJETIVAS

Relativas a la VOLUNTAD: El sujeto debe tener la voluntad de realizar la conducta final de que setrate, con los medios y en la forma elegidos.

Relativas al CONOCIMIENTO: No se requiere aquí –como sucede en el tipo doloso- un conocimientoefectivo, basta un conocimiento potencial. Es decir, una posibilidad de conocer el peligro que laconducta crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a esteconocimiento (“Previsibilidad de la producción del resultado típico”).

Por lo tanto, habrá atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el autor, ya sea porquese hallaba más allá de su capacidad de previsión (ignorancia inevitable o “caso fortuito”) o porque seencontraba en un estado de error de tipo invencible.

CULPA CONSCIENTE = CULPA INCONSCIENTE

(con representación del resultado)

El sujeto activo se representa la El sujeto activo ha podido

posibilidad de la producción del y debido representarse la

resultado, pero lo rechaza confiando posibilidad de producción

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de que llegado el momento, lo evitará del resultado, y sin embar-

o aquél no acontecerá. go no lo ha hecho.

Aquí hay un conocimiento Aquí hay sólo un conoci-

efectivo del peligro que corren miento potencial del

los bienes jurídicos. Lo que no peligro. No hay un

debe confundirse con la aceptación conocimiento efectivo del

de la posibilidad de producción del peligro, que con la

resultado (DOLO EVENTUAL). conducta se introduce

En este caso, lo único que se conoce para los bienes jurídicos.

efectivamente es el peligro.

Pto. B: “ Los Tipos Complejos ”


CONCEPTO:

Se trata de supuestos de tipicidad plural ante una conducta única, es decir, de casosespecíficos de “Concurso Ideal” de delitos legislativamente resueltos.

LA PRETERINTENCIONALIDAD:

Cuando una conducta reúne a la vez, elementos del delito doloso y del culposo.

Se considera que un resultado ha sido causado “preterintencionalmente” cuando el autor de un delitodoloso, realiza también el tipo de un delito culposo.

Ej.: El autor quiere ocasionarle sólo lesiones a la víctima, pero por falta de cuidado le produce la muerte (Art. 81, inc. 1º).

LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:

Según la opinión del Dr. Zaffaroni, si por delitos calificados por el resultado se entiendenalgunas figuras complejas a las que se hacía referencia anteriormente, no hay problema alguno enadmitirlos. Aunque se rechaza esa denominación ya que hay quienes los entienden como formas de

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agravación fundadas en la mera causación de un resultado más grave, sin que medie dolo o culpa, esdecir, una verdadera forma de “responsabilidad objetiva”.

En nuestro Código Penal en varias oportunidades, cuando se establece un TIPO BÁSICO, ensus AGRAVANTES se agrava el hecho si se produce un determinado resultado, lo queconsecuentemente, agravaría también la pena. Pero entendido así, no habría diferencia entre este tipode delitos y los obrados con preterintencionalidad, como acabamos de ver. Por ejemplo: En el supuestode los “Delitos contra la salud pública”, envenenar el agua sería el tipo básico, y si como consecuenciase produce la muerte, la agravante. Tendríamos entonces, DOLO en cuanto al ENVENENAMIENTO yCULPA en el RESULTADO, porque no había intención de matar, pero ese resultado se previó y detodos modos se obró.

En nuestra legislación penal no hay ningún supuesto típico en que la producción del resultadono sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, no sería fácilmente salvable suinconstitucionalidad de cara al art. 19 de la Carta Magna.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

Consiste en la imputación de la producción de un resultado típico, fundándose sólo en lamera causación del mismo, y no en el dolo o la culpa del sujeto activo.

Implica una clara violación al Principio de Culpabilidad (“nullum crimen sine culpa”) , ynuestro Código Penal exige que haya al menos culpa (inconsciente) para que un sujeto pueda ser merecedor de una sanción penal. De lo contrario negaríamos aquél principio fundamental.

De hecho, podrá haber una “vinculación objetiva” entre la acción y el resultado, y su autor responder civilmente por ello en virtud de la aplicación de la “Teoría del Riesgo Creado”, pero nunca penalmente.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Por Dr. Marco Antonio Terragni

En una primera aproximación encierra la idea de atribuir un hecho a su autor. Incluso la palabra atribuir traduciría más exactamente el sustantivo alemán Zurechnung, al que el adjetivo objetiv califica, pues elsignificado del primero encierra la idea delimitar Hubiese sido más clara una traducción así alcastellano, inicialmente, pues la acepción que hemos señalado da por supuesto que se trata desituaciones complejas, que a menudo cuentan con el aporte de varios. Y así lo son muchas de las que se plantean, unidas por el objetivo común de sanar.

Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido penal (en nuestra investigación muerte olesiones, consecuencias de una actividad médica) resulta preciso utilizar parámetros que permitanindividualizar a quién el Derecho se lo adjudicará.

Esta indicación funcionará de la manera que sugería la expresión de Carrara: “Tú lo hiciste”.

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Luego de los análisis posteriores, relativos a la reunión de los demás requisitos típicos, a la posible concurrencia de causas de justificación, de exclusión de la responsabilidad por el hecho o de laculpabilidad, llegará el momento de poder decir, en su caso y también usando la forma gráfica deCarrara: “Tú lo hiciste voluntariamente”.

También es necesario aclarar (aunque no sea fácil hacerlo de manera breve), la razón de ser de lacalificación de la atribución como objetiva.

El primer sendero lo marca la etimología: La voz objetivo proviene del latín ob iaceo (yacer,estar situado). Para lo que nos interesa ahora, se trata de algo que denota exterioridad: lo que se apreciadesde afuera.

Trasladando la idea al ámbito jurídico, lo objetivo no depende (en principio y con larelatividad que luego veremos existe) de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente. Y notiene relación con los factores personales que posibilitan formular el juicio de reproche, en el queconsiste la culpabilidad: sobre esto último no puede haber ninguna duda.

De la objetividad se desprenden dos consecuencias:

Por un lado entender que es una imposición normativa con validez general, erga omnes; loque equivale a decir que los pensamientos y sentimientos individuales no pueden tener incidencia paramodificar lo que la ley ordena.

Por el otro, que en los mandatos legales existen algunos componentes que son ajenos a lasubjetividad.

La primera acepción, por lo obvia, no requiere de un desarrollo mayor.

Si lo exige la segunda y de ello nos ocuparemos más adelante en diversas ocasiones.

Por el momento será suficiente señalar que lo objetivo de la imputación objetiva es un parámetro, separado del tipo subjetivo dolo (en los hechos de esta clase) o de los elementos subjetivosque caracterizan los sucesos culposos.

Con lo expresado hasta ahora resultaría que, si bien los desarrollos sistemáticos para realizar la tarea deatribuir objetivamente el hecho han sido amplios en el transcurso del siglo XX, el tema no reportaríanovedades significativas, salvo en cuanto al método. Sí las trae al ámbito jurídico-penal, el deseo de parte de la doctrina de presentar lo que puede constituir una nueva teoría del delito, tomando como base ideas provenientes de los criterios que ella misma elabora para imputar objetivamente el hecho.

Si bien ambas cuestiones aparecen entrelazadas y es muy difícil separarlas, en lo que sigue procuraremos identificarlas mencionando la primera como imputación del resultado, y la segunda comoimputación objetiva del comportamiento, aun sabiendo que esta separación de ambos conceptos no es precisa.

En la medida en que sea útil para afrontar las cuestiones relativas a la imprudencia punible en laactividad curativa a la luz de los criterios de imputación objetiva, haremos algunas indicaciones sobrela evolución de la doctrina y de la jurisprudencia, relacionadas con el tema:

En su origen los nuevos conceptos sobre imputación objetiva fueron utilizados para resolver problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teoría de la equivalencia y la de laadecuación. De aquí partió Honig, aunque luego llevó la discusión al punto realmente neurálgico: El problema no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el hecho,sino en establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona.

La forma gramatical: Se quiere imputar los resultados, está indicando que la tarea de atribuir se realiza con base en pautas de mera selección; no son propias del mundo de la naturaleza; es una

cuestión puramente valorativa la que -como tal- puede adquirir la extensión que el intérprete deseedarle. La tarea dogmática decisiva consiste en fijar límites, de manera que la adopción de criterios noresulte arbitraria.

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Se ha tratado de explicar la relación de causalidad entre la acción y el resultado por medio dedistintas teorías:

En primer lugar por la de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non.

Esta concepción tiene un defecto en su propia base, pues no descubre el nexo causaldirectamente, sino que lo presupone, con base en una especulación lógica: sólo cuando ya se sabe queentre el antecedente y la consecuencia existe relación causal, se dice que sin el primero no se hubiese producido la segunda. Si, por el contrario, se desconoce el origen del suceso, la supresión mentalhipotética no proporciona información acerca de la causa.

Pese a esas limitaciones la fórmula tiene importancia en cuanto a que es útil para controlar que se está en el camino correcto; y esto hace que se la siga aplicando. Existen también razones deorden práctico y la necesidad de asegurar al máximo los derechos del reo. Las primeras están dadas por la posibilidad de confrontar algunos resultados utilizando métodos experimentales y la segundaconcurre porque la vía de comparar lo que ha ocurrido realmente y lo que pudo haber pasado de nohaberse dado el comportamiento en cuestión, se aporta un elemento más para llegar a una decisión justa. En otras palabras: lo que ocurre en el mundo de la naturaleza, y es empíricamente demostrable,no puede ser sustituído (en su caso sí complementado) empleando criterios sólo valorativos.

A la doctrina le han preocupado, más que el error conceptual y las carencias que presenta la teoría de laconditio, los excesos a que puede conducir su uso, habiendoselos querido remediar mediante unaconsideración particularizada del acontecimiento.

Sin embargo, las teorías individualizadoras no han logrado la solución total, pues con elobjetivo de descubrir la causa eficiente (separada de la mera condición) se sirven de modelos tomadosde las ciencias naturales, que no alcanzan a satisfacer las necesidades propias del Derecho penal. Así lateoría de la causalidad adecuada y otras de parecido alcance, que en realidad tienen como meta lograr una limitación de la responsabilidad, lo que es congruente con el principio nulla poena sine culpa.

Se advierte así sin dificultad que en el fondo las llamadas teorías causales, en realidad, sonteorías sobre la imputación; ocurre sí que las concepciones naturalísticas, tropiezan con evidentesdificultades en distintos temas, y en especial al tener que ocuparse de los delitos de omisión en loscuales la idea de la causalidad física aparece claramente incompatible.

Aparte, la noción causa adecuada no contempla más que encubiertamente los criteriosnormativos de imputación y esta deficiencia vuelve erráticas las decisiones jurisprudenciales, pues enalgunos hechos en los que intervienen pluralidad de personas, los tribunales descartan la posibilidad deatribuírselos a algunas y se los asignan a otras, de manera a veces arbitraria. Por lo menos, así ocurrecuando no se exponen los fundamentos teóricos de la decisión. Se pueden tomar como ejemplosalgunos procesos derivados de intervenciones médicas con pluralidad de sujetos.

Finalmente, y desde hace ya varias décadas, se intenta estrechar el campo de la conexión inicial deresponsabilidad mediante una nueva delimitación objetiva de la atribución, procurando que mediantemodelos jurídicos sean reemplazadas (o por lo menos complementadas) las consideraciones devertiente naturalística.

Que estos criterios vayan avanzando en parte de la doctrina no significa que las ideas dequienes más han desarrollado estos temas, hasta introducir una nueva teoría del delito (los autores aquienes se podría englobar, no muy certeramente, bajo el rótulo del de sistema funcionalista oteleológico) carezcan de contradictores. Estos exhiben sus propias razones, para rechazar que elcamino elegido sea el correcto.

Existe un grupo de propuestas para atribuir objetivamente el resultado, aprovechables para la tarea quenos ocupa en orden a determinar, finalmente, la posible responsabilidad penal del médico:

Si se toma como referencia básica el enfoque del problema por la vía de la causalidad física, el métodoque se asemeja al utilizado por la ciencia general del conocimiento consiste en procurar demostrar, con

base en la experiencia, cuál es el origen del suceso. Siendo así, la intervención de peritos resultaimprescindible cuando (y es el caso de la Medicina) se requieren conocimientos superiores a los que posee el hombre común, porque la indagación de la causalidad supone saber cuáles son las leyesnaturales que la determinan y eso requiere estudios especializados.

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Lo dicho está indicando por sí que la preocupación de este orden está centrada en los delitosde resultado material y es por eso que los modernos criterios de imputación objetiva fueron utilizadosinicialmente con la convicción de que servían exclusivamente para resolver de mejor manera los problemas relacionados con esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina siguióopinando que los hallazgos realmente importantes se reducen al descubrimiento y la elaboracióndetallada de los conceptos violación al cuidado y relación de antijuridicidad.

Precisamente son estos aportes -los que juzgamos útiles- los que aprovecharemos en orden altema central de esta investigación, porque analizar si es acertado extender los conceptos a los delitosdolosos, sobrepasaría sus límites. Sin embargo queremos exponer sinténticamente nuestro pensamiento:Creemos que del juego dialéctico entre los aportes del funcionalismo (que está necesitando undesarrollo más completo y profundo de los temas que propone) y las objeciones provenientes deautores que prolongan la vigencia del finalismo, el Derecho penal irá avanzando, para llegar a unhorizonte más seguro, sea cual fuese la concepción que se tenga sobre el contenido de los distintoselementos que componen la Teoría del delito.

Sin perjuicio del propósito de ceñir nuestra exposición a los sucesos culposos provenientes dela actividad médica; excluyendo de esta forma las conductas dolosas, de todas maneras hay que señalar la existencia de algunos modelos, que resultan esclarecedores de ciertos enfoques dogmáticos que procuran abarcar la totalidad de los hechos: Así Jakobs acepta que los problemas de causalidad afectanen la práctica sólo a los delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez él distingue entre laimputación objetiva del comportamiento y la imputación objetiva del resultado con lo que aparecenseparados los dos aspectos del tema.

De esa manera se establecen dos niveles en la teoría de la imputación objetiva: el segundocorresponde a la del resultado. En éste han de seguirse las reglas generales y comprobarse que existeuna relación normativa entre la conducta típica y el resultado conectado causalmente a ésta.

Parece claro que no es posible desprenderse totalmente de la observación de lo que ocurre enel terreno exclusivamente fáctivo, y por eso consideramos que la relación de causalidad es el umbralelemental del que hay que partir, aunque no sea suficiente para la atribución del resultado.

Un pensamiento doctrinario más extremo es el que afirma la necesidad de desembarazarse de la búsqueda, a veces infructuosa, de la constatación de la causalidad natural (si se examina el dogma dela causalidad se advierte su contenido metafísico) porque muchas veces en la práctica se prescinde de lamisma o bien se advierte la imposibilidad de su constatación, como en el caso de un curso causal noverificable. Por lo tanto, se piensa que sería preferible acudir directamente al aspecto normativo de laimputación objetiva.

Focalizando nuestro interés en la imputación objetiva del resultado, los criterios para formularlacomienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural.

A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar la idea causalidadnatural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin embargo, siempre se debe proceder así encasos de posible mala praxis médica, para ir paulatinamente penetrando en el arcano de saber si en elagravamiento de la salud del enfermo o en su muerte ha influído una conducta profesional penalmentecuestionable.

El paso siguiente consistirá en examinar si el autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Esto teniendo en cuenta que las normas jurídicas sólo prohibenacciones que aumenten el peligro al que está expuesto un bien jurídicamente protegido. En este sentido,y en la materia médica, se debe tener en cuenta que el individuo enfermo corre peligro y que intentar curarlo también supone asumir el riesgo de que la intervención no resulta exitosa.

Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habrá que probar que él materializa elmismo peligro, jurídicamente desaprobado, que la acción generó.

Ambos extremos: la creación del riesgo y la concreción de él son deducidos, por la moderna teoría dela imputación objetiva, del fin de protección de la norma penal. Porque ésta sólo prohibe acciones quecreen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado, así como la producción de un resultadoque se hubiera podido evitar.

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En la materia médica esto es muy claro:

La norma penal no veda (y esto es muy obvio) la intervención del profesional en favor del enfermo.

La norma penal tampoco proscribe que se asuman riesgos (porque ellos son ínsitos a todo hacer uomitir del médico, enfrentado a la enfermedad de su paciente).

La norma penal no prohibe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de laevidencia de que es muy probable que él acontezca (pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas).

La normal penal solamente quiere impedir que de la actuación médica se derive una consecuencia queel profesional hubiese podido evitar.

A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar, en el nivel de la tipicidad,comportamientos médicos irrelevantes para el Derecho penal. Además, es dable utilizar lo que sugierael estudio de: el ámbito de competencia de la víctima, el principio de confianza y la prohibición deregreso.

Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado:

Ocupa el centro de la teoría de la imputación objetiva la noción riesgo (Risikoprinzip, en la expresiónalemana original), lo que es coherente con el sustrato sociológico que nutre el funcionalismo: Lasociedad, y su expresión institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertasconductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de undaño.

Las permite porque resulta imposible (y más bien absurda la pretensión) de impedirlas todas,siendo que prácticamente cualquier comportamiento humano conlleva peligro.

Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios.Es lo mismo que decir: en la serie estadística la efectiva concreción de un daño es infrecuente y suentidad mínima. La Medicina se puede invocar como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos ogravemente desgraciados, constituyen una proporción pequeña dentro del universo de las prácticas quecotidianamente se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa.

Incluso algunas actividades médicas, más comprometidas que las ordinarias, son apoyadas por entender que la finalidad que persiguen es útil y el llegar a realizarla será un progreso.

Si no fuese así, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibiría elavance científico.

Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armónica se hace necesario que la posibilidad de generar peligro tenga límites. La tarea de establecerlos corresponde a la misma sociedady ella expresa sus decisiones por medio del legislador.

Queda deslindado así, formalmente y con la mera aproximación conceptual que ello representa, elcampo de riesgo que la sociedad acepta de aquél que corresponde al peligro que jurídicamentedesaprueba. Dentro del ámbito abarcado por la norma, y a los efectos de formular la imputaciónobjetiva, juega el Risikoprinzip formulado tempranamente por Roxin y desarrollado luego como unateoría del incremento del riesgo: (Risikoerhöhungslehre).

La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se respete el cuidado exigible por laconvivencia, la realización de aquéllas excluye la tipicidad del hecho imprudente aunque condicionenuno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de

diligencia, no entran en el terreno de la ilicitud penal.

Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel había planteado la idea adecuación social, loque permitía completar el tipo legal de los delitos culposos contemplando hechos adecuados a los

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requerimientos del medio que, por serlo, quedan excluídos de la prohibición. En este sentido seentendió que la adecuación social era una cláusula general para englobar las acciones que se puedenrealizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto a críticas;cuestionamientos que procura superar la teoría del riesgo permitido. No obstante, debe reconocerse queno se ha logrado una precisión mayor; y lo mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo elde evitabilidad, que Jakobs usa puesto en clave sociológica.

Junto a la expresión riesgo permitido aparece otra: elevación o incremento del riesgo; y no secorresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer concepto juega su papel definiendo loslímites de la tipicidad y la otra hace a la imputación objetiva.

Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la generalidad, y asíJakobs considera que es la imputación objetiva la que se excluye en los supuestos de riego permitido.Aunque en otra parte, sobre la ubicación dogmática del riesgo permitido, apunta que sobrepasar elriesgo permitido es un requisito positivo del injusto; lo que no deja claro cuál es en definitiva sucriterio, aunque creemos que es acertado lo segundo.

De todas maneras el esfuerzo de la doctrina está orientado a descubrir un parámetro objetivo y firme,que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de por sí es fuente de resultados imprecisos)cuál habría sido el comportamiento ideal, en nuestro caso el del buen médico. A la imagen ideal acudióel mismo Welzel, cuando enseñó que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelodel hombre “inteligente” y señaló que en la jurisprudencia alemana, relativa al tránsito, aparececonstantemente la mención del conductor “consciente de su responsabilidad”, “esmerado” y“cuidadoso”.

En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo está ligado al delfin de protección de la norma, por lo que la autonomía del primero ha sido puesta en entredicho. Peroes cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideración que la creación de un riesgo no permitido y la realización de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de losalcances del tipo del ilícito (Reichweite des Unrechtstatbestandes).

En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de la ponderación de intereses para definirse como el estado normal de interacción; la línea que marca elstatus quo vigente, aquél que permite las libertades de actuación: Cada uno de los integrantes del grupose encuentra en posición de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa,determina una situación de dependencia personal de la defraudación de expectativas respecto del que laha causado. Como puede advertirse, y lo desarrollaremos más adelante, este esquema de pensamientoes especialmente valioso en orden a la actuación médica.

En opinión de Wolter (distinta a la nuestra) el concepto riesgo se encuentra en el campo de laimputación objetiva previa al tipo del ilícito, pues no se afectan todavía ni la norma jurídico-penal deconducta ni la de valoración (Verhaltens und Bewertungsnorm). El autor debe crear, bien conconocimiento, bien de manera subjetivamente reconocible, un riesgo no permitido dentro del alcancedel tipo. No se requieren referentes de dolo o de imprudencia. El autor no tiene que conocer laelevación del riesgo, porque ésta se refiere sólo al tipo objetivo del ilícito y, por tanto, al ámbito de lanorma de valoración. El tipo objetivo del ilícito presupondría -conforme al criterio de Wolter- unstandard mínimo objetivo de imputación de una acción socialmente inadecuada.

No coincidimos con esta manera de pensar, pues si se tratase de una cuestión previa al tipo,no se podría saber cuál es el espacio de protección de la norma, ya que es aquél el que la supone y procura proteger.

Aparte, la formulación de Wolter obliga a dar dos pasos: En el primero, aparece que no esnecesario que el autor conozca que está elevando el riesgo; en el segundo resulta que el conocimientoque tenga (o la posibilidad del mismo) determinarán si se está ante una conducta dolosa o culposa.

Desde el punto de vista sistemático parece innecesario dar ese rodeo.

Más bien el planteo correcto sería éste:

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Si el principio de la elevación del riesgo es esencial para la imputación objetiva, aquél juega dentro deltipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realización de una conducta; no cualquiera sino una conductatípica.

Al revés: si no puede formularse la imputación objetiva no es que no exista la conducta enjuiciada; loque ocurre es que no reúne los requisitos típicos. Esa atipicidad resulta de la ausencia de una conexiónvalorativa entre la actividad del sujeto y las exigencias legales.

Reflexionando de esta manera se puede ver que los modernos estudios sobre imputaciónobjetiva sirven para delimitar con mayor precisión tanto los alcances del tipo penal como la adecuacióndel actuar individual a tales requerimientos.

En la obra que hemos citado Wolter dice también: “El riesgo no permitido realmente creadodentro del alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes) debe ser objetivamente elevado encomparación con el peligro derivado de una conducta alternativa hipotética y adecuada a derecho”.

Y con respecto a esto también tenemos que formular otra objeción, pues sigue utilizándose,aunque empleando otras palabras, el método que consiste en parangonar la conducta real con la ideal; pero cómo se construye ésta, con base en qué pautas valorativas, continúa siendo el problema mayor dela imprudencia. En el ejercicio del arte de curar tenemos la actuación real, lo que hizo un profesional decarne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen médico requeriría construir con la imaginación ese personaje del que, obviamente, no se conoce el rostro, no se sabe adónde nicómo habría obtenido su saber y su habilidad. Al médico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal,le resultará de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que sólo tiene existencia enla cabeza del juez y, por tanto no podrá cuestionar.

El logro más significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX consiste en haber demostrado que la imputación objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no essuficiente que la acción haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por la ley, para adjudicar el hecho. Lo contrario significaría el mantenimiento de una formaresidual de responsabilidad objetiva. Así, aunque por lo general cuando el autor ha producido por imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que creó un determinadoriesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones, como cuando se ha generadoriesgo que razones normativas no desaprueban.

Llevadas las ideas precedentes a la actuación médica resulta lícito intervenir quirúrgicamente conurgencia, para salvar la vida del paciente, aún sabiendo los profesionales que la operación entraña peligro y es previsible un resultado infausto –que finalmente acontece- porque ella no se realiza encondiciones ideales.

La línea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas está definida, enalgunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el daño; y es así porque existen determinadosámbitos en los que el permiso genérico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptacióndel peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias.

La doctrina enseña que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son congruentes: en laactuación médica el primero presupone el acuerdo, de modo que el suceso aparece constituido por uncomportamiento conjunto. Obviamente debe tenerse en cuenta también la relación con el principio deconfianza pues habrá riesgo permitido, para quien emprende una actividad médica riesgosa, si tiene lalegítima expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un daño, se comportará a su vezconforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en los momentos en queno se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguirá, sin embargo, las indicaciones que éste lehaya impartido.

Desvalor de acción y desvalor de resultado:

Conforme con lo expuesto, se pueden extraer consecuencias provenientes de la moderna teoría de laimputación objetiva, que son aprovechables para lograr la finalidad de nuestra investigación: Así ocurre

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con el análisis del rol del resultado correspondiente a los hechos, calificados por la ley como delitos, yque pueden ser cometidos como consecuencia de la actividad curativa.

Como planteo meramente introductorio se puede ilustrar con un ejemplo: En caso de que laconsecuencia sea el agravamiento de la enfermedad o la muerte del paciente, pero el médico hubieseactuado diligentemente, faltaría el desvalor de acción aunque concurra el desvalor del resultado.

La relación entre ambos elementos es objeto de un debate con alcances muy significativos, pues deldesempeño que se le asigne al resultado puede depender -nada menos- la concepción que se tenga delDerecho penal en su conjunto.

Si se piensa que el resultado integra el tipo, su ausencia significa que la conducta es atípica;que carece de relevancia penal, salvo los supuestos de tentativa (lo que a su vez dan lugar a un análisisadicional que pondrá en claro cuál es la postura del intérprete sobre el tema, genéricamenteconsiderado).

Reflexionado así, se parte de la idea que el Derecho penal protege bienes jurídicos y queéstos se identifican por la ley en el momento en que ésta indica cuál es el efecto jurídicamentedesvalorado al que se refiere.

El sector doctrinario que sostiene esta postura pone el acento en el desvalor del resultado.

Otros consideran que el ilícito está completo cuando concurren los elementos del tipoobjetivo y los del tipo subjetivo, siendo el resultado un “componente de azar”, que obrasistemáticamente como una condición objetiva de punibilidad.

Para esta corriente lo que realmente tiene relevancia es el desvalor de la acción.

Incluso hay quienes, sin abandonar totalmente el concepto de bien jurídico, estiman que éste no essuficiente, pues el Derecho penal actual lo que protege son las condiciones de interacción en que sedesenvuelve la vida social. En ese orden, el problema no es tanto la disyuntiva entre desvalor de accióno de resultado, como se ha señalado tradicionalmente, sino de desvalor de relación social, de unadeterminada posición de los sujetos, de una intermediación de ellos con las cosas y la acción delEstado.

Si bien el debate que dejamos esbozado abarca a todos los hechos punibles, tiene especial relevancia enlos culposos, pues a cualquiera le llama la atención este fenómeno:

Dos conductas pueden ser igualmente descuidadas y, por ende, poner en peligro idéntico bien jurídico.Sin embargo, porque en uno de los casos se produce el resultado que la ley indica, y en el otro no, elautor de la primera puede ser castigado y el de la segunda quedará definitivamente impune.

En ambos casos las acciones crearon un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; en el primero éste se produjo como consecuencia de la conducta y en elsegundo el efecto no tuvo lugar, aunque la actuación fue similar.

En lo que respecta a la actividad curativa no es necesario indagar demasiado para advertir que son infinitos los casos en los que un simple golpe de suerte salva la vida del paciente o recomponesu salud, pese a las acciones u omisiones imprudentes que los profesionales o el personal sanitariocometen.

Ante esto las preguntas que se pueden formar son, fundamentalmente, dos:

¿Por qué en nuestro ámbito cultural, jurídico penal, esto es legalmente así?

¿Hay alguna posibilidad de que el sistema cambie?

Para responder ambos interrogantes es preciso hacer algunas consideraciones previas, que

permitan tomar posición en el debate al que antes se hizo referencia.

Las normas prohiben la realización de acciones que eleven el peligro (en el sentido del principio delriesgo, Risikoprinzip), en que se encuentran los bienes objeto de tutela.

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Esto a su vez acota la posibilidad de adjudicar penalmente los efectos, pues no se lo puedehacer sino con aquéllos que correspondan al ámbito de protección de la norma; al marco de alcance deltipo penal. La relación entre la conducta típica y el resultado es normativa; corresponde al segundonivel de la imputación objetiva.

En este juego entre tipo objetivo y norma de valoración (Bewertungsnorm) quedan afuera lasreferencias al dolo o la imprudencia, pues se da en los hechos de una y otra clase.

La pregunta acerca de por qué la ley formula la prohibición de esa manera (refiriéndose a la conductaque produce un resultado) puede ser contestada de diversas maneras:

Conforme con la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos, el resultado debe considerarsecomo elemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos imprudentes.

Por el contrario, hay autores que estiman que el resultado es una condición objetiva de punibilidad.

Coincide este último enfoque con las ideas de Welzel, quien consideró el resultado relevante en cuantoes la realización efectiva de la negligencia. Entendido así sería un elemento no constitutivo, sinolimitativo, porque selecciona de la innumerable cantidad de acciones imprudentes aquellas quemerecen una consideración penal. Esta selección obedece, fundamentalmente, a razones de practicidad.

Bacigalupo sostiene que la cuestión no tiene ninguna relevancia práctica, fuera de servir defundamento al criterio que sostiene que la producción del efecto no importa una mayor gravedad de loilícito.

Sin embargo esto será así lege lata, pero lege ferenda, la elección que se haga entre amboscriterios tendrá importancia, habida cuenta de la tendencia a multiplicar legislativamente los delitos de peligro.

Otra doctrina estima que el resultado obra a la manera de contrapeso, cumpliendo unafunción político criminal. Se trataría de un presupuesto derivado del principio de oportunidad: ElEstado no podría pretender castigar todas las conductas imprudentes, aún las que no acarreen resultado, porque si no asumiría una ingerencia desproporcionada.

Con un enfoque de parecida índole, se afirma que el resultado no pertenece al ámbito de laantijuridicidad penal, porque la producción del mismo nada agrega a la peligrosidad de la conducta. Sinembargo, ello no le resta importancia político criminal. Según el esquema que proponen, el resultado semantiene como elemento decisivo condicionante de la aplicación de la norma secundaria, de modo quesegún sea el que se produzca ello es lo que da vida a la necesidad de la pena, a la propia punibilidad o ala medida de la misma. Cabría establecer distinciones entre el ámbito de lo injusto y el de la punibilidad. El resultado pertenecería a este último, al espacio correspondiente a la norma secundaria.

Tomando esas últimas ideas en conjunto, el esquema sería:

El legislador amenaza con pena a quien materialice una conducta generadora de riesgo.

Realizada ésta sin justificación, el hecho constituye un ilícito.

A su autor se le aplicará pena si se produce un resultado.

Según cuál sea el resultado, de ello dependerá la clase y la medida de la sanción.

Por nuestra parte pensamos que responde mejor a los requerimientos de un Derecho penal de garantías,un esquema teórico-práctico que no le reste importancia al desvalor de resultado; sin perjuicio dereconocer que lo primordial es el disvalor de acción.

En cuanto a la aplicación de este criterio equilibrado, debe tenerse en cuenta que si bien es

cierto que obrando sin cuidado el sujeto deja de lado el mandato, la norma fue dictada no para castigar la mera desobediencia sino para la protección de los bienes jurídicos. Solamente si éstos resultanafectados, se suma la consecuencia lesiva a la acción y constituyen ambas el injusto de los delitosculposos.

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La referencia al concepto bien jurídico es ineludible. Los delitos que más frecuentemente se cometencon motivo de la actividad curativa son homicidios y lesiones culposos. Consecuentemente los bienes jurídicamente protegidos por las normas que castigan esos hechos son la vida, la integridad psíquica ycorporal, así como la salud del sujeto afectado. En el Derecho Penal argentino no se protege penalmente contra el riesgo genérico que pueda derivar de una acción imprudente del médico, sinocontra ese peligro y las consecuencias que él derivan.

En el caso del médico, el meollo de la imputación de las acciones culposas que cometa radicará en queexistió de su parte la posibilidad de adoptar una conducta distinta, la que habría evitado la consecuenciaaciaga.

En general, aunque también en el hecho doloso hay una acción desviada y otra hipotética adecuada alos requerimientos del orden jurídico, la diferencia esencial entre ambas tipicidades no puede buscarseen otro lado que no sea el subjetivo, o sea que en la dolosa hay conocimiento del tipo objetivo ydirección de la voluntad hacia la consecución del resultado; y ello no ocurre en los hechos culposos.Siendo así, los componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho penal de distintamanera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga más severamente, porque el sujeto se proponematerializar el suceso previsto por la ley como delito; en cambio, y si la acción es descuidada no ocurrelo mismo. Para el autor las consecuencias jurídicas de ambos comportamientos son diversas, y ladiferencia radica en el componente subjetivo de cada uno de ellos, teniendo en cuenta exclusivamenteel desvalor de ambas acciones; ya que el del resultado es idéntico: Tanto da que un hombre muera por la acción intencional de otro, como que ello ocurra por la acción imprudente; porque siempre habrá unhombre muerto.

La respuesta a la segunda pregunta que nos habíamos formulado (¿Hay alguna posibilidad de que elsistema cambie?) es:

De mantenerse la distinción entre tipos dolosos y tipos culposos (y debe ser así) no es dable prescindir de un dato, que marca el punto de inflexión entre ambos: En los primeros el sujeto tienecomo meta la realización del hecho, con todas sus implicancias; en los segundos no existe esacoincidencia del conocer y del querer con el efecto.

De todas maneras, también en estos últimos supuestos existen normas que imponen el conducirse concuidado y vedan producir: no un resultado en general, sino uno bien determinado, definible caso por caso. Así, no son iguales los deberes que la norma impone a un cirujano con el propósito de evitar lamuerte del paciente, que la obligación de adoptar precauciones para evitar la fuga de los presos. Si nose los observase, en ambos casos existiría violación del deber de obrar cuidadosamente, así como unresultado, pero no serían iguales tanto una como otro.

Los ejemplos podrían multiplicarse, sobre todo a la luz de la legislación penal especialmoderna, siendo que el legislador decide frecuentemente introducir, junto a los tipos dolosos,disposiciones que extienden la responsabilidad penal cuando los mismos hechos fuesen cometidos por imprudencia.

En todos los casos corresponde comprobar si el resultado que se produjo fue precisamenteuno de los que la ley quiso impedir. Así cuando la ley de estupefacientes 23.737 castiga a quien, por negligencia diere ocasión a que alguien obtenga productos farmacéuticos, sin tener la respectiva recetamédica. La norma prohíbe la acción violatoria del deber de cuidado -por ende, peligrosa- y procuraimpedir que, en base a ella, se afecte el bien jurídico salud pública.

La producción de ese efecto, y de los demás que son propios de los ejemplos propuestos, integra lamateria de la prohibición acotada por el tipo. Porque no puede existir una norma que prohibaexclusivamente, y de manera genérica, crear peligro, sin indicar (aunque más no sea de maneraimplícita) cuál es el resultado que se procura evitar. Una ley así violaría la Constitución nacional, encuanto veda las imposiciones irracionales, aquéllas que no brinden la posibilidad de que losdestinatarios hallen en ellas una fuente de motivación.

Finalmente: La respuesta a la pregunta acerca de si es conveniente cambiar el sistema legislativo de laimprudencia punible, asignándole otra función al resultado, es negativa. Este debe seguir siendo unelemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos culposos.

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Ciñéndonos ahora a la actividad curativa es preciso formular una advertencia: En ocasiones la ley penalreprime un comportamiento médico, no obstante que de él puede no derivarse un resultado material, demuerte o de lesiones. Así el Código Penal español castiga al profesional que, estando obligado a ello,denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandonose derive riesgo grave para la salud de las personas. Pero ese tipo es doloso y, por tanto, se rige por parámetros distintos a los que hemos enunciado precedentemente.

Ambito de proteción de la norma:

En los delitos imprudentes que se atribuyan a los médicos es necesario que el resultado(lesiones o muerte del paciente) se haya producido como consecuencia de la infracción del deber decuidado del profesional y que el efecto sea de uno de los que procuraba evitar la norma respectiva.

Expresada otra vez la idea: No es suficiente que la consecuencia haya acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se de el tipo de injusto: es preciso ademásque la secuela sea de aquéllas que la norma procuraba no aconteciese.

En consecuencia es fundamental para esta relación, el alcance del tipo penal (Reichweite desTatbestandes), tema que gran parte de la doctrina desarrolla bajo la denominación ámbito de protecciónde la norma. Dice Gimbernat que él introdujo esta expresión en 1962, el mismo año en que Roxinexpuso su teoría del aumento del riesgo. Se tiene en cuenta que la imputación objetiva del resultado enlos delitos imprudentes requiere un nexo o relación de riesgo referido al fin de protección de la norma.Así es posible negar la específica relación entre la conducta descuidada y el resultado producido,cuando éste quede fuera del alcance del tipo penal: Es decir, que no era uno de los que el Derechoquería evitar con la imposición de un determinado deber de diligencia.

La teoría del fin de protección de la norma sostiene que sólo pueden imputarse al autor aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado según el sentido y lafinalidad de la norma de cuidado infringida.

Los estudios relativos al tema tienden, así como lo hacen otros que encara la doctrina moderna, aelaborar criterios que remplacen el método tradicional consistente en comparar la conducta real con unahipotética. Lo que hay que confrontar, como lo consigna Serrano acertadamente, es la infracción deldeber de obrar cuidadosamente con la única alternativa posible: la omisión de esa acción prohibida.

Con el concepto fin de protección de la norma, así como los demás que utiliza la teoría de laimputación objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcancesdel tipo penal.

Sobre todo son útiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la problemática de la imputación en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobación desi la lesión de un bien jurídico es consecuencia del peligro creado por el autor, porque todo ello estáteñido de valoración. Y ésta referida a qué intereses apreciados procuran proteger las normas.

A su vez los preceptos, entendidos éstos en un sentido global, determinan, en su caso, lailicitud global del hecho (si no concurren causas de justificación) y finalmente la culpabilidad del autor, pues ésta consistirá en el reproche que se le puede formular por no haber adecuado, pudiendo hacerlo,su conducta a lo que está mandado.

En este último sentido se debe tener en cuenta que la razón primera de la norma penal consiste en preparar mentalmente a los destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizandoalgunas acciones y absteniéndose de otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquelloselementos que integran la descripción de la conducta que se quiere motivar. En el delito imprudente,en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del malque representa la pena, la indicación del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no habersecomportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podrá luego de comprobado aquello, ser

reprochada al sujeto.

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Reglas:

A partir de las pautas indicadas se han elaborado algunas reglas para imputar objetivamente el hecho o para excluir la atribución:

a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye elriesgo, ya que lo que está vedado es empeorar la situación a que se halla expuesto el bien jurídico, perono realizar acciones que lo beneficien.

En orden a la actividad curativa es sabido que la doctrina penal de las primeras décadas delsiglo XX se preocupaba por darle una ubicación sistemáticamente correcta dentro de la Teoría deldelito. Se enfrentó con el caso –por ejemplo- del cirujano siendo que éste, cuando amputa un miembro,realiza una acción que podía ser entendida como formalmente típica del delito de lesiones, aunque justificada por el legítimo ejercicio de la profesión médica. Otros tratadistas explicaron que el médicono lesiona, sino que aspira a curar. Entre los pensadores modernos, Roxin, al utilizar el ejemplo clásicode quien produce lesiones en el hombro de otro, al desviar la piedra que iba a caer sobre la cabeza,alega que el sentido social de la acción no radica en el perjuicio sino en la salvación del cuerpo. Agregaque algo parecido ocurre con la intervención médica curativa, considerada atípica desde hace tiempo por la opinión dominante: “Un resultado que se deja explicar sin dificultad por la doctrina de laimputación objetiva, desde el punto de vista de la disminución del riesgo”.

Quiere decir, entonces, que si no obstante la intervención del facultativo el paciente no secura, y queda lesionado o muere, esa consecuencia no se le puede imputar objetivamente al profesional.Ello porque, en circunstancias normales, la acción médica disminuye el riesgo al que están expuestos – por razón de enfermedad o de accidentes- los bienes jurídicos salud y vida.

De lo expuesto se desprende que la actuación médica corriente carece de significación penal.Por lo mismo (y ello resulta tan obvio que no merece dedicarle más consideraciones) en ningún lugar del mundo se inician procesos criminales cada vez que un profesional ejerce las distintas tareas propiasdel arte de curar...

Pero suponiendo que existe sospecha de mala praxis y que ellas deben confirmarse odesvirtuarse a través de una investigación judicial, no podrá imputarse objetivamente el resultado final(aunque haya sido infausto) si con la acción realizada por el médico el riesgo que corría el pacientedisminuyó.

b. Tampoco será objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del ámbito de protección de la norma, porque no se habría excedido el límite del riesgo permitido.

Es necesario advertir, sin embargo, que sobre esta regla no existe coincidencia en la doctrina.Si bien la mayoría (con la que coincidimos) sostiene que es útil, en cambio para Jakobs, la teoría delincremento del riesgo (de la que parte todo el razonamiento de la moderna teoría de la imputaciónobjetiva) constituye un instrumento imprescindible para la definición del comportamiento no permitido,resulta inidónea para aportar algo sobre la relación de finalidad de la norma entre acción y resultado.Siempre según su criterio, las dudas acerca del aspecto fáctico de esta relación constituyen más bien un problema procesal y deben resolverse con arreglo al principio in dubio pro reo.

Por nuestra parte sostenemos que no puede entrar a considerar la posibilidad de imputar objetivamente el resultado si no se analiza previamente cuál es el alcance de la norma que, en su caso,el autor del hecho pudo haber desatendido. Si de ese examen resulta que el efecto quedó fuera delámbito de protección de la norma, no es objetivamente imputable.

Llevadas estas ideas generales al arte de curar tenemos: Las normas subyacentes a las prohibiciones de causar la muerte o lesiones por culpa, procuran impedir (bajo la forma de amenaza de pena) la conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o de los deberes acargo del médico que determine esos resultados. Pero el ámbito de protección, que suministran esos

preceptos, no llega hasta prohibir acciones u omisiones simplemente conexas, accesorias o respecto delas cuales el médico no tenga el dominio o señorío.

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c. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro, hay que distinguir lossiguientes casos:

Si el resultado era probable (nexo causal hipotético) habrá imputación objetiva si se aumentael riesgo;

Si el resultado era seguro, habrá imputación objetiva si se adelanta su producción(aceleración del nexo causal), y no será objetivamente imputable cuando el resultado se hubiera producido en el mismo instante en el que el autor se desempeñó (causación de reemplazo).

Respecto de estas pautas podemos apuntar que en casi toda actuación médica (menos en lostratamientos puramente cosméticos y en otros casos excepcionales) el paciente ya está expuesto al peligro propio de su dolencia; de manera que el riesgo no es generado por el profesional y ello (concarácter general y dejando a salvo las excepciones) impide imputarle objetivamente el resultado demuerte o de lesiones.

Tampoco se le podrá atribuir en algunos supuestos en que se produce colisión de deberes: Siun médico trata en primer lugar a un paciente, y entretanto muere otro, que no pudo ser atendidosimultáneamente.

En cuanto a los casos de resultado probable, en los que puede formularse mentalmente lahipótesis de un nexo causal que lo hubiese impedido, es preciso insistir en que sólo habrá imputaciónobjetiva si el profesional hubiese aumentado el riesgo al que estaba expuesto su paciente. Dicho de otramanera: No es suficiente (y por el contrario puede ser signo de arbitrariedad) que el juez atribuyaobjetivamente al médico el resultado desfavorable, partiendo únicamente de la idea (desde el enfoqueex post) de que hubiese podido llegar a otro diagnóstico o emplear otra terapia; ésta salvadora. Laimputación objetiva no puede formularse así. Es cierto que el resultado luctuoso era probable; pero loque importa realmente no es eso sino si el médico aumentó o no el riesgo que el paciente estabacorriendo.

Muchas veces el médico se encuentra con que la muerte del paciente seguramente acontecerá o con quela curación no será posible; por lo mismo eso no le será objetivamente imputable, salvo que laactuación del profesional hubiese acelerado el curso causal. Ello es así porque no es jurídicamenteadmisible (entendido esto sólo, y como venimos señalando, al nivel de la atribución) aumentar el riesgoal que está expuesto el bien. Y se lo incrementa no únicamente cuando agrava su situación sino tambiéncuando el desenlace se produce antes.

Otra derivación tienen los casos en los cuales la intervención médica se realiza en el mismomomento en el que -por factores naturales- la salud del paciente resulta definitivamente dañada o lellega la muerte. Aquí no se puede formular al profesional la imputación objetiva, si es que nada hubieseimpedido que el resultado, en ese instante, acaeciese.

d. Se podrá negar la imputación cuando este resultado se hubiera producido igualmente conuna conducta cuidadosa (conducta alternativa conforme a Derecho).

Se le formula imputación objetiva a un médico cuando éste ha incrementado el riesgo, másallá de lo permitido y cuando el resultado es la consecuencia del aumento del peligro. Si la lesión del bien jurídico se hubiese producido igualmente, aún mediando un comportamiento irreprochable, éste no puede atribuirse objetivamente al profesional, pues de hacerlo se estaría imponiendo un deber deevitación imposible. Además se atribuiría, no un hecho típicamente antijurídico (conforme a lalegislación argentina) sino una mera infracción del deber de cuidado, si es que las consecuencias no le pertenecen.

e. Las normas jurídicas no prohiben las lesiones sufridas por los bienes respecto de los cualesel titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas; o, en un sentido más amplio,teniendo en cuenta que existe un ámbito de competencia del sujeto pasivo.

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En el terreno de la Medicina el aprovechamiento de esta aseveración posibilita consecuenciasde notable significación para impedir la imputación objetiva al profesional en todos aquellos casos enlos cuales la decisión autónoma del titular del bien jurídico hace recaer, jurídicamente, sólo sobre él lasconsecuencias desfavorables.

La regla general es que la vida, la integridad corporal y la salud son bienes indisponibles. Sinembargo, si se observan con atención algunos fenómenos se podrá ver sin dificultad que esa afirmaciónes relativa: que muchas veces es el paciente quien, con sus opiniones y requerimientos, guían los procesos de atención médica de su persona. Esto, por otra parte, no deja de ser absolutamente lógico,ya que los interesados por nuestra situación somos nosotros y nadie puede acudir para reemplazarnosen esa tarea. Por lo mismo, y sin que esto signifique excluir la imputación del resultado al médico(cuando corresponda efectuarla), queda en el ámbito de competencia del paciente la posibilidad deconsentir ciertas acciones, que pueden llegar a resultados desfavorables. Sirvan como ejemplos algunasintervenciones con finalidad puramente cosmética, el suministro de vitaminas y minerales paraaumentar el rendimiento físico o mental, retardar el envejecimiento, etc.

Los conceptos básicos que utiliza la moderna Teoría de la imputación objetiva son apenasgeneralidades y porque no se les ha dado aún un desarrollo más preciso, la doctrina los analiza, losreelabora y no arriba a acuerdos significativos.

Así Struensee opina que la teoría de la imputación objetiva cree haber descubierto en la imputación altipo objetivo un peldaño de valoración desatendido por la teoría personal del ilícito en el ámbito de loobjetivo, pero sin embargo –siempre según Struensee- los fenómenos clasificados en este peldaño devaloración no sólo forman un mero conglomerado de problemas heterogéneos, sino que son, encambio, impregnados de elementos subjetivos causísticos y ateóricos.

Incluso no hay acuerdo sobre el contenido y el propio concepto de imputación objetiva, pues hayautores como Roxin, que abogaron por el resurgimiento y la amplia elaboración de una teoría generalde la imputación, constituyendo “un modelo de sistema del Derecho penal que goce de reconocimientogeneral”. O Jakobs, quien usa un concepto general de imputación objetiva que, junto a la imputaciónobjetiva del resultado, abarca otras instituciones como el riesgo permitido, el acuerdo y elconsentimiento; por lo mismo su enfoque de la imputación objetiva le permite realizar una construccióndogmática que cambia la perspectiva. Con ello procura superar las respuestas -naturalista a su criterio-que el causalismo y el finalismo le dan a ciertos interrogantes.

Otra doctrina advierte sobre el peligro de una extensión excesiva del concepto de imputaciónobjetiva, por lo que prefiere limitarlo al componente normativo del examen de la causalidad.

Sobre la elaboración de estas nociones sobre imputación objetiva del resultado, para llegar finalmente a la imputación objetiva del comportamiento; y aún más, hasta conseguir una teoría generalde la imputación objetiva, que abarque el contenido del injusto, es posible hacer las siguientesconsideraciones generales:

A partir de esos estudios se han efectuado aportes a la teoría del delito, con el propósito desuperar problemas que no han podido resolver el causalismo y el finalismo.

Así la noción de riesgo o peligro jurídicamente desaprobado es decisiva y por ello interesasaber cómo se determina:

Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aquél represente un riesgoobjetivo para los bienes que el Derecho protege y un apartamiento del rol que, para el correctofuncionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado. En este último sentido, y en el terreno de laactividad curativa, se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurídica deresponsabilidad del médico, circunscripta conforme a los principios de autonomía y división de trabajo;entre otros.

Persiguiendo la finalidad de decidir qué riesgos son relevantes, cuáles pueden ser tolerados ycuáles no, se deben tener en cuenta las finalidades político-criminales que corresponde atribuir al

sistema del delito. Es un juicio de carácter objetivo, sobre elementos de esa misma condición, pero quetambién tiene en cuenta los conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzadoello con los requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.

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Como dijimos anteriormente, la parte de la doctrina que se suma a esta corriente de pensamiento, utiliza los criterios de imputación objetiva para superar algunas incongruencias queseñala al causalismo -obviamente- y al finalismo también, porque éste tampoco logró desprendersetotalmente de las ideas naturalísticas. En este último sentido es preciso recordar que en su momentoGimbernat señaló que el concepto genérico de acción del finalismo era en el fondo, el mismo del de lateoría causal de la acción.

De todas maneras nadie puede dejar de reconocer que los aportes de Welzel representaron unavance significativo. Incentivaron la necesidad de meditar sobre el concepto de acción a partir de unaconcepción filosófica, que realiza la distinción necesaria entre la pura causalidad y la conducta queinteresa al Derecho penal por ser producto de la intencionalidad. Es cierto que Welzel se encontró condificultades al ingresar al campo de los delitos de omisión y de los culposos, ya que ellos se elaboran a partir de exigencias, pero también es verdad que su aporte más notable fue el de asignar un lugar sistemáticamente más correcto al dolo y a la imprudencia.

Lo que no se había explorado más profundamente por parte de quienes lo siguieron era otraveta del pensamiento de Welzel: la que le asignó contenido material a la antijuridicidad, abriendo unacompuerta para darle relevancia dogmática a las reglas procedentes del funcionamiento propio de lasociedad. Así fue como explicó que no resultan afectados los bienes jurídicos, pese a la existencia deuna infracción formal, si la acción se adecua a lo que el medio social acepta.

Ahora, quienes van más allá de las ideas que impuso Welzel, dedican sus esfuerzos aanalizar el comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del desarrollo alcanzado por lasociedad concreta a la que pertenezca, en la que cada cual tiene que realizar las actividades que le están permitidas y abstenerse de las prohibidas; de tal manera el Derecho valoriza el cumplimiento o no delas expectativas de comportamiento social: Si el individuo quien tiene que garantizar que sedesempeñará conforme al papel que tiene asignado (y el médico es un personaje paradigmático parailustrar la explicación) defrauda a la sociedad, puede su conducta ingresar al ámbito de lo penalmente prohibido.

Esto no significa, y resulta importante resaltarlo, que los integrantes del grupo sean como juguetes mecánicos sometidos a reglas que anulen la personalidad de cada uno. Por el contrario, explicaJakobs que ese propósito de impedir la defraudación a las expectativas no es un objetivo absoluto, yaque no se pueden evitar todas las frustraciones a las esperanzas de conseguir un funcionamientoregulado, pues cuantas más defraudaciones se eviten, más se reduce el arsenal de modos de conducta posible, hasta quedar los esteriotipos sin peligro, estandarizados.

Aparte conviene aclarar que esta manera de entender la incidencia del comportamientosocial, de ningún modo significa poner en crisis el principio de legalidad, pues no resultaría aceptable, para ningún Estado de Derecho, que tal cosa ocurriese. Pero es dentro del amplio espectro de posibilidades que se desprenden de la descripción legal de la conducta como delictiva, donde tienenque funcionar las reglas de imputación objetiva, teniendo en cuenta -además de lo expuesto- que esasreglas deben ser dotadas de contenido, atendiendo a los fines que el Derecho penal persigue, dándolesun sentido funcional.

De esto, de la atención a los fines que persigue el Derecho penal, deben provenir soluciones novedosasy justas, aplicables a los temas de responsabilidad médica: Es posible que tengan éxito la prevencióngeneral positiva y la prevención especial cuando se castigan casos reveladores de graves imprudencia,negligencia o impericia; en cambio no tiene sentido la sanción penal (tal como está diseñada hoy en lalegislación argentina) si la infracción es menor y lo único que se persigue al poner en funcionamientoel proceso penal es presionar, indirectamente, para que la víctima obtenga una indemnización de losdaños que hubiere sufrido.

A la moderna Teoría de la imputación objetiva le quedan importantes asuntos por esclarecer, como loes el de la definitiva ubicación del dolo.

Una vertiente de la concepción valorativa a la que nos venimos refiriendo, estima que constituyendo elinjusto una conducta defraudatoria de las expectativas de comportamiento social correspondiente a los

distintos roles, el dolo no es parte del injusto, porque no hace a aquella determinación. Según eseenfoque se trata de una característica individual del sujeto, del contenido de su querer y recién se puedellegar a examinar este punto cuando se ha formulado previamente la imputación objetiva: entonces se

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determinará que el suceso ha sido su obra. Con este esquema teórico el dolo vuelve a ocupar lugar enel ámbito del elemento culpabilidad, como era propio del causalismo.

Este tema: Lo subjetivo de la imputación objetiva, es el que sigue siendo objeto del debate principal, así como la doctrina examina el resto de los institutos, no suficientemente desarrollados.

Por nuestra parte podemos formular las siguientes consideraciones generales, así como las particulares atinentes a la imputación objetiva de las conductas culposas que derivan de la actividadcurativa:

La búsqueda de la causa jurídicamente aceptable (y de la consiguiente imputación objetiva al autor) delos hechos médicos que tienen contenido penal, constituye un esfuerzo que en algunos casos resultainfructuoso para lograr certeza. Y esto es comprensible: Si hasta las misma ciencias de la naturaleza nocuentan aún con todas las herramientas necesarias para determinar la razón de ciertos fenómenos, conmayor razón es comprensible que no existan medios para conseguir una precisión absoluta en el terrenoexclusivamente valorativo de lo jurídico.

Aparte de imposible es innecesario, porque desde el origen de los tiempos la imputaciónobedeció a otros parámetros (además de la comprobación del nexo natural) como se ocupó degraficarlo Jakobs con su análisis del castigo por el pecado original. Por su parte Roxin enseña que lacuestión acerca de si se le puede imputar a un hombre un resultado como obra suya depende, desde un principio, de los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos empíricos.

Y es que la imputación objetiva obedece a parámetros distintos de los provenientes de laindagación de la mera causalidad física. Y esto se advierte en casos en que se juzga una actuación plural, como pueden ser los derivados de la intervención de varios profesionales y auxiliares en laatención de un paciente, que finalmente sufre lesiones o muere. Cuando se atribuye el resultadodesvalioso a quienes tienen el poder de dirección, en realidad lo que se está diciendo es que ellosejercieron el dominio de los sucesos y fueron quienes generaron con su accionar el riesgo jurídicamentedesaprobado, que se materializó en el desenlace típico.

Lo que importa, y vale, es que estos así como el resto de los estudios dogmáticos,contribuyen a fijar criterios fundados en la ley y en la razón, para hacer previsibles las decisiones judiciales. Si no es así, si ellas resultan de la pura intuición, se tornan erráticas, y ello afecta laseguridad jurídica.

Quien, aproximándose solamente al contorno de estas teorías, podría llegar a pensar que ellas habilitana extender la imputación, con la consiguiente posibilidad de que deban responder penalmente más personas. También puede sospechar que entran en crisis los principios tradicionales, aquéllos quedirigen el señalamiento sólo hacia la persona que realizó la acción material correspondiente alrespectivo delito.

No debe ocurrir esto, naturalmente. Pero este tipo de consideraciones tiene una relevancia tal, como para hacer necesario que se evalúen esas alternativas no deseadas con un rigor extremo. Por eso laaplicación de los modernos criterios de imputación objetiva en los procesos penales debe hacerse caso por caso y, como es obvio, a la luz de los elementos de prueba colectados.

Por otra parte, y con la convicción de que un normativismo extremo puede conducir adecisiones erróneas, Jescheck advirtió que debe partirse de la base de que son excepcionales lossupuestos en los que cabe fundar la imputación objetiva sin ayuda de la causalidad. Puso de resalto queen todos los supuestos de hecho corrientes, que ofrece la práctica de cada dia, es necesario y suficiente para la imputación objetiva del resultado que el mismo haya sido causado por el autor; siendo que elinjusto típico de los delitos de resultado consiste en la lesión del objeto de la acción previsto en el tipo.En el mismo sentido se ha argumentado que aunque la imputación objetiva es independiente respectode la categoría científico-naturalística de la causalidad, también es cierto que no es corriente encontrar hipótesis en las que sea dado fundar la imputación objetiva sin ayuda de la misma; aunque también esverdad que no siempre el nexo entre acción y resultado debe ser de naturaleza causal.

Lejos de posibilitar una extensión del concepto de autoría, las nuevas ideas sobre imputación objetiva permiten una reducción de las áreas de posible responsabilidad, pues habilitan a eliminar, al nivel de latipicidad, los comportamientos irrelevantes y aquéllos que no creen un riesgo jurídicamente

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desaprobado o que lo disminuyan. También, como enseña Wessels, la imputación objetiva debenegarse si se dan consecuencias perjudiciales totalmente inusitadas y atípicas.

Más allá de las teorías sobre imputación objetiva del resultado, parte de la doctrina cree que, con baseen los modernos criterios para la imputación objetiva del comportamiento, estamos ante una nuevaconcepción del sistema penal, pero no todos los autores manifiestan similar optimismo, lo que es signode prudencia y atiende a la necesidad de que decanten naturalmente las ideas.

Lo que constituye una actitud intolerante es la que adoptan aquellos que sostienen que es preciso optar entre finalismo y funcionalismo. No están dadas así las cosas: en términos de oposición, porque no resulta claro que ambas estructuras se encuentren enfrentadas:

Como que no se oponen, en cuanto ambas aceptan el concepto de injusto personal.

No hay colisión entre ellas en orden a cómo se deben entender la antijuridicidad y la culpabilidad.

Las diferencias sí aparecen en el elemento acción y, sobre todo, en la ubicación del dolo.

Sean cuales fuesen los puntos de contacto y las discrepancias, lo que resulta indudable es quealgunas de las pautas que derivan de los avances actuales sobre imputación objetiva son útiles, enespecial para el delito imprudente; y es en este terreno donde se manifiesta más bien la relevancia práctica de la teoría.

Las observaciones sociológico-filosóficas de la doctrina, referidas al funcionamiento de lacomunidad y la captación de ese mecanismo por el Derecho, no pueden ser desatendidas, porque esverdad que la compleja sociedad de hoy exige que se le asigne la responsabilidad que a cada uno lecorresponde si es que genera riesgos jurídicamente desaprobados. De lo contrario resulta imposible laconvivencia, siendo que el individuo común se encuentra desprotegido ante el accionar de quienes no pueden ser controlados por él y no se mantienen dentro de los límites del protagonismo quecorresponde a cada uno.

Esto es patente en el terreno de la actividad curativa, si se observa la crecientedespersonalización del vínculo. Por lo mismo, para que los derechos individuales del paciente así comoel bien salud pública tengan resguardo, es requisito ineludible que el profesional desempeñe su tareacuidadosamente. Esta obligación, personal y primordial, no puede ser suplida por un (prácticamenteinexistente) poder de control del enfermo; tampoco por el del Estado, que llega tarde, cuando la lesiónya se produjo y no es posible restablecer las cosas a la situación anterior.

De todas maneras, el llamado al médico para que ejercite su auto control está indicando quela libertad de que goza tiene un valor inapreciable, pero a la vez lleva como contrapeso la exigencia deuna mayor responsabilidad que deriva de las consecuencias lesivas de sus hechos.

En cuanto a la Teoría del delito, los aportes que, partiendo de las ideas de imputación objetiva, se lehacen son significativos, e importan un cambio respecto del contenido y relación recíproca de loselementos tradicionales. Aunque se advierte que en la doctrina contemporánea declina el uso delmétodo ontológico y en su lugar aparece una apelación a analizar las funciones que efectivamentecumple el sistema penal.

De todas maneras no se deja de lado, por ejemplo, el examen de la acción. Aunque se la desvinculatotalmente de su aspecto natural, porque como tal carece de relevancia jurídica. La acción sólo valecuando representa la causación imputable. Es decir, que lo que interesa es lo normativo, pues seráreconocida en tanto represente una toma de postura relevante en el plano comunicacional; unaexpresión de sentido comunicativamente relevante.

El pensamiento así expresado está revelando que, luego de varias décadas de pax dogmática(período durante el cual cesaron las discusiones acerca de este primer elemento de la teoría del delito yse le asignó sólo una función delimitadora, reducida a indicar los casos en los que no es dableconsiderar que concurre acción humana, como en los movimientos reflejos o cuando concurre vis

absoluta) vuelve la doctrina a ocuparse de la acción, como primer elemento de la Teoría del delito.

No transciende al ámbito penal la mayoría de los comportamientos humanos: tanto aquélloscarentes de significación intersubjetiva como los que resultan inevitables. Con esto se establece un

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primer nivel de selección, aunque la auténtica criba es el tipo. La imputación objetiva no se le formulaa una persona, sea cual hubiese sido su conducta, sino a quien es autor de un comportamiento típico. Elnexo entre el resultado previsto por la ley y la conducta es la imputación objetiva.

En la materia correspondiente a la actuación médica, los temas: significación social,evitabilidad (con las connotaciones subjetivas particulares que le reconocemos) y riesgo permitido, no pueden adelantarse como problemas propios del elemento acción, sino que son inherentes al tipo deldelito imprudente.

Los aportes provenientes de la observación del comportamiento social se vuelcan fructíficamente alámbito jurídico, y revelan todo su valor en el terreno de la tipicidad; sobre todo, la del delitoimprudente.

Esta misma derivación hacia la tipicidad se ha producido finalmente con todas las teorías quehan tratado de encontrar un concepto social de acción, pues todos los intentos por diferenciar loscomportamientos antijurídicos y los adecuados a Derecho, se enfrentan con un problema normativo,que ha de ser resuelto en base a la construcción del injusto.

Los avances que ha registrado la dogmática, provenientes de las modernas investigaciones entorno de la imputación objetiva deben ser utilizados para una mejor comprensión de la tipicidad, puesaporta precisiones que permiten restringir el alcance del tipo de los delitos en los que están presentes laimprudencia, la negligencia, la impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes que están acargo de los médicos.

En orden a la actividad curativa es en el ámbito de la tipicidad, y no en el plano de unsupuesto general de acción, donde debe abordarse la posible relevancia jurídico-penal de las conductas,indagándose allí la cuestión acerca de la posibilidad de imputar objetivamente un resultado lesivo.

Las investigaciones de las últimas décadas sobre imputación objetiva han aportado precisiones sobre elnexo entre la conducta y el resultado, tema que el causalismo ubicaba en el elemento acción y que elfinalismo incluye en el tipo. Una tendencia apunta a dejar un puro normativismo, afirmando que nosiempre es necesaria la demostración del vínculo causal. Según ella la evolución que ha experimentadola Teoría del delito demuestra que el dogma de la causalidad no presta utilidad alguna; que el problemade la causalidad es ajeno al Derecho penal; metafísico, ético o de ciencia natural, pero en caso alguno jurídico penal. Agrega que cuando hay un resultado, lo que interesa es si desde la óptica del bien jurídico se puede imputar objetivamente (con criterios normativos) dentro de la situación típica a laacción u omisión realizada.

Otra doctrina agrega que la innecesariedad de la relación de causalidad resulta más notoria en losdelitos de comisión por omisión en los que sin embargo se requiere imputar objetivamente el resultadoa la ausencia del comportamiento esperado.

En cuanto a los delitos imprudentes, hace tiempo que la doctrina advirtió que es necesarioencontrar la relación normativa entre la conducta desviada y su efecto. Esta fue llamada nexo deantijuridicidad. La idea fue desarrollada más adelante, argumentándose que el autor creó con suconducta un riesgo jurídicamente desaprobado (peligro que la norma procura evitar) que se materializóen la consecuencia prevista por la ley. Ese resultado debe ser la derivación de la falta de cuidado. Asíentre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado debe existir esa conexión interna.

En todo caso, el intérprete se guiará por el alcance del verbo (que constituye el núcleo deltipo) teniendo en cuenta la finalidad de protección del Derecho penal, que solamente puede tender aevitar conductas que aparezcan como suficientemente peligrosas en el momento de su realización.

Otro cambio introduce la teoría de la imputación objetiva; éste relativo a las relaciones entre tipicidad yantijuridicidad: la adecuación formal de la conducta a la descripción que hace la ley no tiene relevanciasi ese comportamiento no altera las relaciones sociales.

No se trata solamente de los casos en los que la afectación del bien jurídicamente protegido es

insignificante, sino también de aquéllos en los cuales el riesgo propio de la actividad está socialmenteaceptado. En la materia de los hechos culposos la imputación objetiva del resultado queda excluida si laacción se ha mantenido dentro de los límites del riesgo permitido.

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En general se suministra un concepto material de ilicitud -con incidencia en el tipo y en la justificación- el que en una vertiente doctrinaria pone el acento en el desvalor del resultado, por afectar el bien jurídico; y en otra señala que lo importante es el desvalor de la propia acción.

La doctrina advierte sobre la prohibición de regreso, de forma tal que un comportamiento que, concarácter general, no crea riesgos jurídicamente desaprobados, no constituye participación en el hecho prohibido de quien se aprovecha de la acción precedente.

Respecto de la culpabilidad, la existencia o no de la misma dependerá de la posibilidad que el sujetotenga para atender el llamado de la norma, pero de todas maneras –aunque exista- la obligación deresponder nacerá en la medida en que haya necesidad de imponer una pena, que la pena tenga algúnsentido.

Es así que en general la doctrina se esfuerza en propiciar un sistema penal que tenga lamáxima eficacia posible sacrificando en mínimo grado la libertad individual. Es decir, conseguir quesea racional y que se funde en los principios que le son propios a un Estado democrático de Derecho.Así la propia dogmática debe responder a una orientación político-criminal coherente con ese objetivo.El fin de la pena, enseña Roxin, es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial. La primera debe ser entendida no como una amenaza intimidatoria negativa, sino como prevenciónintegradora. La pena no debe obrar a través de su rudeza sino que ella debe restaurar la paz jurídica,resolviendo el conflicto de manera que también en esa solución se incluya al autor, que puede ser reintegrado socialmente

Siendo todo lo anterior importante, la pieza esencial de la teoría funcional o de la acción y del ilícitoracional, dirigida a fines, es el Principio del riesgo (Risikoprinzip) introducido tempranamente por Roxin, a partir del cual aparece una nueva dogmática, con pretensiones de superar el finalismo de loque fue la Escuela de Bonn. Hay quienes creen que con la teoría funcional del ilícito de la Escuela deMunich, y con el principio de la imputación objetiva del riesgo, creado por Roxin, tuvo nacimiento unanueva época del Derecho penal.

Conforme al método que elegimos para nuestro trabajo, y como aprovechamos algunos de los aportesde la Teoría de la imputación objetiva para el enfoque de aspectos relativos al tipo, hemos planteado eltema con anterioridad a la consideración del deber objetivo de cuidado. Empero y aun sin compartir la propuesta sistemática, tenemos en cuenta que según alguna doctrina, la imputación objetiva precede alsistema jurídico penal del ilícito, porque se formula con base a pautas que están establecidas concarácter previo a la instauración de la verdadera norma de conducta jurídico-penal (strafrechtlicheVerhaltensnormen). Así la exclusión de toda imputación objetiva en un comportamiento socialmenteadecuado concierne -según opinión de Wolter- a un nivel que está antes del tipo objetivo del ilícito.

Decimos que no adherimos a ese criterio, pues no existen cuestiones previas al tipo, queinteresen al Derecho penal, salvo los supuestos de falta de acción. Es en orden a la realización de unaconducta tipificada cuando debe formularse el juicio de imputación objetiva y en ese marco laimputación objetiva tiene que tener en cuenta los requisitos del tipo de que se trate; de lo contrario elanálisis queda huérfano de indicaciones en orden a las cuales se debe expedir.

LECCIÓN 12

La Antijuridicidad

RESEÑA:

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· Pto. 1: Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad.La tesis de los elementos negativos del tipo. El llamado carácter indiciario de la tipicidad. (págs.2/10) – Incluye texto: “Notas sobre la Antijuridicidad”, del Dr. Marco Antonio Terragni.-

· Pto. 2: Breve consideración de las normas jurídico-penales. Su naturaleza valorativa oimperativa –determinativa-.(págs. 11/12)

Pto. 3: El bien jurídico como interés penalmente tutelado.(págs. 13/15)

- Funciones.

- La adecuación social.

- El consentimiento.

- Consideración del principio de insignificancia en la teoría del delito.

- El obrar irrelevante. El obrar lícito.

· Pto. 4: Las causas de justificación, tipos permisivos. Los fundamentos políticos criminales de las justificantes. Consecuencias. Su estructura objetiva y subjetiva. (págs. 15/17)



1,2 y 4 1 Cap.III(B,2)

2 T.IV -P. Seg.-(Cap. XXV)

3 2 T.III-P.Seg-(ptos.231a236)- ver además B. VII, pto. 5 -

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NOTAS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD[290]

El título tiende a orientar al lector acerca del sentido de las siguientes líneas: no se trata de unaexposición docente ni es un aporte con pretensiones doctrinarias. Son simples reflexiones, anotacionesreferidas al terna. Pido anticipadas disculpas por la informalidad.

1. La antijuridicidad como elemento del delito:

Resulta notorio que casi siempre se la define como la característica de contrariedad al derecho presentada por una conducta. Con ello no se avanza nada, pues se dice lo mismo utilizando en lugar deuna palabra una frase. Ocurre que hay una aparente paradoja en sostener que ciertas acciones previstas por el legislador como delitos no sean punibles si son lícitas. Hay que investigar entonces la posiblelicitud de acciones típicas.

En este juego de tipicidad-licitud tradicionalmente se ha identificado al último componente de estarelación con las causas de justificación. Y en efecto, resulta sencillo decir que una conducta previstacomo delictiva está -no obstante- justificada si concurre una causa de esa índole. Hay que examinar por un lado la adecuación al tipo y luego descubrir que se amolda a una eximente prevista por la ley. Si esasí, llegaremos a la conclusión de que la acción no es ilícita.

El esquema es muy simple y quizás por serlo resulte sospechosa su exactitud, y necesario profundizar en su problemática. Esa indagación deberá comenzar por encontrar el lugar en que residen los permisosconcedidos para actuar de la manera prevista en la Parte Especial del Código Penal sin incurrir,empero, en ilicitudes. Si la norma habilitante se encuentra en la Parte General ninguna duda cabe,siempre que la institución esté completa. Ello ocurre, por ejemplo, con la legítima defensa.

Si el Código Penal se limita a hacer una remisión al resto del ordenamiento jurídico, la búsqueda del precepto permisivo se hace más ardua. Así en el ejercicio legítimo de un derecho o en el cumplimientode un deber. Los ejemplos docentes tradicionalmente usados salvan la dificultad encontrando hipótesisobvias, que lo son porque están especialmente previstas, como es el caso del artículo 2218 del CódigoCivil. Pero no siempre la solución es tan simple. Si no se encuentra la permisión expresada de maneranítida, hay que realizar un esfuerzo de interpretación para hallar el por qué de una licitud que se intuye, pero que hay que demostrar.

2. La antijuridicidad material:

Es bastante común que en nuestro país se mencione el tema y se rechacen sus soluciones. Quizáshan influido las apreciaciones negativas de Soler, que en su momento se justificaban para la defensa del

Derecho Penal liberal ante la posibilidad de que se invirtiesen los términos de la ecuación: en lugar deampliarse la posibilidad de justificación, que se usasen las apelaciones a la antijuridicidad material paraextender la incriminación.

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Disipado ese peligro político y puesta la cuestión en el terreno exclusivamente jurídico,correspondería preguntamos si no es útil prolongar el estudio del tema de la justificación, utilizando lavía abierta por aquellos autores alemanes de principios de siglo.

Es frecuente el recuerdo de que ellos tuvieron que acudir a pautas supralegales por insuficiencias delantiguo código. Y también Soler expone que nuestra ley no tiene estos problemas: "si se considera queal afirmarse el carácter limitativo de las causas de justificación se ha partido de una premisa sóloformalmente cierta para nosotros", ya que el Código menciona el cumplimiento de la ley, el ejerciciode un derecho y el cumplimiento del deber. Estas justificantes tienen una extensión tan vasta que:"frente a ese enunciado resulta algo equívoco hablar del carácter exhaustivo de las justificantesenumeradas" (“Derecho Penal Argentino", T. 1, p. 312.).

Aparentemente la cuestión estaría resuelta. Pero de inmediato se ve que constituye apenas el inicio deuna solución, pues el intérprete tiene que ir más allá en multitud de hipótesis en las cuales no es posibleencontrar expresamente formulada la norma permisiva. Se puede acudir -como lo hace Soler- a lainterpretación sistemática: "Con ello, a mas de acordarse a la dogmática la función de interpretar yaplicar la ley, se dota a ésta de una elasticidad tan grande, que bien puede afirmarse que lo noalcanzado por ella es puro arbitrio y opinión". Y esta amplitud en el criterio toca las fronterasalcanzadas por quienes hablaron de la existencia de causas de justificación implícitas -no explícita- enla ley.

3. Un caso concreto: Lesiones causadas en los deportes.

Veamos ahora uno de los casos en los que, no obstante existir acciones típicas, el sentido jurídico seresiste a considerarlos ilícitos: las lesiones causadas en los deportes (Soler, Ob. cit.).

Se puede decir que la licitud deriva de que la actividad deportiva está autorizada con lo cual noquedarían cubiertos los juegos que, por ser novedosos, aún no cuentan con una especial autorización.Se puede decir que existen reglamentos cuyo acatamiento ampara el ejercicio del deporte de que setrate. Pero eso descartaría la licitud de los juegos espontáneos, que no respetan rigurosamente lasreglas. Se puede acudir a argumentos que, bajo el rótulo de interpretación sistemática no son muydistintos a las consideraciones materiales de aquellos juristas que en las primeras décadas del siglo pasado, buscaban por ese lado la frontera entre la licitud y la ilicitud.

Apelando a la amplitud de la interpretación sistemática, dice Soler que no es posible que el Estadosimultáneamente autorice las actividades deportivas y luego reprima como delitos los eventuales dañosque ya estaban presentes en ellas y fueron tenidos en cuenta al consentirse esa actividad. Nos permitimos subrayar el siguiente párrafo: "En consecuencia, la interpretación sistemática en el ámbitode la justificante no está circunscripta por el principio de reserva penal y la aplicación del procedimiento analógico es perfectamente lícita; no se trata en tales casos de interpretar la ley penal,sino la ley común, ya que ésta es la que nos debe decir si el hecho es o no ilícito".

4. Concluyendo:

Si es necesario hacer una interpretación sistemática que puede conducir a eliminar en algunassituaciones el valor indiciario de la tipicidad, es claro que la separación entre lo lícito y lo ilícito estaráallí donde las conductas dejen de ser convenientes para la convivencia social y se transformen en perjudiciales. Lo deseable es que la separación la haga el legislador, en reconocimiento precisamente alo que es útil a la sociedad y lo que no lo es; pero la ley no puede penetrar hasta los intersticios de lasacciones humanas.

Esto es particularmente notorio en los hechos culposos, en los cuales el legislador se limita a decir quees ilícita la acción imprudente o negligente; pero establecer qué se entiende por prudencia o diligenciaen el caso concreto depende de valoraciones que se extraen del derecho en su conjunto (cuando es

posible hacer una remisión expresa) o de la experiencia cotidiana de lo que es admisible o no lo es parael desenvolvimiento de la vida en comunidad.

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Hasta dónde llega el riesgo permitido y dónde comienza a ser violado el deber de cuidado, no siemprelo dice la ley y no es seguro que se lo logre descubrir, por más que se extienda la interpretaciónsistemática; intervienen en su caso pautas impuestas por la realidad social.

Por supuesto que estas indagaciones no son exclusivas del Derecho Penal. Se presentan en el DerechoCivil y en todas las ramas. Así el Derecho Comercial no tiene más remedio que mencionar unacategoría tan imprecisa como es la del "buen hombre de negocios" (art 59 de la ley de sociedades19.550) cuya "lealtad" y "diligencia" deben ser modelos de los administradores y representantes de lassociedades.

En fin: cada vez que las leyes emplean palabras cuya inteligencia implica una valoración, no hay dudaque el interprete vuelca en sus esfuerzos no sólo los conocimientos de la ley escrita (que le sonindispensables) sino también su intuición acerca de lo que es socialmente útil. Procura hacer coincidir las previsiones de la ley enderezadas a lograr lo que es conveniente para los miembros de lacomunidad, con su propia captación de ese sentido.

En ese momento queda determinado -en las situaciones especiales que rápidamente hemos esbozado- loque es lícito y lo que es un delito.

Pto. 1:

CONCEPTO:

Tal cual lo manifestáramos en la Lección 8, podemos definir a la ANTIJURIDICIDADcomo: una contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico.

Cuando la conducta típica no está amparada por ninguna de las “causales de justificación”, previstas enlos incisos 3º, 4º, 6º y 7º del Art. 34 del Código Penal, es decir:

e) Estado de necesidad,

f) Legítimo ejercicio de un derecho,

g) Legítima defensa propia,

h) Legítima defensa de terceros.

Cabe aclarar nuevamente, que para que la acción típica resulte además antijurídica no se requiere quesea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra“antijurídica”. Sino como contraria a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y precisamenteresulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.

Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la acción típica seenfrenta al orden jurídico, será precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aquél haquedado en la práctica configurado.

En consecuencia, la Teoría de la Antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y enqué casos, la realización de un tipo penal (en forma dolosa, culposa; comisiva u omisiva), no es

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contraria a derecho. Es decir, determinar cuándo el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico.

Es por lo tanto, una teoría de la autorizaciones de un comportamiento típico. Decir que uncomportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar ilícitamente.

Según la primera visión del concepto de “tipicidad”, el tipo penal se mantenía alejado de laantijuridicidad, en el sentido de que nada indicaba con respecto a la antijuridicidad. El tipo era objetivo,se decía que era avalorado. La circunstancia que una conducta fuese típica no tenía nada que ver conque sea antijurídica, eran dos cosas totalmente diferentes.

Pronto se vio que la única forma de definir un suceso como socialmente lesivo, necesitaba incluir en elámbito de la tipicidad ciertos componentes valorativos, es decir completamente normativos. Por ejemplo: el hurto es la apropiación de una cosa ajena, en este caso lo ajeno es un concepto valorativonormativo, o sea que el tipo contiene elementos descriptivos (que existen en el mundo como una cosa), pero también elementos normativos. Estos elementos normativos vienen preanunciando que la pretendida neutralidad de la tipicidad, con respecto a la antijuridicidad tiene que ponerse en juego,debido a que el tipo está en una relación mucho mas próxima a la antijuridicidad que la queoriginariamente se creía.

Hay valoraciones que las hace el derecho, como el ejemplo anterior, pero hay valoraciones que pertenecen a la actividad social, por ejemplo: qué es una exhibición obscena. La idea de obscenidad noestá en el mundo como una cosa, sino que se alcanza por comprensión o interpretación.

Así esta paulatina normativización de la tipicidad, concluyó por alejar definitivamente su definicióncomo un puro momento neutro o avalorado. Y si la tipicidad y la antijuridicidad no soncompartimentos estancos, es menester analizar de que forma se relacionan.

Existen o se reconocen tres posiciones preponderantes al respecto, a saber:

1) Teoría de la ratio cognoscendi: Sostiene que la tipicidad supone anticipar, preanunciar, o presumir antijuridicidad. Si una conducta es típica, hay buenas razones para suponer además que esantijurídica.

Pero puede suceder que la conducta típica se vea luego que es lícita, o sea, no antijurídica (relaciónaparente). Ésta es una presunción juris tantum, por ejemplo: cuando alguien mata en defensa propia.

2) Teoría de la ratio essendi: (razón esencial) Si la conducta es típica es antijurídica. Con arreglo aesta posición afirmar la tipicidad es afirmar la antijuridicidad. El legislador sólo puede haber tipificadoconductas ilícitas.

Sin embargo la lógica de esta posición se destruye cuando inmediatamente se sostiene que puedeconcurrir una causa de justificación. Es decir, lo que se afirma en un momento se niega en otro, por esose dice que esta teoría es contradictoria.

El derecho penal emplea normas como vehículos para evitar ciertos hechos socialmente lesivos, por loque hay algo de cierto en esta teoría: el legislador sólo puede definir como típico aquellos que es ilícito, pero esto se podría sostener desde la teoría de los elementos negativos y no desde la ratio essendi.

3) Teoría de los elementos negativos del tipo: El legislador se encuentra limitado por variablesconstitucionales. Una de las formas de concebir el proceso de tipificación, si se tipifica una conducta por su lesividad social, es a través de la teoría de los elementos negativos. La tipicidad objetiva no sólorequiere de elementos positivos referentes a la persona, a la víctima, a la imputación objetiva, a la

causalidad, etc., sino que posee también elementos negativos, vale decir elementos que no debenconcurrir para que la conducta sea típica.

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Por ejemplo, para que se tipifique un homicidio los factores objetivos que deben darse, es que el autor mate a otro, y que esa muerte se pueda imputar después en la fase subjetiva del tipo, que es elconocimiento de que concurren los requisitos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutarlo, esto en lavisión ortodoxa tradicional que sólo distingue entre tipo objetivo y subjetivo, todo esto con elementosnegativos y no positivos.

La teoría de los elementos negativos del tipo dice, como la teoría tradicional, que hay elementos quedeben concurrir pero además hay elementos que no deben concurrir. Para esta teoría la norma diría: "tuno debes matar, salvo que te agredan". Sólo es típica la conducta que no incluye los presupuestoobjetivos de la causa de justificación. La conducta justificada va a ser una conducta atípica, no típica y justificada.

Los postulados de esta teoría podrían resumirse a través del siguiente esquema:

inicioPto. 2:

NATURALEZA VALORATIVA O IMPERATIVA DE LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES:

El derecho penal emplea normas como vehículos para evitar que se produzcan ciertos hechossocialmente lesivos. Se trata de ciertos estándares de conductas impuestos por la sociedad y con elobjeto de hacer posible la convivencia en ella.

La muerte, por ejemplo, es un hecho desvalorado que se intentar evitar, aunque existan factoresexternos que igualmente la producen (ej.: un terremoto) y que el derecho no puede evitar. Enconsecuencia, el legislador puede proteger la vida prohibiendo que maten a las personas, por otras personas, pero no puede maniatarlos, inhibirlos de portar armas, prohibirles se reúnan, etc., porque deesa forma se desintegraría la sociedad.

Con lo cual la norma jurídico-penal resulta una norma de conducta, o directiva de conducta, que intentainfluenciar lo que es bueno y que se debe respetar.

Puede ser que junto a una norma prohibitiva (ej.: no debes matar), coexista una norma permisiva que permite hacerlo (ej.: salvo frente a un agresor). Ahora bien, ¿estas dos normas pueden coexistir pacíficamente?.

La mayoría de la doctrina sostiene que sí, la norma permisiva neutraliza los efectos de la norma prohibitiva. Mientras otros entienden que no, son los que participan de una construcción total detipicidad, para ellos las llamadas normas permisivas no son normas, son sólo delimitaciones negativasde las normas ya existentes. Si una norma permite en concreto lo que otra prohibió en abstracto, es queen realidad nunca se prohibió la conducta realizada (ejemplo: lesionar a otra persona en defensa propia).

El método según el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad, consiste en la constatación deque la conducta típica no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) enninguna parte del ordenamiento jurídico (no sólo en el derecho penal). Por ejemplo: si alguien lleva suautomóvil a reparar a un taller mecánico y no paga la reparación, el dueño del taller puede retener elautomóvil realizando una conducta que es típica (Art. 173 inc. 2 del código penal), pero no antijurídica porque esta amparado por un precepto permisivo que proviene del derecho privado (derecho deretención Art. 3939° del derecho civil).

Para evitar este equivoco hay quienes sostienen que la norma es una sola, cuando la norma prohibe, prohibe en serio, no es que prohibe en abstracto y permite en concreto. Para esta teoría el que mata en

defensa propia actúa de manera atípica, no es que actúe de manera típica y justificada. Welzel objetóesta teoría diciendo que entonces da lo mismo matar a un hombre con justificación, que matar unmosquito, ya que las dos conductas son atípicas.

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Ante la crítica de Welzel, quienes coinciden con esta teoría la refutan de la siguiente manera:

A. Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar a un agresor (por mas que se tratede un hombre), porque cuando éste se convierte en agresor pierde con ello la protección de su bien jurídico y se expone a que el agredido lo agreda.

B. La circunstancia de que sea típico o atípico, se basa en una razón bastante carente de sustento enalgunos casos. Parte de una premisa falsa "que todas las conductas típicas son malas y que todas lasconductas atípicas son buenas", pero esto no es así.

Pto. 3: “ El Bien Jurídico como interés penalmente tutelado”

Como ya dijimos, las normas jurídico-penales son normas de conducta dirigidas a los ciudadanos paraque éstos se inhiban de realizar acciones lesivas a bienes jurídicos relevantes. Las normas primariasestán dirigidas a todos y las normas secundarias están dirigidas a otros sujetos (los jueces), para quedada la infracción, culpable, de las normas primarias, se castigue el hecho.

Lo que hallamos en el Código Penal -Libro Segundo- son las normas secundarias, la norma primaria sededuce del texto de la norma secundaria que ésta expresa. En consecuencia, la norma secundaria esnorma de sanción y la norma primaria es norma de conducta.

La adecuación social:

La antijuridicidad desaparece cuando una conducta es socialmente adecuada, decía Welzel. Larepetición de una conducta hace que ésta sea socialmente adecuada. También hay una adecuaciónsocial cuando una norma hace que la gente se abstenga de realizar determinadas conductas. La acción para ser típica supone adecuación objetiva y subjetiva, pero también antinormatividad, es decir que estéen contra del imperativo que surge del delito de que se trate.

El peligro es que las prohibiciones se transfieran del derecho a la ética, y por la ética se generen prohibiciones si ésta considera a una acción socialmente inadecuada, perdiéndose con ello la seguridad jurídica.

El consentimiento:

¿Qué ocurre si el titular del bien jurídico lesionado presta su consentimiento –implícita oexplícitamente- para que tal lesión se produzca? Ello traerá aparejado: ¿la exclusión de la tipicidad o dela antijuridicidad?.

Nuestro Código Penal, como la mayoría de los códigos en el Derecho Comparado, no regulan losefectos justificantes del consentimiento del titular del bien jurídico lesionado. Con lo cual, elconsentimiento resulta obra del derecho consetudinario.

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En cuanto al ámbito en el cual éste actúa, para algunos autores el consentimiento constituye unahipótesis de eliminación de la tipicidad; mientras que para otros resulta una hipótesis de eliminación dela antijuridicidad.

Pero en realidad (y para la opinión mayoritaria), lo que excluye el consentimiento en todos los casos esla propia tipicidad. Por ejemplo: en el caso del delito de violación de domicilio, el artículo 150 exigeque quien entrase en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, lo haga “contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo”. De locontrario no quedará configurado el ilícito y se tratará de una conducta atípica.

Cabe aclarar que el consentimiento no tiene eficacia general. Es decir, el consentimiento noes válido en todos los casos, sino que para ser tal dependerá del poder de decisión sobre elmantenimiento de cada bien que el orden jurídico le confiera a los particulares. Así verbi gracia: noserá válido el consentimiento para ser “reducido a servidumbre o a otra condición análoga” (art. 140C.P.), ni para ser torturado por funcionarios policiales (art. 144 tercero C.P.).

Principio de insignificancia:

Entre las circunstancias capaces de eliminar eventualmente la antijuridicidad, se encuentra el principiode insignificancia. El cual exige que las normas que contienen prohibiciones, contengan también unavaloración cuantitativa o cualitativa de importancia en orden a la lesión que se hace sobre el bien jurídico de que se trate, a los efectos de considerar que esa acción es contraria al ordenamiento jurídico.

El obrar irrelevante:

Se trata de cualquiera de las actividades licitas o ilícitas, como caminar, mentir, dejar de cumplir unaobligación (siempre que no sea una estafa), etc., que resultan de ningún valor para producir consecuencias penales.

Todo este tipo de “ilicitudes”, por así decirlo, no lo son realmente tales desde el punto de vista jurídico penal.

Pto. 4: “Las causas de justificación”

Tipos permisivos:

Existen situaciones en las cuales el legislador penal permite o autoriza dañar un bien jurídico, se trata precisamente de los aquí llamados tipos permisivos.

Siempre los tipos permisivos se confrontan o necesitan un par, sólo se permite lo que previamente está prohibido. Esto es así para la doctrina dominante, y no para quienes sostiene la teoría de los elementos

negativos del tipo.

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LOS Fundamentos Político Criminales DE LAS JUSTIFICANTES:

¿Cuáles son las razones para que el legislador permita que alguien interfiera en la esfera jurídica de untercero lesionando un bien jurídico, y no merezca pena alguna? ¿Por qué razón a quien ejerce underecho, aún provocando un mal, debe protegérselo para que siga ejerciendo ese derecho?.

Originariamente, las denominadas “Teorías monistas”, la primera de ellas de Meth y Von Listz,sostienen que el derecho permite ciertas agresiones a bienes jurídicos porque lo estima un medioadecuado para el logro de un fin. Pero como esta fundamentación resultó insuficiente, se intentaronotras explicaciones posibles, tales como que: se justifica la existencia de tales causales porque mediantela conducta amparada se provoca mayor provecho que daño social, es decir, se sacrifica un bien paraevitar un mal mayor.

Mientras que las llamadas “posiciones pluralistas”, se basaron en otros argumentos: las causas de justificación están regidas dentro de ciertos límites o principios políticos criminales, dependientes del juego de dos conceptos fundamentales. Tales como: a) el principio del interés preponderante y, b) laausencia de interés. Se considera interés preponderante cuando, existiendo distintos valores que preservar, prevalece el bien más importante. La ausencia de interés permitiría entonces, explicar elámbito del consentimiento con causa eximente de pena. Si alguien consiente la agresión del bien jurídico, se entiende que no hay interés de su parte en protegerlo, y consecuentemente tampoco delEstado de proteger el bien jurídico que se está agrediendo. Esto explicaría las causas de justificaciónque suponen el estado de necesidad y la legítima defensa, y el consentimiento donde no hay ningúninterés porque el titular decide renunciar.

La insuficiencia de estas explicaciones y su pobreza conceptual, provocó la búsqueda deotros fundamentos políticos criminales de las justificantes. Así Roxin enumera cuatro principios:

o Principio de autoprotección: el Estado en la situación de agresión, no puede acudir en misalvamento, por lo que me permite rechazar la agresión. Acorde en consecuencia para fundamentar la“Legítima Defensa”;

o Principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la justificación a una utilizaciónmoderada, regida por la máxima de la proporcionalidad: no agredir a un individuo a cualquier costosino dentro de lo necesario para neutralizar el peligro.

o Principio de mantenimiento o prevalecimiento del derecho: según este principio las causas de justificación o alguna de ellas, están orientadas a hacer prevalecer el derecho frente a la transgresión por un infractor. Es decir frente a una agresión injusta, la defensa tiende a restablecer el derecho.

o Principio de autonomía de la víctima: limita las acciones justificantes exigiendo que se respete elámbito de libertad del ser humano, siempre que éste no sea el causante del riego que amenaza el bien jurídico.

Todos ellos son principios materiales, es decir, cuya combinación, preludio, e intensidad,dependen de cada causa de justificación en particular. De modo tal que, podrá preponderar uno más queel otro, pero siempre estarán presentes algunos de ellos para que la causa de justificación sea tal.

LECCIÓN 13

La Causas de Justificación en particular

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RESEÑA:

· Pto. 1: La Legítima Defensa. (págs. 2/9)

Fundamento. Requisitos. Bienes defendibles.

Las denominadas legítimas defensas privilegiadas.

Jurisprudencia (pág. 9/10)

“Límites de la legítima defensa” –Conferencia del Dr. Marco Antonio Terragni- (págs. 10/14)

· Pto. 2: El Estado de Necesidad. (págs.14 /23)

Fundamento, naturaleza, clases y requisitos.

El conflicto de bienes iguales.

Estado de necesidad justificante y disculpante.

Resumen. (págs. 23/25)

Pto. 3: Colisión de deberes. (pág. 20)

· Pto. 4: El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. (págs. 21)

· Pto. 5: El exceso en las causas de justificación.

· Pto. 6: Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito.



1 1 Cap.III (B,2,aa) 2 T. IV –P. Seg-(Cap. XXVI)

2 y 3 1 Cap.III (B, 2,bb y 3,aa) 2T.IV(Cap.XXVII) y T.V (Cap. XXXII) -P. Seg.-

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4 2 T.IV -P. Seg -(Cap XXVII,p.II)

5 2 T.IV -P. Seg.-(Cap.XXVII,p.III)

6 1 Cap.III (B, 2,ee)

2 T.V (Cap.XXXII)

Pto. 1: “La legítima defensa”


Para comprender el tema de la legítima defensa (como el de las demás causales de justificación) debemos posesionarnos en el tercer escalón o categoría de la teoría estratificada deldelito, es decir, la antijuridicidad, que acabamos de estudiar en la lección anterior.

Como ya dijimos, cuando la conducta no está amparada por ninguna “causa de justificación”será además antijurídica. Entonces, será menester determinar cuáles son esas causas y si han o noexistido en el caso específico. De acuerdo a los incisos 3°, 4°, 6° y 7° del artículo 34 del Código Penal,dichas causales pueden ser:

ART. 34: “No son punibles...”

Inc. 3°: ESTADO DE NECESIDAD: “... El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a queha sido extraño”.

Inc. 4°: LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO: “... El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo”.

Inc. 6°: LEGÍTIMA DEFENSA – PROPIA: “... El que obrare en defensa propia o de sus derechos,siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional delmedio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que sedefiende...”.

Inc. 7°: LEGÍTIMA DEFENSA – DE TERCEROS: “... El que obrare en defensa de la persona oderechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercerodefensor”.

Limitándonos por ahora exclusivamente a los incisos 6° y 7° del Art. 34, realizaremos un análisisexegético de los mismos a fin de indagar la figura de la legítima defensa, o “defensa necesaria” comoveremos más adelante prefiere denominarla Bacigalupo.

Como anotáramos, el artículo 34 comienza diciendo: “No son punibles:...”, y en concordancia con elloel inciso 6° agrega:

“... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientescircunstancias:...”

De este modo nuestra ley regula el caso de la legítima defensa propia o de derechos propios, lo queimplica la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico, incluso aquél que no se halla penalmente tutelado.

Históricamente esta figura penal nació unida a los delitos de homicidio y lesiones, y permaneció así enlos códigos antiguos. Pero en las legislaciones contemporáneas se acepta la posibilidad de justificar ladefensa de cualquier bien jurídico. Sin embargo, Bacigalupo encuentra una excepción a esta regla

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cuando se trate de una agresión a bienes del Estado, es decir, a la patria, a la esencia de la nacionalidad,al ordenamiento constitucional, etc. En estos casos, según dicho autor, no se admitirá la legítimadefensa pues sólo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en la misma Constitución.

El fundamento de la legítima defensa propia radica, siguiendo las enseñanzas del Dr. Zaffaroni, en lamáxima: “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”. O dicho de otro modo por Bacigalupo: “elderecho no necesita ceder ante lo ilícito”.

Por otra parte cabe acotar la naturaleza “subsidiaria” de esta causal, ya que en la medida en que hayaotro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes tutelados, no es aplicable el tipo permisivo.

El inc. 6° del Art. 34, continúa con la enumeración de los tres requisitos que deben concurrir para quese configure la legítima defensa, los cuales requieren ser estudiados separadamente:

“... a) agresión ilegítima;...”

La agresión ilegítima es la conducta antijurídica del que agrede. Tanto la agresión como la defensadeben ser conductas en el sentido que le atribuye la teoría del delito al término. Es decir, deben partir voluntariamente de un ser humano. La defensa frente a animales, por ejemplo, no está regulada comolegítima defensa sino por otra causal: el estado de necesidad.

Además, la agresión puede ser activa (acción) o pasiva (omisión). Y en lo que concierne a laintencionalidad o no del acto encontramos discrepancias entre los dos autores antes mencionados.Mientras que Bacigalupo afirma que aquél puede ser intencional o negligente. Zaffaroni sostiene que serequiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible para él la agresión culposa.

Existirá también agresión –según Bacigalupo- cuando el agresor sea inimputable. Pero en este caso, elderecho de defensa no es pleno, sino que el agredido deberá intentar seriamente eludir la agresión antesde hacer uso de este derecho. En todos los restantes supuestos, el agredido no está obligado a eludir laagresión, no está obligado a huir.

La agresión será antijurídica cuando sea contraria a derecho, sin que se requiera que se típica, ni menosaún que constituya un delito. Pero, ¿cuándo resultará contraria a derecho?. Se han dado dos respuestasdiferentes: a) cuando el agredido no está obligado a tolerar la agresión (Beling); b) cuando se trate deuna acción no autorizada (Welzel, Samson, Stratenwerth).

En la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables, por consiguiente puede concluirse que:no habrá agresión antijurídica cuando el agresor obre justificadamente.

“... b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;...”

Ello significa que la defensa debe ser necesaria, razón por la cual Bacigalupo no habla específicamentede “legítima defensa”, sino de “defensa necesaria”. Ya que si bien considera que la primer terminologíaes correcta, prefiere la segunda porque ésta tiene en cuenta que la defensa sólo es legítima si esnecesaria.

Para establecer si la defensa es o no necesaria, el autor citado propone recurrir a un método hipotético-comparativo. Consistente en pensar qué comportamientos podía ejecutar el agredido para impedir laagresión y tomar en consideración aquél que habría causado menos daño. Verbi gracia: “A” puedeevitar la agresión de “B” dándole con un bastón en la cabeza o utilizando un arma de fuego, el menor daño lo causaría –en este caso- empleando el bastón para defenderse, y siendo la defensa igualmenteefectiva. Por lo tanto, aquí debe admitirse únicamente como legítima defensa la acción de defenderse

con el bastón, y no la de utilizar el arma de fuego.

Además de necesaria, la defensa debe ser racional, debe adecuarse al fin de repeler la agresión. El principio es que: “no se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar la agresión y el

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que ésta habría causado si se hubiera concretado”. Un ejemplo: una mujer puede repeler un intento deviolación con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Peroesta regla reconoce a su vez dos excepciones:

No se admite un derecho de defensa cuando entre la lesión que se causa y la que habría causado laagresión, existe una desproporción exagerada. Ej.: para evitar el hurto de un objeto de escaso valor se producen lesiones gravísimas al agresor (la pérdida de una mano, etc.).

No se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas relaciones personales, por ejemplo: padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc. En estos casos, similar alo que ocurre cuando el agresor es un inimputable, el agredido deberá recurrir a medios que eviten laagresión de una manera suave, aunque el medio sea inseguro. Ej.: el marido no tiene derecho a matar asu mujer para impedir que ésta lo abofetee.

Finalmente, no es necesario que la agresión se haya iniciado. La ley establece que la defensa puede ser tanto para impedirla o repelerla. Se repele cuando la agresión ya se ha iniciado. Pero seimpide cuando aún no ha tenido comienzo. Además, doctrina y jurisprudencialmente, se exige que laagresión sea actual o inminente. La inminencia importa una indudable cercanía, una inmediatez, con elinicio de la agresión. Y resulta fundamental tener presente que, una vez terminada la agresión, cesatambién el derecho de defensa.

“... c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”

La ley exige que quien se defiende, es decir, quien está siendo agredido ilícitamente, no hayaestimulado previa y suficientemente a tal agresión. De lo contrario, perderá su derecho de defensacompleto.

Por ello, el que ha provocado de manera suficiente a su agresor, sólo tendrá el derecho limitado dedefensa que se le reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad (ebrios, enfermosmentales, niños, etc.).

En teoría se discute si la provocación debe ser intencional o si basta que haya ocurrido por descuido.Según Soler, el requisito de intencionalidad sería “superfluo”, toda vez que lo que realmente importa esque la acción (provocación) justifique la agresión.

Opinión que comparte Bacigalupo, quien afirma que en virtud de que la provocación debe ser además:suficiente, es indiferente que sea intencional o no.

Resulta interesante mencionar en el ámbito del Derecho Comparado, que este requisito de falta de provocación suficiente ha sido eliminado por los Códigos Penales de Colombia y Costa Rica, por ofrecer grandes dificultades de interpretación. Tendencia que resulta recomendable para los futurostextos legales.

Para concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el conocimiento de la situación dedefensa, es decir, el reconocimiento de la agresión y la finalidad de defenderse.

“Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare elescalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habilitado o desus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que hayaresistencia.”

El segundo y tercer párrafo del inciso 6º del Art. 34 regulan casos especiales de: “Legítima Defensa

Presunta”. Conteniendo una regla respecto a la intromisión de un extraño en casa ajena: en estossupuestos, probados los extremos que la ley menciona, se presume juris tantum que ha mediadolegítima defensa. Se plantea aquí una presunción legal de necesidad de defensa, aunque no lo sea,considerada ex-post.

199

Para Bacigalupo, es dudoso que se trate de una regla relativa a la justificación. En verdad, deberíainterpretársela como que en ella, se presume la inevitabilidad del error sobre la circunstancia de unacausa de justificación. Por lo tanto, para este autor se trataría de un caso de atipicidad legal y no deantijuridicidad.

De todas formas, esta regla, común también en otros códigos latinoamericanos, tiende a desaparecer denuestras legislaciones.

Finalmente analizaremos el Inc. 7º del Art. 34 del C.P., el cual versa:

“... El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstanciasa y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la deque no haya participado en ella el tercero defensor”.

La legítima defensa no es únicamente “propia”, sino que también se puede defender a terceros (sean parientes, conocidos o extraños). El fundamento de ello continúa siendo –al igual que en la legítimadefensa propia- el principio de que: “nadie está obligado a soportar lo injusto”.

Este último inciso extiende el tipo permisivo a la “defensa de terceros”, cuando se den las mismascircunstancias previstas para la “defensa propia” (remisión expresa al inc. 6º). La única diferencia conésta última radica en la provocación, mientras que quien provocó suficientemente no puede defenderselegítimamente, puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación. Elsolo hecho de que el tercero conozca la provocación, no lo inhabilita para defender legítimamente alagredido.

En lo que respecta al Derecho Comparado, el Código Penal colombiano se refiere a la defensa deterceros en su Art. 29, Inc. 4º, y el Código Penal español lo hacía hasta la reforma de 1983. Mientrasque el Código Penal venezolano no prevé la defensa del tercero, pero esta forma de defensa necesariaresulta también justificada porque el que toma parte en un acto lícito, no obra antijurídicamente.

JURISPRUDENCIA:

Todo el contenido teórico del tema que hasta aquí hemos venido desarrollando, es factible de ser aplicado a casos concretos y verídicos que se han planteado en los tribunales de nuestro país. Tan sóloa modo de ejemplo podemos citar dos de ellos:

1º Caso: “Iglesias, Sergio M.” Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Goya (Corrientes),13/02/1997, La Ley Litoral, 1998-I-200.

Temas que aborda:

elementos de la legítima defensa,

agresión ilegítima,

peligro ocasionado por la agresión,

actualidad de la agresión,

200

falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende,

supuesto que no configura legítima defensa.

2º Caso: “Heredia, Carlos W.” Tribunal Oral Criminal Nº 23, Bs. As., 30/05/1996, La Ley,1998 –E-311.

Temas que aborda:

· elementos de la legítima defensa,

· agresión ilegítima,

· actuación de funcionarios policiales.

Con nota a fallo: “Síndrome del maleante e intervención policial drástica”. Por JorgeAlberto Sandro.

LÍMITE DE LA LEGÍTIMA DEFENSA[291]

Como ustedes vieron en el programa, yo elegí los límites de la legítima defensa y lo hice pensando enel Ingeniero Santos. Miren qué cosa tan extraña, una institución que tiene una ascendencia milenariaque mencionan prácticamente todas las legislaciones históricas, que tiene una mención muy precisa enlas partidas de Alfonso el sabio, que figura en nuestros proyectos de códigos penales anteriores al primer Código de mil ochocientos ochenta y seis, que figura en el Código veintiuno, actualmentevigente todavía, sin reformas en este sentido. Toda esta historia haría pensar que es innecesario volver ala institución tan conocida, tan examinada, tan estudiada, tan aplicada por los Tribunales Nacionales.Sin embargo, esta institución de la legítima defensa tiene aristas que permiten no solamente repasar todo el Derecho Penal sino trazar líneas de Política Penal muy definidas.

Los distinguidos letrados presentes, los funcionarios que nos acompañan, los colegas y 105 alumnostambién, nuestros alumnos de la facultad local disimularán que yo haga una especie de repaso sobre losrequisitos de la legítima defensa, tal cual figuran en el Código Penal, haciendo algunos comentariosvinculados a la introducción que acabo de efectuar.

En primer lugar tenemos que preguntarnos el por qué la legítima defensa es una causa de justificación.Por qué se da una circunstancia para el profano, paradójica que alguien pueda cometer un acto típico,es decir previsto por la Ley Penal como delito y sin embargo que no solamente resulte impune, sinoque además resulte legítimo su obrar. Quiere decir que alguien puede matar, por supuesto que es elcrimen más horrible, puede lesionar y puede realizar otros actos de menor entidad y cuantíalegítimamente, pero sobre todo llama la atención que se puede matar legítimamente. Y bueno, esocausa un primer impacto, muy grande, cómo es posible que alguien esté legitimado para matar.

Las explicaciones pueden provenir de varios andariveles y no vamos a hacer un repaso acá de losfundamentos de la legítima defensa, pero interesa al objeto de esta reunión, que se sostiene que lalegítima defensa es una posibilidad que se le brinda al ciudadano cuando el Estado no puede acudir pronta y eficazmente para resguardar sus derechos, que son puestos en peligro. Entonces fíjense quedicho ésto, ya está la primera conexión con el mundo actual y las circunstancias argentinas, quiere decir que hay una institución que sustituye al Estado en funciones que el Estado no puede desempeñar.

El Estado no puede proteger a todos, porque evidentemente hay que, por lo menos desde mi óptica,tener conciencia de que el Estado interviene subsidiariamente porque todo lo profundo e importantesurge de la propia sociedad.

201

La sociedad argentina tiene en estos momentos problemas muy serios que no son problemas del Estado,son problemas de la sociedad y bueno, como el Estado no puede acudir entonces en defensa de los inte-reses que están en peligro, esta institución de la legítima defensa posibilita justificar un acto típico.

El primer problema entonces a plantear es: la inseguridad que hoy se vive en nuestro mundo argentino,la impotencia que tiene el Estado para actuar en todos los casos la disgregación que está sufriendo lasociedad argentina, la falta de respeto mutuo por los derechos de cada uno. Podrían pensar que estafrontera que posibilita el articulo treinta y cuatro del inciso sexto del código penal puede ser ampliada,o sea que dentro de la elasticidad que tiene obviamente la interpretación de la Ley, podría el ciudadanoestar más amparado hoy para defender sus derechos por sí mismo que en otras épocas que la sociedadtenía otras características de respeto mutuo y que el Estado cumplía con mayor eficacia la función primordial que tiene asignada de custodiar la tranquilidad pública.

Sin embargo a mí me parece muy peligroso que nuestro cuerpo social, nuestros conciudadanosconsideren que el ámbito de la legítima defensa está ampliado, no puede estar ampliado, porque nosolamente ninguna legislación puede interpretarse de tal manera que se pueda evadir del límite estrictoque marca la Ley, sino que tampoco es política criminalmente aceptado que la gente se haga justicia por propia mano.

Entonces me parece que es deber, en este caso lo asumo yo, naturalmente, pero me parece que todos losque estamos acá en este recinto tenemos que compartir este deber de transmitir a la sociedad unmensaje que contrariamente a lo que ocurre cuando algunos medios de prensa se solazan con brindar una información como aquella dramática del Ingeniero Santos, están dando la idea de un auspicio a ladefensa privada propia, a la justicia por propia mano.

Nosotros tenemos la obligación de ponerle frenos a esa actitud que puede llegar a límitesinsospechados.

Entonces, éste es un primer límite a la legítima defensa que es la comprensión total del instituto queesto si bien es una causa de justificación conforme a la doctrina, lo considera, no es un permiso, en estotengo que desde el punto de vista doctrinario ya, contradecir una expresión de mi distinguido amigoEugenio Raúl Zaffaroni, que utiliza la expresión "tipos permisivos", para calificar lo quetradicionalmente se entiende como causa de justificación. No es que haya un permiso para matar, loque podría significar un alivio de la conciencia del que mata en legítima defensa, es lamentable queesto ocurra y cuando ocurre, son estrictas las condiciones que la Ley pone para que el individuo quehaya obrado así pueda ver justificado ante la justicia su acto.

Pero a parte de este primer enfoque sobre la legítima defensa, por supuesto muy sucinto, me parece primordial analizar el primer requisito de la legítima defensa, aunque sea el primero. El Código diceque es posible la defensa propia o de terceros, siempre que concurran tres requisitos y el primero esagresión ilegítima y es notable, pero lo vemos en las mesas examinadoras, en las cátedras de derecho penal, lo vemos cuando lo interrogamos al alumno de este tema, que esa idea de agresión, la sola pa-labra de agresión es conflictiva y difícil de definir, porque lógicamente cuando alguien tiene que dar una idea de agresión, lo que puede usar son algunos sinónimos que generalmente se circunscriben alataque.

Sin embargo, la palabra agresión tiene una importancia muy grande en el mecanismo de la Ley, porquesegún sea el concepto que se tenga de agresión, podrán o no funcionar los otros mecanismos de lalegítima defensa. Si nosotros entendemos por agresión cualquier acto de un tercero que de algunamanera nos ocasiona algún perjuicio, puede habilitar y dar paso a la posibilidad de que aparezcan losotros requisitos de la legítima defensa, cualquier acto que nos moleste y esa no es la idea de la Ley, noes la idea de la Ley que cualquier acto que no nos complazca puede dar lugar a que se reaccione. Deallí que el nivel de tolerancia de una sociedad, que la Ley admite, puede ser buscado y encontradosolamente con el uso exacto del alcance de la palabra agresión.

Para terminar, yo creo que para que exista agresión, el peligro que corre el bien jurídico tiene que ser realmente importante, no cualquier circunstancia que nos desagrade puede ser agresión. Yo podría, para

ser más claro, ejemplificar esto, pero seguramente abusaría de la paciencia de ustedes y además deltiempo que nos hemos asignado a cada uno.

202

Pto. 2: “El estado de necesidad”


Fundamento, naturaleza, clases y requisitos:

Art. 34, Inc 3°, C.P. "No son punibles ...

El que causare un mal, para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño".

El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el mal porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la que el conflicto fáctico leimpone una elección. Por lo tanto, y a diferencia de la Legítima Defensa, en que la consideración de losmales sólo tiene valor correctivo para los extremos cuando se excede la racionalidad, aquí la ponderación de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital.

Fundamento:

(Zaffaroni) Necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en unasituación no provocada de conflicto extremo.

(Bacigalupo) El interés preponderante que con la acción se salva.

Clases:

Según Bacigalupo hay dos formas de Estado de Necesidad:

*por colisión de intereses ( o de "bienes jurídicos", según la opinión tradicional, entre ellos: Zaffaroni),y

*por colisión de deberes jurídicos.

Analizaremos cada una de ellas:

203

1- "Estado de Necesidad por Colisión de Intereses":

Esta situación se caracteriza por la inminente pérdida de un interés o bien jurídico y la posibilidad desalvar el interés de mayor valor, sacrificando el de menor valor.

Requisitos:

1°) Elemento Subjetivo: CONOCIMIENTO de la situación de necesidad y VOLUNTAD (finalidad) deevitar el mal mayor.

No interesa aquí que el mal mayor se haya evitado efectivamente, basta con que la conducta típica semuestre ex ante como adecuada para evitarlo.

2°) Mal: la afectación de un bien (o interés) jurídico. El titular de ese bien puede ser quien realiza laconducta típica, un tercero, o incluso el mismo que sufre el mal menor.

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acciónhumana (antijurídica o no).

Ej.: actúa en estado de necesidad justificante tanto el que viola un domicilio para escapar de unsecuestro, como el que lo hace para refugiarse de un ciclón.

Entre las fuentes naturales generadoras del mal, se encuentran las propias necesidades fisiológicascomo el hambre o la sed. El hambre da lugar a un caso particular de estado de necesidad, conocidocomo hurto famélico[292].

En tanto que, la miseria, cuando no configure un caso de estado de necesidad justificante por noconcurrir los requisitos del Art. 34, inc. 3°; igualmente será considerada como una de las pautasgenerales para atenuar la cuantía de la pena, tal cual lo previsto en el Art. 41, inc. 2.

3°) Mal Inminente: el mal o peligro debe ser "inminente", puede producirse en cualquier momento, sinque sea necesario que ocurra en un segundo, basta que se tenga certeza de que tarde o tempranoindefectiblemente ocurrirá.

4°) Mal Inevitable de otro modo menos lesivo: Este requisito no se encuentra expresamente establecido por la ley, pero se deriva de la naturaleza misma del Estado de Necesidad, porque de ser el mal evitablede otro modo menos lesivo, el mal causado no sería "necesario".

La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser "necesaria" para lasupervivencia del interés que se salva. Por lo tanto, la acción no srá necesaria si el peligro podríahaberse evitado de otro modo sin lesionar el bien jurídico.

Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificación. Lanecesidad de la acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima defensa.

5°) El Mal Causado debe ser Menor que el que se quiere evitar: o dicho de otro modo y tomando las palabras del Dr. Zaffaroni, “el bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado”.

La determinación del MAL MENOR o del BIEN DE MAYOR JERARQUÍA es problemática. Según la postura tradicional (dentro de la que se encuadra Zaffaroni) debe estarse a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión, proporcionada por la tabulación de la parte especial delCódigo Penal. Como por ejemplo: vida y propiedad, propiedad e integridad corporal, honor y libertad,etc. Como así también debe considerarse la cuantía de la lesión amenazada, determinable en cada casoatendiendo a las penas conminadas y a la extensión concreta del daño o peligro.

Contra este “Principio de la ponderación de bienes”, se ha propuesto un punto de vista más amplio: el“Principio de la ponderación de intereses” (Bacigalupo). En concreto, esta perspectiva parte de laestimación del estado de necesidad como un conflicto de intereses, y no sólo como un conflicto de

204

bienes jurídicos. Sosteniendo además, que la consideración de los intereses en juego requiere tomar encuenta también otros factores que rodean al conflicto de bienes.

De allí surge la llamada: “Teoría de los Intereses Jurídicos”, la cual formula tres reglas para determinar la diferencia valorativa de los mismos, a saber:

En primer lugar se debe tener en cuenta: la relación jerárquica de los bienes jurídicos que colisionan.Lo que deberá deducirse de la totalidad del ordenamiento jurídico. Ej.: la relación entre la vida y la propiedad, la verdad documental y el honor, etc. En principio, queda excluida la justificación medianteel estado de necesidad de acciones que importen la muerte de otro.

Luego: el merecimiento de la protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación socialconcreta. Ej.: la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquía (según la pena conque los códigos penales amenazan la lesión de cada uno de estos bienes jurídicos) que la vida humanaen gestación. Sin embargo, la práctica del aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutándolacontra la voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de necesidad. La sola preponderanciade un interés no es suficiente para la justificación, además se requiere un juicio sobre la adecuaciónsocial del medio utilizado para resolver el conflicto de intereses.

Finalmente: la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial. No cualquier diferencia, sólo aquélla que resulte marcada, considerable, a favor del interés que se salva. Quedaexcluida del estado de necesidad una colisión de intereses en que la salvación de uno de ellos requierala lesión de un bien jurídico altamente personal, como la vida, la integridad física, el honor, etc. Ej.:extraer un riñón a una persona para transplantarlo a otra y así salvarle la vida. En este caso, la vidasalvada es de mayor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los bienes individualesexcluye la posible aplicación del estado de necesidad justificante. Además de que faltaría lacaracterística de “diferencia valorativa esencial” que estamos analizando.

En principio, son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos. Sin embargo,cuando el bien en cuestión es la vida humana, el estado de necesidad justificante no podrá amparar nunca a la conducta homicida, porque una vida humana siempre vale para el derecho tanto como otra,no pudiendo cuantificarse los males tampoco por el número de vidas humanas en juego. Aunque seauna vida la sacrificada para salvar mil, lo cierto será que esa vid ha sido usada como medio. Y, segúnlos principios relativos a la dignidad humana, el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio,ni siquiera para salvar a otro. De allí que cuando los bienes jurídicos que colisionen en la situaciónconcreta sean vidas humanas, no puede imponerse otra solución mas que el estado de necesidad“disculpante” (ver conflicto de bienes iguales).

6°) Ajenidad del autor a la Amenaza del Mal Mayor: implica que el mal mayor no se haya introducido por una conducta del autor, en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del peligro. En consecuencia, no puede invocar el estado de necesidad quien ha provocado en formaintencional o culpable la situación de necesidad.

Es decir, cuando la ley habla de "extraño", significa que la situación de necesidad sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés jurídico amenazado. Caso contrario, elautor se hallará excluido del tipo permisivo y actuará "antijurídicamente", sin perjuicio de que puedahallarse eventualmente en un estado de necesidad inculpante, en cuyo caso, al igual que en la provocación suficiente en la Legítima Defensa, no habrá otra solución que imputarle el resultado atítulo culposo.

7°) Agente No Obligado a Soportar el Riesgo: El agente no debe estar obligado a soportar el peligro, esdecir, éste no puede ampararse en el Estado de Necesidad justificante cuando se halla garantizando laconservación del bien jurídico que resulta afectado. (Jurisprudencia: quien se halla obligado a sufrir undaño no es extraño al mal amenazado.)

Ej.: un soldado no podría invocar el estado de necesidad en el que se encontraría su vida paraabandonar el combate. Un médico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podría alegar el peligro de contagio para abandonarlo. Un guardavidas no podría invocar el peligro para su vida para

omitir una acción de salvamento. Un bombero no puede ampararse en el estado de necesidad parasalvar un bien propio a costa de otro que desaparecería en el incendio, etc.

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2- "Estado de Necesidad por Colisión de Deberes":

Ocurre cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez, que leimponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes, antagónicos, contradictoriosentre sí. De modo tal que el cumplimiento de un deber determina la lesión del otro. Ej.: como testigo enun proceso Juan Pérez tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que como médico(sacerdote, abogado, etc.) tiene también la obligación de guardar el secreto.

La teoría se divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio por colisión deintereses sólo se da cuando colisionan dos deberes de actuar, y los que también aceptan un estado denecesidad por colisión de deberes cuando chocan un deber de actuar y uno de omitir.

Diferencia con el E. de Nec. por colisión de intereses: en éste la justificación depende de que entre losintereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva. Mientrasque en el estado de necesidad por colisión de deberes, habrá justificación cuando en una colisión dedeberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.

Fundamento: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derechoy cumplir con el derecho nunca puede ser antijurídico.

Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en el estado de necesidad por conflictode deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la culpabilidad, pero no de laantijuridicidad.

Pero esta posición no resulta convincente ya que el ordenamiento jurídico no puede poner auna persona ante el dilema de obrar de una forma u otra y bajo la amenaza de que, de todos modos, lohará antijurídicamente.

Ejercicio de “oficio o cargo”: Naturalmente el ejercicio de un oficio o cargo se rige también por las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes, a pesar de que nuestro C.P. (como elespañol) parece considerarlos como casos de “Ejercicio de un derecho”.

El oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida en que imponen un deber específico al que lo desempeña.

Ejercicio de un derecho: Por el contrario, no pertenece a este ámbito el ejercicio de underecho, ya que ello importa la realización de un acto no prohibido y por ende, en principiodesaparecerá la tipicidad misma del hecho.

El ejercicio de un derecho sólo opera como causa de justificación cuando recae sobre bieneso derechos ajenos (nunca cuando lo hace sobre bienes o derechos propios).

Conflicto de Bienes Iguales –

206

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante:

El problema de colisión de intereses de igual jerarquía no aparece expresamente resuelto ennuestro Código Penal, como ocurre en cambio en el Código Penal Español.

La teoría dominante considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de igual jerarquía,solamente se dará una causa de exclusión de la culpabilidad, y no de la antijuridicidad.

Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad “justificante” y“disculpante”:

1) Estado de Necesidad Justificante: es aquél que excluye la antijuridicidad. Lo que ocurrecuando se salva un interés de mayor jerarquía.

2) Estado de Necesidad Disculpante: es aquél que excluye la culpabilidad. Lo que ocurre cuandolos intereses son de igual jerarquía, o cuando se salva un interés mayor que el sacrificado, pero en losque la diferencia valorativa no es esencial.

Requisitos del Estado de Necesidad Disculpante:

En principio, son los mismos que se exige en el “Estado de Necesidad Justificante”, con unaexcepción: no se requiere aquí la diferencia valorativa esencial entre el bien jurídico que se salva y elque se sacrifica.

Bienes amenazados:

En nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de esta causa “supralegal” de exclusiónde la responsabilidad debe reducirse a la salvación de los denominados “bienes jurídicosfundamentales” de la persona, tales como: vida, integridad física y libertad.

Sólo la amenaza sobre éstos bienes puede dar lugar a una situación en la que sea excusable lalesión de otro bien de igual jerarquía para salvar el propio.

RESUMEN:

ESTADO DE NECESIDAD

207

2 Formas:

Por colisión de INTERESES Por colisión de DEBERES

(o Bienes Jurídicos) JURÍDICOS

(ver esquema siguiente)

Requisitos:

1°) Conocimiento de la situación de necesidad

y voluntad de evitar el mal mayor.

2°) Mal.

3°) Mal inminente.

4°) Mal inevitable de otro modo menos lesivo.

5°) Mal causado debe ser menor

que el que se quiere evitar “Teoría de los Intereses Jurídicos”

6°) Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor.

7°) Agente no obligado a soportar el riesgo.

Estado de Necesidad por

Colisión de DEBERES JURÍDICOS

Una misma persona

2 Deberes Excluyentes

208

Colisión de Intereses: Colisión de Deberes:

MAYOR valor del interés Deberes de IGUAL

que se salva, y MENOR jerarquía, se cumple con

valor del interés que se uno e incumple el restante.

sacrifica.

Conflicto de Bienes Iguales

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante

1) Colisión de bienes Estado de Necesidad

de DISTINTA jerarquía “JUSTIFICANTE”

* Excluye laantijuridicidad

* Se salva el interés de

MAYOR jerarquía.

2) Colisión de bienes Estado de Necesidad

de IGUAL jerarquía “DISCULPANTE”

* Ecluye la culpabilidad.

* Se salva un interés de

IGUAL jerarquía (o)

* Se salva un interés de

MAYOR jerarquía perola

209

Diferencia NO es

ESENCIAL.

LECCIÓN 14

La Culpabilidad (Responsabilidad)

RESEÑA:

· Pto. 1: La culpabilidad y su desarrollo histórico. Concepciones psicológica, normativa yfinalista. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad devoluntad. Propuestas superadoras: Preventivismo, Funcionalismo. (págs. 2/6)

· Pto. 2: Consideración de la categoría intermedia: “responsabilidad por el hecho”. (págs.6 /7)

· Pto. 3: Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Fórmula del código argentino. Presupuestos.Momento de estimación. “Actio libera in causa” .

· Pto. 4: Exclusión de la culpabilidad. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de laculpabilidad. Consecuencias sistemáticas. Coacción y miedo insuperable. . (págs.7/10)

· ANEXO: Texto del Dr. Marco Antonio Terragni. (incluye temas anteriores) (págs. 10/29)

210


1 [293] 1 Cap.III(B,4)2 T.V –P. Seg.-(Cap. XXVIII)

2 1 Cap. III(B,3)

3 1 Cap. III (B,4,e) 2 T.V –P. Seg.-(Cap. XXIX y XXX)

4 2 T.V –P. Seg -(Cap. XXXI)

Pto. 1: “La culpabilidad y su desarrollo histórico”


La culpabilidad se nos presenta –dentro de la teoría del delito- como una categoríainseparable de la antijuridicidad; pero mientras que ésta refleja un juicio despersonalizado de un acto,aquélla consiste en la atribución de un hecho valorando a su autor.

No se trata aquí de una “culpabilidad moral”, de un sentimiento ético-sociológico, sino deuna “culpabilidad jurídico-penal”. Por ende, negada la antijuridicidad ya no podrá fundarse el castigoen la culpabilidad.

Si bien la determinación de los requisitos y elementos de la culpabilidad queda sujeta a laconcepción que al respecto se adopte –como ya veremos-, podemos adelantar el siguiente concepto:existe culpabilidad cuando el autor de un hecho penalmente antijurídico actúa en condiciones demotividad normal, lo que sucede cuando él mismo no resulta inimputable, ni ha obrado en unasituación de no exigibilidad (coacción, miedo insuperable).

Como dijiéramos, el desarrollo histórico de la culpabilidad registra tres concepciones bajo lascuales el autor es responsable por la acción típica y antijurídica: la psicológica, la normativa y lafinalista. Analicemos cada una de ellas:

Concepción Psicológica:

Es la teoría más antigua, y concibe a la culpabilidad como: un nexo de carácter psicológicoentre el autor y su acto.

En consecuencia, habrá culpabilidad cuando se compruebe que la voluntad del autor es causaldel hecho ilícito. Y ello puede ocurrir en dos casos: el dolo y la culpa, ambos son especies de la

culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor.

Es decir, cuando el hombre actúa y resulta ser culpable, es porque en un caso tuvo elconocimiento de lo que estaba haciendo y la voluntad de concretarlo (dolo); y en el otro, tuvo una falla

211

-también de tipo psicológica- entre lo que estaba haciendo y los requerimientos del ordenamiento jurídico. El hombre se representó el resultado y confió en que ese resultado no se iba a producir por suhabilidad, entonces existe ese nexo psicológico entre el resultado y la acción: la culpa.

Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto, en cuanto éste últimoresponde a una causalidad material, atendiendo al aspecto externo del hecho ilícito; mientras queaquélla se refiere a una causalidad psíquica, propia del aspecto interno del hecho ilícito.

En síntesis:

Nexo de causalidad MATERIAL Antijuridicidad

Nexo de causalidad PSÍQUICA Culpabilidad

2 Especies

Dolosa Culposa

Sin embargo, esta concepción no resistió a las críticas que se le efectuaron, y fue más tarde por ello abandonada. En efecto:

o Cuando el autor ha querido la realización del hecho pero ha obrado amparado por una causa deinculpabilidad (ej.: estado de necesidad disculpante) aquí faltará la culpabilidad; pero para laconcepción psicológica se verificaría igualmente la relación que la fundamenta (hecho-voluntad delautor) y el sujeto resultaría responsable.

o También en los casos de culpa falta dicha relación (hecho-voluntad del autor), ya que el autor noha querido la realización del hecho típico y antijurídico; no obstante, para la concepción psicológicacabría aquí de todos modos la existencia de culpabilidad.

Concepción Normativa:

Esta teoría intermedia se encargó de reemplazar a la concepción psicológica de laculpabilidad tras el fracaso de sus postulados, procurando enmendar sus puntos más débiles.

Así, la culpabilidad deja de ser considerada como un hecho psíquico, para ser interpretadacomo una conducta reprochable. Y un comportamiento antijurídico será reprochable si su autor[294]:

1) no es inimputable,

2) ha obrado con dolo o culpa,

3) no resulta amparado en su obrar por una causa de inculpabilidad.

La culpabilidad no pertenece directamente al autor, sino que es un juicio de valor que se le formula alautor reprochándole que pudiendo conducirse de una manera adecuada a la norma, no lo hizo.

Esta concepción reconoció que el dolo y la culpa no eran especies de la culpabilidad, con la cual cadauno de ellos no debe contener los elementos que caracterizan al género, pudiendo incluso ser desplazados fuera de él.

Concepción Finalista:

Si bien la concepción normativa de la culpabilidad no había roto por completo con laconcepción psicológica –cosa que sí hace la finalista- le abrió el camino a ésta última al reconocer – como vimos- que el dolo y la culpa no eran especies de la culpabilidad.

212

La teoría finalista traslada la “finalidad” al centro del injusto, con lo cual el dolo y la culpa pasan a formar parte del tipo subjetivo, quedando la culpabilidad reducida al reproche que se le hace alautor que pudiendo obrar de una manera adecuada a la ley no lo hizo.

De este modo, el que realizó una acción típica y antijurídica será culpable si podía“motivarse” por la norma, si se encontraba capacitado para actuar de otra manera.

Y en contraposición, no será culpable cuando no ha podido atender al llamado de la norma.Lo que puede ocurrir por distintas razones: una de ellas podría ser por tener reducido su ámbito delibertad, entonces no le es exigible otra conducta. Por ejemplo: el caso de los náufragos o en caso decoacción.

Como tampoco se le pude reprochar a aquel individuo que se equivoca respecto de laexistencia de la prohibición (error de prohibición). Lo cual configuraría otro caso de ausencia de laculpabilidad.

En síntesis:

Imputabilidad

Elementos de la culpabilidad

para la teoría finalista. No exigibilidad de

otra conducta

Frente a la posición del Finalismo se encuentran quienes, como Roxin, piensan que laculpabilidad debe tratar la cuestión referente a si un comportamiento típico y antijurídico “merece pena”, cuestión que debería responderse desde la óptica político-criminal y no jurídico-penal(preventivos). Es más, en realidad toda la teoría del delito busca responder a esa pregunta, y no sólo laculpabilidad[295]. Así las cosas, este punto de vista resulta carente de contornos precisos para definir el concepto de culpabilidad.

Hoy podemos pensar que en verdad la culpabilidad no tiene nada que hacer en la teoría deldelito. Gimbernat se ha preguntado se tiene futuro el principio jurídico penal de culpabilidad, yllegando a los extremos del análisis, hay quienes han dicho que la culpabilidad en el Derecho Penalsolamente cumple una función límite, de fundamentar la pena.

La culpabilidad entonces, sólo tiene importancia para decidir hasta qué punto el Estado va atolerar o no ciertas actuaciones privadas, ya que éste puede ser más o menos represor.

inicioPto. 2: “Responsabilidad por el hecho (o Atribuibilidad)”

213

Esta categoría intermedia entre lo ilícito y la culpabilidad, fue planteada originariamente por Jiménezde Asúa (quien la llamó: “teoría de la atribuibilidad”) y por Maurach (quien la llamó: “teoría de laresponsabilidad por el hecho”), y fue tomada luego por otros autores como Bacigalupo.

Se trata de una categoría intermedia, previo al juicio de reproche. Es un circunstancia de eliminación dela responsabilidad por el hecho en función a la existencia de consideraciones que siempre, no en el caso particular, sino que para todas las personas, va a eliminar la posibilidad de que se le realice el juicio dereproche. Es decir, una vez confirmada la existencia del injusto, hay dos juicios a realizar: uno es el juicio general (para todos) y el otro es el juicio personalizado. En síntesis:

Ante una Acción Típica y Antijutídica (Injusto)

JUICIO GENERAL: de “Atribuibilidad”

JUCIO PERSONALIZADO: de “Culpabilidad”

De esta manera, los casos individuales de exclusión de la atribuibilidad, según Bacigaluporesultan:

1) el estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía (legislado sólo en el CódigoPenal español);

2) el exceso en el ejercicio de una causa de justificación (Art. 35 C.P.);

3) el miedo insuperable y la coacción o amenazas (Art. 34, inc. 2° C.P.).

Configurado por lo tanto alguno de ellos, ya no será necesario continuar con el juicio personalizado de reproche (juicio de culpabilidad).

Pto. 4: “Exclusión de la culpabilidad”.

Al tratar sobre la problemática del error, debemos efectuar tres consideraciones fundamentales respectoa: la teoría del dolo, la teoría de la culpabilidad estricta, y la teoría de la culpabilidad limitada. A saber:

214

1) Teoría del dolo:

Las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas) no siempre exigieron que el dolo tuvieseuna efectiva conciencia de la antijuridicidad. Así:

a.- Teoría estricta del dolo: considera que hay un conocimiento de las circunstancias de hecho y,además, hay una conciencia de antijuridicidad como exigencia, por eso para este entendimiento es undolo malo. Es un dolo malo porque requiere el conocimiento de los hechos y el conocimiento delderecho (antijuridicidad).

Esta teoría se condice con un entendimiento psicológico de la culpabilidad, donde el contenido delconocimiento de culpabilidad está ubicado sistemáticamente en el ámbito de la culpabilidad y laconciencia de la antijuridicidad esta dentro del contenido del dolo.

b.- Teoría limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que el autor halla conocidoefectivamente que cometió un delito. Hace falta que estuviera en condiciones de que se le reprochara,es decir en condiciones de conocer fehacientemente su acción y además en condiciones de conocer quelo suyo era contrario al ordenamiento jurídico (hay dolo y no hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no le interesa conocerlo).

2) Teoría estricta de la culpabilidad:

Dentro de las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), hubo algunas que dentro de laculpabilidad y al lado del dolo (pero fuera de él) ubicaron el requisito de comprensión del laantijuridicidad, entendido como conocimiento potencial. Esta posición, que fue siempre la máscoherente, se mantiene cuando se quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo.

La posibilidad de comprensión del injusto (conocimiento potencial) se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que éste se halle en el tipo (estructura finalista) o en la culpabilidad(estructura causalista).

3) Teoría limitada de la culpabilidad:

Frente a la teoría estricta de la culpabilidad, surgió la teoría limitadora de la culpabilidad, que es unacomplementación de la teoría de los elementos negativos del tipo.

Cuando la comprensión de la antijuridicidad proviene del conocimiento de que falta una situación de justificación, pertenece al tipo, en tanto que la parte restante de la comprensión de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad. De esta forma reparten la comprensión de la antijuridicidad entre laculpabilidad y la tipicidad.

ERROR DE PROHIBICIÓN:

Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Yse clasifica en:

a) DIRECTO: cuando el error recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva,

ej.: un sujeto ignora que el adulterio está prohibido en Argentina; (e)

b) INDIRECTO: cuando el error recae sobre la permisión de la conducta y puede –asu vez- consistir en:

215

la falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga, ej.: un sujeto cree que le está permitido vender mercadería de su empleador para cobrarse los salarios que éste no le paga; o

la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada (justificación putativa), ej.: unsujeto cree que es agredido y que se defiende, cuando en realidad es una broma de amigo.

Teoría del error en la culpabilidad:

Para la postura finalista el error si es invencible elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.Si es vencible reduce la culpabilidad y hay delito pudiéndose sólo reducir la pena hasta el mínimo legal para el delito que se trate.

Teoría unitaria del error (dolo):

Las teorías que ubican al conocimiento o conciencia del injusto en el dolo, sea en forma estricta olimitada, sostienen una teoría unitaria del error. Según la cual cualquier error da lugar siempre a lamisma solución: si es invencible elimina la culpabilidad, y si es vencible da lugar a culpa.

ANEXO:

“Culpabilidad. Causas que la excluyen. Error de prohibición”

Texto del Dr. Marco Antonio Terragni

Culpabilidad. Concepto.

Desde que comenzaron las indagaciones dogmáticas a suministrar un análisis estratificadodel delito, se da por sentado que existen cuatro elementos básicos: acción, tipo, antijuridicidad yculpabilidad.

A partir de la construcción del esquema tradicional -que se puede denominar como deBeling-Lizst hasta nuestros días la significación, el contenido y la relación entre aquellos elementoshan ido sufriendo profundas transformaciones: La acción, luego de un largo debate filosófico, apareciódurante las últimas décadas con una importancia teórica reducida. El tipo enriqueció su contenido. Laantijuricidad dejó de ser considerada una simple relación de contradicción formal, enervada en su caso por las justificantes que la ley enuncia. La culpabilidad -entendida genéricamente como el conjunto decondiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea penalmente responsablede la misma- es desde hace un tiempo objeto de ataques doctrinarios tan contundentes que ponen enduda su permanencia como elemento independiente en aquella Teoría[296].

Aquella pregunta, que hace varios años Hassemer planteaba: "¿Ha llegado el final del principio de culpabilidad?"[297] ha sido respondida de diversas maneras[298]. El mero hecho de plantear el interrogante supone, no únicamente sospecha sino una conclusión negativa.

No obstante, el principio conserva vitalidad, pero requiere mayores precisiones que aquéllasque corrientemente aparecían en las obras generales de Derecho Penal, debiéndose realizar una indaga-ción que con líneas hacia la historia, la dogmática y la política criminal.

216

De la lectura del primer Código Penal argentino, puesto en vigencia en 1886, no puedededucirse que el legislador hubiese efectuado un análisis detenido del tema, no obstante que en aquelmomento ya el debate sobre la responsabilidad penal y sus fundamentos estaba instalado en la doctrinacontinental europea que era, y sigue siendo, la fuente de la cual abrevan las indagaciones vernáculas.

Ese Código tiene un esquema simple: Describe conductas cuyo desenvolvimiento estáamenazado con penas y presume la responsabilidad penal de quien las realiza, salvo que pruebe locontrario[299].

Dejando momentáneamente de lado que ésta es una simplificación y que, en homenaje a losesfuerzos de los legisladores de aquella época debería hacerse un comentario más extenso[300], locierto es que el centro de las consideraciones era la causalidad: a la imputación fáctica seguía laimputación jurídica. Las excepciones se concedían cuando hubiesen concurrido factores de índole personal, naturalísticamente examinados, que impedían la aplicación de una pena[301].

En el período 1886-1921 la Scuola Positiva tuvo discípulos conspicuos en la RepúblicaArgentina. Ellos trataron de imponer los criterios de esa corriente de manera tal que tuviesen recepciónlegislativa. Este anhelo no pudo concretarse totalmente, pero no obstante los elogios que más adelantese le hicieron al legislador de 1921 por haber resistido la mayoría de esos embates, hay razones paradudar de la justicia del encomio, pues quedan en el texto remisiones expresas a la peligrosidad directa-mente contrarias al principio nullum poena sine culpa, que se desprende de la Constitución Nacional[302].

A pesar de la incompatible coexistencia de peligrosidad y culpabilidad la doctrina argentinade los años inmediatamente siguientes a la sanción del Código no profundizó el examen de la segunda.

Si dejamos de lado a Gómez y Peco, por su adscripción a la Scuola, vemos que un pensador tan profundo como Soler no logró desembarazar el terreno de las valoraciones de lo que constituyenfenómenos naturales. Así, si resulta obvio que la postura filosófico-política de Soler es liberaly que utiliza con amplitud el principio de culpabilidad para, por ejemplo, excluir la responsabilidad por el resultado, sin embargo en su Anteproyecto de Código Penal de 1960 una de las pautas paraestablecer la magnitud de la pena es la personalidad del autor, en orden a su perversidad y peligrosidad(art. 73)[303].

Esto guarda coherencia con la idea, de mayoritaria aceptación en la doctrina nacional de esemomento, de que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y que ésta consiste en lavinculación entre el sujeto y su hecho ilícito, bien en la forma de dolo, bien en la de culpa. De elloresulta que la pena encuentra su razón suficiente en una actitud interna del sujeto culpable.

La línea argumental no se aparta en sustancia del naturalismo de principios de siglo queinspiró el sistema de Lizst-Beling y que concebía la culpabilidad como un nexo psicológico entre elautor y el hecho.

Sobre la naturaleza de la culpabilidad se esbozaron distintas teorías:

Psicológica.

Si la indagación gira en torno de las relaciones causales se explica que así como hay un nexofísico entre la conducta y el resultado, hay otro de naturaleza psicológica[304] que es llamada culpabi-lidad. Esta describe cómo opera en un caso la voluntad (dolo) y cómo lo hace en otro el descuido

(culpa).

217

Las críticas a esta concepción son conocidas: Con este criterio no se podrían explicar la culpainconsciente y todas las otras situaciones en las cuales la relación psicológica existe pero no obstante elsujeto es inculpable, como ocurre en ciertas hipótesis de inimputabilidad o cuando actúa coaccionado.

Es cierto que, siendo que no se asienta en el concepto normativo de reproche al autor, estateoría encaja perfectamente en un esquema filosófico de carácter positivista sociológico y determinista, porque puede dejar de reconocer la autodeterminación del hombre[305]. De allí la supervivencia, enalgunos ámbitos, de este concepto de culpabilidad ya que puede ser utilizado para dar fundamento a laidea de que la pena debe servir a los fines de la prevención especial: Si el hecho demuestra la total personalidad del autor se cree posible encontrar elementos que permitan un pronóstico sobre lasociabilidad futura.

Normativa.

Su desarrollo comienza con Frank (1907) quien consideró que el concepto de culpabilidad no puede concebirse exclusivamente a partir de la comprobación de que haya concurrido una relación psicológica concreta con respecto al hecho (dolo) o la posibilidad de haberse dado (culpa), sino quetambién se deben tener en cuenta las circunstancias relevantes que acompañan al hecho (en el sentidode haber obrado en coyunturas normales) y la capacidad del sujeto.

Sigue con Goldschmidt (1913): el culpable no respeta las normas de determinación y así sereprocha un comportamiento interior opuesto la exigencia de un deber. Es completada por Freudenthal(1922): los casos de ausencia de reproche permiten formular la categoría de la no exigibilidad de laconducta ajustada a derecho[306]. A su vez Alexander Graf zu Dohna (1936) había separado el "objetode la valoración" (donde incluyó el dolo) de la "valoración del objeto" (a lo que redujo la culpabilidad)[307].

Se ha resumido la idea diciendo que la teoría normativa elabora la culpabilidad con unsustrato o base de índole psicológica imprescindible (el nexo entre hecho y autor) y un juicio de valor (de reprochabilidad) sobre ese nexo, derivado de todas las circunstancias internas y externas querodearon el hecho. De este modo la culpabilidad es una característica del delito fundamentalmentevalorativa (referida al comportamiento interior del agente que ha de ser vínculo psicológico, perovínculo "reprochable") como lo es la antijuricidad (juicio valorativo sobre el hecho que fue y no debióser). "Ambas valoraciones derivan de la norma jurídica que manda o prohíbe. Dicha norma es vertientede antijuricidad material en cuanto dice a sus destinatarios: esta conducta es disvaliosa (contraria alDerecho) en la medida en que ataca, lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido (normade valoración). La misma norma es fundamento de la culpabilidad (reprochabilidad) en cuantoerigiéndose en deber le dice al súbdito: esta prohibición o mandato debe convertirse en motivo de tuactuar (norma de determinación)"[308].

Finalista.

Completa el desarrollo de la concepción normativa. El dolo y la culpa son formas típicas. Lareprochabilidad, por su parte, presupone la capacidad de motivarse por la norma. El que realizó unaacción típica será culpable si podía motivarse por la norma, es decir, si podía obrar de otra manera.

Desde este punto de vista, y con distintos desarrollos según los autores, algunas causas deinculpabilidad carecerían de fuerza para excluir la culpabilidad y sólo constituyen factores generales para que no se formule el reproche de responsabilidad[309].

Funcionalista.

La culpabilidad debe tratar la cuestión de si un comportamiento típico y antijurídico merece pena desde el punto de vista político-criminal de la prevención general positiva.

218

Dependiendo de los enfoques doctrinarios particulares, pues no todos coinciden, la con-secuencia práctica se puede manifiestar en que la culpabilidad no fundamentará la pena, aunqueeventualmente podrá cumplir una función limitadora de su máximo en el momento de la indivi-dualización.

Ya se ha visto que el finalismo parte de la idea de que es culpable quien, poseyendo lacapacidad de motivarse por la norma, realizó una acción típica pudiendo haber obrado de otra manera.

La reprochabilidad tiene cimiento de que, en circunstancias normales, el autor pudo hacerloconforme a las exigencias del orden jurídico, y es justamente este presupuesto el que un sector de ladoctrina moderna cuestiona, poniendo en crisis el principio de culpabilidad, pues es imposible, o por lomenos muy difícil, probar si un determinado delincuente podía actuar de otro modo[310].

Según Gimbernat Ordeig habría que dejar de lado el concepto de culpabilidad parafundamentar y poner límites a la pena, ya que estos extremos dependen sólo de las exigencias de la prevención general y de la prevención especial.

Con estas ideas, situaciones que tradicionalmente fueron consideradas de exculpación, comolos casos en que el sujeto padece una fuerte presión psíquica, se trasladan al ámbito de la justificación[311].

Según Gimbernat con el juicio de antijuridicidad el legislador coloca un factor generalcondicionante para que los ciudadanos se abstengan de realizar determinadas conductas, pero hayciertas personas respecto de las cuales sociológicamente se admite que son inaccesibles a la motivaciónde la pena, por inimputabilidad o porque, al desconocer la prohibición no han tenido tampoco ocasiónde dejarse influenciar por ella. No castigarlos no va en detrimento de la prevención general y tampocose precisa de la pena para cumplir los fines de prevención especial[312].

Enseñan asimismo varios autores modernos que la culpabilidad no es la consecuencia de quese compruebe un estado individual preexistente (la autonomía no se constata), sino que se imputa alsujeto. Siguiendo pautas de Jakobs, se le atribuye responsabilidad si ello es funcional y puede nohacérselo cuando exista la posibilidad de procesar el conflicto de otro modo, siempre según losobjetivos de prevención general.

A esto responde Schunemann diciendo que no existe ninguna respuesta fundadaempíricamente acerca de cuándo se da la posibilidad de procesar el conflicto de otro modo, cuestiónesta que Jakobs toma como eje de su sistema[313].

Y agrega algo decisivo: "La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la prevención general destruiría la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad y que esabsolutamente fundamental para el Derecho penal de un Estado de Derecho, puesto que lasconsideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no sudefendibilidad en términos axiológicos"[314].

Ante este debate es prudente revalorizar el concepto culpabilidad, partiendo de que se trata deuna exigencia constitucional: No es posible condenar a quien, sometido al debido proceso legal, no hasido hallado culpable[315].

Esto supone un examen de cuál fue la actitud del sujeto ante la ley. Cuando el artículo hablade ley previa está indicando que existe la posibilidad de conocerla y, por lo mismo, de acatarla. El principio ley previa está así integrado; entenderlo de otra manera conduciría a una conclusión absurda einaceptable si se piensa que el texto constitucional procura regular, como producto que es de la razón,la vida social.

La condena, de la que el mismo texto habla, es necesariamente el resultado de encontrar reprochable la conducta que no se ajusta a la ley, no obstante la posibilidad que tuvo el sujeto, de

hacerlo.

No es posible dudar de que la Constitución responda a esta idea, como derivación natural deque los habitantes de la nación son hombres capaces de determinar por sí mismos sus acciones[316].

219

Antes se ha señalado la supervivencia de la peligrosidad proveniente del positivismo y es quecontraria al principio de culpabilidad. Podría agregarse ahora una referencia a los delitos calificados por el resultado, a otras figuras en las que una redacción imprecisa posibilita interpretaciones injustas, ala existencia de penas indebidamente elevadas, etcétera. Ello demuestra, finalmente, que es hora de queel Código, el resto de la legislación penal y el sistema en su conjunto, sean objeto de una profundareforma.

Concentrando en este momento el examen del Código en unos pocos aspectos relativos a laculpabilidad, se puede apreciar que:

a. No existe una disposición genérica que suministre una pauta concreta y ponga límites a laimputación sujetiva[317].

Los Proyecto de 1960 y 1979 procuraron introducir la siguiente fórmula: "De ningunaconsecuencia de la acción será responsable el autor o el partícipe de un hecho, si con respecto a ella nohubiere obrado, a lo menos, culposamente".

Es clara la adopción de los autores de esta iniciativa a una de las Teorías del delito, pero elsentido garantizador de la norma propuesta no pierde consistencia por ello, aunque serían necesariasreglas concretas, como las que tiene el Código alemán, que resguardan la vigencia del principio deculpabilidad, como la del # 17 relativa al error de prohibición; la del # 20, que contempla la incapa-cidad de culpabilidad por perturbaciones anímicas (# 20) y la del # 21 que se refiere a la capacidad deculpabilidad disminuida (# 21).

b. Aun no habiendo en el texto vigente del Código argentino normas genéricas de ese tenor,ello no impide una interpretación progresiva. Ella ha desechado la tesis alienista que guiaba la inter- pretación de la fórmula que sobre la imputabilidad trae el art. 34 inc. 1o. CP; ha aceptado la vigenciadel estado de necesidad exculpante a partir del inciso 2o. del mismo artículo y ha evadido la aparenteestrechez derivada de la mención del error de hecho en la primera parte del mismo artículo.

c. Lo anterior demuestra que la labor dogmática se ha mostrado eficaz para hacer avanzar elDerecho Penal hacia fronteras de mayor racionalidad, aun enfrentando la estrechez de los textoslegales[318].

La meta es encontrar el extremo más allá del cual no es posible exigir el cumplimiento de lasnormas que dicta el Estado para asegurar la convivencia de seres autónomos. Ese es límite de la posibilidad de formular reproche.

¿Cómo señalarlo?

Resulta evidente que no es posible ya usar un concepto de culpabilidad que resulte de unacreación puramente ideal, porque ello representa una utopía que, si bien sirve para señalar un rumbo,torna vacilante las soluciones prácticas de los problemas que plantea la realidad cotidiana.

Contribuyendo a la búsqueda de pautas precisas, Roxin señala que la capacidad humana deculpabilidad no es una simple construcción normativa, una pura imputación o ficción[319] y agregaideas fundamentales: La Psicología y la Psiquiatría cada vez desarrollan más criterios deenjuiciamiento con los que las limitaciones de la capacidad de conducción pueden ser empíricamenteadvertidas y ponderadas en toda su intensidad[320]. Ello demuestra que existen alternativas decomportamiento que al hombre le son, en principio, psíquicamente accesibles. Así la capacidad deculpabilidad constituye un concepto empírico-normativo. Empírico, por lo ya dicho; normativo, porquehabilita una determinación de este rango el advertir que a una persona, cuya capacidad psíquica deauto-conducción está en una situación concreta intacta, puede actuar libremente. La autocomprensiónlibre de prejuicios del hombre normal se apoya en esta conciencia de libertad y no es posible unaordenación con sentido de la vida humana en sociedad sin la recíproca atribución de libertad. No signi-fica que el hombre sea libre en el sentido de las ciencias de la naturaleza, sino que debe ser tratadocomo libre, dada una capacidad intacta de autoconducción y, con ello, una dirigibilidad

normativa[321].

Esta cita permite volver sobre el enfoque constitucional del asunto: La sociedad argentina seha organizado partiendo de la convicción de que los habitantes de la Nación tienen la posibilidad de

220

autodeterminar sus conductas y de que los límites de esa libertad consisten en no alterar el orden y lamoral pública ni afectar los derechos de terceros (art. 19 CN).

El comportamiento adecuado a la ley se le exige a todos, como lo indica la primera parte delmismo artículo 19 CN. La excepción estará dada en favor de quien no pueda, por circunstancias personales vinculadas al hecho, alinear su conducta en base a la norma.

Es claro que, rigiendo también el principio de igualdad indicado por el artículo 16 C.N.,deben existir pautas uniformes que reglen los casos de excepción. Estas tendrían que estar previstas con precisión por la ley, a partir de un principio general que es el baremo del comportamiento del hombremedio, el que debieron considerar los constituyentes.

Cuando se juzga la conducta del autor del hecho punible la exigibilidad de un obrar distintosupone la comparación del actuar real con el comportamiento ideal no concretado. Este último es que elhubiese adoptado alguien con el poder medio que está en la base del ordenamiento normativo.

En el mismo sentido, Jescheck[322] dice que ese poder no debe entenderse en el sentido deun promedio estadístico, sino como la facultad que en circunstancias normales espera la comunidad jurídica de un hombre adulto y sano. Agrega Jescheck: "Así, el juez debe, pues, preguntar si 'se' hubiera podido actuar de otro modo en las circunstancias concretas. Para ello no debe atenderse al hombre sinmás ('el género humano con la sola excepción del autor'), sino a un 'hombre a la medida' ('masgrectenMenschen'), que en su edad, sexo, profesión, características corporales, capacidad intelectual yexperiencia de la vida debe imaginarse igual al autor. En esto, pero sólo en esto, consiste la necesidadde concreción del baremo de la culpabilidad"[323].

Antes de responder a la pregunta sobre las relaciones entre culpabilidad y pena partimos de laidea de que ella es la respuesta, consistente en la afectación de bienes jurídicos del condenado, que leimpone el Estado por la comisión de un acto típicamente antijurídico[324].

Bajo la vigencia de una Constitución nacional como la argentina, la pena halla su razón deser en la necesidad de asegurar la normal convivencia, que no sería posible si no existiese el respetorecíproco de los derechos. Quiere decir, que así la afectación de bienes jurídicos del autor es larespuesta al ataque cometido contra el derecho ajeno, la posibilidad de exigir una conducta acorde esrequisito insoslayable para habilitar la imposición de una pena.

Lo anterior pretende contestar a la pregunta sobre el fundamento de la pena. Apartequedarían las consideraciones sobre el fin de la pena, que no es oportuno incluir aquí[325].

En lo que respeta a la culpabilidad como límite de la pena hay que señalar que cuando el juezentra a considerar, en relación a las penas divisibles, la magnitud de la sanción a aplicar tiene que tener en cuenta los factores personales que hacen más o menos reprochable la acción. El límite de la penadebe ser la culpabilidad, tanto en el extremo inferior como en el superior. El último por la razón obviade que el principio de legalidad lo es del delito y de la pena. Y respecto del primero, lasconsideraciones de prevención especial deben jugar de manera tal que a nadie se le aplique una pena siésta no tendrá sentido alguno. Esta consideración demuestra la necesidad de reformar el Código paraque, de la misma manera que lo hace el alemán en la mayoría de sus disposiciones, se contemple ellímite superior de las penas divisibles y no el inferior.

Realización del tipo imprudente y culpabilidad.

Establecido que se ha realizado una acción, que ella reúne los requisitos típicos, y que esantijurídica, corresponde finalmente analizar si su autor ha obrado culpablemente. Es decir: si es posible formularle el reproche que va a determinar, a su vez, la aplicación de pena.

Esa investigación parece superflua: Si el obrar ha sido culposo[326]sin que nada lo justifique,la culpabilidad tendría que estar, necesariamente, presente.

Sin embargo tal conclusión, como juicio apodíctico, es errónea: Puede faltar al sujetocapacidad para ser culpable y en este caso no será imputable porque no ha podido, en el momento del

221

hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones"[327]. Si protagonizase un injustoculposo se le deberán aplicar, en su caso, las medidas de seguridad que correspondan.

Superado ese estadio del análisis se penetra al examen de la culpabilidad, para saber si se le puede formular reproche, pues pudiendo haber actuado de otra manera, no lo hizo. Al sujeto se lereprocha, en ese caso, la desatención del deber de cuidado; y al contrario: no se le reprocha su conductacuando no pudo ejecutar otra distinta. El derecho no puede exigir la ejecución de cosas imposibles,según lo expresa el art. 888 CC[328]. En el orden penal la imposibilidad a que esta hipótesis refiere, noes física[329]. Afecta la libertad de determinación y no la posibilidad material de realizar el acto; comoque éste fue ejecutado y reúne las características típicas.

Coacción.

Conforme al art. 34, inc. 2º CP no es punible el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.

Tradicionalmente se ha entendido la disposición como reconociéndole efectos exculpantes ala coacción moral. En la historia del proceso legislativo argentino se encuentran distintas denomina-ciones para referirse al instituto: Tejedor usaba fuerza moral; el Proyecto de Villegas, Ugarriza yGarcía miedo insuperable, en tanto que el Código de 1886 también prefería nombrarlo como fuerzamoral. La Exposición de Motivos del Proyecto de 1891[330] critica la posibilidad de que la ley seinterprete como refiriéndose también a fuerza irresistible interna; es decir, "a una causa mórbida, queimpulsa irresistiblemente a la acción". Los autores de ese Proyecto dicen que, con la redacción que propugnaban, "sólo estarán exentos de responsabilidad los que obren bajo el impulso de la violenciafísica o de la intimidación o miedo de sufrir un mal grave e inminente".

La doctrina moderna le asigna ubicación sistemática en la Teoría del delito: Zaffaroni ubicael tema como categoría del estado de necesidad exculpante, indicando que el precepto del Códigoenuncia un amplio supuesto de inexigibilidad de una conducta adecuada a derecho[331].

Por su parte el Proyecto de 1979 bajo el epígrafe Coacción dispone: "No es punible el queobrare moralmente violentado por la coacción de otro"[332].

Cuando trata acerca del Estado de necesidad exculpante dice:

"No es punible el que obrare moralmente violentado por la necesidad de evitar un mal inmi-nente y particularmente grave para su persona o para la persona de alguien con la que está unido por estrechos vínculos de parentesco o afecto.

"Si el agente hubiera creado culposamente la situación de peligro, el hecho será reprimidocon la pena fijada para el delito culposo"[333].

Entendida la coacción como causada por amenazas provenientes de un tercero, parecereferirse exclusivamente a un hecho doloso, que el coacto no tiene más remedio que realizar porque sulibertad de determinación está anulada. Pero es posible imaginar que la actuación bajo amenazas puedederivar en un hecho imprudente.

Por ejemplo: Un automovilista que, asaltado por un delincuente para asegurar la huída,amenazado avance a elevada velocidad provocando un accidente.

No le será reprochable el ilícito de homicidio o de lesiones culposos, por no podersele exigir una conducta distinta.

La conducta distinta no le es exigible, aunque evidentemente el sujeto tuvo la posibilidad deoptar. Es por esta razón que un sector de la doctrina entiende que en este supuesto la coacción no operacomo causa de inculpabilidad sino que determina directamente falta de responsabilidad por el hecho.

222

Para que haya responsabilidad penal tiene que existir la posibilidad de atribuir personalmente el hechoilícito a su autor; ello no ocurre cuando ha sido cometido en condiciones tales que hacen inexigible atoda persona -también al autor- la actuación adecuada a derecho[334].

Error de prohibición.

Como derivación del principio de culpabilidad. Ella no existe si el autor no pudo conocer el reprocheínsito en la amenaza penal. Ello ocurre cuando ignora que el hecho está prohibido o que, siendo prohibido es punible. O cree actuar justificadamente.

Si el individuo actúa ignorando la existencia de la prohibición no habrá culpabilidad porqueno pudo motivarse conforme a una norma que no conoce[335]. Si tuvo una razonable posibilidad dehacerlo, el reproche es incuestionable. Juegan aquí razones de seguridad jurídica, y es por eso que sóloen casos excepcionales será posible considerarlo.

El parágrafo 17 del Código Penal alemán, dice: "Error de prohibición: Faltándole al autor, enla comisión del hecho, la comprensión de lo injusto de su actuar, actúa sin culpabilidad si no podíaevitar el error. Pudiendo el autor evitar el error, la pena podrá disminuirse conforme el parágrafo 49, párrafo 1" [336].

A su vez el art. 22 del Proyecto argentino de 1979, bajo el título Ignorancia de la ley penal,expresa: "No es punible el que no hubiere comprendido la criminalidad del acto por ignoranciainsuperable de la existencia de la ley penal transgredida. La ignorancia superable no excluye el dolo".

Con distinciones de variado orden se abre paso en la doctrina y en la jurisprudencia argentinael criterio que considera con amplitud la posibilidad de la invocación del error, ya sea sobrecircunstancias fácticas como normativas; e incluso sobre la existencia de la norma prohibitiva, aunquela falta de mención expresa en el texto legal haga necesaria una reforma legislativa que dé firmeza alinstituto.

Podría alegar error de prohibición un automovilista que atraviesa una población en la cualrige una ordenanza municipal absolutamente original y contraria a las disposiciones nacionales sobretránsito; no se lo podrá reprochar la falta de acatamiento porque no habría podido motivarse en unanorma desconocida e inimaginable en las circunstancias aludidas[337].

En el caso de error indirecto de prohibición: Si se imagina que está amenazado por alguienque sólo quiere gastarle una broma, reacciona y lo mata o hiere, el error produce sus efectos jurídicos;si no lo pudo evitar no habrá obrado culpablemente, y si hubiese podido hacerlo, obrando con mayor cuidado, sólo cabe la posibilidad de una atenuación de la pena[338].

Lo que no resulta técnicamente aceptable es la solución que parte de la doctrina propone:aplicar la pena correspondiente al hecho culposo que tenga correspondencia con el acontecido. Eldefecto de ese razonamiento está en que la conclusión resulta violatoria del principio de legalidad, yaque significa recurrir a la analogía.

4° Eje Temático:

“Dispositivos amplificadores del tipo y Concurso de delitos”

LECCIÓN 15

Autoría y Participación

223

RESEÑA:


Pto. 1: Participación: concepto amplio y restringido.(págs. 2 / 7)

Principios comunes a la participación.

Criterios teóricos sostenidos para definir al autor.

RESUMEN (págs. 7 / 8)

Pto. 2: Autoría y participación el Código Penal argentino. (págs. 8 / 11)

El autor: análisis de la fórmula legal.

Formas o clases de autoría. Análisis.

Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría.

RESUMEN (pág. 12)

Pto. 3: Participación, en sentido restringido. (págs.12 / 17)

Principios comunes. La accesoriedad de la participación. Formas de participación.

RESUMEN (pág. 18)

Pto. 4: Instigación. Concepto, elementos. (págs. 19 / 20)

El denominado agente provocador.

Pto. 5: Problemas particulares de la participación. (págs. 20 / 32)

o El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias personales. La participación endelitos culposos, propios y de propia mano. La participación en delitos de prensa.


224


1 2 T.VI -P. Seg.-(Cap.XXXIII)

2 y 3 1 Cap. III (B,6) y (D, 7, a)

2 T.VI -P. Seg.-(Cap.XXXIII y XXXIV)

4 1 Cap. III (B, 6, f)

2 T.VI-P.Seg-(Cap.XXXIV,p.IV)

5 1 Cap. III (B, 6, c)

2 T.VI-P. Seg-(Cap.XXXIV)

Pto. 1: “Participación: concepto amplio y restringido”

Podríamos identificar en principio a la palabra participación, como la porción del total que cada uno ha puesto. Pero es necesario precisar aún más este concepto.

Distingamos entonces:

1) Participación en sentido amplio: es la concurrencia de más de una persona en uno omás hechos punibles, sin mayor relevancia a los fines del derecho penal.

2) Participación en sentido restringido: es la concurrencia de quienes participan en eldelito sin ser autores. Es decir, es la participación en la conducta del autor como forma de instigación(cuando se incita a alguien a la comisión de un delito) o complicidad (cuando se coopera con alguien ensu conducta delictiva).

La intervención en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes al hecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito sólo constituye participación si se debe a una promesa anterior al mismo (art. 46°).

Criterios teóricos sostenidos para definir al autor:

225

Para distinguir la autoría de las diversas formas de la participación existen distintas concepciones:

a. Teoría formal-objetiva. Considera que el autor es quien ejecuta la acción expresada por el verbotípico.

No obstante su arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas, resulta evidente que laconclusión precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues queda siempre cuáles son los alcancesdel verbo. Para usar un ejemplo que frecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando varios hanintervenido en un hecho de injurias, de una manera u otra, han contribuido a materializar la deshonra oel descrédito, pero hace falta saber quién es el autor y quiénes los partícipes.

Los que adhieren a esta teoría inician la argumentación desde el texto del art. 45 C.P., segúnel cual por un lado estarían quienes toman parte en la ejecución del hecho y por el otro el autor oautores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial yllegan a la conclusión de que el autor o los autores matan, se apoderan, tienen acceso carnal, etc.Mientras que quienes toman parte en esos hechos no realizan esas acciones.

Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como los tipos de la Parte Especial estánconcebidos pensando en la actuación de una sola persona, la remisión no ayuda cuando intervienenvarios y el alcance del verbo no permite hacer las necesarias distinciones.

Para más: en los casos de autoría mediata quien así procede no realiza por sí mismo la acciónindicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicación que impide considerar acertada lateoría formal-objetiva.

Empleando esta teoría a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado momentáneamentela vigencia del art. 49 C.P.) resulta imposible[339] determinar quiénes fueron los que injuriaron yquiénes los que participaron en el hecho, si se piensa en una hipótesis en la cual el director encomendóla tarea, un periodista escribió el suelto, el superior de éste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe deRedacción dio la aprobación para que fuese publicado. En lugar de restringir el alcance delconcepto "autoría" la proposición formal-objetiva lleva a extenderlo, pues como, en el ejemploutilizado en el párrafo anterior, los cuatro personajes toman parte en la ejecución del hecho consistenteen deshonrar o desacreditar (art. 110 del C.P.), no es posible deducir todavía quién es autor y quién es partícipe.

Con esta teoría es posible que se produzca esta extensión como consecuencia de adoptar ladoctrina causalista de la acción, buscando por ese camino a los "causantes"[340].

b. Teoría del dominio del hecho. Según el criterio material-objetivo[341], que está en la basede esta teoría, es autor quien tiene el control del suceso, de manera tal que la puesta en marcha estásometida a su voluntad[342].

En los delitos cometidos a través de la Prensa, aunque no se mencione esta teoría, laasignación de la responsabilidad por el hecho al director del periódico o de la emisora[343], parte demanera consciente o inconsciente de suponer que siempre en manos de aquél está la publicación o laemisión del suelto en que se basa la incriminación.

El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras:

1) como dominio de la acción: consistente en la realización por sí de la propia accióntípica;

2) como dominio de la voluntad: consistente en dominar el hecho a través deldominio de la voluntad de otro, propio de los casos de autoría mediata, la cual se caracteriza por la

226

coacción ejercida sobre el autor inmediato, por el aprovechamiento del error de éste, y por la utilizaciónde un aparato organizado de poder;

3) como dominio funcional del hecho: consistente en compartir el dominiofuncionalmente con otro u otros, es decir, en la división del trabajo, como es propio de los casos decoautoría.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carecedel dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distinción entre autores y partícipes sólo se presentaen los delitos dolosos. En los delitos culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidadoque caracteriza lo ilícito del delito culposo.[344]

c. Teoría subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al hecho, y que la distinciónentre autores y partícipes sólo puede hacerse a partir de la actitud subjetiva de cada uno. De manera quealgunos obraran con animus autoris y otros con animus socii.

El partícipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene interés en que el hecho se produzca.El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el hecho como propio.

Aplicada sin más esta teoría, provocó decisiones lógicamente inaceptables, como aquella que condenócomo partícipe a la hermana de la parturienta que ahogó al recién nacido a pedido ésta[345].

La crítica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente ejecutivas[346]. Ademásconduce a un Derecho Penal de ánimo -como lo indica Welzel utilizando el ejemplo de la instigación alsuicidio- en el que, quien así obra, se estima lo hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio[347].

d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teoría que procure diferenciar al autor del partícipe, es preciso señalar que en la legislación argentina[348], en el Código penal alemán[349] y enel Código penal español (conforme al nuevo art. 15 bis introducido por la Ley Orgánica 8 de 1983, 25de junio[350]), se aborda la problemática de la "actuación en nombre de otro", lo que debe tenerse encuenta dentro de la problemática de los delitos especiales propios[351] y también servirá para clarificar el deslinde de responsabilidades en el marco de las actividades de una empresa.

RESUMEN PUNTO N° 1

PARTICIPACIÓN

Cpto. Amplio: (o general) Concurrencia de más de una persona en uno o más hechos punibles.

Cpto. Restringido: Concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores, sino comoinstigadores o cómplices.

227

¿Quién es AUTOR?

Teoría formal-objetiva: autor es quien ejecuta la acción expresada por el verbo típico.

Teoría del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del suceso, a través de su propia acción,de su voluntad, o de compartir con otros ese dominio (división de tareas).

Teoría subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y no con animus socii, propio del partícipe),quien tiene interés en que el hecho se produzca. Por ello, mientras que el partícipe quiere el hechocomo ajeno, el autor quiere el hecho como propio.

Pto. 2: “Autoría y participación el Código Penal argentino”

El Título VII del Código penal argentino, denominado: “Participación criminal” y comprensivo de losartículos 45 a 49 inclusive, contiene las normas básicas sobre esta materia; que tanto la doctrina comola jurisprudencia han interpretado, tratando de hallar las notas diferenciales de los sujetos intervinientesen el delito.

Ello es así, debido a que los conceptos de: autor, cómplice e instigador, no son definidos en forma claray precisa por nuestro Código penal, sino que vienen dados de lo cotidiano, respetando la estructuralógico objetiva que los une.

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45°, primera parte) (autor o autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no se hubiera podidocometer el delito (art. 45°, segunda parte) (cómplices necesarios o primarios);

c) los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45°, tercera parte)(instigadores);

d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46°, primera parte) (cómplices no necesarios osecundarios).

EL AUTOR:

El art. 45° no define al autor del delito sino a la coautoría. Pero este artículo permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipodelictivo equivale a una forma de autoría.

FORMAS O CLASES DE AUTORÍA:

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a) Autor directo: Es el autor que puede ejecutar por sí mismo (personalmente) el delito, valiéndose paraello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.

Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia unfin determinado. Depende además de la posición relativa del sujeto respecto de los demás participes.

Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivos distintos del dolo,la autoría depende también de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin ánimo de lucro tiene el dominio de la acción perocarece del elemento especial de la autoría por lo que, el que con ánimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito.

b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta típica valiéndose de otro, el que por ello, nocomete injusto.

Es decir, el autor mediato domina el hecho y reúne las demás características especiales de la autoría, pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que actúa por error o coaccionada, para laejecución de la acción típica.

La autoría medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden darse cuenta de lo quehace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo esteaspecto se diferencia la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito seadeterminado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.

c) Coautor: El Código penal en su art. 45° considera coautores del delito a los que toman parte en laejecución del hecho. La ejecución del hecho implica cumplir la conducta activa u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma entonces parte en ella, el que cumple alguno de esos actos.

Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautoría porque cada uno tiene eldominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.

En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay división de tareas, lo que puede crear duda entre lacoautoría y la participación. Cuando tres personas se combinan para matar a otra, y mientras dossostienen a la víctima indefensa, el tercero la apuñala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores.Son coautores los que forman parte en la ejecución del delito codominando el hecho.

La coautoría es propiamente autoría, por lo que los elementos de la autoría deben ser compartidos por el coautor. La coautoría sólo es posible en los delitos dolosos de comisión. No puede haber autoríaculposa porque el delito culposo se caracteriza por la violación de un deber, y esto no es susceptible de participación ni de división.

Pluralidad de protagonistas que no importaN coautoría:

Según la opinión de Bacigalupo, el art. 45° del C.P. se refiere a los coautores como aquellos que hallan prestado durante la ejecución una contribución al hecho sin la cual este no hubiera podido cometerse.Por el contrario, aquellos que hubieran prestado colaboración en la etapa de preparación no soncoautores, pues a partir del comienzo de ejecución no han podido dominar el hecho.

Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse (art. 45°),

durante la ejecución son coautores y durante la preparación son cómplices necesarios.

Los partícipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46°, durante la ejecución ola preparación, son cómplices secundarios.

229

inicioRESUMEN PTO. 2

C.P.

Art. 45:

a) AUTOR o AUTORES: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho...”;

b) CÓMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: “... o prestasen al autor o autores un auxilio ocooperación sin los cuales no se hubiera podido cometerse...”;

c) INSTIGADORES: “... los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.”

Art. 46:

a) cómplices no necesarios o secundarios: “... Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucióndel hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo...”.

Pto. 3: “Participación en sentido restringido”

Las formas de participación son:

1) instigación,

2) complicidad necesaria (o primaria),

3) complicidad no necesaria (o secundaria).

Nuestro Código penal hace tal distinción en los art. 45° y 46°, como lo acabáramos de ver en el punto

anterior.

Estas formas de participación fueron caracterizadas por la doctrina como: “fundamentos de la extensiónde la pena” o “del tipo penal”, lo que significa que la participación no da lugar a un tipo autónomo, a

230

un delito en sí, sino a un “tipo de referencia”. No es posible la existencia de participación, si no se laconecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partícipe.

Accesoriedad de la participación:

La participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participación tiene carácter accesorio. Accesoriedad de la participación significa dependencia del hecho, de los partícipes del hechorespecto del autor o los autores.

La participación punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lo menos el nivel detentativa, es decir un principio de ejecución. De la última parte del art. 47° surge que la pena delcómplice, en caso de que el autor halla intentado el delito pero no lo halla consumado, se determinaconforme a los principios de la tentativa y a los de la participación.

Esto indica que la participación es accesoria del hecho principal, o sea, que si el hecho principal seintenta, él participe es penado conforme a la escala de la participación (pena de autor o pena reducida).Si el hecho no se intenta no hay pena y por ende la tentativa de participación es atípica.

Para que halla partícipes debe haber autores, porque no se concibe que existan sin ellos, debido precisamente a esta naturaleza accesoria de los partícipes respecto al autor.

Teoría de la accesoriedad extrema:

La participación se pena por ser participación en la culpabilidad del autor, lo que es lógico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo.

Pero quienes conciben al delito con una estructura objetiva-subjetiva, si quieren ser coherentes y fundar la participación en una pura causación de un resultado, deben fundar la participación en lo subjetivo, esdecir, participación en la culpabilidad. Este criterio trae como consecuencia que la participación en elinjusto de un inimputable o de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al partícipe.

Esto es insostenible además frente al art. 48° del C.P., el cual establece que las relaciones,circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o disminuir la penalidad, no tendráninfluencia sino respecto al autor o cómplice a quienes corresponda.

Teoría de la accesoriedad mínima:

Ante esta consecuencia, los que afirman un criterio objetivo-subjetivo como sistemático del delito,fundaron la punición de la participación en lo objetivo.

Entonces, la participación es accesoria de una conducta típica, porque la tipicidad era entendida comola causación típica de un resultado. La fundamentación de la punición de la participación en lacausación no desemboca en la accesoriedad mínima, sino en la naturaleza independiente de la participación.

Tan causal será la conducta del autor como la del participe. La participación requiere que el autor obrede manera típica, no importa si media o no causa de justificación.

Teoría de la accesoriedad limitada:

231

Cambiada la sistemática del delito y ubicado por esta vía el dolo en el injusto, podemos sostener que elfundamento de la punición de la participación radica en que favorece una conducta dolosa yantijurídica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad.

El hecho del autor debe haber sido, por lo menos, típico y antijurídico.

El partícipe contribuye causal y finalmente a la ejecución de una acción típica y antijurídica. Si el autor tuvo una causa de justificación, el participe se encuentra también justificado.

El Código penal en su art. 47° se inclina por esta teoría. Si el acusado de complicidad no quisocooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplicesolamente en razón del hecho que prometió ejecutar. El querer cooperar denota dolo por parte delcómplice, lo que descarta la pretensión de fundamentar la punición de la participación en la meracontribución a la causación del resultado.

Por último, la accesoriedad limitada presenta algunas excepciones, tal cual son: la influencia de lasrelaciones, circunstancias y cualidades personales.

Teoría de la hiperaccesoriedad:

Las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, también beneficiano perjudican al partícipe.

POSTURA DE BACIGALUPO[352]:

Para este autor, el grado de dependencia de los elementos del hecho punible ejecutado por el autor principal da lugar a diversas posibilidades:

1. Accesoriedad mínima: el hecho principal sólo requiere ser típicamente adecuado;

2. Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y antijurídico;

3. Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable;

4. Hiperaccesoriedad: cuando además las circunstancias personales agravantes o atenuantesdel autor del hecho principal, también benefician o perjudican al partícipe.

La opinión hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad limitada, elhecho principal debe ser típico y antijurídico, ya que la culpabilidad de cada partícipe es individual.

Formas de participación:

Como vimos al principio, las formas de participación previstas por nuestra legislación penal son tres:instigación, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no necesaria (o secundaria). Analicemosahora las dos últimas, ya que la instigación será el tema central del próximo punto del programa.

Complicidad: Son cómplices los participes del delito:

a) que auxilian o cooperan en la ejecución del hecho para que este se pueda cometer (art. 45°, cómplice necesario);

b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art. 46°,cómplices no necesarios);

232

c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él(art. 46°, cómplices no necesarios).

La complicidad, cualquiera que sea su categoría, es una contribución, no ejecutiva del tipo delictivo, para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultáneos al hecho.

El aporte puede consistir en un auxilio o en una cooperación. El primero es una contribución prestadaal ejecutor del delito para que lo realice, no acordada por el cómplice con otro participante. Por ejemplo: el que de propia iniciativa, para que el delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o noenciende la luz, o facilita el instrumento para cometerlo.

La cooperación en cambio, es una contribución prestada por el cómplice y acordada con otro participe.Por ejemplo: quien participa en un complot criminal.

La complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es lodeterminante de la complicidad, debe ser anterior a él. La prestación de una ayuda prometida, es unacooperación hecha efectiva después de cometido el delito, cumpliendo lo acordado con otro partícipeantes de su comisión. Incluso la ayuda posterior podrá consistir en una abstención (ej.: no denunciar alos responsables).

Finalmente, la participación puede darse también en forma eslabonada, es decir, en cadena. Por ejemplo: cuando se instiga a instigar.

RESUMEN PTO. 3

Participación en sentido restringido

233

3 formas:

1) instigación, - Art. 45, últ. parte -

2) complicidad necesaria (o primaria), - Art. 45 -

3) complicidad no necesaria (o secundaria), - Art. 46-

“Accesoriedad”:

No es posible la existencia de participación, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es unsujeto distinto al partícipe.

Fundamento de su punición:

a) Teoría de la Accesoriedad Extrema: la participación se pena por ser participación en laculpabilidad del autor;

b) Teoría de la Accesoriedad Mínima: la participación se pena por ser participación en la causacióndel resultado típico y por la naturaleza independiente de aquella;

c) Teoría de la Accesoriedad Limitada: la participación se pena porque favorece una conductadolosa y antijurídica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. Teoría seguida por nuestro C.P. (Art. 47);

d) Teoría de la Hiperaccesoriedad: la participación se pena porque las circunstancias personalesagravantes o atenuantes del autor del hecho principal, también benefician o perjudican al partícipe.

Pto. 4: “Instigación”

CONCEPTO y ELEMENTOS:

Instigar es contribuir a formar la voluntad criminal en el autor, es decir, reforzar una decisión ilícita preexistente o de gestación de esa voluntad.

Según la letra del artículo 45 del Código penal, instigador es quien hubiese determinado directamente aotro a cometer un delito.

La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delitoy del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente psíquica, consistente enhaberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucedetanto cuando el agente engendró en el autor la idea de cometer el delito, o de cometer uno más graveque el decidido por el autor, como cuando el agente impidió que el autor abandonase la idea de cometer el delito.

La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria ylibre de ambos. No hay instigación por culpa, la actitud será siempre dolosa. Tampoco existe la

cooperación psíquica requerida por la instigación, si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

234

EL DENOMINADO AGENTE PROVOCADOR:

En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre él y el ejecutor no media una cooperación de la especie mencionada. Se dice que el agente provocador no es punible porque no instiga a la comisión de un delito, sino sólo a la comisión de una tentativa de delito y lainstigación debe dirigirse al delito consumado y no sólo a la tentativa.

La instigación presupone que el autor consume o intente el delito, si esto no sucede, no habrá participación criminal en un hecho delictivo, empero, al margen de la participación criminal existencasos en los cuales la sola instigación es punible como delito por sí misma (art. 99° inc. 1 y 209° C.P.).

El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el delito cometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intención del instigador, ni a susrespecto se le puede imputar dolo eventual.

Pto. 5: “Problemas particulares de la participación”

El exceso del autor:

“Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad noquiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada alcómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena delcómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.”

Esta disposición revela la naturaleza dolosa de la participación: se pena al cómplice sólo en la medidade su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto que quería contribuir a que el autor realizase,y no en la medida del que objetivamente cometió el autor.

El art. 47° se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinión de Zaffaroni, esta norma podríaaplicarse también y analógicamente a la instigación, ya que se trata de principios generales del error.

Comunicabilidad de las circunstancias personales:

“Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir oexcluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fuerenconocidas por el partícipe.”

Expliquemos esta figura a través de un ejemplo: si un sujeto instiga a otro para que mate a alguno delos parientes mencionados en el art. 80° inc. 1 del C.P. (ascendiente, descendiente o cónyuge); y en la

medida que se configure una instigación (no una autoría), las consecuencias aún conocidas por el autor de que está matando a la madre del que lo instigó, no lo convierten en autor del parricidio, por lasencilla razón de que él no es hijo de la víctima.

235

Lo cierto y concreto es que esta vinculación personal del autor con el hecho, que no existe, no puedesurgir mágicamente por la circunstancia de que conozca que está matando a la madre de la persona quele encargó el delito.

Participación en los delitos culposos:

La autoría culposa se basa en la causación de un resultado (determinado por la violación de un deber decuidado), no pudiéndose hablar allí de “dominio del hecho”, que como vimos es el sustento teórico dela autoría dolosa.

Esta diferente fundamentación que tienen la autoría dolosa y culposa, trae como consecuencia que la participación sólo es concebible en la autoría dolosa. Dado que todo aquel que introduce una causa parael resultado en la tipicidad culposa, es considerado autor.

Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las varias personas queestiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia) a un suceso derivado de imprudencia,negligencia o impericia; con lo que no marcan las diferencias que pudieron existir en cuanto a laentidad de las contribuciones individuales. Ello a pesar de que la participación puede haber sidodiametralmente distinta, desde la más relevante hasta la casi careciente de importancia.

Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:

A.- Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Título VII del Libro Primero: “Participacióncriminal” del Código Penal argentino, solamente se aplican en los hechos dolosos. Y, dejandomomentáneamente de lado la redacción que tienen los preceptos incluidos en ese Título, el interpretar el tema de esa manera parte de adoptar la acepción que se le da a la forma verbal tomar parte.

Entienden esos tribunales la palabra participación, como sinónima de contribuir (ayudar y concurrir conotros al logro de algún fin), y así se imaginan que solamente es posible tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un objetivo: el previsto por la ley como delito. Sin embargo, también es posibletomar parte de un suceso en que la finalidad común no sea concretar un resultado de aquellos que la leyquiere evitar. En sentido coincidente participar puede concebir como tener uno la fracción de una cosao tocarle algo de ella.

Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un componenteidentificatorio de conocimiento y de designio.

Nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva: se puede compartir un hecho en el que losintervinientes persigan un determinado propósito (concretar un acontecimiento previsto por la ley comomerecedor de pena); o tener parte de un hecho en el que la finalidad no radique en concretar unacontencimiento semejante.

Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como sinónimos, sin que ellasseñalen, necesariamente, el aporte relativo a una conducta adecuada a un tipo doloso.

B.- Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atención en que, cuando se trata de fijar la condenación enlas penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (art. 40 C.P.) no solamente deben tenerse encuenta las circunstancias personales, a las que refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino también lasobjetivas indicadas por el inciso 1. Aunque, por supuesto, la aplicación completa de lo que dispone elart. 41 C.P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita aplicar penas de distintanaturaleza, o en caso de tratarse de la misma sanción, de mínimos y máximos diversos según sea lamenor o mayor gravedad de los aportes.

Históricamente esto no fue así siempre en nuestro país, pues el Código Penal de 1886, aunquerudimentariamente redactado y sistemáticamente errático, posibilitaba asignar sanciones de distinta

severidad, según que la culpa fuese grave o leve.

Sobre la ideas autor e interviniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia, la doctrina hatrazado dos líneas básicas:

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1) El concepto unitario o extensivo de autor: por lo general los publicistas utilizanaquí la palabra unitario; pero este vocablo puede provocar confusión, ya que sería válido entenderlocomo identificando a un sujeto como autor único, siendo que es al revés: la aplicación de las ideasencerradas en esta variante, conducen a la posibilidad de ampliar el número de imputados. Por lomismo, estimamos preferible identificar este criterio mediante el uso del vocablo extensivo, porque enrealidad el seguirlo permite expandir la atribución.

2) El concepto restrictivo de autor: Otra corriente lo entiende limitativamente y que para él rigen los mismos criterios de distinción aplicables a los delitos dolosos; con algunas particularidades. Critica la otra postura diciendo que si el Derecho Penal debe intervenir frente a lossucesos más graves y, además, sancionar los acontecimientos leves en la debida proporción, aplicandoel criterio extensivo se acabaría imputando como autores de delitos culposos a quienes, si realizasen elmismo hecho, pero con dolo, solamente se los consideraría partícipes.

El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues, conforme a la primera,todos quienes favoreciesen imprudentemente la realización del hecho serían autores, punibles comotales. En cambio, de acuerdo al segundo patrón, aquellos podrían ser castigados (si la regulación legallo permitiese) con una pena menor, conforme a las disposiciones que regulan la participación criminal.O podrían resultar impunes, si se entendiese que la sola intervención en el hecho imprudente es atípica.

Sin perjuicio de que habría que analizar con mayor profundidad estas dos ideas contrapuestas, por ahora señalamos que lo decisivo es desentrañar en qué consiste el delito culposo y quién puede ser considerado autor del mismo, ya que es la única herramienta para separar jurídicamente a éste de quiencontribuye, de otra manera, para que el suceso acontezca. Así se podría resolver en nuestro país lacontradicción actual entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de autor ylos fallos judiciales que no se someten a los límites impuestos por esa concepción.

Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestión se justifica por sí mismo, dada lanecesidad de ajustar la práctica del Derecho Penal al principio de legalidad, recogido por laConstitución nacional, pues no es dado castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate no hasido contemplada como delito por el legislador. Este es el requisito esencial de la posibilidad de punir:Si la ley no prevé pena para quien no ha realizado la conducta que describe el hecho culposo,adjudicársela a partir de una interpretación contra legem, o de una resolución del caso no ajustada altexto sancionado por el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la Constitución.

Todas las formas de participación presuponen la realización del hecho principal, en el cual confluyenlas actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso tipificado como delito en la Parte Especial)tiene a alguien como protagonista; en tanto que la conducta del partícipe no coincide con la de aquél(pues si esto ocurriese sería coautor). De manera que al partícipe no le puede ser imputadocriminalmente su accionar si no existe una disposición legal expresa, que permita ampliar el tipo, deforma tal que abarque haceres diferentes a los del protagonista.

En el Código Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias están contenidas en los artículos 45 y46. Así se produce la conexión entre la Parte Especial, que es la concreción por antonomasia del principio de legalidad (art. 18 C.N.) con las normas que habilitan la punición de otras conductasconexas. Los comportamientos punibles como participación se construyen exclusivamente sobre lostipos de autoría de la Parte Especial, vinculados con las reglas de la Parte General, que regulan laconcurrencia en el delito, pues únicamente de esa forma se puede imponer una pena a quienes no sonautores.

Siendo así, y teniendo en cuenta que las reglas del Título De la participación criminal del Código Penalargentino están concebidas para los hechos dolosos, se desprende que no son sancionables aquellasconductas imprudentes que solamente facilitan o contribuyen a la del autor. Por ello la intervención dela persona que no es autor es impune por atípica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la participación en esa clase de delitos.

Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales argentinos, no

respeta la lógica que se desprende de la regulación legal, que indica no da lo mismo que quien guía unautomóvil adopte la conducta imprudente provocante de la muerte del peatón, que la actitud delacompañante, quien lo hubo convencido para que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa.Debería el magistrado reconocer que hay dos niveles distintos de intervención en un hecho de esta

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naturaleza: uno directo, que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con la muerte del peatón;y otro accesorio; accesorio porque la incitación no puede provocar por sí misma el resultado fatal.Entre ambos está el chofer quien, por sí, decide cuánto presionar el acelerador, cómo accionar elvolante y utilizar el freno. La conducta de él es la principal; la del acompañante, accesoria.

Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garantía que debe proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonomía de las personas: que cada quienresponda por sus acciones propias, pero no por la aspersión de conductas ajenas; esto último, a menosque consciente y voluntariamente se preste a colaborar con ellas.

Esta última observación conduce a pensar que lo que en realidad hace a la ilicitud del hecho del partícipe es, además de sus aportes objetivos, la dirección de su voluntad hacia la consecución delresultado; de manera tal que el Derecho desvalora la suma de los dos factores. En cambio, si lacontribución fuese sólo imprudente, el desvalor de lo objetivo es idéntico (como que los aportes puedenser equivalentes, tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero no tendrá el mismo grado decontrariedad con el Derecho la actitud espiritual, sólo descuidada, si se la compara con aquéllacontinente del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar.

Como señalamos precedentemente, el esfuerzo intelectual debe estar enderezado a suministrar pautas para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho culposo, las que son atribuibles a título de autor ylas que lo son a título de partícipe, porque si toda contribución se imputa como autoría, en nuestro paísello violenta el principio de legalidad.

La reflexión anterior obliga a pensar en si no sería conveniente legislar acerca de la participación en eldelito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una iniciativa tal:

a. La ventaja estaría en lo dicho: restringir por vía legislativa el concepto de autor.

b. Las desventajas en que se ampliaría el campo de la punibilidad hasta límites inaceptables desde laóptica político-criminal, al menos que las sanciones que se puedan proyectar difieranfundamentalmente de las penas a las que refiere el actual art. 5 C.P.

No se puede dejar de advertir que, en términos generales, una ampliación de los supuestos de autoríadetermina una reducción de las hipótesis de participación y, a la inversa, una ampliación de las posibilidades de atrapar legalmente la participación, puede dar lugar a la reducción correlativa de laincriminación por autoría.

De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de partida el concepto restrictivode autor, la sanción de la participación imprudente requiere su mención específica en el Código Penal.En cambio, en un modelo unitario o extensivo la consideración de las diversas formas de intervenciónsolamente tiene el sentido de determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedansumergidos dentro de la previsión legislativa global.

Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervención complementaria en los hechosimprudentes, significaría aceptar que la accesoriedad del aporte no es absoluta sino relativa: que elinjusto de la participación no es solamente derivado del injusto del hecho del autor, sino tambiéncontiene injusto propio, lo que justamente habilitaría la incriminación, a la luz de lo que dispone el art.19 C.N. Para ilustrar esta última idea puede utilizarse el siguiente ejemplo: si facilitar dolosamente unarma para que se cometa un asesinato es un comportamiento típico, también podría llegar a ser incriminada (si consideraciones de Política Criminal lo estimasen necesario) la conducta de quien la proporcionase como consecuencia de una imprudencia grave.

En conclusión:

1. De lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya previsto la participación culposa: hayargumentos en favor y argumentos en contra.

2. De lege ferenda: no es conveniente incorporarla porque aumentaría la punibilidad yendo contra

el objetivo de lograr un derecho penal de mínima intervención.

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3. Es posible concebir que, teóricamente, hay autores e intervinientes que no son autores. Alintérprete la resultará útil distinguir entre autoría e intervención para no imputar a nadie más que alautor y dejar impune al interviniente.

Participación EN delitos propios:

La utilización de un no-calificado por un calificado, como instrumento para cometer un delito,determina que halla autoría directa por parte del intraneus (el calificado es quien tiene el dominio delhecho que infringe el deber) y complicidad de parte del extraneus.

Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado que no comete injusto(sea por obrar atípicamente o justificadamente), queda excluida la autoría de parte del primero por no presentar los caracteres del autor, como también la participación porque el interpuesto no cometeinjusto. Con lo cual opera un tipo especial de determinación, previsto en el Art. 45° C.P.: “... En lamisma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale de otro como instigador. Esteúltimo es penado como autor de determinación y no del delito a que ha determinado.

En suma, se trata del autor de un tipo independiente, no es el autor del delito, sino el autor de ladeterminación de otro sujeto a cometer el delito.

Participación en delitos de propia mano:

Aquí sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del hecho lo tiene quien realizacorporalmente la acción típica. Por lo tanto, no puede haber autoría mediata ni participación comoinstigación, en el caso en que A se vale del que no realiza conducta para violar a una mujer que estádormida, por efecto de un somnífero que A le suministró.

Ni el que no realiza conducta, ni el que actúa creyendo en el consentimiento de la mujer, comete uninjusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la participación. Tampoco A puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano. En este supuesto será penado A por el tipo especial dedeterminación: se le aplica la pena correspondiente al abuso sexual por haber cometido el delito dedeterminación al abuso sexual.

Participación en los delitos de prensa[353]:

Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es subjetiva comoresulta de la Constitución y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Más allá de las posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisión condenatoria.

Esto parece tan claro, que llama la atención que no se le reconozca en cuanto a los delitos quese imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presunto afectado tiene interésen que los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sinembargo, deben quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obliga-ción de indemnizar.

Los que se sienten afectados por una publicación periodística persiguen, en la mayoría de loscasos, no que una condena penal restablezca el orden jurídico alterado, sino el interés en cobrar unacuantiosa indemnización. Así lo demuestran los reclamos millonarios contra los periódicos que tienen

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lugar en los Estados Unidos de América y que también tienen manifestación en la República Argentina. Nunca es más cierto que en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con dinero".

Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnización, el debate se debe centrar en losalcances de la responsabilidad civil derivada de la producción de daños. Si hay un hecho que ocasionadaño éste debe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creer que hay penarlo.

Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el reproche, que debetener como soporte la acción individual. Frecuentemente esto se olvida en nuestro país cuandose persigue penalmente a los directores de los medios de información, y se deja de lado el principioconstitucional de personalidad de la pena. Quienes así proceden parten del equívoco que se origina enel rótulo: "editor responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad penal.

Nuestro Código da una solución coherente, cuyos exactos alcances quizás no han sidosuficientemente explorados. Y está en el artículo 49: "No se considerarán partícipes de los delitoscometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado lacooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta". Cabe preguntar: ¿Qué es lacooperación material, en orden a la necesidad de publicar las ideas?

Sabemos que la prensa es una institución necesaria, prevista como tal por la mismaConstitución, para que pueda funcionar el régimen republicano. Ahora agreguemos algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podría existir de la forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fueimprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientes de difusión masiva se haincrementado, y con la abrumadora abundancia de información y publicidad a propalar, y la enormevariedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayoría de los supuestos) el aporte de laeditora, del director y de la redacción es puramente material.

No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, en base a ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debevelar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya violación podrá generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz de los principios de nuestra legislación.

LECCIÓN 16

Etapas de realización del delito

RESEÑA:


Pto. 1: El “iter críminis”. Concepto.

Etapas internas y externas: ideación, deliberación, decisión, preparación, consumación, agotamiento.Concepto y consecuencias.(págs. 2 / 6)

Pto. 2: La tentativa.

Concepto. Fundamentos de su punición.

a) Aspecto objetivo: comienzo de la ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución.

b) Aspecto subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual. (págs. 6 / 15)

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Pto. 3: El desistimiento en la tentativa.

Naturaleza y fundamento de la eximición de pena.

El arrepentimiento activo.

Tentativa acabada e inacabada: el delito frustrado.

El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa. (pág.15 / 16 )

Pto. 4: La pena de la tentativa (págs. 17)

Pto. 5: Tentativa inidónea o delito imposible. (págs. 18)

Pto. 6: Delito putativo y delito experimental. (págs. 18 / 19)



1 1 Cap. III (B,5,a)

2 y 4 1 Cap.III (B,5,b) y (D,7,b) 2 T.VI-P.Seg- (Cap. XXXV, p.I/II)

3 1 Cap.III (B,5,e) 2 T.VI -P.Seg-(Cap.XXXV,p.IV)

5 1 Cap. III (B,5,c) 2 T.VI-P.Seg-(Cap. XXXV,p.III)

6 1 Cap. III (B,5,f)

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Pto. 1: “El Iter Críminis.”


CONCEPTO:

Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en la presunciónde la existencia de un delito consumado. Por eso se han estudiado en el desarrollo del programa: laacción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; todo ello a la luz de un hecho que reunía talescaracterísticas.

Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente logra concretar sus propósitos, pudiendo fracasar en la realización de los mismos. Ese fenómeno tiene su reflejo en elDerecho, que procura valorar cada etapa del camino del delito para asignarle su correspondienteconsecuencia. Veremos pues cuáles son esas fases y cómo repercute su existencia en la responsabilidad penal.

Comencemos por definir al “ITER CRÍMINIS” como: el proceso o camino que abarca las distintasetapas de realización del hecho punible doloso. Es decir, la vía que recorre un sujeto para la realizaciónde un delito, el “camino del crimen”.

Según Fontán Balestra se trata de un “proceso psicofísico”, ya que se extiende desde la idea ala consumación, desde que el hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza, hastallegar al total agotamiento del delito.[354]

ETAPAS INTERNAS Y EXTERNAS:

Generalmente se hace una distinción entre la faz interna y la externa, y esta distinción no es un merocapricho doctrinario sino que su importancia reside en establecer qué etapas del iter criminis caen en laórbita del ius puniendi y cuáles quedan exentas.

Es, como veníamos afirmando, opinión unánime en doctrina que el camino del delito sedivide en dos grandes partes:

1) Una parte IMPUNE, comprensiva de las Fases Internas del sujeto que no han tenido ningún tipode manifestación (ideación, deliberación o reflexión sobre la idea, y decisión), y de las Fases Externasque no significan una manifestación clara y directa de la voluntad criminal (“actos preparatorios deldelito”)[355].

2) Otra parte ya PUNIBLE, comprensiva de aquellos actos certeramente demostrativos de intencióncriminosa para unos o productores de peligro para otros, según se adopte la teoría subjetiva u objetivarespectivamente, llamados éstos: “actos de tentativa”. También comprende como punibles los actos de

consumación delictiva en lo que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo.

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En síntesis, el límite entre ambos tramos del Iter Criminis está dado por lo punible y lo impune, o loque es igual, por los “actos preparatorios” y los “actos ejecutivos”, cuya problemática en torno a sudiferenciación trataremos más adelante.

FAZ INTERNA:

La primera etapa comprende la ideación, la deliberación, y la resolución. El Derecho no pune la fazinterna en general y, excepcionalmente en algunos ordenamientos, castiga las resolucionesmanifestadas, como un intento de anticiparse a la posibilidad de que esa resolución así revelada seconcrete en el mundo de los hechos.

En nuestro régimen legislativo, partiendo de los principios de la Constitución Nacional, lo interno no puede ser penado. Casi siempre se invoca el principio de Ulpiano: “cogitationen poena nemo patitur”, pero debe aclararse que no se trata solamente de que las ideas no pueden ser punidas, sino que el pensamiento pertenece a una esfera de intimidad tal (es los más íntimo imaginable) que con el máximode rigor está exenta de la autoridad de los magistrados. Punir las ideas, sería invadir la mente, conculcar en el hombre lo que tiene más propio, sería en definitiva la expresión de un totalitarismo aberrante y endefinitiva inútil, pues destruiría al hombre como tal.

Con lo cual ésta resulta una de las funciones de garantía que se logra al concebir al delito como unaacción.

La Ideación es el primer elemento fundamental que se construye en el fuero interno del autor de laactividad delictiva. Es el proceso interno en que éste elabora un plan a llevar a adelante, se propone unresultado, y elige los medios que necesita para alcanzarlo. Esta etapa se rige por el principio de“Exterioridad”, según el cual el pensamiento no puede ser objeto de ningún tipo de pena, tal cual surgedel Art. 19 de la C.N. De este modo queda delimitado el ámbito de injerencia jurídica del Estado, frentea la conciencia del individuo.

La PREPARACIÓN implica que el autor va a disponer de los medios o instrumentos que ha creídoidóneos o adecuados, con miras a crear las condiciones para obtener su fin. Determinados actos preparatorios son elevados a tipo penal por el legislador, aún siendo que no lesionan un bien jurídico, pero que dicha actividad genera un peligro para la sociedad. Como por ejemplo los delitos abstractos,tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para falsificación (art. 299), conspiración para latraición (art. 216), etc. Para algunos aquí juega el principio de no punir las manifestaciones verbales.Pese a ello la regla general es que, la preparación, se encuentra en la zona de no puniblidad por no tener entidad suficiente para su inclusión en los tipos.

FAZ EXTERNA:

Cuando las ideas se revelan en hechos recién adquieren exterioridad, y pueden ser punidos. Laviolación interna de la norma es insuficiente para fundar una pena. Las normas jurídicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas quieren.

El principio de exterioridad, cuya base constitucional ya hemos indicado, representa una de las grandesconquistas de la civilización. Para hablar de hechos punibles es preciso buscar la intención de cometer un delito a través de los hechos realizados por el sujeto, y estos hechos no son la mera manifestación dela voluntad, sino actos tendientes a la comisión. Con la instigación ocurre una cosa distinta puesimporta poner causas, motivos determinantes en otros para que delincan[356].

En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos, el delitoconsumado y el delito agotado.

La Ejecución significa comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo concreto los medios elegidos

para la realización del plan. Se ingresa en esta fase cuando los actos del delincuente se trasladan desdela zona de la no punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho.

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Determinar las zonas correspondientes a la preparación y a la ejecución, es una ardua tarea que hallevado a la doctrina a proponer soluciones diversas y que en breve estudiaremos.

Finalmente, la CONSUMACIÓN es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor. Teniendo en cuenta que nunca podrá coexistir la consumación con la idea de tentativa.

Pto. 2: “La Tentativa”


CONCEPTO:

En una primera aproximación, podemos afirmar que: la tentativa es una forma ampliada o accesoria deimputación. ¿Qué queremos significar con esto?

La tentativa, conjuntamente con la participación criminal –que acabamos de estudiar en lalección anterior- constituyen lo que en doctrina se denominan: “Figuras Accesorias o Ampliadas”, quefundamentan la aplicación de una pena. Ello es así en cuanto guardan con la figura autónoma o hecho principal, una relación de especificidad y subordinación. Por ende, no existe un delito de tentativa o de participación, sino que hay tentativa de tal o cual delito, y hay participación en éste o aquel delito.

Dicha denominación no contradice la función limitadora del tipo penal, ya que las figuras accesorias noabren los tipos, tan sólo los amplían hasta un límite preciso, que es lo que en definitiva la tipicidad debeencargarse de asegurar.

La Ley Penal establece: “...el que matare a otro...”, “... el que se apoderare de una cosamueble...”, etc. Refiriéndose generalmente a una sola persona. Pero junto a esas figuras y por obra deuna norma general, aparecen tipos o figuras a las que se denominan accesorias o secundarias por carecer de autonomía.

Fue Ernest Von Beling quien señaló la nota característica de estas acciones, consistente en lanaturaleza accesoria de su subordinación a un tipo, diciendo que son inútiles por sí mismas, pues parallegar a la pena es necesario dar un rodeo sobre las figuras autónomas y las penas que a ellascorresponden.

Franz Von Liszt las llamó: “Formas Circunstanciales de presentación del delito”. Mientras que otrosautores como E. Mezger las denominaron: “Formas Especiales de aparición del hecho punible”. Por su parte, Max Ernest Mayer consideró a estas formas accesorias como: “Causas de extensión de la pena”,aunque no es del todo inexacta la idea, se debe aclarar que refiere a la consecuencia y no al motivo. Loque se extiende es el tipo y de ello resulta la extensión de la pena.

Asimismo, Sebastián Soler las califica como: “Formas ampliadas de adecuación”, y FontánBalestra admite esta designación agregando que a su criterio es la correcta[357].

En conclusión, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como la participación criminalno resultan tipos autónomos o independientes, sino accesorios o secundarios. Los cuales revisten lassiguientes particularidades:

1- Participación Criminal: Es una forma compartida de ejecución del delito, en tanto intervienen enella varias personas. Con lo cual se trata de un tipo ampliado en lo PERSONAL, porque la tipicidad se

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extiende personalmente a los partícipes que no ejecutaron el hecho directamente, pero sí realizaronalgún aporte a su producción.

2- Tentativa: Es una forma incompleta de ejecución del delito, en tanto los hechos no se terminande ejecutar, sino que quedan truncos, sólo se cumplen parcialmente las acciones típicas. Con lo cual setrata de un tipo ampliado en lo TEMPORAL, porque la tipicidad se extiende temporalmente a los actosanteriores a la propia consumación típica[358].

Así planteadas las cosas, las acciones punibles no son siempre obra de una sola persona, ni se limitan aaquéllas que concretan íntegramente un tipo penal.

Resumiendo y en sujeción a lo dispuesto por el artículo 42 del Código Penal: habrá tentativa cuando elautor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

FUNDAMENTOS DE LA PUNICIÓN:

Éstos varían según el criterio que se siga, la mayoría de ellos extremos. Así:

1.- Teoría Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido.

Consecuentemente, no admite la punibilidad de la “tentativa inidónea” o “delito imposible”, queanalizaremos más adelante en esta misma lección. Con lo cual debemos rechazar a esta teoría, frente anuestro derecho que sí pena la tentativa inidónea (Art. 44, últ. párr.)

Si bien aquí no hay una vulneración del bien jurídico, como ocurre en el delito consumado, igualmenteexiste un peligro para con el mismo (elemento objetivo, disvalor de resultado). Por ello, la tentativainidónea en que no hay puesta en peligro de un bien jurídico, no resulta punible para esta doctrina.

2.- Teoría Subjetiva: por el contrario, toma como punto de partida la comprobación de una voluntadcontraria al Derecho, y no ya el peligro corrido por el bien jurídico.

Se le reprocha al autor de la conducta, la acción hostil hacia el derecho, haber revelado su intención dedaño. Según esta posición no habría que distinguir la pena de la tentativa de la del delito consumado, pero nuestro Código en su Art. 44 toma otra solución. En consecuencia, resulta inadmisible de cara anuestra ley penal.

Pero sí admite esta postura la punibilidad de la “tentativa inidónea”, al sostener que no tiene sentidoninguna distinción entre tentativa idónea e inidónea, toda tentativa es inidónea porque de haber sidoidónea se hubiera consumado el delito.

El fundamento de este razonamiento reside en la “Teoría de Equivalencia de Condiciones”,según la cual si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distinción posible en el plano objetivo, por lo que será menester recurrir al subjetivo.

En fin, desde esta óptica la tentativa no resulta menos grave que el delito consumado, ya queel hecho de que éste no llegue a consumarse es mera casualidad.

3.- Teoría Positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar la tentativa. Lo cualde ningún modo se condice con los principios del Estado de Derecho.

Al igual que el caso anterior, también es posible justificar la punición de la tentativa“inidónea” desde este pensamiento.

Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los parámetros de nuestro CódigoPenal.

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4.- Teoría de la Alarma o de la Impresión social: (Mezger) considera que la tentativa se pena por ser peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar una alarma o impresión de agresión alderecho, afectando su segura validez en la consciencia de la sociedad.

Así el fundamento de la punición de la tentativa sería la alarma social que esta provoca, conlo que quedaría esta teoría subsumida en la primera que estudiáramos (Objetiva). Ya que en definitiva,se trataría también aquí de la afectación o peligro de un bien jurídicamente protegido.

Nuevamente debemos descartar esta postura frente a nuestro derecho positivo, especialmenteatendiendo al Art. 19 de la Constitución Nacional; en cuanto se estarían penando conductas que noafectan bienes jurídicos.

5.- Teoría de la Perturbación o Amenaza: Zaffaroni, dejando de lado todas las teorías anteriores, propone una doble fundamentación para la punición de la tentativa: 1) en ella siempre hay dolo, y

2) la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico.

Incluso en la tentativa inidónea hay afectación de un bien jurídico, porque el hecho de que se trate deun delito incompleto no altera las reglas generales según las cuales los delitos requieren tanto unatipicidad objetiva como subjetiva.

Según este autor, la “perturbación” se presenta como una tercera forma de afectación del bien jurídico. Es decir, ¿cómo se puede afectar un bien jurídico?: 1) a través de la lesión (delitos de lesión);2) a través del peligro (delitos de peligro); y agregando entonces, 3) a través de la perturbación.

De este modo, la disponibilidad de la seguridad jurídica individual se afecta con la lesión ycon el peligro, pero también con aquella conducta que sin haber puesto en peligro el bien, ha perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que esaacción le infunde. No se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás, sino de lasensación de inseguridad que como resultado de la acción tiene el mismo titular del bien jurídico. [359]

Por lo demás y como ya algo anticipáramos, también en la figura de la tentativa es posible distinguir elementos objetivos y subjetivos. El primero lo constituye el comienzo de la acción típica, mientrasque los últimos se integran por el dolo y demás elementos subjetivos distintos de éste (ultraintenciones,disposiciones internas, etc.). Veámoslos detenidamente:

a) ASPECTO OBJETIVO:

Distinción entre Actos Preparatorios y de Ejecución[360]:

Tal cual lo afirmáramos en un comienzo, los denominados “Actos Preparatorios” por regla sonimpunes, mientras que los “Actos de Ejecución” pueden resultar merecedores de pena.

El Art. 42 de nuestro C.P. al establecer: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienzasu ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penasdeterminadas en el artículo 44”, adopta la fórmula de “comienzo de la ejecución”. Ahora bien, ¿cuándocomienza la ejecución del hecho?, ¿qué actos previos resultan impunes?. Cualquier caso real trae seriasdificultades de interpretación en lo que a ello respecta, por lo cual se han propuesto distintos criterios afin de determinar el comienzo de la ejecución:

1) Posición Negativa: estima que es imposible distinguir entre acto preparatorio y acto deejecución, razón por la cual la ley no debe diferenciarlos, sino punir a todos los actos por igual. Con loque, según Zaffaroni: “La fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad

y reserva”[361].

2) Posición Subjetiva: considera que habrá tentativa en todos los casos en que el sujeto se proponecometer un delito, es decir, siempre que tenga intención criminal. Con lo cual, podría arribarse a

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consecuencias funestras castigándose actos anteriores, en violación de los artículos 18 y 19 de nuestraC.N. Así, sobre esta idea, un simple pensamiento no exteriorizado estaría punido. Por lo tanto, tambiéndebemos descartar esta postura.

3) Carrara: partiendo de un criterio objetivo, propone la “Teoría de la Univocidad o Inequivocidad”,según la cual: cuando los actos externos son inequívocos (indudablemente dirigidos a la consumaciónde un delito), se tratará de actos ejecutivos. En cambio, cuando ello no pueda afirmarse, porque losactos son equívocos (pueden dirigirse a la consumación de un delito o a cualquier otro propósito nocriminal) serán actos preparatorios impunes. En suma, habrá tentativa cuando los actos están unívoca oinequívocamente (sin dudas) dirigidos a la ejecución del delito. La dificultad de esta teoría es queutiliza para determinar el límite de la tipicidad un criterio procesal o de prueba.

4) Teoría Formal-Objetiva: para ésta, el comienzo de la ejecución es el comienzo de la realizaciónde la acción descripta por el verbo típico. Es decir, cuando el individuo comienza a entrar en el núcleodel tipo. Ej.: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. Lo cual es fácil de afirmar, pero muycomplejo para ser llevado a la práctica. No es suficiente para abarcar a todas las hipótesis que sedesprenden de los distintos tipos formales.

5) Teoría Material-Objetiva: trata de completar la teoría formal-objetiva, ante el fracaso de éstaúltima, para ello incluye el peligro del bien jurídico y a las acciones que, según una concepción natural,aparecen vinculadas necesariamente a la acción típica, formando parte de ella. Con lo cual, los actos preparatorios se distinguen de los ejecutivos porque “naturalmente”, en los casos de estos últimos, elintérprete no tendría ninguna duda de que se está realizando la prohibición del tipo.

6) Teoría Objetivo-Individual: se basa para diferenciar uno de otro acto, en el plan concreto delautor. De allí su denominación de “individual”. Corresponde al pensamiento de Welzel, quien analizaretrospectivamente la acción, de este modo: habrá tentativa en toda acción que a la luz del planconcreto de su autor, se muestra según una natural concepción, como parte integrante de una acciónejecutiva típica. Esta teoría fue plasmada por la reforma del Código Penal alemán, actualmente vigente.

Luego de analizar las distintas teorías sobre la distinción entre actos preparatorios y de ejecución, setorna aún difícil acceder a una clara diferenciación. Este sigue siendo un problema abierto y que laciencia jurídica no ha podido resolver satisfactoriamente, por lo tanto, corresponderá a los jueces-según su propio criterio- determinar cuando se configurará o no tentativa.

No obstante, podemos esbozar a modo de conclusión las siguientes ideas:

En cuanto al aspecto subjetivo: es válido recurrir al plan del autor, siempre que no se piense que es posible punir el simple pensamiento.

En cuanto al aspecto objetivo: debe haber exteriorización de acciones no privadas, vinculadas a laafectación de un bien jurídico, proximidad con la posible consumación, idoneidad desde el comienzo, yfinalmente, necesidad de pena. El Derecho, y en especial, el Derecho Penal, no es un juego de ajedréz.Cuando la pena no va a cumplir ninguna finalidad no debe aplicarse.

b) ASPECTO SUBJETIVO:

Consideración del Dolo Eventual:

Como ya dijéramos, la tentativa requiere siempre de dolo, del fin de cometer un delito determinado.Por ello, también cabe el dolo eventual dentro de la figura de la tentativa.

El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, el resultado perseguido es elmismo, se haya éste o no realizado.

Resulta útil para la comprensión de este tema, traer a colación los ejemplos dados por Zaffaroni alrespecto: “... hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no selogra matarle, pero también cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de

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la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana. Hay tentativa de estafa cuando seusa un ardid, pero también la hay cuando se usa una publicidad que puede tener eficacia de ardid paraun cierto número de personas, sin importar si hará caer a éstas en engaño.”[362]

Pto. 3: “El Desistimiento en la Tentativa”

Art. 43. El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

Habrá desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumareel hecho. Según el art. 43 de nuestro C.P. el desistimiento de la tentativa debe ser: voluntario, oportuno,y definitivo.

El desistimiento sólo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito, pero en algunos casos laley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso dela retractación publica en el delito de injuria (art. 117).

FUNDAMENTO DE LA EXIMICIÓN DE PENA:

Radica en la demostración de capacidad para reflexionar y de dar marcha para atrás en su plandelictual, por el individuo. Esta razón es de índole de política criminal. Para algunos autores es unsupuesto de atipicidad o un caso de inculpabilidad.

TENTATIVA ACABADA E INACABADA:

Tentativa Inacabada: El autor de la conducta comienza a ejercer la acción delictiva pero que no lleva acabo todas las cuestiones necesarias para que se concluya de acuerdo a su idea, es decir, efectivamente.

En cambio, aquel que sí realiza todas las acciones necesarias para llegar al resultado querido, pero nose produce el resultado típico, se tratará de un caso de Tentativa Acabada.

El desistimiento en la tentativa inacabada requiere:

1.- La omisión de la continuación.

2.- Voluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de circunstancias externas. Estambién posible en la tentativa inidónea, si el autor no conoce la inidoneidad.

3.- El desistimiento debe ser definitivo, no una simple postergación.

En la tentativa acabada, el desistimiento requiere un requisito mas:

1.- Que el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado. El autor que se creedescubierto, no desiste voluntariamente.

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DESISTIMIENTO EN CASO DE VARIOS PARTÍCIPES:

El desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa. Los delitos que hubieranalcanzado consumación antes del desistimiento, no son afectados en su punibilidad por esta excusaabsolutoria y son plenamente punibles. Esto ocurre en la llamada "tentativa calificada", es decir,cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos (por ejemplo: elque desiste de consumar el robo después de que ha roto la puerta para penetrar en la casa).

Pto. 4: “La Pena de la Tentativa”

La pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuirá de un tercio a la mitad,respecto a la que efectivamente le hubiese correspondido en caso de consumación (art. 44° C.P.).

Un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho párrafo ordena que el juez haga uncálculo hipotético de la pena que le correspondería en caso de consumación, y a ese resultado le apliqueuna reducción que va de un tercio a la mitad. Sin embargo se le formula como crítica, el hecho de queel juez deberá usar para ello elementos que no existen en la realidad, porque nunca se consumó el delito buscado.

Otra opinión más antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escala penal del delito de que setrate, debe reducirse en la mitad el mínimo y en un tercio el máximo. Aunque aquí también se planteanobservaciones, en cuanto a las incongruencias que se producen al analizar los resultados prácticos desemejante procedimiento; en el caso del delito reprimido en que la pena de la tentativa tendría unmáximo superior al máximo de la pena de la tentativa de un delito reprimido con prisión perpetua.Además nuestro Código señala las penas desde el mínimo al máximo.

Por último, y de acuerdo a lo señalado por el Código Penal, otro criterio sería reducir a un tercio elmínimo y la mitad el máximo.

Queda una laguna en cuanto a la inhabilitación perpetua, donde nada se dice, por lo que se propugna por analogía una reducción de la pena entre 15 y 20 años.

Pto. 5: “Tentativa Inidónea o Delito Imposible”

Esta contemplado en la última parte del art. 44° del Código Penal: “...Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.

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Entonces, hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleado por el autor sonnotoriamente inaptos para causar el resultado. La única diferencia con la tentativa idónea, es que enaquélla hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados.

No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito típico, por ejemplo: apuñalar uncadáver no es matar a otro, pero sí constituye una tentativa inidónea: querer matar a otro dándole de beber un baso de agua.

En lo que respecta a la pena del delito imposible, la reducción que manda la ley penal deberá hacerse,no en la pena del delito consumado, sino en la escala de la tentativa.

Pto. 6: “El Delito Putativo y Delito Experimental”

El delito putativo es considerado como un error de prohibición al revés. El autor supone que suconducta está prohibida por una norma jurídica que, en realidad, no existe.

En cuanto al delito experimental, ello ocurre cuando el autor cree que podrá consumar el delito, pero talcosa no ocurre porque la víctima está advertida, o porque la autoridad está queriendo sorprenderlo "conlas manos en la masa", o bien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que elagente provocador – persona o acción- constituye un verdadero experimento.

LECCIÓN 17

Unidad y Pluralidad Delictivas

RESEÑA:


Pto. 1: Concurrencia de leyes –o tipos- y concurrencia de delitos.

Concepto. Distinción entre sí y con la reincidencia.

Unidad y pluralidad de hechos. (págs. 2 /10)

Pto. 2: Unidad de hecho.

Concepto. Criterios para determinarla.

c) Concurso aparente de leyes.

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* Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias. Principios que rigen eldesplazamiento de los tipos penales: especialidad, alternatividad, subsidiariedad, consunción. (págs.11 /15)

d) Concurso ideal de delitos.

* Concepto. Penalidad. (págs. 15 /17)

Pto. 3: Pluralidad de hechos. Concepto.

Concurso real de delitos: concepto, elementos. Sistemas de punición.. (pág. 17 /23 )

Pto. 4: El delito continuado.

Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas. (págs. 23 /24)

Pto. 5: La unificación de penas

- Distintos supuestos del Código Penal. (págs. 25 /26)



1 a 5 1 Cap. III (E)

2 T.VI -P.Seg-(Cap. XXXVI)

3 Estudio N° 8

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Pto. 1: “Concurrencia de leyes y concurrencia de delitos.”

Para evitar que se castigue más de lo que corresponde y también a fin de que cada delito acarree laconsecuente pena, se han elaborado principios relativos al concurso de tipos y al concurso de delitos.

Las instituciones: concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito continuado, dansolución a los diversos problemas que se suscitan durante la búsqueda de la sanción acertada.

A estos temas nos referiremos a continuación, en orden y detenidamente.

CONCEPTO:

Existe concurso si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterioridad.

Soler escribe que la teoría de la unidad y pluralidad de delitos nos enseña a contar los delitos.

La doctrina nacional recuerda a Bernardino Alimena, según quien si se examina el vínculoque existe entre la acción y la lesión jurídica, se verá cómo pueden formularse cuatro hipótesis:

a. Una acción que causa una sola lesión jurídica (caso simple),

b. Varias acciones que originan una sola lesión jurídica (delito continuado),

c. Varias acciones que producen varias lesiones jurídicas (concurso real), y

d. Una acción que origina varias lesiones jurídicas (concurso ideal).

Por su parte y citando a von Hippel, Fontán Balestra señala que los principios rectores en este temason:

1) No hay pena sin delito.

2) Todo delito debe ser penado.

3) Un delito debe ser penado una vez.

4) Varios delitos deben ser penados varias veces.

Suele invocarse la regla: “non bis in idem”, pero lo que aquí se trata de evitar no es que se castigue aalguien dos veces, sino que se lo condene por dos delitos cuando sólo ha cometido uno. En otras palabras: que se constituya en pluralidad delictiva lo que es solamente unidad delictiva.[363]

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DISTINCIÓN ENTRE SÍ Y CON LA REINCIDENCIA:

· Concurrencia de leyes o tipos: En el concurso ideal concurren dos o más leyes o tipos penales, para calificar pluralmente una misma conducta.

· Concurrencia de delitos: En el concurso real, en cambio, existe una pluralidad de conductas queconcurren en una misma sentencia judicial. Es decir, no se trata de un hecho único, sino de una pluralidad independiente de hechos. Y además, el concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidadesdiferentes).

La pena es única en ambos casos, aunque –como veremos más adelante- varíe el sistema dedeterminación de la misma.

Reincidencia: En esta hipótesis se trata de la comisión de un nuevo delito punible con pena privativa delibertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa naturaleza (por uno ovarios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (artículo 50 Código Penal).

Difiere entonces, con el concurso ideal y con el concurso real, en cuanto el o los hechos –según el caso-no deben haber sido juzgados con anterioridad y, además, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena[364] (no sólo pena privativa de la libertad).

UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS:

El Art. 54 del C.P. contempla los casos denominados como: concurso ideal de delitos, aludiendo a unsólo hecho que tiene pluralidad de encuadramientos legales (más de una sanción legal). La expresión“ideal” refiere a lo que no es físico, real y verdadero, sino que está en la fantasía. Por oposición altérmino real, que refiere a lo que tiene existencia verdadera y efectiva.

Es decir, en el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino unúnico delito contemplado de modo diverso o diferente por más de un tipo delictivo que concurren en suaplicación al hecho único. Un hecho que merece o recibe más de una calificación legal, o que lesionados veces la misma norma.

No se trata de un verdadero caso de concurso o pluralidad delictiva, no estamos en presencia dediferentes delitos, sino de un único delito, merecedor de una única pena: la mayor de las contempladasen los respectivos tipos. En palabras de Zaffaroni hay una única conducta con pluralidad típica,conducta única y tipicidad plural[365]. En cambio en el concurso real, previsto en el artículo siguiente,hay una efectiva y verdadera concurrencia o reunión de delitos diferentes en la misma persona: se tratade una pluralidad de hechos independientes.

Teoría de la unidad:

De lo que venimos diciendo se desprende que compartimos a este respecto la teoría de la unidad queafirma que, en el caso del concurso ideal estamos en presencia de un solo delito, a pesar de la pluralidad de encuadramientos o calificaciones legales, es decir, de lesiones jurídicas. Ya que el

desvalor múltiple no puede multiplicar la única conducta desvalorada.

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Como dice Mezger, quien tiene un caballo de carrera blanco, no tiene dos caballos -uno blanco y otrode carreras- sino un solo caballo al que se asignan dos propiedades: la de ser blanco y la de ser decarrera.

En palabras de Maurach, se trata de unidad de acción con pluralidad de tipos, una consideraciónnecesariamente combinada del mismo objeto bajo distintos aspectos valorativos ya que la diversidad deestos sólo puede conducir a una pluralidad valorativa en atención al mismo acontecimiento constitutivodel tipo, no así a la subdivisión de tal acontecimiento en acciones individuales. Es que, a pesar de laapariencia resultante de la violación de varias disposiciones penales por las que merece más de unacalificación delictuosa, la imputación debe ser simple y no plural, porque se trata de un hecho único. Ensuma, no es el resultado sino la acción lo decisivo a la hora de determinar la unidad o pluralidad dedelitos.

Nino, por su parte, sitúa los fundamentos de esta teoría a nivel filosófico y la llama: “tesis de laidentidad”, citando la opinión de Donald

Davidson y G.E. Anscombe quienes consideran que una misma acción puede ser objeto de diversasdescripciones, sin que esas descripciones multipliquen la acción. Así, una misma conducta de Pedro puede ser descripta como “girar la llave de luz”, “encender la luz”, “iluminar la habitación”, “despertar a su tía que dormía en la habitación”, sin que esto signifique que Pedro realizó cuatro acciones. Alformular tales descripciones uno puede tomar en cuenta diferentes rasgos de una misma acción,(incluidos distintos efectos causales más próximos o remotos), del mismo modo que uno puededescribir diferentes propiedades del mismo individuo u objeto. Como ser: el triunfador de Ayacucho oel esposo de Remedios Escalada, para referir al General San Martín; o también el ejemplo ya citado delcaballo de carreras y blanco.

Trasladado esto al concurso ideal, el hecho de que la misma acción sea descripta como penalmente prohibida por más de un tipo penal, no transforma a esa conducta en más de una, ni en más de undelito. Así, la acción de acceder carnalmente en forma violenta en un sitio público, seguirá siendoúnica, aún cuando aparezca descrito tanto por el tipo penal de abuso sexual (art. 119 C.P.), como por elde exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.).

Teoría de la pluralidad:

Para esta teoría, en el caso de una acción o hecho que encuadra en más de un tipo penal, estaríamosante una pluralidad de delitos, por ser plural la infracción normativa y doble la desvaloración jurídicadel hecho. La lesión de varios tipos penales significaría de modo necesario la existencia de variosdelitos, siendo indiferente la cantidad de acciones.

Es la tesis sostenida por Frank, H. Mayer, y modernamente por Jakobs. Este último sostiene que lateoría de la unidad parte de un prejuicio naturalístico, y que los defensores de la teoría de la pluralidadsólo determinan naturalísticamente el concepto de acción, mientras el concepto de delito quedadeterminado sólo jurídicamente. La acción en sentido no típico se considera que puede realizar variosdelitos. Unidad de acción y pluralidad de delitos son compatibles en esta solución. Por eso considera preferible la teoría de la pluralidad y estima que la diferencia de marco penal en el derecho positivoentre el concurso ideal y el real no cabe justificarla ni siquiera con una teoría de la unidad.

Esta tesis de la pluralidad puede encontrar sustento en tesis filosóficas como la de AlvinGoldman[366], que sostiene que hay tantas acciones como propiedades mencionadas en las respectivasdescripciones. Si dos cosas son idénticas entre sí, todo lo que puede ser predicado de una puede ser predicado de la otra. Pero si hay alguna propiedad que se puede atribuir a una cosa pero no a otra, es porque se trata de dos cosas numéricamente distintas.

No todo lo que se puede predicar de una acción bajo una descripción se puede predicar de lo que, segúnla tesis de la identidad, sería la misma acción bajo otra descripción. Así, se puede predicar de la acciónde iluminar la habitación que causó que un ladrón que estaba por entrar subrepticiamente huyera, pero

no se puede predicar esa misma propiedad de la acción de Pedro de despertar a su tía. También se puede decir de la acción de Pedro de iluminar la habitación que causó su acción de despertar a la tía, pero no se puede predicar lo inverso, lo que parece excluir la identidad.

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Goldman sostiene que no obstante ser numéricamente distintas, acciones como las que ejecutó Pedroguardan entre sí ciertas relaciones que denomina: de generación de nivel. Una acción puede generar causalmente otra –como la acción de gira la llave respecto de la encender la luz- pero, aunquerelacionadas, se trataría de acciones distintas.

Con este criterio y trasladándolo al derecho penal, la acción de apretar el gatillo generaría la de disparar el arma, la de disparar el arma generaría la de herir o matar y se trataría de acciones diferentes, demodo que, si esas “acciones diferentes” fueran descriptas por tres tipos independientes, habría tresdelitos.

Nino replica que la atribución de propiedades a las acciones genera contextos “referencialmenteopacos”, en los cuales puede variar el valor de verdad de la atribución de una propiedad a un objeto conla variación de las descripciones de ese objeto, aunque éste sea el mismo en todos los casos. Por ejemplo: alguien puede ejecutar intencionalmente una acción bajo la descripción de “disparar un arma”,y no haberla realizado intencionalmente bajo la descripción de “matar a un hombre” (porque sólo sequiso hacer un tiro al aire) o haberlo hecho respecto de la descripción matar, pero no de matar a unhombre (pues se creyó matar a un oso). O puede intencionalmente pronunciar una palabra, sin querer intencionalmente deshonrar con ella (por ejemplo si quiso hacer una broma o la palabra tiene doblesignificado, o si supuso que estaba solo y nadie escuchaba).

Creemos que lo que sucede es que las descripciones, especialmente las descripciones típicas, operan anivel abstracto, con independencia de las conductas o acciones concretas que en ellas encuadren. A esenivel de abstracción, la acción de despertar puede ser diferente (y como abstracción lo es) que la deaccionar el interruptor de la luz. Pero a nivel de la acción concreta de Pedro que despertó a la tíaencendiendo la luz de la habitación, esa acción concreta (accionar el interruptor) se adecua a las dosdescripciones.

Del mismo modo, al nivel abstracto de la descripción típica, las acciones de tener acceso carnal por cualquier vía mediante violencia o amenaza (art. 119, Párr. 1° y 3°), y ejecutar actos de exhibicionesobscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros (Art. 129, Párr. 1°) son

descripciones diferentes. Pero, la conducta concreta de A, que tiene acceso carnal violento con B, en la plaza principal de una ciudad, en horario comercial, se adecua perfectamente a ambas descripcionesabstractas. Pero ello no modifica la realidad concreta de que la conducta realizada sigue siendo única.Único será también el delito.

Por ello dice Nino que la tesis contraria a la identidad tiene implicancias desconcertantes, como quecada vez que actuamos realizaríamos una infinita cantidad de acciones, pues es infinito el número de propiedades que es posible atribuir a lo que hacemos (mover el dedo, apretar el gatillo, disparar elarma, probar el arma, consumir un proyectil, practicar puntería, dañar, lesionar, matar, cumplir unencargo, heredar al muerto, vengarme, etc.).

Del mismo modo, cuando se dice que la acción de Pedro de girar el interruptor causó que la luz seencendiera, no se está aludiendo a una relación causal entre dos acciones, sino entre una acción y unresultado externo (el encendido de la luz) que podría servir de base para una descripción diferente deesa misma acción (Pedro encendió la luz); por tanto esa relación causal no implica la existencia de dosacciones distintas. Agregamos que, si la energía estuviera cortada, la acción de girar el interruptor podría no ser apta para describir la acción de encender la luz, aunque sí la de intentar hacerlo. Pero estono significa que, si la acción coincide en el caso con la causación del resultado, se trate de accionesdistintas. Se tratará de ver si la acción encuadra en su descripción conforme a determinados datos. Estoserá un problema de tipicidad que en ningún caso puede multiplicar el número de acciones.

La teoría opuesta a la identidad, en realidad confunde las descripciones abstractas, con las accionesconcretas que encuadran o no, en esas descripciones. Es decir, la acción abstracta descripta en el tipocon la acción típica concretamente realizada. Esa acción o conducta concreta, puede ser pluralmentetípica, es decir adecuarse a más de una descripción o tipos legales.

Otra variante de la teoría de la pluralidad, es la que Nuñez, atribuye a Kostlin (1855) y Habermaas

diversas normas o varias lesiones de la misma norma. Pero sostienen que en uno y otro caso existesiempre pluralidad de delitos y que entre estas dos especies de concurso no puede haber ningunadiferencia jurídica, sea que se considere la cantidad del daño producido y de mal objetivo, sea que seconsidere la cantidad de la culpa. No habría por ello razón para aplicar penas diferentes al concursoideal y al concurso real.

De esta teoría parece participar en nuestro país Arce Egeo, para quien el artículo 54, al decir: “cuandoun hecho cayere bajo más de una sanción penal...”, cada una de las sanciones debe tener comoantecedente la materialización de los delitos correspondientes, con lo cual el supuesto del artículo 54será un caso de pluralidad delictiva.

A ella termina también adscribiendo Soler, quien en las últimas ediciones de su obra y en los proyectosde 1960 y 1979, termina proponiendo el mismo tratamiento penal para los concursos ideal y real.

Sin embargo, cualquiera sea la opinión que se tenga de lege ferenda y el criterio para determinar launidad de hecho (a cuyas teorías luego aludiremos), no puede dudarse que el artículo 54 Código Penaladscribe a la teoría de la unidad: en el concurso ideal hay un sólo delito y debe aplicarse una sola pena(la mayor), cualquiera sea el número de sanciones penales bajo las cuales el hecho único caiga (dos omás).

Pto. 2: “Unidad de Hecho”

CONCEPTO. CRITERIOS PARA DETERMINARLA:

Conforme lo antedicho, damos aquí por reproducido el concepto relativo a la unidad dehecho y los criterios para su determinación. Sólo agregaremos a manera de conclusión que: cuandonuestro Código Penal refiere a "un hecho" en el contexto de los artículos 54° y 55°, está aludiendo auna conducta o acción, y no a un resultado.

Por ello, para determinar si hay uno o varios delitos, debemos determinar si hay una o varias conductas.

a.- CONCURSO APARENTE DE LEYES:

Se le llama concurso aparente de delitos o concurso aparente de tipos.

Esta última denominación es la que preferimos, pues lo que ocurre es que hay una disputa entre tipos para atrapar, de manera exclusiva uno de ellos, el hecho acontecido.

La calificación "aparente" indica la inexistencia de un verdadero concurso, se trata de una aparienciaque debe quedar despejada con una correcta interpretación de la ley, pues el caso solamente seencuadrará en una disposición. Con lo cual resulta la búsqueda de la forma correcta de subordinar unhecho a la ley[367].

Las leyes penales pueden vincularse entre sí de manera que:

a. La afirmación de una importe la necesaria exclusión de la otra (exclusividad) que puede darse por alternatividad y consunción.

Con las reglas que proporcionan solución a las dificultades del concurso aparente, se trata de ubicar latipicidad que corresponde a un hecho que, contrariamente a lo que ocurre en el concurso ideal, cae bajouna única sanción penal.

Se procurará, entonces, saber cuál es la sanción penal que se adecua ese suceso singular, paralo cual es preciso analizar el ámbito de prohibición que delimitan las figuras, los distintos tipos penales.La concurrencia (y de allí el empleo de la palabra concurso) es real, tomando este vocablo en el sentidode que tiene existencia un encuadre múltiple con espacios superpuestos. El adjetivo aparente, quecalifica al sustantivo concurso, tiene el mero objeto de diferenciar esta hipótesis de los casos en loscuales el hecho debe castigarse de manera plural, ya sea porque un mismo hecho acarrea multiplicidadde sanciones o porque así ocurre con sus acontecimientos independientes.

Cuando se conoce el alcance de cada uno de los tipos es posible comparar esa potencialidadde prohibición con la de los demás.

Las relaciones que se pueden dar son diversas, aunque no están definidas por la ley. [368]

La doctrina no concuerda en cuanto al número y al nombre de las relaciones que se producen entre lostipos. Lo tradicional es que se mencionen las de especialidad, alternatividad (aunque cuando las figurasse excluyen recíprocamente en realidad no concurren; de manera que la denominación alternatividadalude a la simple necesidad de encuadrar correctamente el hecho, descartando lo que, a primera vista,aparecía como problemática apariencia de concurso de tipos) consunción y subsidiariedad. Analicemoscada una de dichas relaciones por separado:

A.- La relación de alternatividad:

Es aquélla en la que dos figuras recíprocamente se excluyen por incompatibilidad con relación a unmismo hecho, el cual solamente puede encuadrar en la una o en la otra. Por ejemplo: hurto yapropiación indebida. Ambos tipos regulan en forma diferente un hecho parecido: la previsión del hurto(art. 162) y la de la apropiación indebida (art. 173, inc. 2°) se refieren al apoderamiento de cosasajenas. Pero la aplicación de estos preceptos es alternativa; vale decir, la de uno excluye la del otro porque necesariamente el hecho debe ser una u otra cosa, dependiendo del modo de comisión.

A veces se da una ley compleja alternativa. En ese caso es indiferente a los efectos de la punibilidad que se aplique una figura como otra. Tanto da cometer un homicidio con alevosía, como por precio, como con las dos agravantes reunidas, porque se aplicará reclusión o prisión perpetuas.

B.- La relación de consunción:

Uno de los tipos comporta una valoración francamente superior, tanto el tipo como la pena de la figuramás grave realizan cumplidamente la función punitiva, no sólo por cuenta propia sino por cuenta delotro tipo.

Cuando las figuras tienen una relación de menos a más, o de parte a todo, o de imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptualmente necesario o presupuestos. Ejemplo: las infracciones progresivas. Si en un mismo contexto delictivo el autor realiza dos o más tipos que implican ofensa degravedad progresiva, primero lesiona a una persona y luego la mata.

Se da este vínculo si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprendeestructuralmente al otro. Por ejemplo: el robo (art. 164) comprende al daño (art. 183)[369].

La relación tentativa-consumación es también de esta índole, y obviamente el castigo deldelito consumado abarca el castigo de la tentativa del mismo delito.

En todos los casos el tipo más grave o en igualdad de importancia, el más perfecto, excluye laaplicación del otro, por aplicación del principio: “lex consumens derogat legi consumptae”.

C.- La relación de especialidad:

La estructura del tipo (especial) comprende la del otro (general), y en este caso se aplica el principio“lex specialis derogat legi generali”.

El tipo general no es aplicable aunque respecto del tipo especial concurra una causa de impunidad,como la prescripción.

Es necesario que uno de los tipos esté íntegramente contenido en el otro. A veces apareceexpresamente, pero otras no; cuando una cuidadosa interpretación nos muestra que una figura importauna descripción más próxima o minuciosa de un hecho, como en el caso de calumnias e injurias.

Esta clase de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 81), o cuando un tipo (evasión art. 280) implica un modo de comisión de otro(atentado a la autoridad 237).

D.- La relación de subsidiariedad:

Esta especie de relación no depende de la estructura de los tipos, sino se da cuando supedita el uso deuno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave. Por ejemplo: en los artículos 104 y 150, en losque la subsidiariedad es expresa. Aunque en relación a otros preceptos, la subsidiariedad también puedeser tácita.

A diferencia de lo que sucede en el caso de una relación de especialidad, la impunidad deltipo principal no excluye la del subsidiario.

Aquí la impunidad de un hecho, desde el punto de vista de una figura, no quiere necesaria-mente indicar que no se impondrá sanción en orden a la otra figura.

b.- CONCURSO IDEAL DE DELITOS:

CONCEPTO:

Como ya dijéramos, el artículo 54 del Código Penal argentino regula el llamado: Concurso ideal[370] oformal, de este modo: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamentela que fijare pena mayor".

la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.

Hay concurso ideal cuando -utilizando la disposición general del art. 54- se castiga como ellaindica la realización simultánea del tipo objetivo de las distintas infracciones. Esto significa que el“hecho” al que hace referencia dicho artículo se compone con los requisitos objetivos de todos los tiposen cuestión y con el tipo subjetivo correspondiente a cada uno de ellos[371]. Además, el ámbito de la prohibición definida por los respectivos tipos no se superponen (no existen elementos comunes, o si loshay son mínimos) pues de lo contrario resultaría violado el principio “non bis in idem”, si se sancionasemás severamente una prohibición ya considerada .

¿Qué quiere el art. 54 con la frase "más de una sanción penal"?

La respuesta es que se refiere a más de un tipo autónomo y no a más de una pena[372].

PENALIDAD:

En relación a la punición, es uniforme la opinión de que el legislador argentino ha seguido el sistemade la absorción. En orden a qué se entiende por pena mayor, según la mención del art. 54, ella sedetermina de acuerdo a su naturaleza, en el orden indicado por el propio código en los artículos 5 y 57.Cuando la pena es de una misma naturaleza se atiende a su máximo; y si son iguales, a su mínimomayor. Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos los porcentajes de reducción delart. 44 y luego se determina la pena mayor,. Lo mismo ocurre entre delitos consumados y los delitosimposibles.

Pto. 3: “Pluralidad de Hechos”

Por HEMILCE M. FISSORE[373]

CONCURSO REAL DE DELITOS:

CONCEPTO:

Hablamos de concurso real de delitos cuando concurren varias conductas en una misma sentencia o pronunciamiento. Por lo tanto, la configuración del mismo presupone:

a) la existencia de dos o más hechos (acciones),

Analicemos estos puntos más detenidamente:

a) Dos o más hechos: la comprobación de la pluralidad de hechos tiene lugar en forma negativa.Entonces, habrá pluralidad de hechos o acciones si se descarta la unidad de acción.

b) Independientes: los hechos serán considerados independientes entre sí, aún cuando se hayan producido en forma simultánea, es decir, en el mismo contexto témporo-espacial; o en forma sucesiva,es decir, en caso de reiteración delictiva.

Con lo cual, simultaneidad o sucesión de hechos no significa unidad de hecho.

Pero en este tema, las dificultades interpretativas giran en torno a: ¿cómo saber si los hechos sonindependientes?, ¿teniendo en cuenta la acción o el resultado, o ambos a la vez?. Por ejemplo: quien se propone matar a dos personas con un único disparo, ¿incurrirá en concurso ideal, concurso real o delitocontinuado?.

En casos extremos, cuando hay separación temporal y configuración de tipos inequívocamentediversos, no quedan dudas acerca de la inexistencia de una conexión típica[374]. Por lo tanto se tratarásiempre de hechos independientes.

Pero cuando sí hay conexión típica: ¿cuándo habrá hechos independientes?. La solución podráintentarse analizando en cada caso concreto, cómo funcionan allí los elementos del tipo. En el concursoreal el tipo objetivo de los diferentes hechos generalmente no coincide. Si coincide, en lo único que puede haber unidad es en el tipo subjetivo, y para que se produzca el concurso real tiene que existir másde un dolo (de lo contrario será concurso ideal).Además, debe recordarse que en el concurso real noexiste ninguna conexión típica, o comunidad de elementos típicos.

Habrá entonces concurso real de delitos cuando se configuren estos dos requisitos (o elementos):

I) Pluralidad de acciones (según lo explicado previamente).

II) Pluralidad de lesiones a la ley penal (los tipos penales realizados deben ser varios eindependientes entre sí).

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS:

Para una mejor conceptualización del concurso real, conviene diferenciarlo de otros supuestos con loscuales presenta ciertos puntos de contacto, como pueden ser:

Con el CONCURSO IDEAL:

I. –

ü Concurso Ideal: Se trata de un HECHO ÚNICO.

ü Concurso Real: Se trata de una PLURALIDAD INDEPENDIENTE DE HECHOS.

Cuando los múltiples hechos son simultáneos puede resultar complejo distinguir si se trató de unconcurso ideal o real. Aquí habrá que tener en cuenta -como ya sostuvimos- que: “simultaneidad no

Por ejemplo: si mientras alguien despliega una maniobra arriesgada para inducir en error a la víctima yasí hacer que ésta le entregue un objeto determinado; aprovecha un descuido de la misma y se apoderade su billetera. Habrá dos acciones “simultáneas”, pero no habrá concurso ideal, sino real: estafa otentativa de estafa más hurto. Porque no hay una única conducta, sino pluralidad de ellas.

II.-

Tanto en el concurso ideal como en el concurso real la pena es única, pero se determina de diferentesformas:

ü Concurso Ideal: “Principio de ABSORCIÓN de la pena” (la pena mayor absorbe a los menores).

ü Concurso Real: “Principio de COMBINACIÓN de las penas” o Aspersión (la pena se formamediante la acumulación de todas).

Con la REINCIDENCIA:

ü Reincidencia: implica que ya ha recaído sentencia firme a pena privativa de la libertad, cuando elsujeto comete un nuevo delito merecedor de una pena de esa misma naturaleza (Art. 50).

ü Concurso Real: Si bien se juzgan simultáneamente varios delitos, sobre ninguno debe haber recaído aún sentencia condenatoria. Aquí se requiere que los ilícitos no hayan sido juzgados antes yademás, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de penas, no sólo privativas de la libertad –como en el caso de la reincidencia-

Con el CONCURSO APARENTE:

ü Concurso Aparente de leyes o tipos: No hay efectivamente una configuración de tipos múltiples.Sino que ello es “sólo aparente”. Parecería –en principio- que concurren varios tipos penales, perocuando se interpreta adecuadamente a los mismos, tal concurrencia se descarta ya que uno de los tiposexcluye al otro u otros.

ü Concurso Real: Los tipos penales no se excluyen ni son incompatibles entre sí, sino que deben ser efectivamente aplicables a los múltiples hechos también concurrentes.

Con el DELITO CONTINUADO:

A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de delitos,concurren una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra figura se diferencian principalmente porque:

ü Delito Continuado: los hechos son DEPENDIENTES.

ü Concurso Real: los hechos deben ser INDEPENDIENTES.

ü Delito Continuado: No previsto expresamente por el Código Penal argentino, por lo tanto, su previsión legislativa surge de la interpretación contrario sensu del art. 55.

SISTEMA DE PUNICIÓN:

El principal problema que plantea el concurso real es la determinación de la pena aplicable. La pena de este tipo de concurso de delitos varía, pero siempre rige el principio de la “Pena Única”.

Si bien nuestro Código Penal está diseñado para que quien materialice los hechos descriptos comodelitos en la parte especial, siempre reciba una pena por cada uno de ellos. Al momento de elegir elsistema de sanciones, la ley argentina no optó por el método consistente en efectuar una mera suma.Sino que, para el caso del concurso real que es tema que ahora nos interesa, adoptó el llamado:“Sistema de cúmulo jurídico” o “Principio de la Combinación”[375].

De acuerdo a este sistema, el máximo de la pena estará dado por la adición (o suma) de losmáximos previstos para cada tipo de delito. Pero el resultado de esta suma no podrá exceder el máximolegal de la especie de pena de que se trate. Con lo cual queda claro que no se trata de una suma“automática” de las penas correspondientes a los diferentes hechos, sino que la pena tiene un máximo.

Por su parte, el mínimo de la pena será el mínimo mayor de las distintas escalas penales queconcurran.

Además, cuando se trate de hechos reprimidos por una misma especie de pena (Art. 55 C.P.), eltratamiento legal será distinto al otorgado a los casos en que concurran penas de distinta naturaleza(Art. 56/57 C.P.):

· El primer párrafo del Art. 56 establece el: “Sistema de absorción relativa”, porque debe aplicarsela pena más grave (según el Art. 5 y Art. 57 C.P.[376]) teniendo en cuenta los delitos de penasmenores.

· Si alguna de las penas no es divisible, se aplicará únicamente ésta. Salvo cuando concurriesen las penas de prisión perpetua y reclusión temporal, se aplicará reclusión perpetua.

Más allá de ello, tanto la pena de inhabilitación como la de multa resultan siempre aplicables.

En el Derecho Comparado existen otras formas de penar el concurso real de delitos, tales como:

1. Sistema de la acumulación material o aritmética.

2. Sistema de la absorción: toma la pena del delito mayor y considera a los demás delitos comoagravantes dentro de la escala.

3. Sistema de la acumulación jurídica.

Seguido este último por nuestro Código, como también por el Código Penal Español.[377]

Pto. 4: “El Delito Continuado”

legalmente no pueden encuadrar mas que en la sanción legal a la que se adecua cada uno de ellos, es loque se denomina: delito continuado.

Se trata de una institución no prevista de manera expresa por el Código Penal argentino, aunque se lareconoce a contrario sensu de lo que dispone el articulo 55°, porque en éste último los hechos sonindependientes, y en el delito continuado no.

ELEMENTOS:

Se caracteriza por constituir una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables,dependientes entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva.

La tesis subjetiva considera como elemento fundamental la unidad de resolución. Mientras que la tesisobjetiva centra su atención en el carácter unitario del bien jurídico afectado.

Para que exista delito continuado debe haber similitud del tipo al que se adecua la acción,homogeneidad en la ejecución, la utilización de las mismas relaciones y de la misma ocasión.

En cuanto a la pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica se ha hecho referencia a accionesanálogas o forma análoga de violación de la ley.

En orden a la unidad del sujeto pasivo a veces se ha exigido, pero ha prevalecido la opinión contraria.

Algunos ejemplos de delito continuado, podrían ser:

· sucesivos viajes mediante un pase falsificado;

· compras ininterrumpidas de objetos hurtados a un mismo vendedor;

· retenciones sucesivas de aportes jubilatorios del empleado por el patrón;

· campañas periodísticas difamatorias; etc.-

Pto. 5: “La Unificación de Penas”

El artículo 58 del Código Penal tiene por finalidad la unificación de las penas impuestas en distintassentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este últimocaso, se tiende a establecer la unidad legislativa penal en el territorio del país.

Primer caso: La unificación de penas corresponde si después de una condena pronunciada por sentenciafirme se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho distinto (Art. 58, primer párrafo, primera parte). La regla exige:

a) una sentencia condenatoria que no admita recurso;

b) que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva ocondicional;

c) que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motivo lacondena;

d) que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho;

e) que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia.

Segundo caso: La unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o más sentenciasfirmes con violación de las reglas de los artículos 55, 56 y 57 (Art. 58° primer párrafo, segundo parte).Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penasa tenor de los artículos mencionados, como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre queexista un interés en su unificación, por ejemplo a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción.

Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar sentencia única a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica(Art. 58 primer párrafo, ultima parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida dela pena única, de acuerdo a los artículos: 40, 41 y 55 a 57 del Código Penal.

Además debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal no pueda aplicar laregla de la unificación de penas, lo hará la justicia local, según sea el caso (Art. 58° segundo párrafo).

LECCIÓN 18

La Punibilidad

RESEÑA:


Pto. 1: Concepto y naturaleza. (págs. /)

Pto. 3: Las condiciones objetivas de punibilidad. (pág. / )

Pto. 4: Las excusas absolutorias. Análisis. (págs. /)

Pto. 5: Ejercicio de la acción procesal penal.

La acción pública, formas. La acción privada. Concepto y caracteres de cada una. (págs. /)

· Pto. 6: Extinción de la acción penal:

o Muerte del imputado. Amnistía. Renuncia del agraviado. Oblación de la multa. Prescripción:causas de suspensión e interrupción. (págs. /)

· Pto. 7: La suspensión del juicio a prueba. (págs. /)

· Pto. 8: Consideración del indulto como factor extintivo de la acción procesal penal. (págs. /)



1 a 8 2 T.I -P.Tercera-

Pto. 1: “LA PUNIBILIDAD: concepto y naturaleza”


La punibilidad, en stricto sensu, es la posibilidad de coerción penal. Es decir, la posibilidad efectiva deimponer la pena merecida.

Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurídica la aplicación de una pena, porque la ley determina que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia de undelito; o lo que es lo mismo, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable. Enestos casos el Estado debe inhibirse de ejercer su poder punitivo, por no cumplirse precisamente elrequisito de la punibilidad.

Así las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayoría de las figuras jurídicas- ala naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un elemento más integrativo del conceptodel delito o, si por el contrario, queda fuera de él.

No es en consecuencia, un problema de la teoría del delito, sino un problema que se plantea y resuelvediréctamente dentro del ámbito de la “Teoría de la Responsabilidad Penal”.

Se trata de un grupo de casos de excepción en el cual la pena carece de operatividad, ya sea por razones propias del derecho penal sustancial, o correspondientes al campo del derecho procesal penal. Por lo tanto, es posible afirmar que: puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber delitosin que opere la coerción penal.

El término “punibilidad” corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el delito no seconforma sólo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también otro presupuesto, precisamente: la punibilidad. Cuyo aspecto negativo resultarían así, las denominadas “excusasabsolutorias”. En ese orden, la síntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es una conductatípica, antijurídica, culpable y punible. La punibilidad es una carácter más en la definición del delito, nouna tautología[378], desde que puede estar ausente, pese a la presencia de las restantes características.

Dejemos una vez más en claro que, la punibilidad no compone el concepto de delito, sino queconforma una categoría dogmática distinta e independiente de la teoría del delito. Un hecho, por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si opera jurídicamente o no la sanción penal merecida en virtud de ese delito, para llegar a afirmar que ademáses punible.

En síntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por ser:

los partícipes[379]. Por ello, se suele denominar también a las causas penales de exclusión olevantamiento de la punibilidad, como causas “personales”.

2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORÍA DEL DELITO: su concurrencia no afecta la existencia deldelito, aunque no se pueda aplicar la sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica,antijurídica y culpable.

3.- INSPIRADAS EN CRITERIOS POLÍTICOS CRIMINALES: el legislador ha priorizado a éstos por sobre el interés público en el castigo penal.

Pto. 2: “Condiciones de Operatividad de la Coerción”

Cometido el delito, será necesario la concurrencia de determinadas condiciones para que pueda operar la respuesta penal. Estas condiciones no sólo pertenecen al Derecho Penal Material, sinoalgunas también al Derecho Procesal Penal, con lo cual tenemos: condiciones de Operatividad de laCoerción “Penales” y “Procesales”. A saber:

a) CONDICIONES DE CARÁCTER PENAL: son aquéllas de las que depende el poder penal estatal de castigar en sí mismo.

Puede tratarse de causas que excluyen o causas que cancelan la punibilidad. Ambas sonsiempre personales, pero se diferencian en cuanto a que las primeras resultan anteriores oconcomitantes al hecho. Mientras que las segundas requieren de circunstancias sobrevinientes al delito.

Citemos algunos ejemplos. Dentro del Título correspondiente a los “Delitos contra la propiedad”, el art. 185 del Código Penal, prevé la exclusión de la responsabilidad penal en los casos dehurtos, defraudaciones o daños, cuando éstos fueran causados recíprocamente por los cónyuges,ascendientes, descendientes y afines en línea recta; por el consorte viudo, respecto de las cosas que pertenecían a su cónyuge y que no hubiesen pasado a poder de terceros; o por los hermanos y cuñados,siempre que éstos viviesen juntos. En igual sentido, el art. 43 dispone la exclusión de la pena para elautor de la tentativa cuando éste desiste voluntariamente del delito.

Mientras que, respecto a las causas que cancelan la punibilidad, hallamos ejemplos de ellasen los siguientes artículos del Código Penal: art. 65 sobre prescripción de las penas, art. 68 sobreindulto del reo, art. 69 sobre perdón otorgado por la parte ofendida, art. 132 (modificado por ley25.087) establece la posibilidad de que la víctima mayor de 16 años de ciertos delitos contra laintegridad sexual proponga un avenimiento con el imputado y así dejar extinguida la acción penal. A lo

b) CONDICIONES DE CARACTER PROCESAL: son las que incluyen las exigencias del propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional.

Éstas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en sí misma -como en el casoanterior-, sino por tener como principal objetivo evitar el inicio o la prosecución de un proceso penal.Razón por la cual, a estas condiciones suele llamárselas también: “requisitos de persegüibilidad”.

Pese a su carácter material, el Código Penal Argentino se refiere en varias ocasiones a ellas,lo cual reviste un fundamento también constitucional: establecer un mínimo que deje a salvo el principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones procesales penales.

Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o dependientesde instancia privada, y para la extinción de la acción penal. Tal como ocurre con:

I.- El desafuero, el juicio político o el jurado de destitución.

II.- La necesidad de denuncia del agraviado, su tutor, guardador o responsable, en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada; y de querella del ofendido penal, en los ilícitos de acción privada.

III.- La ausencia de impedimentos de persegüibilidad (art. 59 C.P.)[380].

Pto. 3: “Las condiciones objetivas de punibilidad”

Como ha quedado de manifiesto precedentemente, consideramos a la punibilidad propiamente dicha como una categoría independiente dentro del concepto sistemático de delito, siendouno de sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la operatividad delcastigo penal con relación a determinadas personas.

Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos constituyen algo diverso, yaque su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, objetiva.

Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la objetivarelevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, quedando comprendidas dentro de la categoría de latipicidad. Y no ya como categoría autónoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De estemodo, las condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no sólo de algunosintervinientes.

Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible. Éstas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y sólo aluden a:modalidades de ejecución (Art. 97 C.P.), calidades del autor (Art. 143 C.P.), ocasión (Art. 108 C.P.), o

pretende que haya elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y que no resultanabarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se estaría cumpliendo lamáxima penal de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma típica culposa.

Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habría ningún problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de perseguibilidad deldelito, es decir, de condiciones procesales de operatividad de la coerción penal. El riesgo surge alotorgarles carácter de derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos paratrasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa[381].

Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo objetivo, yaque delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio, resultaindiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas éstasúltimas del tipo subjetivo. Podrán serlo o no según las particularidades de cada caso.

Entretanto Bacigalupo, fiel a su teoría de la “Responsabilidad por el hecho”[382], se refiere ala exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho típico, como un caso de: “Ausencia deResponsabilidad por el hecho”. El autor afirma que en el ámbito de las excusas absolutorias ofundamentos que excluyen la punibilidad, se encuentran puntos de vista que reúnen simultáneamenteelementos correspondientes a las causas de justificación y a las de inculpabilidad. Tal sería el caso delas condiciones objetivas de punibilidad o -como él las denomina- “excusas absolutorias objetivas”, lascuales no contienen un derecho a obrar de un cierto modo pero que, en el marco de la participación,operan como causa de justificación respecto de todo lo partícipes ya que rigen ilimitadamente[383].

Por su parte, Jiménez de Asúa, tomando como fuente principalmente a la doctrina alemana,se refiere a las condiciones objetivas como: “presupuestos de punibilidad”, y entiende que se trata deaquéllos de los que el legislador hace depender la efectividad de la pena conminada y que, por ser extrínsecos e independientes del acto punible mismo, no quedan abarcados por la culpabilidad de suautor[384].

En síntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones objetivas de punibilidad previstas por nuestro Código Penal:

I.- Consumación o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o ayuda al suicida (art. 83);

II.- Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo penal, quien con violenciahaya causado un aborto sin tener la intención de hacerlo (art. 87);

III.- Muerte o lesiones en la riña tumultuaria cuyo autor no consta. (art. 95/96);

IV.- Desacreditación pública por no desafiar o por rehusar un desafío: en caso de duelo (art. 99);

V.- Exposición involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (art. 129, 1º párr.);

VI.- Grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso de privación ilegítima dela libertad (art. 142, inc. 3º);

VII.- Producción de perjuicio a terceros en la publicación de correspondencia privada (art. 155);

VIII.- Daño, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgación de secretos sin justa causa (art.156), por destrucción o inutilización de obras destinadas a la defensa común contra desastres (art. 188,1º párr.), por delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación (art. 190), o por lafalsificación de documentos (arts. 292/293)[385];

IX.- Previa declaración de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de quebrados y otros

XI.- Publicidad en la apología del crimen (art. 213);

XII.- Alzarse públicamente en los casos de sedición (art. 230, inc. 2),

XIII.- Ejercicio de funciones públicas en caso de atentado o resistencia contra la Autoridad o susagentes (arts. 237/239);

XIV.- Aviso o cualquier forma documentada de interpelación en el uso irregular de cheques (art. 302),etc.

Existieron también en nuestra legislación penal otras condiciones que actualmente seencuentran derogadas, como por ejemplo:

1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453),

2) ejercicio de funciones públicas en caso de desacato (art. 244 derogado por ley 24.198), etc.

Pto. 4: “Las Excusas Absolutorias”

Denominamos así a las causas personales de exclusión o levantamiento (o cancelación) de la pena merecida por una acción típica, antijurídica y culpable.

Las mismas se establecen por puras consideraciones político-criminales, basadas éstasúltimas en la priorización legislativa de ciertos intereses jurídicos distintos a los que normalmenteinforman a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la infracción de la norma primaria[386].

El más clásico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P. En este caso, como enotros de similares características, la coerción penal no puede ponerse en marcha y son causas que sólo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, al autor o cómplice en forma individual, pero sinextenderse a los otros concurrentes. En la normativa analizada: cónyuges, ascendientes, descendientes,afines en línea recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuñados cuando viviesen juntos.

En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en coincidencia con ladoctrina mayoritaria- ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con locual, el sujeto sobreseído por hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendió a terceroslo sustraído, responde por defraudación, aunque por aplicación del art. 185 no pueda hacerlo por hurto[387].

Podemos retomar aquí la distinción que efectuáramos con anterioridad respecto de las causas personales que excluyen la penalidad y las que las cancelan. Recordemos que, mientras en las causasque excluyen la penalidad las circunstancias legalmente relevantes deben hallarse al momento del

hasta el instante en que se desiste la comisión del ilícito, recién con el desistimiento aparece laimpunidad de la tentativa, después de haber surgido ya la posibilidad de coerción penal.

Dentro de las CAUSALES PERSONALES QUE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD,encontramos: el mencionado art. 185, que en caso de hurto, defraudaciones o daños recíprocos, excluyela responsabilidad penal (no la civil) de ciertos familiares. Como también, el art. 88 in fine, el cual hacelo propio ante la tentativa de la mujer embarazada de su propio aborto. Y, dentro de los delitos contra laAdministración Pública, el art. 279 inc. 2º, confiere la exclusión de la punibilidad al autor delencubrimiento, cuando el ilícito no estuviese previsto con pena privativa de la libertad y se cometiere por imprudencia en el sentido que detalla el inc. 2º del art. 278 del C.P.

También incluimos dentro de la primer clasificación otras causales que no se refierendiréctamente a las calidades personales del autor, sino a circunstancias particulares en las cuales elautor comete el delito. Tal es el caso enunciado en el Art. 115 del C.P., referido a la impunidad de lasinjurias proferidas por litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos éstos ante los tribunales y no dados a conocer públicamente[388].

Nos resta analizar entonces las CAUSALES PERSONALES QUE CANCELAN LAPUNIBILIDAD, y aquí hallamos -entre otras-: el desistimiento voluntario de la tentativa (art. 43), laretractación pública previa o concomitante con la contestación de la querella en los delitos contra elhonor (art. 117), la exensión de la pena en las injurias recíprocas (art. 116).

Ratifica la jurisprudencia lo antes dicho, al referirse al artículo 117 del C.P. diciendo: “laretractación del acusado por injuria o calumnia contra un particular o asociación, antes de contestar laquerella o en el acto de hacerlo, tiene por efecto, únicamente, que el querellado quede exento de pena.Esta mera exención de pena no implica decir que el hecho no constituye delito...[389]”.

Pto. 5: “Ejercicio de la Acción Procesal Penal”

Respetando la clasificación de las condiciones de operatividad de la coerción que efectuáramos en el punto 2 de esta lección, y habiéndose tratado ya aquéllas de carácter penal en sentido material (causasque excluyen o cancelan la punibilidad), corresponde ahora abordar las denominadas: condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.

De más está decir que el estudio de las mismas resulta ajeno a nuestra materia,correspondiéndole éste al Derecho Procesal Penal. Sin embargo, las trataremos también aquí, ya que elmismo Código Penal contiene diversas disposiciones de carácter formal.

Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificación:

c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.[390]

Ahora bien, para poder comprender esta cuestión es preciso analizar previamente otra, talcual es el: ejercicio de las acciones.

¿Qué es una acción procesal penal?

Se trata del poder o potestad de poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del juzgador (tribunal o juez, según los casos), con el fin de que éste se pronuncie (al dictar sentencia)sobre la punibilidad de hechos que el que ejerce dicho poder considera que constituyen delito.

La acción procesal penal o acción penal (como la llaman los procesalistas) es siempre decarácter OFICIAL. Es decir, el órgano público debe siempre promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo por motivos de oportunidad política.

Y además, la acción penal es por regla: PÚBLICA. Lo que significa que su titularidad y ejerciciocorresponden al Estado a través del Ministerio Público Fiscal.

Pero ésta es sólo la regla, en nuestro ordenamiento el Art. 71 prevé dos excepciones al respecto:

1) las acciones penales dependientes de instancia privada, y

2) las acciones penales privadas.

Analicémolo con detenimiento[391]:

Como viéramos, la regla general en la materia es el carácter público de la acción penal. Ello surge delart. 71 que establece que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de lasque dependieren de instancia privada y las acciones privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia conel artículo 120 de la Constitución Nacional (texto reformado en 1994), conforme al cual: “el MinisterioPúblico tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de losintereses generales de la sociedad”.

Los caracteres de la acción penal pública son:

ü oficialidad,

ü legalidad u obligatoriedad,

ü irretractabilidad, e

ü indivisibilidad.[392]

La oficialidad de la acción significa que la misma debe promoverse por el Ministerio Público, sinnecesidad y con independencia, de cualquier instancia o manifestación de voluntad del ofendido o decualquier otro particular.

La legalidad u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal debe promover la acción, ante el meroconocimiento, por cualquier vía, de la posible comisión de un hecho con apariencia delictual, sin que

Por su parte, la irretractabilidad de la acción implica que, una vez promovida, la misma no puedesuspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposición legal expresa en contrario, debiendo continuarsehasta que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolución; aún a pesar decualquier interés o manifestación de voluntad en contrario de la víctima del delito o su eventualconciliación con el autor.

Y finalmente, la indivisibilidad trae como consecuencia que la acción debe dirigirse contra todos los posibles autores o partícipes en el hecho, no pudiendo hacérselo solo respecto de alguno de ellos.

Con esas características huelga decir que la víctima resulta totalmente ajena al ejercicio de la acción.

Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las características señaladas a la acción penal pública, las mismas han sido en cierto modo flexibilizadas por la incorporación al Código Penal delinstituto de: “Suspensión del juicio a prueba”, por ley 24.316 (que más adelante estudiaremos). Asícomo el instituto similar estatuido por la ley 23.737 (art. 18), para permitir el tratamiento dedesintoxicación y rehabilitación del imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal quedependiere física o psíquicamente de ellos.

No obstante, hoy en día, ya casi nadie desconoce el derecho de la víctima a intervenir en el proceso penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las distintas regulaciones, según se trate delCódigo Procesal Penal de la Nación y los Códigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcancesde dicha intervención, las facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonomía en cuanto ala iniciación, impulso y recursos.

Primera excepción:

ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA.

En un régimen predominantemente publicista como el descripto, las acciones dependientes de instancia privada (art. 72 C.P.), constituyen una concesión a favor de la voluntad y el interés de la víctima, puesen ellas se supedita a la denuncia o acusación del agraviado o de su tutor, guardador o representanteslegales, la decisión de instar el inicio o promoción de las mismas.

El fundamento de estas acciones es tutelar el interés de la víctima que, a pesar de la lesión a susderechos que implican los delitos de que se trata, puede legítimamente preferir evitar la divulgación delhecho y toda las consecuencias que para su intimidad representa la tramitación del proceso penal.Impedir en definitiva, el riesgo de la revictimación.

El fundamento aludido, sin embargo, sólo es válido respecto de los delitos previstos en el inciso 1° delartículo 72 (arts. 119, 120 y 130 Código Penal), pues se trata de delitos que, por sus connotacionessexuales, su divulgación puede afectar legítimos sentimientos de la víctima.

Aunque con distinto alcance, también puede aplicarse este fundamento a los casos del inciso 3° del art.72 (impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes), en cuanto al dañoque la ventilación del proceso puede significar para los hijos menores.

En cambio el supuesto del inciso 2° del artículo 72 (lesiones leves dolosas o culposas) es ajeno a losfundamentos de la norma y sería más propio incluirlo entre los delitos de acción privada (artículo 73Código Penal).

En estos casos, entonces, la iniciación de la acción está subordinada a la instancia inicial del ofendido osus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas acciones participan de todos los demás caracteres de las acciones públicas: el Ministerio Público debecontinuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y partícipes, no pudiendo retractarla. Por eso se dice que, en realidad, se trata de acciones públicas dependientes de instancia privada.

Segunda excepción:

las acciones penales privadas.

En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa gravedad, cede la regla delcarácter público de la acción. Se trata de los delitos de acción privada, cuya titularidad y ejerciciocorresponde al agraviado o sus guardadores o representantes legales, y -sólo en los casos de calumniase injurias- al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, después de la muerte del ofendido (art. 75C.P.).

Aquí únicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo de oficio elMinisterio Público (art. 76 C.P.).

Al ofendido o representantes, compete no sólo el impulso inicial sino también instar la continuidad del procedimiento, impulsándolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a pesar de la terminologíadel artículo 73 del Código Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la acción por vía de querella.

El carácter distintivo de esta acción es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone también suretractabilidad. Pues éste puede no sólo suspender su ejercicio, sino también renunciar a la misma conefecto extintivo (art. 59 inc. 4º C.P.), antes o después de haber iniciado el proceso. Incluso después dedictada la sentencia condenatoria es admitido el perdón del ofendido con efecto extintivo de la pena(art. 69 C.P.). En este caso el perdón a cualquiera de los partícipes beneficia a los otros, lo querelativiza el carácter divisible de esta acción[393].

La disponibilidad de esta acción por la víctima, permite que la misma se concilie con el autor del delito,componiendo privadamente el conflicto por él suscitado.

inicioPto. 6: “Extinción de la acción penal”.

Para que opere una causal extintiva de la acción penal (o de la pena), deberán concurrir lossiguientes requisitos:

1) no debe tratarse de una novación legislativa favorable para el reo,

2) debe constituir un suceso posterior al momento de consumación del delito, y

3) debe resultar un modo anormal de cancelación de la pena.

Las causales que estudiaremos a continuación son:

Ø muerte del imputado,

Ø amnistía,

Ø renuncia del agraviado,

Las cuales, excepto la oblación de la multa, se encuentran previstas en el artículo 59 de nuestro CódigoPenal.

1) MUERTE DEL IMPUTADO:

Consiste en la extinsión de la pretensión punitiva del Estado en virtud de la muerte del autor o partícipe del delito objeto del proceso, y con respecto a dicha persona, ya sea que se tratase de uncondenado o de meramente un imputado.

El fundamento de esta causal radica en el: “Principio de personalidad de la pena”, con lo cualla pena nunca podrá trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con relación alsujeto de la misma.

Mientras, que sus principales características son:

a. Es una causal general: se refiere a cualquier clase de acciones penales,

b. Es una causal personal: sus efectos sólo alcanzan a la persona del imputado o condenadofallecido.

Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede tratarse de la muertenatural o real (art. 103 C.C.), que se produce en el instante en que se detienen las funcionescardiocirculatorias y respiratorias; o puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral (art.23 Ley de Transplante de órganos Nº 24.193).

2) AMNISTÍA:

Esta causal en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por el cual elPoder Legislativo fundado en graves razones de orden público y por medio de una ley con efectoretroactivo, declara el olvido de ciertos delitos o contravenciones[394].

Por lo tanto, el fundamento aquí resulta una necesidad extraordinaria y superior que obliga aoptar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la paz social.

Corresponde entonces al Congreso de la Nación, amnistiar:

a. las infracciones previstas por el Código Penal y sus leyes reglamentarias, excepto: delitosde imprenta (art. 32 CN),

b. contravenciones a las Leyes Federales.

Mientras que es materia de las Legislaturas Provinciales conceder amnistia:

a. a contravenciones a los Códigos de Faltas (potestad no delegada a la Nación), y

b. en relación a los delitos de imprenta.

Los caracteres distintivos de esta institución resultan:

a) Generalidad: expresamente consagrado en el inciso 20 del artículo 75 de nuestra LeySuprema, razón por la cual su inobservancia puede dar lugar a la declaración judicial de

1) Objetividad e Impersonalidad (se amnistían hechos no personas),

2) Totalidad (alcanza a todos los hechos, cualquiera sea su tipo, y sean únicos o plurales).

Por ello, mientras otras causales (muerte, prescripción, etc.) eliminan la punibilidad sólo en relación alo a los partícipes a quienes benefician; la amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes enel proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida (autores y coautores, cómplicesnecesarios y no necesarios, e instigadores).

b) De orden público: la extrema determinación de clemencia que adopta el Congreso no puedeverse desvirtuada ni entorpecida por la valoración individual que pretenda hacer de su convenienciacada uno de los beneficiados por la amnistía, y su cumplimiento se impone coativamente,independientemente del interés personal de alguien sobre la continuidad del curso de la actividadrepresiva.

c) Irrenunciabilidad: como consecuencia de lo antes dicho, los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni rechasados por sus beneficiarios, ya que constituyen derechos no disponibles por sustitulares, en resguardo de los fines de orden público que determinaron su sanción.

d) Irrevocabilidad: una vez reconocidos los beneficios de la amnistía por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, éstos son irrevocables.

3) RENUNCIA DEL AGRAVIADO:

Consiste en la dimisión hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad deiniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal, siempre que se trate de un delito de acción privada(art. 73 C.P.).

El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la naturaleza del bien jurídico ofendido en el que el interés del particular se torna tanto o más importante que el del propioEstado.

Siendo sus notas distintivas:

a. Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento del favorecido.

b. Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restricción alguna.

c. Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse extensiva a lasdemás personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso.

d. Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario.

4) OBLACIÓN DE LA MULTA:

La oblación voluntaria de la multa es una causal no enumerada (en el art. 59 C.P.) o impropiade extinción de la acción penal, pero prevista expresamente en el artículo 64 de la Ley Penal.

En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso ya ocurrido,impidiendo así un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a partir del pago por el imputado de unmonto determinado de la multa que le hubiese correspondido.

Reviste entonces un carácter netamente personal. Con lo cual, si el delito ha sido obra devarios partícipes, la acción sólo se extinguirá respecto de aquel que hizo el pago.

Este instituto es viable sólo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con pena demulta. Y no será factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena:alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

Por último, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblación voluntaria de lamulta, no produce efecto a los fines de:

ü la reincidencia,

ü la concesión o revocación de la condena condicional,

ü la revocación de la libertad condicional,

ü la medida de la pena, o

ü la interrupción de la prescripción.

5) PRESCRIPCIÓN:

En este caso, la acción penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la comisióndel delito, según los plazos legales. La prescripción no borra el hecho penalmente típico, antijurídico yculpable, sino lo que elimina es su punibilidad; ya que extingue la persecución penal sea ésta: públicade oficio, pública dependiente de intancia privada o privada. Y con respecto sólo a los responsables aquienes beneficia, subsistiendo en relación a los demás.

Sobre su fundamento no es ya aquí pacífica la doctrina, y se han procurado diversosargumentos, tales como:

§ Las dificultades probatorias, dado que el transcurso del tiempo hace desaparecer los rastros yefectos del delito.

§ La seguridad jurídica, porque la prescripción elimina un estado de incertidumbre en lasrelaciones jurídico-penales entre el delincuente y el Estado.

§ La desaparición de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no debe actuar sobre quienha logrado su reincerción social, al abstenerse de delinquir durante un largo tiempo (prevenciónespecial).

§ La desaparición del daño social, en virtud de que el paso del tiempo produce el debilitamiento ola destrucción de los efectos morales del delito en la sociedad, tornándose también en este caso inútil lareparación penal (prevención general).

§ La observancia de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, los cuales exigen el dictadode sentencia en un plazo razonable.

En cuanto a los caracteres de la prescripción, podemos citar:

a) Personal: elimina la punibilidad sólo en relación al autor o partícipe a quien beneficia, dejándola

c) Irrenunciable: como consecuencia de la característica anterior, la prescripción penal se encuentraal margen del interés individual[397].

En cuanto al tiempo que debe transcurrir para que opere esta causal, el Art. 62 C.P. prevee diferentes plazos según la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto, para el delitoimputado. A saber:

ü 15 años: para penas perpetuas,

ü Máximo legal: para penas de reclusión o prisión, siempre que no supere los 12 años, ni resulteinferior de 2.

ü 5 años: para la pena de inhabilitación perpetua,

ü 1 año: para la pena de inhabiltación temporal[398],

ü 2 años: para la pena de multa.

Causas de suspensión e interrupción:

a.- SUSPENSIÓN:

Importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida, o la iniciación de aquéllacuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de suspensión, se reanuda el cómputo de los plazos. Es decir, el tiempo ya transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en elfuturo. Esta es la diferencia esencial con las causales de INTERRUPCIÓN de la prescripción de laacción penal.

Estas causales son:

1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1º párr.) no pueden ser situaciones de hecho,sino cuestiones jurídicas (constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.), cuya decisiónconcreta depende de un juez que es extraño al penal en cuestión.

Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero nohace coza juzgada (ej.: juicio político o jurado de enjuiciamiento). Mientras las cuestiones prejudicialesno son anteriores, ni impiden la iniciación o prosecución del proceso penal, pero obstan el dictado de lasentencia en sede penal hasta tanto exista una resolución en otro juicio, que sí hace cosa juzgada (ej.: juicio civil de validez o nulidad del matrimonio – proceso penal por el delito de bigamia).

2) Delitos cotra la Administración Pública: (Art. 67, 2º párr.) la suspensión se mantiene mientras elfuncionario involucrado desempeñe algún cargo público.

Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversación de caudales públicos, peculado de bienes yservicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales,enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos, y prevaricato.

3) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrática: (Art. 67, 3º párr.) son los previstos en elArt. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o coopereción en ella) de nuestra Ley Penal. Aqui sesuspende el curso de la prescripción para todos los partícipes hasta que se produzca el restablecimientodel orden constitucional.

4) Suspensión del juicio a prueba o “probation”: (Art. 76 ter) Esta figura, como se verá en el puntosubsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro Código Penal por la Ley 24.316, y establece que

b.- INTERRUPCIÓN:

Implica la eliminación del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho interruptivo, esdecir, el plazo de la prescripción vuelve ha contarse desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de estacausal que el término de prescripción haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.

Éstas son:

1) Comisión de un nuevo delito: (Art. 67, 4º párr.) en este caso el autor o partícipe de un nuevo delitoconsumado o meramente tentado, se perjudica con la interrupción del término de la prescripción de laacción penal emergente de un delito anterior ejecutado por esa misma persona.

No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la condena, sino el hechoque la motiva.

2) Secuela del juicio: (Art. 67, 4º párr.) esta causal en particular ha provocado múltiplesinterpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, dada la vaguedad de la expresión utilizada por ellegislador. No obstante, nuestros tribunales ha procurado delimitar el alcance de este término.

Pudiendo definirla como: “... aquellos actos procesales que mantienen en movimiento la acción penal,con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de la prescripción...”[399].

Especificando más aún nuestra jurisprudencia: “...deben ser actos esenciales de procedimiento,directamente enderezados a hacer valer la pretensión punitiva, tales como: el auto de procesamiento, ladeclaración indagatoria, los careos, el secuestro de efectos o documentos destinados a servir de pruebainculpatoria, los peritajes con el mismo fin, la sentencia de primera instancia, la expresión de agraviosde la parte acusatoria y la prueba de cargo producida en la alzada.”[400]

Pto. 7: “La suspensión del juicio a prueba”.

Más allá de las causales de extinción de la acción penal enumeradas en el Art. 59 del CódigoPenal, existe en nuestro sistema jurídico otra causal, la denominada: suspensión del juicio a prueba.Prevista concretamente, en los artículos 76 bis, ter y quarter del nuevo Título XII dentro de la partegeneral.

Esta institución reconoce como fuente el derecho anglosajón, con su figura de la “probation”.Sin embargo, poco tiene que ver con esta última, como veremos enseguida.

La suspensión del juicio a prueba fue introducida a nuestro Código por la Ley 24.316, comoun instrumento de política criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de la libertad decorta duración, y cometidos por delincuentes primarios. Y ha venido a complementar –en una etapa previa- a la condena de ejecución condicional, vigente en nuestro ordenamiento. Con lo cual, en laactualidad contamos con un sistema mixto.[401]

Podemos definir a esta figura como: aquella causal de extinción de la acción penal reservadaa algunos delitos de acción pública, cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario y, una

De ello se desprende la primer gran diferencia con su génesis: la probation. En cuanto estaúltima abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial. Mientras que la suspensión del juicio a prueba sólo se detiene en la fase plenaria del proceso (el juicio propiamente dicho), pero ya se hacumplido previamente la instrucción.

Tanto la figura en análisis, como la condena de ejecución condicional, tienen a la postresimilar efecto impeditivo de la efectiva privación de la libertad, sin embargo se diferencian en cuanto:

Condena de Ejecución Condicional Suspensión del Juicio a Prueba

Modo de evitar el cumplimiento Causa de extinción de la acción

efectivo de la pena de prisión. penal.

Por lo tanto, forma parte de la: Por lo tanto, forma parte de la:

“Teoría de la Pena”. “Teoría de la sanción”

(punibilidad).

El Art. 76 bis comienza diciendo: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.” Con lo cual nuestra legislación nos plantea el requisito temporal para el otorgamientode este beneficio, originando un debate hermenéutico en cuanto a si la pena que ha de tenerse en cuentaes la pena conminada en abstracto, o la pena que se estime aplicable según el caso concreto.

Para la denominada: “Teoría Restrictiva”, la suspensión del juicio a prueba sólo puedeacordarse para aquellos delitos que no superen, en su pena máxima conminada en abstracto, los tresaños de reclusión o prisión. Mientras que, para la llamada: “Teoría Amplia”, para conceder dicho beneficio no debe estimarse la pena en abstracto del delito configurado, sino la pena que concretamente perciba el tribunal como aplicable en el caso particular, incluso aunque en abstracto se superen los tresaños de prisión o reclusión.

Veamos ahora, desde cuándo y hasta cuándo el imputado puede solicitar la suspensión del juicio a prueba. Ante el absoluto silencio de la ley al respecto, y atendiendo a la razón de ser de orden práctico de la institución: descomprimir el sistema judicial saturado; podríamos afirmar que sería:desde la declaración del imputado y hasta que da comienzo el debate.

Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, ya sea como pena principal,alternativa o conjunta, nuestra ley penal establece expresamente la improcedencia de este beneficio(art. 76 bis, últ. párr.). Lo cual ha sido objetado doctrinaria y jurisprudencialmente.

De este modo no han sido siempre coincidentes los fallos de nuestros tribunales. Si bienmayoritariamente se ha considerado inaplicable la suspensión del juicio a prueba en aquellos supuestosen que respecto del delito imputado está prevista la pena de inhabilitación, como principal, conjunta oalternativa (ej.: lesiones y homicidios culposos)[402].

Otros pronunciamientos en cambio, han estimado que si la inhabilitación cautelar para conducir vehículos –por ejemplo- se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba armoniza con la directriz político-criminal de la institución: resocialización con evitación de la condena, en relación con losdelitos más frecuentes en el fuero correccional. Y en consecuencia, debe aplicarse el beneficio.[403]

Anteriormente, al desarrollar el punto seis del programa, vimos entre las causales deextinción de la acción penal: la amnistía. Figura que puede llegar a confundirse con la ahora en estudio, pero que presentan claras diferencias tanto en lo que respecta al órgano facultado para concederlascomo a los efectos que las mismas producen.

El indulto consiste en el perdón total de la pena impuesta, aunque subsistiendo el delitocometido.

En cambio, cuando el perdón es parcial (no total) se denomina: conmutación de pena, eimplica la sustitución o modificación de la sanción por otra menor en especie o cantidad.

Tanto el indulto como la conmutación de la pena, constituyen una facultad concedidaconstitucionalmente al Poder Ejecutivo Nacional, para los delitos de jurisdicción federal (art. 99, inc. 1ºC.N.). Aquí la primera gran distinción con la amnistía. Mientras que ésta –recordemos- es potestad delPoder Legislativo.

La otra diferencia resulta en cuanto a sus efectos. La amnistía borra absolutamente todos losefectos criminosos de ciertos hechos delictivos del pasado, excluyendo en consecuencia, su punibilidad. El indulto, en cambio, no. En este último caso, subsiste el delito aunque no ya la sanción penal. Lo que no impedirá el planteo del resarcimiento civil pertinente.

F I N

Bibliografía de esta Lección:

1) BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal - Parte General”, De. Hammurabi, Argentina, Bs. As.,1999, págs. 387/411.-

2) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo VII, de. Losada S.A., Argentina,Bs. As., 1977, pág. 18.-

4) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; “Derecho Penal - ParteGeneral”, Ed. EDIAR, Argentina, Buenos Aires, 2000, págs. 837/865.-

5) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal - Parte General”, Ed. EDIAR, Argentina,Bs. As., 1977, págs. 557/577.-

LECCIÓN 19

De las Penas

RESEÑA:


Pto. 1: Fundamento y fin de la pena. Teorías. Evolución.

Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internacionales relativas a la pena.(págs. /)

Pto. 2: Clases de penas.

Alternativas planteadas.(págs. /)

Pto. 3: El Código Penal argentino.

Clasificación de las penas.

- Regulación en el Código Penal y en la ley de ejecución de las penas privativas de la libertad.

b) La Pena de multa.

- Regulación.

- La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro.

- El denominado sistema de días multa: concepto.

c) La pena de inhabilitación.

- Regulación.

- Inhabilitación absoluta y especial. Concepto y alcances de cada una.

d) El cómputo de la prsisión preventiva.

- Concepto. Sistema. (pág. 17 /23 )

Pto. 4: Extinción de la pena en el derecho penal argentino.

Muerte, amnistía, indulto, perdón y prescripción. Análisis de cada uno de estos supuestos. (págs. 23 /24)



1 / 4 2 T.I-P.Tercera (Cap.XXXVIII)

Pto. 1: “Fundamento y fin de la pena”

Por Fernando Ignacio Ferrer

Las cuestiones que plantean el tema del epígrafe se corresponden con la pregunta: ¿para qué penar?,establecer qué propósito -si alguno- se persigue al imponer un castigo “legal”.

No obstante que ambas cuestiones son abordadas por lo general de manera conjunta e indiferenciada,conviene distinguir fundamentos, cuya materia de indagación es: ¿qué se pena?, o: ¿bajo quécondiciones se legitima una pena?; de fines, donde en cambio lo que se examina es: ¿qué objetivos persigue la sanción legal?.

Atinente a lo primero, dentro de un sistema penal liberal tal como debe imperar en Argentina por imposición constitucional -derecho penal “de hecho” (art. 18 CN)- el único presupuesto legitimante esel ilícito culpable, descartando por completo aquellas concepciones que basan la punibilidad en la peligrosidad personal -derecho penal “de autor” o “peligrosista”. El otro aspecto es respondido por lasdenominadas teorías de la pena en sentido estricto.

TEORÍAS DE LA PENA:

Preciso es aclarar que la exposición realizada a continuación parte de una somera referencia a losmomentos pre o protoinstitucionales de la Humanidad -estadios antropológicos de salvajismo y de barbarie- para luego seguir, en líneas generales, el desarrollo histórico-cronólogico de las ideas sobre eltema a partir de la Edad Moderna, ya en el estadio que denominamos civilización.

Dentro de este último lapso, cuando las concepciones sobre la pena se sistematizan, debe tenersecuidado en no otorgar a dicha secuencia un carácter absoluto pues, antes bien, de manera másapreciable en los subsiguientes ítems 3 que 2, la mayoría -ya que no la totalidad, pues los desarrollos dela teoría de la prevención general positiva corresponden a los últimos veinte años del siglo pasado- delos criterios que se expondrán se han originado casi simultáneamente, tuvieron desarrollo paralelo y dehecho -con mayor o menor aceptación- coexisten en la actualidad.

1.- Etapa preinstitucional:

En los momentos en que las sociedades humanas -a la sazón por norma aisladas- aún no habíanelaborado siquiera esquemas elementales de división de trabajo ni de funciones (excepto larvadas),cuando se carecía de todo tipo de organización del poder (sino rudimentarias) sea que recayera éste enuna persona o en un grupo diferenciado del resto, obvio es que no podía hablarse de un Derecho Penalni tampoco de teorías de la pena; ésta era imposición arbitraria del más fuerte quien, por sí y ante sí,decidía qué debía castigarse y cuál era su medida. De ese modo, la sanción invariablemente se traducíaen venganza, era la manifestación del poder del más fuerte frente a los agravios, ciertos o presuntos, delmás débil.

El texto bíblico, importante fuente de conocimiento de la idiosincrasia de esas arcanassociedades, relata en Génesis 4,23: “Lamec dijo a sus mujeres: / ‘¡Adá y Silá, escuchen mi voz: /

2.- Etapa premoderna:

Las primeras sociedades organizadas advirtieron de inmediato las consecuencias disolventes de aquélestado de cosas y lo liquidaron, entre otros recursos, por vía de la pena tasada, es decir, limitando enqué casos podía ser impuesta y cuál era su medida tolerable. Esta magnitud originariamente mantuvouna paridad estricta con la ofensa, un do ut des materializado a través de la conocida ley del talión lacual, nuevamente en el texto mosaico -reaparece en todas las legislaciones antiguas conocidas, como elCódigo de Hammurabí v.g.-, es caracterizada por conducto de la frase ojo por ojo, diente por diente.

Ese efecto limitativo reemplazaba a la venganza privada -el delito, aquí, no ofendía primordialmente a la víctima sino, en tanto motivo de ruptura de la paz social, al mandato del soberanodictado para preservarlo (lesa majestad)- pero, como ésta, otorgaba al castigo un carácter neta yexclusivamente retribucionista.-

Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la religión dentro del Estado -de hecho,cuando la autoridad del sacerdocio solapaba la estatal- se asimiló delito a pecado, por ende como unatentado contra la divinidad y el consecuente castigo operaba como la necesaria expiación -de allí eltérmino “expiacionismo” empleador para nominar este sistema- destinada a restablecer la relación entreel infractor (delincuente o pecador) y aquella.-

3.- Etapa moderna: surgida a mediados del siglo XVIII, tras las concepciones humanizadoras de César Beccaría (1738-1794) entre otros, se delinean de manera orgánica aunque muchas veces embrionarialas corrientes de pensamiento vigentes. El gran número de expositores y variantes obligan a realizar generalizaciones que conducen a distinguir dos grandes grupos de teorías, a saber, absolutas yrelativas.-

# 6.- Las primeras postulan que la sanción penal es -y debe ser- nada más que la retribución -de ahí quese las llame teorías retribucionistas- del ordenamiento jurídico al autor de un ilícito; excluyendo todaotra finalidad ulterior, el mal de la sanción es la réplica al mal que ocasiona el delito, se fundamenta enuna idea estricta de Justicia, dar a cada uno lo que le corresponde según el mérito de sus acciones, yrechaza tanto el objetivo ejemplificador ante la sociedad procurable través del castigo al individuo, por considerarlo incompatible con la dignidad humana (Emanuel Kant, 1724-1804), como el propósitoreeducador del delincuente, apreciando que es inalcanzable y susceptible de encubrir designiosautoritarios. Uno de sus expositores más conspicuos es el filósofo Georg Hegel (1770-1831) quien,valiéndose del método dialéctico, argumentaba que siendo el delito la negación del orden jurídico(tesis), la imposición de la pena -como negación del delito (antítesis)- provocaba el restablecimiento dela vigencia de aquél (síntesis).-

# 7.- Las teorías relativas, denominadas también preventivistas, inscriben a la sanción penal como unaherramienta más del ordenamiento jurídico y, en una perspectiva más amplia, de la Política general delEstado; ese carácter instrumental, señalan, no resulta satisfecho por la mera retribución sino quecomprende -y debe hacerlo- fines ulteriores que procuren a la sociedad un beneficio más directo ytangible que la sola realización del ideal de Justicia, siempre contingente. Comprenden dos grandesgrupos:

# 8) Prevención general negativa: la sola imposición del castigo al infractor repercute sobre el resto delos integrantes del cuerpo social, por lo que su objetivo es disuadir a los demás integrantes de éste por el temor a sufrirlo (Pablo Anselmo Feuerbach, 1775-1833); la sanción opera como un contraestímulo,opuesto a las circunstancias que favorecen el designio criminal, dirigido a quienes no han delinquido.-

# 9) Prevención especial: la sanción debe estar dirigida a inhibir el impulso delictivo en quien la sufre por, nuevamente, dos conductos alternativos: el temor a sufrirla nuevamente -prevención especialnegativa- o porque, en particular a través del modo en que se la cumple, remueve o corrige las razones psicosociales que determinaron a la persona a delinquir y ayuda a reinsertarlo dentro de la sociedad(Con matices distintivos importantes, se cuentan en esta postura la tesis correccionalista de Röeder y laresocialización de Zaffaroni, entre otros).-

# 10.- Prevención general positiva: su objetivo, al igual que la prevención general negativa, es la partedel cuerpo social que no ha delinquido, lo que asegura puede obtenerse no mediante el temor -habidacuenta que la consecución de éste en última instancia implica un incremento constante del monto ygravedad del castigo hasta extremos intolerables- sino como afianzamiento de la vigencia delordenamiento jurídico, operando la pena como recomposición del mismo cuando ha sido vulnerado ycomo demostración de que es operativo (Claus Roxín, contemp.).-

# 11.- Tanto la teoría precedente como las que siguen a continuación tienen en común, frente a lasrestantes, el abandono del afán resocializador -cuyo fracaso, aseguran, ha sido puesto en evidencia por los elevados índices de reincidencia medibles en todos los países- y su distanciamiento de la secular disputa acerca de si el hombre es un sujeto determinado o goza de libre albedrío. Sustituyen a ésteafirmando que en cualquier caso cada ser humano posee un margen de autonomía suficiente para ser motivado por la norma penal a realizar la conducta apropiada, legal, constituyendo el juicio deresponsabilidad el resultado -a su vez- de un juicio de reproche -de hecho, en el caso de la prevencióngeneral positiva añaden la reprochabilidad como una categoría posterior a la culpabilidad dentro delsistema de la teoría del delito- por el fracaso de esa motivación; dicho fracaso, junto a razones denecesidad y merecimiento de pena, legitiman la imposición del castigo legal; asimismo, denuncian por ilusoria la pretensión de que éste deba alcanzar a todos los que han cometido un delito -base sobre lacual se sustentan las restantes concepciones examinadas-, por lo que la sanción asume un carácter simbólico no igualitario.-

# 12.- Corrientes utilitaristas: también denominadas mixtas, aunque muchas veces sean incluidas comovariantes de las teorías relativas o preventivistas, son de antiguo cuño: la pena definida como lacantidad de castigo que está dispuesta a tolerar una sociedad (David Ricardo, 1772-1823) o comoracionalización del castigo (v. Liszt....), alcanzan en la actualidad su máximo desarrollo en laexposición de Luigi Ferrajoli, conspicuo sostenedor del garantismo penal y particularmente crítico delideal resocializador. Sostiene que la sanción, y el Derecho Penal en su conjunto, tienen como objetivo prevenir la violencia dentro de la sociedad en sus dos vertientes: la violencia del delincuenterepresentada por la infracción y la violencia de la víctima, o de aquellos solidarios con sus intereses(familiares, amigos, el grupo social al que pertenece, el mismo Estado), contra el delincuenteeliminando (no meramente sustituyendo) el ejercicio de la venganza; lo primero se logra a través de la prevención general negativa y del adecuado funcionamiento de un sistema de Justicia garantizador delas libertades individuales, mientras que lo segundo se obtiene a partir del sentido inhibidor (de lasrepresalias) que tiene el castigo estatal.-

Disposiciones constitucionales relativas a la pena

# 13.- Considerado el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se distinguen dosfuentes; está contenida una en la Primera Parte del texto constitucional propiamente dicho, cuyaredacción originaria de 1853 no ha sido alterada en este materia, al tiempo que las restantes procedende los “Tratados con jerarquía constitucional” aludidos por el artículo 75.22), segundo párrafo, de la

El texto constitucional

# 14.- En éste existe un tratamiento ocasional y asistemático de la materia, traducido en normasdispersas y muchas veces ambiguas, entre las cuales destacan dos categorías:

a) Normas constitucionales explícitas:

# 15.- La garantía de legalidad (art. 18 CN), a cuyo tenor no puede haber pena sin ley anterior al hechodel proceso, y su corolario el principio de determinación que -en cuanto refiere a la pena- impone quela sanción debe estar exacta y explícitamente especificada, incluyendo clase y monto de la pena, paracada uno de los comportamientos descriptos como delito (sin embargo, respecto al principio anotado, v.infra # 24).-

# 16.- La proscripción definitiva de la confiscación de bienes, esto es, del apoderamiento de la totalidaddel haber del patrimonio del condenado (art. 17 CN).-

# 17.- Abolición de la pena de muerte por causas políticas (art. 18 CN).-

# 18.- El artículo 29 CN conmina con “la responsabilidad y la pena de los infames traidores a la patria”,a los integrantes del Congreso o de las Legislaturas provinciales que concedan al Ejecutivo Nacional oa los gobernadores, facultades extraordinarias o la suma del poder público.-

b) Normas constitucionales implícitas: son aquellas a las cuales, no sin controversias, parte de ladoctrina les ha otorgado un alcance mayor al que rezan sus textos explícitos:

# 19.- Abolición de toda especie de tormentos y los azotes (Art. 18 CN), procedimiento históricamenteempleados como medios de investigación y por los general destinados a obtener la confesión del reomás que su castigo –aunque cabe recordar que tuvieron este último carácter La Pasión, que incluyóflagelación y crucifixión, o los empalamientos a las que, se dice, era afectado el príncipe transilvanoVlad Tepes- modernamente y en conjunción con la expresión referido a que “toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos... etc.” se interpretó que refería y contenía al principiode humanidad de las penas.-

# 20.- Las condiciones de las cárceles (art.cit.), que “serán sanas y limpias, para seguridad y no paracastigo de los reos detenidas en ellas”, ha sido entendida como manifestación de repudio al idealretribucionista y, en medida menor, como argumento en favor de la tesis resocializadora.-

# 21.- La prohibición al Presidente de la República “condenar por sí ni aplicar penas”, del artículo 23CN regulatorio del Estado de Sitio, en consonancia con los arts. 60, 109 y 116, ha sido entendido comoreceptor del principio de jurisdiccionalidad de la pena.-

# 22.- En la no transmisibilidad de la infamia ni de la sanción impuesta al reo por traición a la Nación,art. 119 CN, puede hallarse argumento en favor del principio de personalidad de la pena.-

# 23.- Las previsiones de los tratados internacionales también resultan susceptibles de unadiferenciación, según -en este caso- que la determinación de su alcance no ofrezca ambigüedades o, por el contrario, que se preste a interpretaciones diversas como derivación de la distinta complejidad de lassituaciones históricas que le sirven de contexto o de la diversidad de los Derechos vigentes en cada unode los Estados parte:

a) Normas inequívocas: o, más exactamente, disposiciones cuyo alcance gozan de un consensogeneralizado:

# 24.- Principio de culpabilidad, de manera categórica sólo resulta de la imposición textual del artículo11.1) de la Declaración Universal de Derechos Humanos.-

# 25.- Humanidad de las penas, no pueden imponerse castigos innecesariamente mortificantes ni quevulneren los límites de sufrimiento que una sociedad -en un momento determinado de su historia- estédispuesta a tolerar se inflija a sus integrantes; el alcance del concepto es esquivo, pues las referencias para delimitarlo son sociales -o políticas en el más amplio sentido de la palabra- y no ayuda a precisarlosi se lo vincula al principio de dignidad con el cual está naturalmente asociado. Lo refieren ladisposición XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 5º) dela Declaración Universal de DDHH, y el artículo 7º) del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos.-

# 26.- Proscripción de la tortura: La Convención Internacional contra la Tortura incluye en ésta (art. 1º)no sólo el acto de infligir intencionadamente dolores o sufrimientos graves físicos sino tambiénmentales, cualquiera sea su propósito (obtener información, castigar) cuando quien la realiza seafuncionario público o persona en ejercicio de funciones públicas. También la prohiben los artículos5º.2) de la Convención Americana de DDHH, 7º) del Pacta Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, y 5º) de la Declaración Universal de DDHH.-

Pregunta: compare las dos disposiciones mencionadas con la del art. 144.ter.3. CPA. ¿ Cuál otorgamayor amplitud al concepto de tortura ?

# 27.- Proscripcion de los trabajos forzados: las disposiciones están referidas a las tareas impuestas con propósito meramente sancionador, excluyen expresamente a aquellos que formen parte del denominadotratamiento carcelario (resocializador) y las tareas que se deban prestar como carga pública (en actoseleccionarios, v.g.) o en ocasión de catástrofes, situaciones de emergencia y la defensa nacional. Se laencuentra en los artículos 8º.b) y 8º.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ademásdel 6º) de la Convención Americana de DDHH.-

# 28.- Ultractividad de la pena más benigna: rige en el supuesto de que entre el momento de comisióndel delito y el de la condena la sanción se agrave, previendo que en tal caso continua siendo aplicable laanterior más leve; contempla el caso inverso, de atenuación del castigo en cualquiera de las etapasanteriores a su extinción -proceso, condena y etapa de ejecución-, estableciendo que deberá producirsela correspondiente reducción. Se la encuentra en los artículos 11º.2) de la Declaración Universal deDDHH, 15ª.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 9º) de la ConvenciónAmericana de DDHH.-

Pregunta: compare las dos disposiciones mencionadas con la del art. 2 CPA.¿ Cuál otorga mayor amplitud al concepto de ultraactividad de la ley más benigna ?

# 29.- Prohibición de la prisión por deudas: la interdicción comprende los casos en que el patrimoniodel deudor no se encuentra en condiciones de solventar el pasivo y por esta sola incapacidad; excluye por supuesto los casos de dolo (estafas, defraudaciones, incumplimiento de deberes de asistenciafamiliar, quiebras fraudulentas) y ocasionalmente culposos (quiebra culposa); también por supuesto elcaso de incumplimiento de la pena de multa. La República Argentina ha hecho reserva de subordinar el

# 30.- Personalidad de la pena: la sanción penal queda limitada a la persona del condenado y no puede pasar ni vulnerar los derechos e intereses de sus herederos, familiares ni allegados. Artículo 5ª.3) de laConvención Americana de DDHH.-

# 31.- Non (o ne) bis in idem: un hecho no puede ser sancionado sino una sola vez, previsión que noexcluye que la única condena imponga varias sanciones en forma conjunta (multa e inhabilitación,v.g.). Artículo 14º.7) Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.-

# 32.- Derecho a la personalidad jurídica: toda persona, cualquiera sea su clase o condiciones, tienederecho a ser reconocido como titular de derechos y deberes; excluye, por ende, la sanción denominadamuerte civil cuya consecuencia era, justamente, la privación de aquellos. Disposición XVII) de laDeclaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y artículos 6º) de la Declaración Universalde DDHH, y 16º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

# 33.- Derechos Políticos: nadie puede ser privado de participar en la vida política del país del cual esnacional, activa ni pasivamente (elegir y ser elegido) salvo la existencia de condena penal. Artículo23º.2) Convención Americana de DDHH.-

Pregunta: ¿ Son legítimas las interdicciones de los derechos políticos por razones “administrativas” , por sustraerse injustificadamente a cumplir los deberes cívicos -no concurrir a votar o a cumplir lasfunciones de autoridad electoral-, salud física -enfermos contagiosos- o inhabilidad política -juicio político sin responsabilidad penal- ? Teniendo en cuenta que las disposiciones XXXII y XXXIII de laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre imponen el deber de sufragio y deacatamiento a la ley.-

b) Casos especiales:

# 34.- Principio de legalidad, enunciado con el latinismo nullun pena sine lege, indicativo de que la ley punitiva debe preceder -estar vigente- antes del hecho que se pretende sancionar, se lo encuentra en losartículos 9º) de la Convención Américana de DDHH, 11º.2) de la Declaración Universal de DDHH, y15º.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

Este último extiende el principio al “derecho nacional o internacional” pero, en el apartadosiguiente (art. 15.2), especifica que “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a lacondena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueren delictivossegún los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”, estipulaciónque origina un serios problemas interpretativos: ¿Implica que el principio de legalidad se aplica alDerecho Penal, nacional o internacional, en la medida en que esté explicitado en normas (Derechoobjetivo), pero no cuando la ilicitud surge de meros principios generales, casi siempre de contornosdifusos por muy reconocidos por la comunidad internacional que sean?; si tal fuera el caso, el principiode determinación sufriría grave menoscabo. ¿ A qué clase de delitos está haciendo referencia, sólo alos denominados de lesa humanidad o -antes- delitos internacionales (trata de blancas, de esclavos, piratería, contra la paz, de guerra, genocidio, etc.) o incluye también a los propios del derecho internode un Estado, en general aludidos como comunes (homicidio, hurto, estafa, prevaricato, etc.) ? En todocaso, esos principios generales: ¿Prevalecen sobre las normas de derecho interno, tal como el artículo18 de la CN ?; la respuesta afirmativa conllevaría desconocer lo prescripto por el artículo 75.22): “...(párr. seg.)... La Declaración Americana....; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y suProtocolo Facultativo...; en las condiciones de su vigencia, ... , no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellareconocidos....”.-

Pregunta: ¿ Concibe Ud. alguna solución que, aún cuando sea susceptible de objeciones, preserve lavigencia simultánea del principio de reserva (art. 18 CN) y de la estipulación comentada ?

# 35.- Pena de muerte: está regulada en los artículos art. 6.2ª del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, y 4º de la Convención Américana de DDHH. Sus características destacadas son: I)

convención o si la derogan con posterioridad. III) Aquellos países que la mantuvieran en vigencia,deben limitarla sólo a los casos más graves y se comprometen a no extenderla a otros delitos.-

En cualquier caso proscribe esta sanción en caso de delitos políticos, expresión con la quetradicionalmente se hace referencia a los delitos de rebelión y sedición -se discute el de amotinamiento-en cuanto tienen por propósito más o menos inmediato sustituir por medio de la fuerza las autoridadeslegítimas, imponerles medidas o concesiones generales en nombre del pueblo, suprimir o sustituir lasinstituciones, la forma de gobierno o el ordenamiento jurídico que las sustenta. Los tratados extiendenla prohibición a los llamados delitos conexos, a los que se define como aquellos perpetrados en ocasiónde llevarse a cabo los delitos políticos (los daños en la propiedad y en las personas como consecuenciade un movimiento sedicioso, v.g.). Resulta un interesante tema de discusión si la proscripción abarca alos llamados delitos ideológicos, delitos subversivos o delitos con motivación política, donde aquellainmediatez no aparece nítida (los atentados nihilistas v.g.).-

# 36.- La resocialización como fin de la pena: la consecución del propósito de reinsertar socialmente aldelincuente, mediante el denominado tratamiento carcelario, es sin duda un propósito loable y seductor;importa que la sociedad no se limita sólo a retribuir mal con mal -lo que en definitiva parece dar comoresultado un mal mayor- ni se desentiende de los miembros que se han apartado de sus normas y asumeella la parte de responsabilidad, muchas veces considerable, que le cabe en la génesis delictiva. Mástodavía, que ni siquiera en circunstancias tan desfavorables como las que implican la comisión deldelito y la privación de la libertad se abandona la convicción en la innata bondad del Hombre y en sucapacidad de reformarse.-

Este principio es impuesto por los artículos 5º.6) de la Convención Americana deDDHH y 10.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

Sin embargo, ha sido objeto de importantes -y muchas veces certeros-cuestionamientos que lo han colocado en crisis, pudiéndose citar entre ellos: I) la imprecisión delconcepto, su vaguedad que hace que diferentes autores -y distintas legislaciones cuando ha sidoadoptado- le acuerden muy distintos alcances. II) En buena medida consecuencia de lo anterior, las posibilidades que deja abierta a los sistemas autoritarios (totalitarios) como procedimiento para ahogar el disenso e imponer la uniformidad. III) Incluso en ausencia de lo anterior, la injerencia en el ámbitode autonomía y libertad individual que implica colisiona con el derecho -constitucionalde libredeterminación (elude en buena medida este riesgo el texto de la Ley Nº 24.660, limita el propósito deltratamiento carcelario nada más que a “lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender yrespetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo dela sociedad” (art. 1). IV) El fracaso en obtener siquiera sus metas mínimas, experimentado por países(USA, estados nórdicos, etc.) que invirtieron enormes recursos y esfuerzos tras su consecución. Y, V)Inidoneidad del proceso penal, esencialmente encaminado a reconstruir una realidad histórica -eldelito-, para establecer quienes y en qué medida lo necesitan; alternativas de solución propuestas yempleadas, tales como separar el debate de culpabilidad (o responsabilidad) del debate sobre la penaque se transfiere a un momento posterior, han dado pobres resultados (ninguno tangible, si se atiende alos obtenidos en el procedimiento de menores delincuentes en Argentina, que acude a ese recurso).-

LECCIÓN 20

De las Medidas de Seguridad

RESEÑA:


Concepto, evolución, crítica.

La peligrosidad en el Código Penal argentino: funciones que cumple. (págs. /)

Pto. 2: Las medidas de seguridad: concepto, fundamento, finalidades y críticas.

El denominado sistema vicariante: concepto.

Especies de medidas de seguridad: curativas, educativas, eliminatorias. (págs. /)

Pto. 3: Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.

e) Las distintas hipótesis del artículo 34 del Código Penal. Análisis.

f) Las medidas curativas previstas en la ley de estupefacientes. Régimen.

g) La reclusión por tiempo indeterminado.

o Naturaleza. Sistema del Código Penal.

o Críticas.

h) El régimen de menores.

- Análisis. (pág. / )

Pto. 4: La ejecución de las medidas de seguridad:

Duración de las medidas; posturas doctrinarias.

Cesación de la internación.

Medidas internativas y ambulatorias.

Los derechos del interno por razones de salud mental.

La libertad condicional del artículo 53 del Código Penal. (págs. /)



1 y 4 2 T.II-P.Tercera-(Cap.XL)

Pto. 1: “La peligrosidad en el derecho penal”.

Concepto, Evolución y Crítica:

Definamos a la peligrosidad como: la probabilidad de que un hombre cometa un delito. Setrata de una situación o status de la persona formulado jurídicamente, es decir, un juicio afirmativosobre la posibilidad de delinquir de un sujeto. En definitiva, el peligro criminal es la probabilidad de undelito futuro.

Nuestra legislación, en procura de mantener incólumne el principio constitucional delegalidad, contempla únicamente la denominada: “Peligrosidad Postdelictual”, es decir, exige para laaplicación de una medida de seguridad -independientemente de la penaque el autor a quien habrá deimponérsele haya cometido un hecho previsto como delito. Descartándose en consecuencia, lasmedidas de seguridad sin delito, o también llamadas: “Predelictuales”. Estas últimas se basan en la ideade que la medida no es retributiva y por ende, no es necesario un delito para aplicarla, sino que elestado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio.

La idea de “peligrosidad” como fundamento de la responsabilidad penal nace en la EscuelaPositiva. Si bien los autores de la llamada Escuela Clásica tenían una idea de peligro y peligrosidadrelacionada con el delito, estaban aún muy distantes de la noción del estado peligroso del delincuente proporcionada luego por los positivistas.

Para el pensamiento positivista, en cambio, el principio de peligrosidad se gesta en otro principio previo: el de la “defensa social”, el cual se considera un concepto fundamental de todo el derechocriminal, la piedra angular del nuevo edificio científico que ellos estaban construyendo.

No obstante, pronto advirtieron los defensores del positivismo criminológico que la doctrinade la responsabilidad social no resultaba suficiente para resolver el problema. Afirmar que el ser humano es criminalmente responsable porque vive en sociedad, no equivale en absoluto, a fundamentar su responsabilidad.

Es entonces Rafaele Garófalo, quien aporta a la Escuela Positiva la idea de que la penalidaddebe adaptarse a la “temibilidad” del delincuente. Garófalo[404]en su primitiva tesis al respecto,enuncia que el fondo del carácter peligroso lo constituye una anomalía psíquica. Conceptualizandoentonces a la peligrosidad como: “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad delmal previsto que se debe temer del mismo delincuente”[405]. De este modo, la penalidad debeadaptarse no ya a la gravedad del delito, como sostenían los clásicos, sino a la “temibilidad deldelincuente”. No manifestando temibilidad el autor de un hecho delictuoso, ningún objeto tiene laaplicación de sanciones.

Pero el vocablo “temibilidad” (temibilità) no resultaba el más adecuado para significar lo que Garófalose proponía, por lo que pronto fue sustituido por el de “peligrosidad”, que se ha seguido empleandouniversalmente.

En definitiva, para esta doctrina positivista, el autor de un delito es responsable de éste si es peligroso y en la medida de su peligrosidad.

Bastante tiempo después, Filippo Grispigni definió la peligrosidad como: la muy relevante probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito. Grispigni comienza expresando queel peligro es: “un juicio sobre elementos inciertos”[406], y continúa definiendo a la peligrosidad segúndos criterios diversos: uno substancial y otro formal o jurídico. Para él la peligrosidad en sentido“substancial” consiste en un modo de ser, un atributo, una condición física. Mientras que en sentido“formal o jurídico” implica un estado de antijuridicidad del sujeto que tiene por consecuencia jurídicala aplicación al mismo de una sanción penal. Ello es así porque, según su concepción, en el DerechoPenal el delito no es el único antecedente de la sanción; es necesario, además, la peligrosidad delagente, sin la cual la defensa social se movería como en el vacío.

Pero no fue ésta una opinión pasiva, sino que no tardó en despertar críticas dentro de lamisma escuela. Así, Giuglielmo Sabattini[407] sostuvo, discurriendo con Grispigni en lo que adefinición formal de peligrosidad se refiere, que ésta es el reflejo externo de un estado subjetivo: “lainmanenza criminale”, que es a su vez una disposición orgánica tendiente al crimen. Esa “inmanenza”al exteriorizarse, crea actos reveladores de peligrosidad, actos en sí mismos peligrosos, y entonces yano se trata de que la peligrosidad sea una condición de la sanción -como afirmaba Grispigni- sino queella misma constituye un delito, como el homicidio, las lesiones, las injurias, etc.; y es imputablemoralmente, así como los demás delitos lo son por dolo o por culpa, por la “inmanenza criminale” -eneste caso-.

Asimismo encontramos discrepancias en lo que respecta a la definición substancial de peligrosidad de Grispigni.

Sobre la idea de peligrosidad criminal como anomalía psíquica, inició el debate y lainvestigación Garófalo, insistiendo posteriormente en ello algunos autores más de la Escuela Positiva yrechazándola vivamente algunos otros. Pero si las conclusiones de la ciencia antropológica hubiesensido tan nítidas como lo creyeron Garófalo y Lombroso en un principio, la cuestión de la peligrosidad yde la delincuencia hubiese resultado de una sencillez científica admirable. Esto no ocurrió y lo que al principio comenzó llamándose “enfermedad”, suavizándose luego como “anomalía no patológica”, hoyésta fría e inexpresiva frase se presenta totalmente ilegítima[408].

Como bien decía el maestro Jiménez de Asúa y de un modo categórico: “no podemos

Pero el “peligro” del que hablaron los clásicos y neoclásicos -a diferencia de los positivistas-fue solamente “objetivo”. Esto es, inherente a la acción criminal y nunca a la persona que lo realiza,aunque el peligro sea percibido subjetivamente.

Fiel a sus ideas positivistas, Enrique Ferri afirma: “... la peligrosidad del delincuente esindependiente con frecuencia del peligro objetivo. Y puede subsistir incluso aunque falte éste, como esel caso de la tentativa imposible por razón de los medios adoptados o a causa del fin propuesto por eldelincuente...”. Cita entonces Ferri a modo de ejemplo, el caso de un padre perverso que, impulsado por motivos de interés, resuelve matar a su hijo y mientras éste se encuentra trabajando en el campo prepara y carga un fusil para darle muerte cuando vuelva del trabajo. Pero el hijo regresa de modoimprevisto a la casa y descarga el arma, colocándola en el mimo sitio en que estaba antes, sin que el padre se dé cuenta. Al volver el hijo por la noche, dispara el padre contra él a dos pasos de distancia.Ahora bien, el joven salió ileso y dado que con un fusil sin cargar no es posible dar muerte a unhombre, la teoría objetiva sobre el delito intentado concluye sosteniendo que la conducta del padre noes delictiva, aunque sí inmoral[409].

Esto es así, si sólo se tiene en cuenta la objetividad jurídica de la infracción. Para Ferri elanálisis del caso debe ir mucho más allá, se trata de un delincuente de peligrosidad indudable.Respondiendo como criminalista que evalúa el acto en el autor. En el ejemplo, no sólo no existe dañoalguno, sino que tampoco se da objetivamente el peligro. Pero sí existe la peligrosidad del delincuente, por lo que resulta moral y jurídicamente indudable la necesidad de una sanción represiva contra elsujeto.

Con lo cual Ferri concluye su idea postulando que la peligrosidad del delincuente constituyeel criterio subjetivo fundamental, que va sustituyendo al criterio objetivo clásico de la entidad deldelito.

Ferri diferencia también entre: “peligrosidad social” y “peligrosidad criminal”. La primeraapunta más a la policía de seguridad por vincularse al concepto de temibilidad. Mientras que la segundaa la justicia penal por su conexión con la idea de readaptación. Y dice en consecuencia: “El únicofundamento de la imputabilidad individual (responsabilidad legal) es que el sujeto ha cometido undelito. Esto es en lo que respecta a la justicia punitiva; en cambio, en orden a la policía de seguridad elfundamento jurídico de las medidas preventivas lo constituye precisamente la peligrosidad social (conanormalidad fisiopsíquica del sujeto que le hace inadaptado a la vida libre), incluso antes y conindependencia de la ejecución del delito.”[410]

En definitiva, una de las consecuencias a que llegó la tesis peligrosista fue propugnar laintervención estatal sin delito, cuando se comprobara el: “estado peligroso” en alguno de los individuosdel grupo. Esta opinión favorable a la intervención predelictual del Estado -a la que nos referíamos enun principio- despertó serias y fundadas resistencias, apoyadas todas ellas en la defensa de las garantíasindividuales.

La dificultad mayor se presenta tanto en la formulación de una definición con contornosclaros y limitados, y posibilidades de aplicación práctica; como en la determinación de lascircunstancias o antecedentes que han de servir de base para efectuar el juicio de peligrosidad.

La Peligrosidad en el Código Penal Argentino: funciones que cumple:

Actualmente nuestro Código Penal recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Sinembargo, y debido al auge del positivismo en nuestro país, el estado peligroso sin delito tuvo variosintentos de legislación, tanto en proyectos de reformas -totales o parciales- del Código, como en leyesespeciales. Tal es el caso de los proyecto de ley: de 1924 sobre “peligrosidad pre y pos delictual”, de1928 sobre “peligrosidad predelictual”, o el de 1961 denominado: “De prevención y defensa de lacolectividad contra las personas peligrosas ”. Como también, los proyectos de reformas del Código

materiales. Los elementos cuantitativos fijados por el artículo siguiente constituyen la base paradeterminar la existencia de una tendencia criminal o habitualidad”.

Más aún en la exposición de Motivos del Proyecto de 1979, el mismo Soler reafirma su posición alsostener que es preciso balancear valores objetivos y subjetivos, para apreciar la gravedad del hechoconcreto y la personalidad y el carácter del sujeto, apreciación ésta no limitada por el estrecho y dudosocriterio peligrosista.

Además algunas provincias han plasmado también en su legislación ciertas referencias al estado peligroso sin delito. Tal cual ocurre con Santa Fe, que en su Código de Faltas distingue la mendicidadímproba y la exploración de la mendicidad, del que siendo apto para el trabajo mendigara por ociosidady codicia o el que sin justificar medios lícitos de vida se entregue a la vagancia.

Dijimos ya que en lo que respecta al Código Penal Argentino éste alude en diversos tramos ala peligrosidad, aunque de forma acotada. Tales son los casos de:

ü individualización judicial de la pena (art. 41),

ü fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1),

ü fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (art. 44, in fine),

ü reclusión accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, que lostribunales podrán por única vez dejar en suspenso si se dan las condiciones del art. 26 (art. 52, in fine),

ü homicidio agravado, remite al art. 52. (art. 80),

ü condenación condicional (art. 26),

ü libertad condicional para el reincidente (art. 53).

Pto. 2: “Las Medidas de Seguridad”.

Concepto, fundamento, finalidades y críticas:

CONCEPTO:

Podemos dar inicio a este punto diciendo que: las medidas de seguridad constituyen la consecuencia jurídica prevista por la ley penal, distinta de la pena, aplicable a sujetos inimputables y a ciertosimputables peligrosos que incurren en un acto típico. Respetando siempre, claro está, los principiosfundamentales de legalidad y reserva.

Sabido es, que la pena se aplica como retribución por haber violado la ley y persigue lareinserción social del condenado. Pero respecto a aquellas personas que no son capaces de realizar un juicio de valor sobre los comportamientos que la sociedad aprueba y desaprueba (inimputables),aplicarles una pena no tendría sentido, sería una sanción ineficaz para ellos mismos. Es precisamenteen estos casos cuando la ley penal opta por echar mano a las medidas de seguridad, las cualesestudiaremos en detalle a continuación.

Así como hallamos el fundamento de la pena en la culpabilidad del sujeto, en el caso de lasmedidas de seguridad, el mismo radica en la peligrosidad de aquellos sujetos que jurídicamente estánincapacitados para ser receptores de penas, precisamente porque faltan en ellos los requisitos propiosde la culpabilidad. Es por ello, como bien afirma Humberto Vidal, que la medida de seguridad(curativa) no siendo una pena, se dispone en beneficio del inimputable, aún a costa de la pérdida de sulibertad[411].

FINALIDADES: “Prevención Especial y fines específicos”.

Tanto la pena como la medida de seguridad persiguen la protección de la sociedad y la prevención especial. Pero aquéllas no se diferencian por sus fines, sino por sus limitaciones. Las penasdeben estar ligadas a la culpabilidad y determinarse entonces respetando el principio de reserva penal.Las medidas de seguridad, en cambio, al vincularse con la afección concreta que les da origen sonindeterminadas, aunque controladas por el principio de proporcionalidad respecto a la peligrosidad delsujeto. Dicho principio es, a su vez, una derivación del principio de intervención mínima posible previsto para los casos en que pueda elegirse entre varias medidas.

Éstas medidas presuponen la peligrosidad en el sentido común del término, es decir, la posibilidad de causar un daño a sí mismo o a los demás. Tal cual lo recepciona expresamente nuestroCódigo Penal en su artículo 34, inc. 1, segundo y tercer párrafo, parte final,: “...desaparecido el peligrode que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás... / ... la desaparición de las condiciones que lehicieren peligroso.”

La prevención especial es la finalidad genérica a la cual se encaminan las diversas medidasde seguridad, pero -a su vez- existen finalidades (o funciones) específicas de tales medidasconsideradas en particular: curativas, educativas y eliminatorias. También estas tres designacionessuelen ser presentadas por la doctrina bajo el título de clasificación o especies de las medidas deseguridad. A los fines comprensivos resulta indistinto, veamos entonces cuales son las notassobresalientes de unas y otras:

1) CURATIVAS: son aquellas medidas que tienen una finalidad eminentemente terapéutica, se proponen curar o mejorar la salud mental, y se destinan por ello a los delincuentes inimputables enrazón de anomalías de sus facultades, a los toxicómanos, a los bebedores, etc., quienes son sometidos altratamiento necesario en los establecimientos adecuados. Ej.: internación en un nosocomio, tratamientoambulatorio.

2) EDUCATIVAS: son aquellas medidas que tienden a reformar al delincuente, a educarlo o re-educarlo (según los casos), aplicándose especialmente a los menores. En la actualidad, sondenominadas más frecuentemente como: “Medidas Tutelares”. Ej.: internación del menor enestablecimientos de corrección.

3) ELIMINATORIAS: son aquellas medidas que se aplican a delincuentes reincidentes o habituales, yque tienden a lograr un mejoramiento en la conducta del interno. Ej.: reclusión accesoria por tiempoindeterminado.

CRÍTICAS:

En el ámbito de confrontación entre las Teorías Unitarias y Dualistas, han surgido diversas posturas críticas sobre las medidas de seguridad y sus caracteres.

En cambio, desde la perspectiva Dualista (o de doble vía), existe entre ellas una diferencia de cualidad:las medidas de seguridad tienen un carácter estrictamente administrativo y, aún incorporadas a loscódigos penales, mantienen su naturaleza de disposiciones preventivas y de buen gobierno. La pena sefunda en la culpabilidad del sujeto, y las medidas de seguridad en la peligrosidad criminal. Además, eneste sistema la medida de seguridad se acumula a la pena, ejecutándose previamente por razones de justicia.

Es por ello que dentro de las tesis dualistas han surgido propuestas de “unificación”, por considerarse que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia útil del delito. Hoy se havuelto a proponer tal unificación, pero con otros fundamentos: la unidad de la finalidad de ambas, estoes, la corrección del delincuente por medio de lo cual se cumple el fin de defensa social y el de prevención especial.

En nuestro derecho coexisten la pena y la medida de seguridad. Dejando de ser el delito elorigen de ésta última, para convertirse en una circunstancia ocasional de su imposición.

El denominado “SISTEMA VICARIANTE”:

La idea central del mismo radica en considerar que: el tiempo de cumplimiento de unamedida de seguridad privativa de la libertad, es compatible como cumplimiento de la pena privativa dela libertad.

Este sistema se presenta como un sistema “sustitutivo”, ya que la pena (fundada en la culpabilidad) puede ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose el tiempo decumplimiento de ésta última con el de la pena.[412]

Así la distinción entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder sostén legal en las legislaciones modernas, por la aceptación cada vez más difundida de este principio vicarial.

Quienes de buena fe creen que da lo mismo aplicar una pena o una medida de seguridad no advierten elriesgo que implica tal indiferenciación para la libertad individual, pues paulatinamente se desliza laconsideración jurídica de los problemas hacia el plano criminológico. Se reemplaza la decisión delmagistrado por la del criminológico (sea de orientación médica, educativa o sociológica). De maneratal que, aunque se dejen a salvo ciertas formas, el cese de los resguardos impuestos por el Estado(curación, aprendizaje o adaptación social) dependerá fundamentalmente de lo que opinen profesionales que no son intérpretes de las normas jurídicas sino conocedores de disciplinas causalexplicativas con objetivos distintos al Derecho, que es regulador de conductas intersubjetivas yrealizador de un ideal de justicia.

Pto. 3: “Las Medidas de Seguridad en el Derecho Penal Argentino”.

a) LAS DISTINTAS HIPÓTESIS DEL ART. 34 C.P.:

Por Sebastián José Amadeo

El art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no tienen capacidad psíquicasuficiente como para ser acreedores de una pena y consisten en:

a) la internación manicomial para el enajenado; y

b) la internación en establecimiento especial o adecuado para los casos que no son enajenación.

Una u otra, podrán ser aplicadas a inimputables que han sido absueltos por esa razón. No obstante,resulta ineludible una aclaración: ERROR....

Con lo cual, la norma en análisis plantea varios problemas de interpretación. Primero: cómo determinar a qué sujetos se pueden aplicar las medidas de seguridad, la doctrina mayoritaria afirma que las mismassólo pordrían justificarse para casos de inimputabilidad. Y segundo: el art. 34 parece hacer obligatoriala medida, pero esa imposición debe entenderse como tal solamente cuando se comprueba la peligrosidad del individuo.

a) Internación del enajenado en un manicomio:

Es una medida opcional del juez (podrá), que procederá cuando éste estime que exista peligrode que el sujeto se dañe a sí mismo y/o a los demás (en el Proyecto Coll-Gómez la internación eraobligatoria y respondía a la idea positivista criminológica del determinismo del delincuente frente alcual es necesaria la defensa social). En efecto, el artículo expresa: “... En caso de enajenación, eltribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás (2do. Párrafo)”.

Como vemos el texto dice cuándo se impone (en caso de enajenación) y cuándo cesa, pero no cómo selleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que reconocemos que es muy terrible lo quese puede hacer con la mente humana: “la aplicación de determinadas terapias y la utilización de ciertasdrogas pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser abúlico,desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo, trágicos, se realizan con totalolvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesión íntima, la que debeconservar, porque es el último soporte de la identidad. La carencia de bases normativas precisas dejalibrado todo este espectro de situaciones a la ética médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy carece”[413].

b) Internación de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34 inc. 1 del C.P.en un establecimiento adecuado:

Es una medida obligatoria para el juez (ordenará). Por ello el texto legal dispone: “... En los demáscasos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará lareclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de lascondiciones que le hicieren peligroso (3er. Párrafo)”.

Aquí se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenación (alteración morbosa de lasfacultades, en la terminología de la primera parte del inciso) quedan los casos de insuficiencia, estadode inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable. La lógica indica que los que padecen deinsuficiencia de sus facultades deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusión, a los enajenados;aquellos absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no habríaestablecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la equivocación.

Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que serán ciertos supuestos de ebriedad eintoxicación por drogas, para los cuales sí deben existir establecimientos adecuados, en los cuales se procure hacer desaparecer las condiciones que hicieron del sujeto un individuo peligroso[414].

Por su parte, la Ley de Menores, ut supra referenciada, contempla ciertas medidas para los menores

2) 16-18 años: es imputable en cualquier delito con excepción de los de acción privada o reprimidocon pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación;

3) mayor de 18 años: es plenamente imputable, quedando equiparado en todo en relación con losmayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hastala mayoría de edad (art. 10 y 6)[415].

Si el menor de 16 años, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilícito al no haber imputabilidad nohay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante por razones supuestamente“educativas” se da lo que se llama la disposición del menor, que implica según el art. 3 de la ley citadatres cuestiones:

a) la custodia del menor por el juez para lograr su formación y protección;

b) la restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función delmagistrado; y

c) en casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.

Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento, y termina de pleno derechocuando alcanza él la mayoría de edad o cuando el menor es condenado a pena privativa de libertad(según el art. 4), y es internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

b) LAS MEDIDAS CURATIVAS PREVISTAS EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES[416]:

En lo relativo al tema del adicto se advierte una tensión, en este sentido: por un lado tanto la ley 20.771como la 23.737 lo consideran un delincuente, pues la tenencia de la droga, incluso para uso personal,constituye un delito; por otro lado se trata de curar esa adicción, y entonces entra a considerarse lamanera de lograr tal finalidad.

Si bien la pena tiene un objetivo resocializador, cuando afecta la libertad ambulatoria, no puede ir másallá de privar, como retribución, la libertad de movimientos. La pena debe limitarse entonces a castigar la violación de la norma, sin actuar sobre el cuerpo mismo del delincuente, salvo cuando éste loconsienta de manera expresa. Sin embargo, no conforma en absoluto tratar al drogadicto como un meroinfractor de la ley, cuando todos están contestes en que es un enfermo. Aquí comienza entonces aintervenir el Estado con otro de los mecanismos que tiene a su disposición, y que consiste en la medidade seguridad.

Sin entrar en detalles sobre su origen, es preciso recordar que aquéllas nacieron como soluciónalternativa, aplicable para casos en los cuales el sujeto no hubiese obrado culpablemente. Cuando elEstado no puede imponer pena por falta de desarrollo o salud mental, o cuando juzga que no es posibleefectuar un reproche al menor de edad, conserva, no obstante, la posibilidad de aislar a los individuos peligrosos y procurar corregir sus deficiencias, sean intelectuales o de educación.

Las medidas de seguridad se aplicaron incluso a individuos imputables, respecto de los cuales -por sureiteración en actitudes delictivas- la pena resulta insuficiente. De todas maneras quedaban perfectamente delimitados, por lo menos en la legislación argentina, la zona de aplicación de la pena, yel espacio reservado a la medida de seguridad.

Se producía así un divorcio de la concepción tradicional de la pena, y también de la concepción de lamedida de seguridad. Con respecto a la primera, porque siempre se creyó que pena y medida deseguridad no podían funcionar simultáneamente; respecto de la segunda, porque teniendo la medidacomo fundamento la peligrosidad del sujeto al cual se le imponía, la duración de ésta se suponía quedebía ser indeterminada. No ocurría así con el texto de la ley 20.771, ya que, si bien la duración eraindeterminada, tenía sin embargo un límite, que era el de la duración de la pena.

Es importante hacer notar que la medida de seguridad del artículo 9 de la ley 20.771 no se aplicabasolamente a los sujetos que infringían las disposiciones de esa misma ley, sino que se imponían engeneral conforme a su texto: “Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física osíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridadcurativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación adecuado y los cuidados terapéuticos querequiera su rehabilitación.

‘Se aplicará por tiempo indeterminado, que no podrá exceder el termino de la pena, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.

“La medida de seguridad se cumplirá en establecimientos adecuados que el juez determine.

“En estos casos se ejecutará previamente la medida de seguridad curativa, computándose el tiempo deduración de la misma para el cumplimiento de la pena”.

El qué hacer con el drogadicto, como inquietud generalizada se puso de manifiesto durante el procesode formación y sanción de la ley 23.737. El proyecto aprobado originariamente por el Senado no puníala tenencia de estupefacientes para el propio consumo, contrariamente al criterio que luego primó enDiputados.

El Senado propuso como artículo 38 el siguiente: “A quien tenga en su poder estupefacientes encantidad sólo suficiente para su propio consumo, el juez de la causa le impondrá como medida deseguridad curativa un tratamiento tendiente a su rehabilitación en establecimientos públicos adecuadoso en establecimientos privados a cargo del procesado, con la fijación de recaudos suficientes a fin deverificar la efectividad y el resultado de la medida, así como el tiempo de la curación”. Dando inicio aun sistema híbrido -entre pena y medida de seguridad, entre sanción punitiva efectiva, y posibilidadesde que ella no se concrete- e1 proyecto del Senado decía que mientras el tratamiento se cumpliese sedejaría en suspenso el trámite del proceso, el que continuaría en caso de violación o incumplimiento dela medida de seguridad impuesta. Una vez cumplida la rehabilitación, la causa sería sobreseída. Enotros términos: se dejaba en suspenso el proceso imponiéndose una medida de seguridad decumplimiento obligatorio, como una alternativa tendiente a evitar la aplicación de la pena.

La ventaja para el drogadicto consistía en que la medida de seguridad se podría cumplir tanto enestablecimientos públicos como en privados. De todas maneras quedaba siempre latente la amenazaaplicar pena pues, según el artículo 39, aquel que no cumpliese el tratamiento impuesto seríasancionado con prisión de 2 meses a 1 año. Es interesante observar el mecanismo de esta normativa, pues por un lado se consideraba que la tenencia de estupefacientes para uso personal no era delito, y por consiguiente no se podía aplicar pena; pero, por otro, al individuo que tuviese en su poder estupefacientes en cantidad suficiente para su propio consumo se le imponía una medida de seguridadcurativa. El quebrantamiento de la obligación de someterse a ese tratamiento, configuraría un delitoreprimido con prisión de 2 meses a 1 año.

Llama la atención la manera de legislar pues, en primer lugar, la disposición del artículo 39 no decíaque se tratase efectivamente de un adicto, aunque podía presumirse que lo fuera. Es evidente que enuna ley penal el texto tiene que ser muy preciso, para evitar interpretaciones que invadan la zona delibertad protegida por la Constitución. Más adelante se establecía que aquella persona sorprendida conestupefacientes en esas condiciones debía someterse a una medida de seguridad curativa. Laobligatoriedad de la medida, incluso para el que no estaba afectado por la dependencia, revelaba unarelación estrecha con el concepto de pena.

El texto sancionado por la Cámara de Diputados y aceptado luego por el Senado se refiere así a la

en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial previo dictamen de peritos que así lo aconsejen”. Como se observa, desaparece la prescripción del artículo 9 de la ley 20.771 que limitaba la medida de seguridad a la duración de la pena.

En la nueva norma la medida puede exceder ese límite y recién cesará por resolución judicial previodictamen de peritos que así lo aconsejen. El texto se parece bastante al artículo 34, inciso 1º del CódigoPenal que regla el tratamiento curativo para los que cometiesen un hecho por alteración de lasfacultades mentales. Según el inciso 1, párrafo 2°, “En casos de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audienciadel Ministerio Público y previos dictámenes de peritos que declaren desaparecido el peligro de que elenfermo se dañe a sí mismo y a los demás”.

Esta asimilación de ambos supuestos no parece conveniente, pues, pese a las previsiones adoptadas enel artículo 16 de la ley, puede ocurrir que el individuo haya cometido al delito con plena conciencia, y por tanto deberá responder en razón de su culpabilidad. Al cumplir la pena retribuirá el daño socialcausado; no obstante puede quedar sometido a una medida de seguridad curativa de duraciónindeterminada. Esta remisión implícita al tema de la peligrosidad criminal, hace extensible a la nuevanorma las críticas que en un momento se le formularon al positivismo criminológico, en el sentido deque, fundando la responsabilidad penal en la peligrosidad, se transformaba aquella doctrina en unaconcepción peligrosa para la libertad individual.

El artículo 17 de la ley 23.737 dice: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio seacreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismodepende física o síquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación yrehabilitación.

“Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos 2 añosde tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración,deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamenteesta última”.

Aquí aparece otra vez el concepto peligrosista, con una grave alteración de los significados quetradicionalmente se le da a la pena y a la medida de seguridad. Se usa un procedimiento conjunto ysumamente riguroso.

Para decirlo en pocas palabras, la impresión que causa la lectura de este texto es que el individuo tieneque curarse de su adicción a la fuerza. Se le brinda una oportunidad de no aplicársele sanción, pero sino se obtiene un resultado satisfactorio -evaluándose lo de satisfactorio desde el punto de vista médico-se lo penará, siempre que se demuestre su falta de colaboración. Estará sometido por un tiempo, que puede ser muy extenso, a la medida de seguridad de cumplimiento obligatorio, y tendrá la amenaza pendiente sobre sí. Si alguien estima que esa recuperación no se ha conseguido por falta decolaboración se le aplicará la pena. Era preferible el sistema anterior; por lo menos, el condenado sabíaque en algún momento purgaría su culpa. Pero, ahora, el accionar del Estado sobre su libertadindividual puede tener duración indeterminada.

No hace falta recordar que no nos encontramos ante un inimputable, sino ante un sujeto perfectamentecapaz desde el punto de vista jurídicopenal que, consecuentemente, es condenado por su culpabilidad.

El artículo 18 dice: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juezde la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o síquicamente de estupefacientes, con suconsentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación yrehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.

“Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos 2 años detratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación,

Esta es otra posibilidad que la ley 23.737 asigna para evitar condenar en forma directa al que tiene ensu poder estupefacientes cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgieseinequívocamente que la tenencia es para uso personal. Conforme al artículo 17 se llega a la sentenciadeclarando la culpabilidad, y en el caso del artículo 18 cuando se dan sus circunstancias y mediaconsentimiento, se suspende el proceso y se somete al individuo a un tratamiento curativo que durará eltiempo necesario para obtener la desintoxicación y rehabilitación. Conforme al mismo artículo en casode resultado satisfactorio, el proceso termina con el sobreseimiento definitivo. Nuevamente se presentan las alternativas que señalé para el artículo anterior, aunque el legislador ha previstosolucionar los problemas que traerá la aplicación de estos preceptos, a través de la reglamentaciónsiguiente:

“Artículo 19 - La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación yrehabilitación, prevista en los artículos 16, 17 y 18 se llevará a cabo en establecimientos adecuados queel tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitarianacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y serádifundida en forma pública.

“El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestase su consentimiento paraello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.

“El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos,siquiátricos, sicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse enforma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

“Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo deduración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo deltratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.

“El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidadde un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida deseguridad de rehabilitación de los artículos 16, 17 y 18”.

El proyecto del Senado, aparte de no punir la tenencia de estupefacientes para uso personal, mantenía elcriterio de la ley 20.771 según el cual la medida de seguridad no podría exceder la duración de la pena.Además, en el caso de la tenencia para el consumo propio, la medida de seguridad curativa deimposición obligatoria, según el tiempo verbal utilizado por el artículo 38, se podría cumplir enestablecimientos públicos o privados y si el establecimiento fuese privado los gastos de la internaciónestarían a cargo del procesado.

En el texto de la Cámara de Diputados se eliminó la mención expresa de los establecimientos privados pero, dada la redacción final del artículo 19, los establecimientos adecuados a que la norma se refiere pueden ser también privados. La novedad interesante es que ese tratamiento se puede ejecutar en formaambulatoria. Se salva así la objeción planteada a la medida de seguridad, en orden a que cuando es coninternación, poco se diferencia de la pena porque, si bien trata de recuperar al adicto, también se lo priva de la libertad ambulatoria. Así resulta desdibujada la frontera de medida de seguridad y pena.

Hay que señalar que la medida de seguridad de aplicación ambulatoria sólo beneficiará a los procesados, pues cuando se tratase de un condenado, deberá cumplir la pena privativa de la libertad enel establecimiento correspondiente.

Se entiende que cuando el individuo ha satisfecho la totalidad de la pena, y no obstante necesita seguir sometido a la medida de seguridad, ésta podrá ser ejecutada de manera ambulatoria. De esa forma serealiza una conjunción lógica entre pena y medida de seguridad, con sus respectivos objetivos, quenecesariamente deben ser distintos.

El artículo 20 dice: “Para la aplicación de los supuestos establecidos en los artículos 16, 17 y 18 el juez, previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de

investigar no sólo el hecho materia del proceso sino además circunstancias anteriores y en ciertamanera ajenas a la causa, para poder efectuar la distinción propuesta.

El artículo 21 expresa: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si el procesado no dependierefísica o síquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de lacausa podrá, por única vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modoque judicialmente se determine.

“Tal medida debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo alcomportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duraciónmínima de 3 meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementará a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley.

“La sustitución será comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal yCarcelaria, organismo que lo comunicará solamente a los tribunales del país con competencia para laaplicación de la presente ley, cuando éstos lo requiriesen.

“Si concluido el tiempo de tratamiento, éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta decolaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia”.

Se destaca nuevamente la preocupación por haber adoptado el criterio de que la tenencia de droga parael consumo personal es delito. Otra vez se trata de evitar la aplicación de pena. Y en los casos que lanorma indica el juez podrá, por única vez, sustituirla por una medida de seguridad. Lo novedoso de ladisposición es que esta medida de seguridad tiene una finalidad educativa. Resulta llamativo que lamedida, si bien tiene un contenido mínimo que es el fijado por el segundo párrafo del artículo 21,queda a criterio del juez en cuanto a su instrumentación y contenido. Lo que también provoca unasensación de extrañeza es que una medida de seguridad de este tipo se constituye no solamente en unareacción penal de cumplimiento obligatorio -con lo cual los límites con la pena quedan nuevamentedesdibujados- sino que cuando la medida no diese resultado, se vuelve al recurso de aplicar pena.Resulta oportuno hacer una observación: si con la medida de seguridad curativa debe curarse a lafuerza, bajo la amenaza de tener que cumplir la pena en caso contrario, en este precepto el que ha sido beneficiado con la medida de seguridad educativa, debe asimilar el contenido del programa quiera o no, pues si no lo hace también la medida de seguridad es reemplazada por la pena. Cabe la duda acerca decómo se determinará si se logró o no resultado satisfactorio.

El artículo 22 dice: “Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperación establecidasen los artículos 17, 18 y 21 si después de un lapso de 3 años de dicha recuperación, el autor alcanzareuna reinserción social plena, familiar, laboral y educativa, el juez, previo dictamen de peritos, podrálibrar oficio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria para la supresiónde la anotación relativa a1 uso y tenencia indebida de estupefacientes”.

Respecto de esta norma hay que consignar que se llama a la medida del artículo 21 de recuperación,cuando en el artículo citado se la denominaba educativa. La disposición que obliga a acreditar unresultado satisfactorio traducido en una reinserción social en los planos a que la norma se refiere, es demuy relativa certeza como para que pueda ser probada acabadamente por peritos. Un asistente social, por ejemplo, podrá informar al juez sobre el grado de reinserción en el ámbito familiar, pero sudictamen consistirá solamente en una simple apreciación. Y lo mismo puede decirse de la reinserciónen el ámbito laboral o educativo.

Esta norma revela la preocupación de los legisladores por el tema, aunque la técnica pueda todavía perfeccionarse como para posibilitar el funcionamiento práctico de la idea allí esbozada. Además, noaparece muy coherente aquella norma referida a la comunicación de la sustitución al Registro Nacionalde Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria, porque la supresión de la anotación relativa al usoy tenencia indebidos de estupefacientes no puede ser tal; si no la anotación estará referida a laresolución, que es lo que debe registrarse de aquella manera.

La problemática básica está centrada en la existencia, o en su caso creación, de institutos adecuados para la aplicación de esta medida. Porque si no los hay suficientes a nivel oficial, puede generarse una

Resulta evidente, por lo que surge del mismo texto sancionado, como por las referencias expresas deldebate, que los legisladores han tenido especialmente en cuenta las sentencias de la Corte Suprema delas causas “Bazterrica” y “Capalbo”, porque allí el máximo tribunal del país había aconsejado que se buscase una alternativa válida para estructurar un conjunto racional de medidas y acciones tendientes ala cura, rehabilitación y reinserción social del adicto. Precisamente la necesidad de armonizar el criterioexpresado por el máximo tribunal con la sanción legislativa, es lo que justifica la mención expresa quese hace en el informe de las Comisiones de Legislación Penal y Drogadicción de la Cámara deDiputados. Insiste en la necesidad de crear centros públicos de recuperación para posibilitar laaplicación de las medidas de seguridad ya referidas, y auspicia la creación de aquéllos, estableciéndoseen la ley 23.737 como artículo 43 el siguiente: “El Estado nacional asistirá económicamente a las provincias que cuenten o contaren en el futuro con centros públicos de recuperación de los adictos a losestupefacientes.

“El Poder Ejecutivo Nacional incluirá anualmente en el presupuesto nacional una partida destinada atales fines. Asimismo proveerá de asistencia técnica a dichos centros”.

En la decisión mayoritaria de las referidas comisiones de la Cámara de Diputados se subraya estaacción, enderezada a poner en vigencia las normas referidas a las medidas curativas de desintoxicacióny rehabilitación.

El dictamen de la minoría suscripto por los diputados Luis R. Giacosa, Matilde Fernández deQuarracino y Osvaldo F. Pellín, con disidencia parcial de José Pedro Aramburu, dice, respecto deltratamiento terapéutico, que debe rechazárselo porque no es posible imponer una terapia coactiva sinvulnerar preceptos constitucionales. Además, no lo admite porque considera que el éxito de cualquier curación que se intente estará condicionado al grado de afectación y participación del sujeto, queevidentemente no se logrará sin el concurso de su voluntad, convirtiéndose de esa manera en una mera pena accesoria. Ellos propiciaron que el tratamiento se limite a los supuestos en que el propiointeresado prestase su conformidad en forma fehaciente o lo solicitase.

Se nota en este informe la inquietud por separar lo que es pena de lo que es medida de aseguramiento,que tiene como principal objetivo mejorar al sujeto a quien se le impone.

En orden a procurar soluciones al problema de la drogadicción, el diputado Aramburu se refirió a losaspectos políticos y sociales que llevan a la difusión del consumo de droga en el mundo. Respecto de loque a su juicio debe proporcionarse en nuestro país, manifestó: “Debemos contar con voluntarios pedagogos, con toxicómanos curados, con médicos especializados, con una adecuada distribución demedicamentos, con grupos de apoyo y rehabilitación, con una buena formación de policías y conadictos en vías de recuperación. Debemos evitar la presión social, el mal uso del tiempo libre, el temor,la falta de buenos horizontes de trabajo, la soledad, la falta de comunicación y la despersonalización,que es lo que forma la contracultura de la droga.

“Debemos realizar seminarios de capacitación, centralizar la actividad de emisión y preparación demensajes e instrumentar otras medidas tendientes a desarrollar un mejor tejido social”.

Aramburu insistió en que el problema fundamental es la utilización abusiva de sicofármacos. Desde el punto de vista médico informó que un estudio de las Naciones Unidas demostró que los politoxicómanos y los toxicómanos se pueden recuperar y que es muy reducida el área de aquellosindividuos para quienes los tratamientos de rehabilitación se presentan complejos. Hizo notar que esmucho más fácil rescatar a un heroinómano que a un consumidor de barbitúricos; que es mucho másfácil recuperar a un consumidor de marihuana o cocaína que a un consumidor de anfetaminas. Según él,hay que poner el acento en todos los aspectos de la lucha contra el problema: no sirve la actitud que seha seguido en los últimos treinta años en el mundo, en el sentido de tratar al toxicómano o al politoxicómano como se consideraba al leproso en la Edad Media, aislándolo y segregándolo de lasociedad al imposibilitarle la comunicación humana.

En relación a las medidas asistenciales de tratamiento obligatorio, también aportó una referencia que esde suma utilidad y puede trasladarse al caso argentino. Efectivamente, en 1979 y en ocasión decumplirse en Alemania el quincuagésimo aniversario de la sanción de la Ley de Estupefacientes, el

con posibilidad de suspensión de la pena y sometimiento a vigilancia, para el pequeño traficante que estambién drogadicto y, en fin, medida asistencial de tratamiento obligatorio para el simple drogadicto.

En aquel momento un diputado de la oposición, demócrata cristiano de Baviera, planteó el tratamientoobligatorio dentro de la penalización: ayudar al drogadicto contra su voluntad. Como el sistema alemánde legislación indica que todas las transformaciones importantes deben contar, antes de que se discutanen el seno del plenario, con la aprobación o con la opinión de los organismos que luego tendrán queusar las normas, el Ministerio de Justicia contestó que no era posible aplicar el tratamiento en vez delcastigo, por falta de clínicas y hospitales especializados.

Ante esa comprobación en un país con el desarrollo de la República Federal de Alemania, cabe analizar qué panorama presenta el nuestro al respecto, y nuevamente poner en duda si la medida de seguridad,tal como está estructurada en la ley 23.737, tendrá aplicación práctica y será eficaz.

La misma inquietud reveló en la Cámara el diputado Enrique Rodolfo Muttis al referirse al problema dela reeducación del drogadependiente, mencionando la dificultad de no saber cuántos institutosdebidamente autorizados y con capacidad e idoneidad suficientes existen en la República Argentina. Alrespecto dijo: “Si no existen en cantidad suficiente, si no están dispersos a lo largo y a lo ancho delterritorio -como creo que sucede-, ¿cómo hará el juez en los casos en los que la pena va acompañada ycondicionada por el tratamiento?”. Efectivamente es una realidad argentina la carencia deestablecimientos adecuados.

Si contemplamos la situación actual, en que un individuo necesitado de una medida de seguridadcurativa, como es la internación psiquiátrica, a veces no consigue ser ubicado por el juez en ningúninstituto por estar colmada la capacidad de los existentes, la perspectiva de encontrar los medios deaplicación de la medida de seguridad rehabilitadora en todo el país se torna desalentadora.

El diputado Muttis terminó su intervención con la siguiente frase: “Creo que se está legislando parasituaciones ideales. La inaplicabilidad de esta norma puede quedar demostrada a poco que la realidadde nuestro país se muestre en su verdadera dimensión. Para que una legislación de este tipo seaaplicable en la Argentina es necesario contar con una vigorosa política que modifique esa realidad ytenga en cuenta las características y carencias de los institutos de rehabilitación. De esa forma seevitará que una norma como la que estamos elaborando termine en definitiva girando en el vacío”.

Nuevamente nos encontramos con un fenómeno muy conocido correspondiente a la política criminal denuestro país, que consiste en modificar las normas antes de crear las estructuras para que ellas seanaplicables. Si el Estado no destina recursos para la creación de centros de rehabilitación es inútil que semodifiquen las reglas al respecto.

La intervención del diputado Simón Lázara también ubicó el problema en su verdadero enfoque: frenteal panorama bastante complejo surge casi obligatoriamente la pregunta sobre qué valor tiene el CódigoPenal como instrumento de solución. Si bien es posible responder que las leyes penales deben ser perfeccionadas en forma prácticamente constante, el Estado debe dotar de medios efectivos y eficientestanto a esos establecimientos de rehabilitación como también a los organismos que tienen a su cargo larepresión del delito: en el caso, la Policía, la Gendarmería, la Prefectura.

Es verdad lo que se dijo en el recinto: que se requieren centros de rehabilitación con presupuestossuficientes y programas de intervención temprana; una legislación que fomente los grupos deautoayuda con integración y participación activa de la comunidad; una mejor y más efectivacoordinación de los recursos de la salud y una ley de medicamentos que enfrente el problema delimprescindible control sobre la venta de psicofármacos.

La dificultad para poner en vigencia la medida de seguridad no radica sólo en la falta deestablecimientos adecuados, sino en la ausencia de aportes suficientes para que los existentes,destinados a la aplicación de la ley penal, funcionen correctamente.

En el debate de la Cámara de Diputados se citó un informe de 1988 del Programa de Promoción Juvenil

y la sociedad para limitarse a quitar del medio y aislar a quien molesta. De allí a lo que se entiende por terapéutica hay una gran distancia”.

c) LA RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO:

La doctrina considera como: “medidad de seguridad eliminatoria” a aquella que tiene por fin excluir aldelincuente de la vida social, por un tiempo más o menos prolongado. Esta medida está dirigida a losautores de delitos que han revelado a través de ellos una peligrosidad grave e intensa, como también,que las múltiples penas recibidas con anterioridad no ha ocasionado en los mismos efecto alguno.

En nuestro derecho la única medida que es susceptible de tal calificaicón se encuentra prevista en el Art. 52 del C.P. Éste impone la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a laúltima condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penasanteriores:.....

d) EL RÉGIMEN DE MENORES:

1. Conceptos generales:

Desde hace tiempo se afirma en nuestro país y prácticamente en todo el orbe jurídico más o menoshomogéneo que nuestro país integra, que los menores han sido apartados del Derecho Penal. Y esto escierto en la medida en que se entienda la referencia al Derecho Penal común. No a la llamadaEnciclopedia de las Ciencias Penales, pues aún con sistemas distintos, siempre habrá una reacciónsocial, de naturaleza penal, cuando un menor comete un hecho que la ley califica como delito.

El apartamiento del régimen común se hizo patente en nuestro país a raíz de una circunstancia no muyimportante en sí, pero expresiva, como fue la derogación de los artículos del Código Penal de 1921 quese referían a la responsabilidad penal de ellos. Al contrario de muchas disposiciones que salieron yvolvieron entrar al Código, en los vaivenes característicos de nuestras últimas décadas, aquellas normasnunca fueron reincorporadas. Existe, pues, una legislación especial, impuesta por la necesidad decontemplar separadamente el problema de los menores que delinquen y encarar soluciones adecuadas aellos.

Nuestro primer codificador abrevó de distintas fuentes, pero tuvo especialmente en cuenta el Código deBaviera. Aunque lo interesante es consignar que Tejedor se hizo eco de opiniones de su época, segúnlas cuales el acento había que ponerlo en la educación. Y aquí se plantea un nuevo dilema que consisteen quién debe ocuparse de la educación, y de qué forma procurar que los resultados sean eficaces.

A Tejedor le parecía conveniente (y la solución se mantiene en la legislación argentinaactual) que el menor que no es objeto de castigo en razón de la falta de discernimiento en la acciónemprendida, no puede volver a la sociedad sin que alguno tenga las miradas fijas sobre su conducta."Así, o lo entregarán a sus padres, si tienen confianza en ellos, o en caso contrario lo mantendrán bajola vigilancia de la autoridad según las circunstancias"[417].

No manifiesta ninguna preocupación por la corrección de los menores delincuentes el Códigode 1886, lo que motivó una crítica unánime.

El Proyecto argentino de 1891 –en cambio- introdujo la llamada "medida de seguridad educativa", al

De la Exposición de Motivos de este proyecto es interesante rescatar cuáles son las razonesde Política Criminal que llevan a llenar el vacío que dejaba el Código entonces vigente. Según susautores los menores de catorce años no pueden ni deben estar sujetos a las penas establecidas para losadultos.

Aquel pensamiento del legislado penal de hace más de un siglo, aún subsite en la RepúblicaArgentina. Lo que no extraña porque no es posible innovar demasiado en la materia, ya que se debenseguir las pautas que suministra la propia naturaleza personal y social en que se inscribe el problema.Lo que sí alarma es que un siglo no haya sido suficiente para llevar a la práctica efectiva aquellas ideas,de manera de tratar eficazmente el problema de la delincuencia juvenil.

Mientras se desarrollaba el proceso de sanción del Código Penal de 1921 se dictó la Ley10.903 sobre patronato de menores, conteniendo interesantes disposiciones en materia penal,relacionadas con la disposición de los menores que hubiesen cometido un delito o fuesen víctimas deél, asimismo con la pérdida de la patria potestad para quienes han sido condenados por delitos graves, ohayan sido objeto de varias condenas, que demuestren ser delincuentes profesionales o individuos peligrosos. Según los preceptos de la ley los jueces podían disponer preventivamente del menor,entregándolo a una persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, privado o público, o a un reformatorio de menores. Se propugnaba también la creación de tribunales menores.

En consonancia con ese antecedente próximo, se sancionó el Código Penal de 1921 cuyosarts. 36 a 39 determinaban cuál sería el régimen penal de los menores. El primero establecía la no punibilidad para quien no hubiese cumplido catorce años. Ellos podían ser dejados con sus padres,tutores o guardadores o, si esto hubiese sido peligroso, el tribunal ordenaría su colocación en unestablecimiento destinado a corrección de menores hasta que cumpliese dieciocho años de edad. Estaestadía podía prolongarse hasta los veintiún años, si la conducta del menor dentro del establecimientohubiese dado lugar a suponer que se tratase de un sujeto pervertido o peligroso.

La fundamentación político-criminal del precepto está dada por el hecho de que, si bienrepugna un elemental sentido de justicia aplicar penas a los niños, los delitos que cometen equivalen aseñales de alarma, que deben poner en movimiento a la sociedad a fin de atacar un mal cuyo desarrollotraerá deplorables consecuencias. Estas infracciones constitutivas de daño social se producen, o por una predisposición personal, que debe contrarrestarse, o por influencia del medio familiar que tiene que ser controlado; o por circunstancias accidentales cuya repetición es conveniente evitar. Por todo ello es preciso atender al menor delincuente, ya que si no se lo hace, es casi seguro que se transformará en unsujeto que transcurrirá su vida adulta transgrediendo disposiciones penales.

Desde ya corresponde poner de resalto la prudencia de la ley argentina que, no obstante las sucesivasreformas, siempre ha seguido el lineamiento histórico que partió del Proyecto de 1891 y llega a laactualidad, revelada esa mesura por la no obligatoriedad de la internación en establecimientoscorreccionales. El Estado no debe sustituir a la familia, en cuyo seno es necesario que sigadesarrollándose el niño, sino en aquellos casos sumamente graves en los cuales la permanencia en elhogar suponga peligro, tanto para él como para la comunidad. Por supuesto que en definitiva, ladecisión del legislador de regular la cuestión de este modo, supone la materialización de una posturafilosófica sobre los roles del Estado, de la familia y del individuo, que es la que se corresponde con los principios de nuestra Constitución Nacional.

El art. 37 del Código regulaba la situación del menor que cometiese delito entre los catorce y losdieciocho años, y hacía diferencias entre hechos menos graves, respecto de los cuales la reacción seríaidéntica al caso de los menores de catorce, y los delitos de pena mayor, en relación a los cuales "eltribunal queda autorizado para reducirla en la forma determinada para la tentativa".

El informe de la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados nose explaya sobre los motivos que se tuvieron para diferenciar las reacciones según fuese la gravedad dela pena. Al hablar de los hechos que tuviesen pena mayor, sólo pone de resalto la autorización parareducirla en la forma determinada para la tentativa, señalando que se concede "una mayor benignidadque en los casos ordinarios".

Por último el artículo 39 se refería a la posibilidad de privar a los padres de la patria potestady a los autores de la tutela, en todos los casos de delitos cometidos por un menor. Coordinó ellegislador de 1921 esta situación con la ley 10.903, que había sancionado dos años antes. Por su interéshistórico vale la pena señalar que entre los fundamentos del precepto se encontraba la necesidad de poner coto al "negocio de tener menores para que cometan delitos o mendiguen". Por eso se autorizó alos tribunales para que tomasen medidas sobre los padres, tutores o guardadores.

La realidad contemporánea demuestra una vez más que la ley es sólo uno de los instrumentosque pueden coadyuvar a que la sociedad se transforme en el sentido deseado; pero que por sí no puede producir los cambios.

Los arts. 36 a 39 de la ley 11.179 (Código Penal de 1921) fueron derogados por la ley 14.394sancionada el 14/12/1954. Con vaivenes y cambios que son moneda corriente en la historia penalargentina, esta ley instituyó el régimen que aún hoy, básicamente, rige. Los caracteres esenciales de lasnormas diseñadas a partir de 1954 son los siguientes:

a. Cuando el menor que no haya cumplido dieciseis años incurriere en un delito, la autoridad tienela obligación de comprobar el hecho y tomar conocimiento personal y directo del menor, sus padres,tutores o guardadores. También deberá ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de la personalidad del menor, sus condiciones familiares y el ambiente en que viviere. Podrá disponer lainternación del menor tan sólo por el tiempo indispensable para su examen y para facilitar la adopcióndel régimen que correspondiere: dejarlo con sus padres libremente o bajo libertad vigilada o disponer de él.

b. Entre los 16 y 18 años, a excepción de ciertos hechos de menor gravedad, deben ser sometidos a proceso aplicándose por lo demás los recaudos antes indicados.

c. Luego de cumplidos los 18 años y por lo menos uno de internación u otro tratamiento tutelar, el juez decidirá sobre si es necesario aplicarle una sanción y en este caso la podrá reducir en la formadeterminada para la tentativa.

Los cambios estuvieron referidos fundamentalmente a las edades, pues la ley 14.394 fijaba laimputabilidad a partir de los dieciseis años y la situación intermedia entre los dieciseis y dieciocho. LaLey 21.338 sustituyó la edad de 16 por la de 14 y la de 18 por la de 16, retornándose a las anteriores por obra de la ley 22.803, sancionada el 05/05/1983. El 28 de agosto de 1980 se publicó en el BoletínOficial la ley 22.278 que derogó los arts. 1 a 13 de la ley 14.394 y el art. 3 de la ley 21.338, ordenandoasí los distintos aspectos de la materia.

Según sus disposiciones no es punible el menor que no haya cumplido dieciseis años de edad.Interesa entonces de manera exclusiva el tiempo; no el desarrollo intelectual en orden a la captación delo que es correcto y lo que no lo es, desde el punto de vista del interés social. Sostener en torno de lomismo, que el menor de dieciseis años es un inimputable, no resulta del todo correcto conforme a unaestricta inteligencia de los conceptos. Pues si por inimputabilidad entendemos la ausencia decondiciones intelectuales que posibiliten el juicio de reproche, ello ocurrirán seguramente en niños deescasos años, pero no en jóvenes que están próximos a los dieciseis quienes, en la mayoría de los casos,tienen esa posibilidad de comprender y dirigir sus acciones en el sentido pretendido por el orden social.

Se trata, a mi juicio, de una situación de impunidad considerada así por razones de PolíticaCriminal y de justicia. En esto quiero detenerme, porque se trata de una cuestión de máximaimportancia: si la impunidad para los menores deriva exclusivamente de cuestiones de conveniencia, enel sentido de saber cómo debe tratar el Estado el problema de delincuencia juvenil, no existirán otros parámetros que los utilitarios. En ese sentido hoy la legislación puede elegir no castigar hasta losdieciseis años, así como en épocas antiguas fijó los diez o hace unos años en nuestro país se tomó loscatorce. Si la razón de ser de la impunidad es atinente a la justicia, el legislador debe obrar con el pensamiento puesto en consideraciones de ese tipo. Por un lado no resulta justo penar a quien no hatenido posibilidades de desarrollar los modos de comportamiento que la sociedad pretende de susmiembros; y por otro lado si esa capacidad existe en el caso concreto desaparecen las razones de la

consideraciones políticas priman sobre las fundadas en la justicia. Efectivamente: considera no punibles los actos de los menores que no hubiesen cumplido los dieciocho años cuando se trata dedelitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, conmulta o inhabilitación.

Resulta así que un joven que, incluso podría haber ingresado ya a la Universidad, tiene la posibilidad de inferir calumnias, lesionar, violar domicilios, hurtar, etc. sin que pese sobre él laamenaza de pena.

Es claro que en cuestiones respecto de las cuales no se puede hallar una respuesta perfecta,hay que tomar decisiones prácticas. La ley argentina ha optado por el camino biológico y se fijasolamente en la edad, pues el criterio psicológico muestra dificultades mayúsculas. En efecto: laapreciación pericial o judicial del discernimiento deja un margen muy grande a la arbitrariedad, al nocontarse con pautas seguras que puedan guiar la decisión. El autor del Proyecto de 1917, quellegó a ser nuestro actual Código Penal, explica que la cuestión radica exclusivamente en la fijación delas edades en relación a la capacidad, teniendo en consideración cómo el hombre en general se vadesarrollando: "La ley tiene que ser en ese sentido una previsión que tenga en vista las circunstanciasdel mayor número. Todos los individuos tienen distintas modalidades: unos son más precoces que otrosy en unos se desarrollan las facultades más temprano que en los demás. Dejar eso librado a un examenen cada caso, sería peligroso, inconveniente y complicado. Por eso es mejor que la ley - y eso es por otra parte el consenso general - fije una edad, límite a partir de la cual se entiende que el sujeto puedeser imputable"[418].

La actual ley argentina sigue con sus previsiones la evolución gradual del individuo y adoptalas disposiciones adecuadas a cada momento del desarrollo, teniendo en cuenta también la gravedad delos hechos, pero apreciando fundamentalmente las condiciones personales y familiares.

A la impunidad total para los menores de dieciseis años y la relativa para los menores dedieciocho, responde con el examen de la personalidad del autor del delito y de las condicionesfamiliares y ambientales en que se encuentre, para adoptar luego la decisión que corresponda. Si resultaque el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el tribunal dispone definitivamente del mismo, lo que significa la custodia por parte del juez para procurar la adecuada formación, mediante la protección integral del menor; laconsiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela y el discernimiento de la guarda,cuando así correspondiere. Esa disposición puede cesar en cualquier momento y concluye de plenoderecho con la mayoría de edad.

Los menores de dieciseis a dieciocho años son punibles, pero recién cuando hubiesenalcanzado esta última edad y hubiesen estado sometidos a tratamiento tutelar no inferior a un año. Sinembargo el juez puede reducir la sanción en la forma prevista para la tentativa o absolverlo si fueseinnecesario castigarlo, teniendo en consideración las modalidades del hecho, el resultado deltratamiento tutelar y la impresión directa que haya recogido. En todos los casos las penas privativas delibertad impuestas a los menores se deben hacer efectivas en establecimiento especializados.

La ley alcanza en sus previsiones a los padres, tutores o guardadores, pues los jueces puedendeclarar la pérdida de la patria potestad o la pérdida o suspensión de su ejercicio, o la privación de latutela o guarda.

Resultaría una tarea absolutamente imposible indagar los sentimientos de todos los miembrosde la comunidad respecto de la delincuencia juvenil, pero por lo que se puede intuir es casi seguro quela mayoría de los adultos (no los familiares de los infractores, por supuesto) no comparten el criterio deque los jóvenes que han superado cierta edad, sean tratados con blandura. Piensan en los horriblescrímenes que bandas juveniles cometen recuerdan los atentados contra la propiedad, las violaciones yotros delitos graves de los que se ocupa la crónica diaria. Ese sector de la población cree que lasociedad debe defenderse de semejantes individuos. Y tiene razón: el problema deriva en saber cómohacerlo.

La solución no está en castigar sino en transformar la sociedad en sentido positivo;

inicioJURISPRUDENCIA[419]

1) Medida Tutelar:

De acuerdo a los términos del art. 4 de la Ley 22.278/22.803, el juicio sobre la aplicabilidad o no de pena a un menor por delito cometido entre los 16 y 18 años de edad, establecida su responsabilidad penal, exige además como requisito de procedibilidad que el menor haya alcanzado el límite temporalde 18 años.

En el caso en análisis, el término de edad se encontraría cumplimentado (es mayor de 18 años), perose advierte del examen de autos que las medidas tutelares no se encontrarían absolutamentecumplimentadas, observándose además un atisbo de posibilidad de que a través de un correctotratamiento tutelar con más un importante seguimiento, su situación mejore, máxime que en el subíndice se advierte una familia contenedora y preocupada de la problemática del joven. Por lo expuesto,no correspondería es este estadio la aplicación de una pena. (Expte. 13 p/ robo agravado. TribunalPenal de Menores de Mendoza, Mza. 24/05/2001).

2) Pena . Imposición

Habiéndose declarado la responsabilidad penal, teniendo el imputado veinte años, y habiendo sidosometido a distintos tratamientos tutelares por plazos mayores a un año, corresponde enfrascarse en elanálisis de la viabilidad o no de una sanción, precisamente en lo que ha venido a llamarse: “integraciónde sentencia ”. Por ello, resulta imprescindible jurídicamente seguir el derrotero previsto por la Ley22.278, como “ regla procesal” (SCJM, Expte.56847. F / Payero , 21/12/95), donde en su art. 4expresamente establece : “...cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentesdel menor, el resultado del tratamiento tutela y la impresión directa recogida por el Juez, hicierannecesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para latentativa.” Esto sin perjuicio del proceso de individualización de la pena, previsto en los arts. 40 y 41del C.P. (Expte. 10 p/ robo agravado. Tribunal Penal de Menores de Mendoza, Mza. 14/11/2000).

3) Pena .Tratamiento.

Teniendo en cuenta este decisorio se expide sobre la posibilidad de la pena, debemos priorizar la“íntima y casi exclusiva dependencia que ésta guarda con el comportamiento o respuesta del menor altratamiento tutelar”[420], situación ésta que ha llevado a sostener que “los planes de tratamientoindividualizado siguen siendo la esencia del sistema de justicia de menores ”.

A lo largo de los años, el menor y su familia han sido acompañados tanto por el servicio social,como por el sector Salud Mental del CAI, no pudiéndose lograr los objetivos propuestos, atento a quees de vital importancia en los tratamientos por adicción, la respuesta favorable por parte del interesado,asimismo, es indispensable que el grupo familiar acompañe en todo momento al menor,encontrándonos con la falta de interés por parte del menor y el poco apoyo familiar.

No surgen signos de rehabilitación en el menor asistido, circunstancia ésta que deja expedita la posibilidad sancionatoria, precisamente por la gravitación que tiene el resultado tutelar insatisfactorioen la aplicación de la pena.

Se impone aclarar, que si bien puede considerarse el tratamiento tutelar “como el corazón del art. 4de la Ley”[421], no menos cierto es que este registro interactúa con los otros previstos expresamenteen la norma, de allí que todos sean debidamente valorados y sopesados por el juzgador en oportunidad

4) Pena. Valoración en la aplicación.

Se resuelve la aplicación de la pena de 10 años de prisión, considerando como agravantes, el haber actuado en el robo en grupo y con armas; la excesiva violencia ejercida sobre las víctimas, junto conlos otros partícipes, en especial sobre las mujeres; el haberse enfrentado a la policía con absolutodesprecio por la autoridad llegando a exigir y obtener la entrega de las armas reglamentarias y lasllaves de los vehículos; la frialdad puesta a prueba en el desarrollo de los sucesos que se prolongaron por más de tres horas, hasta que fuera reducido. Sin embargo, no obstante que hechos de esta naturaleza pueden y, de hecho son muchas veces castigado con penas más severas, he entendido que la personaque juzgamos tenía, a la fecha de los delitos, sólo 16 años de edad. Si algo justifica la intervención deeste fuero especial, es la categoría de los destinatarios de las normas penales; menores, que se puedencatalogar como vulnerables, tanto desde el punto de vista de su falta de madurez intelectual, afectiva ysocial, como de los condicionamientos innegables que han tenido y tienen durante el desarrollo de su personalidad. Para empezar, se debe mencionar que no sólo no tiene una familia que lo haya contenidoy que lo contenga, sino que, muy por el contrario, es su propio padre el que participa con el hijo en lasandanzas delictivas. Su padre cumple una condena en la Penitenciaría Provincial por la participación enun hecho en el que resultó también condenado el menor, es decir, que la misma persona que tiene a sucargo la indelegable tarea de educar a su hijo, es la que lo acompaña, cuando no, lo induce y aleccione para delinquir. En este contexto y bajo estas circunstancias de entorno familiar, llega el menor a esteTribunal para ser juzgado.

No pueden dejar de mencionarse los factores endógenos y exógenos que inciden en la personalidadadolescente. Estos factores son, entre otros, la agresividad y la rebeldía como respuesta deautoafirmación ante la inseguridad, proveniente de la percepción de los propios límites; la enormeinfluencia de los medios masivos de comunicación en su aspecto más negativo de la violencia, sexo,etc. ...; la imprevisión de la sociedad y del Estado frente al problema de la pobreza y la ausencia de políticas familiares adecuadas, que hacen que hoy, el mismo Estado, deba recoger el guante haciendofrente al problema de las conductas desviadas. Dice el Dr. Aquilino Polaino Lorente catedrático de laUniversidad Complutense de Madrid, psiquiatra y filósofo: “...en relación a la delincuencia juvenil elúnico remedio es preventivo y está en la familia (...). La otra solución es terapéutica y es muy cara parael Estado (...). Es muy difícil la reinserción social (...). Cuando un juez aplica una pena, no debe tener sólo en cuenta el Código Penal (...). La pena que se aplica muchas veces es más grave de lo que sesupone.”[422]

No ignoro la cuota de culpabilidad que debe asignarse al menor que comprendiendo lo que hacía, eligiólibremente transgredir la ley. Esto no debe cegarnos a la realidad de la correspondiente responsabilidadde la sociedad en la gestación de estos menores transgresores a la ley y que obran, a mi juicio, comoatenuantes a la hora de individualizar la pena.

Al resaltar la vulnerabilidad del menor, es dable hacer hincapié en el “modelo” paterno. A la edadde 16 años (edad en que comete el delito juzgado), el imputado se encontraba sin contención familiar ycon un horizonte delictivo -si se acepta el término- “guiado por un obrar despreciable y ruin de su padre”, que concluye en un homicidio y una tentativa de homicidio. Tal cuestión resulta de tratamientoinsoslayable a la hora de determinar la cuantificación de la pena, toda vez que ese padre “ ejemplo,modelo y contenedor ”, sólo sirve para diezmar las reservas morales del menor en su proceso deaprendizaje hacia la adultez. De esta manera, el menor no sólo se encontraba en desventaja por unorden social inadecuado sino también por un orden familiar sustancialmente injusto, y, de algunaforma, relevante[423]. (Expte. 21 p/ robo agravado y privación ilegítima de la libertad. Tribunal Penalde Menores de Mendoza, Mza. 27/03/2001).

5) Privación de la Libertad.

Por ello, considero que es la etapa procesal adecuada para afirmar el objetivo reeducativo y en funciónde ello es que resuelvo privarlos momentáneamente de su libertad, ya que el objetivo propuesto no se puede cumplir en el medio donde viven.

Se aboga por la supresión de cualquier forma de internación en función del objetivo de reeducacióny de prevención que pesa en materia minoril.

También hay consenso doctrinario que en determinados casos se justifica su aplicación si secomplementa con otras medidas.

Es necesario encontrar soluciones válidas ante conductas de menores que no se adaptan a unareeducación, siendo, además una medida inicial que se pretende que le cause un “ impacto”, para quevaloren su familia, su futuro, antes de tener que aplicarles la pena.

La privación de la libertad deberá aplicarse por la gravedad del hecho, y por los informesdiagnósticos aludidos, admitiendo que otras medidas no serán efectivas, debiendo la misma estar sujetaal principio de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición peculiar del menor ( art. 191 de laLey 6354 ). (Expte. 238. Juzgado Penal de Menores de San Martín, Mza. 15/09/2000).

6) Protección del menor.

Existe un ámbito natural y jurídico del estado de minoridad. Desde la Constitución Nacional, la persona es destinataria de los derechos y deberes reconocidos por ella, entre los cuales, el menor tieneun derecho propio a la protección (por su situación bio-psicológica). En virtud de ésta, el menor estáinmerso en una representación necesaria y legal dentro de los límites del interés superior, que siemprelo acompaña y está legalmente reconocido (art. 3 de la Convención Nacional de los Derechos del Niño, Ley 23.849 ), y también en la normativa internacional. Así expresa el art. 5 del punto 1 de lasReglas de Beijing: el sistema de Justicia de Menores hará hincapié en el bienestar de ellos y garantizaráque cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo momento proporcionada a lascircunstancias del delincuente y del delito. (Expte. 283, Juzgado Penal De Menores de San Martín,Mza., 15/09/2000).

7) Conflicto con la Ley

Si bien el menor es el sujeto central, está inserto en una sociedad organizada por la cual a la par desus derechos, tiene deberes. Así el art. 2.3 de las Reglas de Beijing que dispone: “...a) responder ...y proteger sus derechos básicos, b) satisfacer las necesidades de la sociedad.” En los casos en que elmenor entra en conflicto con la ley, no respeta esos derechos, por lo que la representación aludida debeser suspendida, porque el propio interés del menor (de su formación) se ve afectado, siempre esnecesario entrar subsidiariamente en el ejercicio de la misma, en aras de su protección integral ( art. 2de la Ley 22.278, reformada por la Ley 20.803). (Expte. 238, Juzgado Penal De Menores de SanMartín, Mza., 15/09/2000).

8) Evolución Negativa

“El menor durante su reintegro se vio involucrado en un presunto hecho delictivo, todo lo cualdenota una evolución negativa en su comportamiento...”. En el caso ordenó su internación,encontrándose reintegrado, a un juzgado de instrucción. (Expte. 31, p/ robo agravado; Tribunal Penalde Menores de Mendoza, Mza., 13/06/2001).

ESQUEMAS

Por Sebastián José Amadeo

CriterioPENAMEDIDA DE SEGURIDAD PresupuestoLa pena tiene como presupuesto la culpabilidad (entendida, al menos, como posibilidad de reproche).

La medida de seguridad tiene como presupuesto la peligrosidad (entendida como probabilidad de unfuturo actuar delictivo).

EnfoquePrincipalmente retroactivo: el sujeto es culpable por el hecho que ocurrió. No obstante, para quienes

propugnan la prevención especial positiva (abanico de ideologías‘re’: resocialización, reeducación,reinserción, repersonalización, reincorporación), la pena tiene fines hacia el futuro.Principalmente prospectivo: el sujeto es peligroso para los futuros actos que puedan cometerse (envirtud del cometido). EjemploA mata a B de un tiro, dolosamente sin tener trastornos mentales, sino por decisión libre y sincondicionamientos.A mata de un tiro a B, pero resulta que se trata de una persona que padece trastornos mentales gravesque le impiden racionalizar lo que ha hecho.

Derecho penal de culpabilidad:

Derecho penal de peligrosidad:

El hombre es libre y por lo tanto puede elegir.

El hombre está determinado y por ello no puede elegir.

Si puede elegir se le puede reprochar (culpabilidad).

La pena retribuye la culpabilidad.

La pena resocializa neutralizando la peligrosidad.

El límite de la pena es la cuantía de la culpabilidad

El límite de la pena es la cuantía de la peligrosidad.

DERECHO DE MENORES:

Por MATIAS BAILONE

NIÑO “ STATUS JURÍDICO ” desde la concepción...

“ANTE TODO” Interés Superior

convención Viena 1993.

PROTECCIÓN

Debe surgir desde

Lo Familiar Lo Legal Lo Social Lo Estatal Lo Psicológico

Por Por Por Por Por

-Destructuración -Régimen de -Medio habitacional -Políticas preventivas-Vulnerabilidad

-Violencia menores con -Desempleo y sociales. Afectiva.

-intrafamiliar un modelo de - Promiscuidad, etc... –Consejo Provincial de-Trastornos de

-Maltrato protección integral la Niñez y Adolescenciaconducta, etc...

NUEVOS Y MEJORES ESTÁNDARES...

(Comité de los Derechos del Niño)

PROTECCIÓN INTEGRAL

MIRA

El Interés Superior

Del Niño

SIGNIFICA

Satisfacción de sus

Derechos

- Intervención protectora y educadora del Estado.

- Protección y sanción beneficia y da bienestar al niño.

- Discrecional

ANTE

Abandono

Se da una Se le aplica Se declama Se lo trata

Peligro material

o moral

Desórdenes

Situación Medidas provisorias Protección como

Infracciones a irregular Sanciones. Ley 22.278 objeto

la Ley Penal

PROTECCIÓN INTEGRAL NIÑO

Objeto

El niño es sujeto de derechos.

Se debe velar por el Interés Superior del Niño.

ANTE

Abandono Se da Se le aplica Se declama Se lo trata

Peligro material

o moral

Desórdenes Protección -Convenciones Protegerlo Como sujeto

de conducta integral internacionales de derechos

-Leyes protectorias

-Garantías específicas

Infracciones a

La Ley Penal

PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA PENAL DE MENORES

- Edad de Responsabilidad Penal

- Descriminación

- Desjudicialización

- Priorizar sanciones ambulatorias

- Diferenciar: a) Responsabilidad Penal (Doctrina de la Situación Irregular),

b) Protección al niño

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

PROTECCIÓN INTERÉS SUPERIOR

INTEGRAL DEL NIÑO

EL TRATADO INTERNACIONAL

Son Derecho Art. 75 inc. 22

Positivo vigente de la Constitución

NacionalComparten el vértice Sirven de garantía

de la Pirámide Normativa hermenéutica

Federal

Integra el bloque No deben ser ignorados

Constitucional Federal por los Tribunales

inferiores

Elimina el dogma interno

LECCIÓN 21

Determinación de la Pena

RESEÑA:


Pto. 1: Individualización de la pena. Concepto. (págs. /)

Pto. 2: Sistemas de determinación de la pena: penas fijas, individualización legal, individualización judicial, individualización administrativa. (págs. /)

Pto. 3: Criterios de determinación de la pena: culpabilidad, preventivo general, preventivo especial,integración de los criterios, merecimiento y necesidad de la pena. (pág. / )

Pto. 4: Las distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle. (págs. /)

Pto. 5: Individualización legal. (págs. /)

a) Sistema del Código Penal.

b) La reincidencia. Concepto. Régimen. La multirreincidencia.

Pto. 6: Individualización judicial. (págs. /)

a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Los artículos 40 y 41 del Código penal. Función de la peligrosidad.

b) La condena de ejecución condicional:

o Concepto y finalidad.

o Fundamento, requisitos, condiciones, revocación.

o Situacuión legal del condenado condicionalmente.

Pto. 7: Individualización ejecutiva. (págs. /)

- Etapas.



CREUS, Carlos, Cap. V, pto. III (C). “Derecho Penal- (Material que también

Parte General", puede utilizarse para la Astrea,Bs.As.,1994. B. XXII).

Pto. 1: “Individualización de la pena”.

Por Raúl Oscar Romero[424]

En la praxis de nuestros tribunales, en lo que hace a la determinación o individualización de la pena,existen escasas restricciones al arbitrio judicial, lo cual, no desde hace poco tiempo, ha empezado a preocupar a la doctrina y parte de alguna jurisprudencia, que tímidamente empieza a incursionar en lacuestión.

En cambio, no mucho esfuerzo hay que efectuar para concluir que todo lo referente a la determinaciónde la responsabilidad del sujeto frente a la materialización de un delito, esta rodeado de un criteriogarantista profundo. En este sentido la Teoría del Delito ha impuesto a esta cuestión una racionalidadque por momentos parece ya estar agotada. Tanto el causalismo, el finalismo, y hoy el funcionalismo,como expresiones más difundidas de dicha discusión, son una prueba acabada de ello.

En síntesis: de estas dos cuestiones esenciales a dilucidar por el Derecho Penal; es decir ladeterminación de la responsabilidad de un sujeto al que se acusa de haber cometido un delito, y ladeterminación o individualización de la pena a aplicar a un sujeto al que se encontró responsable dehaber cometido un delito, la primera ha sido ampliamente discutida, pero no sucede lo mismo con lasegunda cuestión.

Insisto, es una preocupación cada vez mas fuerte, especialmente entre los que ejercen la defensa penal,lo referente a la cuestión de la individualización de la pena, preocupación cuyos ecos ya empezaron ainstalarse de manera decidida -por suerte- para el sistema, en la doctrina y en cierto ámbito de la jurisprudencia, como más arriba lo afirmo. Es decir: la doctrina comienza a plantearse cada vez conmayor fuerza la necesidad de establecer una base teórica firme para la decisión en la que se seleccionauna sanción punitiva a aplicar.

fudamentalmente una garantía frente a la discrecionalidad estatal, sino también, y especialmente, si sela admite como la expresión de la necesidad de racionalidad de las decisiones.

Así es preciso señalar, con el mayor vigor posible, que es esencial encontrar bases teóricas rigurosasque enmarquen el proceso de determinación de la pena, circunscribiendo límites que no sea posibletraspasar.

Concepto:

Jakobs sostiene que la pena es la reacción frente al quebrantamiento de una norma, reacción que recaesobre el responsable de ese quebrantamiento.

Horn por su lado, dice que la individualización de la pena es el acto por el cual el juez pondera lainfracción a la norma y la transforma en una pena determinada. La pena no es otra cosa que lacuantificación de la culpabilidad.

El Código Penal Alemán en el texto de su art. 46 dice expresamente que: la culpabilidad del autor es elfundamento de la individualización de la pena.

Jeschek plantea que puede concebirse un concepto más amplio de determinación de la pena, ya que puede incluirse en él no sólo la fijación del quantum de pena aplicable, sino también su forma decumplimiento, por ejemplo, condena de ejecución condicional, accesorias de la condena, etc.

Coincidiendo con Ziffer, restaría comprobar si las circunstancias relativas al modo de cumplimiento ydemás consecuencias de la pena pueden separarse tan estrictamente de la individualización de la pena,o si se trata, más bien, de los distintos pasos de un mismo proceso.

El criterio restringido (pena limitada a determinación del quantum), o el criterio amplio (quecomprende en el problema de determinación de la pena las formas de cumplimiento), son conceptosesenciales a la hora de determinar el método a utilizar cuando se intenta armonizar los fines de la pena.

Pto. 2: “Sistema de Determinación de la Pena”

Entendida la individualización de la pena como: el procemiento por medio del cual la penaabstractamente determinada por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor[425]; es posible advertir en dicho procedimiento diferentes etapas, a saber:

1) LEGAL: Cuando el legislador señala la pena conforme al delito de un modo general. Aquí setoma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Código penal. (Aunque para algunos autores, esta clasificación resulta impropia).

2) JUDICIAL: Cuando la determinación de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega asíen el juez el grado de presición que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias

Nuestro país en materia de determinación de la pena, sigue un “Sistema Flexible”, en cuanto la pena para cada delito no está conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar el monto, cantidad y especie, cuando así está previsto.

La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo cumplir éste último condeterminadas exigencias constitucionales y legales, y aplicando: criterios, evaluación de circunstanciasde hecho, y cierto margen de discrecionalidad.

El fundamento del sistema flexible adoptado por el Código penal argentino, radica en la observancia de principios fundamentales como: legalidad, igualdad ante la ley, abstracción de la norma y proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye también a que la norma no pierda vigencia y aplicabilidad en el tiempo.

Pto. 3: “Criterios de Determinación de la Pena”

Por Raúl Oscar Romero[426]

Para dilucidar con claridad el problema relativo a la determinación o individualización de la pena, esesencial partir de esclarecer cuáles son los fines que se persiguen al aplicarla, qué se busca al condenar una persona. La respuesta a ello nos va permitir establecer cuáles son los hechos relevantes en el casoconcreto, y en consecuencia cómo deben ser valorados.

A.- La función de la pena en el Derecho Penal liberal:

Tomando las ideas de construcción del un Derecho Penal liberal se atribuyó a la pena tanto una funciónde prevención de delitos, como de retribución del mal cometido. Efectivamente el Estado y el Derecholiberal se fundamentan en el contrato social concebido como pacto que los hombres suscriben por razones de utilidad. La pena tenía la función utilitaria de protección de la sociedad a través de la prevención de delitos, los que no podían ser admitidos por su condición de dañosos a la sociedad.

Este razonamiento es el que sirve de base a la obra que inicia el Derecho Penal contemporáneo y sirvede base a toda una línea de pensamiento a lo largo del Derecho Penal clásico.

Ahora bien en el Derecho Penal clásico, tanta o más importancia que la función preventiva, tuvo laconcepción retributiva de la pena. Justamente los máximos exponentes de la filosofía liberal, Kant yHegel, en este sentido defendieron una concepción absolutista de la pena. Ambos pensadores, aunquecon análisis diferentes, limitan la función de la pena a la pura realización de la justicia.

Para Kant la pena no podía servir a la protección de la sociedad ni, por tanto, a la prevención de delitos porque ello supondría que se castiga al delincuente en beneficio de la sociedad, lo que desde la perspectiva liberal encerraría una instrumentalización inadmisible del individuo. A su vez, según Hegelsólo la pena justa trata al hombre como a un ser racional no como el palo al animal, hasta el punto quela pena se convierte en un derecho para el delincuente.

La discrepancia entre las dos direcciones liberales señaladas, respondía a una distinta concepción delhombre al que debía servir el Derecho. Mientras que el utilitarismo pensaba en el hombre empírico, el

La nueva perspectiva, que no podía concebir un Estado indiferente frente a los problemas sociales, quetenía la obligación de participar activamente de la vida efectiva de la sociedad, debería reflejarse en lo penal atribuyendo a la pena el cometido de lucha contra el delito, en el sentido de lucha contra ladelincuencia como fenómeno real de la existencia social.

Ya no se trataba de alcanzar una justicia ideal exigida por la razón, sino de combatir concretamente, enel terreno de los hechos una delincuencia, una criminalidad que iba en aumento a lo largo del sigloXIX, fundamentalmente como consecuencia de las dificultades de adaptación de amplias capas de la población a la nueva situación que determinaron el capitalismo, el maquinismo industrial y la aparicióndel proletariado.

Sabido es que la Escuela Positiva, que surge en la última tercera parte de aquel siglo, partió de la críticaa la ineficacia del Derecho Penal clásico para conjurar el delito.

Las medidas de seguridad aparecieron a sus ojos como la vía científica de remoción de las causas deldelito. Pero, como lo afirma Roxin, también la dirección ecléctica que mantuvo en pie la necesidad dela pena, atribuyó al Derecho Penal y en particular a la pena, la tarea de prevención.

C.- De la desviación del Derecho Penal Totalitario:

El principio intervencionista, rector del Estado Social, podía conducir y así sucedió en algunos países, aun Derecho penal más preocupado por la eficacia de sí mismo que por ser útil a todos los ciudadanos.La pena se convirtió a veces en un arma del Estado esgrimida contra la sociedad, trocándose la eficaciade la pena en terror penal. Este es el peligro que encierra un Derecho Penal concebido para ser eficaz.

Como toda arma peligrosa, la pena preventiva ha de someterse a un control riguroso. Un Estadodemocrático ha de evitar que se convierta en un fin en sí o que se coloque al servicio de intereses noconvenientes para la mayoría de los ciudadanos, o que desconozca los límites que debe respetar frente atoda minoría y todo individuo.

El ejercicio del ius puniendi en un Estado democrático no puede arrumbar las garantías propias delEstado de Derecho, esto es: las que giran en torno al principio de legalidad. Pero, al mismo tiempodebe añadir nuevos cometidos que vayan más allá del ámbito de las garantías puramente formales yaseguren un servicio real a todos los ciudadanos.

El Derecho Penal en un Estado democrático no puede, pues, renunciar a la misión de incidencia activaen la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla por y para los ciudadanos

Tiene que asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de los delitos. En un tal Derecho Penal, el Estado debe llevar a cabo la función preventiva dentro de los límites de la proporcionalidad y la culpabilidad. Como enseña Mir Puig, elDerecho Penal en un Estado Social y Democrático debe cumplir básicamente una función de prevención general.

Es esencial comprender que ha de apoyar su Derecho Penal en el consenso de sus ciudadanos, por loque la prevención general no puede perseguirse a través de la mera intimidación que supone la amenazade la pena para los posibles delincuentes, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurídicageneral mediante la afirmación de las valoraciones de la sociedad.

La fuerza de convicción de un sistema tal se basa en el hecho de que sólo usa de la intimidación de la

Toda prevención general a través de una pena será inevitablemente intimidatoria. Sostener lo contrariosupone un eufemismo ocultador de la realidad, es decir, ideología en el sentido negativo del término. Elobjetivo será limitar la prevención intimidatoria exigiendo que además se presente como socialmenteintegradora. De otro modo requerir la prevención general estabilizadora tendría un sentido moralizante,de imposición mediante la coacción de la pena, de una adhesión interna de los ciudadanos a los valores jurídicos, y ello sería absolutamente impropio de un Derecho Penal de garantía del individuo.

Se trata en definitiva de evitar hacer de la pena pura intimidación estatal, lo que se conseguirá sólocuando la intimidación penal se ejerza dentro de los límites de un Estado democrático, y así lograremosque la intimación se presente como correcta intimidación estabilizadora, ya que si no respetamos estoslímites podríamos caer en el terror penal del régimen autoritario.

D.- La pena en el Derecho Penal democrático:

Tiene que asegurar la protección real y concreta de todos los miembros de la sociedad, de allí que debedireccionarse a la prevención de delitos, que se entienden como comportamientos dañosos para sus bienes jurídicos.

Además un ordenamiento de tal índole debe desarrollarse, en lo que hace a la determinación de las penas, con estricta sujeción a los límites del principio de legalidad, tanto en sentido formal (sólo pueden establecer penas disposiciones con rango de ley, previas al hecho enjuiciado) como material(exigiéndose la determinación de las proporciones jurídico-penales).

Como también, un Derecho penal democrático debe elaborar concepciones relativas a la determinaciónde la pena, que no sólo sirvan a la mayoría, sino también respeten y atiendan a toda minoría y acualquier ciudadano, en la medida que ello sea compatible con la paz social.

Desde este punto de vista, la pena no sólo debe defender de los delincuentes a la mayoría, sino quetambién debe respetar la dignidad del infractor, ofreciéndole alternativas a su comportamiento criminal.

Finalmente, deben suprimirse todos aquellos obstáculos que se presenten a la reinserción social, comolo son, por ejemplo, los antecedentes penales. El efecto negativo de éstos no sólo es advertible desde laóptica del sentido común social, sino jurídicamente son rechazados por disposiciones que prohiben ladiscriminación, como por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, que es norma vigente en nuestro país.

Concluyendo, en el Estado democrático el Derecho Penal atribuye a la pena la función de prevenciónde delitos, que se diferencia de la del Estado autoritario en que en el democrático la prevención sedirige a la protección de todos los ciudadanos, y se sujeta a una serie de límites como los expuestos,descartándose una concepción de la pena que funde su ejercicio en la retribución por el mal cometido.

En un Estado democrático el ejercicio del poder de Estado, y en consecuencia del poder penal, comoespecie del mismo, sólo pueden concebirse como exigencia de una política social al servicio de losciudadanos. El Derecho Penal sólo debe intervenir cuando sea absolutamente necesario a losciudadanos (derecho de última ratio). Ello justamente permite fundar político-constitucionalmente lafunción de prevención de la pena.

E.- Teorías eclécticas o de la unión:

Para Zaffaroni estas teorías son las que predominan en la actualidad, tomando su fundamento de lasteorías absolutas y cubriendo sus fallas con las teorías relativas.

Baumann llama a estas teorías conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposición entre pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por elhecho, pero atendiendo a sus fines.

Se trata de lo que desde un punto de vista de la determinación de la pena, en la doctrina de denominanteorías-margen, porque toman como punto de partida el criterio de que la pena adecuada a laculpabilidad debe dejar un margen determinado en el que puedan después considerarse los fines de la pena.

F.- Conclusiones:

Ni las teorías relativas ni las absolutas, como tampoco sus combinaciones logran dar una respuestasatisfactoria al problema de la determinación de la pena. De todos modos creo posible afirmar respectoa la graduación del ilícito, que cuanto más se avance hacia una concepción personal de él, mayor será la posibilidad de graduar con precisión, conforme a la modalidad y desarrollo de la acción de que se trateen cada caso, el monto máximo de la pena en razón de la culpabilidad por la realización del hecho.

Por el contrario, cuanto más objetiva sea la concepción del ilícito que se sostenga, menor será lagraduación que pueda verificarse y, por tanto, reflejarse en el monto límite de la pena conforme a laculpabilidad.

Ello es así porque una concepción objetiva del ilícito nunca permitirá diferenciar las características ymodalidades que una acción puede presentar en cada caso. Con lo cual, por otra parte, cabría plantearsela posible violación que tal concepción produce al principio de igualdad, al determinar unainterpretación de la ley a través de la cual son tratadas como iguales situaciones que no lo son.

Respecto del resurgimiento actual de tendencias neoliberales, que inclinan al sistema penal a declaraseteleológicamente orientado a fines de prevención general y disuasión, debe recordarse que bibliotecasenteras niegan también la perseguibilidad de estos fines.

En definitiva, quizás se trate de que el sistema penal no sólo ha fallado respecto a los finesconsiderados manifiestos, sino que hoy en las sociedades avanzadas, en la misma medida es problemático individualizar con seguridad cuáles son en realidad los fines latentes; en suma lasfunciones materiales y no ideológicas del sistema de la justicia penal.

Porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres. Cuanto más,señores guardas -añadió Don Quijote-, que estos pobres no han cometido nada contra vosotros. Allá selo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo, que no se descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres (Miguelde Cervantes Saavedra).

Pto. 4: “Las distintas etapas o fases de individualización de la pena”.

Existen tres tipos de determinación de la pena: a nivel Legislativo, Judicial y Administrativo.-

Zaffaroni no reconoce la validez de la distinción, estableciendo que se puede englobar en un soloestadio, pero esta opinión es minoritaria.-

5.- INDIVIDUALIZACION LEGISLATIVA.

Para disponer de la pena, el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurídico vulnerado y lamagnitud del ataque realizado.

Criterio para establecer el monto.

q El mínimo es aquel que sirve a los fines de la prevención general (mínimo bajo). Pero las penasenormemente elevadas no tienen efectos disuasorios.

q El máximo de la pena es aquella donde mas allá del cual no se justifica a la venganza. El máximono debe ser superior al que la sociedad tolera para el comportamiento delictivo.

Principios Constitucionales y Tratados Internacionales. El legislador al establecer el monto de la pena,no puede vulnerar principios directrices contenidos en la Constitución Nacional y los TratadosInternacionales a los cuales se ha subscripto (por ejemplo: la constitución prohibe la pena de muerte por razones políticas Art. 18° C.N., asimismo la Convención Americana sobre Derecho Humanos-Pacto de San José de Costa Rica- Art. 4°).-

Principio de Humanidad de la Pena. La pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad para la persona.-

Principio de Proporcionalidad de la Pena. El monto y clase de pena se impone en función de la distintagravedad del hecho.-

Principio de Culpabilidad. Se impone pena ante un hecho dañoso cuando se puede adjudicar subjetivamente.-

7.- INDIVIDUALIZACION ADMINISTRATIVA.

Este paso opera cuando la persona ha sido condenada. Los fines del cumplimiento de la pena privativade la libertad, incorporan el régimen carcelario. Todo lo atinente a la vida del condenado quedabaconfiado a la autoridad administrativa (servicio penitenciario). En esta situación, una pena podía ser extendida (mala conducta o comisión de ilícitos), dejada en suspenso (libertad condicional), osustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios).-

La autoridad administrativa dio paso al Control Jurisdiccional de la pena, el cual tiene a su cargo laindividualización de la pena y en que medida se cumple los fines que persigue, la reincercion en lasociedad.-

6.- INDIVIDUALIZACION JUDICIAL.

Es la determinación que realiza el juez en forma simultanea al pronunciamiento de la culpa del autor deun ilícito. Esta metodología es de realización mayoritaria, encontrando disidencia en Estados Unidos,donde se realiza en forma separada, estableciendo primero la culpabilidad y luego en forma separada la pena.-

Para la determinación judicial de la pena se deben considerar tres situaciones diferentes, a

saber:

1. La regularidad de la pena combinada en abstracto con el delito. Es decir si la pena se adecua alas pautas constitucionales.

2. Pautas subjetivas, objetivas y mixtas en base a las cuales el juez va a fijar el monto y clase de pena a imponer.

3. Factores procesales que debe considerar para la imposición de la pena.

Principio de Contradictorio. El juez debe posibilitar el debate a la persona imputada, para conocer eldelito y la pena que pretende la parte acusadora (fundamentos y tipos).-

Articulo 40. En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán lacondenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y deconformidad a las reglas del artículo siguiente.

Articulo 41. A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

l. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;

2.La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivosque lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propionecesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en quehubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales,la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren sumayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de lavíctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

El Art. 41° en su inc. 1 se refiere a las pautas Objetivas, aquellas que consideran el hecho punible en simismo, como el comportamiento y el resultado del delito. En su inc. 2 considera los aspectosSubjetivos como los de culpabilidad o actitud de la persona imputada. La enumeración hecha por losartículos, es de tipo enunciativa y no taxativa, debido a que existen otros elementos mixtos que incidenen la pena.-

Factores Objetivos (inc. 1). Se refiere a la gravedad del daño causado por el hecho externo ilícito. Por ejemplo, es el mismo comportamiento hurtar un automotor que una lapicera, pero de distinta gravedaden el perjuicio social y económico.-

Factores Subjetivos (inc. 2). Nivel de culpabilidad de la persona que comete el delito. Cuando mayor posibilidad de determinarse, más reprochable es el delito. La peligrosidad de que la persona vuelva acometer el mismo delito y considerar a la culpabilidad como la mayor energía criminal que eldelincuente necesita para cometer el ilícito.-

El "arrepentido"

Por

MARCO ANTONIO TERRAGNI (*)

1. Cuestiones terminológicas

Ha llegado el momento de llamar a las cosas por su nombre y en el tema de las drogas esimprescindible dejar atrás una terninología que tiende a desatar impulsos irracionales.

Se trata de un problema, no de una guerra. No es necesario "dar batalla" o "combatir". No es un"flagelo", sino un tema serio que debe ser encarado usando la inteligencia, que se obnibula cuando hay pasión.

Al personaje que nos ocupa se lo llama "el arrepentido", aun en documentos oficiales. Así lo hace eldictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regimenes Carcelarios del Senado sobre el mensaje20.542 y proyecto de ley del Poder Ejecutivo para incorporar normas al Código Penal, reduciendo la pena a personas que hubieran incurrido en delitos y cooperen para su esclarecimiento. Ese mensaje lodefine como "el sujeto que arrepentido de su intervención o con el solo afán de gozar del nuevo beneficio que le brinda la ley, suministra datos que contribuyen o permiten una más adecuada y eficazactuación de la justicia" (1).

Otro proyecto de ley del Poder Ejecutivo propone agregar como arts. 168 bis, 256 bis y 266 bis delCód. Penal un precepto en el que textualmente se denomina “arrepentido” a quien “aporte elementossuficientes para descubrir y procesar a otros partícipes del delito".

Pues bien: este torcido uso del lenguaje procura disimular la inmoralidad intrínseca de la figura. lo quetrae a la memoria una época reciente de la historia argentina en la que los delitos cometidos por determinarlos personajes eran llamados simplemente "ilícitos".

El individuo al que estamos haciendo referencia no se arrepiente de nada, pues el auténticoarrepentimiento es la carga que pesa sobre la conciencia por haber hecho alguna cosa mala y quedetermina la realización de actos encaminados a reparar o disminuir el daño personalmente causado.

Esta es una actitud moralmente loable, y por eso debe ser tenida en cuenta a los efectos de graduar lasanción, a tenor de lo que dispone el art. 41 del Cód. Penal.

El "arrepentido", al que hacen referencia esos documentos oficiales y como el mismo mensajeanteriormente citado lo dice, obra guiado por el afán de que se le reduzca la pena o que se lo exima de

Siempre ha habido delatores y el Derecho ha considerado esas acciones de manera disímil a través deltiempo: Carrara dice que el calumniador romano era una figura erguida y audaz, que a cara descubiertadescendía, armado de imprudentes mentiras, a combatir en el foro contra su enemigo, dando caución desi mismo y exponiéndose a graves peligros. Cuando el sistema de la acusación privada fue cayendo endesuso y la persecución de los delitos fue derecho exclusivo de algunos funcionarios públicos, elcalumniador fue reemplazado por la figura del delator. Entonces al combate abierto lo sucedieron losdardos lanzados desde la sombra; la temeridad fue sustituida por la perfidia. Y escondido bajo las alasdel funcionario público, que hace la propia acusación, el delator encuentra en la disminución de los peligros un impulso para ofender más ampliamente la inocencia. (3)

En la legislación de Partidas el delator se diferencia del acusador en que éste hace parte del juicio yaquél no, y en que el acusador debe probar el hecho, con imposición de penas si no lo hiciere, al pasoque el delator no tiene esta obligación, a no ser que se hubiese ofrecido a ello o que su declaraciónaparezca maliciosa; y por eso no se le admite la delación formal sin dar fianza de probarla (leyes 1 y27, tít. 1, Part. 7). Más adelante los fiscales y promotores fiscales no podían hacer una acusación sin presentar a los jueces la delación del delito hecha ante escribano público por un tercero denunciador,excepto si el hecho fuese notorio, o si se procediese por pesquisa en virtud de orden superior (leyes 1 y27, tít. 33, lib. 12, Nov. Rec.). El diccionario de Escriche, que suministra estas referencias, continúadiciendo: "Rara vez se procede al presente por denuncia o delación formal, pues no queriendoconcitarse odios ni enemistades los que habían de hacerla, suelen tomar el medio de avisar secreta-mente al juez, para que si lo tiene por conveniente emprenda la causa de oficio, procediendo a laaveriguación del delito en cumplimiento de la obligación que le impone su empleo" (4).

Carrara enseñaba que hay situaciones en las cuales desaparecen de la conciencia de ciertos gobernantestodos los principios de moral y de justicia. Por ello, "mientras todos los juristas modernos lanzanmaldiciones contra la impunidad prometida a los cómplices de un delito en premio de haber delatado asus compañeros, tan inicua y desesperada medida se mantiene" (5).

El repudio a la traición, amparada por las sombras, se hace patente en los siguientes párrafos deBeccaria: "Las acusaciones secretas son desórdenes evidentes pero consagrados y hechos necesarios enmuchas naciones por la debilidad de su constitución. Tal costumbre hace a los hombres falsos ysolapados. Quien puede sospechar en otro un delator, ve en él a un enemigo. Entonces los hombre seacostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondérselos a otros, lleganfinalmente a escondérselos a si mismos ¡Desgraciados los hombres cuando llegan a tal extremo!”.

"Si tuviere que dictar nuevas leyes en algún rincón abandonado del universo, antes de autorizar talcostumbre me temblaría la mano" (6).

III. La delación en el Derecho argentino

En Italia. el Código Zanardelli amparaba el desistimiento, pero no violentaba ningún principio demoralidad, ya que no concedía la impunidad al precio de la delación (8).

El art. 217 de nuestro ordenamiento, a diferencia del sistema francés, no exige que se revelen losnombres de los otros conspiradores (9). Si bien la hipótesis es próxima a la delación, no son casos simi-lares (aparte de que es excepcional la importancia del bien jurídico tutelado por la norma jurídica quecastiga la traición) y entonces no puede tomarse el art. 217 como referencia que avale otorgar premios ala delación en el Derecho argentino. Por lo mismo no resultan totalmente exactos los fundamentos queacompañan al proyecto de ley del diputado Miguel A. Pichetto, propugnando incorporar una normacomo art. 41 bis del Cód. Penal, una norma que da ventajas al delator, en los que se avala la iniciativacitando como antecedente la revelación de la conspiración de la que habla aquel artículo.

Al contrario de lo que sugiere la exposición de motivos del aludido legislador, en el ordenamiento positivo no estaba amparado el individuo que "cambia de idea" y por ello también de versión sobre loshechos sindicando a los demás. Menos aún se protegía a quien obraba así teniendo en mira conseguir una ventaja. El ejemplo del testigo es claro, según la pena prevista por el art. 275 del Cód. Penalagravada por cohecho (que en el texto de la ley 21.338 -Adla, XXXVI-B, 1113- se había ampliadomediante el cambio por la palabra soborno).

IV. Valor del testimonio

Dejando de lado las objecciones que se le pueden formular al llamado "testimonio" que presta unimputado en contra de otra persona, también imputada en la misma causa, el respeto de los principios básicos del Derecho Procesal Penal, que efectivizan la garantía constitucional de la defensa en juicio,hace que no se le pueda asignar valor probatorio a las declaraciones motivadas por el interés en obtener una reducción de la pena o la exención de ella.

En sus "Elementos de Derecho Criminal" publicados en 1863, y citando a Farinaccio (“De testibus",quaest. 60, núm. 41, p. 213), Carmignani enseñaba: "En razón del delito de que se trata en juicio sontestigos inidóneos: 1°. Los socios del delito... 5°. Los delatores... Y generalmente, cualquier personainteresada en dar su propio testimonio" (10).

Devis Echandía explica que para que exista procesalmente un testimonio deben darse, entre otros, estosrequisitos: Debe ser, en principio, la declaración de un tercero. No tiene que haber un interés personalen el litigio y la persona debe ser hábil para declarar. También se debe dar la ausencia de antecedentes

V. Antecedentes extranjeros

Si bien es cierto que existen países que han dictado normas como las que en el nuestro se están proyectando también es verdad que no se las acepta de manera unánime (12).

VI. El delator y la ley de estupefacientes 23.737

En el trámite de sanción de esta ley la primera sanción del Senado contenía -entre otras- la figura queahora nos ocupa. Cuando el Proyecto pasó a la Camara de Diputados, el dictamen de la mayoríaexpresó: "Si bien previsiones legales de este tipo se encuentran receptadas en algunas legislacionesextranjeras las comisiones no comparten la filosofía que las inspira al margen de la utilidad que pueda prestar en algún caso en particular. Las instituciones jurídicas deben nutrirse con bases sólidas y de unaética indiscutible. El rumbo señalado, con el transcurso del tiempo. produce resultados más dignos y positivos que darle vida a un sistema de delación generalizado".

La apreciación de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el curso deunos pocos años. Por eso llama la atención que la misma Cámara haya aceptado ahora que las ins-tituciones jurídicas no se nutran "con bases sólidas y de una ética indiscutible". Y que haya admitidomedios que dejan de lado el criterio según el cual la moral "produce resultados más dignos y positivosque darle vida a un sistema de delación generalizado".

La adhesión a la idea de que el fin justifica los medios lleva entonces a premiar con la posibilidad deuna reducción o de la exención de penas a quien durante la sustanciación del proceso, o con ante-rioridad a su iniciación, "revelare la identidad de coautores, partícipes o encubrídores de los hechosinvestigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento delos sindicados o un significativo progreso de la investigación"; o "aportare información que permitasecuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes,dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley"(23.737-Adla, XLIXD, 3692-) (13).

El tiempo dirá si valía la pena sacrificar los principios rectores, y aún violentar la idiosincracia del pueblo argentino (que repudia la traición, cualquiera sea su forma y con mayor razón la solapada) enaras de la eficacia. Es dable dudar, de que incluso esta última se logre, pues el delator sabrá que de

figura culposa, los funcionarios o los empleados públicos que dieran ocasión a que otro conozca laidentidad real o la nueva que se les haya asignado a esos sujetos.

En los Estados Unidos de Norteamérica las peticiones de reducción de pena mediante un acuerdo acambio de información son de uso frecuente, conforme a determinadas reglas (15). Pero es razonabledudar que esos usos, que responden a concepciones distintas de derecho de fondo y de procedimiento penal, sean trasladables sin más a nuestro ámbito.

VII. Colofón

Es preocupante que, con el propósito de contar con variados instrumentos jurídicos que permitanenfrentar una forma de delincuencia tan nefasta como es el narcotráfico, se haya considerado necesarioalterar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradición argentina.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(*) Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad Nacional del Litoral y profesor adjunto deDerecho Penal de la Universidad de Belgrano.

(1) P.E. 277/91.

(2) En lugar de llamarlo "arrepentido", el proyecto de ley que aprobó la Cámara de Diputados el7/12/93 lo identifica como "imputado protegido" (art. 10) siendo que desde siempre los imputados,lejos de estar protegidos eran los sujetos de una imputación y estaban expuestos a sufrir una condena.

(3) CARRARA, "Programa", # 2642.

(4) ESCRICHE, Joaquín, "Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencla”, p. 533, Ed. Garnier,París, 1869.

(7) Soler trae la referencia y al explicar la reforma que en su momento introdujo en nuestro país laley 17.567 (Adla, XXVIIl-C, 2867) dice: "El texto actual evita la fea referencia a la delación"("Derecho Penal Argentino", t. V, p. 31, ed. 1976).

(8) "Relazione", t. II, p. 34.

(9) SOLER, loc. citado.

(10) CARMIGNANI, Giovanni, "Elementos de Derecho Criminal", Ed. Temis, Bogotá, 1863.

(11) DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Teoria general de la prueba judicial", t. II, PS. 94 y sigtes.,Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976.

(12) TIEDEMANN, Klaus, “El Derecho Procesal Penal" en R0XlN-ARZT-TIEDEMANN, “Intro-ducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal", p. 175, Ed. Ariel, Barcelona, 1989.

(13) Según el texto aprobado por la Cámara de Diputados al que hacemos referencia.

(14) Si el tema se lo traslada a la teoría del delito, aparenta una excusa absoluloria, pero endefinitiva no funciona íntegramente como tal, pues una de las penas se impone lo mismo, aunque elindividuo haya "cooperado".

(15) LOPEZ, JOE y BATISTA, Ernesto (D.E.A.), Entregas controladas, ponencia presentada en elCongreso de compatibilización de leyes de lucha contra la narcocriminalidad, realizado en BuenosAires en agosto de 1993, publicada en “Narcocriminalidad”, p.66, Imprenta del Congreso de la Nación,Buenos Aires, 1994.

El "arrepentido" o el "testigo de la corona"

y otras cuestiones conexas

I. Enfoque constitucional

1. Constitución y derechos del delincuente: Los constituyentes de 1853, Padres de la Patria, legislaronteniendo en miras un tipo de hombre, imaginando de qué manera podría desenvolver su vida en unasociedad que le permita desarrollar todas sus cualidades, asegurándole la libertad y respetando susderechos, aún en el supuesto de que cometa errores; y no otra cosa significa el acto de delinquir.

a) Principios de legalidad y del debido proceso: Por eso le garantizaron que no sería castigado sin leyque previamente calificase el hecho como punible y sin un proceso desenvuelto en legal forma. Este proceso, para ser tal, requiere de cuatro pasos fundamentales: acusación, defensa, prueba y sentencia; yde un tribunal imparcial legalmente formado, antes de que se produzca el hecho que dé motivo a lacausa.

No sólo el tribunal debe ser imparcial sino también quienes le prestan auxilio (testigos y peritos) quetendrán que guiarse por el mismo espíritu neutral, no persiguiendo otro objeto que no sea el dematerializar el valor Justicia.

La independencia e imparcialidad del juicio están resguardadas expresamente en el texto sancionado en1994 en virtud de la incorporación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

b) Principio de inocencia: Toda persona convocada ante un tribunal de esas características es inocente,se presenta ante los estrados y tiene derecho a que el juicio que se le instaura esté revestido de la mayor transparencia, para que el juego de acusación y réplica se lleve a cabo conforme a reglas claras, que posibiliten contradecir las respectivas posturas. Sobre todo teniendo en cuenta que el imputado seencuentra en situación de inferioridad, pues tiene frente a si el inmenso poder del Estado, y por ellodebe asegurársele a quien se acusa la perspectiva de ejercitar la más amplia defensa.

c) Principio de igualdad ante la ley: Los constituyentes de 1853 estructuraron el Estado que estabancreando bajo la forma republicana, cuyo fundamento básico es la igualdad de todos los hombres ante laley. Esta equiparación también comprende, como es obvio, que se inflija un castigo semejante ante lacomisión de actos de similar naturaleza.

Esto está insito en las cláusulas del contrato social que da origen a un estado republicano.

2. Objeciones al proyecto de ley desde el punto de vista constitucional: El Proyecto de ley sancionado

El precepto significa una violación, por vía indirecta del texto de la Constitución de 1994, ya que alhaberse incorporado el Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), el derecho que tiene ladefensa de interrogar a los testigos es una garantía procesal de la que no se puede prescindir, no obstan-te que el proyecto sostenga que los dichos de quienes reserven su identidad no podrán constituir pruebade cargo.

El proyecto vulnera el derecho de defensa porque hacerle saber al imputado que su "colaboración" po-siblemente le sea premiada reduce su libertad de decisión porque se le sugiere al reo, de manera indi-recta, que si no lo hace su situación será más grave. De esa manera la coacción reduce, y hasta anula, lalibertad de decisión, que debe respetársele al imputado.

b. El proyecto también agravia el principio de igualdad ante la ley, ya que ésta se dicta para regir ergaomnes y sin embargo esta norma posibilitaría una reacción estatal distinta, no obstante que los hechosque se juzgan fueron cometidos por hombres semejantes, a los que sin embargo se los trata de maneradistinta.

También atenta contra el principio de igualdad ante la ley pues beneficia al que primero "colabora", pues cuando los demás se decidan a hacerlo es posible que la "cooperación" de ellos ya no seanecesaria.

II. Enfoque a partir de la ley de fondo

El delito es, dogmáticamente considerado, un acto típicamente antijurídico, culpable y punible. Sola-mente el autor deja de ser castigado si concurren causas que elimina alguno de esos elementos.

El proyecto no respeta la estructura expuesta.

El sujeto a quien la iniciativa tiende a beneficiar realiza un acto que la ley califica como delito. Obracon dolo; es decir, actúa con conocimiento e intención de realizar el hecho. No concurre a su respectoninguna causa de justificación. No puede excusarse de ninguna manera, pues tuvo la posibilidad deatender al llamado de la norma y -por ende- adecuar su conducta a ella. En otras palabras: Se le formula positivamente el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste.

Las excusas absolutorias que contiene el Código Penal obedecen a razones que son inobjetables, exa-minadas a la luz de principios político-criminales: La impunidad para el que desiste voluntariamenteluego de haber comenzado la ejecución de un delito, se concede porque imponer la penaresocializadora no tendría sentido, siendo que el mismo sujeto comprendió a tiempo que debía ajustar su conducta a la ley.

La impunidad para quien se casa con la ofendida por algunos de los delitos contra la honestidad seexplica pues el conflicto generado entre autor y víctima queda así resuelto entre ellos.

La impunidad de quienes ejecutan ciertos delitos contra la propiedad deviene razonable como recono-ciendo de que, habitualmente, se usan en común los bienes entre los familiares próximos, de maneraque es muy difícil que el Estado pueda introducir su Justicia punitiva en un ámbito tan íntimo, sin provocar un daño más grande.

Y así las demás excusas absolutorias obedecen a criterios político-criminales que no dan margen parala discusión.

¿Cuál es el cimiento en que se asienta la excusa absolutoria que aparece en el Proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados?

Este dice que la eximición podrá aplicarse "en los casos en que la colaboración prestada permita con-denar a los demás participes de hechos delictivos que habiendo causado la muerte de una o más personas hubiesen estado motivados por la raza, la religión, las ideas políticas o la actividad profesionalde la o las víctimas”.

Parece evidente que el recurso a que acudiría el Estado es indefendible, sea cual fuese el ángulo desdeel cual se lo examine:

a. Es moralmente indefendible porque la delación motivada por el interés resulta un acto execrable.

b. Es jurídicamente indefendible, porque la ley que no se funda en la ética no es Derecho sino unejercicio de la fuerza por parte del Estado.

2. Las circunstancias agravantes y atenuantes del articulo 41 del Código Penal.

El art. 40 del Cód. Penal dice: "En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunalesfijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cadacaso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente".

Y éste (que ahora se intenta ampliar) establece cuáles son esas circunstancias.

El proyecto introduce la posibilidad de eximir de pena. Por lo mismo no guarda ninguna relación con eltema a que se refieren ambos artículos: que es la de fijar la condenación cuando se aplique una penadivisible.

Aparte, resultan contradictorios los incs. 3° y 4° proyectados porque el primero habla de disminuciónde la escala penal (lo que tampoco tiene que ver con el resto de lo que dicen los arts. 40 y 41) y elsegundo expresa que la reducción puede ser no sólo eso sino también eximición.

Resulta objetable la propia rebaja de la escala penal pues aquí no se trata de razones relacionadas conun menor contenido de injusto del ilícito (que es la razón de ser de la reducción de la pena en la tentati-va); tampoco tiene vínculo con el reproche personal (ya que el sujeto es culpable por el hecho yacometido), sino que aparece como premio a una actitud posterior.

En todo caso, sin reformar la ley actual y pese a los reparos éticos expuestos, el tribunal podría estimar esa "cooperación" como una circunstancia demostrativa de menor peligrosidad, a que alude el textovigente del art. 41.

Y si el problema reside en que los mínimos son muy altos, la solución está en reducirlos, en general,dando mayor marco de flexibilidad a la decisión judicial. Ello guardaría coherencia con laslegislaciones más modernas y con la inteligencia de lo que debe ser el Derecho penal actual.

Si es sancionado definitivamente el texto que se debate, es improbable que tenga efectividad práctica, pues al delator no se le garantiza nada: Queda a criterio del tribunal interpretar si el sujeto ha cooperado"decisivamente", pero sólo en la investigación. En cuyo caso se podrá reducir la escala penal del modo previsto para la tentativa (es el premio que se le adjudicaría por suplir las carencias de las autoridades

Además, quien corriese el riesgo de actuar como delator (no obstante tantos condicionamientos) seencontraría con una dificultad aún mayor. Y es que la ley proyectada solamente lo premiará con laeximición (suponiendo que ésta corresponda al supuesto del inc. 4° y no el del 3°, lo que no está claroen el proyecto) siempre y cuando en los hechos que delate la motivación haya sido la raza, la religión,las ideas políticas o la actividad profesional de la víctima. Con lo cual puede ocurrir que el delator interprete de distinta manera que el tribunal cuál ha sido el motivo que llevó al crimen, y asíencontrarse con que ha hecho un "esfuerzo" inútil para él.

También el "colaborador" (así lo llama el art. 3° del proyecto) se ve enfrentado a una singular situación: Por un lado no estaba obligado a declarar contra sí mismo y por el otro debe decir la verdadsobre el hecho en el que ha participado, ya que de lo contrario comete un extraño delito equiparado alfalso testimonio, según el texto que se pretende incorporar art. 275 del Cód. Penal (3).

Si ya con la ley vigente el llamado "testimonio en codelincuencia" es incongruente con los principiosque deben regir un proceso llevado adelante en legal forma (porque se trata de "testigos" inhábiles), coneste "testimonio" la irregularidad llega al extremo, pues por un lado el colaborador se inclinará por eludir su responsabilidad a cualquier costo, aún callando o mintiendo (lo que desde ya significa unatensión espiritual) y por el otro deberá decir la verdad (que también a él lo perjudica) bajoapercibimientos de considerarlo incurso en las penas del falso testimonio. Lo que también, dadas lascircunstancias, implica una tensión de signo contrario.

¿Quién podrá creerle a un "colaborador" semejante?

Con respecto a los testigos de identidad reservada, el proyecto reza que sus dichos sólo podrán ser usados para orientar la pesquisa, sin que puedan constituir prueba de cargo.

La diferencia entre el valor pleno del testimonio y la utilidad menguada de aquél a que se refiere el pre-cepto es sutil. Si esas declaraciones se incorporan al proceso, de cualquier forma que fuese, resultaimposible pasar por encima de ellas como si no existieran.

Si no se las puede contradecir, porque no se sabe quién las expresó, el derecho a la defensa en juicioentra en crisis.

El repudio a la traición, amparada en las sombras, se hace patente en párrafos de la obra de Beccariaque dio inicio al desarrollo moderno del Derecho Penal. Allí expresa que "las acusaciones secretas sondesordenes en muchas naciones por la debilidad de su constitución". Expresa: "Quien puede sospechar en otro un delator, ve en él a un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran a enmascarar los senti-mientos propios y, con el uso de escondérselos a otros, llegan finalmente a escondérselos a sí mismos.Desgraciados cuanto llegan tales extremos".

Termina el párrafo con esta frase, reveladora de una intensa preocupación, que sin duda resultacompartida por muchos: "Si tuviere que dictar nuevas leyes en algún rincón abandonado del universo,antes de autorizar tal costumbre me temblaría la mano".

En el trámite de la sanción de la ley de estupefacientes 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) la primera inicia-tiva aprobada por el Senado contenía -entre otras- la figura del delator. Cuando el proyecto pasó a laCámara de Diputados, el dictamen de la mayoría expresó: "Si bien previsiones legales de este tipo seencuentran receptadas en algunas legislaciones extranjeras, las comisiones no comparten la filosofíaque las inspira, al margen de la utilidad que pueda prestar en algún caso en particular. Las instituciones jurídicas deben nutrirse en bases sólidas y de una ética indiscutible. El rumbo señalado, con el trans-curso del tiempo, produce resultados más dignos y positivos que darle vida a un sistema de delacióngeneralizado".

La apreciación de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el transcur-so de unos pocos años. Los principios éticos que orienten el accionar del Estado deben ser siempre losmismos que los que guiaron a los Constituyentes de 1853.

Ninguna razón utilitaria tiene importancia suficiente para cambiar formas de sentir y de obrar queforman parte de la tradición argentina.

(1) "Articulo 1. Incorpórase como inc. 3° del art. 41 del Cód. Penal el siguiente texto:

Inciso 3°: Cuando el sujeto se hubiese esforzado seriamente para evitar el resultado, reducir el daño,satisfacer a la víctima o hubiere cooperado decisivamente en la investigación, la escala penal aplicablese podrá disminuir del modo previsto para la tentativa. En caso de colaboración la reducción no seaplicará sobre la pena de la inhabilitación.

Artículo 5. Incorpórase como inc. 6° del art. 317 del Cód. de Procedimientos en lo Penal el siguientetexto:

Inciso 6°: Cuando a primera vista resulte de aplicación lo dispuesto por el articulo 41, último párrafo.del Código Penal y la pena eventual admita la condenación condicional.”

(2) "Articulo 4. Agrégase como último párrafo del art. 241 del Cód. de Procedimientos en lo Penallo siguiente:

Los dichos de testigos que por fundado temor a su vida o integridad personal obtuvieren decisión judicial para que se reserve su identidad sólo podrán ser usados para orientar la pesquisa, sin que puedan constituir prueba de cargo. Regirán las restricciones de los artículos 242 a 244 de este Código.”

(3) "Articulo 3. Incorpórase como último párrafo del art. 275 del Cód. Penal el siguiente:

La misma pena se aplicará al colaborador del art. 41 que en el curso de una investigación penal formuleimputaciones o proporcione datos falsos sobre terceras personas o simule pruebas.”

inicio

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[1] Según numeración de bibliografía efectuada en la INTRODUCCIÓN.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal – Parte General, Sexta Edición, EDIAR,Bs. As., 1991 (pág. 31).

[3] Filósofo alemán contemporáneo, considerado uno de los representantes más destacados de lallamada “Segunda Generación” de la Escuela de Frankfurt. Influido por el materialismo, no admite, sinembargo, el materialismo dialéctico, pero sí considera a los intereses como parte racional delconocimiento.

[4] Dr. Gabriel Regino, mexicano, Prof. de Derecho Penal, Conferencia: “Globalización, Neoliberalismo y Contro Social”.

[9] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Bosch,Barcelona, 1992 (pág.181).

[10] Idem, tomando los términos de la fundamentación del Proyecto Alternativo Alemán.

[11] SILVA SÁNCHEZ, Ob. Cit. Ut supra, pág. 186.

[12] Idem, pág. 204.

[13] Son aquellas que no guardan proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y con laresponsabilidad del autor. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO (Ob. Cit. Ut supra) plantea ladudosa compatibilidad de la reclusión por tiempo indeterminado (C.P. Art. 52) con la idea del EstadoDemocrático de Derecho.

[14] Son aquellas que por su contenido o forma de ejecución implican algún modo de lesión de ladignidad de las personas (Ej.: superpoblación de las cárceles).

[15] El Art. 140 del Código Penal recoge esta disposición constitucional diciendo: “ Serán reprimidoscon reclusión o prisión de 3 a 15 años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condiciónanáloga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella.”

[16] También consagrado en el C.P. en los Arts. 229 y 230.

[17] Idem anteriores, en Art. 227 de nuestro C.P.

[18] Idem anteriores, en Art. 214 de nuestro C.P.

[19] En lo que respecta al fundamento, fin y trascendencia de la pena, en orden a las distintasconcepciones del Derecho Penal.

[20] Nótese que intencionalmente se ha resaltado con letra cursiva los términos más importantes que permiten diferenciar claramente las ideas de una y otra corriente.

[21] Autor cuyos pensamientos se siguieron en nuestro país al momento de la redacción del primer Código

Penal.

[22] De TERRAGNI, Marco Antonio, Muerte, Prisión y otras sanciones penales, Cap. I y II, ZeusEditora, Rosario, 1990.

[23] De TERRAGNI, Marco Antonio, “Muerte, Prisión y otras sanciones penales”, Cap. X, ZeusEditora, Rosario, 1990; donde, más allá de la jurisprudencia aquí transcripta, se podrán extraer otrostemas.

[24] Sobre las ideas de CESAR BECCARIA expuestas en el “Tratado de los delitos y de las penas”,Trad. de Constancio Bernaldo de Quirros, Ed. JOSE M. CAJICA, JR., S.A., Mèxico, 1957.

[25] Según numeración de bibliografía efectuada en la INTRODUCCIÓN.

[30] LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.

[31] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.


[33] RICKERT, Ciencia cultural y ciencia natural, Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1942.


[35] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1990.

[36] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.





[41] ARTURO ROCCO, L’ogetto del reato e della tutela giuridica penale, Roma, 1932.

[42]CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1990.





[47] MARCO ANTONIO TERRAGNI, Estudios sobre a la parte general del derecho penal, UNL,2000.

[48] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.








[61] JORGE EDUARDO VAZQUEZ ROSSI, Curso de Derecho Procesal Penal, Rubinzal y Culzoni,Santa Fe, 1984.




[65] LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950








[73] EUSEBIO GOMEZ, Delincuencia Político-Social, Buenos Aires, 1933.

















[94] AGUSTIN W. RODRIGUEZ y BEATRIZ G. de RODRIGUEZ, Fundamento del Derecho Penal yla Criminología, Juris, Rosario, 2001.



[97] Según numeración de bibliografía efectuada en página

[98] Este trabajo es fruto del aprovechamiento de las lecciones que recibí como discípulo de don LuisJiménez de Asúa en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.Además del aprovechamiento de sus publicaciones; en especial del Tratado de Derecho Penal editadoen Buenos Aires por Losada. Contiene asimismo síntesis del pensamiento de otros autores; entre ellosBeccaría, Carrara, Ferri, Soler, Núñez, Fontán Balestra, etc. Para no hacer muy fatigosa la lectura aveces no se incluyen las citas explícitas. De todas maneras es recomendable que los alumnos lean lasobras fundamentales de quienes han desarrollado estos temas históricos.

[102] Si una casa se caía y aplastaba al dueño, el constructor debía ser muerto; pero si aplastaba aldueño y a su hijo, debían ser muertos el constructor y el hijo de este.

[103] Resabio de esta costumbre era la disposición, hoy derogada, del artículo 132 del Código penalargentino vigente: "En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera,quedará exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento,después de ser restituída a casa de sus padres o a otro lugar seguro".

[104] A excepción del Código de Hammurabi, menos determinado por las tendencias teocráticas.

[105] Se recuerda a: Dracón. Solón, Temístocles y Pericles.

[106] Cuando el pago (damnum) se efectuaba para componer el delito de lesiones, se llamaba poenavoz que posteriormente fue generalizándose para designar toda sanción puritiva.

[107] Perduellio es igual a enemigo de la patria; hostes es el enemigo externo (de allí deriva la palabra"hostil").

[108] Tácito lo menciona.

[109] El nombre es Constitutio Criminalis Carolina.

[110] Así como en su momento el Templo de Diana fue lugar de asilo. Aún en la época en que Víctor Hugo ubica la acción de su novela Nuestra Señora de París no podían entrar en la Catedral las tropasdel Rey para capturar al delincuente que se refugiaba en ella.

[111] Glosa es una palabra que alrededor de 1335 se incopora al idioma castellano tomada del latín enel que significaba "palabra rara o de sentido oscuro", y a su vez "explicación de la misma". El latín a suvez la adquirió del griego, idioma en el que identificaba "lengua del hombre o de un animal", "lenguaje,idioma", "lenguaje arcaico o provincial" (Joan Corominas, Breve diccionario etimológico de la lenguacastellana. Ed. Gredos, Madrid, 1983, p. 298).

[112] La palabra Recepción alude al acto en que el Derecho de los pueblos bárbaros o germánicos"reciben" el Derecho Romano.

[113] Carpzovio en Alemania.

[114] Constituye una enunciación del principio de exterioridad, al que también hace referencia laConstitución Nacional argentina en uno de los párrafos del artículo 19.

[115] Los avances producidos entre el período del Derecho penal romano-germánico y el último período del siglo XVIII apenas son significativos: el fin punitivo prima decididamente sobre los finesgarantísticos formales o materiales. El Derecho penal surgido de la Ilustración pone fin a este estado decosas pues en él aparece como misión autónoma la finalidad garantística. En efecto, la misión explícitade los nuevos Códigos es poner fin a la arbitrariedad de los jueces en el ejercicio del poder absoluto,estableciendo de una vez por todas, y desde bases de legitimidad democrática, los presupuestosformales y materiales de la intervención del Derecho penal. Desde entonces no ha dejado de avanzarseen esta línea. Cabe, pues, observar que al Derecho penal surgido de la Ilustración le es inherente unatensión entre su aspecto "punitivo" y su aspecto "jurídico" que se manifiesta en un conflicto de fines:"preventivo" por un lado; "garantístico" por el otro (Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penalcontemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 191).

[119] Escribe Jiménez de Asúa, citando a Adelmo Borettini, que la esencial distinción entre lasescuelas clásica y positiva radica en estas dos fórmulas: tutela jurídica, en lo que insistía la primera ydefensa social, que era el eje de la argumentación de la segunda.

[120] Jiménez de Asúa en sus Conferencias recuerda que Florian llama a Feuerbach, Bentham yRomagnosi "Padres del positivismo", porque ellos concentraron sus investigaciones en los motivos quellevan al hombre al delinquir. Sobre el punto hay que señalar que Feuerbach no reconoce a la voluntaddel querer como principio de la imputabilidad, ni como cosa perteneciente al Derecho Penal. Consideraal querer voluntad afectiva: La voluntad es causa del delito; pero la voluntad misma es a su vezdeterminada por los motivos.

[121] Romagnosi antecede a Ferri en la enunciación de los "sustitutivos penales"; o sea, el empleo demedios de prevención respecto de actitudes antisociales.

[122] Se lo llamó Sumo Maestro de Pisa, porque allí enseñó, pero nació en Lucca, una localidadcercana a Pisa, en la misma Toscana.

[123] Aunque Carrara escribe: yo no me ocupo de cuestiones filosóficas. Presupongo aceptada ladoctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre y sobre esta base se edifica la cienciacriminal, que mal se construirá sin aquélla.

[124] Con lo cual se opuso al método deductivo que usaban los clásicos. El grito de guerra de Ferri fue:"Abajo el silogismo".

[125] Sociología Criminal, traducida por Primitivo González del Alba, p. 134.

[126] De allí que se llame también a esta corriente Escuela de la Defensa Social.

[127] Según Jiménez de Asúa, la responsabilidad social es el más grande error de Ferri: En latemibilidad de Garófalo (ahora peligrosidad) hubieran encontrado los positivistas bases más sólidas para la responsabilidad que, ligando el acto con un proceso psíquico-físico, no hubiese dejado caer laresponsabilidad criminal en una concepción meramente objetiva, tan injusta como difícil de plasmar enlas leyes.

[128] La referencia se explica porque Jiménez de Asúa era socialista y no perdonaba a Ferri haber adjurado de su fe socialista para adherir al fascismo.

[129] Como el Código Penal argentino sancionado en 1921 también opta por soluciones eclécticas, enel transcurso del proceso de su sanción se dijo en el Congreso que lo inspiran ideas político-criminales.

[130] Conferencia de De Luca: “Nuevas formas de persecución del crimen como resultado de lamediocridad de las ideas”, en Jornadas sobre el origen, el desarrollo y problemas actuales de la persecución penal, en homenaje a la memoria de Ricardo C. Níñez, Colegio de Abogados de SanMartín, Bs.As., 3 sep. 1997.-

[134] Esta parte de la Lección 5 fue confeccionada a partir de apuntes tomados por alumnos de laU.N.L. durante el dictado del curso por el Dr. Marco A. Terragni en el año 1999.

[135] Como ya lo viéramos al estudiar la Lección 2, la cual aconsejamos aquí retomar para una mayor y más completa interpretación del tema ahora en análisis.

[136] Cuando es sustituido totalmente el Código Penal puede ocurrir que el legislador establezca un período, que algunos llaman de vacatio legis, para que quienes tienen que cumplir la ley y los que laaplicarán tengan tiempo para estudiarla detenidamente. Así el artículo 303 del actual dispuso: "El presente Código regirá como ley de la Nación seis meses después de su promulgación".

[137] En la Roma Republicana era admitida la retroactividad; no en el Imperio.

[138] Aun cuando no se diferenciaban totalmente delito y pecado, la Iglesia sostuvo el claro criterio deque "no puede considerarse pecador más que al que sabe que peca".

[139] El Proyecto Ferri establecía que a los enfermos de mente y a los menores se les aplicaría leyvigente al momento del juicio.

[140] La obligación que tiene el magistrado de aplicar de oficio la ley más benigna crea un problema práctico de difícil solución, pues el juez debe retener en su memoria todos los casos que ha juzgado yapreciar si las reformas legislativas que se vayan operando benefician o no a los condenados que nohayan terminado de cumplir sus penas. Por ello el Proyecto de 1960 propugnó suprimir la aplicación de pleno derecho. Este mismo Proyecto excluyó de la benignidad a las medidas de seguridad y a laseducativas.

El Proyecto de 1906 decía expresamente que la ley más benigna se aplicaría siempre que mediasesolicitud del condenado.

[141] Como puede ocurrir si el Código Civil modifica el límite de la mayoría de edad; en orden a losdelitos cometidos contra los menores.

[142] También los fallos plenarios, que no pueden crear derecho y no son la ley a la que se refiere elartículo 2o., tienen importancia pues una decisión de ellos constituye jurisprudencia de seguimientoobligatorio, de acuerdo a la ley que lo dispone. De allí que esas leyes hayan sido tachadas deinconstitucionales porque por la vía por ellas elegida pueden ser violados los principios de división delos poderes y de legalidad.

[143] La primera a considerar es la del momento del hecho; la última es la que rige hasta el instante enque la pena se agote.

[144] El Proyecto de 1891 solamente admitía la revisión cuando el hecho hubiese dejado de ser delito.

[145] Como lo propugnó Pedro Dorado Montero.

[146] Pueden indicar, por ejemplo, reglas de reincidencia o de prescripción diferentes. Breglia Arias yGauna en Código Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, ASTREA,Bs.As., 1985) mencionan el caso en que la ley especial nada exprese, pero haya incompatibilidadnatural con la estructura y las finalidades de la ley especial. En esa hipótesis la Corte Suprema deJusticia de la Nación ha señalado que corresponde rechazar la aplicación subsidiaria del Código:

[148] Hay que recordar que el artículo 63 del Código Penal dice: "La prescripción de la acciónempezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, enque cesó de cometerse".

[149] Cuando el Estado argentino no concede la extradición pero juzga al delincuente en nombre de lanación extranjera cuyas leyes ha violado

[150] El Proyecto de 1951 resolvía la dificultad admitiendo la ultractividad de las leyes excepcionales otemporarias. También lo hizo el Proyecto de 1960 que propugnó la inclusión de una norma que dijeseque las leyes temporales son ultractivas.

[151] Este texto también puede emplearse para el estudio de la Lección 7.

[152] Aunque no tiene relación con el tema de las limitaciones de la ley penal es interesante recordar que el artículo 221 del Código Penal argentino dice: "Será reprimido con prisión de seis meses a dosaños, el que violara las inmunidades del jefe de un Estado o del representante de una potenciaextranjera".

[153] DONNA, Edgardo A. y PEPITE, Alberto H., “Cuadernillos de Derecho Penal - Parte General”,Editorial de Belgrano, U.B., Buenos Aires, 1997, Cuadernillo Nº 25.

[154] Material confeccionado a partir de apuntes tomados por alumnos de la U.N.L. durante el dictadodel curso regular por el Dr. Marco Antonio Terragni en el año 1999.

[155]ALVERO, Marcelo R. y NAVAS RIAL, Claudio R., “Derecho Penal - Parte General - LaExtradición”, Cuadernillos Universidad de Belgrano, Cátedra del Dr. Edgardo A. Donna, Editorial deBelgrano, Buenos Aires, 1997, Cuads. 34, 35 y 36.

[156] Material elaborado por Hemilce M. Fissore.

[157] JIMENEZ DE ASÚA, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, TomoII, págs. 883/884.

[158] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Astrea, Bs. As.,1994, Tomo I, págs. 186/187.

[159] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990, pág. 176.

[160] CEREZO MIR, José, “Curso de Derecho Penal Español - Parte General”, Ed. Tecnos, Madrid,1996, 5ª Edición, Tomo I, Introducción, pág. 219.

[161] RODRIGUEZ MOURULLO, “Derecho Penal - Parte General”, Madrid, pág. 169, citado por CEREZO MIR en la obra ut supra indicada.

[162] Tales como: QUINTANO RIPOLLES, ANTÓN ONECA, RODRIGUEZ DEVESA, SERRANOGOMEZ, entre otros.

[163] Sentencia C.S.J.N., 12/03/1941, L.L. Tomo 21, pág. 820.

[164] Sentencias C.S.J.N., 1944, L.L. Tomo 36, pág. 816; 1950, L.L. Tomo 58, pág. 896; 1943, L.L.

personas un procedimiento especial que implica una declaración previa de responsabilidad y posteriormente un sometimiento a prueba, para recién arribados a la mayoría de edad, poder ser sentenciados en forma efectiva.

[167] Si hubiese sido pronunciada en rebeldía, será condición para la procedencia de la extradición queel Estado solicitante otorgue seguridad de que el caso se reabrirá para oir al condenado, se le permitiráejercer su derecho de defensa y se dictará a partir de allí, una nueva sentencia. De lo contrario, laextradición no será concedida (Art. 11, inc. d).

[168] Aquí se le otorgará prioridad a aquel domicilio o lugar de ubicación de los negocios de la personasolicitada, que mejor garantice el ejercicio de su derecho de defensa.

[169] A diferencia de la normativa anterior y en consonancia con el nuevo C.P.P. de la Nación, laremisión de la solicitud se realiza al Ministerio Público Fiscal, titular de la acción pública, y nodirectamente al Juez Federal. Por lo tanto, deberá ser el Fiscal quien impulse el procedimiento,reservándose el Juez las facultades de arresto, detención y decisión.

[170] Adviértase que el Art. 22 primero otorga la facultad de resolver sobre la admisión o no de lasolicitud al Poder Ejecutivo, pero luego en su último párrafo establece que éste último podrá delegar taldecisión en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Lo que en loshechos efectivamente ha ocurrido por disposición del decreto 1052/98 (B.O. 16/09/1998).

[171] Aconsejamos consultar aquí, además, el Cuadro Resumen de Zaffaroni respecto a la Teoría deldelito. En: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As., Argentina, 1991, (u otras ediciones).-

[172] BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos de la Teoría del Delito”, Ed. Hammurabi, Bs. As.,Argentina, 1994.

[173] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “La ley y el delito – Principios de derecho penal”, Ed. Hermes,México – Bs. As., 1954, pág. 224.

[174] Idem. Ob. Cit. pág. 225.

[175] Por CARLOS SANTIAGO CARAMUTI.

[176] Esa identificación entre conflicto y bien jurídico es reconocida por Zaffaroni (“Derecho penal......”, para quien ningún derecho puede justificar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmenteajeno, individual o colectivo. En contra Hirsch, ob. cit. págs. 100 y 116, quien considera unasimplificación esta concepción del hecho punible y el proceso penal como mero conflicto entre autor yvíctima, por entender que se trata en él de la pretensión punitiva estatal que representa el interés público. En cambio Nils Christie, considera, en tono crítico, que el elemento clave en el proceso penales que se convierte a aquello que era algo entre las partes concretas, en un conflicto entre una de las partes y el Estado. También Zaffaroni comparte este concepto de expropiación del conflicto, ob. cit. p.121.

[182] Zaffaroni, Derecho Penal ....., p. 122.

[183] Zaffaroni, “Derecho Penal, .....”, p. 121.

[184] Eser, Albin, “Sobre la Exaltación del bien jurídico a costa de la víctima” en “El bien jurídico enlos análisis dogmáticos y político criminales del Profesor Albin Eser”, Colección Derecho Público,“Secretaría de posgrado y servicios a terceros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, 1999, p. 20.

[185] Eser, “Sobre la exaltación ......”, p. 47.

[186] Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal Español, Editorial Ariel Derecho-1984, pág. 52.

[187] Eser, “Sobre la exaltación ......”, p. 33 y 34.

[188] Zaffaroni, “Tratado,......”, T. III, parágrafo 314, pág. 248.

[189] Eser, “Sobre la exaltación .......”, p. 36 y 37.

[190] Zaffaroni, “Tratado......” pag. 249.

[191] Bustos Ramírez, “Manual de Derecho Penal .....”, p. 105.

[192] Eser, “Sobre ......”, p. 38.

[193] Eser, “Sobre .....”, p. 40.

[194] Bustos Ramírez, “Manual de Derecho Penal ......”, p. 102/103.

[195] Zaffaroni, “Derecho Penal ......”, p. 466.

[196] Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal, p. 106.

[197] Eser, “Sobre la exaltación ........”, p. 28.

[198] Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal, p. 100 y 101.

[199] Eser, “Sobre la exaltación ........”, p. 31/32.

[200] Cfr. Bustos Ramírez, ob. cit., págs. 51 y sigs.; Zaffaroni, ob. cit. parágrafo 314, págs. 248 y sigs.

[201] Eser, “Sobre la exaltación .....”, p. 40 y 41. Sin embargo previene este autor que V.Lisztaconstruyó, por descuido o conscientemente, una barrera que le impedía dar ese paso.

[202] Cfr. Zaffaroni, “Tratado......”, parágrafo 302, págs. 219 y sigs.

[203] Zaffaroni, “Tratado ....”, parágrafo 310, pág. 238.

[204] Zaffaroni, “Tratado ....”, parágrafo 311. En su “Derecho Penal .......” el autor afirma que larelación de disponibilidad es de un sujeto con un objeto ya que los sujetos a veces no son personas,

[209] Aconsejamos consultar aquí, además, el Cuadro Resumen de Zaffaroni respecto a la Teoría deldelito. En: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As., Argentina, 1991, (u otras ediciones).-

[210] La fórmula propiciada por Beling es expresiva: Kein Verbrechen ohne Tatbestand: no hay delitosin tipicidad.

[211] La doctrina moderna deja de considerar al tipo como un esquema abstracto, dándole en su lugar el carácter material y axiológico que le corresponde por contener la materia de la prohibición, según lasexplicaciones de Welzel.

[212]. La vigencia del principio de legalidad, tal cual está estructurado en la Constitución Nacional,implica la prohibición de la analogía. Esta es posible en el sistema del Common Law, aunque el uso de por siglos del sistema de casos hace poco menos que imposible la creación de nuevas infracciones penales.

En los países nórdicos se admite la analógica legis, como resulta del art. 1o. del Código Penal deDinamarca según el cual sólo será punible la acción enteramente asimilable a otra previstaexpresamente; sin embargo esta prescripción no ha puesto en peligro real las garantías individuales nose la ha usado con finalidades políticas.

[213] Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona,1992, p. 293.

[214] v., Terán Lomas, loc. cit., p. 331

[215] Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, TEA, Bs.As, 1976, t. III p. 11.

[216] Programa, parágrafos 57 y 628.

[217] Jiménez de Asúa, Luis, Tratado,. Núm. 1208.

[218] Jorge Frías Caballero recuerda la opinión de Erik Wolff según la cual todos los elementos deltipo son, en rigor, normativos. (Teoría del Delito, Editorial Hammurabi, Bs.As., 1993, p. 43).

[219] loc. cit., p. 322.

[220] Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, t. IV, p. 54.

[221] Bacigalupo dice: "En realidad el concepto de causas de exclusión de la tipicidad sólo puedeaplicarse en un sentido impropio. Causas de exclusión de la tipicidad, en el sentido de circunstancias ohipótesis de hecho determinadas en las cuales la realización del tipo no contradice la ley o,contradiciéndola, resulta no-culpable o no- punible, no existen. La falta de subsunción de un hecho bajola hipótesis legal que es condición de la consecuencia jurídica no presenta las características de losdemás casos (justificación, no-culpabilidad y no-punibilidad). En éstos estamos siempre ante supuestosde una doble subsunción del suceso bajo dos hipótesis distintas: la hipótesis de la norma (p.e., matar aotro) y la hipótesis de la excepción (p.e., la de la defensa necesaria). A diferencia de los casos de

[224] Baumann, Jurguen, “Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistemática. Introducción a lasistemática sobre la base de casos”, traducción de la 4a. edición alemana (1972) Grundbegriffe undSystem des Strafrechts. Eine Einfuhrung in die Systematik an Hand von Fallen, por Conrado Finzi,Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 138.

[225] Huerta Tocildo, Susana, ¿Concepto ontológico o normativo de omisión?, en Cuadernos dePolítica Criminal, Edersa, Madrid, No. 17, 1982, p. 231.

[226] Novoa Monreal, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisión, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 70.

[227] Torío López, Angel, Límites político-criminales del delito de comisión por omisión, en Anuariode Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, sepbre.-dicbre., 1984, p. 696.

[228] Silva Sánchez, Apuntes, cit., p. 2),

[229] Huerta Tocildo, loc. cit., p. 252).

Sobre movimiento corporal e ilícito en un enfoque teórico actual, v. Sancinetti, Marcelo A.,Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. Una fundamentación del ilícito enJakobs, Temis, Bogotá, 1995, p. 8.

[230] Conf. Borja Jiménez, Emiliano, Funcionalismo y acción. Tres ejemplos en las contribuciones deJakobs, Roxin y Gimbernat, en Estudios penales y criminológicos XVII, Universidade de Santiago deCompostela, 1994, p. 9.

[231] v. Huerta Tocildo, loc. cit., p. 241.

[232] Silva Sánchez, Jesús María, Apuntes..., cit., p. 3.

[233] Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, 4a. edición, trad. José Luis ManzanaresSamaniego, Comares, Granada, 1993, p. 551.

[234] Aquí el alumno deberá tomar intervención activa en el estudio de esta lección, respondiendo a los planteos que se vayan apuntando en torno a los tipos omisivos y al análisis de un ejemplo concreto.

[236] Silva Sánchez, Jesús María, Apuntes...,p. 3).

[237] Cobo/Vives, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 303.

[238] Maurach, Reinhardt, Derecho Penal. Parte General, traducción de la 7a. edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 224.

[239] Novoa Monreal, Eduardo, ob. cit., p. 211.

[240] Silva Sánchez, Jesús María, Apuntes sobre el contexto histórico-dogmático del artículo 11 delCódigo Penal, en La Ley, Madrid, 15 de octubre de 1996, p. 4.

[241] Código penal uruguayo, art. 3o., párrafo final. El Código penal italiano por su lado reza: "Non

[246]v. Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, Ariel, Barcelona, 1989, p.246).

[247] Welzel, Hans, Derecho penal alemán, traducción de la 11a. edición alemana por Juan BustosRamírez y Sergio Yañez Pérez, Ed. Jurídica de Chile, 2a. ed. castellana, Santiago, 1976, p. 188.

[248] Sostiene Jescheck que la incorporación del # 13 salvó las objeciones de que, al castigar hechos decomisión por omisión, se utilizaba la analogía (ob. cit., p. 554).

[249] Todos los deberes de evitación del resultado se basan en la idea fundamental de que la proteccióndel bien jurídico en peligro depende de una prestación positiva de una determinada persona y losinteresados confían y pueden confiar en la intervención activa de la misma (Jescheck, ob. cit., p. 564).

[250] Art. 79.

[251] M. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Tirant lo Blanch,Valencia, 1991, p. 303).

[252] Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte general, traducción de la 2a. edición alemana (1976) por Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, p. 293.

[253] v. Welzel, ob. cit., p. 188.

[254] Bacigalupo, Enrique, Delitos impropios de omisión, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 99.

[255] Los delitos de comisión por omisión, a raíz de las características particulares que deben reunir losautores, son delitos especiales propios (Welzel, ob. cit., p. 287).

[256] Silva Sánchez, Jesús María, Apuntes..., cit. p. 2.

[257] Sentencia del Reichsgeritch 74, 285 citada por Maurach, ob. cit., t. II, p. 249.

[258] v. Bacigalupo, ob. cit., p. 35.

[259] Baumann alude a las relaciones concretas de vida, pero coincide con la doctrina mayoritaria enque los simples deberes morales no son suficientes para crear un deber de garantía (ob.cit., p. 147).

[260] Señala Bacigalupo que la falta de definición obedece a la inmensa variedad de situaciones que podría presentarse (ob. cit., p. 99).

[261] Allí las fuentes son la ley, la conducta propia, que ha creado la posibilidad cercana de produccióndel resultado y la aceptación del deber de cudar que el resultado que amenaza producirse no tendrálugar (art. 13).

[262] Mencionaba el deber jurídico legal o voluntariamente asumido frente a la generalidad o aldamnificado y el haber provocado un peligro cercano para la producción del resultado (art. 12).

[263] Soler adhirió a un concepto del grupo de trabajo de Río de Janeiro para el Código Penal Tipo para Latinoamérica, según el cual una precisa indicación de las fuentes parece una norma de garantía ala libertad del ciudadano (Ramos Mejía, Enrique, La fórmula legal de la comisión por omisión, RevístaJurídica Argentina La Ley, t. 156, Sec. doctrina, p.. 1333).

[268] ob. cit., p. 295.

[269] ob. cit., p. 293.

[270] ob. cit., p. 248.

[271] Por ejemplo, cuando se ha asumido de modo efectivo el compromiso de actuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados para bienes jurídicos determinados y luego se incomple,ello hace surgir el dominio del riesgo típico, normativamente idéntico al que se obtiene por vía delmovimiento corporal que pone en marcha un curso causal. Sólo así se produce una efectiva injerenciaen la esfera de organización ajena que justifica la imputación del resultado lesivo (Silva Sánchez, JesúsMaría, Apuntes..., cit., p. 3.).

[272] El principio se formula en Alemania sosteniendo que el propietario o poseedor de cosas,máquinas o instalaciones, está obligado a controlar los peligros que provienen de aquéllas e impedir que, como consecuencia, se produzcan daños en bienes jurídicos ajenos. Obsérvese, para el ámbitoargentino, la similitud de los conceptos derivados del art. 1113 del Código Civil y el peligro que para lalibertad del justiciable puede generar el traslado de esta responsabilidad objetiva a la materia penal.

[273] La doctrina alemana distingue entre la teoría formal del deber jurídico (ley, contrato y hacer previo peligroso) y la teoría de las funciones (deber de asistencia, deberes de aseguramiento o control ,estrechas relaciones de comunidad, asunción voluntaria y vigilancia de las fuentes de peligro) ytambién se busca la conjunción entre ambos criterios.

[274] Al dominio del riesgo se refiere Silva Sánchez en ob. cit., p. 14.

[275] La prueba de que la acción esperada hubiese evitado el resultado lesivo tiene que ser tal que noquede fuera ninguna posibilidad contraria. Por esta vía las condenas por omisión impropia se reduciríanconsiderablemente (Torío López, Angel, Límites político-criminales del delito de comisión por omisión, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid,sepbre.-dicbre., 1984, p. 700).

[276] A estos razonamientos circulares alude Enrique Bacigalupo en Conducta precedente y posiciónde garante, en Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofía del Derecho en homenaje aJiménez de Asúa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 105.

[277] v. Schunemann, Bernd, Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión enAlemania, traducción de Silvina Bacigalupo, en Omisión e imputación objetiva, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho penal en homenaje al profesor Claus Roxin, Universidad Complutense-Centro deEstudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 23.

[278] Sobre el desarrollo del llamado "concepto negativo de acción" ilustra Gimbernat Ordeig: Losautores que lo sostienen, para encontrar un concepto unitario de acción y omisión, convierten a todaacción en una omisión, y con ello y siendo la omisión un concepto normativo (desvalorado), a todaacción en un concepto también y necesariamente desvalorado, con lo cual, y en consecuencia, se niegala calidad de comportamiento a las actividades axiológicamente indiferentes o valiosas (loc. cit., p.602).

[279] Stratenwerth, ob. cit., p. 303.

[280] Bustos Ramírez, ob. cit., p. 250.

de bajo fondo; el guardavidas considera suficiente lanzarle un salvavidas a la persona que se estáahogando en vez de saltar él mismo al agua (ob. cit., p. 291).

[284] Sobre la discusión de diversas situaciones en las que se puede constatar la existencia de lainfracción de un deber de cuidado y considerarse que si se trata de una comisión activa imprudente, deuna comisión por omisión imprudente o de una omisión pura imprudente, v. Silva Sánchez, ob. cit., p.24. También Roxin, Claus, Problemas básicos del Derecho penal, trad. Diego Manuel Luzón Peña,Reus, Madrid, 1976, pp. 149 ss.

[285] v. Orts Alberdi, Francisco, Delitos de comisión por omisión, Ghersi Editor, Buenos Aires, 1979, p. 99 ss.)

[286] Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte General, 4a. ed., trad. José LuisManzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993, p. 555.

[287] Sobre la comisión por omisión y la analogía prohibida, v. Silva Sánchez, Jesús-María, El delitode omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 361 ss.

[288] Silva Sánchez, Jesús María, Apuntes..., cit., p. 2.

[289] Este tema deberá ser completado con el texto del Dr. Marco Antonio Terragni que se incluye alfinal de esta lección (págs. 8 a 50).

[290] TERRAGNI, Marco Antonio, Revista Penal del Instituto de Derecho Penal y Criminología de laFacultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la U.N.N.E, Notas sobre la Antijuridicidad,Editorial Nueva tapa, Corrientes, Mayo-Julio, 1986.

[291] TERRAGNI, Marco Antonio, Inseguridad y Admisibilidad, Límites a la Legítima Defensa,Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de la 5° Circunscripción Judicial, Rafaela, Pcia.Santa Fe, 2000.

[292] Quien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, por hambre.

[293] Rever también para este punto del programa: Bolilla III, "Evolución del pensamiento penal".

[294] Requisitos de la culpabilidad según la “Concepción Normativa”.

[295] La consecuencia práctica de la concepción de ROXIN se manifiesta en que la culpabilidad nofundamentará la pena, aunque podrá cumplir una función limitadora del máximo de la pena en elmomento de su individualización.

[296] Cfr. Hassemer, Winfried, ¿Alternativas al principio de culpabilidad?, Doctrina Penal, Bs.As., año4, No. 18, p. 233. Achenbach, por su parte, se pronuncia contra la idoneidad del término culpabilidad

[298] Hassemer lo hace positivamente, porque desde el punto de vista teórico el principio deculpabilidad es insostenible y desde el punto de vista práctico perjudicial. Un ordenamiento jurídico jurídicopenal que procure evitar en lo posible molestias a las personas y fundamentar honestamente susintervenciones, debe renunciar a ese reproche (loc. cit., p. 244).

[299] Art. 6o. "En la ejecución de hechos calificados de delitos, se presume la voluntad criminal, a noser que resulte una presunción contraria de las circunstancias particulares de la causa".

[300] La fuente es el art. 43 del Código de Baviera. El Comentario Oficial dice que se presume quetodo hombre dotado de razón tiene conciencia de lo que hace, pero si se demostrase que no ha obradocon conocimiento de causa, o si hay posibilidad de que no haya tenido este conocimiento, la duda seinterpretará en su favor, pues entonces es el caso de decir in dubio dolus non proesumitur.

[301] El Comentario Oficial dice: "El sistema instituido es muy simple. No pudiendo el legislador penetrar en el foro interior del culpable para hallar la intención criminal toma por base la manifestaciónexterior del crimen, el crimen realmente cometido (art. 6o.). Pero no se atiende exclusivamente alresultado material y fortuito como se ha hecho muchas veces, sino que toma también en cuenta elelemento moral (art. 7o.). Como el hombre, sin embargo, guiado por la ley de la causalidad. no puedeignorar las consecuencias de sus actos (art. 8o.), responde de los resultados, porque debía haberlos previsto, a menos de excepción o prueba contraria (art. 9o.). Tal es toda la teoría de la ley en estamateria, y observando sus principios el juez llegará infaliblemente a comprobar con rigor jurídico encada caso la existencia y extensión de la intención criminal".

[302]. Pueden citarse como ejemplo la regulación de la imputabilidad, del delito imposible y de lareincidencia. Sobre la reclusión por tiempo indeterminado y el añadido que permite dejar en suspenso por única vez la aplicación de esta medida accesoria "en los casos de menor peligrosidad en elcondenado", dice Donna que la norma se aleja cada vez más de la zona de las medidas de seguridad, porque no hay criterios seguros para esa decisión ni se puede medir la peligrosidad. Para el cese poneun plazo dentro del cual la persona es peligrosa, aun a pesar suyo y aun a pesar de que todos losorganismos técnicos juzguen que no lo es. El art. 52 CP aprovecha la última condena para realizar un juicio de valor sobre la vida, o si se quiere, haciendo un reproche por lo que el imputado fue yrealizando un pronóstico dice que por cinco o diez años, según los casos, el condenado es peligroso para la sociedad (Donna, Edgardo Alberto, La peligrosidad en el derecho penal, Astrea, Buenos Aires, p. 87).

[303] Idem, p. 58.

[304] La afirmación de la culpabilidad importa la comprobación de que la voluntad del autor es causaldel hecho ilícito. Para esta teoría la culpabilidad implica un juicio sobre: a. La relación causal entre lavoluntad de una persona y un suceso; b. La desaprobación del hecho (su carácter indeseable o dañoso).c. La conciencia de la contrariedad al deber en el autor. La voluntad es causal del hecho ilícito por doloo culpa. (v. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-Ilanud, Bogotá,1984, 149 y obras allí citadas).

[305] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1977, p.441.

[306] Donna, ob.cit., p. 63.

[307] Welzel avanzó luego ubicando todo el objeto de valoración en el injusto.

ción de injusto y culpabilidad propiciaría la 'disculpa' global del hecho, esto es, la renuncia por elestado a la imposición del resto de pena". (ob. cit., p. 410).

[310] Cerezo Mir, José, Culpabilidad y pena, ADPCP, Madrid, 1980, p. 347.

[311] También Gómez Benítez trata como causa de justificación, la hipótesis del miedo insuperable delart. 20, inc. 6o. del Código Penal español, que tradicionalmente es considerada de exclusión de laculpabilidad (Gómez Benítez, José Manuel, Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte General,Civitas, Madrid, 1984, p. 429).

[312] Gimbertat Ordeig, Enrique, Estudios de Derecho Penal. El sistema del Derecho Penal en laactualidad, Ed. Tecnos, 3a. ed., p. 162.

[313] Dice Silva Sánchez que los autores que siguen las posiciones tradicionales han reprochado a losnuevos planteos su vulneración de las garantías individuales, al anular la virtualidad garantística del principio de culpabilidad y someter la decisión a los dictados de la prevención, que conllevaría unainstrumentación del individuo. Un término medio es el que pretende ocupar Roxin, al partir -en laelaboración del concepto de culpabilidad- de un dato psicológico (la capacidad psicológica deautoconducción) como propiedad del común de hombres sanos en situaciones normales, imputar a estedato la accesibilidad a la llamada de la norma (normative Ansprechbarkeit) y, en todo caso, construir una categoría, la responsabilidad, en la que culpabilidad y necesidades preventivas de pena se limitanrecíprocamente, siendo ambas necesarias para el castigo. (ob. cit., p. 409).

[314] Schunemann, Bernd, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Tecnos,Madrid, 1991, p. 160.

[315] La Constitución argentina establece que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado enley anterior al hecho del proceso (art. 18).

[316] Según Maurach: "La imagen del hombre aparece bajo una nueva luz. La contemplaciónnaturalista, mecanicista, puramente causal del hombre, el modo de contemplación del siglo XIX, hasido superado hoy. Concebimos al hombre como un ser que vive en la naturaleza y en el espíritu.Confesamos reconocer al hombre como un ser independiente y racional, y así lo vemos como un ser responsable que está capacitado para decidirse sobre el bien o el mal.

"Por eso es la pena retributiva de la culpabilidad la que hará justicia a la dignidad humana. No se dirá sólo nulla poena sine culpa, sino más lejos aún poena est compensatio culpae. Además, elreconocimiento de la dignidad humana requiere que el Estado limite la extensión de su poder punitivoen la constitución de su política criminal. El poder político debe tener en cuenta que en materia de prevención, y de prevención especial para aseguramiento y corrección, la pena sólo puede ser efectivaen medida muy limitada". (en "Jornadas de Derecho Penal", Buenos Aires, 1960, p. 121, citado por Donna, La peligrosidad..., p. 67).

[317] Por otro lado el legislador no puede exigir lo imposible al juez penal: la demostración de lalibertad de acción, sino que debe describir -negativamente- situaciones y características que puedenfundamentar una exculpación (Hassemer, loc. cit., p. 243).

[318] Respecto del error invencible de prohibición, en Alemania el Tribunal Supremo imperial semantuvo todavía entre 1871 y 1945 en la opinión constante de que el desconocimiento de las prohibiciones penales no podía actuar en descargo del sujeto. En 1952 reconoció por primera vez elTribunal Supremo Federal (BGHSt, 2, 194) la eficacia excluyente de la culpabilidad del error de

[320] Roxin, loc. cit., p.684.

[321] Ibidem, p. 685.

[322] Dice Silva Sánchez que el llamado "concepto social de la culpabilidad" y que toma en cuenta lasideas de Jeschek, parece que puede estimarse dominante en el ámbito alemán (ob. cit., p. 408).

[323] Jeschek, Hans-Heirich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. 1o., Bosch, Barcelona,1981, p. 589.

[324] Anota Bacigalupo que el presupuesto filosófico de este tipo de pensamiento es la libertad de lavoluntad: todos los hombres son libres de decidir por o contra el derecho; la decisión contra el derechoes la base del juicio sobre la culpabilidad. Este punto de vista está vinculado a las teoríasretribucionistas. (ob. cit., p. 148).

[325] v. Terragni, Marco Antonio, Muerte, prisión y otras sanciones penales, Zeus, Rosario, 1990, p. 29y ss.

[326]. Es una vez fijado por el contenido de lo injusto el grado abstracto de la pena cuando entran enfunción las consideraciones de culpabilidad para determinar, de nuevo, diferencias de penalidad y si sedebe responder y en qué medida por el hecho injusto cometido (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Elsistema del Derecho Penal en la actualidad, en Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990, p.176, nota 44).

[327] Síntesis de lo que dispone el art. 34, inc. 1o. CP.

[328] Se refiere a la ejecución de la obligación, que se torna física o legalmente imposible.

[329] En cuanto a la hipótesis del caso fortuito, al que el art. 514 CC define como lo que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse, el ordenamiento penal no lo menciona, pero resulta claroque no puede haber acción humana, objetivamente imputable, si el hecho ha sido inevitable.

No es necesario que el Código Penal haga referencia explícita al caso fortuito pues, en otro orden, laexclusión del mismo como factor de imputación objetiva es uno de los principios generales delderecho, reconocido por la Constitución Nacional en cuanto reguladora de conductas; no deacontecimientos.

[330] Del cual surge el texto, que fue finalmente adoptado para el Código vigente.

[331] Teoría, p. 623.

[332] Art. 23.

[333] Art. 24.

[334] v. Maurach/Zipf, Derecho Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, vol. 1, # 14, No. 22.

[335] Lo que caracteriza el error es que el mecanismo inhibitorio que la ley ha creado para evitar lasconductas ha fracasado porque el autor -al ignorar la amenaza con una pena- no ha tenido conciencia deque a su conducta podía seguir -como consecuencia- la aplicación de un mal. (GIMBERNAT

Para que una norma pueda motivar al usuario y serle demandado su acatamiento, debe asegurarse la posibilidad de conocerla. Dar por supuesto que está informado, a la manera de que lo dispone el art. 20CC, es una ficción inadmisible, como regla absoluta, en Derecho Penal.

[338] Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 3a. ed., Hammurabi, Buenos Aires,1994, p. 141.

[339] Salvo que se acuda a la pura intuición, lo que significa la renuncia a los criterios racionales y dejael terreno abierto a las arbitrariedades.

[340] Welzel, Hans, Derecho penal alemán, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 144.

[341]. Es importante la calificación de la propuesta como "material-objetiva", porque quien tiene eldominio del hecho realiza actos que se exteriorizan y que tienen consistencia sustancial tangible en laejecución del suceso.

La hipótesis de robo, muchas veces utilizada por la doctrina, permite desarrollar la idea: El jefe deuna banda decide interesar a sus compinches para robar un comercio. Para ello previamente estudia ellugar, memoriza debidamente el horario del personal, como así también las horas de menor concurrencia del público, observa dónde se guarda el dinero y el tipo de custodia a que está sometido,etc. Con todos estos datos en su poder, el malhechor traza el plan sceleris y reparte las actuacionesentre sus secuaces, mientras que a él le toca permanecer, como un simple concurrente al comercio,entre el público, con la finalidad exclusiva de dejar correr el robo o suspender su ejecución, medianteuna señal convenida, si aparece alguna circunstancia adversa o imprevista.

Considerar autor a este individuo constituye un reconocimiento al carácter decisivo de suintervención, pues los demás miembros de la organización ilícita estarán pendientes de su actitud para,a su vez, desarrollar las actividades planificadas para cada uno. Él es el dueño de la ejecución.

No se trata de una simple complicidad necesaria, pues no concurrió al comercio solamente paravigilar y en su caso advertir a sus compañeros, como aparece en la nota de Genócrates: Algo más sobreel dominio del hecho (L.L. 136-24).

[342] Con las citas pertinentes, advierte Bacigalupo que el concepto de dominio del hecho no tienelímites fijos y es un principio regulativo (Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ed.Hammurabi, Bs.As., 1987, p. 245).

[343] Que a veces es producto de una obsesión del legislador por silenciar a la Prensa o del tribunal por encontrarlo culpable, de lo que puede dar muestra el siguiente sumario: La circunstancia de no haber sido el procesado autor directo de las publicaciones incriminadas, no descarta -habida cuenta de sucarácter de director del órgano periodístico en que se vertieron- su participación en los eventualesdelitos que podían configurar de conformidad con lo establecido por el art. 45 del Cód. Penal, bien por haber tomado parte en la ejecución o bien por haber prestado un auxilio o cooperación sin los cuales loshechos no habrían podido cometerse (CNFed., sala crim. y correc., marzo 23-971, LL, 144-596,27.533-S).

[344] Bacigalupo, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito”, 3a. edición renovada y ampliada,Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 169.

"1. Actuando alguien:

"1. como órgano representativo autorizado de una persona jurídica o como miembro de talesórganos,

"2. como socio representativo autorizado de una sociedad comercial de personas o

"3. como representante legal de otro,

"cuando una ley fundamente la punibilidad conforme a calidades personales, relaciones ocircunstancias (especiales características personales), también es aplicable al representado, aunqueestas características no se den en él pero sí en el representado.

"2) El que por ser titular de un establecimiento o por alguien autorizado para ello, sea

"1. encargado total o parcial de la dirección del establecimiento, o

"2. expresamente encargado bajo su propia responsabilidad, de cumplir deberes quecorresponden al titular del establecimiento, y actúa el en razón de este encargo, tratándose de una leyque fundamenta la punibilidad en especiales características personales, también se aplica al encargado,cuando estas características no se den en él, pero sí en el titular del establecimiento. Por establecimiento, en el sentido del párrafo 1, entiéndase también la empresa. Actuando alguien, en razónde las correspondientes representaciones, para un encargo que observa las tareas de la administración pública, es aplicable analógicamente el párrafo l.

"3) Son también de aplicación los párrafos 1 y 2, cuando el acto jurídico en que se debía fundar el derecho de la representación o la relación de mandato sea ineficaz".

[350] "El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal ovoluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad encuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delitorequiera para poder ser sujeto activo del mismo".

[351] v. Gracia Martín, Luis, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Univ. Zaragoza, 1985.

[352] Bacigalupo, Enrique, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Temis-ILANUD, Bogotá,1984, p 201.

[353] Revisar aquí el texto completo incluido en la LECCIÓN 4, de autoría del Dr. Marco AntonioTerragni y titulado: “Libertad de prensa y Derecho Penal”.

[354] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Abeledo-Perrot, Bs. As.,1970, págs. 367/371.

[355] Estos “Actos Preparatorios” si bien no son punibles como delitos suelen ser materia deinfracciones contravencionales.

[356] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1988.

[361] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Ob. Cit., pág. 531.

[362] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Ob. Cit., pág. 528/530.

[363] TERRAGNI, Marco Antonio, Estudio sobre la Parte General del Derecho Penal, Ed. U.N.L.,Santa Fe, Argentina, 2000, p. 211.

[364] CARAMUTI, Carlos S., en: Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Ed. Hammurabi, Bs. As., Argentina, 2002, p. 265.

[365] Citado por CARAMUTTI, Carlos S. en Ob. Cit.

[366] Citado por Nino en: “Doctrina penal”. 1982, p 298/299)

[367] El Proyecto de 1960, en su artículo 82 decía sobre el Concurso aparente que: No hay concurso, yse impondrá la pena única que corresponda, cuando las figuras legales en las que se encuadra el hechosean entre sí incompatibles; cuando la una esté contenida en la otra como elemento constitutivo ocalificante; cuando la una sea específica con relación a la otra; o cuando se trate de actos que se presuponen normalmente ejecutados antes o después del hecho definido por una figura legal.

[368] Soler intentó hacerlo en su Anteproyecto de 1960, cuyo artículo 82 dice: “No hay concurso, y seimpondrá la pena única que corresponda, cuando las figuras legales en las que se encuadra el hechosean entre sí incompatibles; cuando la una esté contenida en la otra como elemento constitutivo ocalificante; cuando la una sea específica en relación a la otra o cuando se trate de actos que se presuponen normalmente ejecutados antes o después del hecho definido por una figura legal”.

[369] "Las lesiones leves integran, en forma de un verdadero concurso aparente de tipos penales, laviolencia necesaria para la configuración del robo" (CNCrim. y Correc., sala I, setiembre 23-993-Burgos, G., LL, 25/4/1994)

[370] Hace notar Nuñez que lo "ideal" es la adecuación típica, más no la conducta punible.

[371] Una cuestión interesante, cuyo desarrollo excedería la índole de este trabajo, es el análisis de laincidencia del error de tipo en relación a alguno de los que concurren.

[372]. No es posible aceptar sin análisis el concepto resumido de la siguiente manera: "En el concursode delitos el término hecho debe interpretarse como perteneciendo al mundo natural, histórico, ocurridoen la realidad y no como la imagen resultante de la descripción de los tipos penales en la ley" (SCBuenos Aires, agosto 31-982, Kawahira, Carlos A., Rep. LL, XLII, A-1, sum. 1.

[373] Conferencia sobre “Concurso de delitos”, organizada por el Instituto de Derecho Penal delColegio de Abogados de la Quinta Circunscripción Judicial – Sede Rafaela, Rafaela (Santa Fe),26/08/03.

[374] Entendemos por CONEXIÓN TÍPICA: aquellos casos en los que los delitos se materializan en unmismo momento y/o lugar, y lesionan bienes jurídicos de similar entidad.

4. Inhabilitación.

15 Bibliografía consultada:

1. BACIGALUDO, Enrique, “Manual de Derecho Penal”.

2.ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Derecho Penal – Parte General”.

3.TERRAGNI, Marco Antonio, “Estudio sobre la Parte General del Derecho Penal”.

4.Código Penal argentino.

[378] Este es el argumento central de las objeciones formuladas por otros sectores doctrinarios a estacorriente. Por considerar que sin dudas el delito es una conducta punible, lo que se contradiceirreductiblemente con la afirmación de que hay delitos que no son punibles.

[379] Tómese como ejemplos claramente demostrativo de ello, los Arts. 43 y 185 del C.P. citados yanalizados en el ítem subsiguiente.

[380] No está claro aún en doctrina la naturaleza de las causas de extinción de la acción penal, paraalgunos es procesal y por lo tanto integran la categoría en estudio, para otros es material al considerar que lo determinante es su efecto neutralizante de la potestad represiva estatal. Y una tercer posturaintermedia, toma en cuenta ambos aspectos y les asigna por ello, un carácter mixto.

[381] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal - Parte General”, Ed. Ediar, BuenosAires, Argentina, 1977, págs. 567/569.

[382] Desde la óptica de Bacigalupo, ésta resultaría una categoría de eximentes intermedia entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad.

[383]BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Hammurabi, Argentina, Bs. As.,1999, págs. 389.

[384] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo VII, Ed. Losada S.A., Argentina,Bs. As., 1977, pág. 18.

[385] Cabe aclarar que JIMÉNEZ DE ASÚA enumera a todas estas condiciones entre signos deinterrogación, planteando el debate sobre si se trata o no de condiciones objetivas de punibilidad. Anuestra entender sí lo son, dado que reúnen idénticas características a las restantes aquí citadas.

[386] Como por ejemplo, en el Art. 185 del C.P., el legislador le confiere preeminencia al interés en preservar el núcleo familiar (principio ajeno a nuestra materia), por sobre el interés público en elcastigo penal.

[387] S. C. Tucumán, 19/7/51, LL, 66-274.

[388] En este caso sólo se prevé como sanción meras correcciones disciplinarias (Art. 115 C.P.).

[393] En efecto, la misma es, como regla divisible, pudiendo ejercerse contra todos o algunos de los partícipes en el delito, habiéndose derogado la excepción a este carácter que contenía el art. 74 C.P., alhaberse desincriminado el delito de adulterio por el artículo 2 de la ley 24.453.

[394] La voz amnistía etimológicamente, deriva de la locución griega: amnesis, que significa pérdidade la memoria, olvido.

[395] LASCANO, Carlos J. (h) y OTROS, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Advocatus, Argentina,Córdoba, 2002, pág. 627.

[396] A diferencia de la PRESCRIPCIÓN CIVIL que sólo opera a petición de parte, por vía de unaexcepción.

[397] Otra diferencia con la PRESCRIPCIÓN CIVIL, la cual es renunciable.

[398] Este es el plazo de prescripción más breve del Código Penal.

[399] SCBA, 26/7/60, LL, 100-310; y SCBA , 21/6/55, DJBA, 46-781.

[400] CC Cap., 31/10/58, JA, 1959-II-78; GF, 225-49. Del voto en disidencia dek Dr. Millán.

[401] LASCANO, Carlos J. (h), Derecho Penal Parte General – Libro de Estudio, Ed. Avocatus,Córdoba, Arg., 2002, pág. 634.

[402] “GREGORCHUK, Ricardo”, C.S.J.N., 2002/12/03, La Ley, 2003-B, 839 – JA, 2003/02/19,92.

[403] “BOUDOX, Fermín”, Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sent. Nº 36,7/5/01.

[404] Uno de los principales fundadores de la Escuela Positiva.

[405] GAROFALO, Rafaele, “Di un criterio positivo della penalità”, Nápoles, 1880 y “LaCriminología”, parte 2ª, cap. Iº, Trad. de Dorado Moreto, pág. 405. Ob. citada por SEBASTIÁNSOLER, en “Exposición y Crítica de la Teoría del Estado Peligroso”, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As.,Argentina, 1929, págs. 16.

[406] GRISPIGNI, Filippo, “La Pericolosità Criminale e il valore sintomatico del reato” en “ScuolaPositiva”, 1920, pág. 98. Ob. citada por SEBASTIÁN SOLER, en “Exposición y Crítica de la Teoríadel Estado Peligroso”, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., Argentina, 1929, págs. 11.

[407] SABATTINI, Giuglielmo, “La Pericolosità -Nuovo criterio per il trattamento repressivo e preventivo”, en “Scuola Positiva”, 1921, págs. 253 y sigs. Ob. citada por SEBASTIÁN SOLER, en“Exposición y Crítica de la Teoría del Estado Peligroso”, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., Argentina,1929, págs. 15.

[408] SEBASTIÁN SOLER, en “Exposición y Crítica de la Teoría del Estado Peligroso”, Ed. ValerioAbeledo, Bs. As., Argentina, 1929, págs.17.

[409] FERRI, Emrique, “Principios de Derecho Criminal”, Trad. José Arturo Rodriguez Muñoz, Ed.Reus, Primera Edición, Madrid, España, 1933, pág. 269.

[415] Cfr.: D’ANTONIO, Daniel Hugo; El menor ante el delito. Incapacidad penal del menor. Régimen jurídico, prevención y tratamiento, Buenos Aires, Astrea, 2ª edición, 1992, págs. 106 y ss.; NÚÑEZ,Ricardo C.; Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Lerner, 4ª edición, 1999, págs.337a 339.

[416] TERRAGNI, Marco Antonio, “Estupefacientes. Nuevo régimen legal”, Ed. Rubinzal-CulzoniS.C.C., Santa Fe, Argentina, 1989, págs. 237/252.

[417] El art. 102 del Código de Baviera, citado por Tejedor, decía: "En los jóvenes menores de 16 años,las lesiones jurídicas que obedezcan sólo a negligencia, se dejarán a la corrección doméstica, aunque,según las circunstancias, bajo orden y vigilancia de la autoridad".

[418] MORENO, Rodolfo (h), loc. cit., pág. 343.

[419] Por MATIAS BAILONE.

[420] En opinión de Chiara Díaz “ El Derecho”, pág. 191.

[421] Conf. “ Análisis de algunos rasgos más salientes del régimen penal de menores.” Ley 22.278;Tortul, Dardo – pág. 79 – Revista Minoridad y Familia, Delta Editora.

[422] De la conferencia del autor en el Centro de Exposiciones de la ciudad de Mza., los días 5,6 y 7 de junio del 2000.

[423] Cfr.: “ Ley Natural y Derecho Natural ”; Finnis, John; pág. 292; Ed. Abeledo-Perrot; año 2000.

[424] Abogado y docente de la Universidad Católica de Santiago del Estero.

[425] CREUS, Carlos, Derecho Penal – Parte General, Ed. Astrea, Bs. As., Arg., 1988, pág. 403.

[426] Abogado y docente de la Universidad Católica de Santiago del Estero.

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