LEGALIDAD Y VIABILIDAD DE LA CONTRATACIN DIRECTA BAJO EL RGIMEN LABORAL ESPECIAL (CAS) SIN CONCURSO PBLICO: SITUACIN ESPECIAL DEL PERSONAL DE CONFIANZA Y DIRECTIVO.I. ANTECEDENTES

Mediante D.Leg. Nro. 1057, Decreto Legislativo que regula el Rgimen Especial de Contratacin administrativa de servicios publicado en el Diario Oficial El Peruano el pasado 28 de Junio de 2008- se prohibi en forma expresa prorrogar o contratar en modalidad denominada Servicios no Personales (SNP) o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos.

Posteriormente el propio Tribunal Constitucional (TC), mediante resolucin recada en el Exp. Nro. 00002-2010-PI/TC, declar la constitucionalidad del Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios CAS, regulado por el D.Leg. Nro. 1057 y su reglamento, sealando que nos encontramos frente a un rgimen Laboral de carcter especial.

Finalmente a travs de la Ley Nro. 29849 Ley que establece la Eliminacin Progresiva del Decreto Legislativo Nro. 1057 y otorga derechos laborales, se reconoci en forma expresa el carcter laboral del contrato administrativo de servicios, estableciendo lo siguiente:

ARTCULO 3.- DEFINICIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratacin laboral, privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 tiene carcter transitorio.

Sin duda el Contrato Administrativo de Servicios del ao 2008 difiere mucho del CAS del ao 2012 en adelante, ello por cuanto inicialmente se pretendi negar el carcter laboral del mismo, llegndose a sealar que deberan sujetarse a las normas del Derecho Administrativo, siendo ese el fundamento inicial para desconocer muchos de los derechos bsicos que ostentaban los trabajadores de los otros regmenes laborales (D.Leg. N 728 y D.Leg. N 276); cambiando la situacin a partir del reconocimiento de carcter laboral especial a travs de una sentencia del Tc, que quiz es muy discutible, pero no por ello deja de ser importante y marcar el punto de inicio hacia la laboralizacin del contrato CAS, luego de ello vendran el reconocimiento de vacaciones por treinta (30) das, aguinaldos por Julio y Diciembre, entre otros.

II. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CONTRATACIN DIRECTA DE PERSONAL DE CONFIANZA Y DIRECTIVO BAJO EL RGIMEN LABORAL ESPECIAL CAS

Pues bien realizadas las precisiones en torno al Rgimen Laboral de Contratacin Administrativa de Servicios, se debe referir que conforme a la norma el ingreso a laborar bajo el rgimen laboral especial en comento es necesariamente a travs de concurso pblico, cumpliendo una serie de etapas propias a un concurso de seleccin de personal, en la cual el ganador suscribe contrato CAS con la entidad convocante.Sin embargo adicionalmente a las consideraciones realizadas debemos manifestar que en caso la necesidad de personal este referida a la contratacin de servidores que desempeen cargos de confianza (Gerenciales, Sub. Gerenciales y niveles equivalente en el CAP) y personal directivo, la normativa legal que regula el Rgimen Laboral Especial CAS, posibilita la contratacin en forma directa, exigiendo nicamente que ingresen a ocupar una plaza orgnica contenida en el Cuadro de Asignacin de Personal, siempre que su designacin en el cargo se haya efectuado por libre decisin de titular de la entidad.

Es as que el Reglamento del D.Leg. N 1057, aprobado por D.S Nro. 075-2008-PCM, estableci:

Cuarta Disposicin Complementaria Transitoria: Reglas aplicables a funcionarios y directivos designados por resolucin.Los cargos cubiertos por personas designadas por resolucin no se encuentran sometidos a las reglas de duracin del contrato, procedimiento, causales de suspensin o extincin regulados por el presente reglamento. Les son de aplicacin las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.

nfasis agregado

En tal sentido la Ley Nro. 29849 Ley que establece la Eliminacin Progresiva del Decreto Legislativo N 1057 y otorga derechos laborales, estableci lo siguiente:

()DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALESPrimera. Contratacin de personal directivo El personal establecido en los numerales 1), 2), e inciso a) del numeral 3) del artculo 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, contratado por el Rgimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, est excluido de las reglas establecidas en el artculo 8 de dicho decreto legislativo. Este personal solo puede ser contratado para ocupar una plaza orgnica contenida en el Cuadro de Asignacin de Personal - CAP de la entidad.

"nfasis agregado

Pues bien a fin de realizar un anlisis adecuado de la norma corresponde remitirnos a lo establecido en la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, la cual establece lo siguiente:

a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno.

A este grupo se ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional.

Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.

De otra parte se debe precisar que en el caso de los funcionarios pblicos, estos a su vez se clasifican en: i) De eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria; ii) De nombramiento y remocin, ii) De nombramiento y remocin regulados; y iii) De libre nombramiento y mocin.

Es as que compartiendo la postura de SERVIR, consideramos que la aplicacin de la 1 Disposicin complementaria Final de la Ley N 29849 se circunscribe a los funcionarios de libre nombramiento y remocin, mas no a los de eleccin popular o de nombramiento y remocin regulados, cuyo ingreso al cargo se realiza de acuerdo a lo que establecen sus normas especiales y segn la naturaleza del cargo.

Es as que recogiendo la postura de Servir, contenido en su Informe Legal N 478-2012-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 15 de Mayo de 2012, por aplicacin de la Primera Disposicin Complementaria Fina de la Ley N 29849, seala que el personal del empleo pblico clasificado como funcionario, empleado de confianza y directivo superior, segn las definiciones de la Ley Marco del Empleo Pblico, pueden ser contratadas mediante el rgimen de contratacin administrativa de servicios, estado excluida de de la realizacin de concurso pblico.

Seguidamente estando que la Ley Marco del Empleo Pblico, distingue entre Empleado de Confianza y Directivo Superior, y en esa lnea de ideas establece porcentajes mximos que en cada categora puedan existir en la entidad, deber entenderse que el porcentaje mximo de empleados que seala la LMEP (5% de empleados de la entidad) es distinto al porcentaje que seala la referida ley para los Directivos Superiores de libre designacin y remocin (2% de empleados de la entidad).

III. POSTURA DE SERVIR EN CUANTO A LA CONTRATACIN DIRECTA DE PERSONAL DE CONFIANZA Y DIRECTIVO BAJO EL RGIMEN LABORAL ESPECIAL CAS.

En relacin a la postura de la Autoridad Nacional de Servicio Civil SERVIR-, como rgano rector en la gestin de recursos humanos, se debe recurrir al Informe Legal N 377-2011-SERVIR/GG-OAJ, de fecha 03 de febrero de 2011, en el cual establece entre otros puntos que la entidad que contrata los servicios de trabajadores bajo el rgimen CAS para que asuman las funciones de un directivo o funcionario de la misma, cuenta con total autonoma para fijar el monto de dicha retribucin, pero dentro de los lmites sealados, esto es, no menor a la remuneracin mnima vital y no superior a las seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Pblico, la cual a la fecha es de S/. 2,600.00 conforme lo establece el Decreto Supremo N 089-2012-PCM, y de acuerdo a su disponibilidad presupuestal. Estos topes (mnimo y mximo) han sido refrendados por la Primera Disposicin Complementaria y Final del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057 aprobado por Decreto Supremo N 075-2008-PCM, as como por el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 038-2006, que modifica la Ley N 28212, respectivamente.

En cuanto a la exclusin del concurso pblico y otras reglas propias al rgimen CAS, para el caso en que una entidad pblica opte por contratar a un personal para desempear un puesto de funcionario o directivo de forma permanente, esta configura una parte contractual accesoria al vnculo funcionarial, el cual se produce a travs de la respectiva resolucin de designacin emitida por titular de la entidad. Es as que la Resolucin de designacin constituye un elemento central en la contratacin de personal de confianza y directivo, resultando necesario el contrato de trabajo para regular aspectos especficos.

Por ello en el caso de contratacin bajo el Rgimen CAS, para realizar funciones en cargo de confianza (Gerente o Sub. Gerente) o directivo, bastar la resolucin emitida por el titular de la entidad en la que se designe al servidor que realizar tales funciones, para proceder con ello a la formalizacin del respectivo contrato administrativo de servicios, teniendo como caractersticas especiales la no existencia de obligacin de la entidad a convocar a concurso pblico y la duracin del mismo en virtud a la designacin.

En este contexto y en el marco de las normas legales analizadas hasta este momento, y con el objetivo de contar con profesionales competitivos y de alto nivel que ocupen los cargos de gerentes y subgerentes o de direccin en las entidades pblicas, quienes a su vez sean debidamente remunerados en proporcin a la responsabilidad que implica el manejo directivo de cada una de las unidades orgnicas de la entidad, recurdese que las limitaciones presupuestales repetidas ao tras ao no son aplicables a las personas que laboren bajo este rgimen.

Finalmente en concordancia con el Informe Tcnico N 625-2013-SERVIR/GPGSC de fecha 18 de Setiembre de 2013[footnoteRef:2], SERVIR concluye que corresponde a cada entidad establecer las reglas internas que ordenen el sistema de pagos a su personal sujeto al rgimen CAS, estableciendo de manera objetiva el monto a pagar. En esa lnea de ideas consideramos que para determinar las remuneraciones en este caso la Oficina de Personal o la que haga sus veces en coordinacin con la Gerencia de Administracin y Planificacin o la que haga sus veces debern evaluar las responsabilidades de los empleados de confianza (gerentes, subgerentes y personal de nivel equivalentes), a efecto de determinar un nuevo monto remunerativo acorde a las mismas. [2: Disponible en la pgina Web de SERVIR: https:// www.servir.gob.pe]

IV. CONCLUSIONES

A. En viable la contratacin directa de servidores que desempeen cargos de confianza (Gerenciales, Sub. Gerenciales y niveles equivalente en el CAP) y personal directivo, conforme a la normativa legal que regula el Rgimen Laboral Especial CAS, exigiendo nicamente que ingresen a ocupar una plaza orgnica contenida en el Cuadro de Asignacin de Personal, siempre que su designacin en el cargo se haya efectuado por libre decisin de titular de la entidad.

B. Estando a las consideraciones realizadas y con el nimo de contar con profesionales competitivos y de alto nivel que ocupen los cargos de gerentes y subgerentes en las diversas entidades del Estado, quienes a su vez sean debidamente remunerados en proporcin a la responsabilidad que implica el manejo directivo de cada una de las unidades orgnicas de la entidad, sera conveniente aprobar la contratacin de los referidos cargos de confianza y directivos, bajo el Rgimen Laboral Especial de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS), regulado por el D.Leg. N 1057; lo cual trae consigo la necesidad de aprobar una nueva escala remunerativa aplicable al personal de confianza (gerentes y subgerentes), en proporcin al grado de responsabilidad que signifique el manejo directivo de cada unidad orgnica de la entidad.