LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO … · Los tipos de contrato en ... La adjudicación de los...

LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (ADMINISTRACIONES PÚBLICAS)

Javier Serrano Chamizo

Director de la Oficina de Control Económico

Departamento de Economía y Hacienda

Gobierno Vasco

[email protected]

Vitoria –Gasteiz, septiembre de 2010

LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (ADMINISTRACIONES PÚBLICAS)

PREÁMBULO............................................................................................................................................1

I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO ......2 1.-) La concepción clásica de la contratación administrativa ..................................................................2 2.-) La concepción comunitaria de la contratación pública .....................................................................3 3.-) Las fuentes del Derecho comunitario de la contratación pública y su aplicación .............................4

A) Las Directivas: su posible aplicación directa y su valor interpretativo..........................................5 B) La jurisprudencia del TJ.................................................................................................................6 C) Las comunicaciones interpretativas de la Comisión ......................................................................7 D) La contratación pública más allá del ámbito de las Directivas ......................................................8

II. LA LCSP COMO INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO ...............................10

III. EL CONCEPTO COMUNITARIO DE “PODER ADJUDICADOR” Y EL ÁMBITO

SUBJETIVO DE LA LCSP .....................................................................................................................13 1.-) El ámbito subjetivo de la Directiva.................................................................................................14 2.-) El concepto de “organismo de Derecho público” en la jurisprudencia del TJ ................................15

A) Satisfacción de necesidades de interés general ............................................................................15 B) Carácter no industrial o mercantil ................................................................................................15 C) Dotado de personalidad jurídica ..................................................................................................18 D) Control por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.................19

3.-) El ámbito subjetivo de la LCSP ......................................................................................................20 A) El sector público ..........................................................................................................................20 B) Las Administraciones públicas ....................................................................................................21 C) Los poderes adjudicadores...........................................................................................................22

IV. EL CONCEPTO COMUNITARIO DE CONTRATO Y EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA

LCSP..........................................................................................................................................................23 1.-) La definición de contrato en la LCSP. Negocios excluidos ............................................................24

A) Los negocios con medios propios personificados o “adjudicaciones internas” (artículos 4.1 n) y

24.6 LCSP). ......................................................................................................................................25 B) Los convenios no contractuales entre entidades del sector público (letras c), d) y m) del artículo

4.1 LCSP) .........................................................................................................................................28 C) Los negocios y contratos patrimoniales (letras o) y p) del artículo 4.1 LCSP)............................30

2.-) Los tipos de contrato en la LCSP....................................................................................................31 A) La delimitación de los tipos de contrato en la LCSP ...................................................................32 B) Los contratos mixtos ....................................................................................................................33 C) Contratos administrativos y contratos privados ...........................................................................34

a) Contratos administrativos ........................................................................................................34

b) Contratos privados ...................................................................................................................35 D) El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.......................................36 E) Los contratos sujetos a regulación armonizada ............................................................................38

V. LA SOLVENCIA Y LA CLASIFICACIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.......40 1.-) La solvencia en la LCSP .................................................................................................................42 2.-) La clasificación en la contratación con las Administraciones Públicas ..........................................45

A) Exigibilidad y validez de la clasificación ....................................................................................46 B) Otras cuestiones ...........................................................................................................................47

3.-) Condiciones especiales de compatibilidad......................................................................................49 A) Incompatibilidad por participación en la preparación del contrato..............................................49 B) Incompatibilidad para determinados contratos de servicios en relación con los contratos de

obras..................................................................................................................................................52

VI. EL CONTENIDO DEL CONTRATO .............................................................................................53 1.-) La prohibición de fraccionamiento del objeto contractual ..............................................................53 2.-) El precio y el valor estimado del contrato.......................................................................................54

A) El precio.......................................................................................................................................54 B) Precios provisionales ...................................................................................................................55 C) Variación del precio.....................................................................................................................56 D) Revisión de precios......................................................................................................................56

3.-) Las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas ........................................................58 4.-) La información al licitador sobre determinadas obligaciones.........................................................60

VII. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN .......................................................................62 1.-) La adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas. Principios generales .............62

A) El principio de igualdad y no discriminación ..............................................................................63 B) El principio de transparencia .......................................................................................................63 C) La confidencialidad......................................................................................................................64

2.-) La publicidad ..................................................................................................................................65 3.-) Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos ..........67 4.-) Variantes y mejoras.........................................................................................................................68 5.-) La selección del adjudicatario.........................................................................................................69

A) Los criterios de valoración...........................................................................................................69 a) Carácter no exhaustivo (pero ejemplificador) de la lista..........................................................70 b) Vinculación al objeto del contrato. ..........................................................................................70 c) Identificación de la oferta más ventajosa .................................................................................71 d) Vinculación de la adjudicación a los criterios..........................................................................71 e) Aplicación a los criterios de valoración de los principios de igualdad y no discriminación....72 f) Los subcriterios o criterios secundarios...................................................................................72 g) Los criterios ecológicos y sociales...........................................................................................73

B) Publicidad y determinación de los criterios de adjudicación .......................................................75

C) Clasificación de las ofertas, adjudicación del contrato y notificación de la adjudicación............77 D) Formalización del contrato ..........................................................................................................79

6.-) Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación...........80

VIII. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN EN LA LCSP..............................................82 1.-) Los procedimientos ordinarios: procedimiento abierto y procedimiento restringido......................82 2.-) El procedimiento negociado............................................................................................................84 3.-) El diálogo competitivo ....................................................................................................................85 4.-) Los contratos menores y otros supuestos de adjudicación directa ..................................................87

A) El contrato menor ........................................................................................................................87 B) Contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones. ................................89 C) Régimen de contratación para actividades docentes. ...................................................................90

IX. LA URGENCIA EN LA CONTRATACIÓN ..................................................................................91 1.-) La tramitación urgente (artículo 96 LCSP) .....................................................................................91 2.-) El procedimiento negociado justificado por una imperiosa urgencia (artículo 154 e) LCSP) ........92 3.-) La tramitación de emergencia (artículo 97 LCSP)..........................................................................93 4.-) Conclusiones sobre la urgencia en la contratación pública .............................................................93

X. RÉGIMEN DE INVALIDEZ .............................................................................................................95 1.-) Régimen general .............................................................................................................................95

A) Supuestos de invalidez.................................................................................................................95 B) Revisión de oficio. .......................................................................................................................96 C) Efectos de la declaración de nulidad............................................................................................96 D) Causas de invalidez de derecho civil. ..........................................................................................97

2.-) Los supuestos especiales de nulidad ...............................................................................................97 A) Supuestos especiales de nulidad contractual................................................................................97 B) Excepciones a los supuestos especiales de nulidad contractual ...................................................99 C) Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad en los supuestos especiales....................100 D) Interposición de la cuestión de nulidad......................................................................................101

a) Competencia ..........................................................................................................................101 b) Legitimación e inadmisión.....................................................................................................102 c) Plazo de interposición ............................................................................................................102 d) Tramitación............................................................................................................................102

XI. EL CONTROL DE LAS DECISIONES EN MATERIA CONTRACTUAL..............................104 1.-) Los órdenes jurisdiccionales competentes para la revisión de las decisiones contractuales de las

Administraciones Públicas...................................................................................................................104 A) Competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo............................................104 B) Competencia del orden jurisdiccional civil................................................................................104

2.-) El recurso especial ........................................................................................................................105 A) Actos recurribles........................................................................................................................106

B) Ámbito objetivo .........................................................................................................................107 C) Legitimación ..............................................................................................................................108 D) Competencia para resolver ........................................................................................................108 E) Procedimiento ............................................................................................................................109

a) Iniciación y plazo de interposición ........................................................................................109 b) Subsanación de defectos ........................................................................................................111 c) Efectos derivados de la interposición del recurso ..................................................................111 d) Tramitación............................................................................................................................111

F) Contenido de la resolución .........................................................................................................113 G) Efectos de la resolución. ............................................................................................................114 H) Solicitud de medidas provisionales............................................................................................115

3.-) La impugnación de los actos dictados en procedimientos no sujetos a recurso especial ..............116 4.-) Control de las prácticas contrarias a la libre competencia ............................................................116

XII. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO...................................................................................118

XIII. LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO .........................121

XIV. RACIONALIZACIÓN TÉCNICA DE LA CONTRATACIÓN ...............................................122 1.-) Acuerdos marco ............................................................................................................................122 2.-) Sistemas dinámicos de contratación..............................................................................................125 3.-) Centrales de contratación ..............................................................................................................128

XV. EL APOYO AL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN: EL RESPONSABLE DEL CONTRATO

Y EL PERFIL DE CONTRATANTE...................................................................................................130 1.-) El responsable del contrato ...........................................................................................................130 2.-) El perfil de contratante..................................................................................................................131

1

PREÁMBULO

El presente trabajo pretende servir como material de apoyo a un curso sobre la

Ley 30/2007, de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público (en

adelante, LCSP). No se trata de un estudio exhaustivo, ya que sólo se tratarán

algunos de los contenidos de la norma, considerados como los más

interesantes por referirse a cuestiones básicas de la contratación pública

(concepto de poder adjudicador, procedimiento de adjudicación, p.ej) o a los

que tienen más interés para el personal destinatario del curso; en particular, el

trabajo se centra en las Administraciones Públicas (no en el resto de entidades

del sector público) y no se extiende a las cuestiones relativas a la ejecución,

efectos y extinción de los contratos.

2

I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO

1.-) La concepción clásica de la contratación administrativa

Tradicionalmente, las normas españolas sobre la contratación pública, y en

concreto las que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos, han

atendido a una doble finalidad, lo que es común a cualquier otro procedimiento

administrativo. Por un lado, se trata de garantizar la posición de los terceros

cuyos derechos o intereses legítimos pueden verse afectados por las

decisiones que se tomen en el procedimiento (en este caso,

fundamentalmente, los licitadores). Por otro, se procura que la resolución que

adopte la Administración sea adecuada al Ordenamiento Jurídico y acertada

desde el punto de vista de la oportunidad (es decir, que la adjudicación no sólo

sea jurídicamente correcta, sino que además se seleccione la oferta más

favorable para la Administración). Esta doble finalidad se complementa, sobre

todo en el ámbito de los efectos, ejecución y extinción, con la configuración del

contrato administrativo como institución cualitativamente diferenciada del

contrato civil por la existencia en el primero de unas facultades exorbitantes de

la Administración adjudicadora (“ius variandi”, interpretación unilateral, etc.) que

se justifican por el interés público implicado en el contrato y que desequilibran

la teórica igualdad entre las partes propia del segundo, hasta el punto de que

se llega a dudar de que el contrato administrativo tenga verdadera naturaleza

jurídica contractual. Todo ello presupone que la entidad adjudicadora es, en

todo caso, una persona jurídica de Derecho público, regida en su constitución y

actuación por el Derecho Administrativo; las sociedades mercantiles en mano

pública quedan fuera del ámbito de esta normativa, por más que se señale que

éstas no dejan de ser un instrumento de los poderes públicos y deben

conducirse con los mismos criterios a ellos aplicables, y a pesar de que se

legisle tímidamente, con escasa efectividad práctica y difícil control judicial,

3

para decir que estas entidades deben sujetarse a unos etéreos principios

generales en su actividad contractual1.

Con este punto de partida, los principios clásicos de la contratación

administrativa se interpretan fundamentalmente en clave de garantía del interés

público (cuanta más publicidad y concurrencia haya, más ventajosas habrán de

ser las condiciones bajo las que la Administración adquiere los bienes y

servicios que precisa) o de los derechos de los administrados (el derecho

genérico a acceder al mercado de la compra pública en condiciones de

igualdad, p.ej). Adicionalmente, aunque de manera menos explícita, se

pretende también que la legislación contractual sea una barrera contra

comportamientos ilícitos en el manejo de los fondos públicos.

2.-) La concepción comunitaria de la contratación pública

Desde la incorporación de España a la Unión Europea, el esquema señalado

en el punto anterior se ha visto fuertemente afectado por el Derecho

comunitario. Siendo un objetivo fundamental de la Unión Europea la

salvaguarda en su territorio de las llamadas “cinco libertades económicas”2, es

lógico que las instituciones comunitarias hayan procurado que las compras

públicas se abran a la competencia sin que quepa discriminación por razón de

nacionalidad. Los principios del Derecho Comunitario en la materia no son

nominalmente muy distintos de los que han sido típicos en nuestro Derecho

interno (igualdad, publicidad…), pero la finalidad que se pretende alcanzar,

aunque tampoco se pierda de vista el interés público, es otra: se trata de

incorporar las compras de los poderes públicos al mercado único garantizando

la libre competencia y la no discriminación de los bienes y licitadores por razón

de su origen o nacionalidad, lo que debiera, a su vez, suponer un importante

ahorro al aprovechar las ventajas que al comprador proporciona la libre

concurrencia y la competencia entre los licitadores.

1 Ver la Disposición Adicional Sexta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y antes, la Disposición Transitoria Segunda del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975. 2 Libre circulación de personas, mercancías y capitales, libre prestación de servicios y libertad de establecimiento.

4

Consecuentemente con esta finalidad, las normas comunitarias que regulan los

procedimientos de adjudicación se aplican, como veremos, a todas las

entidades consideradas (a este efecto) públicas por cumplir los requisitos

funcionales establecidos, que analizaremos más adelante y que se basan

fundamentalmente en la existencia de un control público y en el uso de

fórmulas no mercantiles para la satisfacción del interés general, con

independencia de que su forma jurídica de personificación, tal y como la califica

el derecho interno de cada país miembro, sea pública o privada. Así, el

Derecho europeo en esta materia es un Derecho de la “contratación pública”, y

no sólo de la “contratación administrativa”, ya que sus preceptos no se aplican

sólo a las Administraciones Públicas en sentido estricto (personas jurídicas de

Derecho Público), sino también a entidades creadas y reguladas en el ámbito

del Derecho privado.

Conviene también señalar que, en consecuencia con el título que habilita a la

Unión para legislar en la materia, el Derecho europeo de la contratación pública

sólo afecta al procedimiento de adjudicación de los contratos y a su régimen de

recursos, no entrando a regular los efectos y extinción de los mismos3.

3.-) Las fuentes del Derecho comunitario de la contratación pública y su aplicación

En este apartado se analizarán cuáles son los principales instrumentos

jurídicos utilizados por el Derecho comunitario para regular la contratación

pública en los países miembros de la Unión, así como su régimen de aplicación

y su importancia para la interpretación del Derecho interno. En especial, la

aplicación uniforme del Derecho Comunitario en todos los Estados miembros

de la Unión exige que los conceptos de él recibidos por el Derecho nacional se

interpreten de acuerdo con el sentido y finalidad que tienen en dicho Derecho

Comunitario, y no en el que los mismos conceptos pudieran tener en el

Ordenamiento interno (salvo que sea la propia norma comunitaria la que se

remita a este último), pues lo contrario podría conllevar que las normas

3 Esta afirmación tiene una importante matización, como se verá, en lo que se refiere a las modificaciones contractuales.

5

europeas se aplicaran de manera diferente en cada país miembro. Así, para

aclarar el alcance de términos que luego analizaremos como “necesidades de

interés general” o “industrial o mercantil”, e incluso el mismo concepto de

“contrato”, deberemos acudir a un concepto uniforme derivado de las normas y

la jurisprudencia comunitaria antes que a las normas del Estado miembro4.

A) Las Directivas: su posible aplicación directa y su valor interpretativo

La incidencia del Derecho Comunitario en la contratación pública de los países

miembros se ha producido fundamentalmente a través de las Directivas5.

Las Directivas son normas de Derecho comunitario6 dirigidas a los Estados

miembros, a los que se impone la obligación de incorporar (trasponer) ciertos

contenidos a su legislación en un determinado plazo, dejando en manos de

éstos los medios y la forma para conseguirlo; se trata de un instrumento que

vincula únicamente a sus destinatarios, y será la norma nacional de

transposición la que tendrá efectos generales y podrá ser alegada, en su caso,

por los particulares. Dicho de otro modo, su cumplimiento sólo es exigible a los

Estados destinatarios7, careciendo, en principio, de “alegabilidad”, por lo que

los particulares no pueden exigir directamente el cumplimiento de su contenido

en un caso concreto8. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea (en adelante, TJ), temeroso de que los objetivos de la

4 STJ de 27/2/2003 y STJ de 18/12/2007, C-220/06. 5 Las más importantes son la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31/3/2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, la Directiva 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31/3/2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras y la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que reforma la anterior y cuyo plazo de transposición finalizó el 20/12/2009. 6 Ver el artículo 288 del Tratado de la UE. 7 En especial, por la Comisión Europea mediante la presentación de recursos de incumplimiento ante el TJ. El incumplimiento del deber de trasposición también puede ocasionar, bajo ciertas condiciones, responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor frente a los particulares perjudicados; ver, p.ej, el artículo de Luis María Diez Picazo “La transposición de las directivas en materia de derecho patrimonial por parte de las Comunidades Autónomas”. 8 STJ de 10/3/2005, C-235/03

6

Directiva queden desvirtuados si los Estados miembros eluden o dilatan el

cumplimiento de su deber de trasposición, ha establecido una doctrina según la

cual las Directivas pasan a ser normas directamente aplicables y alegables por

los particulares (incluso ante los jueces nacionales) cuando tengan un

contenido normativo claro, preciso e incondicionado que reconozca derechos

concretos a los particulares frente a los poderes públicos y que no se ha

incorporado en el plazo marcado, o se ha incorporado incorrectamente. Si se

cumplen estos requisitos, la Directiva debe aplicarse con preferencia a

cualquier norma interna que la contradiga9. Entre los contenidos de las

Directivas de contratación pública que la jurisprudencia del TJ ha declarado

directamente aplicables por cumplir estos requisitos figuran algunos tan

esenciales como el propio concepto de poder adjudicador, la necesidad de

adjudicar los contratos mediante un procedimiento abierto o restringido que

incluya un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea o el uso de criterios

de adjudicación no discriminatorios. En consecuencia con el principio de

interpretación uniforme del derecho comunitario, la interpretación del Derecho

interno que transpone una Directiva (en nuestro caso, la LCSP), deberá ser

siempre la más favorable al “efecto útil” de esta última,10 descartando cualquier

otra que no cumpla este requisito. Sólo cuando dicha interpretación conforme al

Derecho Comunitario no sea posible, deberá acudirse a la doctrina sobre la

aplicación directa de las Directivas.11

B) La jurisprudencia del TJ

Las Directivas sobre contratación pública, así como el resto del Derecho

comunitario aplicable a la materia que nos ocupa, incluyendo los Tratados

fundacionales y sus modificaciones, han sido profusamente interpretadas por la

jurisprudencia del TJ en sus sentencias dictadas en respuesta a cuestiones

prejudiciales12 o resolviendo procedimientos de incumplimiento iniciados por la

9 STJ de 24/9/1998, C-76/97. 10 STJ de 17/9/1997, C-54/96. 11 STJ de 23/12/2009, C-305/08 y STJ de 28/1/2010, C-406/08, apartado 50 en ambos casos. 12 Artículo 267 del Tratado de la UE.

7

Comisión contra los Estados miembros13. El contenido de estas sentencias es

fundamental para unificar la interpretación de algunos conceptos, habida

cuenta de la multiplicidad y variedad de tradiciones jurídicas de los países

miembros. Asimismo, la jurisprudencia ha servido para depurar las

incorporaciones incorrectas de las Directivas y ha perfilado algunas

instituciones jurídicas implícitas en la normativa comunitaria pero no

expresamente recogidas en ella, como es el caso de las “adjudicaciones

internas” o las “condiciones de ejecución”14. También ha sido fundamental su

papel en la aplicación de los Tratados a los contratos no incluidos en el ámbito

de aplicación de las Directivas, cuestión que trataremos en el punto D).

C) Las comunicaciones interpretativas de la Comisión

Las comunicaciones interpretativas son actos escritos emitidos por la Comisión

y publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante, DOUE) en

los que este órgano expone y sistematiza su posición acerca de una cuestión

del Derecho Comunitario con la intención de influir en el comportamiento de los

sujetos afectados15. Además de ser interesantes por su importancia doctrinal y

la calidad técnica que normalmente poseen, y aunque no se trate propiamente

de normas, tienen un innegable valor jurídico por contener la interpretación que

el principal vigilante del cumplimiento de las normas comunitarias hace de las

mismas, de tal modo que, en virtud del principio de confianza legítima,

difícilmente podría la Comisión reprochar un incumplimiento del Derecho

13 Artículo 258 del Tratado de la UE. 14 14 STJ de 20/9/1988, C-31/87 y STJ de 18/11/1999, C-107/98. 15 Ver el artículo de Miguel Gardeñes Santiago “Las comunicaciones interpretativas de la Comisión: concepto y valor normativo”, de donde hemos tomado la definición que figura en este trabajo; asimismo, es interesante la sentencia del Tribunal General de la UE de 20/5/2010, T-258/06, que precisamente resuelve el recurso de anulación presentado por Alemania, apoyada por otros siete países miembros, contra la Comunicación interpretativa sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.

8

comunitario a quien ajustase su actuación a su contenido16. Por ello, son

ampliamente utilizadas por otros operadores jurídicos (órganos consultivos,

poderes adjudicadores, p.ej.) y en muchas ocasiones son el preámbulo de

próximas reformas legislativas.

D) La contratación pública más allá del ámbito de las Directivas

Como se ha dicho, las Directivas comunitarias tratan de conseguir la

incorporación de las compras públicas al mercado único estableciendo la

obligación de que todas las adquisiciones de bienes o servicios incluidas en su

ámbito y cuyo valor económico supere ciertos umbrales deba ser adjudicada

mediante el procedimiento en ellas fijado, que incluye, entre otras cosas, la

inserción de un anuncio en el DOUE; de este modo, se quiere garantizar que

cualquier licitador interesado de cualquier país de la Unión pueda presentar

una oferta para obtener dichas adjudicaciones en pie de igualdad con las

empresas del país del poder adjudicador. Por lo tanto, quedan fuera del ámbito

de las Directivas y exentos, en principio, de las obligaciones por ellas

prescritas, ciertos tipos contractuales excluidos por diversas razones de política

legislativa (el ejemplo más claro son las concesiones de servicios), así como

16 En el ámbito de la contratación pública, las comunicaciones interpretativas (y documentos análogos) más importantes son las siguientes:

-2006/C 179/02. Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.

-2000/C121/02. Sobre las concesiones en el Derecho comunitario.

-COM (2001) 274 final. Sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública.

-COM (2001) 566 final. Sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos.

-COM (2004) 327 final. Libro verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones.

-2008/C 91/02. Aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI).

-COM (2004) 841 final. Comunicación de la Comisión al Consejo, Parlamento Europeo, CESE y Comité de las Regiones: Plan de acción para la aplicación del marco jurídico de la contratación pública electrónica.

9

los contratos de obras, servicios y suministros que no superen los umbrales de

aplicación.17

Sin embargo, la jurisprudencia del TJ18 y el impulso de la Comisión19 vienen

perfilando una doctrina según la cual las Directivas no son sino una

especificación de los principios generales contenidos en los Tratados de la

Unión, los cuales sí son aplicables, en virtud de los principios de primacía y

efecto directo del Derecho comunitario, a cualquier actividad contractual con

potencial interés para el comercio interestatal20, independientemente de su

importe o naturaleza jurídica. En virtud de esta doctrina, el TJ ha aplicado

principios como los de transparencia, no discriminación e igualdad de trato a

contratos de importe inferior al umbral comunitario o instituciones como la

“adjudicación interna” a contratos excluidos de la Directiva, llegando a

conclusiones similares a las que habrían sido procedentes si se hubiera tratado

de contratos sujetos a las Directivas.

Esta doctrina, que tiende a ampliar la influencia del Derecho comunitario a cada

vez más sectores de la actividad contractual pública, es un estímulo más (de

hecho, su impacto se nota en la propia LCSP) para tener en cuenta el Derecho

europeo a la hora de crear, interpretar y aplicar la legislación interna sobre la

materia.

17 Como veremos, estos umbrales coinciden básicamente, aunque no totalmente, con los que caracterizan a los “contratos sujetos a regulación armonizada” de la LCSP. 18 STJ de 14/6/2007, C-6/05, y todas las que en ella se citan; un exhaustivo resumen de las conclusiones de la jurisprudencia sobre esta cuestión figura en la Sentencia del Tribunal General de 20/5/2010, T-258/06. 19 Ver la “Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas de contratación pública”; la Comisión aplica estos criterios también al analizar la ejecución de los Fondos Europeos. 20 Ver la STJ de 15/5/2008, C-147/08 y la STJ de 29/4/2010, C-160/08, que tratan del concepto de “interés transfronterizo” de los contratos no sujetos a las Directivas.

10

II. LA LCSP COMO INCORPORACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO

Como explica profusamente su Exposición de Motivos, la LCSP pretende

incorporar al Derecho español la Directiva 2004/18/CE (en adelante, “la

Directiva”). No es la primera norma que nace con esta vocación, constando

antes una serie de incorporaciones fallidas de las Directivas iniciadas con las

últimas reformas de la Ley de Contratos del Estado y continuada con la Ley

13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas en sus sucesivas

versiones, la última el Texto Refundido aprobado por el R.D.Legislativo 2/2000

(TRLCAP) y sus reformas posteriores. En sucesivas sentencias, el TJ ha

considerado no ajustados a las Directivas sobre contratación pública

contenidos tales como la definición de poder adjudicador, el ámbito objetivo o el

régimen de recursos.21

Aparte de por la dejadez del legislador o por las reticencias a los principios

impuestos por los procedimientos exigidos por las Directivas, esta rebeldía a la

incorporación de la normativa europea (a la que hay que sumar la resistencia

de las Administraciones y demás poderes adjudicadores a cambiar sus

sistemas de gestión de las compras públicas) se explica también por el peso de

una tradición histórica que identificaba el concepto de poder adjudicador con el

de “persona jurídica de Derecho administrativo”, y que consideraba el

procedimiento de adjudicación público e igualitario como un tipo de

procedimiento exclusivamente administrativo, lo que chocaba con las normas

europeas, cuya vocación es precisamente aplicarse con indiferencia de la

tipología jurídica y del régimen de creación y funcionamiento de las entidades

contratantes. A todo ello hay que añadir que el proceso de recepción de las

Directivas coincidió con la aceleración de la tendencia conocida como “huida al

derecho privado”, consistente en el uso instrumental por las Administraciones

21 STJ de 15/5/2003, C-214/00, de 16/10/2003, C-283/00, de 13/1/2005, C-84/03 y de 3/4/2008, C-444/06, entre otras.

11

públicas de sociedades mercantiles y otras entidades de forma civil o mercantil

en busca de una supuesta mayor eficacia por la inexistencia en el ámbito

privado de las “trabas” que afectan a las entidades públicas, una de las cuales

es precisamente la sujeción de las adquisiciones de bienes y servicios a

procedimientos reglados22.

A la vista de todo ello, se puede decir que el primer mérito de la nueva Ley es

su título, pues deja claro que su vocación reguladora no se agota en las

Administraciones, sino que llega a todo el “sector público”, término que

comprende al conjunto de entidades que cumplen los requisitos puramente

funcionales y no tipológicos para ser poderes adjudicadores en el sentido de la

Directiva, además de incluir otras entidades que no son poderes adjudicadores

pero cuya actividad contractual también se desea regular habida cuenta de su

relación con el poder público. En cuanto a la incorporación de los contenidos de

la Directiva, el juicio que merece la LCSP es globalmente favorable, pues,

como veremos más adelante, y sin perjuicio de algunos aspectos criticables,

parece haber zanjado definitivamente el problema de la definición del “poder

adjudicador” mediante una larga lista de sujetos rematada con una cláusula de

cierre que reproduce literalmente la definición de la Directiva. Análogo juicio

favorable merece la transposición de otras cuestiones conflictivas, como los

convenios entre Administraciones o las adjudicaciones internas, respetuosas

con la norma comunitaria y la jurisprudencia que la interpreta. Mucho más

desafortunada fue, en la redacción original de la LCSP, la incorporación de la

Directiva de recursos, tanto por su insuficiencia como por las distorsiones que

introducía en el procedimiento, lo que ha provocado la primera gran reforma de

la norma mediante la Ley 34/2010, de 5 de agosto23.

Respecto a la técnica de transposición elegida, es criticable que esté

excesivamente preocupada de copiar casi literalmente la Directiva en lugar de

insertar sus contenidos dentro de la sistemática, terminología y estilo propios

22 Un ejemplo de la crítica doctrinal a esta tendencia es el artículo “Huida al Derecho privado y huida del Derecho”, de José Manuel Sala Arquer, en la Revista española de derecho administrativo, Nº 75, 1992 , páginas 399-416. 23 Otra gran reforma de la LCSP está, en el momento de redactar este trabajo, en tramitación en el Congreso de los Diputados; se trata del Proyecto de Ley de Economía Sostenible.

12

del derecho interno; así, desaparecen los términos tradicionales “subasta” y

“concurso”, que perfectamente podrían haber designado, como hasta ahora, a

las posibilidades de selección del contratista señaladas en el artículo 134 LCSP

como variantes de la identificación de la “oferta económicamente más

ventajosa”, término incorrectamente tomado del artículo 53.1 de la Directiva

(donde se refiere únicamente al viejo concurso) y además extraño a nuestra

cultura jurídica.

Con la LCSP, el legislador ha optado por incluir en un único texto legal la

incorporación de la Directiva tanto para las entidades de derecho administrativo

(en la Ley, “Administraciones Públicas”) como para las entidades privadas

(sociedades, fundaciones…) que reúnen los requisitos para ser consideradas

poderes adjudicadores (además de otras entidades que son “sector público”

pero no son poderes adjudicadores). Esta opción, en principio aceptable, como

también lo hubiera sido la contraria, no se ha plasmado en la práctica con la

debida claridad, ya que, además de referirse a entidades distintas con grados

de aplicación diferentes (a unas, se les aplica sólo el procedimiento de

adjudicación, a otras, también los efectos, modificación y extinción de los

contratos, algunas ni siquiera son poderes adjudicadores, etc.), la LCSP no

regula únicamente los contratos sujetos a la Directiva (coincidentes

básicamente con los incluidos en la expresión “contratos sujetos a regulación

armonizada”), sino también los no incluidos en el ámbito de la misma, y en

muchos casos con criterios distintos para cada tipo de entidad contratante, no

siendo sencillo a veces conocer el alcance de una norma o encontrar la

aplicable a un caso concreto.

13

III. EL CONCEPTO COMUNITARIO DE “PODER ADJUDICADOR” Y EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA LCSP

Seguramente la cuestión clave a la hora de incorporar el Derecho comunitario

de la contratación pública a los Ordenamientos nacionales es la correcta

definición del ámbito subjetivo, es decir, la determinación de las entidades que

están sujetas a los procedimientos de adjudicación descritos en la Directiva (en

la actual terminología, los “poderes adjudicadores”). Es por ello que la

jurisprudencia del TJ se ha ocupado ampliamente de la cuestión24, creando un

importante y coherente cuerpo doctrinal al respecto. En particular, en el caso

español este tema ha sido el centro de sucesivas reformas parciales del

TRLCAP, que en muchas ocasiones se han hecho a remolque de las

sentencias desfavorables del TJ o de las amenazas de recursos de

incumplimiento de la Comisión, dando siempre la impresión de que se trataba

de parches y que no se llegaba a aceptar hasta las últimas consecuencias la

norma comunitaria. Esta resistencia parece haber terminado con la LCSP, que,

como veremos, considera, entre otras entidades, a las “Administraciones

Públicas” enumeradas en el artículo 3.2 como “poderes adjudicadores” en todo

caso, y además, contiene una “cláusula de cierre” que reproduce casi

textualmente el concepto de “organismo de derecho público” que el artículo 1.9

de la Directiva establece para incluir a las personas jurídicas sujetas a su

ámbito de aplicación y distintas del Estado y las demás entidades territoriales.

Así pues, como en otras cuestiones, la LCSP ha optado por la técnica de

transposición consistente en copiar la norma comunitaria en lugar de

“traducirla” al lenguaje jurídico nacional, decisión que en este caso es acertada,

dada la dificultad de conciliar el concepto comunitario de “poder adjudicador”,

básicamente funcional, con la tradición jurídica española que identifica la

aplicación del Derecho público de la contratación con las formas

24 La jurisprudencia se corresponde, sobre todo, con el análisis de las Directivas anteriores a la 2004/18/CE, pero ambas regulaciones son idénticas en esta cuestión.

14

administrativas de personificación. Es por ello que, como en muchos otros

apartados de este trabajo, pero con el motivo adicional de que se trata de un

concepto no sólo recibido de la Directiva, sino directamente tomado de ella y

sin apenas antecedentes válidos en la legislación y la jurisprudencia interna, el

estudio del concepto de “poder adjudicador” debe empezar por el Derecho

comunitario.

1.-) El ámbito subjetivo de la Directiva

El artículo 1.9 de la Directiva establece lo siguiente:

“Son considerados poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los

organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más

de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo

a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que

no tengan carácter industrial o mercantil,

b) dotado de personalidad jurídica y

c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes

territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se

halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de

administración, de gestión o de vigilancia esté compuesto por miembros de los

cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u

otros organismos de Derecho público.”

Ninguna dificultad ofrece la inclusión del Estado y los entes territoriales, claros

poderes adjudicadores en razón de su evidente vinculación con la autoridad

pública; en cambio, el alcance del concepto de “organismo de derecho público”

ha sido reiterado objeto de interpretación por el TJ por corresponderse con los

entes no territoriales que las legislaciones de los países miembros han

intentado en muchos casos extraer del ámbito subjetivo de las normas de

incorporación de la Directiva, especialmente mediante la mencionada técnica

de la “huida al Derecho privado”.

15

2.-) El concepto de “organismo de Derecho público” en la jurisprudencia del TJ

A continuación se analizarán cada uno de los requisitos que caracterizan a los

poderes adjudicadores según el artículo 1.9 de la Directiva en la interpretación

que de esta norma hace el TJ:

A) Satisfacción de necesidades de interés general

El concepto de “necesidades de interés general” debe ser interpretado en un

sentido amplio para que se cumpla la finalidad de las Directivas, que es

asegurar que las compras públicas se guíen exclusivamente por criterios

económicos no discriminatorios y eliminar las trabas a las libertades

comunitarias25. Este requisito puede darse por implícito en el mismo concepto

de Administración Pública26, así como en las sociedades mercantiles en las que

éstas participan mayoritariamente (pues no se comprende que dicha

participación persiga un interés distinto del general), y también en algunos tipos

de persona jurídica que, por definición, deben tener un objeto de interés

general, como es el caso de las Fundaciones27.

B) Carácter no industrial o mercantil

El artículo 1.9 de la Directiva exige que las necesidades de interés general no

tengan carácter industrial o mercantil28. Aunque su existencia debe apreciarse

valorando para cada caso concreto las circunstancias que rodean la creación y

la actividad de la entidad, la jurisprudencia comunitaria ha delimitado con

bastante precisión el contenido de este requisito:

25 STJ de 27/2/2003, C-373/00 y STJ de 22/5/2003, C-18/01. 26 Artículo 103.1 de la Constitución. 27 Ver, por ejemplo, el artículo 2.1 de la Ley 50/2002, de Fundaciones. 28 La STJ de 10/11/1998, C-360/96, establece que las Directivas distinguen entre dos tipos distintos de necesidades de interés general, las “industriales o mercantiles” y las “no industriales o mercantiles”.

16

* dado que el concepto de entidad adjudicadora es funcional29, el hecho de

que la forma jurídica de un organismo sea privada o mercantil, según el

Derecho del país miembro, es irrelevante; lo fundamental es el tipo de

actividad que realiza y cómo lo realiza. Debe tenerse en cuenta que es

frecuente el uso de formas jurídicas privadas por los poderes públicos y

entender que la forma mercantil excluye a una entidad de las Directivas

abriría una puerta para eludir su aplicación con sólo atribuir a este tipo de

entidades todas las actuaciones de los poderes públicos.

* una actividad no tiene naturaleza industrial o mercantil por el único hecho

de que su realización no esté reservada a los poderes públicos, ya que

son cada vez menos los campos en los que no puede actuar la iniciativa

privada y esta interpretación vaciaría de contenido el concepto de poder

adjudicador; no obstante, la actuación del organismo en régimen de

competencia desarrollada es un indicio (no decisivo por sí solo)30 del

carácter industrial o mercantil de las necesidades31. En cambio, que la

mayoría de la actividad de la entidad incluya la realización sin previo

procedimiento público de adjudicación de prestaciones para otro ente

público que ejerce sobre ella el mismo control que sobre sus propios

servicios excluye la mercantilidad, ya que este sistema (adjudicaciones

internas o “in house providing”) implica que dichas prestaciones no se

transfieren mediante un procedimiento competitivo, es decir, que la

prestadora de los servicios no actúa en competencia mercantil.

* además de la actuación en un régimen de competencia desarrollada, en

plena concurrencia con el sector privado, se han considerado como

rasgos característicos de que un organismo desempeña una actividad

puramente mercantil o industrial la sujeción a criterios de rentabilidad, el

ánimo de lucro (entendido como la búsqueda de beneficios como objetivo

29 STJ de 10/11/1998, C-360/96. 30 STJ de 27/2/2003, C-373/00. 31 STJ de 10/11/1998, C-360/96.

17

principal)32 y la asunción del riesgo financiero del negocio, de tal manera

que no se puedan repercutir las perdidas del mismo a un poder público

que sería el que finalmente las soportaría. Para apreciar que no se

soportan las pérdidas del negocio, no es necesario que exista un

mecanismo formal de compensación de pérdidas, siendo suficiente que se

considere que, a la vista del tipo de actividad del organismo, el interés

público moverá a la Administración matriz a no permitir en ningún caso la

insolvencia de la entidad33. Sería muy improbable que pudiera

considerarse entidad adjudicadora a un organismo que cumpliera estos

requisitos; la finalidad de la Directiva es impedir que los poderes públicos

adjudiquen sus contratos con criterios no económicos (por ejemplo,

otorgando preferentemente sus contratos a empresas de su misma

nacionalidad aunque sus ofertas no sean las más ventajosas), lo que

pudiera resultar contrario a las libertades comunitarias, y precisamente de

los citados requisitos se deduce que estos organismos sólo pueden seguir

criterios puramente económicos34 si quieren continuar en el mercado, ya

que no pueden trasladar las consecuencias gravosas de sus decisiones

antieconómicas a los poderes públicos35.

* en principio, se consideran no industriales o mercantiles las necesidades

de interés general para cuya satisfacción los poderes públicos se reservan

un margen de actuación o de influencia por entender que la iniciativa

privada es insuficiente para atender adecuadamente dicha necesidad;

ejemplos clásicos serían la vivienda o la sanidad36.

32 STJ de 16/10/2003, C-283/00, excepcionalmente, el TJ excluyó del ámbito de las Directivas a una entidad que no tenía ánimo de lucro pero respondía de las pérdidas del negocio (STJ de 10/5/2001, C-223/99). 33 STJ de 16/10/2003, C-283/00. 34 STJ de 22/5/2003, C-18/01. 35 Dicho sea de paso, esta equivalencia entre la no sujeción a la Directiva y la asunción de los riesgos financieros del negocio hace que no sea fácil entender que la LCSP determine la aplicación de principios como la no discriminación o la elección de la oferta económicamente más ventajosa (artículos 1 y 176) a las entidades del sector público que no son poderes adjudicadores (es decir, que no actúan mercantilmente), cuando, en teoría, dichas entidades no tienen más remedio que seguir tales principios si no quieren perder ventaja competitiva en el mercado en el que actúan. 36 STJ de 10/11/1998, C-360/96, y STJ de 10/4/2008, C-393/06.

18

* la existencia de estas necesidades de interés general no industriales o

mercantiles puede deducirse de cualquier modo objetivo que permita

comprobar su existencia37 (así, podrán estar encomendadas por el objeto

social que figura en los Estatutos, norma que determina su régimen legal,

acto administrativo, convenio, contrato – programa, etc.)

* cuando en el mismo organismo concurren actividades mercantiles o

industriales y otras que no tienen ese carácter, dicho organismo está

sujeto a la Directiva en todas sus adquisiciones, sin que importe el

porcentaje de unas u otras actividades en el volumen total del negocio y

sin que quepa diferenciar si la adquisición se produce en el marco de una

actividad mercantil o no mercantil.38

C) Dotado de personalidad jurídica

En general, este requisito no plantea ninguna dificultad especial, pues las

regulaciones nacionales otorgan personalidad jurídica a las entidades de forma

pública o privada, pues dicha personalidad les es necesaria para contraer

derechos y obligaciones; no obstante, y en prevención de posibles

interpretaciones que reduzcan indebidamente el ámbito subjetivo de la

Directiva, el TJ también ha dado un concepto funcional y antiformalista de este

requisito, considerando poder adjudicador un organismo sin personalidad que

cumplía las demás condiciones del artículo 1.9 de la Directiva por considerarlo

materialmente parte de un poder adjudicador.39

37 STJ de 12/12/2002, C-470/99. 38 STJ de 15/1/1998, C-44/96; se trata de la figura conocida doctrinalmente como « teoría del contagio », que por cierto hace que sea muy complicado el encaje del artículo 4.1 g) LCSP en la Directiva. Esta teoría no se aplica, en cambio, para delimitar la aplicación de las Directivas 2004/18 y 2004/17 (incorporada en España por la Ley 31/2007) a los contratos adjudicados por una entidad que cumple los requisitos subjetivos de ambas normas (ver la STJ de 10/4/2008, C-393/06). 39 STJ de 20/9/1998, C-31/87.

19

D) Control por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público

El artículo 1.9 c) de la Directiva se refiere, en definitiva, a los diversos modos

en que se puede manifestar la dependencia de los poderes públicos. El

precepto establece tres criterios de apreciación de esta dependencia:

- financiación mayoritaria de la actividad, entendida como transferencias

económicas sin contraprestación que supongan, tomando como base el

ejercicio presupuestario en el que se inicia el procedimiento de adjudicación del

contrato del que se trata, más de la mitad de la financiación total de la

entidad40. No es necesario que la financiación se reciba directamente de los

poderes públicos, pudiendo también consistir en un canon o tributo regulado

por un acto administrativo o norma que la entidad tiene derecho a percibir de

terceros.41

- nombramiento de más de la mitad de los miembros de los órganos de

administración, de dirección o de vigilancia.

- el criterio del control de la gestión tiene un carácter de “norma de cierre”, ya

que en ese concepto se incluye cualquier forma de dependencia que no sea

una de las otras dos mencionadas anteriormente, pero que produce un

sometimiento a los poderes públicos análogo al creado por la financiación

mayoritaria o el dominio de los órganos de la entidad. Para que exista dicha

analogía, el control debe ser de tal intensidad que vaya más allá de un mero

control reglado y posibilite la injerencia directa o indirecta42 en la política de

adquisición de bienes y servicios43, sin que sea suficiente, por lo tanto, un

simple control posterior44.

40 STJ de 3/10/2000, C-380/98. 41 STJ de 13/12/2007, C-337/06. 42 STJ de 17/1271998, C-35/96. 43 STJ de 1/2/2001, C-237/99. 44 STJ de 27/2/2003, C-373/00.

20

3.-) El ámbito subjetivo de la LCSP45

El artículo 3 de la LCSP está dedicado a delimitar su ámbito subjetivo; en

realidad, fija varios ámbitos de aplicación diferentes, que en ocasiones se

solapan, correspondiendo a cada uno de ellos distintas regulaciones, que a su

vez se unifican en la adjudicación de los contratos sometidos a regulación

armonizada y en otras normas destinadas a todos ellos. Por otro lado, hay que

tener en cuenta que, dado que el propósito de la LCSP no es únicamente la

incorporación de la Directiva, en su ámbito subjetivo se incluyen también

entidades que no tienen la condición de poder adjudicador, como veremos. Los

ámbitos de aplicación se corresponden con los tres siguientes conceptos:

A) El sector público

El “sector público” (artículo 3.1 LCSP) es el concepto omnicomprensivo que

incluye a todas las entidades que, con uno u otro alcance, están sujetas a la

LCSP (incluyendo, por lo tanto, aquéllas que no son poderes adjudicadores).

Es un término cuyo origen e intención es fundamentalmente hacendístico y

macroeconómico46, pues en esos ámbitos pretende englobar todas las

entidades cuya actividad económica se puede imputar de manera directa o

indirecta a los poderes públicos a efectos de dar a todas ellas un mismo

tratamiento contable o jurídico - económico; en este sentido, se contrapone al

concepto de “sector privado”, en el que se incluye la actividad económica de la

sociedad civil. Aunque con otra finalidad, el artículo 3.1 LCSP utiliza el término

con un contenido materialmente similar, con la salvedad de la letra h), que

repite literalmente la definición de “organismo de Derecho público” del artículo

1.9 de la Directiva. Esta salvedad es necesaria si tenemos en cuenta que la

jurisprudencia comunitaria ha considerado que ciertas entidades pertenecientes

al sector privado a efectos macroeconómicos y de contabilidad nacional en

45 Ver los informes de la JCCAE que analizan la aplicación de la LCSP a los consorcios (38/08), la Federación de Entidades de Radio y TV autonómicas (74/08) y las Juntas de Compensación (44/09). 46 Ver, por ejemplo, el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y las normas equivalentes de las CC.AA.

21

razón de su titularidad, pero controlados o financiados por las Administraciones

públicas, son poderes adjudicadores47.

B) Las Administraciones públicas

Bajo la denominación de “Administraciones públicas”, el artículo 3.2 LCSP

incluye a las personas jurídicas cuya forma de personificación es pública; se

trata de entidades consideradas como poderes adjudicadores en todo caso,

habida cuenta de su vinculación al interés general y su forma de actuación no

mercantil. Se trata de un listado el que cabe destacar la mención expresa a las

Universidades públicas (3.2 c) LCSP) y a los “reguladores independientes” (3.2

d) LCSP).

Debe señalarse, como un aspecto que puede ser conflictivo a la hora de aplicar

la nueva norma, lo dispuesto en el artículo 3.2 e) LCSP, que excluye del

concepto de Administración Pública a determinados entes instrumentales de

derecho público que cumplan alguna de las características siguientes:

- que su actividad principal consista en la producción en régimen de mercado

de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que no

efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en

todo caso sin ánimo de lucro, o

- que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como

contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

Si bien, en principio, la apreciación de la existencia de alguno de estos dos

requisitos no plantea especiales dificultades, el párrafo final del artículo plantea

dudas sobre el alcance de la norma cuando señala que “no obstante, no

tendrán la consideración de Administraciones públicas las entidades públicas

empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las

Comunidades Autónomas y Entidades locales”. La cuestión es dilucidar si la

asimilación a la que se refiere es en cuanto a la forma, es decir, si hay que

entender que no son Administraciones Públicas las entidades similares a las

47 STJ 1/2/2001, C-237/99.

22

citadas por ser igualmente creadas por el derecho público pero regidas en su

funcionamiento básicamente por el Derecho privado o si la similitud debe ser

funcional, de tal modo que sólo estarían fuera del concepto de Administración

Pública los entes de derecho público que cumplieran alguno de los dos

requisitos anteriormente citados, tomados literalmente del artículo 3.1 b) de la

Ley General Presupuestaria y que son precisamente los que justifican su

condición “empresarial”, con independencia de su forma legal. A nuestro juicio

son dichas condiciones48 las que justifican que el legislador excluya estas

entidades del concepto de Administraciones Públicas (aunque desde luego no

dejan en ningún caso de ser poderes adjudicadores).49

C) Los poderes adjudicadores

Finalmente, el artículo 3.3 LCSP especifica los “poderes adjudicadores” a

efectos de la Ley, señalando que lo son las Administraciones Públicas en todo

caso y las entidades que cumplan los requisitos de su letra b), la cual

reproduce una vez más el concepto comunitario de “organismo de Derecho

público”, cerrando así la recepción del concepto comunitario de poder

adjudicador. Se añaden también, igual que el artículo 1.9 de la Directiva, las

asociaciones de unas y otras.

48 Ver también el artículo 53 de la Ley 6/1997, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, que considera nota característica de estas entidades que los bienes o servicios que produzcan sean susceptibles de contraprestación. 49 Doctrinalmente se ha criticado que algunos contratos fuertemente vinculados al interés público tengan naturaleza privada por no ser su adjudicador una Administración Pública a los efectos de la LCSP; ver, p.ej, el artículo de Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes “La Ley de Contratos del Sector Público y el murciélago”.

23

IV. EL CONCEPTO COMUNITARIO DE CONTRATO Y EL ÁMBITO OBJETIVO DE LA LCSP

Teniendo todos los países miembros de la Unión Europea una tradición jurídica

común, basada sobre todo en el Derecho romano, no debiera haber grandes

dificultades para que las normas nacionales incorporaran correctamente la

Directiva en una cuestión tan básica en cualquier Ordenamiento como el

concepto de “contrato”. No obstante, el TJ ha tenido oportunidad de

pronunciarse sobre el alcance de este concepto en el campo de la legislación

sobre contratación pública europea. Como no podía ser de otra manera habida

cuenta de la finalidad de la Directiva, la interpretación jurisprudencial ha

procurado que, aparte de los tipos contractuales expresamente excluidos

(contratos patrimoniales y laborales, p.ej.) no escape de la obligación de

adjudicación mediante procedimientos públicos ningún negocio jurídico

susceptible de interesar a los operadores económicos del mercado, de manera

que sea efectiva la libre competencia; naturalmente, el concepto de “contrato”

debe recibir una aplicación uniforme en toda la UE y estar “blindado” a las

legislaciones nacionales (es decir, no puede eludirse el cumplimiento de la

Directiva por el sistema de que las legislaciones internas excluyan un contrato

de la normativa contractual con base en una definición nacional contraria al

derecho europeo)50. En la Directiva, la definición de “contrato público” figura en

su artículo 1.2 a), que establece que se trata de “contratos onerosos y

celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o

varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el

suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la

presente Directiva”.

La onerosidad como elemento fundamental del contrato hace referencia a que

las prestaciones que son objeto del mismo tienen como contrapartida un precio,

50 STJ de 18/12/2007, C-220/06.

24

es decir, no son gratuitas. No debe confundirse la onerosidad con el carácter

lucrativo, pues un contrato no deja de ser oneroso porque el importe de su

precio no cubra e incluso sea inferior al coste de producción del bien o servicio

y no exista beneficio para el operador económico, como lo demuestra el hecho

de que entidades que, por definición, carecen de ánimo de lucro, como las

ONGs y los propios organismos públicos, aunque carezcan de estructura

empresarial y de presencia permanente en el mercado, puedan ser

adjudicatarios de contratos51. Esta contraprestación económica a cambio del

beneficio económico obtenido por el poder adjudicador, que es un elemento

esencial del contrato, debe interpretarse en sentido amplio52, pudiendo consistir,

por ejemplo, en la compensación de obligaciones tributarias a cargo del

adjudicatario53 o en una retribución en especie.54

1.-) La definición de contrato en la LCSP. Negocios excluidos

El artículo 2.1 LCSP contiene una definición muy similar a la de la Directiva,

pues considera que “son contratos del sector público y, en consecuencia están

sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los

contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los

entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”. Nótese que la

forma escrita, que la Directiva exige y el artículo 2.1 LCSP no menciona, no

sólo está recogida como requisito inexcusable de los contratos del sector

público en el artículo 28.1 LCSP, sino que desde la reforma operada por la Ley

34/2010 supone la perfección de los contratos de los poderes adjudicadores

(artículo 27.1 LCSP).

51 Ver la STJ de 23/12/2009, C-305/08, así como las Conclusiones del Abogado General de 15/6/2006 en el asunto C-220/05. 52 De la STJ 18/1/2007, C-220/05, se deduce que es indiferente que el precio sea satisfecho en todo o en parte por terceros distintos del poder adjudicador o que éste no pase a ser titular de los bienes o servicios adquiridos; sobre esta cuestión y sobre el concepto de “beneficio económico” para el poder adjudicador como elemento de la onerosidad, ver la STJ de 25/3/2010, C-451/08 y la STJ de 15/7/2010, C-271/08. 53 STJ 12/7/2001, C-399/98. 54 Ver, por ejemplo, el artículo 270.1 LCSP.

25

El artículo 4.1 LCSP relaciona una serie de negocios y relaciones jurídicas

excluidas de su ámbito objetivo. A continuación se analizarán sólo algunos de

ellos por ser los de más importancia práctica.

A) Los negocios con medios propios personificados o “adjudicaciones internas” (artículos 4.1 n) y 24.6 LCSP).

Con el nombre de “adjudicaciones internas”55o, en la terminología de la LCSP,

“encargos a medios propios”, se designan los negocios por los que una entidad

adjudica a otra formalmente distinta de ella la ejecución de obras o servicios o

la entrega de bienes, siempre que se cumplan los dos siguientes requisitos,

conocidos como “criterios Teckal” en referencia a la primera sentencia del

TJUE que los fijó56:

- que la entidad adjudicadora (o entidades, en su caso) posea sobre la

segunda un control análogo al que posee sobre sus propios servicios, de modo

que la prestadora del servicio carezca frente a la primera de auténtica

autonomía para presentar una oferta y,

- que la parte esencial de las prestaciones de la entidad adjudicataria se

presten para la entidad o entidades dominantes.

Estos dos criterios deben interpretarse de modo restrictivo y probarse

cumplidamente por quien alegue su existencia, pues son excepciones al

principio general de que hay un contrato público siempre que haya dos

personas distintas y el comprador es un poder adjudicador. Si se cumplen, la

jurisprudencia comunitaria considera que no se trata de un verdadero contrato

por no existir en realidad dos partes con poder de decisión e intereses

diferenciados, sino sólo el interés y el poder de decisión de la entidad

adjudicadora, que, en lugar de acudir al mercado para que los terceros que en

él operan le provean de los bienes que precisa, ha optado por satisfacer sus

necesidades con sus propios medios, aunque, desde un punto de vista

exclusivamente formal y por una pura cuestión de técnica organizativa dichos

55 Conocidas por su denominación en inglés “in house providing”. 56 STJ 18/11/1999, C-107/98.

26

medios estén integrados en una entidad distinta en lugar de formar parte de su

estructura orgánica. Consecuentemente, no hay elusión del mercado y el

negocio está fuera del ámbito de la Directiva. Consciente de que una relajación

en la interpretación de los criterios Teckal podría suponer una puerta para

escaparse de la aplicación de las Directivas, la jurisprudencia comunitaria los

ha ido afinando57, con una serie de exigencias que los artículos 4.1 n) y 24.6

LCSP recogen, como son la necesidad de que las receptoras del encargo sean

de capital íntegramente público si son sociedades mercantiles, que dichos

encargos sean de ejecución obligatoria según instrucciones y tarifas fijadas

unilateralmente por las entidades encomendantes, que su régimen jurídico

detalle su condición de medio propio y el régimen de las encomiendas

(incluyendo la designación de las entidades “dominantes”), así como la

prohibición de que, en principio, puedan presentarse a licitaciones públicas

convocadas por los poderes adjudicadores de los que son medio propio. La

Disposición Adicional 30ª LCSP establece el régimen jurídico de uno de estos

medios propios, la empresa TRAGSA, siguiendo los criterios de la sentencia

que resolvió el pleito en el que se puso en duda su la corrección de su anterior

régimen legal.

La transposición de la doctrina de las adjudicaciones internas, que el TJ ha

declarado aplicable a contratos no sujetos a las Directivas por hacerla derivar

directamente de los Tratados58, es más satisfactoria en la LCSP que en la

regulación anterior, que sólo las consideraba como “encomiendas de gestión”,

cuando este término siempre ha hecho referencia en España al encargo que

una Administración u órgano hace a otro para que asuma determinadas

funciones de carácter técnico o material que corresponden ordinariamente a la

primera pero que ésta no puede ejecutar por carecer de medios, quedando

siempre la competencia para dictar los actos administrativos necesarios

residenciada en la encomendante (lo que diferencia esta figura de la de la

delegación59). Como se puede ver, la adjudicación interna es un fenómeno

57 Por ejemplo, STJ de 11/1/2005, C-26/03, STJ de 11/5/2005, C-340/04, STJ de 19/4/2007, C-295/05 (el caso “TRAGSA”) y STJ de 10/9/2009, C-573/07. 58 STJ 13/10/2005, C-458/03. 59 Artículo 15.2 de la Ley 30/92.

27

distinto, pues presupone una relación de dependencia funcional y la existencia

de dos personas jurídicas distintas, lo que no siempre se da en las

encomiendas clásicas; por otro lado, no se trata de que la encomendante de la

adjudicación carezca de medios, sino que los tiene, pero personificados fuera

de su estructura, y son los precisamente los integrados en la entidad

encomendada. El uso del término “encomienda de gestión” en el TRLCAP para

referirse a las adjudicaciones internas llevaba a confusión sobre el régimen

legal aplicable, pues desde luego el artículo 15 de la Ley de Régimen Jurídico

de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(en adelante, Ley 30/92) es aquí escasamente operativo porque está

claramente pensando en otro supuesto cuando exige la publicación o la forma

de convenio, totalmente inadecuada cuando toda la institución se basa en la

falta de voluntad propia de la adjudicataria del encargo. La nueva norma, a

pesar de que sigue hablando de “encomienda de gestión” en el artículo 24.6

LCSP, inserta la figura como un supuesto especial de ejecución de obras,

servicios o suministros con medios propios, lo que es una mejor “traducción” de

la doctrina comunitaria al Derecho interno.

Una importante consecuencia de la consideración de los entes instrumentales

de los que hablamos como medios propios es la aplicación a los mismos de la

regulación contenida en los párrafos 1 al 5 del artículo 24 LCSP para la

ejecución de prestaciones con dichos medios propios. Ello implica, entre otras

cosas, que la entidad adjudicataria debe, en los supuestos en que así se exija,

disponer de los efectivos recursos técnicos y humanos para ejecutar la

prestación, hasta el punto de que es aplicable la prohibición de que la

contratación de empresarios colaboradores supere el 50 % del importe total del

proyecto recogida en el artículo 24.4 LCSP para la ejecución de obras con

medios propios60. Los medios propios personificados no pueden pues

convertirse en meros testaferros entre el empresario que efectivamente ejecuta

la prestación y la Administración destinataria de la misma, sin perjuicio de que,

en su caso, esta situación pueda quedar amparada en la figura de la “central de

60 Ver la Disposición Adicional 30ª, apartado 6 de la LCSP; para una opinión parcialmente distinta de la expuesta en este trabajo, ver el informe 6/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Catalunya.

28

compras”61, prevista como de transposición optativa por la Directiva62 y no muy

claramente dibujada en los artículo 187 LCSP y siguientes, sin perjuicio de lo

que puedan decidir las CC.AA en el ejercicio de sus competencias de

desarrollo de la LCSP. En este sentido, la mención del artículo 4.1 n) LCSP “in

fine”, si bien es suficiente para garantizar que los entes instrumentales

adjudiquen de acuerdo con la LCSP los contratos armonizados, no afronta el

fraude de ley en el que podría incurrir una sociedad mercantil en mano pública

que adjudicara mediante procedimientos más relajados que los habitualmente

usados por una Administración Pública contratos con empresarios

colaboradores para adquirir prestaciones a ella destinadas, y que hubieran sido

tramitadas mediante procedimientos abiertos o restringidos si dicha

Administración los hubiera contratado directamente.

B) Los convenios no contractuales entre entidades del sector público (letras c), d) y m) del artículo 4.1 LCSP)

La normativa española de contratación administrativa se ha basada

tradicionalmente en una doctrina que consideraba que el convenio de

colaboración era la manera habitual de relación entre las Administraciones,

con independencia de su contenido, que podía, incluso, responder al clásico

esquema contractual de intercambio de bienes o servicios por dinero. El

artículo 4.1 c) LCSP, en cambio, asume plenamente la Directiva y la

jurisprudencia63, que expresamente aceptan la posibilidad de que los

operadores económicos que contratan con los poderes adjudicadores sean

entidades públicas; recuérdese que el concepto de contrato, al igual que el de

poder adjudicador, es funcional, incluyendo todos los negocios jurídicos que

satisfacen su definición, con independencia de la tipología de las partes o el

nombre con el que las partes o las normas internas designen al negocio.

61 Artículo 1.10 de la Directiva. 62 Considerando 16 de la Directiva. 63 STJ de 13/1/2005, C-84/03 y STJ de 23/12/2009, C-305/08.

29

Si la exclusión de las adjudicaciones internas se basa en que no son en

realidad contratos porque no hay verdadera bilateralidad, la de los convenios

de colaboración se fundamenta en que no hay contrato cuando el objeto del

negocio no es el intercambio de una prestación por un precio (la onerosidad)

sino la colaboración entre dos o más partes para conseguir unas metas de

interés común u otro objeto no contractual (por ejemplo, un mecanismo de

financiación de actividades legalmente atribuidas64 o la cooperación entre

entidades locales para la ejecución de un servicio público65, dos supuestos ya

aceptados con la jurisprudencia y que por cierto pueden abrir una vía peligrosa

de escape del ámbito de la Directiva por su falta, hasta el momento, de una

adecuada delimitación, en especial el segundo). En este sentido, no hay

ninguna diferencia entre la finalidad y sentido de la letra c) del artículo 4.1

LCSP y los que tiene la letra d) del mismo artículo; es más, ambos casos

podrían (quizás deberían) haberse regulado conjuntamente en una única

norma que excluyera del ámbito de la LCSP los convenios entre las entidades

públicas y personas físicas o jurídicas de derecho privado (de titularidad pública

o no), o de las primeras entre sí, cuando su objeto no responde a la definición

de contrato recogida en el artículo 2.1 LCSP.

Algunos de los tipos de convenios más habituales en la práctica administrativa

excluidos de la LCSP son los convenios para la cofinanciación de contratos66 o

programas subvencionales, los protocolos de declaración de intenciones sin

fuerza obligatoria y los que instrumentan encomiendas de gestión previstas en

el artículo 15.4 de la Ley 30/92, siempre que dicha encomienda carezca de

alguno de los elementos propios del contrato (por ejemplo, porque las

actividades técnicas o materiales objeto de la encomienda se prestan

gratuitamente).

La consideración de las entidades públicas como operadores económicos a

todos los efectos es aún problemática pues el legislador sólo ha previsto esta

64 STJ de 18/12/2007, C-220/06. 65 STJ de 9/6/2009, C- 480/06. 66 Ver el artículo 93.5 LCSP.

30

posibilidad en unos pocos casos67, quedando pendiente de solución cuestiones

tales como el posible conflicto entre las facultades exorbitantes de la

Administración Pública adjudicadora y el estatuto jurídico igualmente

administrativo de la adjudicataria (en cambio, la situación de las entidades del

sector público de forma privada no tiene, en principio, ninguna especialidad).

En todo caso, es oportuno recordar que las entidades públicas no pueden

concurrir a una licitación si ello no figura entre sus fines fundacionales y el

objeto contractual no está comprendido en su ámbito competencial. Debe

señalarse que lo recogido en el artículo 4.1 m) LCSP no es, en realidad, un

supuesto de exclusión con sustantividad propia, sino una especificación del

4.1c) LCSP visto desde la perspectiva de la prestadora del bien o servicio; se

trata simplemente de aclarar que, en los convenios de naturaleza contractual

entre entidades del sector público, sólo la adjudicadora debe sujetarse a la

LCSP para la celebración del contrato y no la que se compromete a entregar

bienes o derechos. Esta matización es superflua si el procedimiento de

adjudicación es con concurrencia competitiva, pues en este caso no se sabe “a

priori” si el adjudicatario va a ser o no una entidad del sector público.

C) Los negocios y contratos patrimoniales (letras o) y p) del artículo 4.1 LCSP)

En estos preceptos se excluyen de la LCSP los contratos o negocios de

contenido patrimonial, que se regulan por su normativa específica. La principal

novedad con respecto al TRLCAP es la mención expresa de las autorizaciones

y concesiones sobre bienes de dominio público y la técnica legislativa

escogida, pues antes estos contratos no figuraban como exclusiones, sino

como contratos privados sujetos en primer lugar a las normas administrativas

especiales y supletoriamente a la legislación contractual en lo relativo a su

preparación y adjudicación. Ahora se tratan como contratos directamente

67 Al hablar de la clasificación de las Universidades públicas en la Disposición Adicional Novena de la LCSP, por ejemplo.

31

excluidos de la LCSP y no hay más mención a la supletoriedad que la genérica

del artículo 4.2 LCSP68.

El último inciso de esta norma establece una cautela para que los contratos

patrimoniales no sirvan para que se eluda la LCSP mediante la inclusión en

ellos de prestaciones propias de los contratos de obras, servicios y suministros,

prohibiendo que eso se haga “si el valor estimado de las mismas es superior al

50% del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación

característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y

complementariedad en los términos previstos en el artículo 25 (el cual regula

las condiciones para que sea admisible la fusión de prestaciones distintas en

un contrato mixto); en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser

objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley.”

Esta prevención podría no ser suficiente para cumplir con la Directiva en el

caso de negocios jurídicos especialmente complejos entre cuyas finalidades

esté la adquisición de bienes, servicios o suministros sujetos a ella por razón

de su importe y la contraprestación sea un derecho real, habida cuenta del

amplio concepto de onerosidad que tiene la jurisprudencia comunitaria.

2.-) Los tipos de contrato en la LCSP

A continuación se analiza la delimitación de los tipos de contrato según su

naturaleza en los aspectos de la LCSP más novedosos respecto a la anterior

legislación, para atender después al régimen de los contratos mixtos y a la

clásica división en contratos privados y contratos administrativos; también

mencionaremos especialmente dos nuevas figuras: los contratos sujetos a

regulación armonizada y los contratos de colaboración entre el sector público y

el sector privado.

68 Ver también el informe 25/08 de la JCCAE.

32

A) La delimitación de los tipos de contrato en la LCSP

La LCSP dedica a esta cuestión sus artículos 5 a 12; las principales novedades

con respecto a la regulación anterior son las siguientes:

- los contratos de suministros en los que el empresario se obligue a entregar

una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la

cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por

estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente69 se

tramitarán de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II

del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.

- el artículo 10 LCSP da al contrato de servicios la condición de contrato

residual, ya que lo define como aquél “cuyo objeto son prestaciones de

hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la

obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro”. Esta

sistemática es más coherente con la de la Directiva que la del TRLCAP, y

achica el espacio de los contratos administrativos especiales70, que en

muchos casos van a pasar a ser contratos de servicios o contratos de

colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, siguen

quedando contratos que la Directiva considera como de servicios que la

LCSP inserta en otras categorías, como la de contrato de gestión de

servicio público bajo la modalidad de concierto71. No obstante, en virtud de

la aplicabilidad directa de las Directivas cuando se cumplen ciertos

requisitos, los preceptos de éstas destinados a dichos contratos deben

aplicarse con independencia de la calificación que le dé el Derecho

nacional, pues se trata de conceptos que precisan de definición uniforme en

toda la Unión Europea.72. Los contratos de servicios, a efectos de aplicación

de la LCSP, se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II, siendo

69 Ver el artículo 172.1 a) TRLCAP. 70 En la legislación anterior se incluían en la categoría de contrato administrativo especial aquéllos que tenían por objeto una prestación cuyo destinatario no era directamente la Administración; ver el informe de la JCCAE 47/2001. 71 STJ 27/10/2005, C-234/03. 72 Así lo entendió la JCCAE en su informe 47/2001, que consideró preceptivo el anuncio en el DOUE de la licitación de un contrato administrativo especial, que según el TRLCAP (como en la LCSP) nunca precisaban de publicidad europea.

33

relevante, como lo era en el artículo 206 TRLCAP, a efectos de determinar

su grado de sujeción a la Directiva y a la LCSP, distinguir entre las

categorías 1 a 16 y las categorías 17 a 2773.

B) Los contratos mixtos El artículo 12 LCSP establece, a efectos de la determinación de las normas que

deban observarse en la adjudicación de los contratos mixtos (definidos como

aquellos contratos que contienen prestaciones correspondientes a otro u otros

de distinta clase) que deberán seguirse las correspondientes al carácter de la

prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. Así,

la LCSP mantiene el criterio de la cuantificación económica para el

procedimiento de adjudicación, aunque lo ha abandonado para fijar el régimen

jurídico del contrato. De acuerdo con la jurisprudencia comunitaria74, este

criterio puramente cuantitativo no puede ser siempre el que determine las

reglas de procedimiento aplicables a un contrato mixto, sino que debe

atenderse al objeto principal del contrato a la vista de un análisis global y

funcional del mismo, pues de lo contrario se podrían defraudar las normas de

publicidad europea de los servicios y suministros cuando se contraten

conjuntamente con obras de mayor importe en el cómputo global del contrato

mixto, habida cuenta de los diferentes umbrales de publicidad en unos y otros

contratos75. Por ello, el artículo 12 LCSP debe corregirse con la aplicación de

los citados criterios funcionales, al menos en los contratos sujetos a regulación

armonizada76.

73 Estas últimas categorías incluyen los denominados “servicios no prioritarios”; ver la STJ de 13/11/2007, C-507/03. 74 STJ de 18/4/2007, C-220/05, STJ de 21/2/2008, C-412/04 y STJ de 6/5/2010, C-145/08; ver también los apartados b) y c) del artículo 1.2 de la Directiva. 75 Imagínese el caso de un contrato mixto que comprende 1.000.000 euros en servicios y 1.100.000 euros en obras, siendo estas últimas accesorias respecto a los primeros; si se usa sólo el criterio cuantitativo, el contrato no tiene publicidad comunitaria, pues las obras sólo la tienen a partir de 4.845.000 euros, mientras que se deja fuera de dicha publicidad la adquisición de servicios (objeto funcionalmente principal) por una cuantía muy superior a los 193.000 euros, umbral para considerar armonizadas las adquisiciones de estas prestaciones. 76 Para contratos que incluyen prestaciones de servicios de distintos Anexos (es decir, los servicios íntegramente sometidos a la Directiva 2004/18 y los llamados “no prioritarios”), ver la STJ 14/11/2002, C-411/00 y el artículo 22 de la Directiva 2004/18.

34

En lo que se refiere a sus efectos, cumplimiento y extinción, los contratos

mixtos se rigen por lo que dispongan los Pliegos de Cláusulas Administrativas

Particulares, atendiendo a las prestaciones fusionadas en ellos77.

El artículo 25.2 LCSP contiene una regla de limitación de los contratos mixtos

estableciendo que “sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a

diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se

encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de

complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad

funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la

consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad

contratante”78. Esta regla, que es inversa a la de la prohibición del

fraccionamiento79 tiene sin embargo la misma intención de procurar evitar un

fraude de ley; en este caso, el fraude se produciría si se limitara la concurrencia

mediante la tramitación de un único procedimiento cuyo objeto esté construido

artificiosamente, quizás incluso con la intención de favorecer a ciertas

empresas de características muy concretas, en lugar de varios expedientes,

cada uno de ellos apto para atraer el interés de un mayor número de

licitadores.

C) Contratos administrativos y contratos privados

a) Contratos administrativos

Según el artículo 19.1 a) LCSP, son contratos administrativos, siempre que se

celebren por una Administración Pública, “los contratos de obra, concesión de

obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los

contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No

77 Artículo 99.2 LCSP. 78 Ver también el artículo 4.1p) LCSP, que trata el tema de los contratos mixtos de contrato típico de la LCSP y contrato patrimonial. 79 Artículo 74.2 LCSP.

35

obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo

II (servicios financieros) y los que tengan por objeto la creación e interpretación

artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del

mismo Anexo no tendrán carácter administrativo.” Se trata de los clásicos

“contratos administrativos típicos”, (salvo la novedad de los contratos de

colaboración entre el sector público y el sector privado), con la exclusión de

ciertos contratos cuyas prestaciones hacen difícil aplicar las prerrogativas

propias de los contratos administrativos. También tienen naturaleza

administrativa “los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados,

pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro

o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma

directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de

aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de

contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por

declararlo así una Ley”, es decir, los contratos administrativos especiales.

De acuerdo con el artículo 19.2 LCSP, “los contratos administrativos se regirán,

en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y

sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes

normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho

privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se

refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer

término, sus normas específicas”.

b) Contratos privados

Según el artículo 20 LCSP son contratos privados los siguientes:

- los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que

no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

- los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto

servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e

interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría

26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y

36

bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los

contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

La principal novedad es la expresa consideración como contratos privados de

todos los contratos adjudicados por los entes del sector público que no sean

Administraciones Públicas. Los contratos patrimoniales, que antes se

consideraban privados, ahora están sistemáticamente fuera de la LCSP.

El artículo 20.2 LCSP especifica que ”los contratos privados se regirán, en

cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por

la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente

las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de

derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante.

En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho

privado.”

D) El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

Esta figura, novedosa en cuanto a su regulación, ya venía utilizándose con

anterioridad al amparo de la libertad de pactos. Conocida también por la sigla

CPP, carece de regulación expresa en Derecho comunitario, aunque ha sido

objeto de análisis por la Comisión80. Para el Derecho europeo, los CPP son

simplemente contratos de obras, servicios o suministros (o mixtos, en su caso)

con ciertas peculiaridades en la forma de pago y el reparto de los riesgos. La

fórmula de los CPP ha tenido cierta difusión en los últimos años porque permite

captar financiación privada para grandes proyectos públicos, repartiendo el

riesgo entre el adjudicatario y la Administración y porque con ella se pretende

que, a efectos de calcular su déficit en términos de contabilidad nacional, no se

impute el coste de estas inversiones a la contabilidad nacional de las

Administraciones.

80 Ver, por ejemplo, el “Libro verde sobre la colaboración público – privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones” (30/4/2004) y la “Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público – privada institucionalizada (CPPI).”

37

El artículo 11 LCSP define los CPP como “aquéllos en que una Administración

Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado

en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las

fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global

e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de

obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados

objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general,

comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y

productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o

renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen

tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones

más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el

mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración

del servicio público o actuación de interés general que le haya sido

encomendado.”

El CPP es una fórmula excepcional, ya que sólo puede utilizarse cuando

previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de

contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas81.

El artículo 10.4 LCSP especifica que “la contraprestación a percibir por el

contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la

duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de

determinados objetivos de rendimiento”, lo que parece es un signo distintivo de

este tipo de contrato.

El artículo 289 LCSP deja bien claro la gran cantidad de variantes que puede

esconderse bajo la denominación genérica de CPP, cuando dice que estos

81 Ver el artículo 118 LCSP.

38

contratos “se regirán por las normas generales contenidas en el Título I del

presente Libro y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo

objeto se corresponda con la prestación principal de aquél, identificada

conforme a lo dispuesto en el artículo 120.a, en lo que no se opongan a su

naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artículo 11.”

En consecuencia con su complejidad, los CPP se deben adjudicar, con carácter

general, por el procedimiento de diálogo competitivo.82

E) Los contratos sujetos a regulación armonizada

La expresión “contratos sujetos a regulación armonizada” (que en adelante

simplificaremos con el término “contratos armonizados”), como muy bien

explica la Exposición de Motivos de la LCSP en su punto IV, 2, no es sino un

“medio para identificar el ámbito normativo supeditado a las prescripciones de

las directivas comunitarias” (la de coordinación de los procedimientos de

adjudicación y la de recursos), pues con él se definen “los negocios que, por

razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, se encuentran

sometidos a las directrices europeas”. Se trata de una curiosa técnica

legislativa, pues sin leer la Exposición de Motivos no hay manera de saber,

analizando el articulado de la LCSP, que el ámbito de la Directiva y el de este

concepto son básicamente el mismo, pudiendo a veces, si esto se ignora,

parecer absurdos los numerosos incisos en los que la regulación aplicable se

dirige especialmente a esta categoría. La finalidad es “permitir la modulación de

la aplicabilidad de las disposiciones comunitarias a los distintos contratos del

sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente, solo a los

casos estrictamente exigidos por ellas”. Asimismo, en su uso negativo, “el

concepto también sirve para definir el conjunto de contratos respecto de los

cuales el legislador nacional tiene plena libertad en cuanto a la configuración de

su régimen jurídico”; dicha “plena libertad” tiene el límite de los principios

básicos del Derecho comunitario, aplicables incluso a los contratos no

armonizados. No obstante, la identidad entre los ámbitos de este concepto y el

82 Artículo 164.3 LCSP.

39

de la Directiva no es total, ya que no son armonizados “los contratos de

servicios de las categorías 17 a 27 del anexo II, a los que la disposición

comunitaria declara aplicables sólo las normas sobre establecimiento de

prescripciones técnicas y publicidad de las adjudicaciones: en la medida en que

el ámbito de la exención supera con mucho al de la sujeción, se ha optado por

dejarlos fuera de la categoría de contratos sujetos a regulación armonizada y

establecer su sometimiento a las mismas reglas que éstos en los lugares

pertinentes de la Ley”; en cambio, sí son contratos armonizados los CPP,

categoría no regulada expresamente en el Derecho comunitario de la

contratación pública, “en atención a su complejidad, cuantía, y peculiar

configuración”; esta última diferencia no es, en la práctica, significativa, ya que

los CPP, como se ha dicho, no son sino contratos clásicos de obra, servicios o

suministros incluidos casi siempre en el ámbito de la Directiva por razón de su

valor estimado, con ciertas peculiaridades como su forma de retribución y de

reparto del riesgo.

Los artículos 13 a 17 de la LCSP recogen pormenorizadamente cuáles son los

contratos armonizados para cada tipo contractual; el artículo 13.2 LCSP

establece asimismo las excepciones, cualquiera que sea el importe del

contrato, reproduciendo en parte el artículo 16 de la Directiva, alguno de cuyos

supuestos figuran en cambio como negocios excluidos de la LCSP en el

artículo 4.1. En la letra d) de este artículo 13.2 LCSP figuran los contratos

declarados secretos o reservados, o cuya ejecución deba ir acompañada de

medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los

que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado,

que en el TRLCAP sólo aparecían como uno de los supuestos que justificaba el

uso del procedimiento negociado, al igual que ahora (artículo 154 f) LCSP). El

resto de contratos exceptuados por razón de su objeto de la regulación

armonizada en el artículo 13.2 LCSP deberán adjudicarse, con carácter

general, por los procedimientos abierto o restringido en el caso de las

Administraciones Públicas (o negociado si se dan los requisitos), o por lo

dispuesto en los artículos 175 (si los celebran poderes adjudicadores que no

sean Administraciones Públicas) o 176 de la LCSP (si los celebran otros entes

del sector público que no sean poderes adjudicadores).

40

V. LA SOLVENCIA Y LA CLASIFICACIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El artículo 43 LCSP establece que “sólo podrán contratar con el sector público

las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena

capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y

acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los

casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.”

Mientras que el concepto de “capacidad de obrar” procede del Derecho Civil y

se refiere a la capacidad de una persona para realizar válidamente actos

jurídicos que le obliguen (en este caso, para obligarse contractualmente con las

entidades del sector público), de tal modo que el sujeto sea una persona física

o jurídica no afectada por ninguna limitación o prohibición que le impida prestar

su consentimiento con plenos efectos legales, la “solvencia” tiene su origen en

el Derecho comunitario de la contratación pública83.

La solvencia es el conjunto de condiciones técnicas, financieras, económicas y

profesionales que deben concurrir en una empresa para que se considere que

es capaz de ejecutar con garantías las prestaciones un contrato. No hay, por lo

tanto empresas solventes en abstracto, sino empresas solventes en relación a

un concreto contrato. Es por ello que el legislador comunitario especifica en el

artículo 44.2 de la Directiva que los umbrales de solvencia exigibles deben ser

proporcionados al objeto del contrato, pues está pensando en que el órgano de

contratación determine en cada caso el nivel de solvencia mínimo necesario

para participar en el procedimiento de adjudicación de cada contrato.

Este concepto viene insertándose en la legislación española desde el ingreso

en la Unión Europea y especialmente desde la Ley 13/1995, pues

anteriormente la idea de un nivel de solvencia mínimo preestablecido para cada

contrato cuya acreditación es precisa para acceder a la licitación era extraña a

83 Artículos 47 y siguientes de la Directiva.

41

nuestro Ordenamiento. Por el contrario, en el Derecho español es tradicional la

solvencia genérica, abstracta y predeterminada legalmente, el sistema de la

clasificación. En este sistema, el legislador (no el órgano de contratación) fija

que, para ser adjudicatario de ciertos contratos determinados por su cuantía y

tipología, es necesario poseer un certificado que acredita un cierto nivel de

competencia, experiencia, medios técnicos y humanos y solidez económica y

financiera. En los contratos sujetos a clasificación el órgano de contratación no

puede solicitar a los licitadores la acreditación de unos requisitos de capacidad

técnica o económica distintos del certificado de clasificación84, ni mucho menos

puede poner en duda la suficiencia de éste85. Dicho de otro modo, la

clasificación es un sistema de solvencia abstracta (el clasificado es solvente

para cualquier contrato de cierto tipo y cuantía) y además se da la circunstancia

de que el certificado representa, por así decirlo, una presunción “iuris et de

iure” de solvencia. Debe señalarse que los certificados de clasificación de la

LCSP no son equivalentes a los listados que se recogen en el artículo 52 de la

Directiva, mencionados en el artículo 73LCSP, pues aunque la inscripción en

estos últimos puede suponer una presunción de aptitud en ciertos casos, de tal

modo que su contenido no puede ser puesto en duda por los poderes

adjudicadores, éstos conservan la competencia para fijar el nivel de solvencia

concreto de cada contrato y pueden, en su caso, aceptar medios de

acreditación alternativos a dicha inscripción e incluso, considerar insuficiente el

nivel acreditado mediante ella.86. Es por ello que la clasificación sólo es exigible

a los empresarios nacionales y a los extranjeros no comunitarios.

La LCSP, como veremos, mantiene un doble sistema de acreditación, pues

junto con la clasificación, establece para ciertos casos un sistema de solvencia

inspirado en la Directiva.

84 Informe 48/1996 de la JCCAE. 85 Esta afirmación debe matizarse para los procedimientos restringidos, en cuyos criterios para formular la invitación pueden incluirse aspectos relativos a la solvencia más específicos que los acreditados por la clasificación, siempre dentro de los medios señalados en los artículos 64 a 68 de la LCSP. 86 STJ 10/2/1982, C-76/81; dicho de otro modo, la Directiva (artículo 52) establece que se aceptan los datos que contiene el certificado, pero ello no implica automáticamente que se tenga la solvencia requerida, como en el sistema español.

42

1.-) La solvencia en la LCSP

El artículo 51 LCSP establece que, “para celebrar contratos con el sector

público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones

mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se

determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el

de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta

Ley”, así como que “los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el

empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se

indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato,

debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.”

La vinculación al objeto del contrato, también exigible para la fijación de los

criterios de adjudicación, impide que los criterios de solvencia puedan utilizarse

para primar empresas que ostentan ciertas condiciones importantes para

políticas públicas distintas de la contractual pero irrelevantes para acreditar su

capacidad para ejecutar el contrato (tener un cierto índice de siniestralidad

laboral, disponer de planes de empleo para ciertos colectivos…),

especialmente cuando suponen, de hecho, ampliar el listado de prohibiciones

de contratar del artículo 49 LCSP, que como norma prohibitiva es un listado

cerrado cuya ampliación está reservado a norma con rango de Ley87 que, a su

vez, deberá respetar la Directiva y los principios generales del derecho

comunitario88.

Hay que insistir en que la LCSP exige, como ya lo hacía el TRLCAP, que el

órgano de contratación tome dos decisiones: el umbral mínimo de solvencia

necesario para celebrar el contrato y las referencias documentales que se

desea obtener para justificarlo. Es posible que en un contrato no sea necesario

fijar dicho umbral, por la sencillez de la prestación o porque se considera

suficiente la posesión de la habilitación para ejercer la profesión a la que se

87 Ver la sentencia del Tribunal Supremo de 9/3/1999. 88 STJ de 16/12/2008, C-213/07 y STJ de 19/5/2009, C-538/07.

43

refiere el artículo 43.2 LCSP89, pero, en ese caso, no tiene sentido la práctica

habitual de muchos órganos de contratación de pedir documentación sin fijar

un umbral mínimo que debe acreditarse, ya que en ese caso no hay baremo

con el que contrastar la suficiencia de su contenido. Naturalmente, la no

exigencia de una solvencia mínima implica que no es posible eliminar a ningún

licitador por falta de ella.

En cuanto a la proporcionalidad, es necesaria para que el nivel de solvencia

exigido garantice la correcta ejecución del contrato y para impedir que se cierre

la competencia a empresas de dimensión y capacidad suficiente para ejecutar

correctamente el objeto del contrato pero que no llegan a los niveles excesivos

que pueda marcar el órgano de contratación con el efecto de restringir la

competencia. La misma finalidad parece tener la imposibilidad de utilizar

aspectos de solvencia como criterios de adjudicación, ya que ello podría

conducir a rechazar a las empresas dispuestas a hacer las ofertas

económicamente más ventajosas pero menos dotadas de medios o

experiencia. Obviamente, los criterios de solvencia o admisión tampoco pueden

ser discriminatorios.90

El artículo 52 LCSP establece que “para acreditar la solvencia necesaria para

celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia

y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de

los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución

del contrato, dispone efectivamente de esos medios”, posibilidad ya admitida

por la jurisprudencia europea91 y recogida en el artículo 48 de la Directiva,

apartados 3 y 4. Este precepto debe ponerse en relación con el tema de la

89 En ciertas auditorías especialmente sencillas, por ejemplo, puede ser suficiente la solvencia profesional que supone que el licitador esté inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Para un análisis del artículo 43.2 LCSP, que no es una cuestión relativa a la solvencia, ver los Informes de la JCCAE 73/2008 y 1/2009.

. 90 STJ de 27/10/2005, C-234/03; ver también el informe 36/07 de la JCCAE. 91 STJ de 2/12/1999, C-176/98 y STJ de 18/3/2004, C-314/01.

44

subcontratación, que es uno de los modos de integrar la solvencia con medios

ajenos, aunque no el único92.

El artículo 53 LCSP contiene dos casos especiales de “concreción de la

solvencia” (como si la solvencia, en el sistema comunitario, no fuese siempre

concreta y los artículos 65 a 67 no se refirieran al concreto contrato que se

licita), que son los siguientes:

- en los contratos de servicios y de obras, así como en los contratos de

suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá

exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud

de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal

responsable de ejecutar la prestación. No se entiende muy bien qué aporta

esta posibilidad a lo ya previsto en los artículos 65 b) y c), 66 b) y 67 b) de la

LCSP, que ya se refieren, como no podía ser de otra forma, a los medios de los

que se dispone para el contrato concreto, únicos relevantes para acreditar la

solvencia.

- los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores,

haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en

su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del

contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos

compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento

contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos

previstos en el artículo 206 g) LCSP, o establecer penalidades, conforme a lo

señalado en el artículo 196.1 LCSP, para el caso de que se incumplan por el

adjudicatario. Esta exigencia, cuyo antecedente es el artículo 15.1 TRLCAP,

podía tener cierto sentido en la norma anterior, que lo reducía al caso de la

clasificación, que sí es un sistema de solvencia abstracta, pero no cuando se

exige la solvencia, que ya es de por sí concreta. Además, crea dudas sobre el

valor de la solvencia acreditada cuando los Pliegos no utilizan esta posibilidad,

cuando parece claro que la solvencia aportada por un licitador se convierte en

compromiso contractual si éste llega a ser el adjudicatario.

92 Ver el informe 5/2008 de la Junta Asesora de Contratación Administrativa de la CAE.

45

En todo caso, estas exigencias adicionales son a los efectos de la fase de

acreditación de la solvencia y no pueden utilizarse como criterios de

adjudicación93.

Los artículos 63 a 71 de la LCSP regulan los concretos medios de acreditación

de la solvencia, en listados que hay que considerar abiertos con limitaciones en

el caso de la solvencia económica y financiera (artículo 64.2 LCSP) y cerrados

para la solvencia técnica por imperativo de la Directiva (ver también el artículo

63.3 LCSP, “sensu contrario”), sin perjuicio de la posibilidad de solicitar

información y documentación complementaria (artículo 71 LCSP). Los medios

de acreditación delimitan el tipo de exigencias mínimas de solvencia que se

pueden insertar en los Pliegos, que son sólo los que son susceptibles de

acreditar mediante dichos medios. Siguiendo la Directiva94, se recogen como

parte de la solvencia los documentos acreditativos de las normas de garantía

de la calidad (artículo 69 LCSP) y de la gestión medioambiental (artículo 70

LCSP), los cuales se preocupan sobre todo de que se haga referencia a

normas europeas o internacionales y de que la empresa tenga siempre una

posibilidad alternativa de acreditar que cumple con los requisitos cuya posesión

demuestran los certificados (por ejemplo, el informe de un organismo

independiente).

2.-) La clasificación en la contratación con las Administraciones Públicas Respecto al requisito de la clasificación en lo que se refiere a las

Administraciones Públicas, los aspectos más significativos de la LCSP

(artículos 54 a 60) son los siguientes:

93 Ver el informe de la JCCAE 37/2001. 94 Artículos 49 y 50 de la Directiva.

46

A) Exigibilidad y validez de la clasificación La clasificación es requisito indispensable para contratar95 con las

Administraciones Públicas la ejecución de contratos de obras de importe igual o

superior a 350.000 euros, o de contratos de servicios por presupuesto igual o

superior a 120.000 euros96. Sin embargo, no será necesaria clasificación para

celebrar contratos de servicios comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y

27 del Anexo II; de este precepto se deduce que la LCSP ha ampliado el

ámbito de los contratos sujetos a exigencia de clasificación, incluyendo nuevos

supuestos que en el TRLCAP estaban exentos de este requisito, como muchos

de los antiguos contratos de consultoría.

Lo anterior debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 63.2 LCSP,

según el cual “la clasificación del empresario acreditará su solvencia para la

celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya

obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma”,

precepto aplicable a todas las entidades del sector público; así, los órganos de

contratación de las Administraciones Públicas no pueden negar la solvencia de

un licitador clasificado para un contrato de obras o servicios cuyo importe sea

inferior a los señalados en el artículo 54.1 LCSP. No obstante, la clasificación

no dispensa de acreditar estar en posesión de los requisitos necesarios para

ser invitado a un procedimiento restringido.

La clasificación pasa a tener vigencia indefinida en tanto se mantengan por el

empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión, sin

perjuicio de la necesidad de justificación periódica de la solvencia económica y

financiera (anualmente) y técnica y profesional (cada tres años), así como de la

95 Sobre el momento de acreditación de la clasificación, ver el informe 19/2009 de la Junta Consultiva, cuyo criterio, respetuoso con la literalidad de la LCSP, puede sin embargo incurrir en contradicción con el artículo VIII, punto c) del Acuerdo sobre contratación pública de la “Ronda Uruguay.” Ver “Contratos públicos: ámbito de aplicación y procedimiento de adjudicación”, de José María Gimeno Feliu. 96 Sobre la manera de calcular dichos importes, ver el artículo 56.1 LCSP.

47

revisión de oficio o a instancia de los interesados, y de la comprobación

documental por los órganos competentes en materia de clasificación97.

Según la Disposición Transitoria Quinta de la LCSP, el nuevo sistema de

clasificación previsto en el artículo 54.1 LCSP sólo entrará en vigor conforme a

que se establezca reglamentariamente en relación con los grupos, subgrupos y

categorías en la que se clasificarán los contratos señalados en dicho precepto,

continuando vigente hasta esa fecha el párrafo primero del artículo 25.1

TRLCAP98. Esta transitoriedad ha finalizado para los contratos de obras desde

la entrada en vigor de la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley

9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo Estatal de Inversión

Local y un Fondo Especial del Estado para la dinamización de la economía y el

empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación99.

B) Otras cuestiones La clasificación no es exigible a los empresarios no españoles de Estados

miembros de la Unión Europea, concurran a la licitación en solitario o en Unión

de Empresas, sin perjuicio de que deban acreditar su solvencia; para que no

exista discriminación por razón de nacionalidad (en perjuicio, en su caso, de las

empresas españolas) dicha solvencia deberá referirse a un umbral mínimo

similar al que debieron acreditar las empresas españolas para obtener el

certificado de clasificación, umbral que debe señalarse en los Pliegos y en el

anuncio.

En el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser

realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada

habilitación o autorización profesional, la clasificación en el grupo

correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse

por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción

97 Artículos 2 a 5 del Real Decreto 817/2009. 98 Sobre la interpretación de esta Disposición Transitoria Quinta, ver el informe 37/2008, de la JCCAE. 99 Ver el Informe 1/2009 de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, relativo al alcance de esta Disposición.

48

con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso,

clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser

ejecutada por éstos no exceda del 50 % del precio del contrato; se trata de una

aplicación especial del principio según el cual la solvencia puede integrarse con

medios ajenos, recogido en el artículo 52 LCSP.

La LCSP contempla varias posibilidades de exención de la exigencia de

clasificación, con carácter general o particular:

* por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para

determinados tipos de contratos de obras y de servicios en los que

este requisito sea exigible o acordar su exigencia para tipos de

contratos de obras y servicios en los que no lo sea, teniendo en cuenta

las circunstancias especiales concurrentes en los mismos.

* cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un

procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera

clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de

cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque

para la adjudicación del mismo contrato, precisando en el pliego de

cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la

solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los

artículos 64, 65 y 67 de la LCSP.

* excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses

públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los

entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que

no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros,

previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la

autorización será otorgada por los órganos que éstas designen como

competentes. Naturalmente, esta posibilidad no puede ser utilizada

49

para favorecer a determinadas empresas en perjuicio del principio de

igualdad.

3.-) Condiciones especiales de compatibilidad

Dentro de la sección dedicada a la aptitud para contratar en el sector público, el

artículo 45 LCSP se refiere a las “condiciones especiales de compatibilidad”,

epígrafe bajo el que se regulan dos distintos supuestos especiales de

prohibición de contratar en los que incurren las empresas dotadas en principio

de la capacidad jurídica y de obrar generalmente exigible, no incursas por lo

tanto en una de las prohibiciones de contratar señaladas en el artículo 49

LCSP, y que se produce cuando las empresas están en una determinada

situación respecto al objeto del contrato, de tal modo que no pueden ser

admitidas a la licitación correspondiente. A continuación se analizarán ambos

supuestos en relación con los principios del Derecho comunitario y la

jurisprudencia, así como algunas cuestiones que plantea su aplicación.

A) Incompatibilidad por participación en la preparación del contrato.

El artículo 45.1 LCSP señala que “sin perjuicio de lo dispuesto en relación con

la adjudicación de contratos a través de un procedimiento de diálogo

competitivo, no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran

participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los

documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda

provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado

con respecto al resto de las empresas licitadoras.” El sentido del precepto es

garantizar la competencia efectiva y la igualdad de trato de todos los

licitadores, igualdad que se quebraría si se permite el acceso al mismo de

empresas que se encuentran en posición ventajosa por haber participado en la

preparación del contrato, bien por la información que haya podido obtener en

dichos trabajos preparatorios, bien porque pueden haber influido, aunque sea

involuntariamente, en las condiciones contractuales para dotarlas de un

contenido que les sea favorable (un “conflicto de intereses”).

50

La jurisprudencia acepta la compatibilidad con el Derecho comunitario de una

regulación como la señalada porque, siendo como es el principio de igualdad

de trato la esencia misma de las Directivas sobre contratación pública, no

puede considerarse legítima la ventaja que adquiere una empresa incursa en

esta prohibición. Sin embargo, el TJ añade, para la correcta aplicación de esta

causa de incompatibilidad, un requisito obviado por la LCSP: que el poder

adjudicador conceda a la empresa incursa la posibilidad de acreditar que, en el

caso concreto, su participación en la preparación del contrato no falsea la

competencia100. Se trata de una técnica análoga a la empleada en el caso de

las ofertas inicialmente incursas en baja temeraria, en las que la aplicación de

las fórmulas matemáticas fijadas para tachar una proposición como

anormalmente baja en relación a la prestación no puede, en ningún caso,

suponer la exclusión automática sin previa audiencia del licitador, que podrá

aportar las alegaciones que estime oportunas para demostrar que su oferta

puede ser normalmente cumplida. Los poderes adjudicadores deben conceder

esta posibilidad al licitador presuntamente incompatible, desde luego en los

contratos armonizados, pero parece que también en los demás, pues la libre

competencia se deriva directamente de los principios generales del derecho

comunitario. Entre las alegaciones que podrían formularse figuraría la

demostración de que las aportaciones del licitador en los trabajos preparatorios

no fueron finalmente incorporadas al contenido del contrato, o de que dichas

aportaciones se corresponden con conocimientos técnicos ampliamente

difundidos en el sector industrial o comercial al que pertenece su objeto y

accesibles a cualquier licitador. Se trata de una cuestión que debe resolverse

en cada procedimiento concreto mediante decisión motivada del poder

adjudicador, susceptible en su caso de recurso especial si su sentido es excluir

al licitador presuntamente incompatible.

La interpretación de este plantea la cuestión discutible de si su contenido es

susceptible de interpretación extensiva, de tal modo que se pueda impedir

válidamente la concurrencia a un procedimiento de un licitador en situación

ventajosa en virtud de su relación con la preparación del contrato, aunque no

100 STJ 3/3/2005, C-21/03.

51

se cumplan estrictamente los requisitos del artículo 45.1 LCSP (por ejemplo,

cuando se trate de empresas vinculadas, como sí dice el artículo 45.2 LCSP).

En principio, como norma prohibitiva que es, no es susceptible de aplicarse a

casos no expresamente incluidos en su contenido; sin embargo, el hecho de

que la doctrina del TJ sea taxativa en el sentido de prohibir, con base en el

derecho comunitario, cualquier desigualdad de trato entre los licitadores,

permite sostener la tesis contraria.

Una cuestión a tener en cuenta es el efecto que puede tener esta regla en las

decisiones de algunas empresas capaces de ejecutar tanto los trabajos

preparatorios de un contrato como el contrato mismo, las cuales podrían

renunciar a la licitación del primero para acudir sólo a la del segundo,

normalmente más sustancioso económicamente. En este sentido, la entidad del

sector público debe valorar si, a la vista de la posible merma en la concurrencia

que ello puede suponer, que podría afectar además a las empresas más

cualificadas, no resultaría más adecuado adjudicar conjuntamente ambas

prestaciones o, si se cumplen los requisitos necesarios, acudir al procedimiento

de adjudicación por diálogo competitivo. Igualmente, para mayor seguridad

jurídica de los licitadores interesados, sería conveniente que los pliegos o

documentos descriptivos de los contratos cuyo objeto sea, directa o

indirectamente, la realización de operaciones preparatorias de otro contrato

adviertan de la posibilidad de que el adjudicatario pudiera incurrir, en su caso,

en una futura causa de incompatibilidad especial.

La causa de incompatibilidad prevista en el artículo 45.1 LCSP no debe

confundirse con la situación ventajosa en la que se puede encontrar un licitador

debido a los conocimientos técnicos o comerciales legítimamente adquiridos en

razón de las circunstancias de su experiencia y trayectoria profesional, como

haber sido adjudicatario de varios contratos similares de la misma entidad o de

la misma prestación en un periodo anterior, lo que le puede facilitar la

presentación de una oferta especialmente ventajosa en algunos apartados

desde el punto de vista de los criterios objetivos de adjudicación (naturalmente,

siempre que los pliegos y el procedimiento no estén “dirigidos” para favorecer a

este licitador, por ejemplo, valorando deliberadamente cuestiones que sólo él

conoce como anterior adjudicatario y que se ocultan a sus competidores). La

52

diferencia radica en que en este supuesto no hay conflicto de intereses, pues la

situación ventajosa no es creada por la propia empresa mediante su

participación en dos trabajos distintos unidos por una relación de medio a fin,

de manera que puede alterar este último en su beneficio.

B) Incompatibilidad para determinados contratos de servicios en relación con los contratos de obras.

El artículo 45.2 establece que “los contratos que tengan por objeto la vigilancia,

supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones no

podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los

correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a éstas vinculadas,

entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos

previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.” A diferencia de lo que

sucede con la regulación del artículo 45.1 LCSP, en este caso no se trata de

garantizar la igualdad entre los licitadores sino la correcta ejecución de

determinados contratos accesorios a los de obras, que se vería comprometida

si no existiese una adecuada segregación de funciones entre las empresas

controladas y las controladoras.

Existen otros supuestos similares de incompatibilidad previstos en las normas

reguladoras de ciertas actividades, aplicables a dicha actividad

independientemente de que la prestación se efectúe para el sector privado o

para el sector público101.

101 Por ejemplo, los auditores no pueden realizar la auditoría de una empresa si han llevado materialmente o preparado los estados financieros u otros documentos contables de la entidad auditada (Artículo 8.3 d) de la Ley de Auditoría de Cuentas).

53

VI. EL CONTENIDO DEL CONTRATO

1.-) La prohibición de fraccionamiento del objeto contractual En concordancia con el artículo 93.2 LCSP, que establece que el expediente

debe referirse a la totalidad del objeto del contrato, el artículo 74.2 LCSP

prohíbe el fraccionamiento de un contrato “con la finalidad de disminuir la

cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al

procedimiento de adjudicación que correspondan.” La norma trata de evitar el

fraude de ley que supondría dividir un objeto contractual de gran importe

económico, para cuya adjudicación la Ley exige un procedimiento de

contratación que incluye unos requisitos de publicidad y unas formalidades

elevadas, en varios expedientes de menor valor, cada uno de ellos tramitado

por procedimientos menos exigentes y con menor ámbito de publicidad (por

ejemplo, pasando de publicidad europea a publicidad exclusivamente nacional).

Asimismo, también es ilícito el fraccionamiento que produce el resultado de que

se reduzcan las exigencias de solvencia o clasificación a los licitadores. El

fraccionamiento ilegítimo sucederá desde luego cuando el objeto fraccionado

no sea susceptible de uso independiente102, pero parece que también cuando

se contrate en múltiples procedimientos distintas prestaciones que, aunque

puedan tener uso independiente, sean susceptibles de tramitarse como un

único expediente de contratación (dividido en su caso en varios lotes) en razón

de su homogeneidad, reiteración y previsibilidad.

El caso de la adjudicación por lotes está recogido en el artículo 74.3 LCSP

como un supuesto de fraccionamiento legítimo, basado en el criterio de

utilización o aprovechamiento separado, que se permite porque en ningún caso

se altera el procedimiento aplicable, ya que, con las excepciones previstas en

los artículos 14.2, 15.2 y 16.2 de la LCSP para los contratos de obras, servicios

y suministros, respectivamente, sujetos a regulación armonizada, es el importe

global del valor estimado de todos los lotes el que determina el procedimiento

aplicable. Un supuesto especial de división en lotes es el previsto para las

102 Ver el informe 1/2009 de la JCCAE.

54

obras en dicho artículo 74.3 LCSP, que autoriza la contratación separada de

prestaciones destinadas a integrarse en una obra, tal como define este último

término el artículo 6 LCSP, “siempre que gocen de una sustantividad propia

que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por

empresas que cuenten con una determinada habilitación.”

2.-) El precio y el valor estimado del contrato

No deben confundirse ambos conceptos. Mientras que el “precio” es la

retribución que, según estipula el contrato, el contratista recibe de la entidad

adjudicadora a cambio del servicio que presta o el bien que entrega (artículo

75.1 LCSP), la “cuantía” o “valor estimado” representa el interés económico del

mismo para los potenciales licitadores, calculado según una reglas

predeterminadas por la LCSP a los efectos de fijar ciertos aspectos de su

régimen jurídico, en especial el ámbito de la publicidad que debe tener la

licitación, y abarcando, en general, “el importe total, sin incluir el Impuesto

sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de

contratación” (artículo 76.1 LCSP)103. Como se ve, son dos conceptos

diferentes, ya que la retribución final del adjudicatario puede depender de las

vicisitudes de la ejecución del contrato (modificaciones, revisiones o

variaciones de precios…), mientras que el valor estimado está fijado desde el

principio de la licitación104.

A) El precio

Según el artículo 75.1 LCSP, el precio contractual será “cierto”. Esta expresión

debe entenderse en el sentido de que la determinación del precio conste en el

contrato y no se deje a resultas de actuaciones posteriores a la perfección del

mismo; la revisión y la variación de precios no son excepciones a este principio,

pues aunque ambas pueden alterar las cantidades efectivamente pagadas al

103 En el valor estimado se incluyentambién de las cantidades que el adjudicatario puede llegar a percibir de personas distintas del poder adjudicador que le ha encargado el contrato (STJ de 18/1/2007, C-220/05). 104 Ver el informe 26/2008 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

55

adjudicatario, la forma de calcular el precio debe estar prevista en los

documentos contractuales (aunque el precio no es determinado, es

“determinable”); sí lo es, en cambio, con matices105, el artículo 75.5 LCSP, que

prevé la posibilidad de fijar precios provisionales y que se analizará más

adelante. El precio debe expresarse siempre en euros, lo que no impide que su

pago pueda hacerse, en su caso, mediante la entrega de otras prestaciones;

esta precisión es muy adecuada a la Directiva, que exige la onerosidad de los

contratos, es decir, la existencia de una contraprestación, pero no que dicha

contraprestación sea necesariamente monetaria.

El precio puede formularse por referencia a componentes de la prestación

como a un tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones, según

señala el artículo 75.2 LCSP con una redacción que recuerda a la del artículo

197 del Reglamento de la LCAP, aunque menos completa y precisa. Como

novedad coherente con el principio general de la LCSP, el Importe del Valor

Añadido que deba soportar la entidad adjudicadora debe consignarse como

partida independiente106.

B) Precios provisionales

Como novedad, el artículo 75.5 LCSP admite la posibilidad excepcional de

celebrar un contrato con precios provisionales cuando, “tras la tramitación de

un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, se ponga de

manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la

determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la

necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los

costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables

que permitan negociar con precisión un precio cierto”; el precio provisional no

puede superar el máximo fijado en los Pliegos y es necesario detallar en el

contrato diversos extremos que servirán para fijar el precio final, señalados en

105 Ver el artículo 75.5 LCSP, letras a) y b). 106 Ver también el artículo 129.5 LCSP, según el cual el IVA debe señalarse como partida independiente en las proposiciones, y el informe 7/2008, de la JCCAE.

56

la propia norma. Este supuesto excepcional no tiene en ningún caso cabida en

los procedimientos abierto y restringido.

C) Variación del precio

El artículo 75.4 LCSP contempla un supuesto que también era admisible en la

legislación anterior al amparo de la libertad de pactos, señalando que los

precios contractuales pueden variar en función de cláusulas contractuales que

vinculen su importe al ”cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de

rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas

contractuales, debiendo determinar con precisión los supuestos en que se

producirán estas variaciones y las reglas para su determinación.”107 Esta

posibilidad no infringe el principio del precio cierto, dado que la variación se

produce por la aplicación de una estipulación contractual preestablecida que

permite determinar el precio. No debe confundirse con la revisión de precios, la

cual no se relaciona con objetivos o penalizaciones, sino con la finalidad de

amortiguar los efectos del principio de que el contrato se ejecuta a riesgo y

ventura del contratista.

D) Revisión de precios

Los artículos 77 a 82 de la LCSP contienen los criterios aplicables a la revisión

de precios de los contratos administrativos de las Administraciones Públicas.

La revisión de precios es un principio general, y su improcedencia debe

señalarse y motivarse expresamente, salvo en los contratos que, por

prescripción legal, la tienen excluida (artículo 77.2 LCSP). Las principales

variaciones respecto a la legislación anterior (artículos 103 a 108 TRLCAP) son

las siguientes:

- los contratos de gestión de servicio público son una excepción al principio

general, pues pueden ser revisados una vez transcurrido el primer año de

107 No hay inconveniente en que la totalidad del precio esté sujeto a variación por cumplimiento de objetivos (Informe de la JCCAE 52/09).

57

ejecución del contrato, aunque no se haya ejecutado el 20% de la

prestación.

- la revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de índices

oficiales o de la fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, previo

informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado,

para cada tipo de contratos; el órgano de contratación determinará el que

deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura

de los costes de las prestaciones del mismo, pero las fórmulas aprobadas

por el Consejo de Ministros excluirán la posibilidad de utilizar otros índices;

si, debido a la configuración del contrato, pudiese ser aplicable más de una

fórmula, el órgano de contratación determinará la más adecuada, de

acuerdo con los criterios indicados.

- si el índice de referencia que se adopta es el IPC elaborado por el Instituto

Nacional de Estadística o cualquiera de los índices de los grupos,

subgrupos, clases o subclases que en él se integran, la revisión no podrá

superar el 85 % de variación experimentada por el índice adoptado.

- se incluirán en las fórmulas la ponderación en el precio de los materiales

básicos que se determinen reglamentariamente y la energía, pero no el

coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de

estructura ni el beneficio industrial, salvo la situación excepcional del

artículo 79.2 LCSP.

- salvo lo dispuesto en el artículo 79.2 LCSP, el índice o fórmula de revisión

aplicable al contrato será invariable durante la vigencia del mismo y

determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de

adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el

plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de

ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la

adjudicación se produce con posterioridad.

La Disposición Transitoria Segunda de la LCSP establece que, hasta que se

aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros

adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79 LCSP, la aplicación de las aprobadas

por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; por el Real Decreto 2167/1981,

58

de 20 de agosto, por el que se complementa el anterior, y por el Decreto

2341/1975, de 22 de agosto, para contratos de fabricación del Ministerio de

Defensa. No obstante, transcurrido un año desde la entrada en vigor de esta

Ley sin que se hayan aprobado las nuevas fórmulas108, la aplicación de las

actualmente vigentes se efectuará con exclusión del efecto de la variación de

precios de la mano de obra. Este precepto debe entenderse sin perjuicio de lo

dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, apartado segundo, que

especifica que, en cuanto a sus efectos, y la revisión de precios lo es, los

contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de

la LCSP se rigen por el TRLCAP.

3.-) Las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas

El artículo 101 LCSP indica las reglas para el establecimiento de prescripciones

técnicas que deben seguirse para la elaboración de los Pliegos a los que se

refiere el artículo 100 LCSP. Se trata de una regulación fuertemente influida por

la Directiva, ya que se pretende evitar cualquier riesgo de discriminación de los

licitadores y de creación de obstáculos a la competencia, aunque también se

procura atender a la accesibilidad y a los aspectos medioambientales. En este

sentido, hay que recordar que la posibilidad de inserción en los pliegos de

exigencias medioambientales o sociales en la descripción del objeto del

contrato (por ejemplo, que el objeto de la prestación sea adecuado para

mujeres y hombres usuarios de la prestación), siempre que sean vinculadas a

la prestación objeto del contrato y no produzcan de hecho desigualdades

injustificadas entre los licitadores, es la forma más efectiva y radical de

ensamblar estas políticas sectoriales con la contratación pública.

Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean

obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho comunitario,

se establecen los siguientes modos de definir las prescripciones técnicas.

- haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a

especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen

108 Puede consultarse el proyecto de Real Decreto por el que se aprueban las nuevas fórmulas en la Plataforma de Contratación del Estado (www.contrataciondelestado.es).

59

normas europeas, a documentos de idoneidad técnica europeos, a

especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros

sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos

de normalización o, en su defecto, a normas nacionales, a documentos de

idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en

materia de proyecto, cálculo y realización de obras y de puesta en

funcionamiento de productos, acompañando cada referencia de la mención

o equivalente.

- en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando a

éstas últimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio

ambiente, la contemplación de características medioambientales. Los

parámetros empleados deben ser suficientemente precisos como para

permitir la determinación del objeto del contrato por los licitadores y la

adjudicación del mismo a los órganos de contratación.

- en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a lo

indicado en la letra b, haciendo referencia, como medio de presunción de

conformidad con los mismos, a las especificaciones citadas en la letra a) del

artículo 101.3 LCSP.

- haciendo referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en la letra

a) del artículo 101.3 LCSP para ciertas características, y al rendimiento o a

las exigencias funcionales mencionados en la letra b) del mismo artículo,

para otras.

Los apartados 4 y 5 del artículo 101 LCSP vienen a sentar el principio de que

no se puede excluir a un licitador que esté en condiciones de acreditar, por

medios de prueba adecuados (como un informe elaborado por un organismo

técnico oficialmente reconocido), que su oferta cumple con los requisitos

exigidos en el Pliego de forma equivalente a como figuran en él, aunque los

acredite de forma distinta.

El principio de igualdad y no discriminación, especificado en el artículo 101.8

LCSP, prohíbe, salvo que lo justifique el objeto del contrato, las menciones a

“una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto,

ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una

60

producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas

empresas o ciertos productos”. Tal mención sólo es aceptable si no es posible

hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en

aplicación de los apartados 3 y 4 del artículo 101, y deberá acompañarse de la

mención “o equivalente”.

4.-) La información al licitador sobre determinadas obligaciones

Según el artículo 103 LCSP, el órgano de contratación señalará en el pliego “el

organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener

la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la

protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de

protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos

laborales, que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los

servicios prestados durante la ejecución del contrato”; se trata de una medida

para garantizar la libre competencia, especialmente en el ámbito internacional,

ya que ésta se podría ver comprometida por el desconocimiento que los

licitadores extranjeros pueden tener de estas normas. A estos efectos, “el

órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado

1 solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de

adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la

elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones

vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y

prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.”

Una finalidad similar tiene el artículo 104 LCSP, que señala que “en aquellos

contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como

empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación

deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación

complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los

trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir

la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos,

la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar

y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará

61

obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a

requerimiento de éste”.109 Para evitar posibles infracciones de la normativa

sobre protección de datos, los datos cedidos deben ofrecerse disociados (es

decir, con el contenido necesario sobre número de trabajadores, categorías

profesionales, retribuciones, etc, pero sin referencia a personas concretas).

109 Sobre el alcance de esta norma, que no habilita a la Administración para imponer contractualmente una subrogación, sino únicamente para reflejar la que se deriva de la legislación laboral o los convenios colectivos, ver el informe 58/09 de la JCCAE.

62

VII. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN

El Libro III de la LCSP, titulado “Selección del contratista y adjudicación de los

contratos”, contiene en su Título I las reglas a las que deben sujetarse las

entidades del sector público para adjudicar un contrato, con una metodología

que puede esquematizarse de la siguiente forma:

- el Capítulo I (artículos 122 a 172) establece las normas que, con carácter

general, deben aplicar las Administraciones Públicas.

- la Sección I del Capítulo II (artículos 173 a 175) establece las normas

aplicables a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de

Administraciones Públicas, distinguiendo entre:

a) los contratos armonizados, que se rigen por las normas aplicables a las

Administraciones Públicas, con varias adaptaciones recogidas en el artículo

174 LCSP.

b) los demás contratos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 175 LCSP.

- la Sección II del Capítulo II (artículo 176) contiene las normas aplicables por

entidades del sector público que no tengan la condición de poder

adjudicador.

- la Sección III del Capítulo II (artículo 177) establece las normas para la

adjudicación de los contratos subvencionados sujetos a regulación

armonizada (artículo 17 LCSP), remitiéndose al artículo 174.

De acuerdo con el alcance fijado para el presente trabajo, a continuación se

analizan únicamente las normas aplicables a las Administraciones Públicas.

1.-) La adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas. Principios generales

El procedimiento de contratación, entendido como una sucesión ordenada de

actuaciones previas al dictado válido de un acto administrativo, en este caso la

adjudicación de un contrato, es un ejemplo clásico de acto administrativo, razón

63

por la cual es plenamente adecuada, en el caso de las Administraciones

Públicas, la supletoriedad de la Ley 30/92 que establece la Disposición Final

Octava de la LCSP.

De acuerdo con los artículos 123 y 124 LCSP, el procedimiento de adjudicación

se rige por los principios de igualdad y no discriminación, transparencia y

confidencialidad.

A) El principio de igualdad y no discriminación Además de su trascendencia constitucional110, el principio de igualdad de trato

y no discriminación está en la base de los Tratados europeos y de las

Directivas111. Ante todo, supone que todos los licitadores tengan las mismas

oportunidades en el momento de presentar una oferta y en el de ser éstas

evaluadas, con independencia de su nacionalidad, del origen de los bienes o

de otros factores que pudieran ser discriminatorios112. Implica también que

cualquier tratamiento diferenciado de los licitadores debe ser proporcionado a

la razón que lo justifica.

B) El principio de transparencia Este principio implica que todos los potenciales licitadores a un contrato deben

conocer, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que el

poder adjudicador va a tener en cuenta para elegir la oferta económicamente

más ventajosa, lo que no comprende únicamente los criterios de adjudicación o

solvencia, sino cualesquiera otros aspectos que pueden ser relevantes a la

hora de interpretarlos. El principio de transparencia implica también que todos

esos datos relevantes deben ser lo bastante claros como para ser interpretados

de la misma forma por todos los licitadores normalmente diligentes, que el

poder adjudicador se atendrá constantemente a dicha interpretación durante

110Artículos 9.2 y 14 de la Constitución. 111 STJ de 4/12/2003,C-448/01 y todas las que en ella se citan (apartado 47) 112 STJ de 13/10/2005, C-458/03.

64

todo el procedimiento sin variarla en ningún momento113, y que las decisiones

tomadas durante dicho procedimiento, así como sus motivos, son conocidas

por todos los licitadores y titulares de intereses legítimos.

C) La confidencialidad

El artículo 124.1 LCSP establece que “sin perjuicio de las disposiciones de la

presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que

debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no

podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan

designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos

técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.”

Este precepto, inspirado en el artículo 6 de la Directiva, debe conjugarse con la

obligación de motivar la adjudicación (que implica aludir a hechos

determinantes del expediente y la oferta) y con el derecho de los interesados a

ser informados del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las

características de la proposición del adjudicatario que determinaron la

adjudicación a su favor114, si bien con la cautela de que el órgano de

contratación puede decidir no comunicar algunos datos relevantes a este fin

por varias razones, una de ellas la protección de intereses comerciales

legítimos y de la competencia leal entre empresas. Parece pues que los

artículos 124.1 y 137 LCSP limitan el derecho de acceso al expediente que

reconoce el artículo 35 a) de la Ley 30/92, aplicable en principio al

procedimiento de adjudicación de los contratos, excluyendo de su alcance los

datos señalados en ambas normas115. Naturalmente, ni las Administraciones

Públicas ni los licitadores que pretendan ampararse en la protección que

ofrecen estos preceptos pueden utilizarlos de modo abusivo para recortar el

derecho a la defensa jurídica de los demás interesados, de tal modo que sólo

113 STJ de 18/10/2001, C-19/00, STJ de 24/11/2005, C-331/04, STJ de 12/11/2009, C-199/07 y STJ de 2274/2010, C-423/07. 114 Ver el informe 46/09 de la JCCAE. 115 Un interesante análisis de la tensión que puede llegar a producirse entre la confidencialidad en el procedimiento de adjudicación y el derecho a un juicio justo hace la STJ de14/2/2008, C-450/06.

65

son dignos de protección los datos cuya revelación causa un perjuicio claro y

efectivo, lo que, en la práctica, ocurrirá en contadas ocasiones. Finalmente, hay

que reseñar que el deber de confidencialidad impuesto por el artículo 124.1

LCSP a la Administración no está limitado a las relaciones con los demás

licitadores ni al contexto del procedimiento de adjudicación, sino que se

extiende, en principio, a cualquier tercero, así como a la ejecución del contrato

e incluso después de su extinción.

El artículo 124.2 LCSP establece la obligación del contratista de “respetar el

carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión

de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en

los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada

como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el

conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato

establezcan un plazo mayor.” Aquí la confidencialidad es un deber del

adjudicatario y una garantía para la Administración y otros terceros, al revés de

lo que sucede en el caso anterior116.

2.-) La publicidad

La publicidad de los procedimientos de adjudicación es, por un lado, la manera

de garantizar la máxima concurrencia posible, y por otro lado, una

manifestación del principio de transparencia, al publicitar la Administración su

posición contractual para general conocimiento117. Asimismo, coloca en

igualdad a todas las empresas potencialmente interesadas en la adjudicación

del contrato, ya que conocen al mismo tiempo de la existencia de una

oportunidad de negocio. En la Directiva y la LCSP, la clásica publicidad en los

diarios oficiales se complementa con la que ofrece el perfil del contratante. Hay

que resaltar que ambas normas apuestan decididamente por los medios

electrónicos, haciendo que su uso acorte los plazos procedimentales118. Dentro

116 Un supuesto especial de deber de confidencialidad impuesto al adjudicatario es el de la Disposición Adicional 31ª, relativo a los contratos que impliquen el tratamiento de datos de carácter personal. 117 Sobre este tema, ver la STJ de 22/4/2010, C-423/07. 118 Artículo 143.1 LCSP, p. ej.

66

del proceso de adjudicación de los contratos119, dos son los tipos de anuncio

que conoce la LCSP:

- el anuncio previo o anuncio de información previa (artículo 125 LCSP) sirve

para dar a conocer públicamente la actividad contractual económicamente más

significativa que la Administración se propone ejecutar en los doce meses

siguientes al anuncio. La principal novedad respecto al TRLCAP y las

Directivas anteriores es la posibilidad de que el anuncio se pueda publicar tanto

en el DOUE como en el perfil de contratante, si bien en este último caso es

precisa una comunicación electrónica previa a la Comisión Europea y al BOE.

La publicación del anuncio previo permite reducir los plazos para la

presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos, si

se cumplen ciertas condiciones de plazo y contenido; esta reducción se justifica

por el hecho de que, al tener ya indicios del contenido de los contratos licitados,

las empresas necesitan menos tiempo para preparar sus ofertas. En

concordancia con la jurisprudencia comunitaria120, el artículo 125 LCSP,

mediante el uso del término “podrá”, deja claro que el anuncio previo no es

obligatorio, por lo que su omisión no es una infracción legal, sino que

simplemente impide beneficiarse de la reducción de plazos.

- el anuncio de convocatoria de las licitaciones (artículo 126 LCSP) es un

elemento fundamental de los procedimientos de adjudicación en los que es

preceptivo, de tal modo que su omisión, cuando es preceptiva, implica la

nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato. Debe distinguirse la

publicidad de los contratos armonizados, que necesariamente debe producirse

en el DOUE y en el BOE, de la de los demás contratos, que únicamente

precisan de publicidad nacional, pudiendo sustituirse el BOE por los boletines o

diarios oficiales provinciales o autonómicos. Con el fin de asegurar la libre

prestación de servicios y la circulación de bienes por el territorio de la Unión,

así como eliminar el riesgo de que se pretenda favorecer a las empresas

nacionales dándoles información anticipada, la publicidad europea precederá a

119 Con posterioridad a la adjudicación, ver el artículo 138 LCSP, sobre la publicidad de la formalización de los contratos. 120 STJ 26/9/2000, C-225/98.

67

cualquier otra y esta última no podrá tener indicaciones distintas a las de

aquélla. Asimismo, los anuncios se publicarán en el perfil de contratante; este

sistema de publicidad suple a los diarios autonómicos o provinciales en el caso

de los procedimientos negociados justificados en razón de su cuantía121.

Los principios de transparencia e igualdad de trato exigen que las empresas

potencialmente interesadas en la adjudicación de un contrato no reciban de las

Administraciones adjudicadoras información sobre el mismo con anterioridad a

la publicación del anuncio que pueda proporcionarles ventajas ilegítimas.

3.-) Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos

El artículo 130 LCSP regula la presentación de la documentación acreditativa

de los requisitos previos. El listado de documentos que contiene es exhaustivo,

lo que no implica que la Administración no pueda solicitar otros con arreglo a la

LCSP (habilitación profesional, p. ej.), pero sí que en ese caso debe señalarlo

en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo y

en el anuncio de licitación, lo que en la práctica se olvida muchas veces122. Sin

perjuicio del valor acreditativo de los certificados del Registro Oficial de

Licitadores y Empresas Clasificadas (artículo 130.3 LCSP), las proposiciones

en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los

procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir

acompañadas de los siguientes documentos:

- los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su

representación.

- los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los

requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional; si la

empresa se encontrase pendiente de clasificación, deberá aportarse el

documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para

121 Artículo 126.4 LCSP. 122 Artículo 130.2 LCSP.

68

ello, debiendo justificar el estar en posesión de la clasificación exigida en el

plazo previsto en las normas de desarrollo de esta ley para la subsanación de

defectos u omisiones en la documentación.

- una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de

contratar, incluyendo una manifestación de hallarse al corriente del

cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social

impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación

acreditativa de tal requisito deba presentarse antes de la adjudicación, por el

empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.

- en su caso, una dirección de correo electrónico para efectuar las

notificaciones.

- para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a

ejecutarse en España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los

juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias

que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en

su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponderle.

4.-) Variantes y mejoras

El artículo 131 LCSP aporta la novedad de dar a las mejoras (entendidas como

prestaciones adicionales vinculadas al objeto del contrato ofrecidas sin

repercusión adicional en el precio) un tratamiento similar al de las variantes, de

tal modo que se obliga a la Administración a prever expresamente en el Pliego

que dichas mejoras son admisibles si quiere luego tenerlas en cuenta, y dando

a todo ello la adecuada publicidad en el anuncio. Hay que suponer que esta

novedad contribuirá a la transparencia del procedimiento, ya que delimita los

aspectos de la proposición que pueden valorarse123.

123 Ver el informe 59/09 de la JCCAE y cómo se trata esta cuestión en los Pliegos tipo de la Administración de la CAE, publicados en el BOPV de 24/12/2007.

69

5.-) La selección del adjudicatario

Los artículos 134 a 136 de la LCSP, bajo el epígrafe “Selección del

adjudicatario”, contienen las normas que rigen la valoración de las ofertas

presentadas por los licitadores que han sido admitidos en los procedimientos

abiertos y restringidos por haber acreditado satisfactoriamente la solvencia en

ellos exigida. Esta regulación sustituye a lo que el TRLCAP llamaba las “formas

de adjudicación”, denominadas “concurso” y “subasta”124. El artículo 134.1

LCSP sustituye estos términos clásicos en la contratación administrativa

reproduciendo literalmente las expresiones de la Directiva de idéntico contenido

(“oferta económicamente más ventajosa” y “precio más bajo”, con la diferencia

de que considera la segunda una variante de la primera), lo que es, como ya se

ha dicho, una mala técnica de transposición.

Los aspectos más interesantes de este epígrafe para el propósito de este curso

son los siguientes:

A) Los criterios de valoración

El artículo 134.1 LCSP reproduce casi literalmente el artículo 53.1 de la

Directiva; ambos enumeran una serie de criterios de adjudicación (ahora

también denominados “criterios de valoración”) que pueden utilizarse para

identificar la oferta más ventajosa. En el considerando 46 de la propia Directiva

se puede encontrar una significativa explicación de qué debe entenderse por

propuesta económicamente más ventajosa; se trata, en definitiva, de

determinar qué oferta tiene la mejor relación calidad / precio, mediante el uso

de unos criterios que permitan evaluar “el nivel de rendimiento de cada oferta

respecto del objeto del contrato”125. En todo caso, por imperativo del principio

de igualdad de trato, deben permitir “comparar las ofertas y evaluarlas de

manera objetiva”. A continuación, vamos a analizar algunas cuestiones

124 El artículo 134.3 LCSP establece cuándo procede el uso de más de un criterio, en términos similares a cómo se expresaba el artículo 85 TRLCAP para determinar cuándo procedía el concurso. 125 Según el artículo 93.4 LCSP, debe motivarse en el expediente la elección de los criterios de adjudicación.

70

planteadas habitualmente en torno a los criterios de adjudicación,

especialmente a la vista de la jurisprudencia comunitaria sobre los mismos:

a) Carácter no exhaustivo (pero ejemplificador) de la lista

Si bien el listado de posibles criterios de adjudicación del artículo 134.1 LCSP

no es exhaustivo (es decir, cabe el empleo de criterios no mencionados en esta

norma), eso no implica que cualquier criterio sea admisible, sino sólo los que

reúnen las características comunes a todos los citados a título de ejemplo,

características que se resumen en los apartados siguientes.

b) Vinculación al objeto del contrato.

Este requisito implica, en síntesis, lo siguiente:

* no cabe valorar una oferta por características de la misma irrelevantes

para la correcta ejecución de la prestación, en especial si se trata de

criterios discriminatorios por razón de nacionalidad u origen de los

productos, pero también que no cabe el uso de criterios que, aún

pudiendo favorecer políticas públicas distintas de la política de compras

(como la reinserción social o la seguridad en el trabajo), favorezcan

ofertas económicamente menos interesantes que las más valoradas

desde el punto de vista objetivo126.

* dado que el sistema de la Directiva, que la LCSP reproduce, establece

dos fases diferenciadas para la adjudicación de un contrato,

seleccionándose en la primera a las empresas solventes para la

realización de su objeto y en la segunda la oferta económicamente más

ventajosa de entre las presentadas por dichas empresas, sólo pueden

utilizarse como criterios de adjudicación los relacionados con el objeto

del contrato (como los ejemplos que cita el artículo 134.1 LCSP), y no

los que se refieren a la capacidad técnica o económica del licitador, que

sólo deben usarse para apreciar su solvencia. Así, no son admisibles

126 Ver, entre otros, los informes de la JCCAE 42/06 y 3/09.

71

criterios como la maquinaria que se va a emplear para ejecutar la

prestación, la experiencia de la empresa o de su personal, sus

certificados de calidad o su esquema organizativo127. Si bien esta

opinión, derivada también del principio de selección de la oferta

económicamente más ventajosa, parece asentada en la más reciente

jurisprudencia comunitaria, no puede descartarse la existencia de

algunos criterios dudosos.

c) Identificación de la oferta más ventajosa

Los criterios de adjudicación deben identificar la oferta económicamente más

ventajosa128, es decir, deben estar destinados a identificar los elementos de la

oferta que aportan ventajas económicas (lo que no es necesariamente lo

mismo que ventajas monetarias) a la entidad adjudicadora; esto excluye, por

ejemplo, la valoración del precio dando más puntos a la oferta media en vez de

a la más barata. La ventaja valorada puede ser estimada en el momento de

atribuir puntuaciones, aunque, de hecho, en ese momento, no se sepa con

certeza que luego vaya a ser efectiva, siempre que la apreciación esté

razonablemente fundada129.

d) Vinculación de la adjudicación a los criterios

Los criterios elegidos no deben dejar un margen incondicional al órgano de

contratación para adjudicar el contrato (es decir, no deben ser conceptos tan

amplios que no le vinculen en absoluto)130. Algunos criterios usados

frecuentemente en la práctica, como hablar simplemente de “mejoras”,

“aspectos ecológicos” o “memoria constructiva”, podrían infringir este

127 Las recientes STJ de 24/1/2008, C-532/06 y STJ de 12/11/2009, C-199/07 parecen saldar la discusión por lo rotundo de su planteamiento (también STJ de 20/9/1988, C-31/87 y STJ de 19/6/2003, entre otras); en contra, STJ de 28/3/1995 y STJ de 25/2/2003. 128 Este principio debe matizarse para los criterios ecológicos, como se explica más adelante. 129 STJ 18/10/2001, C-19/00. 130 STJ 17/9/2002, C-513/99.

72

principio131. También debe señalarse que los criterios de adjudicación deben ser

verificables (así, no es válido el criterio de que se usa energía eléctrica “verde”

si la entidad adjudicadora es incapaz de comprobar que el modo de producción

de dicha energía se ha ajustado o no a parámetros ecológicos)132.

e) Aplicación a los criterios de valoración de los principios de igualdad y no discriminación

Los criterios de adjudicación no deben ser discriminatorios (en especial, por

razón de nacionalidad de los licitadores u origen de las mercancías). Es decir,

no deben favorecer a unos licitadores sobre otros sin razón proporcionada

suficiente (como cuando se premia la cercanía física a la entidad adjudicadora

o al lugar de ejecución del contrato133).

f) Los subcriterios o criterios secundarios

En virtud del principio de transparencia, la Comisión primero, y el TJ después,

han mirado con cierta desconfianza el uso de los llamados “subcriterios” o

“criterios secundarios” no previstos antes de emitir la ofertas, por significar que

implican que una parte de los criterios de adjudicación no es totalmente

“transparente”; no obstante, se admite que se repartan entre criterios

secundarios preestablecidos la puntuación total señalada para un criterio si con

ello no se modifican los criterios de adjudicación del contrato definidos en el

pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, no se introducen elementos

que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas,

habrían podido influir en tal preparación y si no se adopta la decisión teniendo

en cuenta factores que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de

131 Ver el informe de la JCCAE 30/2007. 132STJ 4/12/2003, C-448/01; por cierto que la Orden ITC/1522/2007 solventa ese problema especificando qué energía eléctrica puede tener la consideración de “procedente de fuentes de energía renovable” (BOE nº 131, de 1/6/2007). 133 STJ 27/10/2005, C-234/03.

73

alguno de los licitadores. Nótese que la sentencia que sentó esta doctrina134 se

refiere a la actuación de una Mesa de Contratación (italiana) que se reunió para

efectuar la asignación de puntuaciones a cada subcriterio antes de abrir las

plicas y con subcriterios publicitados previamente aunque no ponderados; en

otra sentencia más reciente, en cuyo supuesto de hecho la Mesa determinó a

posteriori tanto los coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a

dichos criterios de adjudicación tras la presentación de ofertas, el TJ declaró

que se habían infringido los principios de publicidad, transparencia e igualdad

de trato135.

g) Los criterios ecológicos y sociales

Una cuestión muy debatida es la de si es posible incorporar como criterios de

adjudicación los aspectos ecológicos y sociales de las ofertas, y en caso

afirmativo, con qué requisitos o condiciones136. La Directiva regula esta

cuestión en concordancia con la jurisprudencia del TJ en interpretación de las

Directivas anteriores, que no trataban el tema, pero también parece reflejar la

postura de la Comisión, siempre más desconfiada que el TJ de que la

introducción de criterios no económicos en la contratación perjudique el

objetivo fundamental de la apertura de los mercados públicos. En general, la

LCSP ha recogido la evolución del Derecho comunitario en este campo.

- Los criterios ecológicos El TJ137 ha aceptado el uso de criterios ecológicos por entender que, si bien los

criterios de adjudicación deben identificar la oferta económicamente más

ventajosa, ello no implica que todos los criterios deban tener un contenido

económico (pone como ejemplo los criterios estéticos, expresamente

134 STJ de 24/11/2005, C-331/04. 135 STJ de 24/1/2008, C-532/06. 136 Para un estudio del uso de los criterios de adjudicación (y de otros aspectos de la contratación pública, como la descripción del objeto del contrato, la solvencia o las condiciones especiales de ejecución), ver el Acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco de 29/4/2008 (BOPV de 19/6/2008). 137 STJ de 17/9/2002, C-513/99 y STJ de 4/12/2003, C-448/01.

74

mencionados en la Directiva); en particular, los criterios ecológicos están

legitimados por la necesidad de integrar en la contratación pública, como en las

demás políticas comunitarias, la política de protección del medio ambiente. Sin

embargo, los criterios ecológicos deben respetar los principios generalmente

aplicables a todos los criterios de adjudicación, en especial, estar relacionados

con el objeto del contrato, no conferir a la entidad adjudicadora una libertad

incondicional de elección, mencionarse expresamente en el pliego de

condiciones o en el anuncio de licitación y respetar todos los demás principios

fundamentales del Derecho comunitario, sobre todo el principio de no

discriminación; por supuesto, la ventaja ecológica de la oferta debe poder ser

evaluable138.

- Los criterios sociales El uso de criterios de adjudicación como instrumentos de política social (por

ejemplo, para la inserción de colectivos desfavorecidos) está mucho más

limitado que en el caso de los criterios ecológicos. La razón es que, a diferencia

de lo que sucede con estos últimos, los primeros raramente pueden cumplir el

requisito de estar relacionados con el objeto del contrato. El artículo 134.1

LCSP señala que estos criterios son admisibles si se refieren a características

“vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a

necesidades definidas en las especificaciones del contrato, propias de las

categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan

los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar”. Es decir, se

pueden utilizar si son criterios que identifican las características más ventajosas

de la oferta para la mejor satisfacción del objeto contractual, cuando dicho

objeto es precisamente una prestación social. Se trata simplemente de un

supuesto especial de identificación de la oferta económicamente más

ventajosa, no aplicable a contratos de contenido no social y alejado de lo que

puede suceder en los criterios ecológicos, donde sí se puede valorar, por

ejemplo, una tinta de impresora menos contaminante aunque sea más cara y

menos indeleble.

138 Ver el artículo 137.3 h) LCSP, que cita un buen número de ejemplos de criterios ecológicos.

75

Un tipo de criterios sociales y que sí tiene un amplio campo de actuación por su

vinculación con el objeto del contrato es el de los relacionados con la

perspectiva de género; en este sentido, los criterios de adjudicación pueden

premiar las ofertas que mejor consigan la finalidad de la igualdad efectiva entre

mujeres y hombres en relación con el objeto del contrato, por ejemplo,

demostrando que tienen en cuenta las peculiaridades fisiológicas o sociales de

las usuarias.

La Disposición Adicional Sexta de la LCSP señala varios criterios de

preferencia destinados a dotar de contenido social la adjudicación de los

contratos. Debe señalarse que estas preferencias, cuyo ajuste al Derecho

comunitario (en concreto, al principio de la oferta económicamente más

ventajosa) es bastante dudoso, no son criterios de adjudicación, pues sólo

operan en caso de igualdad tras haber aplicado los citados criterios destinados

a identificar la oferta más ventajosa (lo que las hace escasamente útiles en la

práctica). Su carácter excepcional, remarcado por la propia colocación

sistemática como Disposición Adicional, hace que no quepa pensar en más

preferencias distintas de las expresamente citadas en este precepto139.

B) Publicidad y determinación de los criterios de adjudicación

Según el artículo 134.2 LCSP, “los criterios que han de servir de base para la

adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se

detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas

particulares o en el documento descriptivo.” Se añade luego que “en la

determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a

aquéllos que hagan referencia a características del objeto del contrato que

puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera

aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos”; es decir, se apuesta

claramente por criterios puramente reglados en los que no existe margen

alguno para la discrecionalidad técnica. Esta exigencia, que va más allá de lo

que pide la Directiva, es adecuada porque va en la línea de reforzar la

139 Ver también la Disposición Adicional Séptima de la LCSP, que, aunque no se refiere a los criterios de adjudicación, permite un uso social de la contratación pública.

76

transparencia del procedimiento, pero no deja de implicar cierta desconfianza

(seguramente no gratuita) hacia posibles malos usos de la discrecionalidad. La

citada preponderancia se manifiesta también en el hecho de que, “cuando en

una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya

a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una

ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación

dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un

mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano

proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá

realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o

encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado,

debidamente identificado en los pliegos.”140 Para garantizar la transparencia

que se pretende, se añade una cautela procedimental, que consiste en que “la

evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la

mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de

aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose

constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley

determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal

evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las

proposiciones para hacer posible esta valoración separada”. La intención es

impedir que los órganos encargados de la valoración tengan la “tentación” de

efectuar una atribución de puntuación “a medida” en los criterios discrecionales

para compensar las posiciones desventajosas de ciertas ofertas en los criterios

reglados, no susceptibles de esa manipulación, así como evitar el llamado

“efecto halo”, que podría producirse si en una apreciación conjunta la

valoración positiva de algunos criterios “contamina” otros, minorando sus

aspectos más negativos, o viceversa.

El artículo 134.4 LCSP mantiene la exigencia, ya recogida en la legislación

anterior, de que los criterios estén ponderados, pero introduce ahora, de

140 Sobre la composición e independencia de este comité u organismo, así como sobre el modo en el que se garantiza la evaluación separada, ver los artículos 25 a 30 del Real Decreto 817/2009 y el informe 34/2009 de la JCCAE.

77

acuerdo con la Directiva, la posibilidad de que no sea así, por razones

justificadas que no se concretan. Esta norma parece un paso atrás respecto a

la anterior regulación, que no tenía excepciones al respecto, sin que ello

supusiera en la práctica mayores problemas a los órganos de contratación.

El artículo 134.6 LCSP (“los pliegos o el contrato podrán establecer

penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 196.1, para los casos de

incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a

características de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los

criterios de adjudicación, o atribuir a la puntual observancia de estas

características el carácter de obligación contractual esencial a los efectos

señalados en el artículo 206 h”) es aparentemente muy novedoso, pero, en

realidad, no dice nada que la Administración no pudiera hacer aunque esta

norma no existiera.

C) Clasificación de las ofertas, adjudicación del contrato y notificación de la adjudicación

Según el artículo 135.1 LCSP, una vez aplicados los criterios de adjudicación

(solicitando, en su caso, cuantos informes técnicos sean pertinentes), el órgano

de contratación (asistido por la Mesa de Contratación141) clasificará las

proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas

o anormales de acuerdo con el artículo 136 LCSP. A la vista de este listado, el

citado órgano adjudicará el contrato, sin que quepa la declaración de desierto si

un licitador cumple con los criterios del Pliego; esto último es una solución

diferente a la que ha dado la jurisprudencia comunitaria, que sí permite la

declaración si sólo queda un único licitador, pues en ese caso no hay

posibilidad de comparar entre varias ofertas142. No obstante, el criterio de la

LCSP no parece contrario a la Directiva, pues en la citada doctrina

jurisprudencial la declaración es optativa, pero no obligatoria.

141 Artículo 295 LCSP. 142 STJ 16/9/1999, C-27/98.

78

De acuerdo con el artículo 135.2 LCSP, “el órgano de contratación requerirá al

licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para

que, dentro del plazo de diez días hábiles143, a contar desde el siguiente a

aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación

justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones

tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para

obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de

los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución

del contrato conforme al artículo 53.2, y de haber constituido la garantía

definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser

expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se

establezca otra cosa en los pliegos:” Se señala también que “de no

cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se

entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a

recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que

hayan quedado clasificadas las ofertas144”.

La adjudicación deberá producirse en los cinco días hábiles siguientes a la

recepción de la documentación. En los procedimientos negociados y de diálogo

competitivo, la adjudicación concreta y fija los términos definitivos del contrato;

es decir, no cabe ya diálogo o negociación después de ella.

El artículo 135.4 LCSP establece que “la adjudicación deberá ser motivada, se

notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el

perfil de contratante”. El citado precepto detalla el alcance de dicha motivación,

especificando que deberá respetarse la excepción de confidencialidad (artículo

137 LCSP) y que, en todo caso, deberá incluir la información necesaria que

permita al interesado interponer un recurso “suficientemente fundado” contra la

adjudicación. En particular, expresará los siguientes extremos:

143 Las normas autonómicas de desarrollo de la LCSP podrán fijar un plazo mayor al de diez días hábiles, sin que se exceda el de veinte días hábiles (artículo 135.2 LCSP). 144 Ver el artículo 49.2 d) LCSP, sobre las posibles consecuencias sobre la capacidad de contratar de esta retirada indebida.

79

- la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado la

candidatura de los candidatos descartados.

- con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación,

también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su

oferta.

- el nombre del adjudicatario y las características y ventajas de la proposición

del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada su oferta con

preferencia a las demás ofertas admitidas.

En todo caso, en la notificación y en el perfil de contratante se indicará el plazo

en que debe procederse a su formalización conforme al artículo 140.3 LCSP145.

D) Formalización del contrato

Una de las novedades más significativas operadas por la Ley 34/2010 es la

nueva redacción del artículo 27.1 LCSP, que establece que “los contratos que

celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización”. Esta

modificación, que rompe con el principio típico de nuestro Ordenamiento, según

el cual los contratos administrativos se perfeccionaban con la resolución de

adjudicación (en la anterior redacción de la LCSP, con la adjudicación

definitiva)146 responde a la exigencia del Derecho europeo en materia de

recursos sobre contratación, que exige un plazo de espera entre la

adjudicación del contrato y su celebración, exigencia que no se consideraba

suficiente y adecuadamente satisfecha con el plazo que mediaba entre la

adjudicación provisional y la definitiva. En el artículo 140.3 LCSP se establece

que “si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de

145 En cuanto a los medios de la notificación y las notificaciones por correo electrónico, ver el último párrafo del artículo 135.4 LCSP. 146 Este principio no era sino un caso particular de otro más general, recogido en el Ordenamiento civil y según el cual por regla general los contratos se perfeccionan con el consentimiento (artículo 1.254 del Código Civil), y que la nueva redacción de la LCSP también altera, pues afecta a los contratos privados de los poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas.

80

contratación conforme al artículo 310.1, la formalización no podrá efectuarse

antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la

notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades

Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes”. Dicho

precepto añade que “el órgano de contratación requerirá al adjudicatario para

que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el

siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido

el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso

que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual

forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso

hubiera levantado la suspensión”. Cuando no se trate de un contrato sujeto a

recurso especial, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde

de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de

la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo

135.4 LCSP.

6.-) Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación

El artículo 139 LCSP distingue dos supuestos de finalización del procedimiento

de adjudicación distintos de la adjudicación (o de la declaración de desierto),

que son la renuncia a la celebración del contrato y el desistimiento del

procedimiento de adjudicación. Ambas figuras conllevan las obligaciones de

información y notificación señaladas en el artículo 139.1 LCSP y están sujetos

a las limitaciones y consecuencias fijadas por el artículo 139.2 LCSP: sólo

pueden ser acordadas antes de la adjudicación y debe compensarse

económicamente a los candidatos o licitadores por los gastos incurridos en los

términos previstos en el Pliego o en la normativa general sobre responsabilidad

de la Administración. Esta normativa no parece descartar que la compensación

económica pueda ir más allá de los gastos incurridos y comprenda también

otros conceptos indemnizatorios, siempre que se cumplan los requisitos

generales (daño evaluable, perjuicio, nexo causal…).

81

La renuncia a la celebración del contrato se fundamenta en razones de interés

público, no pudiendo promoverse una nueva licitación mientras subsistan

dichas razones. Se trata de una decisión basada en motivos de oportunidad,

que aconsejan no continuar el procedimiento de adjudicación.

Por el contrario, el desistimiento del procedimiento debe fundarse en una

“infracción no subsanable de las normas de preparación o de las reguladoras

del procedimiento de adjudicación”, sin que ello sea obstáculo para la iniciación

inmediata de un nuevo procedimiento de adjudicación (parece que también

podría ordenarse la retroacción de actuaciones, en su caso). Es, por lo tanto,

una decisión basada en motivos de legalidad.

82

VIII. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN EN LA LCSP

Como ya se ha dicho, la LCSP contempla cuatro procedimientos de

adjudicación en su artículo 122 (no se cuenta entre ellos el contrato menor, que

también se analiza más adelante), de los cuales dos de ellos son ordinarios, en

el sentido de que son los normalmente utilizados para contratos de cualquier

objeto, y cuyo uso no precisa de justificaciones especiales, que son el

procedimiento abierto y el procedimiento restringido. Por el contrario, los

procedimientos negociado y de diálogo competitivo sólo pueden utilizarse en

los supuestos tasados expresamente previstos147.

1.-) Los procedimientos ordinarios: procedimiento abierto y procedimiento restringido

En ambos procedimientos se da la típica separación, influencia del Derecho

comunitario, entre la fase de apreciación de la aptitud y la de valoración de la

oferta, de modo que sólo se consideran las ofertas de las empresas que hayan

acreditado previamente su capacidad y solvencia, si bien en el procedimiento

restringido dicha separación tiene un reflejo procedimental más claro. Además,

en ambos procedimientos está prohibida cualquier negociación o alteración de

las proposiciones de los licitadores y de las condiciones fijadas por el órgano

de contratación en los correspondientes Pliegos148; consecuentemente, las

ofertas son secretas hasta su apertura.149 La diferencia entre ambos es que, en

el procedimiento abierto cualquier licitador interesado puede presentar una

oferta, mientras que en el restringido sólo pueden hacerlo los empresarios

seleccionados (invitados) previamente en razón del cumplimiento de los

requisitos de solvencia previamente fijados.

147 Los procedimientos de adjudicación son únicamente los previstos en el artículo 28 de la Directiva, que son los que cuatro que recoge el artículo 122 LCSP (STJ de 10/12/2009, C-299/08). 148 Artículos 141 y 146 de la LCSP. 149 Que en el caso de las Administraciones se realiza en acto público (artículos 144.1 y 152 de la LCSP).

83

Dado que ambos son procedimientos ordinarios no reservados expresamente a

expedientes contractuales con uno u otro objeto o características, se plantea la

cuestión de cuál es el criterio con el que los órganos de contratación pueden

elegir entre los dos procedimientos ordinarios, a la vista de que, en principio, en

ambos casos puede (y debe) exigirse un umbral de solvencia mínimo. Parece,

pues, que a falta de indicación alguna en la LCSP o la Directiva, la elección

debe basarse en criterios de oportunidad, como pueden ser los siguientes150:

- en principio, el procedimiento abierto es preferible porque permite la

máxima concurrencia, la cual habrá de beneficiar también a la Administración

que contará así con más posibilidades de elección y con las ventajas que le

proporciona la apertura de la competencia.

- la posibilidad que ofrece el procedimiento restringido de fijar un número

máximo de empresas invitadas a presentar oferta (con un mínimo de cinco)

puede ser útil para aligerar la gestión de expedientes en los que se prevea la

afluencia de gran cantidad de ofertas o en los que existen muchos lotes.151

- el procedimiento restringido permite exigir, en los contratos sujetos a

clasificación, una solvencia adicional y más específica que la que acredita la

posesión del certificado correspondiente cuando así lo aconsejen la naturaleza

y complejidad de la prestación, lo que no es posible en un procedimiento

abierto. En los demás supuestos parece razonable optar por el procedimiento

abierto, que es el que más concurrencia garantiza.

- debe tenerse en cuenta que, cuando se trata de contratos armonizados, los

plazos de presentación de solicitudes de participación y de presentación de

ofertas pueden reducirse en casos de urgencia, lo que no es posible en los

procedimientos abiertos.152

150 En cualquier caso, la elección del procedimiento debe ser motivada (artículo 93.4 LCSP). 151 Ver el Informe 63/08 de la JCCAE, sobre el procedimiento a seguir para la determinación de los candidatos a invitar a presentar sus ofertas cuando el número de éstos que cumple los requisitos exigidos supera el máximo establecido. 152 Artículo 96.2 b) LCSP.

84

2.-) El procedimiento negociado

El procedimiento negociado sólo se puede utilizar en los supuestos tasados

legalmente previstos153, que, como excepciones que son a los principios

generales de la LCSP y del Derecho comunitario de la contratación, no son

susceptibles de extenderse a casos distintos, debiendo su existencia ser

cumplidamente probada por quien vaya a hacer uso de este procedimiento154.

Tanto el contenido de los Pliegos como las ofertas de las empresas pueden

ser, como su propio nombre indica, negociables. Las ofertas no son secretas

(lo que, de hecho, impediría la negociación).155 La separación entre la fase de

admisión y la de valoración existe en los procedimientos negociados con

publicidad, pero parece que no en los negociados sin publicidad156. La

tramitación del procedimiento negociado tiene en la LCSP una regulación más

extensa que en la legislación anterior, recogida en los artículos 160 a 162.

Este procedimiento puede iniciarse por un anuncio de licitación (procedimiento

negociado con publicidad) o por la solicitud de ofertas a un mínimo de tres

empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato (procedimiento

negociado sin publicidad), si ello es posible (naturalmente, no será posible si el

procedimiento se justifica en razones de exclusividad157), dependiendo del

precepto que lo justifique. Si el procedimiento negociado es con publicidad, hay

una remisión a las normas del procedimiento restringido, con una fase de

selección de los contratistas como la de dicho procedimiento158.

La Administración señalará en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser

objeto de negociación, así como los criterios de adjudicación, salvo, se

153 Artículos 154 a 159 LCSP. 154 STJ 10/4/2003, C-20/01. 155 Ver informe de la JCCAE 21/1997. 156 Ver la STJ de 15/10/2009, C138/08, y el informe 36/01 de la JCCAE; esta cuestión tiene importancia para determinar si pueden usarse en el procedimiento negociado criterios de adjudicación relativos a la solvencia, ya que la doctrina que lo prohíbe se basa, entre otras razones, en la separación entre las fases de aptitud y adjudicación. 157 Por ejemplo, los artículos 154 d), 155 b), 155 c) ó 157 c) de la LCSP. 158 Artículo 161.3 LCSP.

85

entiende, cuando el procedimiento se justifique por razones de exclusividad o

en otro motivo que justifique la solicitud de una única oferta. Aunque la

negociación es la esencia de este procedimiento, es dudoso que sea

obligatoria y que su ausencia (un supuesto habitual en la práctica

administrativa159) produzca un vicio de invalidez, sin que haya problema en que

se valoren las ofertas iniciales sin alterar. Dicha negociación puede articularse

en fases sucesivas y, al igual que el diálogo competitivo, debe producirse con

respeto a la igualdad de trato, cuidando de no proporcionar información a unos

licitadores en perjuicio de otros. Los aspectos fundamentales de la negociación

deberán constar en el expediente, así como las razones de por qué se

considera a la proposición ganadora la más ventajosa económicamente. Por lo

demás, son aplicables las normas generales de la licitación que sean

coherentes con este procedimiento.

3.-) El diálogo competitivo

El diálogo competitivo (artículos 163 a 167 de la LCSP) es una de las grandes

novedades de la Directiva160. Reservado únicamente a contratos

particularmente complejos161, la intención es proporcionar una alternativa a la

clásica rigidez de los procedimientos abiertos y restringidos, que excluyen la

negociación con los licitadores y exigen una exhaustiva determinación del

objeto del contrato. En síntesis, se trata de un procedimiento que se inicia

como el procedimiento restringido y en el que, una vez seleccionados los

invitados, se divide en dos fases:

- una primera en la que la Administración dialoga con los candidatos

seleccionados para determinar y definir los medios más adecuados para

satisfacer sus necesidades, las cuales se habrán definido previamente en el

159 Sobre esta cuestión, ver el apartado siguiente. 160 Artículo 29 de la Directiva; ver también la STJ de 10/12/2009, C-299/08, apartados 35 y siguientes. 161 Sobre la definición de esta “complejidad”, ver el artículo 164 LCSP.

86

anuncio o en el “documento descriptivo”162, y que finaliza cuando el órgano de

contratación estima que ya está en condiciones de definir las soluciones más

satisfactorias.

- en la segunda fase el órgano de contratación solicita a las empresas

participantes la remisión de ofertas basadas en la solución elegida, eligiendo la

oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios de

valoración señalados en el documento descriptivo o en el anuncio; en su caso,

se podrá solicitar al empresario seleccionado que aclare determinados

aspectos de su oferta o ratifique los compromisos que en ella figuran, siempre

que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la

licitación, se falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio.

El uso efectivo del diálogo competitivo se enfrenta a algunos problemas

prácticos, como son los siguientes:

- aunque es un procedimiento que, en teoría puede ahorrar tiempo, dinero y

trámites al juntar en un solo paso lo que hasta ahora eran dos contratos

distintos (uno de servicios para elaborar los pliegos técnicos163 y otro para

licitar la ejecución del proyecto), el diálogo competitivo requiere un esfuerzo

muy importante del órgano de contratación y sus apoyos164, tanto en la

preparación del documento descriptivo como en la intensa dedicación a la fase

de diálogo propiamente dicho de personal muy cualificado si de verdad se

quiere extraer de las empresas toda su experiencia y capacidad en favor del

proyecto.

- el nuevo sistema choca con el peso en nuestro Derecho de la contratación

administrativa y en su práctica de los procedimientos basados en la

inalterabilidad de las posiciones contractuales de la Administración y los

licitadores, que ha determinado el desconocimiento por los gestores públicos

162 Para un ejemplo de documento descriptivo, ver la Recomendación de la JCCAE de 23 de julio de 2009 sobre modelo de documento descriptivo de contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la prestación de servicios energéticos en edificios públicos. 163 Lógicamente, el diálogo competitivo está expresamente excluido de la incompatibilidad especial del artículo 45.1 LCSP. 164 Ver el artículo 296 LCSP.

87

de otras técnicas de gestión de compras más dinámicas; así, hay que recordar

que el procedimiento negociado, que data de la Ley 13/1995 y que tenía el

antecedente de la vieja contratación directa en la Ley de Contratos del Estado,

no ha conseguido, en general, superar una práctica perversa que lo convierte

en una versión reducida de los procedimientos abiertos y restringidos por

ausencia precisamente de una verdadera negociación entre las partes.165

- asimismo, está por ver que las empresas participantes en el diálogo vayan a

poner de verdad interés en ofrecer al poder adjudicador sus mejores

sugerencias (cuya elaboración les habrá supuesto en ocasiones grandes

esfuerzos y que pueden formar parte del “know how” de la empresa166) para

que las utilice en su beneficio configurando un contrato que puede

perfectamente acabar en la cartera de pedidos de sus competidores más

directos.

4.-) Los contratos menores y otros supuestos de adjudicación directa

En este apartado se analiza el contrato menor, tradicional en nuestra

contratación administrativa, así como otras figuras similares en las que, habida

cuenta de la escasa importancia económica de las prestaciones que se

pretende adquirir o las peculiaridades del objeto contractual, la LCSP sacrifica

los principios de publicidad y concurrencia en favor de la agilidad de la

tramitación.

A) El contrato menor

La LCSP recoge la figura del contrato menor en términos similares a los

contenidos en el TRLCAP, que a su vez mantenía, en esta cuestión, un

esquema heredado de la Ley 13/1995, configurando el contrato menor como

procedimiento de adquisición directa de obras, bienes y servicios.

165 Nos referimos a la negociación legal y transparente, evidentemente, no a la negociación extraprocedimental e irregular. 166 Razón por la cual se pueden prever primas o compensaciones para los participantes en el diálogo (artículo 163.2 LCSP).

88

El artículo 122.3 LCSP establece que “los contratos menores podrán

adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que

cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación,

cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95”; este precepto

reduce dichas normas a una tramitación del expediente que comprende

únicamente “la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de de la

factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de

desarrollo de esta Ley establezcan.” Hasta que la LCSP tenga su propio

desarrollo reglamentario, hay que entender aplicable el artículo 72 del

Reglamento de la LCAP, que señala una serie de requisitos para la factura que,

con la excepción de la firma del funcionario que acredita la recepción, son en

realidad reiteración de los que exige la legislación reguladora del deber de

emitir factura. Además de servir como documento acreditativo del derecho al

cobro, hace las veces de documento de formalización del contrato, lo que crea

un problema de coherencia normativa, ya que si los contratos de los poderes

adjudicadores se perfeccionan con la formalización (artículo 27.1 LCSP), que

en los contratos menores se produce con la factura, y ésta sólo puede emitirse

cuando está realizada la prestación, es absurdo que el contrato se perfeccione

después de finalizada la entrega del bien o realización del servicio. Parece que

la incongruencia debe salvarse entendiendo que el contrato menor es una

excepción al artículo 27.1 LCSP, es decir, que se perfecciona con el

consentimiento167. El artículo 95.2 LCSP añade algunos requisitos adicionales

para el contrato menor de obras.

Los contratos menores se caracterizan por su cuantía, que el artículo 122.3

LCSP establece en menos de 50.000 euros para los contratos de obras y

menos de 18.000 euros para “otros contratos”; esta última mención genérica

deja claro que la categoría del contrato menor es aplicable a contratos distintos

de los contratos administrativos típicos, como los privados y los administrativos

especiales.

167 Problema similar se puede presentar en los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas, ya que el artículo 27.1 LCSP no establece ninguna excepción en razón de la cuantía y para estas entidades no se prevé expresamente la formalización por medio de factura.

89

Aunque el artículo 122.3 LCSP sí establece unos mínimos requisitos de los

adjudicatarios, no establece ningún procedimiento para comprobar que los

cumplen; esta comprobación sería además contraria a la celeridad que se

busca en el contrato menor, si bien es evidente que la Administración no puede

contratar por este sistema a un empresario cuya incapacidad o falta de

habilitación le consten de cualquier modo.

La aprobación del gasto suele plasmarse en la práctica administrativa en la

conformidad escrita del órgano de contratación a un presupuesto presentado

por el adjudicatario, documento que, además, hace las veces de resolución de

adjudicación.

Dado que se trata de sistema excepcional, justificado exclusivamente por la

escasa cuantía de las prestaciones, la LCSP pone una serie de limitaciones al

contenido de estos contratos, impidiendo que les sean aplicables algunas

estipulaciones permitidas en las adjudicaciones mediante procedimientos

competitivos; por ello, no pueden ser prorrogados ni tener una duración

superior a un año (artículo 24.3 LCSP), ni ser objeto de revisión de precios

(artículo 77.2 LCSP).

B) Contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones.

La DA 12ª LCSP establece lo que podríamos llamar un supuesto especial de

contrato menor, ya que permite que se adjudiquen por este sistema las

suscripciones a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte,

así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de

datos especializadas, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el

carácter de contratos sujetos a regulación armonizada. Además, se permite el

pago anticipado no garantizado, y se determina que estos contratos se regirán

por las condiciones generales aplicadas por los proveedores, (de hecho, la

adjudicadora puede ser una mera “consumidora”, como expresa el párrafo 2).

Aunque la DA12ª salva expresamente su ajuste a la Directiva al exceptuar de

90

su aplicación a los contratos armonizados168, su contenido es claramente

contrario a la jurisprudencia comunitaria que considera que los principios de

publicidad y concurrencia se aplican también a las compras no incluidas en ella

por derivarse directamente de los Tratados. Hay que recordar que el artículo

20.1 LCSP considera privados estos contratos, aun cuando el adjudicador sea

una Administración Pública. Llama la atención que el régimen excepcional de la

Disposición no se extienda a otros casos similares (cursos de formación en

centros prestigiosos, p.ej.).

C) Régimen de contratación para actividades docentes.

Otro supuesto de adjudicación directa similar al contrato menor lo establece el

artículo 280 LCSP para la contratación de ciertas actividades docentes en

centros del sector público desarrolladas por personas físicas. En estos casos,

la existencia del contrato se acredita por la designación o nombramiento por la

autoridad competente (lo que no exime al adjudicatario de presentar la

correspondiente factura para acreditar el derecho al cobro, en su caso). Otras

especialidades son la prohibición de la cesión y la posibilidad del pago parcial

anticipado previa prestación de garantía. Este precepto merece la misma crítica

que la DA12ª por sustraer de la concurrencia todo un sector de las compras

públicas, con el agravante de discriminar a los prestadores de servicios

constituidos como persona jurídica, que sí tienen que ganar su adjudicación en

procedimientos competitivos.

168 Ver el informe 40/09, de la JCCAE.

91

IX. LA URGENCIA EN LA CONTRATACIÓN

En este epígrafe se analizarán los sistemas previstos en la LCSP para que la

adjudicación de los contratos pueda satisfacer las necesidades del poder

adjudicador cuando por razones de urgencia los plazos y procedimientos

ordinarios no son adecuados a tal fin.

1.-) La tramitación urgente (artículo 96 LCSP)

El artículo 96.1 LCSP establece que “podrán ser objeto de tramitación urgente

los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a

una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por

razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la

declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente

motivada.” Esta motivación debe seguir los requisitos generalmente exigibles

(sucinta exposición de hechos y fundamentos jurídicos), sin que quepan

explicaciones genéricas que no se refieren al caso concreto; por el contrario, se

trata de dar plena razón del proceso lógico que lleva a la adopción de una

decisión. En particular, es claramente insuficiente aludir simplemente al interés

público implicado en el contrato o a la necesidad de agilizar los trámites, pues

dicho interés está implicado, por definición, en cualquier contrato del sector

público, y la eficacia es un principio general de la actuación administrativa169

que debe aplicarse en cualquier procedimiento y no sólo en los urgentes. La

motivación que pide el artículo 121.1 LCSP es la que acredita que el interés

público no puede hacerse efectivo con el procedimiento que habitualmente

debe utilizarse y que por eso la LCSP denomina precisamente “ordinario”.

Dado que puede tener como efecto la reducción de la cantidad y la calidad de

la concurrencia porque los empresarios potencialmente interesados disponen

de plazos más breves para presentar sus ofertas, las ventajas que el poder

169 Artículo 3.1 de la Ley 30/92.

92

adjudicador consiga mediante la declaración de urgencia deben ser superiores

al perjuicio que se causa a dicha concurrencia. Ni que decir tiene que no cabe

utilizar la tramitación urgente para beneficiar o perjudicar a empresas

concretas.

Los efectos de la declaración de urgencia para las Administraciones Públicas

(reducción de plazos, preferencia de tramitación, inicio de la ejecución…)

figuran en el artículo 96.2 LCSP.

2.-) El procedimiento negociado justificado por una imperiosa urgencia (artículo 154 e) LCSP)

Este precepto permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad previa

“cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles

para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta

ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la

tramitación de urgencia regulada en el artículo 96.” 170Se trata de un supuesto

especial, de interpretación estricta y nunca extensiva, como todos los que

justifican el procedimiento negociado. Se puede decir que el grado de la

urgencia que justifica este procedimiento debe ser mayor que la del

procedimiento urgente del artículo 96 LCSP y menor que la que ampara la

tramitación por emergencia del artículo 97 LCSP. La norma exige, a diferencia

de estos dos supuestos, la imprevisibilidad y no imputabilidad al órgano de

contratación (expresión que parece que hay que entender referida a la entidad

contratante y no estrictamente a un órgano administrativo concreto)

Naturalmente, deben motivarse cumplidamente en el expediente las razones

que fundamentan el recurso a este procedimiento especial. Parece que, salvo

que la urgencia sea de tal grado que ello no sea posible o que exista otra razón

suficiente para no hacerlo, deben solicitarse al menos tres ofertas.171

170 Ver el artículo 31.1 c) de la Directiva. 171 Artículo 162.1 LCSP.

93

3.-) La tramitación de emergencia (artículo 97 LCSP)

El artículo 97.1 establece un régimen excepcional de contratación aplicable

sólo “cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa

de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o

de necesidades que afecten a la defensa nacional”. Este régimen permite al

órgano de contratación una actuación que, en todo o en parte, no se sujete a la

LCSP. Entre el contenido de este precepto aplicable a los poderes

adjudicadores que no son Administraciones Públicas, debe destacarse que el

plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un

mes contado desde la orden de ejecución por emergencia, debiendo

contratarse por el procedimiento ordinario la contratación de las prestaciones

que excedan de dicho plazo. Este precepto resulta sorprendente si tenemos en

cuenta que en la tramitación urgente el inicio de la ejecución debe producirse

en quince días hábiles desde la notificación de la adjudicación, y que, además,

existe la posibilidad de acudir a un supuesto de gravedad intermedia que es el

procedimiento negociado por reconocida urgencia. Además, no se contempla

que las actuaciones que exceden del plazo de un mes se tramiten por

procedimiento urgente, pasándose directamente del supuesto más excepcional

al más habitual, ignorando otros procedimientos intermedios en su

excepcionalidad.

Es especialmente importante recordar que, en todo caso, el régimen de

emergencia debe aplicarse sólo para salvar las situaciones más graves y no

ampara las actuaciones subsiguientes que no tengan ese carácter.

4.-) Conclusiones sobre la urgencia en la contratación pública

Los tres procedimientos que se han estudiado forman el conjunto de medios de

los que los órganos de contratación disponen para satisfacer el interés público

en caso de urgencia, sacrificando si es necesario los principios de publicidad y

concurrencia. La elección de uno u otro debe basarse en los principios de

94

subsidiariedad y proporcionalidad172, de modo que no se acuda al

procedimiento urgente si es suficiente el ordinario, que no se utilice el

procedimiento negociado si basta el procedimiento urgente, y que no se

declare una emergencia donde basta un procedimiento negociado (lo que debe

acreditarse adecuadamente). En todo caso, debe justificarse que se acude a

estos procedimientos exclusivamente en favor del interés público.

172 El Auto del TJ en el asunto C-87/94 R llega a obviar los requisitos de la imprevisibilidad y no imputabilidad si se cumplen estos principios.

95

X. RÉGIMEN DE INVALIDEZ

El Capítulo V del Título I del Libro Primero de la LCSP se dedica al régimen de

invalidez de los contratos; mientras que su Sección Primera (artículos 31 a 36)

regula el régimen general, la Sección Segunda (artículos 37 a 39), creada por

la Ley 34/2010, contempla los supuestos especiales de nulidad y se refiere los

contratos armonizados y a los contratos de servicios comprendidos en la

categoría 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a los

193.000 euros. A continuación se resume la citada normativa, únicamente en lo

que se refiere a las Administraciones Públicas.

1.-) Régimen general

A) Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su

clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas serán inválidos

cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por

concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de

derecho civil siguientes:

- Causas de nulidad de derecho administrativo.

* Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/92.

* La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera,

técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar

éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el

artículo 49.

* La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido

en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las

normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas

sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

96

- Causas de anulabilidad de derecho administrativo.

Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás

infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas

contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre.

B) Revisión de oficio.

La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación

de los contratos de las Administraciones Públicas se efectuará de conformidad

con lo establecido en la Ley 30/92; sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las

Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo

caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones

agoten la vía administrativa, el órgano de contratación será competente para

declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad. Salvo determinación

expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se

entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No

obstante, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de

nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma,

en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente

reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el

cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo procedente

sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 102.4 de la

Ley 30/92.

En los supuestos de nulidad y anulabilidad, y en relación con la suspensión de

la ejecución de los actos de los órganos de contratación, se estará a lo

dispuesto en la Ley 30/92.

C) Efectos de la declaración de nulidad.

La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la

adjudicación provisional o definitiva, cuando sea firme, llevará en todo caso

consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo

97

restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud

del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya

sufrido.

La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus

consecuencias.

Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave

trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la

continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se

adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.

D) Causas de invalidez de derecho civil.

La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en

cuanto resulten de aplicación a los contratos de las Administraciones Públicas,

se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos

en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá

a lo previsto para los actos y contratos administrativos anulables.

2.-) Los supuestos especiales de nulidad

En esta Sección se regulan las especialidades de los supuestos de nulidad

cuando se refieren únicamente a contratos armonizados o contratos de

servicios del Anexo II de la LCSP cuyo valor estimado supere los 193.000

euros; se trata de una normativa que pretende cumplir con el derecho

comunitario en materia de recursos.

A) Supuestos especiales de nulidad contractual.

Los contratos armonizados y los contratos de servicios comprendidos en las

categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a

193.000 euros serán nulos en los siguientes casos:

98

a) cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el

requisito de publicación del anuncio de licitación en el DOUE, en aquellos

casos en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 126 LCSP.

b) cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en

el artículo 140.3 LCSP para la formalización del contrato siempre que

concurran los dos siguientes requisitos:

- Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad

de interponer el recurso regulado en los artículos 310 LCSP y siguientes

y,

- Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan

el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera

impedido obtener ésta.

c) cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de

contratación a que se refieren los artículos 310 LCSP y siguientes, se lleve

a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión

automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente,

y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución

sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.

d) tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco del artículo 180

celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser

considerado sujeto a regulación armonizada, si se hubieran incumplido las

normas sobre adjudicación establecidas en el párrafo segundo del artículo

182.4 LCSP.

e) cuando se trate de la adjudicación de un contrato específico basado en un

sistema dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios

empresarios, siempre que el contrato a adjudicar esté sujeto a regulación

armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas en el artículo

186 LCSP sobre adjudicación de tales contratos.

99

B) Excepciones a los supuestos especiales de nulidad contractual

No obstante lo señalado en el apartado anterior, no procederá la declaración de

nulidad por incumplir el requisito de publicación en el DOUE si concurren

conjuntamente las tres circunstancias siguientes:

- que de conformidad con el criterio del órgano de contratación el contrato

esté incluido en alguno de los supuestos de exención de publicación del

anuncio de licitación en el DOUE previstos en la LCSP. Es difícil encontrar

un sentido a este inciso, ya que le propio artículo 37.1 a) LCSP reduce la

causa de nulidad a los casos en que la omisión se refiera a un anuncio

preceptivo.

- que el órgano de contratación publique en el DOUE un anuncio de

transparencia previa voluntaria en el que se manifieste su intención de

celebrar el contrato y que contenga los siguientes extremos:

*identificación del órgano de contratación

*descripción de la finalidad del contrato

*justificación de la decisión de adjudicar el contrato sin el requisito de

publicación del artículo 126

*identificación del adjudicatario del contrato

*cualquier otra información que el órgano de contratación considere

relevante

- que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez días

hábiles a contar desde el siguiente al de publicación del anuncio.

No procederá la declaración de nulidad a que se refiere este artículo en los

supuestos de las letras d) y e) del apartado “A” anterior si concurren

conjuntamente las dos condiciones siguientes:

- que el órgano de contratación haya notificado a todos los licitadores

afectados la adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del

rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la

proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a

100

su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 137 LCSP en cuanto a

los datos cuya comunicación no fuera procedente.

- que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días

hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notificación a los

licitadores afectados.

C) Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad en los supuestos especiales

La declaración de nulidad por las causas previstas en el artículo anterior

producirá los efectos establecidos en el artículo 35.1 LCSP (es decir, el

principio general es que los efectos de la nulidad son los mismos que en los

contratos no armonizados). No obstante, existen las siguientes peculiaridades,

todas ellas sin perjuicio de la posible responsabilidad disciplinaria del

responsable de las infracciones legales:

- el órgano competente para declarar la nulidad, sin embargo, podrá no

declararla y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, si,

atendiendo las circunstancias excepcionales que concurran, considera que

existen razones imperiosas de interés general que lo exijan; sólo se

considerará que los intereses económicos constituyen las citadas razones

imperiosas en los casos excepcionales en que la declaración de nulidad del

contrato dé lugar a consecuencias desproporcionadas. Asimismo, no se

considerará que constituyen razones imperiosas de interés general los

intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión, tales

como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, de la

convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del

operador económico que habrá de ejecutar el contrato o de las obligaciones

jurídicas derivadas de la nulidad173.

173 La resolución por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos del contrato deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante (artículo 38.2 LCSP).

101

- en el caso de que, de acuerdo con lo señalado en el epígrafe anterior, el

órgano competente opte por no declarar la nulidad, esta última deberá

sustituirse por alguna de las sanciones alternativas siguientes:

* la imposición de multas al poder adjudicador por un importe que no

podrá ser inferior al 5 % ni superar el 20 % del precio de adjudicación del

contrato. Cuando se trate de poderes adjudicadores cuya contratación

se efectúe a través de diferentes órganos de contratación, la sanción

alternativa recaerá sobre el presupuesto del departamento, consejería u

órgano correspondiente que hubiera adjudicado el contrato. En este

último caso, la sanción parece de muy difícil materialización práctica.

Para determinar la cuantía en la imposición de las multas, el órgano

competente tomará en consideración la reiteración, el porcentaje del

contrato que haya sido ejecutado o el daño causado a los intereses

públicos o, en su caso, al licitador, de tal forma que éstas sean eficaces,

proporcionadas y disuasorias.

* la reducción proporcionada de la duración del contrato. En este caso, el

órgano competente tomará en consideración la reiteración, el porcentaje

del contrato que haya sido ejecutado o el daño causado a los intereses

públicos o, en su caso, al licitador. Asimismo determinará la

indemnización que corresponda al contratista por el lucro cesante

derivado de la reducción temporal del contrato, siempre que la infracción

que motive la sanción alternativa no le sea imputable.

D) Interposición de la cuestión de nulidad.

El artículo 39 LCSP regula esta cuestión en los siguientes términos:

a) Competencia

La cuestión de nulidad, en los supuestos especiales de nulidad contractual

deberá plantearse ante el órgano previsto en el artículo 311 LCSP, que será el

competente para tramitar el procedimiento y resolverla.

102

b) Legitimación e inadmisión

Podrá plantear la cuestión de nulidad, en tales casos, toda persona física o

jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o

puedan resultar afectados por los supuestos de nulidad. El órgano competente,

sin embargo, podrá inadmitirla cuando el interesado hubiera interpuesto

recurso especial sobre el mismo acto habiendo respetado el órgano de

contratación la suspensión del acto impugnado y la resolución dictada.

c) Plazo de interposición

El plazo para la interposición de la cuestión de nulidad será de treinta días

hábiles a contar:

* desde la publicación de la adjudicación del contrato en la forma prevista en

el artículo 138.2 LCSP, incluyendo las razones justificativas de la no

publicación de la licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea,

* o desde la notificación a los licitadores afectados, de los motivos del

rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la

proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a

su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 137 LCSP en cuanto a

los datos cuya comunicación no fuera procedente.

En los demás casos, la cuestión de nulidad deberá interponerse antes de que

transcurran seis meses a contar desde la formalización del contrato.

d) Tramitación

La cuestión de nulidad se tramitará de conformidad con lo previsto para el

recurso especial con las siguientes salvedades:

* no será de aplicación la exigencia de anunciar la interposición del recurso.

* la interposición de la cuestión de nulidad no producirá efectos suspensivos

de ninguna clase por sí sola, sin perjuicio, se entiende, de las medidas

cautelares que, en su caso, pudieran adoptarse, que nunca serán

automáticas.

103

* el plazo establecido para que el órgano de contratación formule alegaciones

en relación con la solicitud de medidas cautelares se elevará a siete días

hábiles.

* el plazo para la remisión del expediente por el órgano de contratación,

acompañado del correspondiente informe, se elevará a siete días hábiles.

* en la resolución de la cuestión de nulidad, el órgano competente para

dictarla deberá resolver también sobre la procedencia de aplicar las

sanciones alternativas si el órgano de contratación lo hubiera solicitado en

el informe que debe acompañar la remisión del expediente administrativo.

Cuando el órgano de contratación no lo hubiera solicitado en ese momento,

podrá hacerlo en el trámite de ejecución de la resolución. En tal caso el

órgano competente, previa audiencia por plazo de cinco días a las partes

comparecidas en el procedimiento, resolverá sobre la procedencia o no de

aplicar la sanción alternativa solicitada dentro de los cinco días siguientes al

transcurso del plazo anterior. Contra esta resolución cabrá interponer

recurso en los mismos términos previstos para las resoluciones dictadas

resolviendo sobre el fondo.

104

XI. EL CONTROL DE LAS DECISIONES EN MATERIA CONTRACTUAL

En este apartado se tratará de la regulación de la LCSP referida a los sistemas

de recurso en vía administrativa de las decisiones de las Administraciones

Públicas en materia contractual, así como al control que sobre ellas ejercen los

jueces y tribunales. Esta materia ha sufrido una profunda modificación

mediante la Ley 34/2010, con la finalidad de adaptar la LCSP a la Directiva

2007/66/CE, que a su vez modifica la Directiva 89/665/CE.

1.-) Los órdenes jurisdiccionales competentes para la revisión de las decisiones contractuales de las Administraciones Públicas

Del artículo 21 LCSP se deduce el siguiente reparto de competencias en la

materia entre los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo y civil en

el control de las decisiones de las Administraciones Públicas en materia

contractual:

A) Competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo

- las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos,

cumplimiento y extinción de los contratos administrativos

- las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación

de los contratos privados de las Administraciones Públicas.

- los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los

órganos de resolución de recursos previstos en el artículo 311 LCSP.

B) Competencia del orden jurisdiccional civil

- las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos,

cumplimiento y extinción de los contratos privados.

105

2.-) El recurso especial

El recurso especial en materia de contratación pretende incorporar al

Ordenamiento interno las Directivas 89/665/CEE y 2007/66/CE, cuya intención

es garantizar el efectivo cumplimiento de la Directiva 2004/18/CE mediante un

régimen de recursos eficaz, que posibilite la anulación o corrección rápida de

decisiones ilegales, incluyendo la posibilidad de impedir la celebración de un

contrato ilegal y de que el licitador que presente la mejor oferta consiga

efectivamente la adjudicación, la adopción de medidas cautelares y, en su

caso, la obtención de una indemnización por los perjuicios ocasionados; para

ello, es preciso establecer un recurso con carácter suspensivo cuando lo que

se recurre es la decisión de adjudicación y un plazo mínimo entre dicha

adjudicación del contrato y su perfeccionamiento que facilite dicha

interposición.174

A diferencia de lo que sucedía con la anterior regulación, en la que el recurso

especial era la única vía para acceder al control jurisdiccional de la

adjudicación de los contratos sujetos a su ámbito175., la nueva normativa prevé

que este recurso es potestativo (artículo 310.6 LCSP), por lo que los

interesados pueden optar también por acudir directamente a la jurisdicción

contencioso administrativa, sujetándose en ese caso a lo que la normativa

procesal dispone sobre plazos, suspensión del acto recurrido y medidas

cautelares.

La LCSP regula la materia en el nuevo Libro VI (artículos 310 a 320), cuyo

contenido, en síntesis, se resume en los siguientes apartados.

174 Sobre los motivos de la reforma del recurso especial, ver la Exposición de Motivos de la Ley 34/2010. 175 En el artículo de María Guinot Barona “El nuevo recurso especial en materia de contratación y las medidas provisionales en la LCSP” (Diario La Ley, nº6882) se realizaba una interesante crítica del carácter obligatorio del recurso especial.

106

A) Actos recurribles

Según el artículo 310.2 LCSP, podrán ser objeto de recurso especial los

siguientes actos:

- los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que

establezcan las condiciones que deban regir la contratación. La posibilidad

de recurrir estos actos responde a su carácter de reglas determinantes del

procedimiento de adjudicación, de modo que sólo su impugnación separada

puede posibilitar que dicho procedimiento se desarrolle por los cauces

adecuados.

- los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación,

siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación,

determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento176 o produzcan

indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se

considerarán también actos de trámite que determinan la imposibilidad de

continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que

se acuerde la exclusión de licitadores. Se trata, en suma, de los llamados

“actos de trámite cualificados”, que se consideran susceptibles de recurso

por tener efecto de terminar el procedimiento, al menos en lo que se refiere

a los afectados por ellos.177

- los acuerdos de adjudicación. Debe recordarse que, a diferencia de lo

previsto tradicionalmente en la normativa española sobre contratación

administrativa, la nueva normativa establece que los acuerdos de

adjudicación no perfeccionan el contrato, sino que tal perfección se produce

con la formalización, por lo que se cumple la exigencia comunitaria de que

el recurso sea previo a la celebración del contrato.

Para ser consecuente con la finalidad que el Derecho comunitario asigna al

recurso, hay que entender también susceptibles de recurso especial las

decisiones adoptadas sin procedimiento formal (una adjudicación verbal, p. ej,),

176 Incluida la decisión de cancelar la licitación; ver la STJ de 18/6/2002, C-92/00. 177 Ver el artículo 107.1 de la Ley 30/92, primer inciso.

107

salvo que esté efectivamente amparada por el artículo 97 LCSP178, la decisión

que establece si un contrato está o no sujeto a regulación armonizada179 y la

decisión de cancelar una licitación.180

En cambio, no son recurribles los defectos de tramitación que afecten a actos

distintos de los citados anteriormente, sin perjuicio de que puedan ser puestos

de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción

del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin

perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por

los interesados al recurrir el acto de adjudicación181.

No procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los

actos susceptibles de recurso especial, salvo la excepción prevista en el

artículo 311.2 LCSP para las Comunidades Autónomas que así lo establezcan.

B) Ámbito objetivo

Los contratos en cuyos procedimientos de adjudicación es aplicable el recurso

especial son los siguientes:

a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de

servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y

acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.

b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II

de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros.

c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de

gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el

Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior

a cinco años.

178 Artículo 310.4 LCSP. 179 STJ de 11/1/2005, C-26/03. 180 STJ de 18/6/2002, C-92/00. 181 En sentido análogo, ver el artículo 107.1 de la Ley 30/92, último inciso, así como la STJ de 15/5/2003, C-214/00.

108

El ámbito objetivo es, pues, incluso más amplio que el previsto en la Directiva

de recursos, que sólo alcanza a los contratos incluidos en la Directiva

2004/18/CE.

C) Legitimación

Según el artículo 312 LCSP, “podrá interponer el correspondiente recurso

especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos

derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar

afectados por las decisiones objeto de recurso”. El concepto de “derechos o

intereses legítimos” amplia claramente el campo de posibles recurrentes más

allá del colectivo de licitadores; en todo caso, debe incluir a las empresas que

tengan o hayan tenido interés en obtener el contrato y que se hayan visto o

puedan verse afectadas por una presunta infracción182.

D) Competencia para resolver

Una de las principales novedades de la Ley 34/2010 es la atribución de la

competencia para resolver el recurso especial a un órgano especializado que

actúa con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias,

creándose, en el ámbito de la Administración General del Estado, el Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), adscrito al

Ministerio de Economía y Hacienda. En el ámbito de las Comunidades

Autónomas la competencia para resolver los recursos será establecida por sus

normas respectivas183, exigiendo el artículo 311.2 LCSP determinados

requisitos de cualificación e independencia, se supone que análogos a los

establecidos para el TACRC184. Las Comunidades Autónomas podrán,

asimismo, atribuir la competencia para la resolución de los recursos al Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales mediante el correspondiente

182 Artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CE. 183 Ver el régimen transitorio dictado supletoriamente para las Comunidades Autónomas en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 34/2010. 184 Ver el artículo 311.1 LCSP en lo relativo a la cualificación de los miembros de este órgano, las causas de remoción, etc.

109

convenio con la Administración General del Estado. En el ámbito de las

Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será

establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas

tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen

local y contratación. En el supuesto de que no exista previsión expresa en la

legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que

las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones

Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su

ámbito.

E) Procedimiento

a) Iniciación y plazo de interposición

Todo aquel que se proponga interponer recurso especial deberá anunciarlo

previamente mediante escrito especificando el acto que vaya a ser recurrido,

presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto para la

interposición del recurso.

El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá

presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a

aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 135.4 LCSP; resulta anómalo que el plazo empiece a

computarse desde la remisión y no desde la notificación efectiva185. No

obstante:

- cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás

documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a

aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de

los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el

artículo 142 LCSP.

185 STJ de 28/1/2010, C-456/08.

110

- cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el

procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación

del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir

del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible

infracción.

- cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a

contarse a partir del día siguiente al de publicación.

La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en

el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la

resolución del recurso, y en él se hará constar el acto recurrido, el motivo que

fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el

recurrente y, en su caso, las medidas provisionales cuya adopción solicite.

A este escrito se acompañará:

* el documento que acredite la representación del compareciente, salvo si

figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo

órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su

unión al procedimiento.

* el documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando

la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro

título.

* la copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicación del

expediente en que haya recaído o del periódico oficial o perfil de contratante

en que se haya publicado.

* el documento o documentos en que funde su derecho.

* el justificante de haber presentado el anuncio del recurso. Sin este

justificante no se dará curso al escrito de interposición, aunque su omisión

podrá subsanarse de conformidad con lo establecido en el apartado

siguiente.

111

b) Subsanación de defectos

De acuerdo con el artículo 314.5 LCSP, “para la subsanación de los defectos

que puedan afectar al escrito de recurso, se requerirá al interesado a fin de

que, en un plazo tres días hábiles, subsane la falta o acompañe los

documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá

por desistido de su petición, quedando suspendida la tramitación del

expediente con los efectos previstos en el apartado 5 del artículo 42 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

c) Efectos derivados de la interposición del recurso

Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación,

quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación. Si el acto

recurrido es cualquier otro, no hay efecto suspensivo automático, si bien dicho

efecto puede solicitarse por el interesado y adoptarse por el órgano competente

al amparo de lo dispuesto en el artículo 313 LCSP sobre medidas

provisionales.

d) Tramitación

Según el artículo 316.1 LCSP, “el procedimiento para tramitar los recursos

especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en los

apartados siguientes”. Las citadas especialidades son:

* una vez interpuesto el recurso, el órgano encargado de resolverlo lo

notificará en el mismo día al órgano de contratación junto con una copia del

escrito de interposición y reclamará el expediente de contratación a la

entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo

dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente

informe; si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación

autor del acto impugnado, deberá remitirlo al órgano encargado de

112

resolverlo dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción

acompañado del expediente administrativo y del informe correspondiente.

* dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, se

dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un

plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones, y, de forma

simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca

de las medidas cautelares si se hubiese solicitado la adopción de alguna en

el escrito de interposición del recurso o se hubiera procedido a la

acumulación prevista en el párrafo tercero del artículo 313.2 LCSP. A la

adopción de estas medidas será de aplicación, en todo caso, lo dispuesto

en el artículo 313 LCSP en cuanto a la audiencia del órgano de

contratación. Serán igualmente aplicables los apartados 3 y 4 del citado

artículo.

* asimismo en este plazo, resolverá, en su caso, sobre si procede o no el

mantenimiento de la suspensión automática de la tramitación del expediente

de contratación cuando el acto recurrido sea la resolución de adjudicación,

entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa

acordando el levantamiento. Si las medidas provisionales se hubieran

solicitado después de la interposición del recurso, el órgano competente

resolverá sobre ellas en los términos previstos en el párrafo anterior sin

suspender el procedimiento principal.

* los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por

cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Cuando los interesados lo

soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por

ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del

procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba

por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas

juzgue pertinentes. El órgano competente para la resolución del recurso

podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean

manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución

motivada. La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente

a los interesados.

113

* el órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso,

garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos

comerciales en relación con la información contenida en el expediente de

contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración

dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano

resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la

información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello,

resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección

jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento186.

F) Contenido de la resolución

De acuerdo con el artículo 317.1 LCSP, “una vez recibidas las alegaciones de

los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la

prueba, en su caso, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de

los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a

todos los interesados". El artículo 317.2 establece que “la resolución del

recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas

o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se

hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la

petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las

decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación,

incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o

financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio

indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro

documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede,

sobre la retroacción de actuaciones”. En el caso de que, como consecuencia

del contenido de la resolución, el órgano de contratación deba acordar la

adjudicación a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles

para que cumplimente lo previsto en el artículo 135.2 LCSP.

186 Ver la STJ 14/2/2008, C-450/06.

114

Asimismo, a solicitud del interesado y si resulta procedente, podrá imponerse la

obligación de indemnizar al interesado por los daños y perjuicios ocasionados

por la infracción legal impugnada187.

El artículo 317.4 LCSP establece que “la resolución deberá acordar, también, el

levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de

dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas cautelares

que se hubieran acordado y la devolución de las garantías cuya constitución se

hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera”.

Una novedad de la nueva normativa del recurso especial figura en el artículo

317.5 LCSP, que señala que “en caso de que el órgano competente aprecie

temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas

cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la

misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose

su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al

órgano de contratación y a los restantes licitadores”.

G) Efectos de la resolución.

De acuerdo con el artículo 319.1 LCSP, “contra la resolución dictada en este

procedimiento sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo

conforme a lo dispuesto en el artículo 10, letras k y l del apartado 1 y en el

artículo 11, letra f de su apartado 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.” La singularidad del

recurso especial y del nuevo órgano especializado queda puesta de manifiesto

en el mismo precepto, ya que establece que “no procederá la revisión de oficio

regulada en el artículo 34 de esta Ley y en el Capítulo I del Título VII de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de la resolución ni de ninguno de los actos

dictados por los órganos regulados en el artículo 311. Tampoco estarán sujetos

a fiscalización por los órganos de control financiero de las Administraciones a

que cada uno de ellos se encuentre adscrito.”

187 Sobre la determinación de esta indemnización, ver el artículo 318 LCSP.

115

La resolución será directamente ejecutiva resultando de aplicación, en su caso,

lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 30/92 (apremio sobre el patrimonio).

H) Solicitud de medidas provisionales

El artículo 313.1 LCSP regula las medidas provisionales aplicables en los

procedimientos de contratación sujetos al recurso especial señalando que

“antes de interponer el recurso especial regulado en este Libro, las personas

físicas y jurídicas, legitimadas para ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo

anterior, podrán solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la

adopción de medidas provisionales. Tales medidas irán dirigidas a corregir

infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los

intereses afectados, y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a

suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del

contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los

órganos de contratación188.” Las medidas provisionales no se vinculan, pues, a

la presentación del recurso especial, pudiendo solicitarse con anterioridad a la

interposición del mismo, si bien el artículo 31.3.5 LCSP señala que “las

medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterioridad a la

presentación del recurso especial en materia de contratación decaerán una vez

transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo

haya deducido”.

El órgano competente para resolver el recurso adoptará la decisión motivada

correspondiente dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación

del escrito en que se soliciten, a la vista de las alegaciones que, en su caso,

formule el órgano de contratación. Contra la resolución no cabe recurso alguno,

sin perjuicio de los que procedan contra la resolución dictada en el

procedimiento principal.

188 De acuerdo con el artículo 313.4 LCSP, la suspensión no puede afectar al plazo de presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.

116

El artículo 313.3 LCSP establece que “cuando de la adopción de las medidas

provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución

podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder

de ellos, sin que aquéllas produzcan efectos hasta que dicha caución o

garantía sea constituida”.

3.-) La impugnación de los actos dictados en procedimientos no sujetos a recurso especial

El artículo 310.5 LCSP establece el régimen de recursos aplicable a los actos

dictados en procedimientos de adjudicación de contratos administrativos189 no

incluidos en el ámbito objetivo del recurso especial, a los cuales les es

aplicable la normativa general de la Ley 30/92 y de la Ley 29/1998 de 13 de

julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

4.-) Control de las prácticas contrarias a la libre competencia

Aunque no es un medio de impugnar decisiones en materia de contratación ni

un control judicial de las mismas, es reseñable la Disposición Adicional

Vigésimo Séptima de la LCSP, según la cual, “los órganos de contratación, la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos

competentes para resolver el recursos especial a que se refiere el artículo 310

de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera

hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que

puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En

particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación

colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los

licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de

impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

Esta norma es consecuente con la tendencia legislativa y jurisprudencial que,

cada vez más, considera el Derecho de la contratación pública como una rama

189 Se supone que también, en su caso, en los actos preparatorios de los contratos privados (parece que donde dice “contratos administrativos” hay que entender “contratos de las Administraciones Públicas”).

117

del Derecho de la competencia.190.Se trata de un mandato a los órganos

mencionados para que comuniquen potenciales infracciones, sin que ello

afecte a los procedimientos de contratación que tramiten. No obstante, no

puede descartarse que la infracción de la legislación sobre competencia se

origine por un hecho que también incumpla las normas de contratación, si bien,

dada la necesidad de celeridad que caracteriza al procedimiento de

contratación, será difícil que en él puedan analizarse si existen o no prácticas

restrictivas de la competencia, cuya apreciación requiere un procedimiento a

menudo muy complicado191.

190 Para una propuesta de control de la contratación pública por los organismos de defensa de la competencia, véase el artículo de Javier Berasategi “El control administrativo independiente de la contratación pública”, en el número 6.650 del Diario La Ley, de 13/2/2007. Ver también las “Recomendaciones a las administraciones públicas para una regulación de los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia”, elaboradas por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y que incluyen recomendaciones específicas para el fomento de la competencia en el ámbito de las contrataciones; la CNC, además, está elaborando una Guía específica sobre contratación y competencia para Administraciones Públicas. 191 Ver, por ejemplo, las Conclusiones de la Abogada General en el asunto C-454/06, de fecha 13/3/2008.

118

XII. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO192

La cuestión de las modificaciones contractuales se había venido considerando

como ajena al Derecho comunitario de la contratación pública, preocupado

fundamentalmente por procurar que la elección del contratista se realizara de

acuerdo con procedimientos que garantizaran la apertura de los mercados

públicos, de modo que las incidencias de la ejecución del contrato le eran, en

principio, ajenas. No obstante, es claro que la alteración de los términos

iniciales de una licitación mediante la variación de los términos de un contrato

adjudicado puede llegar a desvirtuar los principios de igualdad, transparencia y

libre competencia en los que debe basarse dicha licitación, razón por la cual el

TJ ya ha declarado que la aplicación de los citados principios debe extenderse

también a la ejecución del contrato193. Por todo ello, procede analizar la

modificación de los contratos de los poderes adjudicadores bajo la perspectiva

del Derecho comunitario de la contratación. Las consideraciones que siguen

son plenamente aplicables a los contratos administrativos, único ámbito en el

que la LCSP ha recogido el impacto de la doctrina del TJ, pero deben tenerse

en cuenta también en los contratos privados de cualquier poder adjudicador (en

los que la modificación sólo puede producirse por mutuo acuerdo pues no

existe el “ius variandi” del órgano de contratación como facultad exorbitante),

pues se busca la aplicación efectiva y uniforme en toda la UE de la Directiva y

de principios del Derecho comunitario, los cuales ignoran estas categorías,

propias sólo del Derecho nacional de algunos países miembros.

El artículo 202 LCSP, aplicable únicamente a los contratos administrativos, está

influido por la jurisprudencia europea, así como del punto de vista de la

Comisión Europea sobre esta cuestión, manifestado a propósito del control del

192 La legislación sobre modificaciones contractuales es ampliamente modificada por el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, en tramitación parlamentaria en el momento de redactar este trabajo, básicamente en el sentido de limitar su ámbito de aplicación a un número más reducido de supuestos. 193 Así lo entiende también la STJ 29/4/2004, C-496/99. Son igualmente interesantes para este epígrafe la STJ de 19/6/2008, C-454/06, la STJ de 13/4/2010, C-91/08 y la STJ de 29/4/2010, C-160/08.

119

destino de los fondos europeos194. En su párrafo 1, el citado precepto establece

que “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá

introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para

atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el

expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones

esenciales del contrato”. Comparando esta norma con su antecedente más

inmediato, el artículo 101 TRLCAP, se advierten varias importantes diferencias:

- se suprime la posibilidad de justificar la modificación contractual con base

en necesidades nuevas; esta novedad se debe a la influencia del Derecho

comunitario, que con su característico antiformalismo, considera que la

modificación para satisfacer necesidades nuevas es, materialmente, un

nuevo contrato, que, en su caso, puede estar sujeto a la Directiva en razón

de su cuantía (individual o sumada a la del contrato inicial) y que, en todo

caso, debe estar sujeto a los principios generales de publicidad y

concurrencia. En cambio, las causas imprevistas sí pueden justificar el no

acudir a una nueva licitación. Debe señalarse que “imprevistas” no significa

lo mismo que “imprevisibles”; dicho de otro modo, no puede pretenderse

que todas las modificaciones obedezcan a causas cuya previsión sea

absolutamente imposible, bastando que se trate de razones de hecho no

previstas y cuya previsibilidad no sea normalmente exigible. Se consolida

así una tendencia doctrinal y de los órganos consultivos, que desde hace

tiempo avisaban que el abuso de la modificación contractual era contrario a

los principios de publicidad y concurrencia por alterar en favor del

adjudicatario las bases sobre las que se produjo la licitación. El precepto

matiza este nuevo criterio cuando dice que “no tendrán la consideración de

modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan

integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que

consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o

aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no

contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deberán

ser contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en su caso, el

194 Sobre la cuestión de la modificación del contrato en la LCSP, ver el informe 43/2008 de la JCCAE.

120

régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias si

concurren las circunstancias previstas en los artículos 155 b) y 158 b) de la

LCSP”.

- se señala expresamente que las modificaciones no pueden afectar a las

condiciones esenciales del contrato. Es imposible definir “a priori” lo que es

una modificación esencial, pero parece que el parámetro debe ser la

alteración de la competencia, es decir, la modificación es esencial, y por lo

tanto ilícita, si es capaz de falsear la competencia y de dar preferencia a

unos operadores económicos frente a otros. Ese caso se da cuando pueda

presumirse que las condiciones originales hayan disuadido a otros

prestadores de participar en la licitación o que, a la vista de las nuevas

condiciones, podrían estar ahora interesados en la licitación, o que podría

haberse hecho con el contrato un licitante que en su día no obtuvo la

adjudicación, o cuando se altera el equilibrio económico del contrato a favor

del adjudicatario de modo no previsto en el contrato inicial195.

- se recoge expresamente la exigencia de que los pliegos y el documento

contractual recojan la posibilidad de que el contrato sea modificado y las

condiciones en que podrá producirse dicha modificación. Parece que esta

mención podría imponer requisitos adicionales o especificaciones a las

modificaciones, siempre que se respete el régimen legal196.

195 Apartados 35 y siguientes de la STJ de 19/6/2008, C-454/06. 196 STJ de 29/4/2004, C-496/99.

121

XIII. LAS CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

El artículo 102 LCSP se dedica a la regulación de las condiciones especiales

de ejecución del contrato, una figura creada por la jurisprudencia comunitaria197

y procedente de la Directiva (artículo 26); se trata de cláusulas que rigen la

ejecución del contrato, que no deben confundirse por lo tanto con los criterios

de solvencia o de adjudicación, ni con la capacidad de obrar, compatibles con

el Derecho comunitario (es decir, no deben producir discriminación o restricción

de la competencia). El adjetivo “especiales” se refiere al hecho de que procuran

integrar en la contratación otras políticas de interés público, incluyendo algunas

finalidades que, aunque están ligadas al objeto del contrato, no tienen carácter

puramente económico, como son especialmente las consideraciones de tipo

medioambiental o de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas

con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las

desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro,

favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades análogas, o

garantizar los derechos laborales básicos. Estas condiciones deben estar

debidamente señaladas en los Pliegos, y su incumplimiento puede conllevar la

resolución del contrato, e incluso la declaración de prohibición de contratar

(artículo 49.2 e) LCSP). Naturalmente, no pueden ser discriminatorias.198

No se puede abusar de estas condiciones y convertirlas en sustitutos de la

actuación de las autoridades competentes en la política sectorial de la que se

trate, desvinculándolas del objeto del contrato. Tampoco son condiciones

especiales de ejecución las que el adjudicatario ya debe cumplir por mandato

legal aunque no figuren como estipulaciones contractuales, aunque sí es

posible incluir en ellas obligaciones adicionales o más exigentes (en temas de

seguridad laboral, p. ej.). 197 STJ de 20/9/1988, C-31/87. 198 Ver, p.ej., el informe 3/09 de la JCCAE.

122

XIV. RACIONALIZACIÓN TÉCNICA DE LA CONTRATACIÓN

El Título II del Libro III de la LCSP (artículos 178 a 191) agrupa, bajo el epígrafe

“racionalización técnica de la contratación”, la regulación de los acuerdos

marco, los sistemas dinámicos de contratación y las centrales de contratación.

En realidad, se trata de la incorporación de normas de la Directiva (en los tres

casos son figuras cuya transposición al Ordenamiento interno es voluntaria)

que recogen técnicas de adjudicación de los contratos o de organización de las

compras públicas que simplifican los trámites necesarios o que aprovechan los

potenciales ahorros derivados de las economías de escala.

1.-) Acuerdos marco

Los Acuerdos marco se recogen en el artículo 32 de la Directiva, y se

incorporan en los artículos 180 a 182 de la LCSP. Su carácter “racionalizador”

radica en que, una vez adjudicados, posibilitan acudir a procedimientos de

licitación muy rápidos para la adquisición de prestaciones que de otro modo

podrían requerir la tramitación de varios procedimientos abiertos o restringidos.

En este sentido, son un instrumento adecuado para la adjudicación de bienes o

servicios homologados o de utilización generalizada. En síntesis, consisten en

lo siguiente:

- el objeto del Acuerdo marco es fijar con uno o varios empresarios las

condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan

adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos

instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia

se vea obstaculizada, restringida o falseada. Esta última prevención es

oportuna, puesto que, como luego se verá, la adjudicación de contratos

derivados de un acuerdo marco se produce mediante una licitación a la que

únicamente se invita a los signatarios de dicho acuerdo marco; en la misma

línea de impedir el bloqueo permanente del mercado, la duración del

123

acuerdo no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales,

debidamente justificados. Estas prevenciones, y por los mismos motivos,

son comunes a los sistemas dinámicos de adquisición.

- cuando el acuerdo marco se concluya con varios empresarios, el número de

éstos deberá ser, al menos, de tres, siempre que exista un número

suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de selección o de

ofertas admisibles que respondan a los criterios de adjudicación.

- para la celebración de un acuerdo marco se seguirán las normas de

procedimiento establecidas en el Libro II, y en el Capítulo I del Título I de

este Libro, que son las normas que deben aplicar las Administraciones

Públicas con carácter general y los demás poderes adjudicadores cuando

pretendan adjudicar los contratos armonizados.

- la celebración del acuerdo marco se publicará en el perfil de contratante del

órgano de contratación y, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días,

se publicará además en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos

Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las

Provincias. La posibilidad de adjudicar contratos armonizados con base en

el acuerdo marco estará condicionada a que en el plazo de cuarenta y ocho

días desde su celebración, se hubiese remitido el correspondiente anuncio

de la misma al Diario Oficial de la Unión Europea y efectuado su publicación

en el Boletín Oficial del Estado.

- sólo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco (es decir,

según lo previsto en el artículo 182 LCSP) entre los órganos de contratación

y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquél. En estos

contratos, en particular en el caso de que exista un único adjudicatario del

acuerdo marco, no se podrán introducir modificaciones sustanciales

respecto de los términos establecidos en dicho acuerdo marco. El sistema

de adjudicación del artículo 182 LCSP no es, “stricto sensu”, un

procedimiento de adjudicación, por lo que no es precisa una nueva

acreditación de la aptitud para contratar.

- cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un único empresario,

los contratos basados en aquél se adjudicarán con arreglo a los términos en

124

él establecidos. Los órganos de contratación podrán consultar por escrito al

empresario, pidiéndole, si fuere necesario, que complete su oferta.

- cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios,

deben distinguirse dos casos:

* si todos los términos del contrato están fijados en el acuerdo marco, la

adjudicación se efectuará aplicando los términos fijados en el propio

acuerdo marco, sin necesidad de nueva licitación.

* si no todos los términos están establecidos en el acuerdo marco, la

adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a

una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos

términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si

ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo

marco, con arreglo al procedimiento siguiente:

- por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a

todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato; no obstante,

cuando los contratos a adjudicar no estén sujetos, por razón de su objeto y

cuantía, a procedimiento armonizado, el órgano de contratación podrá

decidir, justificándolo debidamente en el expediente, no extender esta

consulta a la totalidad de los empresarios que sean parte del acuerdo

marco, siempre que, como mínimo, solicite ofertas a tres de ellos. Esta

posibilidad, no recogida en la Directiva, es dudosamente respetuosa con

ella, ya que impide al empresario relegado el acceso a la potencial

adjudicación de una parte del volumen económico del contrato al que se ha

hecho acreedor como adjudicatario del acuerdo marco; en su caso, la

restricción puede llegar a ser total si todo el acuerdo marco es un contrato

armonizado y su valor estimado se divide en varios contratos derivados

cada uno de ellos no sujeto a regulación armonizada. En todo caso, puede

llegar a ser una actuación contraria a los principios generales del derecho

comunitario.

- se concederá un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada

contrato específico, teniendo en cuenta la complejidad del objeto del

contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta.

125

- las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta

el momento fijado para su apertura.

- el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta,

valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco, los cuales se

referirán a los aspectos no fijados en el acuerdo y a las condiciones más

favorables que las fijadas en el acuerdo marco, las cuales deberán

respetarse en todo caso. Debe recordarse que este procedimiento no

permite la negociación de los términos del contrato, lo que lo diferencia de

otros sistemas de la legislación anterior que sí autorizaban el procedimiento

negociado tras la adjudicación de un procedimiento abierto o restringido de

determinación de tipo.199En estos contratos no es preciso el plazo de espera

al que se refiere el artículo 140.3 LCSP.

2.-) Sistemas dinámicos de contratación

Los sistemas dinámicos de contratación son una transposición de los “sistemas

dinámicos de adquisición” previstos en el artículo 33 de la Directiva. Se trata de

una de los ejemplos más claros de la decidida apuesta de la Directiva por el

empleo de la electrónica en la contratación pública (de hecho, es un sistema

que sólo puede tramitarse electrónicamente, con las garantías previstas en los

apartados 2 a 5 del artículo 42 de la Directiva, incorporadas en la Disposición

Adicional 19ª de la LCSP). La regulación de este sistema se establece en los

artículos 183 a 186 de la LCSP, cuyo contenido resumido es el siguiente:

- se podrán articular sistemas dinámicos para la contratación de obras,

servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente

disponibles en el mercado, satisfagan las necesidades del poder

adjudicador, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de

forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada; con

la misma intención de no falsear la competencia, se establece que la

duración de un sistema dinámico de contratación no podrá exceder de

cuatro años, salvo en casos excepcionales debidamente justificados.

199 STJ de 13/1/2005, C-84/03.

126

- el sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las

normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la

adjudicación de los correspondientes contratos mediante el sistema previsto

en el artículo 186 LCSP. Todos los licitadores que cumplan los criterios de

selección y que hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo

señalado en los pliegos serán admitidos en el sistema.

- para la implementación de un sistema dinámico de contratación se

observarán las siguientes normas:

* el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación, en la

forma establecida en el artículo 126 LCSP, en el que deberá indicar

expresamente que pretende articular un sistema dinámico de

contratación.

* en los pliegos deberá precisarse, además de los demás extremos que

resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrán

celebrarse mediante el sistema, y toda la información necesaria para

incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrónico

utilizado y a los arreglos y especificaciones técnicas de conexión.

* desde la publicación del anuncio y hasta la expiración del sistema, se

ofrecerá acceso sin restricción, directo y completo, por medios

electrónicos, informáticos y telemáticos, a los pliegos y a la

documentación complementaria. En el anuncio de licitación se indicará

la dirección de Internet en la que estos documentos pueden consultarse.

* el desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco

de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos,

informáticos y telemáticos y la participación en el sistema será gratuita

para las empresas, a las que no se podrá cargar ningún gasto.

- durante la vigencia del sistema, todo empresario interesado podrá presentar

una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mismo; la evaluación de

las ofertas indicativas deberá efectuarse en un plazo máximo de quince días

a partir de su presentación. Este plazo podrá prorrogarse por el órgano de

contratación, siempre que, entretanto, no convoque una nueva licitación.

127

- el órgano de contratación deberá comunicar al licitador su admisión en el

sistema dinámico de contratación, o el rechazo de su oferta indicativa, que

solo procederá en caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el

pliego, en el plazo máximo de dos días desde que se efectúe la evaluación

de su oferta indicativa.

- las ofertas indicativas podrán mejorarse en cualquier momento siempre que

sigan siendo conformes al pliego.

- cada contrato específico que se pretenda adjudicar en el marco de un

sistema dinámico de contratación deberá ser objeto de una licitación en los

siguientes términos:

* cuando, por razón de su cuantía, los contratos a adjudicar estén sujetos

a regulación armonizada, antes de proceder a la licitación los órganos de

contratación publicarán un anuncio simplificado, en los medios que se

detallan en el artículo 126 LCSP, invitando a cualquier empresario

interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a

quince días, que se computarán desde el envío del anuncio a la Unión

Europea. Hasta que se concluya la evaluación de las ofertas indicativas

presentadas en plazo no podrán convocarse nuevas licitaciones.

* todos los empresarios admitidos en el sistema serán invitados a

presentar una oferta para el contrato específico que se esté licitando, a

cuyo efecto se les concederá un plazo suficiente, que se fijará teniendo

en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para

prepararla, atendida la complejidad del contrato.

* el contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta,

valorada de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de

licitación. Estos criterios deberán precisarse en la invitación a la que se

refiere el apartado anterior.

* el resultado del procedimiento (debe entenderse ahora que se refiere a

la formalización) deberá anunciarse dentro de los cuarenta y ocho días

siguientes a la adjudicación de cada contrato en la forma prevista en el

artículo 138.1 LCSP, siendo igualmente de aplicación lo previsto en el

138.4 LCSP. No obstante, estos anuncios podrán agruparse

128

trimestralmente, en cuyo caso el plazo de cuarenta y ocho días se

computará desde la terminación del trimestre.

* la adjudicación podrá seguirse inmediatamente de la formalización del

contrato

3.-) Centrales de contratación

Los artículos 187 a 189 de la LCSP, bajo el epígrafe “centrales de

contratación”, establecen, como aportación a la racionalización de la

contratación, que “las entidades del sector público podrán centralizar la

contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios

especializados” (artículo 187.1 LCSP). Las centrales pueden actuar

adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o

adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de

obras, suministros o servicios destinados a los mismos, en ambos casos con

sujeción a la LCSP y sus normas de desarrollo. Se trata de aprovechar las

ventajas de las economías de escala producidas por la acumulación de

múltiples contratos en un único procedimiento, lo que también es beneficioso

para los principios de publicidad y concurrencia (piénsese, por ejemplo, que la

centralización puede convertir en un contrato armonizado lo que tramitado

individualmente serían varios procedimientos con publicidad únicamente

nacional). Igualmente, es un sistema que facilita la adopción de tipos

homogéneos para un ámbito amplio. La Directiva y la LCSP contemplan tanto

la posibilidad de que la central adquiera prestaciones como la de que celebre

contratos para terceros (parece que en el primer caso habría una transmisión

del bien o servicio desde la central al destinatario, mientras que en el segundo

caso la central celebraría el contrato como “mandatario” del destinatario final).

La redacción de estos preceptos acusa una clara influencia de la figura descrita

en el artículo 1.10 de la Directiva como “central de compras”, pero mientras que

el artículo 187.1 LCSP parece aplicarla a servicios especializados, pero

integrados en las entidades del sector público y actuando, en principio, en el

ámbito de los órganos de contratación de dichas entidades (es decir, la clásica

centralización de la competencia de contratar en un único órgano), la norma

129

europea las configura claramente como poderes adjudicadores (por lo tanto,

dotados de personalidad jurídica diferenciada) que adquieren o contratan para

otras entidades. No obstante, la posibilidad de adhesión a sistemas externos

prevista en el artículo 189 LCSP (que menciona expresamente a las

sociedades y fundaciones) sí que se acerca al sistema comunitario, por lo que

en la regulación parecen confundirse ambas figuras. Las Comunidades

Autónomas pueden crear “centrales de compras” con personalidad jurídica

diferenciada y atribuirles las funciones de la Directiva (o atribuir estas funciones

a poderes adjudicadores preexistentes) al amparo de su potestad de

autoorganización y del artículo 188 LCSP (es decir, de acuerdo con las normas

de desarrollo de la LCSP que dicten dentro de sus competencias), ya que, en el

fondo, la decisión de personalizar o no los servicios especializados de

contratación es una pura cuestión de técnica organizativa200.

De acuerdo con el artículo 11 de la Directiva, se considera que los poderes

adjudicadores que adquieren directamente obras, bienes o servicios a las

centrales de compras cumplen con las obligaciones de la Directiva si dicha

central ha adquirido las prestaciones o celebrado los contratos de acuerdo con

los procedimientos de la Directiva. Lógicamente, la técnica de la central de

compras no puede disminuir los requisitos de publicidad y concurrencia

aplicables a la entidad destinataria final de las prestaciones (por ejemplo,

cuando una Administración Pública encarga una compra no armonizada pero

que debe adjudicarse por procedimientos abiertos o restringidos a una central

de compras con forma de sociedad mercantil que no debe, en principio, aplicar

dicho procedimiento). En el caso de que los servicios prestados por la central

de compras a los destinatarios finales sean remunerados, se dan los elementos

de un contrato de servicios, por lo que deberá acudirse al correspondiente

procedimiento o justificar que se cumplen los requisitos de las adjudicaciones

internas.

200 Sobre la posibilidad de creación de una central de compras por una entidad local, ver el informe 27/09 de la JCCAE.

130

XV. EL APOYO AL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN: EL RESPONSABLE DEL CONTRATO Y EL PERFIL DE

CONTRATANTE

Bajo el epígrafe “órgano de contratación”, y con no muy buen criterio

sistemático, los artículos 41 y 42 de la LCSP recogen las figuras del

responsable del contrato y el perfil de contratante.

1.-) El responsable del contrato

Según el artículo 41 LCSP, “los órganos de contratación podrán designar un

responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y

adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de

asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de

facultades que aquéllos le atribuyan”; se añade que “el responsable del

contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o

entidad contratante o ajena a él”. Es una figura que ya se utilizaba en la

práctica mediante su inserción en los Pliegos de Cláusulas Administrativas

Particulares, con ese mismo nombre u otro similar (“director de proyecto”, p.ej.).

Sus funciones se relacionan con la gestión ordinaria del contrato pero no

pueden sustituir, en las Administraciones Públicas, a las generalmente

atribuidas al órgano de contratación.

Un tema controvertido si no se le da solución clara en los Pliegos puede ser la

delimitación entre las facultades del Director Facultativo de los contratos de

obras y el responsable del contrato que eventualmente pudiera nombrarse para

el mismo contrato. El artículo 41.2 LCSP se limita a decir que “las facultades

del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que

corresponden al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el Capítulo V

del Título II del Libro IV”, lo que no ayuda demasiado a definir qué papel le

queda al responsable del contrato, sobre todo teniendo en cuenta que “las

131

obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el

pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base

al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste

dieren al contratista el Director facultativo de las obras, y en su caso, el

responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia”, pero

no concreta cuál es ésta201. En todo caso, deben respetarse las funciones que

la Ley de Ordenación de la Edificación atribuye al Director Facultativo202, y que

la LCSP reproduce.

2.-) El perfil de contratante

Como medio de asegurar los principios de transparencia y publicidad, el

artículo 42 LCSP crea el perfil de contratante, que se difundirá a través de

Internet. Se trata de una figura creada por la Directiva203 (“perfil de comprador”,

punto 2 del Anexo VIII), especialmente empeñada en la introducción de las

nuevas tecnologías en la contratación pública. La publicidad del perfil de

contratante se realiza sin perjuicio de la utilización de otros medios de

publicidad en los casos legalmente exigibles o voluntariamente asumidos. La

forma de acceso al perfil de contratante deberá especificarse en las páginas

web institucionales que mantengan los entes del sector público, en la

Plataforma de Contratación del Estado y en los pliegos y anuncios de licitación.

El perfil incluirá datos e informaciones referentes a la actividad contractual del

órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa, las

licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las

contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos

anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de

contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse

con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil de

contratante la adjudicación de los contratos.

201 El artículo 218.1 LCSP establece que el Responsable del contrato acude a la recepción alternativamente al facultativo representante de la Administración. 202 Artículo 12 de la LOE. 203 En la Directiva se denomina “perfil de comprador”; ver el punto 2 del Anexo VIII.

132

Habida cuenta de la relevancia jurídica que puede tener la inserción de

determinados datos en el perfil de contratante, éste deberá contar con un

dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la

difusión pública de la información que se incluya en el mismo. Los efectos de la

difusión de datos sobre los procedimientos de adjudicación en el perfil de

contratante se regulan en los artículos 122 a 177 de la LCSP.

El artículo 309 LCSP establece la figura de las Plataformas de Contratación, en

el ámbito del Estado o de las Comunidades Autónomas, que podrán

interconectarse mediante convenios al efecto y donde se insertarían los perfiles

de contratante204.

204 Ver la Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril de 2008 (BOE de 1/5/2008), que aprueba las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratación del Estado.

LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO … · Los tipos de contrato en ... La adjudicación de los...

Documents

Transcript of LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO … · Los tipos de contrato en ... La adjudicación de los...