14 JULIO 2014 / aNÁLISIS LEGAL

LEY DE SEGURIDAD DE SALUD Y SALUD EN EL TRABAJORecientes Modificaciones

Por Ley Nº 30222, se han modificado los artículos 13º, 26º, 28º, 32º, 49º inciso d), 76º y la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, con la finalidad de facilitar su implementación, manteniendo el nivel efectivo de protección de la salud y seguridad y reduciendo los costos para las unidades productivas y los incentivos a la informalidad.

1. Artículos modificados

1.1 Objeto y composición de los Consejos Regionales de Segu-ridad y Salud en el Trabajo (Art. 13º)

(…)

“d) Tres (3) representantes de los empleadores de la región, de los cuales uno (1) es propuesto por la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), dos (2) por las Cámaras de Comercio de cada jurisdicción o por la Cámara Nacional de Comercio, Producción, Turismo y Servicios – Perucámaras y uno (1) propuesto por la Con-federación Nacional de Organizaciones de las MYPE, según se especifique en el Reglamento”.

Se ha definido en el inciso d) del art. 13º de la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (LSST) que la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), solo propondrá a un representante(1), ya que los otros dos serán propuestos por las Cámaras de Comercio de cada jurisdicción o por la Cámara Nacional de Comercio, Producción, Turismo y Servicios – Perucámaras.

asimismo, en la modificación se incorpora un representante adicional que será propuesto por la Confederación Nacional de Organizaciones de las MYPE, según se especifique en el Reglamento. Entendemos que la referencia al Reglamento, no es al Reglamento de la LSST sino al reglamento interno de los Consejos Regionales de SST, tal como lo dispone el art. 22º del Reglamento de LSST, aprobado por D.S. Nº 005-2012-TR, que establece que los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo gozan de autonomía para elaborar su propio reglamento interno.

1.2 Liderazgo del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (Art. 26º)

“El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad del empleador, quien asume el liderazgo y compromiso de estas actividades en la organización. El empleador delega las funciones y la autoridad necesaria al personal encargado del desarrollo, aplicación y resultados del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, quien rinde cuentas de sus acciones al empleador o autoridad competente; ello no lo exime de su deber de prevención y, de ser el caso, de resarcimiento.

Sin perjuicio del liderazgo y responsabilidad que la ley asig-na, los empleadores pueden suscribir contratos de locación de servicios con terceros, regulados por el Código Civil, para la gestión, implementación, monitoreo y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias sobre seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con la Ley Nº 29245 y el Dec. Leg. Nº 1038”.

La Ley Nº 30222 modifica este artículo introduciendo el segundo párrafo, que permite a las empresas tercerizar el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa con un tercero para la gestión, implementación, monitoreo y cumpli-miento de las normas de SST, dentro de los alcances de la Ley Nº 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización y el Dec. Leg. Nº 1038, norma que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, y demás, si bien la modificación no lo señala, también se debe tener en cuenta el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Dec. Leg. Nº

________Nota: Las recientes modificaciones figuran subrayadas y con negritas.(1) En la versión anterior de la norma, la CONFIEP proponía a los tres representantes de

los gremios de empleadores de la región

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de esta forma el segundo párrafo del art. 34º del Reglamento de la LSST que señala expresamente que “en el caso de las micro y pequeñas empresas, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece un sistema simplificado de documentos y registros. Igualmente, y siempre que el Ministerio lo determine mediante Resolución Ministerial, el referido sistema simplificado puede ser establecido en determinados sectores o actividades de baja complejidad o riesgo en materia de seguridad y salud en el trabajo”.

Por otro lado, en este contexto, la pregunta que surge es: si, ¿el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) aprobará nuevos registros simplificados (que incluyan a las medianas em-presas y empresas que no sean de alto riesgo)?, y es que como se recordará por R.M. Nº 085-2013-TR se aprobó el Sistema Simplificado de Registros del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo para MYPES, el mismo que se encuentra conformado por los siguientes anexos:– Anexo 1: Sistema Simplificado de Registros del Sistema de

Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo para MYPES - Guía de Conceptos Básicos.

– Anexo 2: Sistema Simplificado de Registros del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo para la Micro Empresa(7).

– Anexo 3: Sistema Simplificado de Registros del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo para la Pequeña Empresa(8).

_________(2) Tal como lo ha precisado el art. 1º del Dec. Leg. Nº 1038, en casos excepcionales, por

razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica.

(3) art. 2º de la Ley N° 29245, Ley de Tercerización de Servicios.(4) El art. 6º del Reglamento de la Ley Nº 29245 aprobado por D.S. N° 006-2008-TR,

establece que el desplazamiento continuo del trabajador es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando: a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días

laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de

un semestre. (5) Mediante R.M. Nº 050-2012-TR, se aprobaron los Formatos Referenciales que contem-

plan la información mínima que deben contener los registros obligatorios del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.

(6) Por Ley Nº 30056 se modifican diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el desa-rrollo productivo y el crecimiento empresarial, y se establecen diversos cambios a la Ley MYPE con el fin de impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial en las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME). Entre ellos, se establecen las siguientes características de acuerdo al nivel de ventas para determinar el tipo de empresa:a) Micro empresa: Hasta el monto máximo de 150 UIT de ventas anuales.b) Pequeña empresa: Superiores a 150 UIT y hasta el monto máximo de 1700 UIT

de ventas anuales.c) Mediana empresa: Superiores a 1700 UIT y hasta el monto máximo de 2300 UIT

de ventas anuales.(7) Los registros simplificados para la micro empresa son:

1. Registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros incidentes.

2. Registro de exámenes médicos ocupacionales.3. Registro de inspecciones internas de seguridad y salud en el trabajo.

(8) Los registros simplificados para la pequeña empresa son:1. Registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes

peligrosos y otros incidentes.2. Registro de exámenes médicos ocupacionales.3. Registro de seguimiento.4. Registro de evaluación del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo.5. Registro de estadísticas de seguridad y salud.

1038, aprobado por D.S. Nº 006-2008-TR. Para estos efectos, “se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o mate-riales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes(2), que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal”(3).

En este sentido, la tercerización del Sistema de Gestión de la SST de una empresa puede ser externa, es decir cuando la tercerización se lleva a cabo en los locales del tercero, o fuera de los locales de la empresa; o interna, la cual implica un desplazamiento continuo de trabajadores(4) a la empresa que contrata los servicios. Por otro lado, se debe tener en cuenta que tal como lo ha señalado el art. 2º del Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Dec. Leg. Nº 1038, el ámbito de dicha Ley comprende solo a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores(4) de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas, es decir que la norma solo regula la tercerización interna. Por ello, si bien la norma señala que se permite tercerizar de acuerdo a la Ley Nº 29245, resultaría por demás conveniente precisar si la tercerización que se va a contemplar es la interna o la externa, ya que textualmente como está señalado en la modificación podría ser cualquiera de ellas.

1.3. Registros del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (Art. 28º)

(...)

“En el reglamento se establecen los registros obligatorios a cargo del empleador, los que pueden llevarse por separado o en un solo libro o registro electrónico. Las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYME) y las entidades o empresas que no realicen actividades de alto riesgo, llevarán registros simplificados. Los registros relativos a enfermedades ocupa-cionales se conservan por un periodo de veinte (20) años”.

Con la modificación introducida a este artículo se precisa que los registros obligatorios(5) señalados en el art. 33º del Reglamento de la LSST pueden llevarse de la siguiente manera:– Cada Registro Obligatorio por separado.– Todos los Registros Obligatorios en un solo libro.– Todos los Registros Obligatorios en un solo registro electrónico.

Por otro lado, se ha dispuesto el uso de registros simplificados para las MIPYME y para las empresas que no realicen activida-des de alto riesgo, con lo cual, y como se puede apreciar, se ha determinado que este sistema simplificado también pueda ser utilizado para las medianas empresas(6) y para las empresas que no realicen actividades de alto riesgo, modificándose asimismo

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1.4 Facilidades de los representantes y supervisores (Art. 32º) “Los miembros del comité paritario y supervisores de seguri-

dad y salud en el trabajo tienen el derecho a obtener, previa autorización del mismo comité, una licencia con goce de haber para la realización de sus funciones, de protección contra el despido incausado y de facilidades para el desempeño de sus funciones en sus respectivas áreas de trabajo, seis meses antes y hasta seis meses después del término de su función.

Las funciones antes señaladas son consideradas actos de concurrencia obligatoria que se rigen por el artículo 32º de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. La ampliación de la licencia sin goce de haber requiere la opinión favorable del comité paritario”.

Como podemos observar esta modificación, que adolece de técnica jurídica en su redacción y, solo lleva a confusión en las empresas. Efectuando una interpretación coherente entre lo que establece la LSST y su Reglamento, con respecto al derecho de los miembros del comité paritario y supervisores de Seguridad y Salud en el Trabajo a obtener ciertas facilidades, podemos precisar lo siguiente:a. Tienen el derecho a obtener, previa autorización del mismo

comité, una licencia con goce de haber para la realización de sus funciones.- En primer lugar, con la modificación introducida se ha establecido que dicha licencia debe ser previamente autorizada por el mismo comité, lo que antes no se encontraba contemplado en la norma. al respecto consideramos que tal vez hubiera sido importante indicar asimismo que dicha licencia además debería ser comunicada al empleador a efectos de evitar cualquier problema derivado del incumplimiento de las tareas que además deben ejecutar los miembros del Comité como trabajadores de la empresa.

En segundo lugar, cuando se hace referencia a que dicha licencia con goce de haber es para la realización de sus funciones, la referencia es a aquellas que se encuentran detalladas en el art. 42º del Reglamento de la LSST. Por otro lado, recordemos que el art. 73º del Reglamento de la LSST establece el número de días de licencia con goce de haber así como la finalidad de su otorgamiento ("para la realización de sus funciones") al señalar que: “Los miembros trabajadores del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y los Supervisores de Seguridad y Salud en el Trabajo gozan de licencia con goce de haber por treinta (30) días naturales por año calendario para la realización de sus funciones. En caso las actividades tengan duración menor a un año, el número de días de licencia será computado en forma proporcional. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 32º de la Ley, los días de licencia o su fracción se consideran efectivamente laborados para todo efecto legal”.

Es más el art. 41º del Reglamento de la LSST señala que el Comité o Supervisor desarrollan sus funciones con sujeción a lo establecido en la LSST y su Reglamento y no están faculta-dos a realizar actividades con fines distintos a la prevención y protección de la seguridad y salud.

al respecto, se debe tener en cuenta que en principio la rea-lización de las funciones reseñadas, incluyendo las reuniones del comité, se efectúan dentro de la jornada laboral, y que ese tiempo dejado de laborar por el trabajador que es miembro del comité en ejecución de sus funciones es considerado como una licencia con goce de haber, debiendo esos días considerarse como efectivamente laborados para todo efecto legal. Sin embargo, puede también darse el caso que los miembros del comité o el supervisor tengan que ausentarse del centro de trabajo para capacitarse en temas de SST, o se desplacen a otras sedes para realizar inspecciones, etc., situaciones en las que también se beneficiarían con estas licencias con goce de haber.

b. Tienen el derecho a la protección contra el despido incausa-do.- Dicha protección, tal cual estaba señalada originalmente en el art. 32º de la LSST comprende seis meses antes y hasta seis meses después del término de su función, lo que podría entenderse de la siguiente manera:

▼

Convocatoriaa elecciones

6 meses

Término demandato

Fin de laprotección

▼

Protección contra el despido incausado

Inicio de laprotección

Sin embargo el Reglamento de la LSST en el último párrafo de su art. 73º establece que dicha “protección contra el despido incausado opera desde que se produzca la convocatoria a elecciones y hasta seis (6) meses después del ejercicio de su función como representante ante el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo o Supervisor”. Es decir funcionaría de la siguiente manera:

▼

Inicio demandato

6 meses 6 meses

Inicio de laprotección

Término demandato

Fin de laprotección

Protección contra el despido incausado

Un tema adicional sobre este punto es que la protección es solo para efectos de no poder aplicar un despido incausado, pues la empresa podrá aplicar, de ser el caso, un despido justificado si es que los miembros del comité se ven incursos en alguna falta grave o causal establecida en el TUO del Dec. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).

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c. Tienen el derecho a facilidades para el desempeño de sus funciones en sus respectivas áreas de trabajo.- Es por ello que el art. 45º del Reglamento de la LSST dispone que la realización de las actividades del Comité de Seguridad y Salud se efectuaría en coordinación con el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa. Estas facilidades se otorgan para que puedan realizar las funciones establecidas en el art. 42º del Reglamento, entre las que figuran la realización de inspecciones periódicas en las diferentes áreas y otras.

d. Funciones consideradas como actos de concurrencia obliga-toria.- Las funciones contempladas en los incisos a) y c) antes reseñados son consideradas, de acuerdo a la modificación bajo comentario, actos de concurrencia obligatoria que se rigen por el art. 32º del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-bajo aprobado por D.S. Nº 010-2003-TR que señala que: “La convención colectiva contendrá las estipulaciones tendientes a facilitar las actividades sindicales en lo relativo a reuniones, comunicaciones, permisos y licencias.

A falta de convención, el empleador solo está obligado a conceder permiso para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria a los dirigentes que el Reglamento señale, hasta un límite de treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás beneficios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable.

El tiempo que dentro de la jornada ordinaria de trabajo abar-quen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facilitar las actividades sindicales se entenderán trabajados para todos los efectos legales hasta el límite establecido en la convención colectiva. No podrán otorgarse ni modificarse per-misos ni licencias sindicales por acto o norma administrativa”.

No entendemos el sentido de esta referencia, ya que no estamos hablando de miembros de un sindicato ni de una convención colectiva. Si la intención del legislador fue dejar establecido que la realización de las funciones son obliga-torias, así como la asistencia a las reuniones del comité y a las actividades programadas por el mismo, así debió haberse establecido expresamente, más aún teniendo en cuenta que la mayoría de ellas se realiza dentro de su jornada de trabajo.

Por otro lado, y tal como hemos mencionado anteriormente, en el Reglamento se señala que la licencia es de 30 días por miembro y al ser una licencia con goce de haber ese tiempo debe ser considerado como efectivamente laborado para efectos del cálculo de beneficios laborales; ahora, si lo que se quería hacer era incluirlo en el cálculo de las Utilidades(9), entonces lo que se debió hacer es simplemente indicar que esa licencia se consideraría como tiempo efectivamente laborado para todo efecto legal.

– Ampliación de la licencia.- Superados los 30 días naturales de licencia con goce de haber que una empresa está obligada a otorgar a los miembros del Comité de Seguridad y Salud en el

Trabajo para el ejercicio de sus funciones o, de ser el caso los que se hayan establecido por acuerdo con la empresa, se podrá otorgar una licencia sin goce de haber como ampliación, para lo cual se requiere opinión favorable del comité paritario.

1.5 Obligaciones del empleador (Art. 49º) El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones:

(...)

“d) Practicar exámenes médicos cada dos años, de manera obligatoria, a cargo del empleador. Los exámenes médicos de salida son facultativos, y podrán realizarse a solicitud del empleador o trabajador. En cualquiera de los casos, los costos de los exámenes médicos los asume el empleador. En el caso de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral. El reglamento desarrollará, a través de las entidades competentes, los instrumentos que fueran necesarios para acotar el costo de los exámenes médicos”.

Con respecto a esta modificación debemos tener en cuenta las siguientes obligaciones que se han generado con respecto a la toma de exámenes médicos ocupacionales:

Pre ocupacional

Durante la relación laboral

Post ocupacional

Si, obligatorios.

Si, obligatorios.

Si, obligatorios.

EXÁMENES MÉDICOSOCUPACIONALES

EMPRESA QUE REALIZAN ACTIVIDADES

DE ALTO RIESGO

EMPRESAS QUE NO REALIZAN ACTIVIDADES

DE ALTO RIESGO

TIPO DE EMPRESA

No

Si, obligatorios cada 2 años.

Facultativos, a solicitud del empleador o del trabajador. (en cualquiera de los casos el costo del examen lo asume el empleador).

Si bien se ha flexibilizado la obligación con respecto a los exámenes médicos, hubiera sido importante establecer la obligatoriedad de tomar los exámenes médicos preocupacionales en las empresas que no realizan actividades de alto riesgo, ya que estos permiten determinar y garantizar que el trabajador se encuentra apto o no para realizar las funciones relacionadas con el puesto de trabajo específico para el cual está siendo contratado. Tal como lo ha dis-puesto la norma, las empresas podrían optar por tomar el examen médico después de 2 años de contratado un trabajador y podrían tener como contingencia que recién ahí se den cuenta que no se encontraba apto para el puesto o que se ha generado un detrimento en su salud.

_________(9) Que como sabemos tienen un tratamiento especial y diferenciado respecto al cálculo

del resto de beneficios laborales en la parte concerniente a los días que deben ser considerados laborados para su cálculo.

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Sobre el examen post ocupacional, el hecho de considerarlo facultativo para el caso de empresas que no son de alto riesgo, consideramos que es un avance en la norma. Sin embargo, por otro lado en el caso de empresas que realizan actividades de alto riesgo y que sí se encuentran obligadas a su realización, estas en la práctica tienen problemas debido a la negativa de los trabajadores, y al hecho que la empresa no puede obligarlos a tomarse dichos exámenes a diferencia del examen preocupacional, en el cual si el postulante se niega a someterse al mismo la empresa puede decidir su no contratación o si un trabajador no se toma el examen ocupacional obligatorio durante la relación laboral, la empresa queda facultada a aplicar las sanciones correspondientes, ya que es parte de sus obligaciones el tomarse los exámenes médicos obligatorios.

En el caso de los exámenes post ocupacionales, y dado que la persona ya no tiene vínculo laboral con la empresa o el mismo está por concluir, ¿cómo se le podría obligar a tomarse dicho examen? En la práctica, ante estas situaciones, algunas empresas tienen establecido como política hacerles firmar una “constancia de de-sistimiento voluntario del examen post ocupacional”, en la cual el trabajador manifiesta que voluntariamente se desiste de tomarse dicho examen, con lo cual la empresa tendría forma de acreditar su intención de cumplir con lo dispuesto por la norma, pero fue el trabajador quién se negó a ello, con la salvedad de que esto no eximiría a la empresa, de ser el caso, de su responsabilidad por los daños a la salud generados al trabajador en el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, se señala que el reglamento desarrollará, a través de las entidades competentes, los instrumentos que fueran necesa-rios para acotar el costo de los exámenes médicos, lo que es un tema importante, debido a los altos costos de dichos exámenes.

1.6 Adecuación del trabajador al puesto de trabajo (art. 76º) “Los trabajadores tienen derecho a ser transferidos en caso

de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional a otro puesto que implique menos riesgo para su seguridad y salud, sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría; salvo en el caso de invalidez absoluta permanente”.

Con la modificación a la Ley se ha agregado que no procede la reubicación del trabajador a otro puesto distinto si es que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional le ha generado una invalidez absoluta permanente, esto en virtud de que la LPCL en sus artículos 13º, 16º y 20º establece las disposiciones que resultan aplicables cuando dentro de una relación laboral se gene-ra la invalidez absoluta del trabajador. En este sentido el art. 13º establece que: “La invalidez absoluta temporal suspende el con-trato por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal sólo lo suspende si impide el desempeño normal de las labores. Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador”. asimismo, el art. 20º dispone que: “La invalidez absoluta permanente extingue

de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada conforme al artículo 13”. Es decir, declarada por el ESSaLUD o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú. Finalmente, el inciso e) del art. 16º establece como una causal de extinción del contrato de trabajo “La invalidez absoluta permanente”.

En la práctica trae muchas contingencias la aplicación de esta causal de extinción del vínculo laboral, ya que ninguna de las tres entidades antes mencionadas ha establecido un procedimiento para declarar la invalidez absoluta permanente, de un trabajador lo que declara por ejemplo ESSaLUD es la Incapacidad Perma-nente para el Trabajo. Es más en la práctica, un trabajador al cual le han determinado una incapacidad permanente para el trabajo para efectos de poder obtener una pensión de invalidez por la aFP debe pasar por una evaluación para calificar la invalidez y determinar si es que le corresponde una pensión transitoria o definitiva; si se tramita por la ONP, tal como lo establece el art. 26º del D.L. Nº 19990, el estado de invalidez es determinado por el Instituto Peruano de Seguridad Social (hoy ESSaLUD), los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud (MINSa) o las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) previo examen de una comisión médica nombrada para tal efecto en cada uno de dichas entidades y sobre la base de las directivas técnicas para el otorgamiento de la incapacidad laboral, determinando el tipo de enfermedad y el grado de menoscabo.

Sobre el tema el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia recaída en el Expediente Nº 01816-2011-Pa/TC Moquegua, originada por la demanda de amparo interpuesta por un tra-bajador contra la empresa Southern Perú Copper Corporation, establece un criterio respecto al uso de la invalidez absoluta permanente como forma de extinción de la relación laboral, ya que en el caso de referencia el trabajador había sufrido un accidente, quedando incapacitado para el trabajo, motivo por el cual estuvo subsidiado por incapacidad temporal para el tra-bajo. El TC interpreta que a pesar de la falta de procedimientos regulados para la declaración de invalidez, sí resulta factible y válida recurrir a la invalidez permanente a que hace referencia la LPCL como una forma válida de extinción de un contrato de trabajo recurriendo al informe de la Comisión Médica Evalua-dora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud (COMECI)(10) que determina la Incapacidad Temporal o Permanente para el trabajo. No obstante, conviene precisar que esto no se condice con lo señalado en las Normas Complementarias al Reglamento de Pago de Prestaciones Económicas aprobadas por RGG Nº 619-GG-ESSaLUD-2012, en donde se establece que el informe de COMECI es de uso exclusivo de ESSaLUD, todo vez que define la continuidad o no del subsidio por Incapacidad Temporal.

En conclusión, lo que se necesita en la práctica es una definición uniforme del concepto de invalidez absoluta permanente, para efectos de poder aplicar dicha causal, o determinar que no corres-

_________(10) Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades (COMECI): Es la encargada

de determinar la naturaleza de la incapacidad, para que el asegurado pueda continuar o no percibiendo las prestaciones económicas (subsidio por incapacidad temporal) que señala la Ley.

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y ocurría el accidente o la muerte de un trabajador, por ejemplo por no usar equipos de protección personal o no seguir un proce-dimiento de trabajo seguro, habiéndose probado la negligencia del trabajador, la empresa siempre resultaba responsable por el daño.

2. Disposiciones sobre Fiscalización Laboral

Ley Nº 30222, en su Única Disposición Complementaria Transi-toria, establece el “Privilegio de la prevención y corrección de las conductas infractoras”, disponiendo lo siguiente:a. Enfoque preventivo de la política de inspección del traba-

jo.- En el marco de este enfoque preventivo de la política de inspección del trabajo se establece un plazo de tres (3) años, contados desde el 12.07.2014, durante el cual el Sistema de Inspección del Trabajo privilegia acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras.

b. Subsanación de infracciones durante la inspección de traba-jo.- Cuando durante la inspección del trabajo se determine la existencia de una infracción, el inspector de trabajo emite un acto de requerimiento orientado a que el empleador subsane su infracción. En caso de subsanación, en la etapa correspon-diente, se dará por concluido el procedimiento sancionador; en caso contrario, continuará la actividad inspectiva.

c. Tope para la aplicación de las multas.- Durante el periodo de tres años, referido en el inciso a) la multa que se imponga no será mayor al 35% de la que resulte de aplicar luego de la evaluación del caso concreto sobre la base de los principios de razonabilidad, proporcionalidad así como las atenuantes y/o agravantes que correspondan según sea el caso. Se debe tener en cuenta que el D.S. Nº 012-2013-TR, que modificó el art. 17º3 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo aprobado por D.S. Nº 019-2006-TR, establece que "Cuando el sujeto inspeccionado subsane las infracciones advertidas, antes de la expedición del acta de infracción, la propuesta de multa irá acompañada de la indicación de la aplicación de una reducción del noventa por ciento (90%) res-pecto de las infracciones efectivamente subsanadas. además de las reducciones del 30 y 50% establecidas en el art. 40º de la Ley Nº 28806 Ley General de Inspección del Trabajo. (Ver cuadro).

La duda que genera esta modificación reside en si esta reducción al 90% no aplicará durante el período de 3 años antes reseñado en el cual solo operará el tope del 35%.

El tope de las multas (35%) no se aplicará en los siguientes supuestos:

– Infracciones muy graves que además afecten muy grave-mente: i) la libertad de asociación y libertad sindical y ii) las disposiciones referidas a la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

– Infracciones referidas a la contravención de: i) la norma-tiva vigente sobre la protección del trabajo del niño, niña y adolescente, cualquiera sea su forma de contratación, y ii) la normativa vigente sobre prohibición del trabajo forzoso u obligatorio.

ponderá la reubicación en caso de una Incapacidad permanente para el trabajo debiéndose señalar además que la misma es la determinada por ESSaLUD.

1.7 Modificación al art. 168º-A del Código Penal La Ley Nº 30222 modifica la Cuarta Disposición Complementaria

Modificatoria de la Ley Nº 29783 que modificó el artículo 168º-a del Código Penal, con el texto siguiente:

“Artículo 168º-A. Atentado contra las condiciones de se-guridad y salud en el trabajo

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de segu-ridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesio-nes graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”.

La modificación, en primer lugar señala que para que se dé la sanción penal (pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años) la empresa tiene que haber infringido las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo deliberadamente, es decir intencionalmente y además que este incumplimiento se haya originado a pesar y después de haber sido notificado pre-viamente por la autoridad competente (que de ser el caso sería el Ministerio de Trabajo) para el cumplimiento de la adopción de las medidas de SST y que como consecuencia directa de dicho incumplimiento se genera el daño o lesión.

Por otro lado, para la aplicación de la sanción penal (pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave), además de exigir que el incumplimiento que originó la muerte o las lesiones graves haya sido deliberado, se establece que la empresa haya podido prever el resultado, es decir debe quedar probado que la empresa tenía conocimiento de que si no cumplía con tales normas o disposiciones podría generar lesiones o muertes en los trabajadores.

Lo más resaltante de la modificación es la exclusión de responsa-bilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo por parte del trabajador, ya que antes de esta modificación a pesar de que las empresas cumplían con todo lo dispuesto en la norma

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– Infracciones que afecten las normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo, siempre que hayan ocasionado muerte o invalidez permanente al trabajador.

al respecto, cabe precisar que mediante Resolución Direc-toral Nº 029-2009-MTPE/2/11.4, se aprobaron una serie de criterios aplicables en la Inspección del Trabajo, entre los que figuraban el criterio de improcedencia de solicitudes de reducción de multa impuesta por infracción a labor inspec-tiva e infracciones a las medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo que ocasionen un accidente de trabajo, las que en ambos casos son insubsanables.

Por lo tanto, y como se puede apreciar, la reciente modificación estaría dejando sin efecto transitoriamente lo señalado en la R.D. antes mencionada.

– Actos de obstrucción a la labor inspectiva, salvo que el empleador acredite que actuó diligentemente.

– Actos de reincidencia, entendiéndose por tal a la comisión de la misma infracción dentro de un periodo de seis meses desde que quede firme la resolución de sanción a la primera.

Finalmente de una primera lectura podría interpretarse que esta disposición transitoria modifica la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento, y flexibiliza todo el sistema de fiscalización laboral, ya que expresamente no se ha determinado que este plazo de 3 años en el cual la política de inspección tendrá un enfoque preventivo se refiera únicamente a temas de Seguridad y Salud en el Trabajo.

2.1 Infracciones en materia de SST Las infracciones en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo

se encuentran tipificadas en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT) aprobado por D.S. Nº 019-2006-TR.

Las multas sobre las cuales se aplicará la tasa del 35% figuran en el siguiente cuadro:

asimismo, los atenuantes y los agravantes de una sanción se determinan de acuerdo a lo siguiente:

LevesGraves

Muy Graves

NúMERO DE TRAbAjADORES AFECTADOS

0.100.250.50

Gravedad de la

infracción 1

MICROEMPRESA

2

0.120.300.55

3

0.150.350.65

4

0.170.400.70

5

0.200.450.80

6

0.250.550.90

7

0.300.651.05

8

0.350.751.20

9

0.400.851.35

10 y más

0.501.001.50

LevesGraves

Muy Graves

0.201.001.70

0.301.302.20

0.401.702.85

0.502.153.65

0.702.804.75

1.003.606.10

1.354.657.90

1.855.409.60

2.256.25

11.00

5.0010.0017.00

NúMERO DE TRAbAjADORES AFECTADOSGravedad de la

infracción 1 a 5

PEQUEÑA EMPRESA

6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y más

NúMERO DE TRAbAjADORES AFECTADOSGravedad de la

infracción 1 a 10

NO MYPE

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999 1000 y más

LevesGraves

Muy Graves

0.503.005.00

1.707.5010.00

2.4510.0015.00

4.5012.5022.00

6.0015.0027.00

7.2020.0035.00

10.2525.0045.00

14.7035.0060.00

21.0040.0080.00

30.0050.00100.00

Nota: Las multas se expresan en Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Las escalas de multas previstas para las micro empresas y pequeñas empresas, definidas según la ley que las regula, contemplan la reducción del cincuenta por ciento (50%) establecida en el tercer párrafo del art. 39º de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo. Para acceder a las tablas previstas para micro empresas y pequeñas empresas, es requisito que las empresas estén inscritas en el REMYPE antes de la generación de la orden de inspección.

2.2 Normativa complementaria Finalmente, la Ley Nº 30222 determina que mediante decreto

supremo refrendado por la ministra de Trabajo y Promoción del Empleo se dictarán las disposiciones complementarias que sean necesarias para la mejor aplicación del numeral 2 del presente análisis, incluyendo el desarrollo de las excepciones.

Esperemos que a la brevedad se emitan estas disposiciones, a efectos que se puedan determinar los alcances de la flexibilización en la inspección bajo comentario.

% DE REDUCCIÓNDE LA MULTA

(ART. 40º LGIT)

30% de la multa originalmente propuesta o impuesta(*)

50% de la multa originalmenteimpuesta(*)

SUPUESTO

Cuando se acredite la subsanación de infracciones detec-tadas, desde la notificación del acta de infracción y hasta antes del plazo de vencimiento para interponer el recurso de apelación. Cuando, resuelto el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, éste acredita la subsanación de las infraccio-nes detectadas dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de su notificación.

% DE INCREMENTO DE LA MULTA

(ART. 50º RLGIT)INFRACCIONES REITERADAS

25% de la sanción impuesta

50% de la sanción impuesta

100% de la sanción impuesta

Para el caso de reiteración de multas leves(**).

Para el caso de reiteración de multas graves(**).

Para el caso de reiteración de multas muy graves(**).

(*) En ambos casos, la solicitud de reducción es resuelta por la autoridad administrativa de Trabajo de primera instancia.

(**) En ningún caso pueden excederse las cuantías máximas de las multas previstas para cada tipo de infracción.