LIBERTAD JURIDICA - UNAM

LIBERTAD JURIDICA

Por Jorge SERRANO TINCVIN~ Pmfpsor de l a Facultad di. Drrerho

de l a U.N.A.M.

La corxisii,iiria humana siilo posiblc y sólo piirdr concebirse stijtta al derecho. Este e, piirs. forma ineludible de vida social. Sociedad dice orden jurídico: derccho.

El hombre, por su pnric. i.~t:i dotado rlr lilve alhcdrio l i h e r t a d meta- física-; el cual alhvdrío Fe cxplicao para los rf<.ctos de este trabajo, como ' 8 poder que t ime la voltiiitad (Ir olirar por reflrxiiin y ilección"; ~ i u r d e ser considerado atriliuto psicolii;ico qur salva a1 homhre de la nccrsidad que gobierna los scrvs iiilcriorvl forzándolas insupcrahlemrnte a aciiiar <le maiirra idéntira cn circunstancias iguales; micriirac dos hombres dotados dc temperamento similar, foinetidos a la misma influencia intrrior y exterior, conservan la capacidad de iomar direcciont.~ opuc9tas.I

Ahora bicri. si la cotidiicta iiidiri<luril resulta determinada por la lihertnd,

1 L i ~ a ~ i : s Qi:iri.aun, Si:giin<li>. Trotado de ln Ciencia del De-echo Conriituiionul. Alfa. B. Aires. 1956. 111. p. 33.

2 Condtictn q i i i c r ~ drr i r . r.n latín. conducida: la que es llevada. Y así, f.1 procedrr dr l t30ml>ri~, su acti\iilnd, no encontrú mejor denominarióii qur aquella de conducta; pues es el homlji-i qiiien. por FPT libr?, C O ~ < ~ U C P , detcrmina su haccr. Par cco dice K ~ i s a n que e1 i~idividuo es uiitor d r sii propia ortivi<lrd -la que cuenta como acción m<:ritnriu, conio iiecado o como dilit-. "Este oc~tor i s una parte intpgrantp del acto, en cuanto que conducta humniia" ( : f r . K~r.sb:x-Cossro. Pr<iblerno.s Escogidos d e la Tea. rio Piira del Dererhv. Kr;ilt. B. Aire-. 1932. p. I l i . 1'rorr:dc aclarar que KE~.SIV. a

p e ~ r <Ir lo irpiies:u>, rechaza erprrvarnrnte "la lilwrtad como elite real y rxistente. El miindo -dicc- se presrnta como iin determinismo total sin ningún lugar d r excep- ción; y el problema rs cot~struir la teoría del drrerhn sin rr iurr i r a la hipótesis meta- física de lo libertad.. Si. h a l h de l a l ibrr tad: prro yii doy it rste prolllcmu tina solución ra<:iiinulista rornpetible con cl dctcrminismo: mi solu<:ióii rstá rri antítesis con --la- srnluciÓti mi~tn!ísicu que quieri. Iiawr drl homlirr uii lugar ,le cxcrpeión dentro dcl Cosmos. Yo no <ligo que damos normas porque hay liberi<id, sin« múr sale al re"&,

que h<il>lomos d c libertad cnondu damos norma7 a pesar del ruiso ahsoli~iomente deter. minodo d e los actos hunuinor" -"p. cit. pp. 117 y 118-. Para nlcnnzar las conclusiones t ranscri t~s , K r 1 . s ~ ~ da los siguirritrs argiimentos: '.La diferencia rritr? la cniisalidad y le

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y la propia conducta en su proyección externa está sujeta ineludiblemente al orden jurídico, parece necesario que libertad y derecho se conjuguen o en- trelacen de alguna manera. Y el pensamiento de juristas y filósofos del derecho parece confirmar esta idea. Número grande de autores y maestros buscaron

imputación se pone de manifiesto en la relación entre In condición y la consecuencia: e n la ley de la Naturaleza se designa a la condición como eausa y a la mnseeueneia como efecto,.pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por achs humanos o sobrehumanos. Es precisamente d hecho de que la conexión entre lo condición y lo conaecuencio se establece, en una ley social, por un acto de voluntad h m o n o o sobrehumana, es preciiamente este hecho lo que se erpreso por el término: debe. Por lo demás, es esencial al principio de causalidad que cada eausa concreta venga como el efecto de una otra eausa, y que cada efecto concreto vaya como causa de un otro efecto, de suerte que, por definición misma, emana al infinito una cadena de causas a efectos. Además, cada acontecimiento individual es el printo de intersección de una cantidad infinita de lineas de causalidad. Es del todo diferente aqui en lo que concierne e l principio de imputación. La condición a la que se imputa una conse. cuencia moral, religiosa o jurídica, como, par ejemplo, la muerte por la patria a la cual se le imputa el honor de la conmemoración, el favor al cual se imputa la gwtitud, el pecado al cual se imputa la penitencia, el robo al cual se imputa el enearcelnmiento, estas condiciones no son al mismo tiempo necesariamente consecuencias imputables a otras condiciones. La eadena de la imputación no tiene, como la de la causalidad, un número infinito de eslabones; sólo tiene dos. Si decimos que una consecuencia particular está imputada a una particular condición, por ejemplo, una recompensa o una aceción meritoria, o un castigo a una transgresión, la condición, es decir, lo conducta humana que cuenta como mérito o como trangresión, es el punto final de la imputación. Pero la causalidad no canae. de punto final.. . Aquí está, precisamente, la diierencia entre la imputación y la causalidad: hay un punto final p ~ m la imputneión, pero no lo hay para la causalidad.. . Lo que es decisivo es que la imputación, a diferencia de la cau. salidad, finaliza en esta conducta humana, que, según una ley moml, religiosa o jurídica, es la condición de la consecuencia determinada par esta ley: la condición de la recompensa, de la penitencia, del castigo.. . Tal es la verdadera significación de la afirmación que el hombre en tanto que somttido a un orden moral, religioso o jurídico, es decir, que el hombre como miembro de una sociedad, como persona moral, religiosa o jurídica, es libre.. . Los seres humanos con librits porque y en tanto que imputamos una recompensa, una penitencia, un castigo o una conducta humana como de una eon- secuencia a su condición, n despecho de las leyes causales que determinan esta con. ducta: pues esta conducta es el punta final de la imputación. Si suponemos q u e la conduete humana está al margen &e las leyes de la causalidad, para que pudiera someterse a la imputación, la eausalidad -en el sentido de una absoluta necesidad- y la libertad serían en rigor, incompatibles. De aqui viene el conflicto, aparentemente infranqueable, entre la escuela del determinismo y la escuela &1 indeterminismo. Sin embargo, a poco que comprendamos la verdadera significación de la afirmación de que .el hombre como persona moral, religiosa o jurídica, es libre, no existe semejante conflicto.. . No hay contradicción entre el así llemado determinismo y el indeterminismo.

p l a n t e a r y rcsolver cl p r o b l i m a de l o que sea la l i be r t ad j u r í d i ca ; y d i r i a s e

que toda T e o r í a Ju r í d i ca G r n e r a l inves t iga l a re lac ión pos ib le e n t r e de r echo

y l i h r c albedrío. ----- Nada re opone a que el espiritu humano concibo la conducto humana de ocuerdo a dos esquema de interpretación d i / e rcnr i s . . . Ningún determinista exige con seriedad que un criminal no ceu castigado y que un héroe no sea recompensado, porque el crimen y la hazaña heroica han sido determinados de acuerdo a las leyes causales. El está de acuerdo can el castigo y la recompensa, o en otros términos, can la imputación drl a s - tigo al crimen, y de la rrcamprnsn a la hazaña heroica, a pesar de su determinación causal. La autoridad social suministra rastigos y recompensas Únicamente bajo In presuposición de que el temor al castigo, como ~ s u i u , tenga por efecto que los hom. bres se ahstcngan ilel delito, y de que el deseo d? la recompensa, como ratisa, teiign por efrrto que los hombres realicen accioiirs hrroi<,as. 1.a impiitación del castigo y de la recompensa no excluyo la idea de una determinación causal de la eoniliicta hii- mana. Si el hombre es libre porque es el punto final dr la imputación, la rausali<lad t n ln nnttiraleza no es irieornpatihle can la librrtad <Ir la sociedad. 1.a regulación de In conducta humana por iiornins moralrs, rrligiosas y jurídicas, qiie está a la hace de la impiitaeión, <le Iw reroxnprnsn a la acción meritoria y de 1;i prnv al delito, esta rigulación preciipone la wiisalidud. Hs aqui la solución no metafipica, piiramente racio. nalista del prol~lrina de la librrtail.. " 4". Cit. pp. 22, 23, 25. 26 y 27-. Ln argu- mcntorión anterior, sir) embargo, plantea nueras cuestiones: si *1 homhie no i s crcpp- eión rn el iinirrrso y está sujeto al determinismo en forma total y rmrrce ilr urhitrio propio: si junto n su ser animal iio goza de atrilluto alguno o cunlidacl siibstraidn a In coilsalidad: si cs. rn una palabra. ramo las harmipns en su cakctividad o lui hojas de otoño en caida: par qué se limita "el jurgo de las normas a la ronciiicta humana"; por que p r epun to . ? de Cossro a Ki:i.sv.~- iio da rl mriratro austriaro 1.1 sistrma norma. tivo d r la caída de las hojas. -0p Cit. pp. 121 y 122-. La vi.rda<l es que KELSFN hace del hambre Iiiynr de cxcej>ción en el uri irer~o criando aduce qite la autoridad social nenmotca nqiiel al det~rmininismo mediante otro rlistiiito con causa en la n o m a y temor al castigo como efecto. Pues si el homhre p i ~ d p drtermiiiar a1 hombre utilizando para pste propósito la caucaliilad misma, tal homhre ya no será par, ~n sii ~ ~ i j ~ e i ó n a la fatalidad natural con los demás entes niiimales. Estos son sicr\os calnalrs <le la nntural~za que les impone SUS IPYPS: mient rn~ el homlire es rapaz de niitodetcrminarsr: y csto es preci~nmrnte lil>ertad. Atribi~to cspecial debe Fomr el homhre, en las pre. misas de KELSEN, 211 cuanto es capaz de condicionarse a si mismo para eludir la natiirü. leza; es decir en cuanto determiiiii su propio proccdrr, frpnte a las anguilas que reeo- rrerán por siempre el mismo send~ro acuático a travis del >lar del Norte y el Atlántica;

o eii contraste con las abejas, iundenadac ii no alcanzar jamás la <fimocracia, y ni siquiera la direrciLn de un príncipe consorfr. sino sujetas al "gobierno" sin fin de reinas y r~ ina s . En otras plal irac: KELSEN no es detpminista. Antes bien, reconoce al homhre atributo esneriiil que lo coloca fui.rii de la eiiusalidad. Este atributo es la posi. hilidad cxclucivamentc humana de considerar la propia conducta -y sólo ella- bajo dos pcrspcetivac fun<lu<l;is en Iiipótrsis distintas: coino rslubóii i.n la cadena sin fin

de la inexorabilidad natural o como extremo final dc la impistaeión; mientras la eonducta de los demás espccies animadas sólo puede juzgarse a la luz df lo primera hipóte.

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Al enfrentarse, sin embargo, la interrogante en forma específica, las distintas teorías han seguido caminos bien diversos en las respectivas exposirio- nes y métodos de resolución. Autores hay que oricntan su estudio por sendas extrajurídicas y no logran centrarse cabalu~riite en el campo del derecho. S

Otros hablan de libertad pero hacen de su problema uno puramente político sin entender qtte para resolverlo es menester fijar antes los aspectos jurídicos

sis referida -eausalida&-. Además, KELSLN parece asentar la imputación en la posibilidad psieo16gica de valorar. "l<s un hecho fundamental -rnseíin el autor rrfrxido- el que en cuanta +en los hombres entre sus semejantes en un grupo, la nación del bien y del mal surge en su espíritu; o diciéndolo de otra manera surge la idea de que los miembros del grupo deben comportarse de una cierta manera en cireunstanciac deter- minadas.. . El principio más primitivo en la rueda de la sociedad - e s la nomu de retribución -y- comprende el castigo tanto como la recompensa. -0p. Cit. p. 17. Y esta conclusión de que t l valorar humano es fundamento de libertad, casi podría ser suscrita par el indeteminismo metafísico. Además, aceptando en su integridad la tesis de KELSEN, será preciso asegurar tembiin que aqiiélla no explica el por qué s ó l o el e ó m e del privilegio reservado al género humano de ver en sii conducta eslabón de la cadena causal a la vtz que punto Iinel de la imputación normativa. Pri- vilegio en cuya virtud el "deber ser" toma vida: se opone al "ser" y crea para el hombre -su Deun ex maehinae- un futuro que a fuerm de ser indeterminado e incierto sorprende aún a lo historia: testimonio irrelmtible de nuestra libertad. Por lo demás, a este trabajo atañe fundamentalmente fijar la relación entre la libertad y el derecho. Y la tarea parece más apr~miante si se parte de las premisas del maestro vie- nés: si el hombre es libre mcreed al derecho; si éste es forma d r vida social: y si el hombre es coexistencia: será menpster concluir que hombre supone siempre libertad y que sólo se da en ella. Por ello, precisamente, es inexcusable determinar jurídicamente la esencia del objeto denominado libertad; el cual, si atriliuto psicológico, tienc indudable vinculación con el derecho, y, si pmducto exrliisivo de Cste, t ~ n d r á que ser, por mayoría de m&", definido jurídicamente.

3 Asi, por ejcmplo. Hnunioi. --Piirici,>io.s <le Ucrarhu Púlilico y Conslitucionol. Madrid, 1927-- más Iiarice r r i i r sc a la moral que al <!crecha cuando explica que la libertad Iia menester del orden " . .riorqui en sii principio la libertad no es más que la fecultad de conformarse cspuntániamcnte al orden . . Como contrapartida el orden tienc necesidad de la lihrrtad . . El orden y la libertad tienen necesidad del poder . ." -HAURIOU, MAURICE. op. cit., p. a-. Estas aIirmarianes ron despulr referidas por su autor a lo que pareciera enfoque jurídico de la libertad para decir que éste r s poder hacer lo no prohibido por la lry y no hacer lo no ordenado. Esta es, dice el autor, la libtrtad según la Ley; que aquí representa el arden. Y por ello, según el propio maestro, la definicióii legal y la filosófica coinciden. De donde se sigue necesariamente que la definición referida no es jurídica, pues rosa es el dpreeha diversa de la filosalía. Tampoco se sitúa en el campo jurídico la definición de Harold J. LASKI -Lo Libertad en el Estado Moderno. R. Airfs; 1 9 4 s . Para el economista del laborismo; libertad es la "ausencia de coacción sobre la existencia de aquellas condiciones soeia- les que, en la civilización moderna, son las neasarias de la felicidad indi.

de la cuestióti. Otros m i s , rii liii: cozi m e j o r \ i s ión , io;7raii s i tuarse den t ro

dc liriiites dc: puro d c r ~ c h o . pe ro inlluidos po r la rxtenciiin dcl concepto li-

b c i ~ a d . o f r ec rn dr l in ic ior i r i negat ivas ; y Cctns, quc sólo s e just if ican e n

c ier tos caso- d e CXCCI)C~ÓII , I , I I ¿,le resultan f r t t~ t r i t ica? . '

E l 1)r. Edunr<lo Garcín Máyiiez -inaeiiro dv t n i i t a ~ ~ c n c r a c i o r i r s en

nitcstra a l m a i i ia t r r y au to r liien conocido e n rl ambien t e j u r id i co d c Amé- r i c a >- Europa-- of rec ió y a h a c e a ñ o s la rgos u n pstudio s o b r e la l iber tad

jur íd ica denominado "L i l~e r t ad como D e r r c h o y como Poder", " que e n t r i

o t ros mér i tos n o nienos aprec iables t i ene el fundamen ta l di: de f in i r l a L ibe r -

t a d J t i r id ica p r r c i s amvn tc a la luz d e l a cicticia de l De recho y r n f o r m a

positiva. D i c h a definición, aíiti ile n o s e r aceli tada, t i ene e1 valor inmtmso d e

s eña l a r y rccorrcr los caminos úrticos qitr pe rmi t en cxpl icar y def in i r los

viiluul" - L ~ s n i , op. cit. Citado par Lirianis Qi:ral;tn.~, op. cit., p. 1 0 G . Como se ve, purs, los conceptos manejados por LASKI son <irnos a lo ciencia del derecho.

4 En rfreto, fijar la libertad -o lai libertades- de,l hombre frentc a1 Estado es en si prolilrma ideológirn y que ata% a la axiologin. Pero, en todo caso, tnlcs libertades 5610 podrán plasinarse en el ordrnimiento juridiro respectivo; y para lograr Csto rs prcciso sabrr quC $can tales librrtntlrs jurídicamciiti,. Drjur dr lail<i esti. üspci.10 iun- diimrtitíil del probli:mo impidió a I.rbn Ducuir -.Sobeionio y Liheriad. \Tndrid 19'24. p. 221 y ss- raptar 7 desarrollar el eoncrpto de libertad juri,lirn en forma atinada. El maestro referido -guía insubcrituible en los srnderi~s del Uerichn l'ú- Mico- deiinib la libertad cama "poder que pertenece a todo indi\icluo dr ejrrcer y desinvolver su actividad iísica, intelectual y moral si,, qur r l Estado 11ueda imponer o t r a rt,atriccioiies que las que sean iiecesurias para protebyr la liliertad ilc todos". D U C I I I T , Traité de dioid ~<~>~si i tut i«rz>zel . París, 1930. 111 1). 693. Citado por LIRA- n ~ s Q i i r n ~ n u ~ , op. ~ i t . , p. 101. Dcctiir agrrgu "Iii 1il)rrtad no e.; uii derecho: es un deber". Las transcripciones anteriores evidencian, prirncro, que la libertad se hace función de limites o la intenvrnción estatal: y, scpindo, (que el autor ci:adu parec:e cquivo~ar In clorificaeión jurídica de la lil>rrtad al calificar Esta dc <lekr . En efecto, si la libertad es poder de ejercer actiridadr,~, esto mi s pareet~ -cuarido m,;nos de primera impresión- derecho o lscultad; pur, para hacer lícitamrntr algo, indic- pensablr resulta estar autorizado u hacerlo; y si, por otra piirte, el delicr s~ipu>ri<: conc~ treiiimiento normativo, esta más pance -cuaiido menos de primera irnl>resión- falta de librrtud. Al rerisnr In teoría de Osrar ~ ~ O H I N ~ : A U ~n I)áFinus l,<;stcriorrc i r Iinndrán dc relieve las rnmnes por Iiis cuales el del>?r no puede srr nunca entendido <:amo libertad.

'I "En su lilnro L'nutorirá della coso giiidicoto o i suoi lirniti soggerii,i, afirma Ugo llocco que la lilirrlad jurídica sólo puede definirse iirgativamente. Esta ascreracibn es incorrecm. El deiccho de libertad puede y debe ser definido en forma positiva, PUPS <le lo contrario -e iiidicnii si11 liniitii. iniic no s u rsciicio." C n c í ~ MÁui-rr, Edi~nrilo. IntroducciUn al Estudio drl Derecho. I'orrún. lléxico, 1955. p. 222.

6 Gnncih hliuurz. LiLerrod roinu Derecho y como P o d ~ r . Cía. Gral. Editora, S. A. México. 1941.

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objetos jurídicos de coiiocimiento; pues éstos, en cuanto son objetos jurí- d i co~ , sólo pueden ser estudiados a través del Derccho.

El trabajo del autor referido permitió a éste, adeirás, formular el concepto de derecho del obligado7 de tan vastos alcances e implicaciones en la ciencia jurídica y que ha sido auxiliar de valor incalculable para otros autores, como el Dr. Carlos Cossio y el Lic. Oscar Morineau, en la creación de sus respectivas construcciones jurídicas.

El primero de estos autores, doctor Carlos Cossio, maestro de la Univer- sidad Nacional de la Plata, en Argentina, autor de la Teoría Egológica, que tantos adeptos entre juristas respetables y de prestigio ha ganado en su país de origen y extrafronteras, escribió un libro intitulado "La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad"; 8 de finalidad polémica frente a la obra del doctor García Máynez. El libro de Cossio define también la Libertad Jurídica exclusivamente dentro del marco del Derecho y en forma positiva, si bien los supuestos que fundamentan la definición son totalmente diferentes de los del maestro mexicano citado arriba.

El licenciado Oscar Morineau, maestro también de nuestra Facultad de Derecho, inspirándose a su vez pn la obra dcl doctor García Máynez y siguién- dolo en cierta medida, ofreció una definición del objeto que nos ocupa en su libro "El Estudio del Derecho". Dicha definición, si bien sigue a la del .

7 Op. cit., p. 33. G ~ n c i a M l j Y ~ ~ l r nos dice que dereeho del obligado es la facultad- que el sujeto pasivo de una relación jurídica tiene de cumplir con su deber. Y a g r e e : "Llamamos derecho del prctensor a la facultad cuyo contenido no se reduce al cumplimiento de un deber del titular de aquella". Estas definiciones, en cuanta tales, ion ofrecidas por primera vez por el maestro mexicano. Anteriormente sólo el iiotablc maestro de la Universidad de Roma, Icilio VANKI, con atisbo genial, entrevió k existencia de las objetas de conacimiento definidos por G A R ~ ~ A MLYNEZ. VANNI, en efecto, explica en su Filosofia del Derecho: "El poder de obrar -expresión que recuerda la explicación psicológica de la voluntad- se atribuye al querer por dos categorías de actos distintos: actos facdrativos y ocios obligororios. Son faeultetivos aquéllos que el sujeto de dereeho puede cumplir o no, y obligatorios, aquéllas en que está obligada a eumplir. Aquí, el poder de obrar se atribuye en consecuencia de un poder jurídico preexistente. Tal es el caso de la p t r i n potestad, de la tutela, de los oficios públicas, que se tiene el dereeho de ejercitar cuando se está investido para ello, derecho que corresponde a una función pública y por ende a un deber. Esta distinción implica que son infundadas las teorías que reducen el derecho subjetivo a 1ii esfera de lo l í e i ~ jurídico o sea a la esfera en que se desenvuelve libremente la autonomía del sujeto, mientras se extiende también en parte a lo que es jurídicamente. ol~ligntario". VANNI, Filosofia del Derecho. Beltrán, Madrid, p. 112.

8 Cossio, Carlos, La Teoria Egológico del Dereclro y el Concepto Jnridico de. Liberrod. Losada. B. Aires, 1944.

WORINEAU, Oscor, El Estudio del Derecho. Porrúa. México, 1953.

doctor García Miyncz. Fuprra en claridad y fiirrzn 1ó:ica la de esti, porque Morineaii, ü i i t p i dc formi~lnr la luya, fij6 y drfi;iió c<>iiccptos juridico- cuya falta de prrcisiiin ohsciiri~cpii iualqiiier estudio referido al Dcreclio. Así, Morincau dcfirie -como sr. verá más a h a j o 1.1 dcbrr jurídico; ohjvio de conociiuicnio que -1,ucde asegiirnrsr- iiingiiri autor 11;iriciO a11irlii.iidcr nunca antes col, rigor científico cabal, no ohstnntc csfucrzos niagnífiroi dp nuestros prestigiados y s rñe ro en cl rampa de la ciencia juridica.

Igualmente logró hforineaii, previa una r~vis ión crítica dc milltij>l:= tco- rías y doctrinas pro>-ectadas al ~s tudio d d derecho objetivo y s ~ ~ l i j ~ t i v o , formular su propia conc~pciíin eohrc estos objrtos de conocimi~iito; la cual en nucsiro concepto suprra lo hecho con anterioridad en los rp-1)rriivos campos. Con estos aiitcccd<,nles, purs, y dado qur el análisis de toda insti- tución jurídica y la lormulación dt.1 respectivo concepto eiran sirmllre al. rcdedor de los fiindameiitnl~s de "derecho objetivo", "derecho suhjctivo" y "deber juridico": lógico resulta que los análisis de Morineau supercn los del autor que, por cuanto a la libertad jurídica, le sirvió de punto di: liartida.

J,os tres autores arriha mencionados son a nuestro juicio, los mis importantes en lo que toca a la explicación de la mencionada libertad juridica. Por ese hcclio, las respectivas tcorías serán rxpiiestas y analizadas -aunque razones de cspacio fuerzan n sintetizar rii la medida posihle-, en la seguridad que el análisis planeado facilitará nuestra propia definición de la lihcriad jurídica, caso que la Iíigica nos iucrce a acometer tal tarra.

Cahc aclarar, por otra partp, antcs de iniciar la labor propuesta, que la rcrisihn intentada procurará concrctarsr a las d~finicionce, cn si mismas, de libertad juridica. Empero, como dichas definicionis se lograron sólo d ~ s - pués que los respectivos creadores aclararon múltij>les conceptos concurreii- tes al quc se deseaba aclarar, cuando se juzgue imprescindible objetar aquellos, el trabajo rclativo se hará t-n notas marginalcs tratando de liinitai el tcxto, en lo fundamcntal, a 13 revisibn, propiamente dicha, de las definiciones cn cuestión.

1. Teoria del doctor Eduardo Carcia Múynez

A) Ezposición

La libertad juridica no es poder, ni capacidad derivada de la naturaleza, sino derecho.. . autorizacióri. ' O Con estas palabras dpja clara dirtle un

' 0 C ~ s c i a M i u m z , op. cit., p. 17

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principio el doctor García Máynez su concepción sobre la l iber~ad jurídica; y luego agrega: ". . .se afirma que, desde el punto de vista jurídico, se es libre de hacer o no hacer aquello que no está prohibido". " Pero esta afir- mación es, para el autor referido, incorrecta: "Hay -afirma el propio maestro- numerosas acciones no vedadas por el derecho que, sin embargo, no pertenecen al secior de la libertad. Aludimos a los actos prescritos por la ley, es decir a los que representan un dcber jurídico. En relación con ellos no existe aquel derecho. El obligado a observar una conducta determinada no está facultado -normativamente hablando- para dejar de observarla, aún cuando de hecho, falte a su deber. La violación de la norma es entonces una manifestación del libre albedrío pero no representa el ejercicio de la libertad jurídica". l2

El aforismo -sigue el autor-: lo que no esta prohibido, esta permitido, indica que es lícito ejecutar los actos ordenados y los permitidos por la norma jurídica. "Pues no sólo se tiene la facultad de hacer lo que el derecho objetivo no manda ni prohibe sino también la de realizar lo que ordena". l3

Pero entre ambas facultades hay una diferencia -dice Garcia Máynez-: el derecho al cumplimiento de una obligación no faculta al obligado para hacer lo prescrito; y, en cambio, el derecho de hacer lo permitido, no obli. gado, implica también el derecho a omitirlo. "Convendría - - p t i e s para mayor claridad, distinguir lo permitido en sentido amplio y en sentido es- tricto". l4 Lo permitido lato sensu autoriza: la ejecución de los actos obligatorios; la omisión de los prohibidos, y la ejecución o la omisión dc los actos no obligatorios ni prohibidos. Stricto sensu autoriza sólo los actos drl último grupo descrito; no ordenados ni prohibidos. Se puede, pues, hablar de lo lícito obligatorio -facultad de cumplir el deber propio-, y lo Iícito potestativo -facultad de hacer u omitir todo comportamiento no prohibido ni ordenado-. lb

11 Op. cit., pp. 17 y 18. 12 Op. cit., p. 10. Conviene hacer notar que el maestro mexicvno distingue con toda

claridad entre libertad como atributo de l a soluntad del hombre y libertad como derecho. "Aquella, explica el autor, es generalmente coiiepbida romo poder o facultad natural de autadeterminacianes. Podría definirse diciendo que es la aptitud de obrar por si, O sea, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo o determinación". Op. cit., p. 17. La libertad jurídica no es, en cambio, para el autor comentado, ta l poder o frirulta<l natural; es +gGn se dice arr iba- derecho.

Op. cit., p. 20. 14 Op. cit., loe. cit. 15 Op. cit., pp. 20 y 21. En relación con el aserto expuesto arriba, el licenciado

M o n r ~ ~ ~ u manifiesta: no es posible dividir, como lo hace G A R C ~ A MÁYNU, los actos

LIBERTAD jL'RID1C.I 1019

Lo r x p u r s t o lii.rii 3 C u r c i u h l i - n c z a coi ir l t i i r : " L i b ~ r i a d jurídica PS la fac i i l tnd que t o d o ~ u j c t o t i e n e de c j e c u t a r o tic; a su a r b i t r i o si19 dere,-

posililes en licitos-oiilipatorios y l i ~ i t o ~ - ~ ~ o t r r t a t i ~ o o , "jiu?st rn su aspecto pasivo. 1.0 licito-

no ps i i i i olljrto ~ i m p l ~ d r conoi.imiriitr>, no e:; tina clase iridi\i<lunl di:

acto, como se desprrndrria de la rla-iliciir.ión itme Pstamos rnmrntando, ?¡no la fiisión del dprecho de omitir ron !a proliil>ii.ibn d- hacer; r i la firsibn d<. iin dr r icho ron un <IrIi<,r. De l a miiin;i ni:inrra, lo liritn iii>:rstati<o no es iin objeto iniii>i<iii:il rl<. cono. r imimto sino l a fixsibri di. In farultud de hacer y de no hacer coii la d i optnr; es le fusibn i ! ~ das fariiltadvi <,rprcsas con una implicita, la libertad." Monisí,ir:. up. cit., p. 359. I'arn aclaiur lo rxliiicsto aquí procede transcribir al misino autor, Iloeru~au, en su exlili<:arión solirr el rlrbrr jurídico y el dcrecho llamado de ejeri:i,,io poicstativo: "Ciinndo la norma inipoiir un d ~ h e r su fin es e1 de provocar conducta, la nrrióii o la omisión . . Ahora I ~ i r n , para provocar le acción o la omisión es nereiario an tw que nada aiitarizürla riiics sci-ia i i i i contra3rntido exigir la arr ión o l a omisión si al mismo n o se prrinit?. La aiitoi.iznciWn d~ conducta es un deri-cho subjetivo. De rlandr riwilta que lo q u r Iiu *id,, Ilnm;i<ii> drliri. positivo t.3 por lo pronto el derecho di, omitir. I'pro aitn n o lograt~i i~s c.rrii;.tiiriir cl ikber, ya qiie no hasta ron autorizar <I~terminn<!n rondlicta para pmvorirla, siipiirsto que "1 sr~j<.to aiiti~rizado no es t i ol,li- ~ a d o a tioer.r o a omitir. Entoiiics la iioriiiii 81 uiitorizar la arr ibn prohilie la ornisiin 1- o1 autorizar In oniisión p i o h i l ~ i la nrrión, lopran<io usi los resultados deseiiclos. la rs;riicturoción p1eii.i d? lo qur ha :ido llamado ilcbcr jiiridim. Drl análisis vntrrior re.siiitu que todo drl>rr r i i i t i <comlilrji> eoniistrntr i n lo s i ~ ~ ~ i ? n i e : lo. E1 deber positivo si: drsrompone: a ) En VI b r i c h o Jr 1iui:rr. ICstr d r r e ~ h o ,:S so!amentc uri diirr l in y

nada tiene de deber. Es lo que i1 liccnciaila Gan<:ia MÁYXTL ha designarlo ron r l ~ioml>re dc d e r ~ r h o drl ol>ligado: h ) La prohil>irión de omitir. En rcto ronsistp e x a r ~ iarnente el d e k r jiiridiro; r ) Ln existencia dr l di l>rr implica l a rrstrirrión de la ~~osi l>i l idad de optar. d r In lilicrtud jxlridica .. 20. l'r>ilo drlier necatiro sc descom- pone: a ) El derecho dc nniitir; lil 1.a prol~iliición i1i. h a w r y, c ) La ~~roh ib ie ión de op:ur. En ambos casos l a prohiliirióii dr conducta, -b) y e ) - hace <IUP el derecho a¡ sea rle ejercicio i>bli,*atorio. En los casos anti.iiorrs ixiste una r<,lu<.ibn invariable <.ntir r l drber -prohibición- y el driccho nutorizneión- , pups hemos visto qup pl

debrr transformo 1.i manrra de pjercitarse el derecho en obligatoria. Eqto signiiica que <:I siijeto laciiltodo )iiic.lr, jurídicamrnte, pjcrcitnr la conducta facultada ya sria In arción o l a omisión, pero iio anibas 1- tampocr, puede optar por cjerriturlas o no <:j~reiturlas. E n t.1 foiido t.1 dihcr jurídico no es ni84 que iinn restricción de l a libertad vn relai i in m n dctermiiia<!a rnndiictti." R l i , n i s i : ~ ~ . ori. rit.. 258. Desiiiiis, r ! autor qiit: venimos tmnsrril,irr,da. rrplica. con la misma sencillez, lo.; derechos de ejercicio potrstntirn. Un nnáliiis de 10s propios rlcrrchos -nos dire pl niitor- nos lleva ii

desromponerlos en la3 sigiiicntrs facultndes: "a) Drreeho d e Iiarer; b ) Derei:ho d r oriiitir y, c ) Drrprho de optar." ~ ~ O R ~ N E A U , o/). cit.. p. 259. I)e In ixpuesto se < : O ~ < : I U ~ P , IIIIPS, como ?e dire iil principio de rsta nota, que i.s i i i ro r r~c ta dividir los actos rn

~>'~: is tnt ivos o 11" p ~ t e s t a t i ~ ~ s ; ya qiir la rondurtu Iiiirn,ana piiedn (larse exclusivamente romo acción o como omisión; y por lo qne toca a la iegulacihn <Ir l a propia conducta imrontramos que ésta sólo purdr I lerár-r l i a cal)" au to r i indo ln n ~iraliibiéndole. La autorización de la roriducta -corno ncrión i> como iimisión-- r s rl <I<~rrclio s ~ i l > j r t i ~ ~ :

u n a Je e l l a . con el d r , r ~ r h o de l iber tad . '8 Y Itii7go dc psta labor qiii. parcce c o n f i r m a r IU definición a r r i b a trnrtscri ta; t.1 a u t o r mai i i f i r s ta a n t r los derechos pol í i i ras : "Como r j r n i p l o de u n d e r r c h o d~ pi ta clase podemos citar el ~ t ~ I r a g i o . Q u i c n t iene rl de r ccho d~ voto e s t i facultar10 para e j ~ r c i t a r l o : !i-ro - ciinndo el dei-cclio qiic la autoriza eaiá fundido m n iin debrr, cn vcz de qvstiirlo con el derecho de liliertad." Op. cit., p. 261. 1.0s argumrntos <k ~ l o ~ i ~ i n u son tan Tonti:"- drntcs qiir liiirlga el comentario.

' 8 Explica G n ~ c i a Xlivvrz que rl Derecho de CrPdiio cs uiia facultad jiiridici en uirtii,l de la rt1e.1 una pprsane llamndn aewedor piiedc erigir <le otra. quirn s i denomina deurlor, iin hecho, una ahiteacibn, o l a entrega di: una cosa.. . "El drrrcho personal es iina facultn<l re la t i~n porque no pxiste ergc ornnes. sino cxcliisivamrnte Irrntr al driidor, rs ilccii-. C I ~ U pcrsoiia indiriduolmrntr drtrrmineil;i. Pfro rn el dzrecho de crédito SP fti~irla otra lnriiltad jiiridira, rliie consistc en elegir entir el ejercicio o no ejercicio drl primer deiicho. Si Iia rnmprado un snmhi-rro t c n ~ n i l derrcho de reila. mar su entrega: pero a la \ í 'z retoy faciilta<lo para optar rntrr hacer tal eoui o dejar <Ir Iiurrrla. Estc icgundo dcrieho, fundado cn el credito, no o yn rrlatirn. sino abso-

Iiito. porque existe frente a mdo el mun<li> y es ~orr r la t i ro de una al>lipa\lción nr.~iitiva uriiicrcal". OP. rit., 111). 29 y 30. A s ~ ~ i i r u ile~niiiis rl mi-nio tiutrir q 1 1 ~ SU delinición d<: lilicrtu<l jtiridiru es i;iinlmente al>lical,le u I<IS dcrechos rea1i.s. Estos e x p l i c a Cnn<:ir h l iux i z - - snn aliiriliitos porqi~c a la frriilta<l jiirídica <Icl titular rorreiponde iin <lclivi di. r<.u)wro impileati, !mi 1;i 1l.y n inri,> cl ri?iirirl<i. r\lioia hien: rn este clerrclio

funil~i si<,rn[irr otro, taml,iin nljsoliito, qiir .e maiiifiesta en el ejercicio o no ejercicio <le1 i>rirnrr<i. "Si soy propii.iiriin de tina rnwa dt, tenis, trriro, wino durño, el d<eri,clgo dr ii;:,rla: perit ig~iiilmriire posro I<r isi,itl'ad de el+ entre juzar o no jugat in d a . Es drr,ir: rindii padri I<-galmi.nte imp<,dirinr que 10 use s i q ~ ~ i r r o usarla, ni cxigirmc. cii In IiipDir~is cr>ntiuria. qiir rio lu iitili<.e". 0". cit. loc. cit. Coricliiye, pues, r l iiito: < j u ~ r l ilrrprtao <Ir liliirtsd sr. fiindn rn este i.asu rn cl <It.rei.ho dr prol>iri!ad. 1. rlice tainhi4n C ~ s r - í n Aliuui:~: E1 drrecho de accibn purdr drfinirsc como "la facultad ile pedir de los Órganos ericargn<lo; dr la futiiióii jurisdiccionul. que apliquen las noriiins del dewcha olijrtivo a rasos concreti>s. ya sea con i1 lin de rsrlarerer una sitiincióri juri<lirn dii<lnsii, rnii r l dr loprar enn<.tivanirnte el cumplimi~nto de una ohligarii>ri. E1 dvreclio <it. qiic hal,lamos ivs i i n i laeiiltad jiiriclicn relntivn, ~n cuanto no enistc ergtr ornnes. sino frrnfr n la iirrsoiia del I,:-ta<lo ripre.crit-idil por sus órfiiiios. En este iI<-n:cho rrlati\<i. y rli lo q i i e atafii: ii sii c,jcrcii.io. s r fuiiilzi r l d~r r , cho ii1,soliito de liliprtaii. Cnmo ente dotado dp ~ ,cr~oi in l ida~l juridira puedo vjcrcitar el <lerecho de nccibn y, rn crinseciiencis. ficiiltndo estoy a-imisinrt r m n olltnr entie Iiacer o rio hacer uso <!e él . .: c11 cl d e ~ < ~ l i o relativo de acción si. fiinilii un <lercctio distiilto, la libertad jiiridira". 01,. cit., p. 31. 1.05 rjrmlilo3 aiiteiioreq parcien, purs. ronfiriiiai In teoriv del doctor G,&ni:i~ h1Áu~i1. Y s61ri los dercehiis iiolitiroi r l viit~ir- ~n h l i r i< :~ , quc son dcrcclii>s dt,l otiligido -segiin arriba se cx]>licn- uis<:tni-on In d~finiciiin dc librrtnd j ~ i i d i c ~ dcl erniiirntc niiivc1i.o mrricano: prio vori h';i!p!;riri y pii;i hni:cr m i s prrcisa la propia <Iriioición. Ahoiii I,irii: rxpiir.it3 lii :irjnirni.ntu<ii>n <:c1 refrrido maectro, parece indislirnsalile Iiai.ir c i ~ r t a s iirinracion<,s: no pii<ii.moi adheririir~i a Ia irlev de que los deimhas dr crédito o los i-i.;ilei;, ni c1 de pro~iir<lad o los de acciiin piicdan m n - ciderurcr siempre -para usar la cxprsiún de Gnii<:i* h l i u u r a 1i1ndnnte.s del dc libertad. De neucrdo coii las tinnsr~ripcionrí Beclias eii cst;i nota. crrrriase quc los

1022 IORGE SERRANO T R A S V l f i i l

podemos afirmar además que tiene el de elegir entre el ejercicio y el no ejercicio del mismo?. . . Indudablemente que no. ¿Por qué? Porque votar no es solamente un derecho, sino un deber o, dicho con mayor precisión: porque se trata de un derecho inmediatamente fundado en un deher. Ten- dremos que aceptar, por consiguiente, que los derechos políticos nos resewan

derechas referidos se vinculan siempre con la libertad juridica. Pero esto no es así: Los derechos de crédito no implican necesariamente tal libertad. D i crédito es el derecho del Estado al pago de impuestos por p a m de los causantrs; y sin embargo los Órganos encargados de ejercitar dicha kcultad no podrían omitir, licitamente, aqufl ejercicio. Este derecho de crédito no da, pues, vida al de libertad; y, antes, es -de acuerdo con las ideas del maestro comentada- derecho del olili~ado. De id6ntic.a naturaleza son. por otre parte, los créditos -derechos personales- del quebrado; y a extremo tal que un síndico garantiza su ejercicio para beneficiar al fallido y sus acreedores. Los derechos de crédito referidos. por ende, tampoco originan el de libertad. Y lo misma puede predicarse de los derechos personales del que se incolventa en fraude de acreedores. Estos, merced a la acción pauliana, podrán devolver al patri- monio del deudor tramposo los dcreehas personales cedidos por éste a titulo gratuito o cambio de compensaciones insuficientes. Y después, los propias acreedores, a través de la aceiUn oblicua, f omrán al def raudahr a ejercitar los créditos en cuestión, res- tándole así, al dicho defraudador, toda libertad juridiea. Esta resulta tambiin negada a los herederos de derechos de crédito mientras no se llega a la respectiva adjudicación sucesaria. Tales derechos de crédito son obligatorios en su ejercicio y en favor de los acreedores del de cujus, qu iene~ están fncultados a imponer al albacea el ejercicio dr whs derechos de crédito como si fuera el autor hereditofis. Ni tampoco p z a de libertad jurídica para no ejercitar los derechos personales que se le transfieren en función de un fin lícito, e1 fiduciario designada s l tenor de la Ley General de Títulos y Ope- raciones de Crédito en vigor en nuestra país. Todos estas son ejemplos de derechos de crédito que no sirven de fundamento al derecho de libertad. Por lo que hace a los derechos reales, mmbién los hay que no sean fundantes de la libertad jurídica. Mo- RINEAU asienta esta conclusióii en forma incontrovertible: ". .. el -dereeh- de propiedad es eneralmente p:crtativo -r;n su ejerciei- pues el sujeto titular está f n ~ cultado para ejercitnrlo, o no, a su arbitrio. Sin embargo, determinado orden jurídico puede convertir el modo de ejercicio de este derecho en obligatorio, como sucedr en el Estado de Morelos, cuyo Código Civil obliga al propietario n cultivar su fundo a

habitar su caso. No por ello deja de ser propietario el sujeto correspondiente, piics es

titular del jrcs utendi y del jus fru<.ndi y aún del jus obutendi; puede vender su pro. piedad y sus frutos, pcro eatá obligado a ejercitar el uso. La naturakza de su derecho no ha cambiado por haberse modificado el modo de ejercicio del ius utendi. Es indudable que el propietario está facultado n usar: luego cs titular drl jur utendi. A lo que no está facultado es a no iisnr. Este es el contenido de su deber fundido con su derecho . . Se trata de un derecho . . fundido con un deber.. . que ronvierte el modo de ejercitar el derecha en obligatorio". Moni~sAu, or>. cit., p. 139. La transcripción refiere, en síntesis. un caco de derecho real del obligado que es negación de libertad jurídica. Viniendo ahora al dereclio d? acción en cuanto fundante de libertad jiil-¡di,:*,

u n a so rp r ec l . Nues t r a definición n o cs a l ~ l i r a b l r a t4los. H a b r á p t t r s q u e

carrr ,gir la o, ca so cont rar io , d r c l a r a r l v s in va lor . Nosotros o p t a m o s p o r el p r i m e r c amino . La correrri í>n, p o r l o d r m i c . e. b ien ~ e n c i l l a . P a r a realizarla, has t .~rá coii prcc isar c1 s<,niido q u e pn l a f ó r m u l a 1iropu~sttU co r r e sponde a l a <,xpre'ión d r r e r h o sul~jc,ti\i, . y a qur i c t a s dos r ialat iras pueden ser ?m- 1~1~~a(!;is en iin s r n t i d o atnp!ii> <, <. t i ulia ncc],cii>ii r ~ ~ t r i i r y i d n . . . E n s r r i t ido

lato. la e sp rwi6 r r no <,S ún i cn rn rn t r a p l i r a b l e a l a s fnri i l ta<lcs corrrlati.iras

d~ abligacioiics a j r ~ i a c ; sino t a m b i é n U. l as q u e s c r r f i v r ~ r i a l cump l imien to

drl ~ ~ r o p i o dcher . Stricro s<,rtsu, alt ide sh lo a lns facul tades qiie n o a t añen

i l i r ix tamci r t r n I;I ~>l, .*rrvanriü d r l p r o p i o <Ichr i . '" -- babta aclarar -piirt rt'íiilai- la ucpumenteriún de Gancin n l d n l : i - qur ~ l e t a l ? ~ de- rcrlios: los qiir eorri.al,i,ritlr~i nl I~stiido a través de sus órganos --tal In acción penal--: a1 qu~l>roilo mriccd al sindico; 21 ilrildor rn Ii-audr <Ir arreedorcs m?<lisnti estos; a los Iierrderoc, antcs <Ic la a<ljudieni~iÓ,i. a travcs drl alliacea; al íiduciaria: non d~i rc l ios <Ir arciiiri <Ir ejrrriiio oliligatorio qur nirgan la supiivsta l i l rr tad jiiri<lim. Por todo lo i~,,ur.sto mi rc:a iiot.i. PUCE. 1,s p r ~ r i s o iipctvhar la <.onrliisión d ~ l dortor Gai<.i.i > l i r i i : z qiir Iiiii<la la libertad jiiiidic;i ,.ti todo clrrrcho de crédito, rral, <le pr<ilsii:d~d y de acción.

'W~.hii,ia \IÁurw. o),. iit.. 11. :i2. l.iir términos rmlilvarlui pur t.1 doctor Cincia hldr- xi:z iiai-U distinguir t.ntrc 10. irntiiio* lato y c,strii:tn dv la ionri<ilaribn drrrrho subjetivo rio l'aivi.rri del todo aforturiu,lus. "IKn s n t i d o lato --dice pl autor citad-, la exprrción -il<,richo subjetiro- iio es únicamente apliciil,lc a las Iririiltades corrclaiivns de oblige. < ~ ~ O I I P C ajenas, sino tamhicn a las que se refieren al riimplimivnto del propio deher". Este nsrl.to I'arcce implicar que estas Últinias fucultndcs no lucran tamhiCn r o m a las primeras m e n r i a n a d a s correlativas &, oblicarionr.s ajvnas: pero In implicación es sólo apa- rciitr. puis r l maestro mrricuiio vniviia rri otro obra roii toda claridad que: .'Las normas juri<lii.ah siiti I,ilat<~r:il<~c ipomtii~ im1iiinrn <!tiliert.s corr<,liiti\os fundamintulec o conceden cIt~:,:i.lin.i c<irri.luti\<ii di. «Iilipa,~ionr.i". Canci.4 \ l i u ~ c z . Ir~trodurciln al Estudio del Utvecliii. p. 15. Y po r lo que harr r~prcilicsmentt, u los di.rrchos <Ir1 ol>licadi> e1 mismo mursiro ens<,ñn vi, forma exprr:n qiir tulrs drreclios --romo eun!esiliii~ra otros- son rorrrlatiios di, iI<,lir..rs: -'\lirntras el di,bvr corirliltivo ilrl derrcho di.1 ol,ligarlo r s en todo rnw tina i>l>li..ai.iiiii iinirirsúl de n;s1irf<i, el d<,hrr iuiidantc <.oiroirot,<le a izno o varios sujrtos -niirii.;i a todos-" G a ~ c i a hliuhii.. li~froducción n 10 I.óni<ri Jurídico. 11. 197. Aai , piirs. ~ I I C ~ P a-eyuraric que: CI dortar (;~r:<:ia li1Áuurz jvrnis r>i.risó que los c:<-rt~c11~<>s <It:l ol>lirrsd,> no 1iler;in corv~~latiios di. <Irbrrrs, ya qtir cxprpsamimte e r ~ ~ l i e a que 6011 < k ~ r c h ~ . . ali.-oliih>?. o sea. qiic son ri>rri~liitirni <ic iin drlx r grnriiil de rripeto. E n lo rrlcrirlo ;i q i i i . los rlrrrrhos dpl ol i l ipdo svai i ah~oiiitos por esencia, h1onisr;dri r s t i cti <Iriai.i~,~i<li> i oii Gznria h l i u x i : ~ . y a 4 lo rxtcrnn aquil: ". . en gerieial el (lere- rho <!cI nl~ligndo inlr lrvnte al arreedor. POI.<IUC 1.1 crCdito vale frerite a la iIrii<:u.. 4 dererho de riiiiiplir <.un r l di,hcr dclie rxigiisc s las personas <IU< hocan posiUli el ~:umplimiiiito del del~cr. Poi- regio gvnrral e.1 ol>ligudo - - r i iando [unge como sujeto acli- vo- tiene el derecho <ir ericir 31 fur.iilta<lo i . ua r i< ln fungc como sujeto pasivn-. Este cs al roci> drl <ieud<ir iri.iitr nl acrre<lor. 1'i.ro rin <lrbrrnos olvidar que el dcrecho de rjrrcicio o1,ligatorio otorga iiairn qiir VI olilieadci Iiur<ln r:irmr>lir rnn -u d r l~e r y por

1024 IORCE SERRANO TRASVIRA

" Ahora bien -continúa explicando el maestro mexicano- la libertad ju- rídica sólo existe conexión con los derechos subjetivos cuyo contenido no se reduce al cumplimiento de una obligación propia.. . Cuando el contpnido de un derecho subjetivo no se reduce a la facultad de cumplir cl propio derecho, el titular tiene tanto el derecho de ejercitarlo como el de no ejercitarlo. Por esta razón el derecho de libertad es una facultad fundada en otra a la que podemos llamar facultad fundante. Esta última cs un derecho rub- jetivo de primer grado; la fundada en un derecho subjetivo de segundo grado. La facultad fundante puede ser. . . un derecho relativo o un derecho absoluto". m

Y el razonamiento expuesto lleva a García Máynez a decir: ". . .por libertad jurídica entendemos la facultad que toda persona tiene de ejercitar o no ejercitar sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se reduce al cumplimiento de un deber propio. De la anterior definición se infiere que la libertad, como derecho de segundo grado, se fnnrla siempre en un derecho de primer grado, y nunca en un deber jurídico del titular de aquélla. O expresado en otro giro: el ámbito de la libertad, como dere. cho, es el de lo lícito potestativo, no el de lo lícito obligatorio -cumplimiento del propio deber". "1

La definición transcritz, ofrecida en Libertad, como Derecho y como Poder; fue modificada posteriormente por su autor, quien, en su Introducción a la Lógica Juridica establece: "Libertad Jurídica, en sentido positivo, es la facultad que toda persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos, cuando el contenido de los mismos no se agota pn la posibilidad normativa de cumplir con un deber propio". 2'

ello puede suceder que cr presente uri raso en qut. el derecho deba ser exigible a otw.; personas, si ella es necpsaria para hacer nosible el cumiilimiento del deber. El caso del fideicomiso prrsenta la peculiaridad arriba apun:adn. El fiduciario tiene el deber de admiriistrar los bienes fideieomitidos, en beneficio del fideieomisario. suien tiene derecho . . a la i:ondueta del fiduciario y a exigirla. Ahom bien, para que el fiduciario pueda eumplir con su deber es necesario otorgarle un derecho absoluto de ejercicio obligatorio. Tal derecho, evidentemente, es correlativo de un deber a czrga de todo el mundo. Nos encontramos con que el debcr del fiduciaria es exigible por el henpfieiario y que el derecho del fidiieiiirio es correlativo de un deber a wrgo de todo pl mundo, inclusive el fidcicomisario? -~IORINT.AU, op. cit., p. 23+. Asi, de la tmnseripción anterior se concluye que hay derechos del obligado que valen frente a una persona determinada, y iambiCn los Iiay frente a todo el mundo; contra le opinión del maestro Gancin h l i v ~ ~ z que sólo encontró las de la Última categoría mencionada.

20 Gancia MÁYNEZ. Libertad como Derecho y como Poder. p. 34. 21 Op. cit., p. 35.

GARC~A MÁYNEZ. Infro<L~~ccWn (i la Lógico Juridica. F.C.E. México, 1951. p. 208.

Ahora hien, a pesar dri ia nro<!ifi<:arión hrcha ;il roncrpio <Ir Lihcriail Jiirídica -a la cual se le agr~,gó la id:,;> de opribn--. ésta u i ~ u e sir,ndo con- siilcrnda, sin embargo. por r.1 nuior. forma cutrgorial rli: dcrrrlios suhjcti- vos. 2" Y García Mápi:<,z a g r y a : "La lihcrtad; Fn s~ntidci jurídico, rs una /uclcltas optandi. . . La opcihn, cn cuanto tal. rs iin f<iiOm~no iritrrrio; prro puedr nianifcstarsc extcriormcntr; -a a través drl rjrrcicio, ya n travEs del no cjercirio dcl otro derpcho. De aquí que ~r oblj;~i<. a todo e1 mundo a rcs- p t a r Ii15 dos formas de exteriorización <Ir1 m i ~ n ~ o irnbmeno. Ci~niido la lil,ritnil j i i r íd i r~ cr mairificuta en rl rjrrcicio d~ la faru!tad fundanir. apa- rrrp cntrc no'otros como fuculras ogendi; ciinn<lo ?r m ~ n i f i ~ s t a <,ri i.1 no ej(,rcicin, como Juculiar ornirtcndi. . . Esto no significa que Fn vrz dc lino haya trps dt~rcclios de Iihi~incl --jac~rltus optnn(li, /nci~lr<rs agendi, lacicltar ornittrndi-L, porque la jaculins oprartdi --cn qiic la librrtad jurídica rrn!. m<mtr consiitr-, sóio pii~rlr rnnnifr9tar.r a travéi de una acción o una omisiúii. LXcho de otro niorlo: la Eacuita<l de optar ciitre Iincer y no hacer algo implira necr~ariam;wie la licitii<! rlr la arririn y lo omisi6ii. Pups t311t0 la fac~iltad ilc haccr lo nue si, tiene r.1 dcrvrho <le omitir como la de omitir lo quc si: tirnc rl dcr~cho dr h a c i ~ , prcsupoiitn la jocultm optandi, que ~ i i

ellas sc rcflcja o traduce. 24

.4firn?n, pues, i!xprwamt.iiir el maestro García Mápnrz qiie lo facultad de optar - l i l~~rta<l jurídica propiamrii~r dicha para el citado maestrn- viene, como podrja dircirsc, a <ntr<,girs~nos, r,n cuanto ol>jc.to rle coriacimi~nto, mer- cvd al fncoltamiento dohlr de In acción y dr la omisión; ya que cl dereclio a ¿sin y el derecho a nqiilla: coexistiendo iimultáneamrntr, presuponrn la lacidtn.: optrindi; qiir c. t.1 drrecho de libertad.

Con lo ai l t~rior queda explicado en SUS ~ l c m e n t o ~ fundamentales el concepto di. drrccho <Ir: lihrriad o libertad jiirírlica ofrccido por cl eminente marstro dc nucstrn Facultad de Jiirisprudvncia. Este concepto, debemos rei- terar, v i ~ n e a ser -aceptn(lo o no- la piedra miliar en la senda que siguirron los aütorr- que se examinarán más abajo. Estos aprovecharon la obra arriha siritetizada: y PS seguro que sin clln la.; que quedan por anal i zar hubiéran~r c1ificult:ido o por lo menos carrcido de valiosa inspiración que iin duda las ~ i t imuló en hoena medido.

Cumple ahora: ripitien6o rl plan proput~to al principio de pstp trahajo,

?V(;\~<iil ~ ~ Á Y V I : ~ . I,>trod~~rió>i nl E~tudio dei Dri<,i.ho. p. 122. 24 Op. cit. loc. cit.

1026 JOHGE SERRANO TRASVIflA

examinar la definición de libertad jurídica ofrecida por el doctor García Máynez que arriba se drsrribió. La cual definirión -diríase- incluye tres elrmentos distintos:

Libertad jurídica c.:

a ) La facultad de optar. b ) Entre el ejercicio o no ejercicio de los propios derechos subjctivos. c ) Cuando el contenido de éstos no se agota en la posibilidad de cumplir

un deber.

l . Ahora bien, por cuanto al primer elemento de rsta definición --facultad de optar- es menester f i jar su alcance y sentido verdadero; y es necesario, además, determinar si la propia facultad de optar se halla presente rn todos aquellos casos en los cuales la doctrina del maestro mexicano que se revisa encuentra libertad jurídica.

De primera impresión, desde lurgo, rreer que la libertad jurídica es facultad de optar parece impo~ierse como por sí misma y resulta quizá conclusión obligada -lógicamente- del otorgamiento simultáneo de dos dtw-zhos a conductas coiitrarias hecho por la iionna a un mismo sujeto.

Eii situación tal, el propio sujeto aparecerá también romo facultado a op. tar por el ejercicio de una conducta o de la contraria --ejercicio o no ejercicio diría García Má)-nez- de un derecho subjetivo.

Sin embargo, creemos y esperamos srr capaces de demostrar que, para el excliisivo propósito de esta revisión concreta, la supuesta /acultes optandi de que habla García Máynez no existe siempre fácticamente en todos aquellos casos en que el propio autor mexicano tendría que sostencr que hay libertad jurídica. Las razones que nos llevan a esta coiivicción son las si. guientcs:

a ) Objetando a Windsclieid, Krlsen drmostr6 ya. con argumrntos de aceptacibn general -y expresa por parte de García Máyn~z-~6 que la vo. Iiintad no es elemento de derecho subjetivo alguno.

Ahora bien, la opciúii -conteriido del derecho de libertad en la tesis de García Máynez- rs sólo uno de los intrgrant~s rl:, la voluntad; 26 y

25 Cfr. G ~ n c i ~ R1irri:z. Op. cit.. pp. 187-188. ''6 En la nncicnria de un hombre S, presenta una vi>encin cuyo contenido inten-

cional le despierta el anhrlo, el apetito, el deseo de tenerlo. En primer lugar descubri- mos ~ U P algo <lespenó su interés, rn tal forma que atrajo su. atención; pero se intere- só y atendió porque en la vivencia el coatenida lis afectó en tal forma que se determinó el apetito o tendencia. Todos estos aspectos forman un solo complejo en el que no hay elementos que aparezcan antes que otros sino que re dan como un todo. Designamos este complejo coi, In palabra rnotivnción.. . Una vez que la motivación

parrce i ~ l c o r ~ g r u r r ~ t , ~ ~ U P nrla pnl-ti dc uit todo al<:aiiri rzilicisdr: iliii. este

tocli, no puede lograr.

b) Entre los arguinrntor kelsrnionos ariii,n irivoc:adni ciiriita el r d ~ r i d o a rii,rt<is sujctus qtie carrciendo de roliintad son emyirro. titularps de derr-

clios subjetivos.

1,:I nrgiimcrito en cuestiúri re ia: "Numero~as pcrionas jurídicas carecen

d e r!iluniad en s ~ l l t i d o ~~sicológico. Son inc:~pacrs dt: querer y. ello no

ohstantc_ poct~,ii faciiltadrs y d c h r r r ~ . Es r l c a o d e los inr:aparitado~, 10.- rrcién riacidos. las prrsonas niorales. U n sindicato o una -ocicdad mercantil

carecen d c podrr ~o1itii.o propio l r r t ) m n sujetos de d ~ r r c h u s y po.il>ltti d i obligaciones". "7

Ahora bicn, los sujetos m~ncioiiados, siti \oluiitad psicológica. rio liodrúii

tampoco, optar. Y sir, rmharyo, una sociedad mercantil tcndrá, por r j ~ m p l o .

d r rc rho i (It: crédito r u p e j ~ r c i c i o no cjircii.io Ir scari autorizad,>- por la

norma cn forma simultánea. Diría'c. IKIF+. q u ~ < ~ t n sociedad es lihrt: d e

pji,r<:itnr o iio un drrrcho fubjrtivo i . 1 d e crédito que si. menciona----, pero

n o podría a f i rmarw qt i i i.1 tiitilar trtiga inrultad jurídica d e optar; ya que

carrcr dc la posibilidad p ~ i c o l ó ~ i t a d~ hacrrlr~. Y r s ividrxite que el (lerecho

no p u d e autorizar ni prohihir eiiia la con<lucta qui. ptiedc fácticamcntr ejer-

<.itilrs~.

c ) Asimismo. confirrria lo cxplii..iii i.1 caqir drd iiidividuo sujeto a Iiip-

nosi?. El cual individuo está autorizado: por cjcmplo, a t rnn~i ta r , y taml>ién

;t n o Iraccrlo. Cuaiido trnri~it:], Intrc. rl lii~>n«tiaadn. o ciiando no t~.iriiiita.

oriipa la convicnei.~ del Ii<iniliri.. ~iiicilr siivi.ili.i- q i l ~ nci ioiiiidcri: tan ialioin i:I liit al quc se en<lc~rerÚ lu motivación: ranilii&ii puedr riii.c<ler que drsciil>r.i otros fini.5 prr- feril>lrs. mis valiosos: eritonces ya.. se trata.. dc escoger mire los fines el mejor. A fate momciito del Iiiocesi. La drlil>cración e- una vsprrie de ?ii-pi.n\ii>ii inninc.ntirirn qui siifw la motivación, y )-ti sra que cl hornlire siga l u i jncitaririiii,~ dr ésta para uli~nrizur el f i r i i ~ . l ~ i i ~ i d r I;i dfcisii>it sóli~ l,.,lta rjt,cuiurla dr. la mrjor manera I,o~ilil<-. ". . <Ir la descripciiin unterior riodcmos ritrarr lus s i g u i ~ ~ ~ t ~ ~ aylectos <Ir la cstructtirai.iÓii íiiliti\ii: lii. hIi>ti\ar.ión: 2,). Drlil>ciaciiili: 30. Drrisión y,

40. Accióii.. Lo esencial r!r la ~<iluntad, uno rcz ~~tobleciilo el cunllicto de fines. es qiit: Cste seleccionr uno, qiir ?lija. A Fsre wcliri.to rie la rolici6n S P I C ha llamado dc.cisii>n, <leterminuriÓn n re solución^'. hli.si\ i, iz Samna, .4<!r>lio. Hrcai,iiio de P ~ i ~ o - l,,~¿ú.. li<;l>rcdo. ?I<:xico. 1914, { ' p . Z l i . 2911 y 300. Ahora birai. ,iutilc: a r i m i i r a r ~ i que derisiin cn el sciitido rxliiicsto arril~a ) oririi>n ~icnrri 3 s r la misma coso pues ésta es pacil>ilidud psicolúgicii <le realiyar tina r~ l< ,< . i~ iÓt i i rntre varias cos:is: y <Iccisibn es el momento dcl p roceo volitivo r n que i c rliji? itno eritri \arios iinis. 1.a opi.ión r s , FIIPI,

c:lemrnto integriinte de la roluiitad. " ~ A R C ~ A M ~ Y S L Z , OP. eii.. p. l i % .


,ejercita uno y otro de tales derechos. Pero carece, bajo la orden del hip- notizador, de opción para hacer lo contrario a la conducta que aquél le impone. Este sería ejemplo, por tanto, de un individuo autorizado simul- táneamente a realizar conductas opuestas pero ayuno -en los términos de la definición que se analiza- de libertad jurídica por falta de capacidad psicológica de optar.

Ejemplo igual en su valor sería -reducción al ahsurdo- el del legenda- rio "Judío Errante." En la hipótesis imaginaria que éste viniera a nuestro país, sería autorizado por la norma objetiva a caminar, y tamhién a no hacerlo. Pero carecería de libertad metafísica para esto último, ya que la supuesta Orden Divina que lo fuerza a andar hasta el fin del tiempo le frustra toda opción.

De lo anterior se sigue que la posibilidad jurídica de ejercitar un derecho determinado o el opuesto, a la conducta contraria -o sea la posibilidad de ejercitar o no ejercitar un derecho- no supone siempre el atributo psicológico de optar y tampoco, lógicamente, la facultad jurídica de hacerlo.

2. Por lo que toca al segundo elemento de los que hemos fijado para la definición del Dr. García Máynez: "La facultad de optar entre el ejercicio o no ejercicio de los propios derechos subjetiuos.. .", es preciso tam- bién aclarar el sentido que el autor quiso dar a esta expresión, y encontrar, en su caso, otra que explique el propio concepto en forma más científica, más lógica y más clara. En efecto, decir que una persona goza la facultad que García Máynez describe en los términos de la transcripción anterior implica que la norma objetiva le autoriza un derecho -caso en el cual podrá ejercitar éste l i c i t a m c n t c pero supone además que la norma autoriza a la misma persona, otro derecho a realizar una conducta contraria a la permitida por el primer derecho; otorgándole, diríamos, dos derechos subjetivos sobre conductas contrarias. Sólo así será posible que el mismo sujeto piieda lícitamente ejercitar el derecho a una conducta determinada o ejercitar otro derecho distinto a la conducta contraria. Un ejemplo hará más evidente lo explicado: piénsese en un cartero -distribuidor de correspondencia-. Su contrato con el Estado lo obliga a transitar por las zonas que se le asignan. El cartero está autorizado a transitar; pero tiene, en cambio, prohibido no hacerlo. Caso contrario faltaría a su obligación de entregar el correo. Así, pnrs, el cartero no tiene lihertad de no transitar. Está, por el contrario, forzado al tránsito. Piénsese ahora, en cambio, en el propio cartero en su período de vacaciones o fuera de su turno laboral. Puede decirse que tiene e1 mismo derecho de transitar que le corresponde mientras trabaja; pero ahora este derecho ya no está fundido con la prohibición de no transitar.

La prohibici6ii ha sido siib-tituida por la autorización de no transitar. El rlcrrcho de transitar del cartrro eetá fiiiidido ahora con r.1 de no transitar. O sea. que cl propio cartero , s t i faciilta<lo para ejercitar el primer derecho ~pfpri,!o y asimismo para c j ix i tar el y~gundo. La posibilidad juridica de ejrrciinr el trinsito se dr:riva precisamrnte de su derecho de transitar, pues lo qirt. Cste autoriza i,.? prrriianirnte ~1 tránsito o e1 ejercicio dc tránsito, qui, ri lo niisnio. Y d r i p i l manrra la posihilidird juridica dc ejrrcitar sii

no tr:irisitar se deriva favor (le1 cartero dcr sii dcrecho clr no transitar; pucs éslc es precisarnentc (-1 que autoriza e1 no transitar o sea el corrcspon- dipntc ~jercicio d r no transitar. De lo ps!,iirsto arriba S P concluye que cuando Carcía l l iyncz habla de facultad cn favor clc i:ii sujeto de ejercitar o no sus derechos subjetivoq; a lo quc en realidad se esti aludiendo rs al hecho de que diclio siijrto tenga derccho a realizar una determinacln condiicta y tenga, tamhikri derecho a realizar la conducta oprir5ta. En siiitciis: la facilitad di! ejercit:ir o no los propios derechos sul>jrtivoi virne a ser rii rcalidad dos facultadrs diversas: a ) D~recho de cjrrcitar iina ~onrlurta; 1,) Derccho de rjrrcitar la condurio contraria. Sólo siendo titular de ambos dereclios podri una prrsonn actiiur de una manera d~terminada o eii la forma opuesta.

3. Viniii~<lo nliora a la tercera parir de la definición que se analiza: eii la cual se d i c ~ : "iaeiiltad que toda pcrsona tirnc de ejcri.itar o no cjprciiar SUS derechos subjeiivos, cuando el contrnido d r I».Y mismos no se redrlcc al cumpliiniento d~ su propio deber." ES preciso recordar qiie pi Osear Mori- nraii objetó dicho concepto; y el alegato de este autor parrcr corivinrrnte. El concepto reii'ado, dice Morinrau, resulta inneccsario, "plics hacta con que exista la facultad de optar para qiie el contenido de los dereclios por cuyo ejercicio o no ejercicio sc opta no sc agote rn la ~io;iliiiidai normativa de cumplir con el deber. Simplemc:nte, la libcrtad jurí<lica es 1;i lacultad d e optar por el ejercicio o no ejercicio de drterminada conducta. Esta facultad existe ciiando la norma faculta simulthnramente la acción y la omisión respecto de una conducta determinada. Eri conseciicni-:ia, la última parte de la defiriición d r Garcia M i p e z es inútil. piiesto que nos dice cuúndu existe la libertad juridica y no qué rs y aun esta cletcrminación es de carácter negativo, pues rnseña que cxistc la lihertad jiiridica cuando el contenido de los mismos -derechos- no se agota en la posibilidad m r . mativa d~ cr~mplir con un deber propio." " 81 razonaminiio anterior es oefi- nitivo. El elemento de la definición de Garcia Máynez que nos ocupa po- dría sustraerse a ésta sin dañarla; pues no alude si elementos esenciales del objeto que quiere describir. Si la facultad de ejercitar o no los propios dere-

'2s h1onr~;~nu. Op. cit.> p. 267.

1030 JORGE SERRANO TRASVIlOA

chos subjetivos supone, en realidad, -como aseguramos nosotros- dos facultades distintas -a realizar conductas contrarias-, basta con ese doble facultamiento para que cada uno de estos dos derechos sea de ejercicio potestativo y no ohligatorio; lo cual nos hace concluir que no es menester el segundo coiicepto de la definición del licenciado García Máynez para explicar el derecho de libertad.

Los argumentos expuestos permiten la siguiente recapitulación: 1. Hay titulares de derechos subjetivos que son libres de ejercitar o no

-en los términos de García Máynez- esos derechos; pero a pesar dr ello carecen de la facultad de optar por imposibilirlad psicológica de hacer esto último.

2. La farultad de ejercitar o no los propios der~chos subjetivos no es, contra lo que quiere García Máynez, una tal faciiltad. Vienen a ser, en realidad, dos facultades diversas:

a ) Derecho de ejercitar una conducta; y b ) Derecho de ejercitar la conducta contraria.

Sólo siendo titular de ambos derechos puede una persona actuar Iíci- tamente en una forma determinada o en la opüesta. Y actuar en la primera supone no Iiacerlo en la segunda y viceversa. Así, pues, la explicación del maestro García Máynez en i.1 aspecto concreto que se revisa, no sólo es des- afortunada desde el punto de vista gramatical sino que, aún más, resulta ilógica. Donde él ve una facultad, existen, como arriba se dice, dos distintas.

3. Partiendo de lo expuesto en el p á r ~ a f o anterior, puede agregarse que la última parte de la definición comentada es innecesaria, pues si hien es cierto que un individuo es libre jurídicamente de ejercitar una conducta o la contraria cuando la norma le autoriza ambas simultáneamente, tam- bién es verdad que cuando esto acontece ninguna dc aquellas facultades se agota en la posibilidad normatica de cumplii con un deber propio. Esta expresión, pues, sale sobrando y debe por tanto, suprimirse.

Ahora bien, definir un objeto de conociniento es fijar todos los elementos constantes, exclusivos e invariables, del propio objeto. Y con base en esto, y atendiendo al hecho de que la opción carece de categoría de elemento invariable de la libertad jurídica Pn razón de que ciertos sujetos autorizados por el derecho objetivo -1ihres por tanto- para realizar una conducta o la contraria, no tienen capacidad psicológica de optar, habrá que concluir que la tal opción no es elemento del derecho de libertad.

De donde, la libertad jurídica habrá de ser objeto distinto al definido por el maestro García Máyn~a.

A ) Exposiciú~

Cossio plaiitva rl pi-ol~lriiiii de la libertad jurídica cn la teoria egolúgica como sigue:

". . .si el Dereclio Poiitiio -que es el único Derecho a que la ciencia p u ~ d c r c f r r i r s c , cn tanto realidad, es conducta humana.. . vida humana vi- vientr-. . ., es claro que la dificultad q u i no.5 sale al paso es el problema de la librrtad metafísica ya qur la vida humana rs esa libertad ntrriorizán. dose rn el mundo lenoménico. O dicho de otra manera: se trata de averi- guar cuil es la e~tructura con que aparrce esa libertad en la condticta para verificar pn ella que su propio setitido estrurtiiral es normativamente in- n~aiiente". m

Este plaritrarnientu sienta varias premisas que son, en si, conclusiones d<: la egologia; conclusiones cuya crpljcación resulta indispen-

sable, con las dr otros principios gcneral~s dc 13 troria refrricla. para la nxcjor comprerisióii del tema a rstiidio.

Por ello Iiahri de exponerse la teoria egológica en sus aspectos más importante" aunque sea sólo -razón de espacio- como a vucia pluma y enfatizando rxcliisivamente aquellos de tales aspectos que se vinculan más íiitimamentc con el problema dc la libertad jurídica.

"La Teoría EgolGgica -pacribc Cossici-. . . ii,,, rririitc a un corrrcto conocixnicnto rmpírico porque, sc vuelve hacia la cxliiriencia humana. . . quc es de libertad y . . . axiológica; a diferencia de la rxperienciii natural qur es de necrsidad y iiriitra al valor. Iniuye -sigiir su aiitoi;- al hombre como i,ritc libre, hombre plenario: y: eri pste ~entirlo. concibe la conducta humana icorno libertad metafísica fenomriializada; lo qot, vale para dicha teoría tanto ,:oiiio p.maria conducta como conducta. 30

2" Carlos Ciissici. Lo plrniiud del Ordcriurnie~itii J i ~ r i d i < u . I.<isuiln.. Buriias i r r r . 1947, pp. 83 y 84.

Los ególoms rxiilicaii la 'ida Iiiiniuna eairio un decidir* a m<la moniento sahrr lo que h a 6 eri i:I sigiiientr. "La rida cs. pues. una siirrsión ininti.irumpida de elt.crio- iies . . quc efectiiunios ror i i t ~ i insohornablr margen de libirtad . . la rida humana adqiiii.- re srntido e iiivisti la jerarquia de >ida plenaria rn cuanto la enfocarnos como subs. trato de esa lilxrtnd del querer en <:"!-a virtud rl homlire no es autómata y su exis. tcnria consiste en una permanente rreaciún." Ahora Liien, los augures cuyo penca- miento se transrril>r, advicitcn que la l i h ~ r t a d que impregna la conducta sólo tiene tina mancm rle mnnifeitarsr: pr~liri~ndo o. sea, valorando; pues que no re concibe


Esta -sigue Cossio--. libertad fenomenalizada, es objeto axiológico, es- timativo; y por ello p e d e predicarse que la conducta es objeto con sentido, 31 siendo éste el ideal hacia el cual la conducta se proyecta, y cuya falta -por reprobable que dicho ideal sea- haría que la conducta no fuera tal. Y no importa -afirma el maestro argentino- 32 el signo positivo o negativo con que la conducta aparezca respecto de su ideal, ni tampoco el grado dp realización de éste o distancia cambiante entre el ideal y el fuctum. Sólo interesa que el ideal dé el sentido de la conducta que se cumple, es decir, en lo que ella es: cn lo que vale o no vale.

Por otra parte, Cossio enseña que el Derecho, objeto de conocimiento de la ciencia juridica -ciencia de realidades, de experiencia-a3 es la conducta -no reducida a su puro ser sino la coiiducta en su libertad-; 34 O en otras palabras: "Al derecho se lo intuye en la conducta, y no en ninguna otra parte." 35 La Ontología Jurídica, afirma el autor, ha de centrarse en los objetos culturales y entre éstos, en los egológicos; "8 y mtre éstos ha de separar

preferencia sin estimación que la valoiie. "En síntesis, para decidir, hay que elegir.. preferir.. . valorar. La conducta en tanto que dato, es, sin duda, un dato estimativa." P -sigueii los autores- mn esta comprobación, bueno es subrayar que estamos calundo hondo en la misma entraña ontológica de la conducta, cuya índole estimativa, valora- tira, axialógica, queda así al descubierta. .. lo que define lo conducta del yo en tanto que yo nctuoiite es esa preferibilidad axiológica que es libertad'-. Cfr. ATTA- LIÓN, GARCÍA OLANO, VILANOVA. Introducción o1 Derecho. "El Ateneo". Buenos Aires. :>O Ed. Tomo 1, p. 22. Cossio por su parte dice -y se puede vincular estrechamente. con lo trnnscrito en esta nata-: 1.a lilxrtad jurídica no tendría sentido si los hom. tres no fueran entes metafísicamente lilwes. El derecho de libertad es de libertad por r l dato mctafisico, si bien es jnridieo o lícito E Ó ~ O en razón del facultamiento nor- mntivo. -Cossi«. La Teorin Egolágica del Derecho r rl Concepto Jurídico de Libersd, p. 291.

3' Carlos Cussto. 011. cit., p. 111. a3 Op. cit., p. 112.

Op. cit., p. 25. 34 AFTALI~U, G ~ ~ r i a Or.aro, V 1 1 , ~ ~ o v . i . O p . cit., p. S i . " Carlos Cocsro. Op. cit., p. 124.

Paro la teoría egológicn c1 Derecho es cultura: algo que el hombre hice aetuan- da según valoraciones. "Pera, Lfn cuIl de Ins dos mitades de la cultura. en tanto que esta es vida plenaria, está el Derecha? Estas dos mitades, la de la vida objetivada y In de la vida vivientc han sido deslindadas por la teoría egolóoica en atenciUn al substrnto perceptible del objeto cultural; en aquel caso el substrnto es una porción de naturaleza -objetos mundanales-; eii este caso el sulistrata es la propia vida del hambre plenario y iio ya su mero organismo biológico, destacando con esto que cii

el substrato está el inseparable eso actuan:e de toda acción humana:. . . de ahí que el' objeto de conocimiento.. . El Derecho es conducta, vida liumana viviente, objt.to cgo lógico." KELSEN-COSCIO. Op. cit. p. 110.

Rloral y Dcreclio cten<li i ,ndo a la conducta eri su i r i t i r l i t en<: ia su l t j i i ivn o i n t e r s u b j c t i ~ a " y, ndcrni;. ha clc explorar los ~ a l o r c s Iiiliiteralc- dir coiidiicta,

"7 "Tomrinoi a considcrarión un acto de rondiict;~ cuoiquicra.. tniiio iin li- 1x0 y lo traslui!,, dc uii ponto a otro de psa mfs i . . .%hora hirn, como iitia mrra aprchcniión intuitiia del dato pxeda limitarme n cansid~rar la tmii~porteeióri iI<.l libro en el mem y simlilr hacer mío qiie ella r s . . . rn cuanto es trancpai.taciÓn, y nada más.. . bli acción, así considerada, es nnticmlrzn, turito como el ~ i i c l o <!e ii.i liijaro o la trnelneión terreaiii-. Pero hay otra intuición p ~ i i b l e del mismo dato <Ic ~iiicitro ejemplo. Considero ahora la transportnri6n del litim, no en mi Ixuto y mi,r<i hacer, sino eii cuanto que, cn ,cado instante. *:so qur hago sea coordinado r inti,i.railo ron lo qire omitii: el Iiicir 3 rl omitir eoncomiiantc apare<:en ahora ;i la vista r n ~ i i s n t o i ~ i i c da- <!os con el dato; mi hncrr . . cs diora un poder hacer, con rii irreni~iicialilc <. iiini,~tii.ntr relcrcncin a uti cxn. es d,,i.ir, es libcitail p n ptvsrneiu. Y bien i r udiierte la irnpt)~ilii- li<lurl dc v ~ r mi ha r i i <:oiiiu lilirrtad conuiderando solamcnti. el hzieer y prcsi.iri<lirndo <le las omisiones r rnromi tvnt~s que i n t e ~ i a n el poder hacer. Esta es la ronsidrración de la <:onducta cn sii iiiti,rleit~ncir subjrtirn de acciones riosibles.. . Pero ralir todoría otra iiitiiirióii posible del misino dato de riurstro ejemplo, tambiin cn citanti) e? lil>ertzd. Como la rr is t tnria I ium~na rs cr>eriatrnciaI.. la rrnnspartación drl lil>ru va.. . -coordinada e intcgra<la-- al hcrho dc qiic un trrccio i n ~ lo impiile o no me lo imliiili,. 1T1 I i a c ~ r y la iml>~dil>iliriu<l conromitante aparecrii a In vista, aliora tamllién, en cuanto que dados cn r l dato, pci-o d r tal modo que mi haccr.. . ya no es

: ...o <:ii:nu iin Iiucer sólo mio.. siiio.. coini) uii hacer coml>nrtiilo.. Iiaccr nuistrii Úniro, p<irijiie si bi<'ii >y lu transporto.. r l olii, permite qur lo trantpoitr --lo miuni~i valdria bi 10 i:iil:i<!irrn-, iodo Ir, cii;il ritá <lai!o rn el dato. Esta cs la roiisiderariii~i <le 1.1 coiiducti vii su iritrrfcrcncia intrrsubjrtira dr aceioriec pasiblcs, qiie la conititiiji, en i.1 ol,jeto iro total del Dci-eclio sin hilwr recurrido a ninguna noi-mi' hi:l.ii.x~Cossia. OTi. r i t . pis. 111-113. 1.0- piiinioí lc~.iiiwritos :iicron pri,l>sriitiuh ri,r Cuscin Iiniu <!rnio?trar ? t i nsriio dc qiit: ''l"?.ca toninr rniimcro con el dcrcrlia y posiiiot~irwlo en cuarito ol~jeto, hasta inim uprcheniiÓn in:iii-

t h a ; rluc pera illo ni> PS necesari~ recurrir a ninguna norma iii dar ningun~i intcii.cn. cióri a lo norinitiv<i. El ~>rulilcm.i ronsiutc en disinguir lo jiiriilico dr lo ajtirídicn -rio de lo antijurídico cn ?l sentido dc lii ilicitiid legal-- desliniinndo el áml,itu total del Di,r,.rlin dcritia del euel rnroi,tiui¿ri su 1iig;ir todas y cada una de las conligiira~

cienes juridicas.. fnciiltadcs 7 prestaciones.. <!cliios y sancioiirs. El niim<,ro 4. uiia picdra, un píjnro. tiriu rmnci0n, u113 bslncla, una ritattia, iin acto rurit.iii,,,,, una

plegaria. soii cosas iijuridicas, en caml,io un ariiriidn o un roba soii co'us juriilieas por igual, a prsur dr siix upu?,ros signos de licito c ilícito, en cilnnto que eri uml,as esta el Derecho de eueriio prrscntc" --op. cit. pp. 105 y 106-. Ahora l>ien, frente a l i tesis d r Cosii,, de qiie una sini1,l: al>rrlirn*ión iniiiiiira nos ~ii trcpn r l D~.rv<,lio como ohjcto sin qiic sea :neni.sti.r itmuriir a lo niirma. r a l ~ r rec<ir<lar que Kri.si:u hizo

ya a n iiii5lisis <le[ ~Into o{rrcii!o iior Cossio -ti-niii~>ortr (1; i i ~ i l i l~ro - y llegó n conclusioiies bien ~li i t int i , a la' del ~~ iü r s t r o ü~griitii>o, q t ~ c parece dt-siirttmr kstas. --Cfr. I<~i.srri. Tc,iri<i Pura del Deirdio y 7'eorin F,';'goló;'gicn, "Rrvista de In F;ictlltad rle Dcrrcho de hlCxico". Tomo 111. N,<?. 10. pp. 183 a 189-. Y <.iiniple tambibn ;igregur

porque sin la mención de éstos se mutila algo esencial que nos da la intuicióii --e

lo siguiente: a) Si fuera un hipnotizado el que tmcportarn el libra del ejemplo cossiu- no, la aprehensión intuitiva de ese hecho no nos permitiría decir si la acción de tal hipnotizado fuera coordinada con la respectiva omisión. Dicha acción no diría, por definición, libertad en ~reseneia. Pcro esto no se desprende del "dato"; el cual arrojaría sólo "bruto" y mero hacer. b ) La falta de libertad del hipnotizado haría que su "transportar el libro" no fuera "conducta en su interferencia subjetiva!' Por esta razón la acción del hipnotizado no podía ser tachada de moral ni de inmoral. c ) Le propia acción, en cambio, sí podría ser impedida o no por un tercero; estaría pues "coordinada c integrada" con el hacer del tereiro. La acción del hipnotiuido seria "un hacer com- partido"; conducta en su interferencia intersubjetira. Sería pues, objem del conocimiento juridieo. Y, en efieto, si el hipnotizado, al transportar el libro, lo sustrajera indebidamente n su propietario: éctc tendría derecho a la correspondiente devalución y aun al paga de daños y perjuicios por la acción ilieita del dicho hipnotisdo. Sin embargo, la conducta de &te, no seria, en la tesis egológira. jiiiidica; puesto que no seria conducta fenomeiialización de libertad. 0, de otra manera, no seria conducta como "conductn": la cual viene a ser para Cossio, Derecho. d ) Como se dice, el individuo sujeto a hipnosis, falto de libertad, tiene, a pesar de esto, derechos y deberes en rela- ción con los cuales su conducta será ya ejercicio, ya violación. A pesar de la hipnosis que lo priva d r opción, sus derechos deben ser satisfechos por los sujetos de los deberes correlativos: y la violación de esos deberes por parte del hipnotimdo dará lugar, cuando menos, a la correspondiente responsabilidad civil: lo cual quiere decir que sus debens son precisamente juridicos. Esm se explica en virtud de que toda conducta externa está regulada por el Derecho; no obstante la falta de libertad; la cual no es elemento esencial de denchos subjetivos eomo mostró KELSEN con anterioridad. e ) Tampoco permite la intuición egológiea calificar la condiicta humana como facultad. preitacióii, delito o sanción. Para ello es menester recurrir a la norma: y asi lo me- nifiesta el propio Cossto, eomo se verá posteriormente: de Jonde la propia intuición resulta ineficaz en cuanto camino de conocimiento juridico. Que un acto del hombre sea arrendamiento o robo sólo puede ser determinado examinando ese acto a travks de una norma de derecho y nunca analizándolo en si mismo; éste, per se, será sólo en In exi>reafÓn do Cossro, naturaleza. f ) Que un acto del hombre pueda ser impedido o no por otro hombre significa sólo que aquel acto es de conducta externa; de lo contrario no podria ser imwdido par nadie y par esto se dice que las vivencias psíquicas y hs objetos psicológi<:os de conocimiento en si, san ajenos e indiferentes al Derecho. Ahora bien, es cierto que la conducta externa es el ámbito Gnieo y total del Derecho: pero la propia conducta externa en sí es sólo un simple hacer, fenómeiio natural sujeto a la caucalidad. Y lo que le da sentido jtiridico es la norma. Sobre este particular procede hacer constar que DIL VECCHIO, creador de los conceptos de interferencia subjetiva como elementos que distinguen moral y derecho, no vio en el segundo de ellos el derecho mismo sino sólo el campo donde éste s i presenta. Asi, el maestro italiano explica: "Un principio ético se traduce en un doble arden de valoraciones.. . Los actos humanos pueden considerarse, ante todo, en relación al sujeto mismo que los realiza. Entre las varias acciones posibles para un sujeto, una sala será la prc-scrita, la que resulte conforme con el principio y todas las demás excluidas por no ser compatibles con la primera en el mismo sujeto. Se ve, pucs, que.. . la elección de las

tic i.i conducta y, en .;curralo de los objetos culturales." "Cumplida así l a itit~iiciún del derrcho en su spr; esto es; en la conducta y como conducta, In

ripnria del dprerho.. . no aparece ya como algo subaltrrno y dr.;rita!izarlo. . . sitio que c.3 uiia ciencia quc toma la ~ ~ l e n a r i a vida humana dw<le r i r r to

iilgulo, d i tal manera que sc pone dr relicvc i1 seiitido fundamcntnl qiic, eii

In ririliz<icií>ii, tietneti VI ma;idrndr> jii<licial !~ r.1 a s r io rami~nlo ~vtra(~o"."

La cgología, pues, af i rma que derecho i.5 conducta frnomenalizaci6n

clr lihcrtad. Lo ciinl vale decir que r l propio tterectio no es, itn cuanto objeto,

iiorni:i. De clonde surge por sí sola la ~ i r ~ g u n i a : 2quE son las norm:!s para la

ii:oria i ~ g ~ l & ~ i c . i ? Y ésia r ~ i ~ w n d ~ : para la Dogmática las normas .sori 7610

rnri<:c~itos qii:, mientan una realidad d e libcrtad. Las ~ i o r m a s ron itistrttmentos

nocinit.nto conceptual q u r nos da la Dopmática. No se conoii, U la*

normas sitio q u i con éstas se conoce la conducta como conducta. O dicho (le

< ; t i a riiaiicrli: para Cwiio; "la rclncii,ii r,iiti.:, norma y condui:tii !,S la rrlaciúii

ile ~o:incimirnto; cs la rclaci6n critre tligiiificación y objeto nitnque por la

I,rcuii:iri<lad ontol6:ica di1 objeto. s u lrropia significarióii lo integre; <.S

la rrlücii>l~ i.iltr(: c ~ n c r p t o y :lxprriencia r711nqt1e PI concepto forme par t r

di, <,::i c~xi>rrieiicin". " 15\l~litaiido ia- niisirin:. idras, 4ftalióii. Garcia 0l;ino y Vilaiiova diccii:

roii I;ls rir>rm:i. jiiridicn; no podemos mentar otra cosa que acciones humait;~..

roriducta. Lns iiormas son conceptiialización d r la coiiducta rri iii libertad:

soii los jtiicio; d r la lógica del deber spr; juicios impiitativos cn los qup 13 im1ioinci6ii i c rt,rr:ia como una categoría inGdita d r l rntendimieiito. "

arcioni ,~. . < F algo i q u ~ pcrtcnecc al campo subjetivo.. . I'ero las accioiii:~ humanas tuieil<.ii ii<kari; u r coiisideradas bajo otro aspecto: rna determinada accibn.. . puedc i.,xmptrar.-c~ o ~ioiii,rsc cn relación con los actos de otros siijetos. Así se establecr unr! i.orisideraribii oi>jvtir;i del olirar.. . con distintas de los que adquiere en la ialoraciGii moral.. El principio ktico. pues, en esta forma, tiende n instituir una c o o r ~ ilinocirin nh je i i i a del obrar, y se traduce rii iinii serie conalativri de pasihilidades <. iniposibilidudw dv contenido con respecta o varios sujetos. Esta coordinaciGn Etica objetiva canstitiiy<: 1.1 campo del Derecho D E L VECCHIO. Op. cit.. pp. 235 y 3%. Y <lesl,u& rl misino aiitar diri cit. p. 353~- que el Derecho cs norma <le cr>~ vxistcn~ia.

38 ". . la vniurnciún jurídica cs, al propio tiemlio ilur elemento material. elemciitr, nri:c:sario dr la e~perieiicia jurídica. Ella. en el Derecho ps rondiicta . ." €ossio. Op. cit. p. m-. " . . . L a \.nlomcióii jiiridira PS inmanente al Dexeho y no algo tras- ccden~e.. . r l D<:rreho no aspira i i i tiende a realizar la jiistiria: porqiir ya rl Dirrrho ntisnio cs jiirticia positiva". 4 p . cit. loc. cit.

:'W[i. cit., ,>p. 125 y 126. Op. cit.. si. 116.

'I CtimpI~ aqui fijar ~ ~ u i ~ t r < i ~rritcrio por cunot<i al dt. qur nrrecho y coiiduita

1036 JORGE SERRANO TRASYIiPA

Y como la conducta, en cuanto objeto uxiológico, con sentido, que constituye experiencia de libertad, no puede ser pensada -al decir de fa egología- como ser sino, exclusivamente, como deber ser existencial: resulta indispen-

romo libertad fenomenalizada sean un mismo e idéntico objeto y el Gnico a conocer por lii ciencia jurídica. Cassro afirma que las normas -juicios de la lógica del deber ser-- son sólo formas de pensar la conducta en EU l i k r t a d - o b j e t o que no es "ser" sino "deber ser eristencial"-. Y A F T A U ~ N , GARC~A OUNO y VILANOVA aducen: "La cópula deber ser significa que lo que se enuncia no es idéntico al sujeto, pues se trata de algo que debe ser.. . A qué se refieren estas anunciaciones en que lo enunciado no es idéntico al sujeto del juicio?. . . ¿Cuál ese objeto que nunca es idéntico a si mismo?. . . h conducta humana.. . único objeto que no tiene un 9ir ya hecho sino que consiste en creación. . " . - A F ~ A L I ~ ~ . , Ganci~ Ouno, VILANOVA. Op. cit.. p. 117-. Ahora bien. sl llegar o este punto no puede evitarse la interrogante: si la conducta en su libertad -el derech- es -atendiendo a Cossro- objeto nxiológico, estimativa, proyectado hacia un ideal: cómo puede tal conducta ser representada intelectualmente mediante In riot.ma; la cual norma sólo es expresión de un deber ser lógica. Dicho de otra manera: la conducm como conducta es objeto nxiológico: y por ello el juicio eon que sc la piense habrá de ser juicio de valor, ya que el concepto destinado n explicar un tal objem nxiológiico deberá reflejar esta especial condición esencial del propio otijeto. Y este juicio de valor no seré nunca norma, pues esta se reduce a un mero deber ser lógico inmpaz de explicar el deber ser axiológico del objeto -conducta en su libertad- que mienta. Y la propia egologia parece abanar esta proposición al enseñar: "El deber ser como mtra cópula lógica no se refiere al -no es conceptualización del- intrínseco valor de lo que debe ser, ya que sólo consiste en una neutra imputación de una conducta a otra. Algo puede no deber ser desde el punto de vista axiológico, por implicar un disvalar, y sin embargo eso mismo puede deber ser desde rl punto de vista lógico, si está nonnativamente imputado" -op. cit. p. 1191 . Ademús, la propia egologío l i a ~ hrá de decir que la n o m a presupone "siempre un juicio de valor que le confiere sentido" +p. cit. loc. cit.-: afirmación que confirma la tesis de que la norma es objeto -no coniept- con significado que pravienc drl valor. Asimismo, puede agregarse ert pro de la dielia tesis que los conceptos no dan nunca 4 la luz de una teoría rea- lista como la egológiea- sn t i do a los objetos que mientan. Empero, no n m o lo que acontece can el derecho -conducta en su Dbertad- explicado por la egologia; pues este derecho, conducta, requiere indicpensiblemcnte de la noma para alcanzar wlifi- ención jurídica. Y aci lo manif i i~ ta Coss~o: ".. . el Derecho en In experiencia no puede apa rea r nunca a secas, determinado como Derecho y nada más, sin> que aparece de alguna de aquellas cuatro maneras -facultad; prestación; entuerto, o sanción-; de modo que aparece sicmpre de alguna forma como norma, ya que sin la n o m a no I~odriimm lograr ninguna iie esas euolro deteminaciones" -K~~sr.x-Cossro. Op. cit., pp. 114 y 1 1 s . Ahora bien, si la conducto tiene siempre uno de cuatro emitidos y Cctas surgen de la norma, será preciso asegurar que ésta no es simple concepto proyrc:. tado a explicar la conducta sino objeto del cual esta última toma tal sentido. Contra nuestras conclusiones podria aparenteniente decirsi que las mismas están presididas parcialmente por una lógica aplicable sólo al campo dcl ser. Supóngnx, pues, que estí. argumento fuera válido a pesar del realismo cossiano; y atiéndanse únicamente las

mble lograr coiiceritos que reprezenten tal conducta en su deber ser para alcanzar una <:icncio clogmática que resultaría nugatoria sin tales concep-

premicas del maeziro argentino: e l derecho es la conducta en su libertad; y esta conduc- tu es el objeto de conocimiento exclusivo de In dogmática, l a cual ha menester de iiormas paro penszr la conducta; rn l a inteligencia dc que estas normas no constituyeri derecho sino son meros ronceptos qiie representan aquel derecho, aunqria l a especial categoría ontdógien <le éste hapu que -U concepto srn elemento sine ijua non de inte- gración propia. Sobre estns bases y drjando de lado momentáneamente las expresiones .'objeton y "eoncrpto" - c i~yos diversos significados a la luz de pt:rspcctivas distintas pue<kn tluer confusión al temo ya complejo en sí mism-, será conveniente recordar que en la pgologia e1 der<:clio SC integra gracias a la n o m a ; lo eiisl dice, cuando menos, que In norina es elemento rsencial del derecho, ya que éste no seria tal sin aquGI1a. Así lo afirma (:ossio; srgfir; qi:'.<ib ex!iut7sto, aunque al hacerlo emplrc las exl,r~sir>iics qur aquí sc evitcn: ohjeto y coiicepm. Y el maestro argentino confirma lo dicho al asigu- rur c p c las iiormus da:, seiiti<lo juridico de facultarl, ~,rcituciún, entuerto o sanción al derecho, que es la eondurtn. Y si le noma hnae juridicn la conducta: esto quiere decir que la norma harr di,;ri:hii al derecho, :i por jiiiidiro entendemos calidad <k dereclio y por conducta dzrrrho, srpiin la egolopíü. Dc ,loriilr se sigue que In norma debe ser coni,eida en cuanto sc haep ciencia jiiridii.:i y i n i uanto -y esto es más importante- i e da %niido u la eoiiductu. Lo cual niilnta t;iiito Coma asegurar que In noriila es ~ l > j ~ t ~ de conocirnirrito g fuente del seiitiilo jurídico del hacer humano; y como la calidad d r jurídico stirgt: del di.rcrlio, Iial>rá qui: aceptar que Este sólo puede ser la norma misma. Paro rrnfirmnr rsta ci>nclusión citaremos a MORINEAU: "Obsérvesr un individuo que está eortniiilo Iriita en un huerto y <!escríbanse sus actividades.. . Po- demos aceptar que In de-ci-i;sc:ii,n r s rigilrosa y objetiva. Sin embargo será irrelevanti, iuridieameiite. Ser5 ln d~!s;.;iix:l"n de tieehos naturales, indiferentes al Derecho.. Si iio llevamos con nosotros < 1 i.c>ii;iriito del Derecho tstaremoc ciegos para la observación <Ir les manifestaciones jiiriilicas.. En efecto.. . la misma conducta observada cuando iio apelamos nl c<iticriito <!SI Dcrc<:lio, puede tcmr los siguientes significadas juridicoi: pnerlc ser ejrreicio drl <l<:recho de propiedad, si el r l u ~ es6 cortando la fruta es d propietario -en In mi-rrm fornia podría ser piercieio, agrega kloi~rntai:, de otros derechos realcs o prrsonriiei-. . . Puedc tratarsi: de un sirvicntr n quien el patrón di. instruc- rioncs de ri,i,oleitur fruta, en cuyo caso In mi~inn coiirlucta observada por nosotros es ahora vtimpliiiiicnto dc iin deber jurídico. Piiedr tratarse rlc iin Indrbn en imyo caso la misma <.i,z:<!ii~ta e9 ahora iialaeibn de un dchrr." I'iiede también la mi9mn eondsicta constituir 1ic:clio jiiridico -rrnlirniibii dv un wpiitstn-. ',De, iicuerdo con los ejrmplos anterioi-r,i i~o<lrmos afirm:ii- qilc no j><>~il~li . riartir dv la crnndiirtn icnl de los honibres par;, iIiwiitirir r l Dvri,rho sino qun es indisiiciiwl>li: fiiridarnui en r l dcieiho paro poder des- i.al>rir <Ic quG conducta jiirídiea $e t rata. . . ; la rcinducta humana se ronviertr cri iiiriili:,i. <.unli<lo fs referida a le norma de Derecho" - M o n r ~ ~ ~ u . Op. cit., p. 11-. El iicrnplo del hiirrto, pues, ofrecido par M o n i x c ~ u hace p u t r n t ~ que el derecho es la norma: ijii<: la cuiiduct:: <!VI hornhre eii si carccr: de sentirlo jiiridico si ni> es referida n tal nornia, y iiiit el <>!)jeto dc conocimiento de la ciencia jurídica sólo puede ser la iitada iionnu. Y la scgundn <le estas posiciones parrce eojncidir con la egolÓgiea de que e1 <Irr<:i.!i» n1wrci.l. como iiimn;i. Todo lo ciial rorifirmn los argumentos que expusimos eii

1038 JORGE SERRANO TRASVIBA

10s. '~ Estos -asegura Cossio- son precisamente las Iiormas, según 10 evidenció para siempre la Teoría Pura; cuya lógica normativa es compartida por la egología.

Viniendo ahora concretamente a In norma, Cossio explica: "Aeinos de.=- tacado la iiorma como una estructura que responde a la intersubjetividad del Derecho como una disyunción proposicional y no meramente ~redicati- va.. "La norma jurídica completa, que en cuanto concepto adecuado al objeto qiir menciona no p e d e menos que ser disyuntiva por la razón ontoló- gica dc la iiitcrfereneia intersnbjetiva, tiene dos miembros, a los que propo- nemos llamarlo endonorma -conceptuación de la prestación- y perinorma -conceptuación de la sanción-. . . ; se trata de una norma jurídica como un juicio disyuriti$o." 45 Esta disyunción es proposicional: "Dado A dehc ser B, o dado no-R debe ser S".

"Todo <,sto hace ver que la conformidad de la coiiducta con la norma jurídica sólo puede ser con uno 11 otro de los miembros de la norma completa.. . no bastan fa endonorma o la ~er inorma por aparte para pensar jurídicamente un dato.. . aunque la conducta efectiva siga sólo en la cudo- norma. aún así el dato intuitivo se lo piensa con el sentido.. . de la estructura con~pleta de la norma; y lo mismo cabe decir si el dato intuitivo cac en la perinorma.. . el sentido conceptual del dato está pensado con el esquema completo.. . Si la conducta está conforme con el primer miembro de la norma -la cndonorma-, la conducta es lícita o jurídica.. . si está conforme con el segundo miembro -la perinorma-, la conducta es ilícita o antijurídica. La libertad metafísica fenomenalizada se ha especificado así Fn jurídica y antijurídica. 4G

El problema de la lihertad jurídica -sigue rl maestro a r g e n t i n o irrum- pe en la Dogmática con el axioma oiitológico dc que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido. Postulado este que, para la egolo- gía, significa, ontológicamente, que lo primero y originario del Derecho como conirnido es la libertad jurídica. Razón por la cual invertir el postulado, para decir que todo lo que no está permitido está jurídicamente prohibido, resulta sólo un logicismo indebido que vaciaría de su contenido mismo

irta nota y también los de nuestra nota número 39 -supra, p. 1 0 3 5 rn las riielcs se sostiene que el derecho es sólo la noma.

COSSIO. Lo Tcoria E~ológica y el Concepco Juridico de Libertud, p. 27. 4a Op. cit. loe. cit. 44 Op. cit., p. 191. 45 Op. cit., P. 302. 4s Op. cit., p. 303.

LIBERTAD JURIBICA 1039

al propio postulado. Ahora bien, la libertad jurídica es lo prin~cro poryuc pl Uereclio es conducta y ésta <:S libertad metafi~ica fenomeiinliznda; y lo segt~ndo -jurídica- porque la juridicidacl, con ui i disyuiici01i clc lo licito y lo ilícito <.S In catrgoria intersulijetira dr toda con,luctn. ''

I':nsrila Cossio que no hay <ii<tincii>ri Iiosihli enirii libi,rta<i nii,talisica ?- jurí<lirn. Sr trata --ascgura VI maestro ~ i r la U~iivrrsidad de la Plata--- dr un d o r i:léntico objeto "aunque en e1 caso de la libertad jurídica, como explicaremos luego, lo tomamos con uii grado tipico de t:speciiicaci6n". Esta rcclamu siempre, a czda paso que da, un ~~r inc ip io de iiivisión ajeno al gtnrro quc se d i ~ i d e ; 49 y en el caso concreto parte -como lo explica la egología--- de IU libertad metafísica -coiiducta; vida hitmana; libertad nlctafísic~r fenomriializada-.

1.ü prinir:rn cspccifiraciúii "5 , : completa sohrc i.1 concepto dc coiiduc~n ciiandr> tratumoq <ic delimitar la diferencia del factiim di= la lihcitad a la ttcnicii. lo mora!. rI drrerho, i.1 dvroro, la política y la religión.. . En lo -

47 '' . . puesto ~ I I C la nornio reprcseiitn o dibuja canceptunlmenti uiiu conducta, quiere drcir que la noma , rii tanto estructura crinccptual 55 una F C ~ T I I C ~ I I I ~ de la liheítod porqtic: la caridueta es libertad fenoménica.. .: la acción humana corre sin iml>a~limetito Iiastu iluc e s t i juridiciimrnte intefir ida. Es decir, que eii m<la nornin jurídica la liliertad rs primero rluc el impedimento porque cl impedimento opera nor- miitiiarnciitr srvbre la liliertu<l fcnomenalizadn enunciandose como una prohibición de la prost:rución <le Csts.. . i1 postulado de que todo lo que no está pmhihido, es t i jurídicamcntc permitido, r s algo inherente o Ia csfrra de lo licito para cl sujeto de1 Btrr<:ho o ~iejeto pn:trns<ir: e- iIi<.ir, qiir i~s inhcrrntr a la esfera d r io:!a rnrlonorma. Coii eslo se compren<len tres coms decisivas: primerainentr que esté permitido todo lo q u i iio es t i pr~liibi<io, porque aqticllo es lo libertad fenomenalizada antes dc la intei- fereneio intcr.iul>jr,;ii-a. LiieFo, que esta norma scii oiitolópiea neci:sariamrnt* al Derc- cho, lar, iieee~nria coino la proliihición dc lo ilícito que queda del otro lado dc In inrrrferencia. Y por último, que dicha norma sea inmanente a cada n o m a positiva.. . pues 10 q11c vada n o m a jurídica enuncia como impedible 10 Iiaee dentro <le la disyun- tira t:rhnustir;~ <le lo licito y lo ilícito, de tal manera que al darxc uri m i e m l ~ o dvl e:niinciado. s i da eonjiintnmentr el rrsto de la rniinciación. No son dos normas aro-

plndas rii rontigUi<l:ld --la norma de la libertad y la drl imycdimcnto qiic ectt~iroti~in una obligación- . . sino una sola norma cuii estrurtiira disyuntiva. Por cso la ii<iima dr lu libertad es la misma cuui<p~icra qiie sca la cantidnd <t<: iiorrnus contingentes: y por ello cs inrnanrntr a cada norma positiva. puesto que no sc funda lo contin- gentr de: bt i is , sino en la estmctiira lógica dpl concepto de Detielio qii<: organiza con tal calidad nqii~lloi rlrmcntos contingentcu". <:<>rsr<,. Lo Plcnitii<l </i,l Ordenoriikrii,,

Jaridico. pp. 9& 91 y 92. 4 W ~ ~ ~ ~ ~ , La Teoria Egológiro drl 1)rrerho el Con<epto Juridic<i d,. Lihertoii.

p. 292. 4"p. cit., p. 296.

<;u(. coiicirrnp a la prcscnte discusión habríamos de partir de la conducta considerada como Etica.. . ella -la conducta- se especifica como dereclio tomando por principium diuisionis la interfer~ncia de las acciones humanas: si consideramos la conducta en su interferencia subjetiva estan;os frente a la Moral; s i . . . en su interferencia intersubjetiva, estamos frente al Derecho". 60

Una segunda especificación se cumple, ahora sobre el concepto del De- recho. citando tomamos como principium diviswnis la conformidad de la cGidiicta iritersubjetivamrnte interferida con la norma que conceptualmente la representa, porque aquella conformidad siempre es parcial en razón de la estritctnra disyuntiva de ésta".

Qui.dó ya explicado arriba qur para Cossio la norma completa se com- pone <Ir ciidonorma y perinorma. Ahora bien, si la conducta está conforme con cl primcr miembro de la norma, endonorma, será lícitz O jurídica; si, por el contrario, la conducta está conformada con el scgundo miembro, perinorma, scrá ilícita o antijurídica.

Al explicar lo anterior, la egología propone la siguiente conciusión: la iiorma jurídica se cumplc o rcrifica cuando sc apli(.a la perinorma aunque no se haya cumplido cl deber orto en la cndonorma. No es correcto decir qiic r l incumplimiento de este deber implica que no sc ejceuie la norma y que ésta es rcemplazada por otra distinta. Al ejecutarsc la perinorma -y con ella r l sentido jurídico de la endonorma- la iiorma tiene cnmpli- miento pleno en una de las dos direcciones en que puede tenerlo dado su carácter disyuntivo. "En esto se ve por qué la teoría egolúgica, que se vuelve hacia la realidad -exl~lica Co~iio- I~iicdc decir que la ciencia dogmitica es una ciencia de la plenaria vida humana y por qué dice que las normas son representaciones conceptuales de la conducta como tal". 53

La conducta antijurídica o ilícita recibe el nombre de "cntuerto, trans- gresión, o, más específicamente, delito". En cambio, para la conducta lícita no hay vocablo técnico adecuado que aluda a todas sus determinaciones conceptuales. Y habiendo planteado así el problema de denominación geoé- rica en términos egológicos, la respectiva teoría explica que el sustantivo deber no puede comprender la conducta lícita cn su totalid'ad ya que dejaría de lado la conducta cumpliéndose en cuanto que libertad. "Con el concepto

Op. cit., pp. 298 y 299. COSSIO, Op. cit., p. 300.

" Op. cit., p. 303. " 00 cit., p. 311.

LIBERTAD ILIRIDICA IMl

de deber I~abríamos abandonado subrepticiarnentc la cspeciiicación em- preiididn". "

Tampoco. dice Cossio; si. pti<:de ri,<:rirrir al vocallo licitud; 1.1 cual nos lleva hasta rl plano de la pura lógica jurídica pero sin aludir a la conducta licita cn cuanto objeto. Lo quc :e busca es uii objeto real y no uiia rela- ción; y decir "conducta lícita r s predicar de &la uiia calidad lbgica, cons- titiiida por su correspondencia con la endoiiorn~a respectiva".

Y frente a esta falta de designación tCcnica In teoría egológica se pronun- cia cit favor del término facultad; pucs la li!rl-tad es precisamonte facultad 0i. pocler hacer. "Pi:ro adurc Cossiu- eii < .:L. sriitirio sin limitariíin, tam- IiiCri el t:ntuerlo es facuitad o libertad". Di. nlii que la exprcsi6n facultad ronvrnga exactamente sólo si se la califica para rt,ctringirla. Ya iislindola r.11 :ilgiina oposicióii -facultad y crituertc- ya de aiglina otra manera ;uliciI>ecífica -Iacuitad dc señorío. " "En ronuecu~iicia lo preciso. . . sería < l ~ c i r faciiltacl jurídica sn ia~i to qtis esto es !ihrrtarl j~irídica.. . y es justa- iriiwitc d r csia cxprrsiiiii libertad jnrídicn dr la qiii no~otrtis nos hrmos sci-- \ i<lo. . . 1>0rq11r tmdtice <:i ~ilantenrnit~ntii cplógico qiir articula iut? :nomen- io de Iü espccificacióii.. . porqirc rrspoiidc bastante bien dentro (le la tcrmi- iiii1a;ía <lominaritv. para destacar IU na!iiralcaa de la cucstiiin.. . A7i quedan ir,f'rri<los por un lado la nii-ma y única libertad que se viene cipecificatido cori. . . y la oposici;>ri a lo nntijiirídico i:oii:eiiida rii !o ;icriiiorma coi1 el r,ntiirrto. y por otro lado sc rubr:i:-a la imporfnrcin drr la 1il)ertad con e1 s i g 1 . 0 pocitivo iic lo l i ~ i t o . . .'' ' 'i

La tcrrrra cspt:cific:iciiin cgolí>gica, alior-a s&rc cl concepto de lil~ertad jiiiidicn, si: ciiinple a1 tomar como priiiciliio cic clirisión el modo "como se <It"ir:rniiiia o concreta el contenido rcal dc aquella lil~rrtad que tamhién v i realidad". 57 "A veces el hombre puede hacer lo que le plazca sin caer

lo contradictorio geriérico.. . en lo iiicito o antijuridico puesto que ahora ~1 ;i.nero es la librrtad jurídica. Es pues lícita la autorletcrminación: la pro- .~ ~

" 011. iii.. p. 313. Cumple en fste plinto ncliirar qiie rl autor argentina explica rl ~ r jurídico cnmo conducto cumplida en cuanto prestación ni& no en cuanto libertacl. Por lo cual ha <Ic concluirse que, dada la división así esrribleeida, la libertad es opues- t i n la prestnción: o, dicho de otra manera, q u i cuando hay un deber, el obliga<!o r r i i ~ ~ c l i r o carece de libertad: lo cual resulta lógico i i u ~ s con o contm su libertad, e1 oliligado está coiistr<iñido a la pristación, para iisur cxpicsianes raras a la egologiii.

.. "* Fiiculia<l <le srñorío equivale, en cierta forma, a lo que nosotros denominamos

idereclru <!i ej?r<,icio potestatiro, scgún se verá p~~frriomrnte. Cfr. I\~ORINEAI!. op. cit., p. 1w.

((::>ssio, Op. cit., pp. 313 y 314 " 00 cit., 1,. 329.

1042 JORGE SERRANO TRASVlh'A

pia libertad se señala a sí misma sus contenidos. Pero adviértase que lo que aquí la norma representa o juridiza -o facultad como habrá que decir luego- no es la autónoma determinación de estos contenidos en sí sino la adjudicación de los actos que a ello se refieren, aunque estos actos por ser lo que son, se integren con aquella autodeterminación. Por ejemplo, si en autónoma determinación de mi libertad quiero sentarme en un banco de una plaza mi querer sentarme en el banco, con toda su determinación autónoma, en tanto que simple propósito psicológico, es irrelevante para el Derecho porque no es conducta. La norma, pues, no faculta ni deja de facultar la autónoma determinación de este contenido. Lo que la norma faculta es mi sentarme en el banco aunque este sentarme se integre, ciertamente, con mi querer sentarme libremente decidido; sólo que ahora el querer no es un mero propósito sino libertad. Y por eso me siento: porque soy libre, es decir una realidad de libertad".

' 6 . . .Otras veces sucede que el hombre no puede hacer lo que le plazca sin caer en lo ilícito". Afirmación &sta de Cossio qucJ coincide -como cs natural-, con otra del mismo autor transcrita en nuestra nota 54: ". . . el deber jurídico es la conducta cumplida en tanto que prestación mas no la conducta cumpliéndose en tanto que libertad. Y con estas proposiciones alude Cossio a lo q u ~ él llama facultad de inordinación que se explica como dcrecho o facultad de cumplir con el propio deber. Este derecho expuesto ya por el doctor García Máynez implica la posibilidad jurídica de hacer algo pero la prohibición expresa de no hacerlo so pena de violar un deber ju- rídico -cometer entuerto; obrar ilicitamente-. Lo cual es lógico porque la facultad de inordinación, como queda dicho, se da en función del cumplimiento de un deber.

Dada la facultad de inordinación nos encontramos con que la heterode- terminación substituye a la determinación autónoma: "los contenidos de la libertad jurídica le están dados a ésta por anticipado y desde afuera; no es su propia libertad quien se los señala pues sólo se le ha dejado la inaljena- hle tarea de realizarlos y, con ello, de quererlos.. . Pues para la norma nunca se trata, en verdad, de la aislada determinación de los contenidos de la libertad, sea la determinación autónoma o heterónoma, sino siempre de los actos que a estos contenidos se refieren y que cobran su realidad y su sentido porque se integran en dichos actos. La libertad jurídica de la conducta en tanto que realidad mrntada por las normas no esti afectada ni deja de

68 Op, cit. loe. cit. 6s Cossio, Op. cit., p. 335.

LIBERTAD JURlUlCA 104:l

ser libertad por la autonomía o Iietcronomía de la deierniinación de sus contenido., porqiie iina cosa es la libertad del obrar y otra muy diversa es !a lihre r:lccción dr lo que haya dt. hacerse. estando la libertad como feníi- meno de la realidad humana sdamcnte en lo primero". ''O

14 r~zoilnmii~i~to snicrior prrmitc u Co%io aiegvrar: ". . . 1 11i i . i i : C C ~ U -

hlccido quc la facultad juridica en general es la libertad juridica; establecido que cl concr,pto de facultad jurídica en general se refiere a la ejecución misma de los acios lícitos con prescindencia de que el contrnido de estos artos se haya <letrrmiriado con aiiton<imía o Ii~teronornia. rcci6n procr:de la ubdivisi6ri de estas ejecuciones de acuerdo a la forma como se dctermin3n los contenidos dr voluntad que ellas involucran.. .". Y agrega: ". . .nosotro. C o s s i o - liimir.; ~ ~ r o p u ~ s t u . . . la vnprrii6n faculta<l al Señorío para <I,.- signar la csperic de la !ibcrtad juridica rn que es lícita la auto<letirmina- cii,n". "1 Y - sig,i<i cl aiitor- - " i r~n tc a la facultad dc Señorío y sicnilo inri

facultad conio ella porque asimismo se faculta la ejecución de ciertos actor. cstá d caso en quc es licita la hcterodeterminaciíin de los cont~nidos qur hayan ilc ejercitnrsc; es decir el caso en que los contenidos de los actos a

cji,cutarse cstán dados de antemano a la libertad metafísica del sujeto ogcriti por otros ac:os distintos del propio acto de ejecución que lo* realizó". 6'' I'ara aludir :i esta facultad quc diriamos licterodeterminada proporic el uiitor argciitino - s c g ú n se vio ya-- la expresión "facultad dc inordiiiaciói,".

Aliora bien, para el maestro de la Cniversidad de la Plata, las faciiltadrs d,: Señorío e inordinación coinciden en ser una misma y sola cosa: así, el aiiior asegura: ". . .la palabra facul t~d queda iisada eri ambos casos con r! mismo sentido y rcfiriénduse a la misma cosa; cs decir, teniendo el mismo coritenido conccptiial en su rcferencia a la libertad metafísica: la ejecución ~i<: ciertos actos facuitados o juridiaados no importa ci,mo". c'

"Una última especificación se cumpli., ahora sobre el concepto de facultad de inordinación, cuando tomamos como principiunz divisionis la calidad, positiva o negativa, del contenido hctcríinomamcnte determinado refiriérido- nos, sin embargo, como requiere la fidelidad tcmitica, a la libertad que lo ejecuta. EI contenido heterónomo de la facultad de inordinación, en cuanto que es un deber o prestación, no nos interesa directamente, porque con ello 5610 considcrariainos la conducta cumplida, de la cual la libertad ya se ha alejado.. . A nosotros nos interesa la conducta ciimpliéndose; es decir, la

W Op. cit., pp. 330 y 331. 61 Op. cit., p. 335. " Op. cit. loc. cit.

Op. cit., p. 336.


conducta en tanto que es libertad o facultad jurídica y cuya realidad es el prius existencia1 de la realidad de 13 prestación: en pste sentido, la facultad (le inordinación será una comisión o una omisión".

"Sin duda que no se puede hablar de comisión u omisión sin hacer refe- rencia a lo que se acomete u omite. Esto que se acomete u omite mientras está simplemente en la Dogmática, se llaman obligaciones; las que, por srr conceptos, son obligaciones de hacer o de no hacer. Ahora bien, este saber sobre el contenido de la comisión o de la omisión, sólo es un pensamiento que nos dice en qué consiste la prestación o deber -pues el carácter obligatorio de la prestación o debcr sc funda en la heteronomía de aquella rlcterminación-",

". . .paralclamcnte a las obligaciones de hacer y de no hacer, el racio- iialismo,. . . refiriEndose a las prestaciones, nos hablará de actos ordenados y Inohibidos. Terminología ésta confusa por lo equívoca.. . ; y, además, gran- demente imprcpia porque no basta establecer una obligación negativa -"no sc debe hacer P" para que con esto baya una orden y 1s prestación sea algo ordenado -puede ser simplemente convenido, dispuesto, e.tc.-, ni basta establecer una obligación negativa -"no se debe hacer P') para que con esto la prestación se pueda llamar un acto prohibido -términos contra- dictorios-, porque lo prohibido no es el acto negativamente mencionado sino la realización contraria, es decir, hacer lo que no se debía hacer. Por eso nosotros, refiriéndonos a las prestaciones, hablaremos de ejecución y absteo- ción en los casos en que su contenido conceptual sea respectivamente una obligación de hacer o de no hacer, como luego explicaremos."

"La Teoría egológica, que ve en el Derecho la vida viviente del hombre plenario, no puede excusarse de ver la libertad jurídica en la facultad de inordinación porque también acá esa teoría se coloca frente al hombre plenario y no sólo frente a un mecanismo psico-físico."

"Sin duda que tos actos humanos se integran con pensamiento; y en este sentido, es claro que la conducta jurídica se integra con aquellas enun- ciaciones acerca del contenido de las prestaciones -las obligaciones. Pero entonces, si tenemos que ver en la realidad humana o conducta ese pcnsa- miento que nos dice en qn6 consiste una prestación, la teoría egoló,' -lea nos advierte que lo que tcnemos que ver en dos momentos, porque tan real es uno como el otro: a este pensamiento -la obligación- lo tenemos que ver en la conducta ciimplida, como ejecución si la enunciación es afirmativa y romo abstención si la enunciación es negativa; pero también lo tenemos que ver en la conducta cumpliéndose, es decir, en la libertad o facultad jurídica

i~tordi i incibn~ y;i como una coniisióii s i l a ciiti:iciación cotict:ptual cs af i r- ni-tiva; ya como tina omisiún s i la enunciación concrptuni es negativa".

c. 1 > ri:cisan<!o la icrminología dr, este anhlisis podf,mos reiumir así: hahln-

tiini d e oblicaciúli -de hnccr o d e no 1 i a t : r r en ctianto quc pl cont~~tt ido

<!e un acto cst5 Iictrr6noinametite drtcrnlinado r n pciisamipnto y r<,firiéndo-

noi a esta drtcrminaciiín o mención concrl>tual. Hablamos, ~iaralelamentr.

d e ejerucióri. y abstei~ciún como formus <Ic ~ircstacibn, refiriEndonos a la

coiiducin cumplida o acto rt,alizado cuando la ohliraci6n es respectivamente

af i rniat i ra o negativa. Y liahlamos d r comLsicín y omisión, como formas dv

1:t faciiltad de iriordinaciiít, rriiriéndonoi a la coiiducta cum~ili6ndose, fi

rl<.cir, rl acto de cjeciicibii o al acto dc ahhtcnci;>n, cuyo rontenido ei uria

ohl i~aci i ín afirmativa".

'.A1 renioniariios <Ics<li la c«tidiict.: ritmplld3 hasta su ~ i r l r r r existencial.

o <llc!io d<: otro mocln. :il cniisiierxr !:> con<iiti:ta cump!ida -ejecución o . ., abi;tcnci6ri- como roiiductn ciin:pliCn:lose r o i n i s i 6 n u omision-, r s di:

toda <videncia qiie tratamos con Ia li!>ri-tad metafiiiia. Y como rsta con&

d r r ~ c i ú i i est6 ys rnndicioiiaila por su limitación a la rsfera d e lo prrmiticlo

--por !O cual r i irrel<.v~:i:c íl<~ciriios cjup tamhi61i el t,tituirto ~s comisióii ti . .,

oin~siuii-. cs igi~almeiite i,iidcr.tc quc tratamos con 13 libertad metafísica

r n ioiito faculiad jiirídira cIc iiiordir?aci6n. 1s romisiíin 0 acio de rjccuci6:i

~5 i ibwiad jurídica y iio p r d r 51.r otra cosa. La omisióri o acto d e abstrn- . ,

5 . 1 , - t i . . . taml~iéi i . . .... '' 04 o*. cit.. ,,p. 335. :;:%y. 238. :.;:<o y :lLl. b:s ,Ir s,,l,~,>-arsc a<¡.,,¡ qu<. la Lt:"~í:t c g 9 ~

IÚgie;i parrrr <listingiiir rlcber jiiridico y ia<,iiltad <le inoidinaci6n ~xcliiiir.~mente rn ltinri(ici dc forma.: ~rnniaticalcs rcfciidiis a1 rcrbo "ci:iiip!!r". En cfcrto. Cossio aic- cura que cl drlier "cs 1s conducta riiniplidn rn unto qiic pn:stueii,n -o*. cit., p. 313-. 7~ 1 rifirnii dcspii+s qiir cl coittcnido <Ic lo fa<.i:l~a<l di. inoi<linncii>n cs rl drbcr; sólo iiiii: - ~ < I Y ~ P T I P CI propio a u i w CLLC cont<:nid<~ "no !:OS intcresa dirrctnm<.nte porqiir ioii cIIo sólo ronsil~mriunios la condiirta cuniplida dc la cual lo libertad ya se Iia aI<~jsdo". El maestro arjriitiiio nciara ni-, tarde: "IIalilamos paralelamente de ejrcii~ riiiii y- ibstciición como fornias dc I n Iircst~cióii refiriindonos n la conducta mimplida. Y Iialilnmos dc romisi6ii y ooiisi5n como ii i r inu~ dc 1s facultad de ii:ordina<,ii>n rrfi- ri6ndorios a la conducta cumpliénilosc . ." - --op. cit.. 11. 329-. Así, pues, las transrrij+ cioncs anterioics <leinuestinii qiie la dilcrenrin i-ntre d r b ~ r y facultad de inordinarión < oiisiste exciiisirameiue cn la iiistiiiriún mire una forma gramaticnl -''coiiil!icta cuiii- r>lid;i"--: participio pasivo -Granrirjc.l <li. la iiviil ,\rideinia, p. 420 -o sustantivo- Grr. ? GAYA. Gramitiai, p. 182 - y #otra forma gramatical diveni -"conducta eiim- tili6ndose"-: irerundio 4riimRtic.i de la Real >.vademi;i, p. 415: Cri. y GAYA, 1,. lis-. Ahora hicn, erremos q i ~ e la ililrrrricia rntrc drlier y facultad de inoidinación no 1,uedc scr simple distinción gramatical. Si ntjuciloi ol>jcios son los dos de eeráctei jurídico, los ebmvntos que 10s f i a i ~ n difrrriiicj liiiii de surgir del dcreclio; no de Iu

JORGE SERRANO TRASVIiOA

B) A n á l i s i s

La teoría egológica asegura que libertad jurídica es facultad jurídica tanto si ésta es de "señorío" cuanto si de "inordinación". Y sus especificaciones, que quedaron sintentizadas arriba, explican la razón que llevó a la propia teoría a formular dicha definición o identificación de conceptos. Con- tra ésta, sin embargo, pueden ofrecerse diversos argumentos, algunos de los cuales surgen de la egología misma:

1. Desde luego cabe hacer valer aquí algunas de las objeciones opuestas a la tesis del doctor García Máynez:

a ) La libertad metafísica no es contenido de derechos subjetivos ni tampoco elemento esencial de éstos. Así lo demuestra la imputación de tales derechos a sujetos que carecen de dicha libertad. Y esta circunstancia hace difícil aceptar que libertad y facultad jurídicas se impliquen y más difícil aún suponer que se identifiquen. Y las especificaciones cossiauas, por lo de- más, no permiten ni logran la identificación pretendida; pues las propias especificaciones no ~ u e d e n cambiar el ser de la libertad. De hacerlo, ya no se hablaría por hipótesis, de tal libertad.

b) La conducta humana, según se dijo al analizar la teoría del doctor García Mápnez, no es, utilizando la expresión egológica, fenomenalizaiióii de libertad; pues ésta puede presentarse en o estar ausente del hacer huma. no, sin que aquel hacer en este último caso pierda su calificación o calidad jurídica, siempre que, por supuesto, sea exterior e iutersubjetiva. Este argumento, pues, parece hacer perder toda vigencin a la identificación de libertad y facultad jurídica. Y si el propio argumento fuera llevado hasta sus últimos extremos, se opondría quizá también a la teoría egológica misma en todas sus partes.

2. Contra esto podría argüirse que la teoría en cuestión dé al concepto "libertad metafísica" sentido distinto de aceptación general en la materia. Y esto sería cierto.

Libertad metafísica es, en la explicación del doctor García Máynez: ". . .atributo de la voluntad del hombre.. . generalmente concebido como poder o facultad natural de autodeterminación. Podría definirse diciendo que es la aptitud de obrar por sí, o sea, sin obedecer a ninguna fuerza, motivo o determinación". Morineau entiende el mismo objeto de conocimiento como "poder de optar por la acción o por la omisión.. . la libertad

gramática. Esta eanclusián será evidenciado y se aclarará al revisar las concepciones de MORINEAW sobre tales objetos de conocimiento.

LIBERTAD JURlDl(: . l 104:

no r:onsiste rii en la arción ni cn la omiiiíiii sino r,ii la posibilirla(l de optfrr por una o por otra en rdaciiin von d ~ t ~ r m i n a d i i condiirtn". No-otr<ic; sigriirii- do al coristitiirinnalinta a r ~ r n t i n o Liiinrrs Qi?l~;tana. urrnos rn la iii>erta<i i.1 "podrr qiir timi: la volunta<l dt. ol,rar yor ri,flcxiiÍn y cl?cción.. . rap:i- cidad dc to2n;ir dii.~rcionc.= n!,iiesta-". Y lo- i,;ólo:oc .4ftalión. García Olaiio y Vilanoi-n pii<:d<ii suscribir ista? c«nci~lirio;iis sohrc~ lo que sea lihcrta~l inetafísicn. p i s rlrfiiicn 6 . 1 cono pr<,fvril~iliil:~d rui<rlí>gir.a. 1,n librrtaíl ~ ~ C P I I - q t i ~ i n q ~ r c ~ n i ~ la <.o!idiic!n sólo ti<,iic i!nn manera clci mnnifestnr-!,, I r~f i r i r r idn o ~nlorado. ". . . par3 d ~ ~ i d i r qr(.:an--. . . hay qur ~lci- ;:ir.. . p r o f ~ r i r . . . alor orar.. ." la expiresto. dice, pucs. que libertad rq :~utodt~terminación como r~s i i l -

tndo de la propia opción y preferencia. Sin rmbarFo. e1 doctor Cosin I>aricr i e r cn la libc,rtacl cosa aistiiiin. A?;.

V I aiitor mencionado dice: "El derecho de libertad cs de libertad por el dato mitaiisiro.. ." l., cii otra partr de su obra. n g r c ~ a r i : "A vecrs cl homl~rr l n ~ r l c hacer lo que Ic plazca.. . Es, pur.;, lícita la autadeterminació~i: In propia libirtad se señala a si misma sus contenidoi.. ."

Y hasta aquí parrce hablar un lengunjr igual a1 dc lo.; autore ritadii. arriba.

Pcro lii<.;o - - y aquí Cos.io sc aleja ,Ir In idea g<.iieral- agrrBq: ivi 13

facultad <le iriordinaciún "los contenidos dc la libertad jurídica le cstán dados a Esta por anticipado y desde afuera: no en su propia lihertad quirii si, los señala pues sólo se le deja la inalicnahlr t a r ~ a dc rralizarlos y con clla dc querrrlo?. . ."

La transsripción anterior indica con ioda claridad quc la libcrtad aloili<ln por Cossio ha dejado de s t ~ autodetrrminación para convertirw iambiCn rii

heterodeterminación; a pesar dc que ambos objetos son diametralmente opuestos y sr contradicen, y en la intrligencia de que el criterio cossiano rr- sulta distinto y <,ontrario al que prevalece F n relaci6n cori lo quc sva libertad mrtafisica.

Así, pues. la elucubración egológica rpfcirida a1 libi-t. arbitrio paree<, desvirtuar la itfirmación de la misma teoría que atribuye u la libertad jnri- dica la calidiirl dr tal por el dato metafísico. Y esta proposicion \ ' .icne a scr coiifirmada por i.1 maestro argentino cuando Este manifiesta: ". . . para la norma riuiica ir trata, en verdad, de la aislada determinación de los coritc- nidos dc la libi,rtad, sea la determinación autónoma o heterhoma, sino siem- Ine de los actos que a estos contenidos se refieren y qu<: cobran su realidad y su sentido porque se integran en dichos actos. La libertad juridica de la


conducta en tanto que realidad mentada por las normas no está afectada ni deja de ser libertad por la autonomía o heteronomía de la determinación de sus contenidos, porque una cosa es la libertad del obrar y otra muy diversa es la libre elección de lo que haya de hacerse, estando la libertad como fenó- meno de In rcalidad humaria solamente en lo primero".

El razonamiento egológico evidencia, pues, que su autor no enticnde la libertad como lo hacen los autores que se citaron arriba. Y hace también pa- tente que la dicha metafísica -autodeterminación de los contenidos de la voluntad- ha sido dejada de lado por la teoría que se analiza y que ésta se concreta a utilizar sólo la libertad denominada por Cossio del obrar; la cual es distinta a la mencionada en primer lugar, según lo afirma el maestro de la Universidad de la Plata.

Ni se relaciona la libertad del obrar coi1 la metafísica; pues aquélla no es ni tiene nada de autodeterminacióii ni opción; ni preferencia ni capacidad de tomar rumbos opuestos. Es sólo un "poder hacer sin impedimento" rncro y simple. Y, sobre cstc aspecto de la libertad del obrar, Cossio dirá: "El acto -pagar uiia deuda, y optar entre el ejercicio o no ejercicio de un derecho de crédito-, que como tal es realización, es en ambos casos libertad jurídica por igual; y porque estoy libre de todo impedimento jurídico lmra pagar mi deuda; lo que hace ver que este acto de pagarla es libertad iiirídica" -Cossio. Teoría Egológica, p. 351.

Lo dicho hasta aquí acentúa nuestra conviccióii de que la libertad referida por el autor argciitiiio que nos ocupa no es metafísica sino objeto distin- to a ésta. Y permite afirmar que el mismo autor llama juridica a la libertad que eqiiipara con la facultad jiirídica por su rrlación con el objeto denominado libertad del obrar.

3. Díjose al objetar a Gnrcia hIáynez -si bien usando expresiones d i s t i n t a s y se recordó al iniciar el análisis de la teoría egológica que el obrar humano, la conducta, no es manifestación ni fenomeiializacióu de libertad. Para confirmar aquí nuatro aserto vale recurrir a iin ejemplo propuesto por el doctor Cossio: ". . .si cii aiit6uoma determinación de mi libertad quiero sentarme cn un banco de una plaza, mi querer sentarme en el banco, con toda su determinación autónoma, en tanto que simple propósito psicológico, es irrelevaritc para el derecho porque no es condiicta. La norma, pues, no faculta ni deja de facultar la autónon~a determinación de este contenido. Lo que la norma faculta es mi sentarme en el banco, aunque este sentarme se integre, ciertamente, con mi querer sentarme libremente decidido; sólo que ahora el querer no es mero propósito sino libertad. Y por rso me siento: porque soy libre, rs decir, una realidad de libertad".

Siipóngasc que un transi:únte es amenazado y obligado, pistola en mano, ~ i o r 1111 malhrchor a scriiarsc eii i.1 1,niico rrferi~lo por Cossin. El transeúnti iendr;, cii nucstra hipútesis, rlercclio n sciitarie cn i.1 banco; pero esta acciíiir ---roiiducta; sentarsc- no cstarl decidida libreiricnte: v la voluntad di. r~,alizarla adolecerá falta de -110 scri- lihertad. Por el contrario, el t r a n ~ ieúiiti: toma<, asiento en el hanco de la plaza pública por no ser libre para actu:ir en forma opiirstz en cuanto prrfi.riría, sin duda, corrcr eii hu~rrn IIP auxilio.

Y el rrrultado -falta dc libertad--- dcl ejemplo propuesto será idéntiw rii el caso de un individuo que -digamos- sc viera obligado rri virtud dr: iin coiitraio d~ trabajo a pernianecer sentado en el ban~,o aludido aniincian- do, por ejemplo, un cojín que hiciera m i s placentero VI "sentar?,e". En 1:i liipútrsis rhu:ca de este trabajar descancando, cl iiidiriduo no scria lihrv de Icvantarip, ya qut: -11 contrato lo fucrza a no hacrrlo. Y su "sentarse". aiitorizndo por la nornia, no será "realidad de libertad" algiiiia.

Xi tampoco será uiia tal realidad el "sentarse" cn la silla eléctrica de: rolidcnado a mut:rtc, cuyo "iiodcr actuar sin impedimrnto" para ese efecto e. tan ~xpedi to ~ U C de no llevarlo a cabo voluntariamente se vertí constreíiido i i rllo por cuatro guardias que lo atarin la dicha silla. La facultad dr inordin~ción del coridenado a mucrtr suj>oiico i,n e ~ t e caro, un poder radical- nirnti: opiiesto a toda noción de lihertad.

1' confirma, junto coi] todos los ~ijcm[)los ant<~riorci. la t(:sis d<: qiit: i.1 obrar huinaiio no niflcja lil>rrts<l; y qur: ésta piicrlr. prcieiitaiw 1 ~ 1 0 tambiin vstai auii,iite d d propio olirnr.

L. I:o que sieni11rr sti da rii cl obrar hi~iiiario. cii lii r.oii<liicta interciil- j:,ti\a, ya libre o forzada, es la voliintad del quc actúa. Por lo cual creerno- que i.11 la facultad de inorr!iriación -al ejercitarla- hay voluiitad del dcrc- chohabiente pero nunca liber~ad, ya que el dcrrclio restririgc la posibilidad 11,: optar.

Esto se explica riicjor mediaiite la cxprcsiúii latina (:oactu i;oluni<rs, 20-

l i ~ l ~ t u s e .5~ La cual be aplica para ralificar 1ü voliiiitad drl siijeto que celebrii iin ucto j i~rídict~ coiis~rníido por la i~ioleiicia. 1Sstc siljeto tit!ne voluntad ilc ri:alizar PI arto jiirídico; I><!ro iúlo porqui: Iü \ioleiicia no Ic deja optar iii segiiir camino uj~uesto. L)c donde, la violencia. restri<:ción de libertad, causa de nulidad del acto jurídico.

'i' si la \iolenci;i is obsticulo qiie limita y restriiigr el liuniano arbitrio: cuio!o ni:, ha <ir serlo la iiurnia jurídica quc autoriza uiia cniidu<:ta --faclil- tad de inordinaciúii- y prohibe la contraria -debrr jurídico- so pena qur la rralización de ésta -entuerto- sc traduzca rn imputación de sanciones.

1050 JORGE SERRANO TRASVINA

Por ello se ha dicho con afortunada frase: "Coarta la libertad del hom- hrc probo y acentúa su probidad e! deseo -voluntad- de no delinquir; y la del que no lo es el temor al castigo".

Síguese, pues, de aquí que la facultad de inordinación no dice libertad metafísica y quc antes bien niega la posibilidad de optar, elegir, valorar y tomar caminos opuestos. Por lo cual, a falta de libertad metafísica, dato -en las palabras de Cosri- de la jiirí~lica; 'i.sta no puede presentarse i.n la refe. rida faciiltad dc iiiordinacibn.

El análisis de la egología por cuanto a su concepto de libertad jurídica nos lleva a la siguiente recapitulación:

a ) La libertad que Cowio equipara a la facultad jurídica no cs melafísica. No es por tanto libertad. así, la facultad jurídica no es libertad.

h ) Si la libertad ecológica, sin embargo, fuera el mismo objeto quc en gcneral sc conoce como libertad jurídica, ésta faltaría -estaría ausente- rn la facultad llamada por Cossio, de iiiordinación.

c) Lo qiie constituye realidad es el obrar exterior del hombrc; pero éctc puede decir tanto libertad cuanto falta de ésta. La conducta no cs fenomena- liaación de libertad.

Ahora bien, decir qué e.< un objrto de conocimiento implica aprehender sus elementos constantes, exclusivos e invariables. Y si la libertad no es elemento metafísico constante dc la facultad jurídica, habrá que negar que libertad y facultad jurídica sean la misma cosa. Pero, además, si la libertad jurídica fuera tal por cl dato metafísico y éste falta -como acontece- en la facultad de inordinación, será inevitable roncluir que por lo menos esta facultad no es libertad jurídica.

De dondc ésta debe s?r objeto distinto al explicado por la teoría ego- lógica.

3. Teoría del Licenciado Oscar Morinenu

A) Exposición

" La libertad de hecho es --ensefia Morineau- la pmibilidad de optar referida al hombre como sujeto dr voluntad". 6;

" La opcióii ---sigue el a u t o r - en si: como fenómeno interior, es una conducta indiferente al derecho; pero entra a formar parte del mundo jurí-

cl;:.o a t r a r i . ~ dc la nianifcvtaciórt r i ~ la C O I I ~ U C ~ ~ I iactiliada por otros derecho-, niaiiifestnciú~i que irnplii.;i i.1 vjerci<:io (1'. la ol>rii>ii". ""

Y- así, para hIorinrnii: "La librrtad jiiridira t,s la posibilidad norinativa ---farultacl- dc optar por rl rjercicio o no ejercicio dr la conducta"; la cual 110"i)ilidad iiormativa "ir: deriva necesariamriiti d c la norma qiie aiiioriza .inju!iii;,~am~nt,- Ia acri6n y la omisión en rilaci0ii coii deterriiirizila coi:- (!it<:la". "í

La <!cfinición anlrriur rxplira purc qué <.S Iibrriad jurídica, I'crn iani- hi6n dirv qiip i.>tc autor ciiticiide facultnd o <!i reclio ~uhjet ivo conlo 110-ibilidad i iormnt i~a; y adrmás, <pie los derecho.- iul i j r t ivu~ se <li.r;vaii ?irrn),rc,~ 51: fundan y iincr,n. para hlorincaii; :&lo de la iiorrna.

Para aclarar rstos concrptos procrd<, siritetiziir, romo ir hizo al <:xlioiir.r (31 tl-o~.ía-: ant~riori:;. la i~lucuhraribn moriniaria so l~ r r lo que es el <Irrt,chu.

A kit,:, dicc "1 maestro m~rica110. no +e llega a trarcs de la condiiciti humana; la cual i,n si PS sólo hrcho iiniursl, Y lo cornprurha mrrccd al ejcniplo tk1 huerio. qur rcfcrinioi i,n riirrcii-u iiota 37; remitiéndonos o

la cual nos rcmos rriniidos d r hacer niicva ~xpliczci0n de atjuél. Y agrega después el mi~rtio niat,cir« que pI drri,cho iio i.5 cosa fkica ni hecho cxtcrior. (ni existe como f<-níimeno dado en sí ini-mo; afirmacibn ciipa verdad s r

niuestra por ~i sola y no r ~ q u i r r t iiirrstipcii>n ullcrior.

La propia afirmación. sin embargo. ~ i l a r : i c~ iiitii cucstióii bien wria: si rl drrccho no existe romo fcnómpiio dado: cómo y díinde lo encontraremos para constituirlo o b j ~ t o de n i ~ ~ - t r o altilisis. Y eun si 110 supi&ramos a priOri que el derecho no fiirra iin tal frrilrmriio: ci>mo podríamos -7ipuc prrgun. tándose Morin~au- ohs~rvur "todo:; las dato* po.-ihles para encontrar cl rlpreclio. . . nos lanzaríairios al infinito y aun rn este caso no contaríamos con ningún criterio preiio para saber qué datos iiitcpran el d e r ~ h o o qui. ohjetos entre los ohservadorcs rs dprerho". "*

Ahora hien, 1.1 propio cjcmplo de1 huerto dt.muwtra que la coridut:ta hu. mana adquiere stmtido jurídico sicmpr? que y exrlusivamcnte i i rs vista a iravés dc le norma. Esta, purs. cl ilerrcho. sirva para juzgar y no para describir la conducta. Por 10 cual; JIorini,an a5egura: "El derecho.. . ins- trumeiito creado por el lioinhrr. . . i.i t.1 l>rrccl,io qiie rraiila la conducta Iiumana como conducta debida".

Empero, 1.1 ~irohlrnin -igui. rn liii.: r h i r i ~;~! ,c i~ ios q11r nos rncontranios

06 Op. cit., loc. rit Op. cit. loc. cit. Op. cit., p. 30.

0" Op. cit., p. 30.

1052 IORGE SERRANO TRASVIRA

frente al derecho para poder estudiarlo. Y Morinean propone un criterio objetivo que permita identificar el derecho, aprehenderlo para transformar- lo en objeto de conocimiento colocándolo frente al observador:

" . ..el derecho, como obra humana dotada de sentido, no es una ma- nifestacibn caprichosa sino el medio para lograr un fin valioso." Y este dato constituye pauta previa y evidente que nos permitirá iniciar, dice Mo- rineau, nuestra búsqueda: "El derecho es: a ) una obra humana; b ) cultural; esto es, dotada de sentido, con indepcndencia del medio físico de que nos valgamos para incorporarla u ohjetivarla.. . c) es un medio, esto es, algo construido o formulado por el hombre para realizar fines determinado.-, evidentemente la regulación de la conducta de los hombres que viven en sociedad; d ) en cuanto medio, necesariamente cstari dotado de clcmentos constitiitivos, con indepeudrncia de los anhelos, deseo^, caprichos y tenden- cias irracionales del hombre, puesto que invariablemcrite existe una relación necesaria entre el fin y el medio capaz de realizarlo. No pretendemos que el contenido del derecho sea invariable, sino que tendrá elementos esenciales, en función de la relación existente entre fin y medio. Este dato es una garantía previa de la objetividad del conocimiento jurídico. Construir o formular el derecho es igual a cumplir con una regla técnica. . . sujetarse a una necrsidad condicionada".

"De donde resulta que en la dinámica del coiiocimicnto jurídico es indispensable tomar en cuenta tres momeiitos distintos: 1 ) en cuanto a la iden- tificación del derecho es necesario ver en él el medio capaz de realizar fines. . . conjunto de elementos que lo conviertan en medio capaz de realizar los fines para los cuales es formulado o construido. 2) Una vez identificado procederemos a su formulación, a encontrar si1 esencia.. . y finalmente 3) nos encontramos con la interpretación y aplicación del derccho y enton-. ces nuestro instrumento fungirá de objeto dado que nos servirá para cono. cer los hechos y la conducta en su carácter de fenómenos jurídicos".

"El derecho es el precepto que regula la conducta humana como conducta dehida. . . la ciencia del derecho tiene por tarea el conocimiento del deber ser jurídico.. . Que el derecho no es la descripción de la conducta.. . queda de manifiesto cuando observamos las tres funciones que desempeña.. . en relación con la conducta: a ) sirve para reconocer la conducta habitual cuando es considerada valiosa para la comunidad; b ) sirve para desconocer l a conducta que se considera antivaliosa y c) sirve para provocar conducta nuevo cuando se considera que es debido hacerlo para el bien de la socie-

70 Op. cit., PP. 28 y 29.

dad.'' El reconocimir~nto ?c logra; iiisiña Aloriiicau; mediante la antoriza- ciún jurídica dc la conducta; cl desconociinicnto mencionado merced a la prohibición de la condiicta aiitivalio~a; y la conducta que es necesario provocar se alcanza autorizarida ésta y prohil>icndo la contraria.

Aliara bien, Morincau iiirga al priccpto Iormiilado por iin filósofo, por un rrformador o por un in<lividuo cualqiiicra, categoría de derecho. "Sovtrme- mos -asirrita M o r i n e a i i qii<~ el dehrr ser jiirídiio tirric que encarnar rn la comunidad política para convertirse Fn derecho.. . para poder realizar los valores jurídicos. Pcro. . . -tarnhiin- comprendemos que tampoco cualquier mandato se verifica como cxprcsión del drher ser con la única circunstancia de pertenecm a i t r i orden fírmcmcntc e.stahlecido".

El problema se complica drhido a quc iio l~odemos negar que en un orden firmemente estahlecirlo :e realiza el valor s e ~ u r i ~ l a d ; pero cs evidente quc no todo lo ordenado y eitabl~cido e5 ivn sí vnlioso. ". . . la realización exclusiva y dominante del valor reguridacl.. . no es valiosa en sí cuando significa la iiegaciún de la justicia y de la p~rsonanalidarl moral del hombre, ~>ortadora de valorrs sulii~riorcs". "

" . . .e1 rlcrecho cs un objcto cultural y iio la dtscripción 11,. ohjitos que iios sean dados con indrpendencia de nosotro- mismos; es obra nuestra. . . y por ello su conocimiciito estará eternamente sujeto a nuestras valoriaa- cioncs". '"

hlorinrau encuentra, aparte de la seguridad y la justicia otros valores jiirídicos: c intuyc, scgún propia rspresión, dicha calidad en todo prrcepto qiie fomente la libertad del hombre, la cunvirrncia pacífica, la cooperación rspontinea, la certidumbre, la igualdad cii las oportunidades, el desarrollo dc las caliacidadcs iiidividualcs y la reslionsai>ilidad.73

La ohligntoriedad, pues, del derecho r<:cidi., para Morineau en rl hecho de que aqui.1 es expresión de un deber ser de naturaleza axiológica.

Después de esta afirmación Morineau explica qtic el derecho "no es un concepto, a pwar de que existe el concepto del derecho y los concrptos jurí- dicos furidamcntales." Y la razíin de rste aserto purece contundente: "un concepto iio es ni exterior ni bilateral ni obligatorio; tampoco cs cocrcihle, como lo es el derecho cii su conjunto. Todas éstas ion notas o atributos que encontramos cn algo que rs, con independencia rle nuestro conocimiento, el derecho.. . Es un ente porque es algo qur ex i~ te con iridepcndencia de

71 Op. cit., p. 35. Op. cit., p. 36.

73 Op. cit., 11. 38.

que lo convirtamos eti o b j ~ t o d<: conocimi~nto. con indq~endencia de que hagamos de El un objt'to". í'

". . .el dcrccho cs tina reyla obligatoria dr conducta. T q u u e rrgula la conducta 70 en forma hilateral, condicionada. . .".

74 M o n r ~ ~ ~ u , Lo substonciu y lu aporicncia en el derecho. E ~ t r n t v dogli Scritti ~ i n r i d i c i in rnernorio d i Piero Colarnodrei. CEDAM. Fadova, 1957, p. 7.

T q i j i m o s ya que pavo ~ ~ O H L N K A U el derecho, la norma, es expresión de un deber rr?r axiolbgico; es instrumento creado "en luiición de los fines sociales valiosos para cuya realización el d r r ~ r h o sirve de niedio -El Esir~dio dc l Dereclio, p. 4 s . Y esta circunstaiicia -ser expre~ibn de un deber ser valio3- es lo que Iiaw obligatorio al dcrecho, según lo enseña M o i i i ~ ~ a r : en SU cátedra rn nuestra Facultad.

7G "Decimos qiie r s valioso y por tuntd debido . . que iespptrmos 13 vida de nuistros semejantes. El respeto indicado es essncial para la canvivencia. Por tanta, el precepto que prohibe matar es jurídico. Por más deseable que fuese rsta regulación, no per- tenecería al árnbitu jiiridico si se tratase eimplrm<~ntv ile uiia coridue:a interior de los sujetos. Si el sentido del rumplimiento con lo mandado por la norma s i encuentra en la íntima ronricribn drI sujeto, porquc la norma tirnr que Yrr con su superación y depuración interiores, decimos qiie la regla es moral: si "1 vnt ida de le regulación es exterior, por imputar la norma conducta externa debida por un riijrto u atrn, in 10s casos en que.. se persigue.. . CI beneficio del sujeto o sujetos a quiencs está destinn- da la eonducta, decirnos que tal precepto es derecha. El dri-rrho r s la rcgulución d r conducta de un sujeto Clara con otro.. . solamente exige las rnonifpstaciones extrriorrs -pasivas o activas- ya que son las únicas que tienen imporwncia r> sentido frcntc s los demás. El derecho es ertrr ior . . " -op. cit., pp. 45, 46 y 4i.

77 EP necesario y valioso -explica MORLNEAU- que ?1 hombre insi. las rusas r x t i . ~

riores para poder realizarse. "Luego rl hombre debe cstar facultado o actuar sobre las cosas exteriores.. . Sin embargo, ,,ara que el dcrecho pueda aumrizar la propia eondu<:ta de un sujeto, e3 necesario que al mismo tiempo prohibe n los demás impedir la con. dueta autorizada.. . No sólo rs necesario el facultamiento dc lo propia conducta, el cual es la protección de la vida y libertad de cada uno, sino que el derecho también deltc proteger y fomentar la cooperación social. Esto e logra cuando la norma ordena riiie uii sujeto preste su conducta n otra, cuando faeulte la conducta ajena. Entonces tenemos dos clases de normas.. . las primeras saii el facultamiento de la propia conducta y las segundas el de la conducta ajena.. . Entonces tada autorizar.iói> juridiea es ro- trelativa de una prohibición hecha a otro sujeto.. . En ambos casos.. el facultamicr?to implica la existencia del deber correlativo o cargo de otro, r l cual aparece como consecuencia necesaria por haber facultado conducta en forma jurídica.. . Aquí brota por necesidad un dato universal de la regulación juridim, su I>iloteralidnd, la relación invariable entre el faeultnmiento y la prohibición eorreliitivn de conducta existente en tada norma juridiea" -op. cit. PP. 46, 47 y 48.

'8 "Que nosotros sepamos, ningún autor ha demostrado por qiié la regulación tior- mativa tiene que ser condicionada; si limitan a a l i m a r que lo es y a darnos algunos ejemplos. Lo condicionado del derecho se deriva evidentemente de la esencia misma de toda noma . Si regulamos la ronducta en forma incondirionadn, imputando toda condue. ui posible a todo sujeto, rn realidad no estamos regulándola: para hacerlo, tenemos

Ahora hi, ,~i. todo. lo= <lrrni.iitrii nicr i r ionado. a r r i l ~ a - 0 h 1 i g a t o r i ~ d a d ;

r x t ~ r i o r i < l n < l : I>i! i i t r ral idnd: rondirli>n- suii cit.nciali.s rl:l ili ,rrrl:o: t a n t o si con.=idcrarnr>s i.;ti, ?ti r ; i d a riorni:i p s p r r i f i c a . i n d i v i d u a l r l i a n t o s i lo v i m o s

como o r d ~ n j i ~ r i i l i c o tot;il. iot l j i i t r tn di , riormai v ig rn t i . rri ur ia rorntinidad y t i tmpo drt i , r rnir tado. F:m!~r,ro. hloriii:.au e n r i i r n t r a citro- ~ l i ~ i i t r i i t o s c s r n i i a l e s

t n el D r r i , r l i o ~ o m p r < . n d i < l o sítlo r o m o o r d e n jur í<l ici> t o t a l ; < ~ l r r n r i i l o s q i i ~ puvdcr i I n l t a r r i i r i i , r lss n o r m a s i r i d i ~ i d o n l r . ~ c i r i qirr p o r cllo j,iir<lnri ¿.?tal; su r a r i c t p r di, <li.ri.rtio. E c t o i c lr inpntov -ni> dci-: 13 ~ i u i c i ó n y la c o ~ r c i b i l i d a d .

1.a p r i m c r a ''13 C O I I S ~ C I I P I I I . ~ ~ j t ~ r í d i c a i ?a i id i i dvl iiirornyilirnieiiti> a cargo . , 1 f r a r 1 i r i r i imj i l imi rn to f i t n g r i l r S I I I ~ U P : ~ ~ y la s a n r i o n i- una

d r -11s r o ~ ~ ~ r c ~ i n r i c ~ ~ : i!l /:L. c ~ ~ a l r s co : i~cr i i c i i r i a s poii s ic ,ni l i r r n n c i n i i r i ~ ~ o <le

iiiie dii-l-rin~inai. i;ui, r~~iiílicionai- la iiiil>u!ai.iii~i t<. i l ~ r c r ~ l ~ i ~ s y c!i~l,<r+:s rri fiinciin rlrl rmi. qu;. dcl ciiiii<lo. dc.l <Ióri<t,, y i!rI n i , i i i i i i (ir la impii ta<i in. !<<~;:iilar 13 ronducta r s ipusl a somi~triln a los yalor~s. paro im,itilailu i r rn t r a 1% riici~natnnclas múl!iplrs l 1 I i l l Al h a c w dr;imi!:.r la inlpu:ai.ión de r;iss i.ondicionrs h':ri.mos drl dcrrrlio u:, iii:li,r r.on,!iviol:ad<i. Sin i.1 ? u p u ~ s f o n,, cv~istiria la i;izóii cn rtiii: s i furiila la imniitnr.i<in.. F:l bivtzo inrnrioi~arlo por 1;) norins di < i q a ir,ülizai,ión drriende r l rini.iniii.nto rli. 1s- I-onrvi.uciir:a: -t. 11tma ri~yiocstn juriiiiin.. TTnn ?osa r s rl SIIPUVS~ t o . . y oti.7 diitiiita i u rializnrii,ii f:irrii.a. Ilnniailn Ii+.clio jiiiiiliro. E1 1,ririirro e,* una idra. cI 1it.ilio ine,ni.ionado: \ I ii.c.iinil.i i.i i in .ironteiimipi,to i1nr. V P ~ P C C <:TI PI t i ~ m p ~ y en <:I espacio. I<n vista <Ic riiir VI I i r < l ~ o mrni innado ~ ~ r > i la norma liucrli o no rra-

liaarsc. <icriinoi qttr, r l iiiii.iniir~i!u dr 12- ronseru<iii.iai está aiijrto a una t~ipót<:sis.. tina vc' rcs l ivdn r l siiliurst jiii:dii.o y 1tts ir<,ni,.iiii.nri:i; <Ir d i r r r lm r i nri:<aari:i" -07. ?¡t.. lil~. 15. 70 5 72.

íWri. ?ir. . P . ?O11 I'ara il*.iio :lar sil ¡di.:, d r i j r i i I i~,? ii.:irii;i; no r<ierr,il:lci y otras ra r rn t r i r'r .~iririó:i. \l<;iii\l<.iii reviiin. :i i.irm!iloi ijut, xitrcrn di.1 <!,re<.hl I,ositivo rnrxicsiio. Su-tctii.iiioc. di<." i l aiiicir i.ita<lo. "qilr.. lo rv<irrcibilidnrl. la .iinrii>n y lil

imposii:iÓri inrxoralile :ni> so!) rli rnrril*%s raiisliliiliios d r toda norrir;i, sino ~x<:lii.iiamr~rire d r ailuillas i q i i c . r e g i ~ l ~ n i l ti-., <ii , 1:i fiir.:zn. 13 <.oniiticta iIi, los (rolirrnan:ei. Nadie duda qiic el ordrn jiiriili<.o qiic inri i:~irii>nr <ic n>,iri,.ia inr\<,rablr i i i i<i i . ili. t,freti\idni!: p?ro d i nqiii i ic i sr dt,siin,lidr i!il<.. . los datos ::niliz:i~li,- s,,;i~t Iiindanrvs <le l a jiirici- dad de: cada norma. . un d r l ~ v r ~iu? i l~ - c.it;lr .aiii.io,?s<l<i 5 i r i scr <.u~ir:ilr!r. g puede sci-

corrcililr sil, estar ~ ~ n c i o n o d o . . Si r l i l i i ~ pii.r<lc r w 1.1 jurgo paga i in i in t~ : res~s , éstns, ~ i i r i lii cenit-rurnria si w r z o ¿VI itilractor, nici,l.i i!rl i~ir.iiml,liinirnti,. es la ~anriiitl . )<:II t.sfi, <.a-,> t<-ii~rnos uíi ( I r l ~ i r no ,coerriblr. Los positirist.ii {liriaii qii': VI dclier no i . o r l . o no 2 iri;>o=i<,i;>n iii<cs<irílili~. fcro r<,,iiltu cite 1" di,ir~liiiióri del papo d i lo inde4>ido r.s cor~ri.il>li.. O la diiidri drl jiirpo cr j i i~idica, o \ i i r.i!i:iplimiinto rs r l pacu d<, lo ind,:l,iilo. í . u i n > iio lo último: nri,,i.iiiami.n!r %e trtiia de ,iri d<:l>er jiirii!icl no vorri.ilili,. lii.ii~liii ln cocrril>ili<lüd r::i i,.; liindante dr l di:l,cr. Cuarido existp un ti:rt:iiiio i!,. pravi-t. 1.1 iiiiiiin!iliniir.nto no ~ i i : , .ndr~ con%,- ciii,ii<:ins, iio csiá s~nrion:iilo: y sin crnliargo ic I i I i . 1 , ~ r <:S rocrci1,lr ul i incimicnto dr l t&rniino. Aqiii tenenims iiii <!ilil-i i io *anciiiiiaiiii qiii. 1.5 ri><icitile. Rrcii1t;i rixir l a sanción no i,s fiinilante dcl ilrli,,r-. o [ ' . i r i t . :)p. 19. S0 y 51-. \-i. [ii~i... cir,rtar iiormas rare.

10% IORGE SERRANO TRASVIRA

derechos subjetivos y sus correlativos deberes o bien su modificación, trans- misión o extinción; "por lo que la sanción puede estar representada por un nuevo deber nacido del incumplimiento o bien por la modificación o ex- tinción de un derecho del infractor".

La coercibilidad, por su parte, es el atributo del orden jurídico total o la facultad -derecho subjetivo- del Estado de exigir el cumplimiento del deber juridico aun mediante el empleo de la fuerza y contra la voluntad del obligado. 81 Ahora bien, ciertas normas jurídicas concretas no son coercibles; pero esto no les quita su calidad de derecho; y, por lo demás, ni siquiera sería posible dotar de coercibilidad toda norma, según lo demostró ya Pe- trazisky. "

De éstas, por otra parte, se derivan siempre, inexorablemente, las consecuencias jurídicas: el derecho subjetivo y el deber jurídico.

Por cuanto al primero, Morineau ofrece la siguiente explicación: ". . .siempre que decimos que alguien tiene derecho es porque la norma jurídica lo autoriza a hacer u omitir algo o a recibir algo de otro. La norma puede aittorizar a hacer u omitir, como en el caso de la propiedad, y también puede facultar la acción y la omisión ajenas, como en el caso de la prestación de servicios y en las obligacionps dc dar. Siempre que se trata de derecho subjetivo nos referimos al facultamiento de conducta hecho por la norma a un sujeto, ya sea que la norma faculte la propia conducta del sujeto o que faculte al sujeto a gozar de la conducta ajena. En todos los casos el derecho subjetivo e* la autorización de conducta otorgada a un sujeto por la norma. Por tratarse de una autorización jurídica y no de la moral o de las reglas del trato social, la misma norma autoriza al titular a exigir el deber correlativo. Cuando la norma faculta la propia conducta del titular, invaria- blemente lo faculta, al mismo tirmpo a exigir el respeto de su conducta, pues en este caso el deber correlativo impone a todo el mundo la obligación de respetar la propia conducta facultada al titular. Cuando el derecho sub-

een de sancisn; otras, de coereil>ilidnd. De donde se sigue que tales sanciún y coerei. bilidad no son elementos esenciales de les normas jvridieas consideradas tina a una, individualmente. Por lo demás, conio un ordrn jurídico total no es eficaz si no puede imponer a los obligados el cumplimiento de sus respec:iros deberes jurídicos aún contra la voluntad de aquéllos y apilando a la fuerza, resulta evidente que Iris pro. pias sanción y eoereibilidad si son, en este caco, elementos esenciales. Es decir todo arden jurídico total está dotado, en funcibn de su eficacia y efectividad, de san. ciún y eoereibilidad.

so Op. cit., p. 203. 81 Op. cit.. p. 200. a G ~ n c i a hliuoi~r, Ir,tiudrrrcidn d Estudio del Derecho, p. 76.

jetivo rs el facu!tamiiiito [le la conducta ajcria: tmtoiici.s; inrnriablemente, la norma también facttlta al titular a exigir la prr,-tación de la conducta dehicla. 12.11 sintepis, rl derccho subjetivo es el facultarni~nto de conducta fun. dido o unido a la fncultad de exigir cl d c h ~ r correlativo, ":'

Y la última parte d r la rxplicación anterior nos trae direciamr~ttc al con. cepto moriniano dr fucult<ri cxigendi: ". ..iodo derr-cho subjetivo aparece fundido con el drrecho de rxisir rl (lcrecho correlativo, ya sea que esta fa.

culrns exigendi sr 1,: otorgiir al dervcliohabir,ntc o al Estado; pues es de la esencia de la regiila?ii,ii jurÍ<lica autiirizar o fiicititar a alguirn que no sea el mismo obligado, a rxigir el deber correlativo. Este r s el sentido.. . de la hilateralidad del derecho. La juricidad r,ri la ri.gularión dc la conducta es la jacultm exigendi.. . Pero resulta q u i si atttorizarnos al derechohabientr a cxigir el dehrr correlativo por la fuprza, provocamos el predominio del n i i i fucrte, la ncgación de los valores joridicas. S610 los Iuertes lograrán el riiinplimirnto del dcbcr y sólo los tímidos, los mansos y los seres respon- sat>li,s y conscientes cumplirin volurrtariamcnte con sus debrre.~. . . Enton- rtm, para lograr la rraliznciiin ilcl d r r ~ c h o , se otorga rl monopolio dc la fiicrza a la comunidad ~,ol í t icn . . y la facultas migcndi drl sujeto titular 7r transforma en la fticiiltnd d? d ic i r al obligado que cumpla con su dt.. I~e r . . . Cuando -el iiijrto tit~rlni--- c x i ~ r que le drviiplvan lo suyo o que Ir [iagucn una deuda, no <.-ti pidiirido i in favor o iina limosna, sino que i s t i vxigiendo su derecho, o más birii, cl cumpliniieiito dpl deber correlativo. 171 srntido de la regular:ión jurídica rarlira en la rxigibilidad del drber <:o- rri.lotivo de parte dcl <Irrirhohahici~tr o del Estado. La única distinción ro?- mal entre moral 1- derecho railire r,n la . . . j u ~ t i l r ~ ezigendi, la cual implica la. i1rml.i iiotas tales como 1.1 i,xi!;tciicia y la Iiilat~ralidad. 84

I.a /crcultus rxig<.ndi ;ipar~,cr, POCE. rn la teoría d e nlorineau como elr- nirnto qut: vincula drr<~clio culijiiivo y <Ii.her jurídiro.

"3 Rlrinrri:&c. Op. cii., i r . 3 1 : . % hlon i~ i :a i : , E l Concr;,;ri i1;'I IJeiei./i<i Siibjcliio. ''El Foro". I.:nrro-hlarzo. 1955,

pp. 48 y 49. 8% Cal* aquí poiirr de i-rlic\e i,ii<stro disctitimirnto firnte a dos :aspectos r ! ~ lo

fnci~11o.s ezigendi explicada por hlon:ri:nii. El jirimero de tales aspectos, a lo luz de la riiscíianza di.1 marstro mexicuiio, apriiri.r vii In transcripción siguienic: ". . rl derecho sut>jctivo es rl laci~lt;tniirntu dr rondui,tn ii indido o unido u la facultad rlr exigir rl deber corrclatiro." Frpntr a e s a conc< ,~ i i i i t i de ~ I O R I N ~ A U , nosotros creemos -con base en la enceiiaiim dr l liropio oiitoi--- q u e hay derechos cubjctiros cuya facultas czigendi eorr~sp<vnili: a6ln al Estado. Y <.s!i> dvrnues~ra la pasil,ili<!ud lógica de que la tncultns ezijieriúi dr todo dc~rerlio siil>jrtiii, Iiipra utriliuida siempre y en todo caso n los órpn~ios irstatalii r rcl i is i ram~~ntr : . bri caso tul, todo d c r r r h ~ sulijctivo

LIBERTAD JURIDICA 1059

Para lograr este resultado es necesario d a r un paco mi-. Entonces la norma aiitoriza In accihrt y al mismo tirmpo Iirohilie la omicii,ii y por tanto t;imhiéii prohihr: la opción.. . Si sc desea provocar la omisión pntonrcs la norms autoriza la o m i ~ i b n y al mismo tipmpo prohibe la aciióii ? i i i r i ,=a r i a t r t imte la o~,ci6n. Es hasta ahora cuando nliarecr rl dr,!)er. . . E:l llamado d r b r r d c Iiacrr se dcsconiponr en lo .;iguirtitt.: a ) I,a fnciiliarl <Ir h a r ~ r : 11) La p~ohih ic ión de nrnitir; y e ) La prohil~icióri d e o1,tar. El dilicr d~ omitir si descomponr romo S ~ F I I P : a ) LB fnctiltad <Ir omittr: h) La iiroliihivióri dr kiarrr. y c ) La prohihicibn di, optar. El dr1v.r clnram<,iiti. ii,siilta v r la prohibición d~ ronduc- to positiva o negativa; rl mrdio para provocar In :iccií>n o 1s omisiiin; por lo que todo deber wtá si<,inlirp rcla<-i<inailo o fiiiirlido con rl dcrt,rlio drl uh l ipdo , con la fncii't:rd (1:. <,.:~!I:~I;?- rc,:i id di.!hr". '"

-. 011. li-iit., pp. 160 y 16". El iIi,I>i.r i i iri , l ir» vs i c ~ ú r i la t,xprcsián irrcl>utiliir di.

O w a r h1onise:rri- Iiroliil,iri;>i. iirirmati,;: <!-, i.iiniliicts inpiir.ta n un sujr to . Er;ta defi- iiirión, a fiirrza de ser s i ~ ; ~ < ~ i l l s . r < ~ i i l t ; ~ ra;i iri<,ii,il.lt, y h:i. soriirrndentp q u r su for- miilai~iún reqiiiera siglos y d r <iliin j ~ ~ r i d i ~ . a . 1 . i ~ c o n t l i l > i > ~ i Ó ~ ~ , ~ U P S , de hlonixe~ri

s t < . as[>ecto "o nccr.im srr i i o n i l i i - ~ < l ~ . Ris!a <Ic.rir qii , . <,I <Icsconorimi~rito d i lo cqiii es r.1 drb<:r juridii.o, rii fa l ta úr al>ri,hi,nsiiii, ciimtifir:~. I i n vrtarda<lo la inves:ien- ci6n d r to<las l a encuela; j t ~ v i ~ i i ~ . : ~ ~ y aun f t ~ ~ s t r a d o las C I > I ~ I . C ~ & ~ ~ O ~ ~ - S más importantes d r rnuid~as de ellas; u i . i t!<nii, tal qiiv los rnnistr<i; ilc mayor riiionil,rr en iiiicstro

campo y las doc:trin;is dr. m i s in f lu in r io al prrsrr i t i coniii:irl,;n dvl,cr i i i r idiro y dere- rliu d e i j r r< ' i r io ol,licitorio. Cahr . para <li~rnostrrrlii. rpfriirniis .% 1st ,;lira r,gi-t.gia de KKLSCN, qitc imp<~i , r cil deber juriiliclc Úniramrni i a In il<,l coiir<pri> dr <lrr<,i.ho <il>ji:tiiii; rii 1;i intrliqincia d r qi i r 6str y CI drl>cr juridiro io i? , p ~ i i l tiri.ii:~. In- pi1ait.s d< ind i d r s r a ~ i s z li' i i rne ia r r fe i ida . En estas condicionis i i r r r ,ar in ~ieve.i.~, i!i:c. la E.viii,lu dp Yii,ni hi>liipra dr i inido con I i r ~ c i s i b n y rip;r d r i i t i i : i ~ o i r l delle-r j ~ : i , : i ~ ~ > . P i r n crlilica; ;?te. sin <~inl,aiiro, KI:T.II,N d i w : i.1 r.<,nti,nidi> il<l dr.livr jiliidico e c la <:ori<liictn vontraria n la cancion;td;i tbe heh<iiior ,,ppu\ir<-. . ro Ir l ir i i i uh i<h . . i i rhc <rinilition r l ie snni- r ion is ihr cri ia ier~i o / ihe lrFiil diir>. I;ri.i-A. Crner i i l l'hr,ori <if L<iw nnrl Sin ie . I Iarrnrd 1 l n i ~ c i s i ; ~ - Press, 1949. 11. 5.1. Y cctn t.5 f:ilso. (:oiiducia sariciooad:i ?s la ilii.ita. La vontrnria. en csrnliio. ~ s t á i>(,rmi!i,Ii 1)1>r Iia norma p o r rsi, i i t ~ j t ~ c i i i o no e s t i S U ~ C ~ < > a C B I I C ~ Ó I ~ - : lpwo poc esta i , . i ~ , i ~ ~ ni t.- r,l i j i to d~ u n drlwr sino ante- 1 , i ~ n de iiti dvr,.vli., siil>j<.tiio. Eitc Iia sido ilrlinido. taiiil>iiri ]por hli>ni?-,:A,,. ronio "autorisarión riormiitiin <Ic condiirt':": In cual - roiiiliirt:i a i i t o r i l n < l a , i,n icsta hipút<. i i , rrcii1:a F ~ > I

i.1 ,.<,iiti;ii<!,i 0i.I i:s~.iil:,-:miento: del d>ri.c!ii> =iili:ctiin. I ' a r a l ~ ~ l a m ~ ~ ~ ~ t t ~ , p ~ l e ~ c l c ~ a.cqwrars? q u z cl rontenido i?cI d<, l i i r jiaiir!ir.o I> r i i l i i l> ic iÚn di. i . o i i sul>ji.:i\o. 1.a l'i~riria lii.i,l¿ric;i. [sor .u pui t r . dice: ". . N o SP j>urd<- haI>l.>r r!r i.onii.ii;n u rimiiiún iiii hacrr rifr.rriicia a lo que -e acnmete i i i>nii:i. Esto ~ U I . il(.omcte ii <,miir. niiimtras rstá sinililenirnte prnaadr, rn la Doginitii.a. se llama ol>lii~neioiii.s.. 4hoi;i Iii*,ii. vi:? sul>rr snlire FI cor~trnido d e I;i co:i~i-ibii o dv la oniiiibn. sblo i-i i in prni;irni<,iiti> qiir iir;s d i r r en ctsni\re lo [vi..$:u<hiri » <Ic/ , . r i n i i . i VI r a r i c tv r ol>ligarorio i!, In ,>r,,srriri<in o drbrr z r (iii,<:an

lM0 JORGE SERRANO TRASVlh'A

De las transcripciories anteriores surgen los elementos todos que permiten a Morineau formular y al lector entender la definición de derecho de libertad .que se transcribió al iniciar la exposición de la teoría del autor mencionado.

Definición que se apunta ya antes de ser ofrecida por su autor, cuando

en la heteronomía de aquella deteminación. Y la propia teoría afirma que el deber jurídico "es la mnducto cumplida en tanto que -supra, N. 6 6 . Aho-

ra bien, decir que el deher es la prestación y asimilar el iignificado de los respec. tivos términos y hacerlos aún sinónimos implica identificar deber jurídico con la conducta autorizada por un derecho de ejercicio oblia%torio. Conducta cumplida a la luz de iin deber es, en efecto, la que se realizó lícitamente porque estaba autorizada por la norma. Pero esta autorización normativa hace d r esa conducta, según ya quedó explicado, objeto de un dereeho subjetivo y no de un dmebcr juridico; si bien éste y aquél se hallan fundidos recíprocamente. 1.a confusión en este aspecto de las teorías referidas entrega por sí sola recurriendo Q la definición moriniana del deber juridico y la respectiva explicación del derecho de ejercicio obligamrio. Cuando PI orden jurídico -dice MORINEAU- quiere provocar conducta neceiaria a la colectividad --cl Fago, por ejemplo, de impuestos- autoriza esa conduch -pagar: acción- prro ade- más e indispensablemente ha de prohibir la conducta iontrarin -no pagar; omisión-: manera única de forzar naimstivamcntc la acción buscada. Aliom bien, la autoiización de la conducta por provocar -pago- es iin derecho sul>ieiiuo: esta conducta eontrarin -no pago- es el deber jurídico, y 13 conducta prohibida es el contenido exclusivo de la prohibición del deber. Resulta, pues, evidente que Ii rondiicta -paw-- eontra- ria a la sancionada -no pago- es, romo se dijo, contenido de un dererlio subjetivo. Y también resulta claro que la conducta -pago- qui integra la prestación es con. tpnido también de una facultad subjetiva: no dc una oblignrión. Así, PUPS, KI:ISEN y Cossio parecen no distinguir ni aprehender eii forma nitidn, cirntificu, la dilrreneia esencial entre dereeho subjetivo y deher juri<!ico. La razón, eriremos, surge del hecho qiie todo sujeto de un deber jurídico -prohibivión de conducta- es titular necesaria. mente de un derecho subjetivo -autoriración de la enndurta contraria-, puyo ejercicio es indispensable para que se realice la condiirta que la norma respectiva busca provocar. Este derecho subjetivo es obligatorio en su ejercicio precisamente porque la n o m a prohibe a su t i tuhr la cariducta contraria. Y el propio derecho de ejercicio obligatorio y el correspondiente deber estin fundidos recíprocamente según quedó demostrado en nuestra nota 15. al transcribir el anólisis que M O ~ I K E A U Iiaee del deber jurídi- co. Así, pues, éste he quedado, por primera vez en In historia del pensamiento jurí- dico, definido científica y vilidamenti. Y el mérito de hlosixsau se puso de relie. ve al oponer su concepción a las que se revisaron en esta nota. Mérito que se ngi. ganta al reflexionar qui la noción de deber jurídico constituye, encontrando par sólo en el derecho subjetivo, concepto jurídico iundamcntal y cimiento sin el cual ni el derecho puede ser entendido ni puede hacerse ciencia jurídica. La falta de d~finicián del objeto que nos ocupa hace imposible mptar In e ~ n e i a de toda institución d. derecho, pues todas ellas se asientan en los conceptos de derecho subjetivo y de l ~ b e r jurídico; y por ello puede aaegurars*, sin exagrración, que la concepción moriniana en esta rnntrria constituye hito y norte cuyo desconocimiento o f a l h dc p e r c q ~ i 6 n calinl SP traduce en extravío y desorientación en los caminos del derecho.

LIBERTAD JI iR lDlCA 1061

dicr: "los d i r~chos subjetivos o debertis jurídicos iiiinca SI, daii s010u.. . t ~ d o derccho subjetivo ~ s t á fundido con el d ~ r c c h o de l ihcrt~rl o con iiii dcber juríclico. Cuando una facultail está fundida con el drrrclio de lihrrtad, ?u titular puede juridicamente optar por cl ejercicio o no ejercicio de la conducta facultada y cntoiictls su derecho rs de ejercicio lio;cstatiro; riiaiido cl derecho está fundido con iin debrr jurídico, el titular está autorizado FI

ejercitar la con(liicta facultada mas no a dejar de ejercitarla. En estos casos la norma autoriza la acción -derecho subjetivo- al mismo tipmpo que prohibe la omisión -deber jurídico- o bien autoriza la omisión -derecho subjetivo- al mismo tiempo que prohibe la acción -deber jurídico-. Estos derechos fundidos con un deher son los derecho de rjercicio obligatorio".

En lo qiie atañe ya concrrtamentr al derecho de libertad, sabemos que Morineau lo delinra como la facultad de optar por el ejercicio o no ejercicio de la conducta. E1 propio autor agrega que el derecho mencionado goza de individualidad propia: es facultad de optar; si bien, no puede existir por sí solo ya que siempre se prfisenta fundido ron los <lrrrchos qup aiitorizan la acción y la omisión de la r~spectiva conducta.

Y para completar la explicación de lo qiir es la libertad jurídica o derecho de libcrtad rn la tesis moriniana, hasta con las transcripciones siguientes qir? a fuer de rvidwtrs no requirren comriitario:

". . . i ) 1.0 que ha sido llamado rler~cho potrutativo se de?compoiie en las siguient~s fariiltades: 1) facultad de hacer: 2 i fariiltnd dp oniitir; 3)fa. cultad de optar. j) Lo que Iia sido llamado drhrr 1io.itivo .c dcscompone en lo siguiente: 1) facultad de hacer; 2) proliihirión dr omitir y 3) pro- hihici6n dc optar. E1 l ) e$ VI derrcho de <.jercicio obligatorio; r.1 2 ) es el dchrr jurídico y td 3) es la nrp,acióii <le la libertad. k ) Lo que ha -ido llamado deber jurí~lico iirgatiro sc drscornpone "n lo siguiente: 1) facultad de omitir; 2) prohihición dr hacer y 3) prohihición de optar. Aquí pasa lo mismo, piies el dcber jurídico cs birinprp y <xclusivamente la prohibición y el derecho subjetivo su aiitorizacióii iiorniaii\ii. 1) El d~recho de libertad es siempre un derecho absoluto. VI facultamirnto de la propia conducta. Estrictamente hablando carecr de manifi,stación jurídica propia, por tratarse de un fenimeno interior; p-O qiteda l~rotegido cuando la norma protege la accióii y la omisibri. piici. iiirc-ariamentr entoncr,~ protese la opcióri". 87

1062 1011GE SERRANO TRA.SF'Ifl.4

Dijimos, al iniciar este trabajo, que la olira de Morineau fue influida por la del doctor García Máynez en lo que a lihertad jurídica atañe. Y afir- mamos también que el primero de los autores referidos aclaró, antes de definir la mrncionada lihertad, diversos concrptos jurídicos cuya oscuridad eiitorpece cualquier tarea al conocimiento de instituciones jurídi- cas. Nuestros asertos quedaron constatados merccd a la sucinta exposición de las teorías respectivas. Y la propia expo.cición verificó asimismo el valor crítico de los ronceptos de Morineau freiite a los de García Máyncz; circunstancia ésta que exl>lica por qué ciertas objiciones que opusimos al último autor citado no proc~derían frente al trabajo del otro.

Empero, viniendo a las definiciones que arntos autores forrnularori $obre lihertad jurídica, encontramos, en las dos, una coiiicidt,ncia clara. El derrcho de lihertad cs, para los dos maestros, esencialmentr faculted dc. optar.

Sin embargo, hemos visto ya, al analizar las ideas del doctor (;arcía Máy- nez, que hay sujetos dotados de libertad jurídica quc carecen de la capacidad psicológica de optar. Y esto nos fuerza a concluir que la opción no pucdr ser elemento constante del derecho dc lihertad. pn cuanto la norma otorga lihertad jurídica a tales sujetos.

Ahora bien, esta objeción contundente es igualme~ite válida frente u las conclusiones de mi maestro, el señor licenciado Oscar Morineau, quien según debe hacerse notar. acepta también, igual que el doctor García Máynrz, la existencia de sujetos dotados de libertad jurídica que no tienen opción psicológica.

No obstante lo anterior, supóngase que fuera posible argüir contra nuestra opinión el hecho de que las personas jurídicas correlativas ejercitan sus d i - rechos merced a la opción psicológica de sus representantes.

Y que fuera igualmente posible prnear que los i~icapacitados lograran una opción en alguna forma a través de sus tiitores, ciiradores o cna!q~lier otro sujeto que representara a los propios incapacitados. Este arguniento sería de todo punto dr vista inaceptable y no serviría para dar validez a la teoría de Morineau ni a la de García Máynez. Si la esencia del derecho suh- jetivo de l ib~r t ad rrcibirra en su ser un facultrimiento de la opción del titular de tal derrcho: en los ra?o- mincionados en los dos párrafos anteriores; el facultamiento respectivo no trndría como contenido la opción del titiilar del derecho, sino la opcihn de un sujeto distinto. De donde, contra lo expuesto por García bliynrz y por hlorineau, rl derecho de lihertad dr: una sociedad anónima o de un incapacitado vendría a 5er facultamiento otorgado a persona distilita de aqublla.

2. Lo expuesto en plan de conclusiíin risultantc de las premisas del autor revisado no puede rebatirse aduciendo que ciertos fenómenos internos como la intención, la buena o la mala fe, adquieren sentido juridico a través de las normas de derecho. Aunque esto es cierto en ocasiones, también es verdad que para que d o acaezca, los fcnómenos internos ni<:rsitnn exteriorizarse, hacerse objetivos fuera de la conducta donde toman vida y, precisamente en la conducta exterior drl siijcto de esa conciencia. "'

Ahora bien, cuando esto acontece, los fenbmenos ititernos en cuestión, intención, buena y mala fe -susceptibles para manifrstarse en forma objetiva- pierden como diríamos, "su ser psicológico en sí" para tornarse conducta extensa: única que puede sujetarse -y se sujeta sin excepciones a la rrgiilación del derecho-.

caso, o la prohibido, sería el acto externo que supusiera a implicara la existencia de amor o fe en Dios; pero estos sentimientos, en si, seguirían siendo metajuridicos. Otro argumento que da por tierra can la idea de que la opción, objeto psicológico, viniera a ser facultado por In norma jurídica surge del examen de las circunstancias bajo las cuales aquella norma atiende a los móviles de In conciencia o -como también se denaminan- contenido de la voluntad. G~ncin Máu~cz y DEL VECCHIO sosnnien qlle intencionnlidad y buena y mala fe son elementos psicológicos reconocidos por y a los que los derechos penal y civil respectivamente dan sentido jurídico. Cfr. Der. VECCIIIO, op. cit., pp. 328 y 329; GARC~A MÁYNEZ, op. cit., p. 20, Ahora bien, la intencionalidad en derecho penal y civil -que a tal intencionnlidad se limitan de hecho buena y malo fc- sólo tiene importancia cuando se trata de juigar juridieamente la conducta ilicita del transgresor de uno norma. Importa al juez fijar si el delito es intencional o se cometió par imprudencia. El matiz respectivo determina la peligrosidad del criminal y la consecuente sanción. En Derecho Civil la buena o mala fe, en el caso, por ejemplo, de la posesión o en el de accesión, sólo van a servir pam determinar las obligaciones que d juez imponga a sujetos que ejercitaran una conducta que no les estaba sutari. zada. Los móviles de dicha conducta, pues, sólo tienen importoiicia para el Derecho, cuando éste calibra la ilicitud de la humana actividad. Y esto es natural; cuando e? hombre waliza una conducta nutoriznda, su actividad será siempre lícita; no sul>ondrá en manera alguna, violación de un deber; nadie podrá reclamarle jurídicamente el ejercicio de tol conducta; y si alguien, sin derecho, hiciera esta nclamación, bastará can que el derechohabiente demuestre que la conducta ejercitada es contenido de un dereclio subjetivo que le omrga la noma, para que el orden juridico o e l juez se abstenga de buscar razón subjetiva alguna en la mente del titular del derecho ejerei- tado. Si aquel tiene este derecho, puede ejercitarlo con independencia de que opte o no por hacerlo: de que tenga siquiera posibilidad psicdógica de optar; y aún cuando no quisiera ejercitar su derecho y lo hubiera hecho por equivacnción o bajo estado hipnótico. Ni la voluntad, ni la opción, ni los móviles de la conducta interemn a1 derrcho cuando esta conducta es ejercicio de una facultad subjetiva. Así, pues, esta apostilla confirma la idea de que el derecho de libertad y opción resultan conceptos irrecaneiliableri.

Mas la opción iio p e d c exteriorizarsi rii forma uloiinn. "La opción, en cuanto tal d i r e el maestro Gnrcia Máynea-, es un fcriúmcno interno; pero puede manife-tarse ex t r r i~ r rn in t r~~ ya a través del cjcrcicio ya a través del iio ejr,rcicio dcl otro derrcho". ""ml>rro, si rolrr,mos a I J coiidiicta drl cartcro rcfcrido romo ejcmplo rii nuestra argumentación contra la teoría drl mei.stro Carcia Máyn~z. rncmas c-n ciicnta que CI traiisiiar de aqiirl cnr- tcro r j e r c i c i o drl dcrcclio d p tránsito- sólo es maiiifcstación dcl respectivo fnciiltamicnto; prro iiiirirn dr su faciiltad jurídira de optar. Piics "ex transitar" rs idkntico tanto ii~ari<lo sc da al di~tribiiir la corrr~poridincia c o m o time q u ~ hnrcrlo rl r~rtc.ro-- conio si lo ejercita eri sus rato= de ocio -1ibrr para ahstrnerse de transitar-.

Y lo mismo piirdp I>redicar?c dr la acción lícita de no transitar. Sólo es ej~rcicio d ~ 1 corrrspondi~~ite derrcho a no hacerlo; con independencia dc que éste re rociientra fiindido coi1 la aiitorizaciún o prohibicibn de la conducta contraria. Pién.vse rn el soldado qiic descansa fuera de filas y sin d ~ h r r alguno de momento y en rl que lo hace "en sil lugar" por ordrn de un oficial. En amhos casos se exterioriza -y es idéntico- rl ejercicio drl derecho de no transitar; p r o en e1 segunda no existe la posibilidad jurídica d r optar. Lo cual se confirma volvienilo a nurstros cjcmplos del hipnotizado y (Ir1 driiominado "Jiidín Errante". ":'

Así 1n1cs, VI ejercicio de una conducta lícita s61o es manifestación di4 der~c!io a rsa conducta; prro jamás dc la fariiltad jurídica de optar.

Los argiimrntos ~xpue-tos permitrn la sigiiiente: recapitulación: 1. IIny titulares de d~re rhos sribjctivos a conductas opuestas, secún se

dijo PI ron ~intrrioridad, que p u ~ d ~ n lihr<~mcntc ejercitar uno u otro dc talrs derecho-. Sin emhar:o rstos iitularcs no podrian i.rrlo de la facultad jurídica dc optar por carecrr matcrialmcntr de la capacidad física, psicoló- gica, d r hacerlo.

2. La opción no puede ser regiilada pnr la norma jurídica cn razón de que aquélla es acto interno, vivencia pura, qiie no trasciende ni puede ob- jctivarse en conducta externa Iícita; ya qiip ésta es, cm si, tanto manifesta- ción dc derechos que puedcn ejercitarse lihremente cuanto de otros que la norma otorga en función de deberes,

Ahora bien, como la opción cn sí misma es elemeiito extrajurídico -de acuerdo con las premisas de Morineau-, menester será concluir que la propia opción no puede ser elemento, contenido u objeto d r derecho subjetivo alguno, género que incluirá por necesidad el dereclio de libertad. Y

g9 Ganci., Máuuez, Op. cit., p. 222. 8U'c<:r IUPM, pp. 1027-1028.

10ú6 JORGE SERRANO TRASVIiiA

por ello al ver en éste una facultad de optar, el maestro mexicano habla de un elemento que no pertenecer a l objcto cuya definición se busca.

De donde la l i h~r t ad jurídica habrá de scr objeto diferente al que encon- tró e1 licenciado Morineaii.

4. Libertad Jurídica

Las ohjcciones que optisimas a las teorías forn~uladas por los maestros García Máynrz, Cossio y Morincau rn rrlación con e1 objeto jurídico de conocimiento que nos ocupa -libertad jurídica- al intentar los análisis respectivos, nos constriñeroii a rechazar las respectivas definiciones o ex- plicacion~s sobre la e s~nc ia drl objeto referido.

Este resultado, a su vez, nos fuerza a investigar por nuwtra partc -fi. nalidad y razón de ser de pite trahajo- qué sra la libertad jurídica.

lo . Dijimos, al iniciar este artíciilo, qiie lihertad metafisica y drrrcho -individualidad y sociabilidad dt,l h o m b r e están vinculados arnhos con la conducta humana externa y que parrceria lógico Euponcr que esle víncu- lo se t r adu j~ra en un entrelace o relación distinta entre dcrccho y libertad.

20. Y la suposición quedó confirmada: el iiidptermini~mo mrtafísico hact, 31 libre arhitrio substrato del derecho ahjeii\~o; condición y exigencia in- superable del orden normativo. Y el fatalismo causal jurídico -Kclsen- ve en cl derecho razbn indudable de libertad. Esta, pues, y el orden objetivo SP implican aun analizándolos desde perspectivas optiestas.

30. Pero la vinculación no resulta igualmente clara entre libre arbitrio y derecho subjetivo. Así se deriva de nuestra crítica y oposición a las teorías hasta aquí analizadas. Dicha oposición parecía negar, en un cierto sentido, la existencia de aquel vinculo; si bien, en otro cierto sentido la confirmó:

1. Esta confirmación nace de las siguientes razones: a ) Libertad metafisica es "poder que tiene la voluntad de obrar por

reflexión y elección"; *4 "posibilidad psicológica de optar por el ejercicio de una conducta o de la contraria". g5

b) Hay titulares de derechos subjetivos simultáneos autorizados a ejer. citar conductas opuestas. Son, pues, libres jurídicamente de ejercitar una ii otra de tales conductas.

C) Si los titulares referidos son personas físicas mentalmente sanas,

94 Supra, p. 1011. 9" Moniu~~u , Op. cit., p. 254.

LIBERTAD JURlDlCA 1067

dotada3 ilii opción eficai dcsde cl puiito de vista psicológico, resulta claro que al decidir rl cjcrcicio de una de las conducta. que tienen autorizadas por la norma o al pronunciarse por el ejercicio dc III conducta contraria, 10 Iinrüri rn fiinción de lo que su lihre arbitrio les dirte. E:n cstr caso. IlueS lilxirtail nit.taIisica y derecho estarán relacionados.

Lo expuesto ha.sta aqiií prueba quv derecho -ulijetivo y lihcrtad r<:

rrinipaginan.

11. Adecuación tal, cii cambio, parcce no presentarse eii otros casos:

n! Ilny sujctos que gozan de una doble autorización normativa para rjcrcitnr conductas opuestas. Son. por ende, librps jiiridicnmrnte para realizar riiin ti otra dc tale? conductas.

1 , ) l'aedii ser, sin embargo, que algunos de estos sujetos carezcan dc ~ o d ; ~ opción -sociedades mercaiitiles, por ejemplo-; o que la opción quc di4rutcii sca ineficaz dcsde rl punto de vista psicológico -caso del mrnor r> dvl rlcmente.

i:) En situaciones tales sera preciso asegurar que la libertad, capacidail iIc. ol~tar, de los titularps dc los derechos mencioriad~s, no se ronjuga con c h t < , s derechos, ya que mal podría una opción inexistente ser contenido <Ir. ia<:ultad juridica alguna.

1)c <loiidc lo* derechos referidos, no requieren libertad iii~ttafísica di, > t i - titulares.

111. I'pro, aún más, hay ca.sus eri los cuales cirrtos derecho-. subjetivos ~ ~ p o ~ ~ r t t precisamente negación normativa de todo rjercicio ~>osihle del liliri: nihitrio o capacidad ~~sicológica de optar.

a ) Hay titulares, según cs bien sabido, de derechos dc ejercicio ohli- gaiorio, otorgados por la norma eii luución del cumplimierito de un deber. 1-:ti <.ato., casos i I di:reclio a rjercitar una conducta rstá fuiidido rori In Inoliil>icibii (le realizar la conducta contraria.

11) l<sto iupone que: no Iiay I,osibilidad jurídica de oprar por ~lnrtc drl iitril;ir ilc tal dereclio subjetivo. Si éste optara por t.1 ejercicio de la conducta coiitiaria a la autorizada, lo haría en ejrrcicio de .u l>o~ibilidad psicoló- $ca. '"' [wro cayciido en f.1 cniiipo dv lo ilicito. 1,iir- i.-iaria \-iolaiido \II (1rhi.i. a1 ri,ciliiar conducta qiic la norma, por hipóte~is, prohil~i..

c l 1.0 anterior supone que los titulares d r dereclios ( 1 ~ rjercicio obliga. torio t <:oartados normativamente d<: toda o]>cióii; qui: iio ~~i icdr i i \alorar ni escoger caminos porque la iioriiia les marra, cii forma <lefiiiiti\-a, tino 4 1 0 <le nnteniaiio. ~

!*S 5,,,,,a, p. lo.

?O68 lORGE SERRANO TRASVIRA

Aquí el derecho subjetivo y la libertad o librz arbitrio en cuanto tal, se oponen en forma permanente.

En atención a lo expuesto, cabe concluir en forma sintética: a) En ocasiones derechos subjetivos y libertad metafísica se conjuegan

-derechos de ejercicio potestativo otorgados a personas físicas capaces. b) En otras, facultades jurídicos y libre arbitrio ni siquiera entran en

relación -derechos de ejercicio potatativo concedidos a personas jurídicas colectivas y físicas incapaces.

c) Y en otras más, en fin, autorizaciones normativas y opción psicológica se contraponen -derechos de ejercicio obligatorio imputados a todo sujeto de deberes jurídicos.

IV. Nosotros, pues -con García Máynez y Morineau y contra lo expuesto por Cossio- encontramos libertad juridica en los casos en que la norma otorga a un sujeto derechos de ejercicio potestativo pero no cuando los imputados son de ejercicio obligatorio. O'

Y esto reduce nuestro campo de investigación al de las facultades men- cionadas en primer lugar.*8 Las cuales, sin embargo, no llevan en sí op- ción alguna por contenido invariable, según ya lo hemos demostrado." Y circunstancia tal centra nuestro problema: cuál es el elemenio comtante da la libertad juridica si ésta no implica libertad metafísica.

V. Asimismo, la propia circunstancia nos muestra el camino para llegar a la resolución buscada:

Los titulares de derechos de ejercicio potestativo, libres para ejercitar lícitamente una conducta o la contraria pueden clasificane en dos categonas distintas:

a ) Los que gozan de opción psicológica; y b) Los que carecen de ella.

91 Supra, 1051. 98 Llamemos dcrechas de ejercicio potestativo, según lo enseñado por MORINEAU,

a aquellos que están fundidos con la autoriuicián de conducta contraria. El concepto queda claramente cxplieado por e1 maestro mexicano referido, según dejamos expuceto en nuestra nota 15 y se corrobora recordando el ejemplo do nuestro cartero. La noma lo autoriza u transitnr mientres trabaja, pero le prohibe no transitar. Su derecho de transitar es de ejercicio obligatorio. Cuando el cartem, en cambio, catá de vacaciones a fuera de su turno laboral, la n o m a le autoriza cl tráxbito y a la vez le otorga otro derecho distinto: aun>riuicibn de no transitar. Por cctnr fundadas ambos sutorimcionea Ins d w son de ejercicio potestativo.

99 Ciertos titulares de derecho de ejercicio potestativo están, roma ya se ha repe- tido, imposibilitados de optar; están psicológicamente privados d i toda opción: por lo cual, lógicamente su libertad jurídica -que si tienen- no podrá de ninguna manera vincularse con su libre arbitrio 9 u e no tienen.

LIBERTAD IURIDIC.~I 1 Mi9

I'r:ri, ambas esperirs de derechohabientes coinciden i e i~lentifican cii quc sirmprc disfrutan de dos autorizaciorics simu1t:ineas --titwirw derechos auhjctivos distiiiti>s-- U ejercitar ~ induc tas c(>ntrarias. ' O 0

Y istr el<,niriito a d iiiiico <nn.tantt. t. invariable dc I.SO r ~ i i i ic ha dado rn llamar lihrrtnrl juri<liia.

VI. 1s:ii r.fr<.to, siriiipre 11tw 1" r~ornia ~ t i i < , ~ i r v ii U I I ,~ijclc, <-n f<,rm:t simultánea el ejercicio de una conducta y también e1 de la conducta contraria, podrá predicarse de tal sujeto su ser jurídicamente libre. Y ella, con irideppiidencia de la posibilidad quc i d sujeto disfrute del lihrc arbitrio r.ri

~ ~ n t i d o metafísico o de qiie no tenga posibilidad psicológica dc optar. VII. Lo cual corrobora lo qur aritcs arlaramos: el referido libre nr-

Ilitrio o capacidad psicológica di. optar rio son rontenido de lihprtad jurídica. VIII. Ki tampoco 10 srráii la c:~.idiicta externa objeto de una de las

autorizocirjn o que 5c alud< <,t i cl al~artado VI; ni IU conduct~ ---0puesta~~- que F.ea objrto de la otra de tales autorizaciones. Así lo dejamos expuesto aiiteriorrnente y lo confirir>amos mcrccd al ejcmplo de nuestro cartero.l0' LU posíhlidad jiirídica dc trarisitar que corresponde al aludido cartero se deriva sólo de su derecho de transitar. Lo que éstc autoriza n precisamente el transito. 1- dc igual manera la posibilidail juridica del cartero de no transitar se deriva de SU derecho dc 110 hacerlo, que Ic corresponde en su? horas fupra dr, trahajo, durante las cuales goza de lib<,rtad juridica por cuanto al tránsito atañe. En conclii?ióii: la conducta rransiior del cartero es contc- nido <le su dererho de transitar, y In condiictii nu tru:lsilnr rlc su ~lerccho dc no trniisitar; pero nada m á ~ . Y iiinguiia de las dos cuiidiictus es contenido di: libcrtad jurídica algiirin. .kliora bien, 10 iiicho arribo iio suliori~ negar

1otJ Uno4 rjernplns confimiaron nucciru ascito: dci.imos que jiiii<lii.uinente es libre de cuanto atañe a lo conducta "transitar" rl eiudaduiio autoriradii por la noma juri. dica n trnnsitnr o no Iiorerlo. Y también lo m, el propio ciudadano de cutjrir o no sus dercchm dc crédito, ya que -ti autorizado p.ara rjeicitar u omitir <:1 correspondiente ejercicio dc talcs derechos, einn que la n o m a lo lu~rv i . , gerirralmrrite. o hacer una cura ti otra. I-alm~nte librnuti g<im el menor por i,irant<i Liact: n traiiiitnr: si bicn no en lo rvfcrente a sus dererhoi dr <:r&dito. Y tr toi siiponrn, tnmhiin grneralincnti, libertad jurídica para la. prrranas morales, a pesar d<: *u <nrciicin total d r opribn. 1.11 riijeto eapvz, puee el incapaz -menor- y las pcrsonas moral- Sr asemrjaii ~n cuniito la norma les aiitoriw en forma simiiltinea e1 ejercivio de iiiiii eunrlucta d< terminada y t om~ 1,ien ci rjrrrieio de la condiicrz contraria. Y por la propia doble autorización dreimoi que los mismos sujptos goinn d<: lilieriad jurídico. Do donile se eonl'ima nuestra eoii- clusión, nsenui& anibil, de qiis los titnlarc.3 de drr<r.lio dc ejercicio potestatiro puc- den diferenciarse "nire si par trncr o no opcióii pricolí>gica; pero se identifican mi

cuanto siempre son sujetos de In doble aiitoricuiión eornpnt.ida. Jm Ver eupra, p. 1028.

1070 JORGE .S'fi,'t?RANO TRASI'IIVA

por nuestra parte l a existencia d e libertad jurídica. Por el contrario, Esta sí existe y se presenta, como arr iba se asevera cn forma necesaria e ineludible cuando la norma autoriza a un sujeto simultáncamente dos conductas. Cuando el cartero, es libre, puede jurídicamente transitar o no hacerlo sin incurr i r en ilicitud, viene a ser l i l ~ r e d e optar por una u otra d e tales conductas. La libertad jurídica pues consecuencia d e aquellas dos autorizaciones; cs sólo una función lógica. S u ser n o cs de orden ontológico ju- rídico sino, según se deja dicho, d e rango puramentt: lógico.

IX. No es, pues. la libertad jurídica derccho subjetivo, y consecuentemen- ie no ser& tampoco, correlativo d e iin deber general de respeto. '*

X. 1.0 (.)iln~mto sin cinbargo. tio iml>lica que el libre arbitrio -libertad

nietafísica, opción psicológica- pase, dado sir ser interior, desal~ercibido para l a regulacian jurídica. P o r i1 cotitrario: razones ariolSgicas y políticas iuerzan r n múltiples ocasiones al orden normativo el reconocimiento y la 11rotección d e las decisiones del libre arhitrio. Si éstas no pudieran imponerse

a través d e sendas d e licitud. el Iiomhre urndría a frustrarse y a destruir su personalidad y su evolución. P o r ello, r l dcrecho r iquiere conjugarse con la humana lihertad a ú n per tc~~ci ie i tdo ésta y aqtiél a campos ontoliígicos rlue hasta ahora resultan incompatihles. Pero como la libertad suponi sólo la opcií>n y las manifestaciones d c ésta se alcanzan en función d e una

con(turta <=royida: la norma jorídií:a autoriza al hombrc rl ejercicio d e esa

10% El Rlaestro Ganria hlÁ~xi-1. haro del derecha dc lil>rrteil f a c u l t a d dc optar-- iin dereclbo nl>saluto. Asepura que la norma ol>!igu a todo r.1 mundo a respetar las dos formas de extrriarizneión -facultad agendi u lacultas amitrendi- de la fnculrns optnndi. Cnntro rrtn idea nosotros eicemcs que si In facultas oprandi -que s e g h lo demostramos ya no existe como tal ficiiltad jurídien- se fundará como preten- de G ~ n c í * Miuui:z, en ln cxist~nria de la facultad de hacer y la de omitir, éstas cadm iina <le ellas en lo i>artieulur. serían las correlntiva.i de un delxr general de respeto. El ejemplo de nucstro cartero roniirrnará esto conclusión. Si mientras trabaja. el cartero, facultado n transitar, re impcdido por ilguiari el ejrrcicio de In candiicto "uan- sitnr" qrir la norma Ic autoriza exigirá respeto para esa conducta y podrá acusar al agresor cn nuestro Derecha, ante el cornpondicnte Agente del nlinirterio Público. Si idéntica agresibn se llevara a caho contra el cvncro cuando no trabaja, pero mientras transita rn ejercicio de iin derecho de rjercicio potcststiro. el dicha cal.tcio rednmarú respeto pura s ~ i "transitar" y podrá Iiaccr neusacibn igual a la mcnrionn<la nrril~a ~ n t c el Agrntc del Ministerio Ptiblica. Y al haccr cualquiera de las dos acusaiiontii, igualmente en sic esencia, no distinguirá ni al Agente del Ministerio Ptiblim le concierne si mientras transitalia el cartero lo hacia capacit~do a no pnrv optar licitamente. De donde rl deber genfml de respeto a cargo de todo el mundo es correlntivo del derecho de transitar del cartera, o del dcrccho &1 pmpio cartero de no transitar: pero no de sii

posibilidad jurídica de optar.

ronducta, y, también, en forma simultánea rl ejercicio de la conducta opuesta por si ésta fuera preferida. Y mí garantiza la norma jurídica la libertad ctiando ésta no perjtidica la co<,xistencia armónica. Caso contrario; cuando la manifestación de lihre arbitrio resulte disvaliosa. la norma prohibirá para evitar el perjuicio respectivo, la conducta iiiconveniente y autorizará la contraria -1bgicamente desrak~ic desde el punto dc vista axiológico.

XI. De rsta manera la norma dará vida a los derechos' que, con Morincnti, len no minamos dc ejercicio ohligat~rio.'~"i la finalidad normativa I~usca, en camhio, proteger la opcibn psicológica, imputará a los de~tinatarios de tal protección derechos de ejercicio potestativo.

XII. Y éstos, y los de rji,rcicio obligatorio sí ion. cn si, objetos j u r i dicos de conocimiento, hien perfilados ya rn el campo de la juri~prudrncia; ohjetos cuyo análisis quedó ya hecho con anterioridad.

XIII. Y en razón de lo expuesto, y a manera de recapittilación, cal~ii fiacir la siguiente síiitcsis:

La Libertad Jurídica: a ) No es un derecho subjetivo. h ) Ninguna coiidticta, pues, con*titúyese en contenido de la libertad

jurídica.

C) Esta iio es: oiitolbgicatnenie hablando, objrto jtiridico di: conocimiento.

d ) Es sólo una fuiición lógica que nace de y se asienta eii el facultamieiito doble y simultáneo al ejercicio de conductas optt~stas que la norma Iiaga a favor de un sujeto, con la independencia de que ésta tenga o no li'src nrliitrio. "" --

l a Vt:r suprii, noiu 20. 1" "Ilay libertad jurídica coantlo 1% Ir!, auturi~ii dos condurus. ile Izis cuaies, ren-

liiada una, rs impacil>lr al mismo tiempo realizar la otra; y asimismo cuando la ley mesura un ámbito o rsiera de acción no sujeta a mandatos ni ~mhiliicianes. Cuarido 1% libertad juridien consiste en dos conductas contrarias autorizadas, ramo la opción ea interna, la norma juridirn no se re(i*.re a pila sino que protege In ronducta por la que

se optó, no la opción en si misma. Ciiando la libertnd jurídica consiste en la facultnd de aetuer dentro de eicrto úmbito, la ley protcge iina conducta que se puede realizar de muchos modos pero no r l acto inlerno da elegir rl modo de nctunr. La Icy fija iin

limite pero sin reglamentar estrictamente hal~lando las posil>lrs urtividades comprendi. das deiitm de este limite". Estos conceptos fueron asentudos por el señor liceneiailo Bernardo Diriz VÁzyu~e en ,512 tesis profesional intitulada La Libertod .Y el Dcre- clio, México, D. F., 1960. Los propios conceptos parecen acusar cierta similaridad ron los que nosotros sustentamos en la rátedra de Introducción al Estudio del Derecho que impartirnos en In Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Autóiioma de México. Nuestra enseñanza, empero, en esta materia y en términos análogos n los que


e) Cuando la norma jurídica quiere proteger el libre arbitrio de un siijeto respecto de una actividad concreta para permitirle que lícitamente la realice o no, el único camino posible al efecto es el de otorgar el doble facultamiento simultáneo que arriba se menciona, creando así dos derechos de cjcrcicio potestativo.

se exponen en este articulo dota de 1958 por una parte, y, por la otra, caso que nuestros conceptos hayan influido en los del seíior licenciado BÁTIZ V i l . ~ u a ~ , parecen sin embargo no haber sido aprehendidos en forma cabal. En efecto la tesis aludida encuentra dos causas distintas de libertad jurídica. Así se desprende de los párrafos trsns- critos. La misma tesis dice, en forma expresa, que la liberted jurídica consiste en dos conductas contrarias autorizadas. Esto no es cierto. La conducta externa del hombre es iin hecho; dos conductas opuestas serán dos hechos distintos; y es evidente que la suma de dos hechos no es libertad jurídica. Sumar un hecha a otro solo es, verdad de Pero- grullo, sumat un hecho a otm. Nosotros sostenemos que la libertad jurídica es conse- ciiencia lógica de la doble autorización simultánea que la n o m a hace a favor de un sujeto respecto de conductas apuestas. Esta es la Única afimaei6n posible desde el punm de vista de la ciencia del derecho. Además, aGn suponiendo que el señor R Á T I Z

VÁZQUEZ no se equivocara en el aspecto mencionado y que concluyera, como nmotros lo haoemos, que la libertad jurídica fuera resultante de la doble sutorimción descrita arriba: aún entonces incurriría en error y desvirtuaría la conceptualización propia de nuestro tema el asegurar que hay libertad jurídica -distinta de la primera rekrida por B i ~ i z - cuando la ley asegura un ámbito o esfera de acción no sujeta a mandatos ni prohibiciones. Para demostrarlo hemos de recurrir una vez más al ejemplo ya tan tri- llado do nuestro cartero. Solo es libre de transitar o de no hacerlo merced a la doble autoriiaeión simultánea del trúnsito y del no trinsito. En la esfera referida, pues, al transitar hay libertad jurídica para el cartero, no porque carezca de prohibiciones sino porque cuenta can lo tantas reces referida doble autorización. Y nos es igual descu- brir la existencia de éstas que concluir la falta de prohibiciones; pues mientras que la existencia dc las sutoriuiciones implica el ser de dos objetos jurídicos de conocimiento disde la perspectiva antológica, la idea de faltp de prohibiciones es solo una conclu- sión da rango Iógiw. Por lo demás, hablar de mandatos y prohibiciones supone desconocer que unos y otros vienen a ser exactamente la misma cosa, segín dejamos ya explicado arriba en una transcripción del maestro I\~ORINGAU -ver siipra, nota 15-.

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