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(:01110ha cxpresado Sánchez Román, el derecho oe propiedad110 sería COIllp1c1Osin esla facultao de disponer para el caso deII\lHTI('.~

"Se adlllilc universalmente -dice Francesco Degni- que1.1 SlIc('sióll IIIIIIÜSClllisa , en género, enOlentra su justificación end IIlislllO principio de razón que explicamos y justificamos, en111I('slrl)siSlcllla jurídico-económico, el oerecho de propiedadIlldimlual, dd cual es, más hien, la expresión más enérgica, la('xln'llIa, dirccla y lógica consecuencia. La sucesión testamen-1,lria (,IICIIcnl ra su limdamento sustancial en la necesidad de

g<lr<lnlizar al individuo el completo dominio de los propiosIliClles, no sólo durante la vida, sino después de la muerte,

paLI s.ltisbct'r sentimientos de afecto, de gratitud, de caridad,\"1' tlO Pllc<kn y 110 deben tener su límite insalvable en la11111<'11(',de donde Toullier ha pooido afirmar que, después deb IdigiólI, la facultad oe testar es el más dulce consuelo dellIolllhn' qu(' IIIlIere y dice bien Troplong que el testamento esel (lil\\lrO de la lihertad en el oerecho civil... La voluntad del1('5"1<101'sólo aparenlemente se vuelve eficaz cuando él ya noI xislI', ya qllt:' ella, en realidad, se dirige, directamente, a dis-pOlH'I de la suerle de los bienes que le pertenecen para elliClllpO posterior a su muerte que puede considerarse como elICI'lJIillOinicial de la eficacia de aquella voluntad... No se tra-

LI, plI<'S, a mi juicio, de una voluntad que se vuelve eficaz,1I:llldo ya no existe, sino de una 'lIoluntad que está dirigida adal vula aclllal a 1111acto jll1idico que se llama testamento que, porla nallll'aleza panicular que la ha atribuido el ordenamientojllridico positivo, 110 puede desplegar sus efectos sino despuésde la 1I1uerte del lestador."3

I.A UBRE TESTAMENTIFlCACI6N y SUS LIMITACIONES. En principio,

d teslaJor 1iene libertad para hacer sus disposiciones testa-nWlllarias en la forma que juzglle más conveniente. Como

dice Betti,4 el orden jurídico, en el campo de la iniciativa pri-vada, no tiene más que una función "negativa", limitadora yordenadora y no pretende sustituir al individuo en el contcni-do que propiamente es suyo. Por tanto, en esta materia "noes la limitación la que se presupone, sino la libertad; si algono está prohibido legalmente, puede hacerse sin necesidad oeun precepto que expresamente lo autorice"."

El legislador ha dejado libre a la persona para atender eldeber social de disponer de sus bienes segím su propia con-ciencia y segím sus propias inclinaciones, como expresa D'Allle-'lio. Sin embargo, la libertad del testador no es ni puede serabsoluta. Desde luego, está otorgada a un ser dotado de razónque está ligado a la vida y a las instituciones de la sociedadpara que la ejercite en forma razonable y que no peI:judiqucla vida socia!.!;El Derecho, ha dicho Beui, no concede Sil san-ción al mero arbitrio, al capricho individual, sino a fi.mcionesque estime socialmente relevantes y útiles para la comunidad.Por tanto, la facultad de hacer testamento no implica la dehacer e1Hrar en él toda disposición imaginable (Binder) ni elderecho de hacerlo por cualquier forma ya que el Derecho,dada la trascendencia del acto, vincula la eficacia del testa-

mento a cauces determinados y a formas establecidas por elmismo de un modo rígido.

La libertad para testar está regulada por normas que laencauzan dentro del orden que debe existir en materia testa-mentaria. Estas normas, que en seguida se mencionan, puedenclasificarse de acuerdo con los siguientes aspectos:

1. Las que velan por la libertad de los sucesores; 2. Lasque se refieren a la forma testamentaria en relación con de-terminadas situaciones; 3. Las que protegen a ciertas personaspara que reciban alimentos, y 4. Las que prohíben ser herede-

4 BE'ITI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, traducción deMartín A. Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1939, p. 73.

5 FIGA FAURA,Luis, Cómo se hace Testamento, Editorial De Vecchi,Barcelona 1974, p. 131.

G Es cualidad inherente a la virtud humana inclinar al hombre baciael bien. Pero el bien esencial para el hombre será ¡¡quél que esté conformecon la razón. (AQUINO,Tomás de, Summa Teológica,op. cit., 11-11q. 141 al., lomo X, p. 19).

~ Cfr. ARCE}' CERVANTES,José, La libre testamentificación en el Código(:",it y SIlS antecedentes históricos, Libro del Cincuentenario del Código Civil,IINM.t, México, 1978.

:\ DE(;NI, Francesco, Codice Civile, Delta Successioni Testamentaria, op.át.. )'. :W t. Véase también: PUIC PEÑA, Federico: Tratado de Derecho Civil".'I,mwl, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid. tomo V, vol. 1, p.7:1 ESle alllOr atribuye esta idea a Mariano D'Amelio.

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ro~ a determinadas personas por su relación especial con elI('siador o por mol ivos políticos.

N()RMAS <.2111'VFl.AN I'OR lA I.IHERTAO DE LOS SUCESORES. Tienden

a prol eger a los herederos y legatarios con el fin de que lasdisposiciones testamentarias no disminuyan la justa libertad'I11t' dehen tener los sucesores, como la tiene el testador mis-1110.7Por esta razón prohíbe la ley ciertas disposiciones comosnn: Las Sl1stituciones de herederos o legatarios que van másalb de una generación; ciertas prohibiciones de enajenar bie-II('~ impllestas a los herederos o legatarios; las disposiciones fi-deicolI\isarias, las condiciones ilícitas, las instituciones deIlt'red¡>ro remporal (a término), las prohibiciones de tomar ode dejar de tomar estado, ete., las cuales, si se permitieran,pudrían implicar hasta una modificación a instituciones jurídi-C;IS ya establecidas de las que goza el testador y de las queticnen tamhién derecho a gozar SI1Ssucesores. "La testamenti-lacción activa normal y simple -dice Alcalá-Zamora- es el

ejercicio pnr cada persona y generación de un derecho que,dcjandn intacto e igual el de las demás en lo porvenir, no in-V~I(le sol ¡re éste ni sohl'e aquéllas,.. el problema sólo aparecerá

nl,IIH\O por modalidades o complicaciones en la fijación decOlldicioncs, en la sustitución fideicomisaria, en su acentuación"iJICl1lar, la referida invasión se marque o se consume; cuan-do, COII\Ocn tales casos la potestad de testar se desarrolle, seeXlienda, crezca en unas personas o generaciones a costa decercenar en otro tanto la misma potestad de las venideras."8

Estas resrricciones se verán con detalle al hablar de las

cnndiciones y sustituciones testamentarias.

N. mMASQUESEREFIERENA lA FORMA.Una cosa es tener la fa-mitad de hacer testamento y otra la de hacerlo por medio de

cllalquiera de las formas establecidas por la ley. En algunoscasos, qllC se verán al tratar de la solemnidad testamentaria,

7 Cómo la facultad de disponer por testamento se origina en elderecho de propiedad, podría serie aplicable a esa facultad ciertaslimitaciones qne menciona la ley como son los llamados "actos decnIlllación" prohibidos en el arto 840, así como las pautas que nombran losarts. 16)' 1,912.

H Al.CAl.:\-Z:\MORA,Niceto y otro, La Potestad jurídica sobre el más alláde la vida, Editorial EJ EA, Buenos Aires, p. 21.

DE LAS SUCESIONES 39

e! código, basado en circunstancias especiales del que deseatestar, establece que ciertas personas no podrán hacer testa-mento más que en alguna forma determinada o que no po-drán hacerlo en otras, Esto tiene por objeto que, dadas esascircunstancias especiales, la voluntad testamentaria de! testad 01'quede fielmente expresada y autenticada.

NORMAS PROTECTORAS OE PERSONAS PARA QUE RECIBAN AUMENTOS.

AfectaQla facultad de disponer de bienes al testar.La única restricción a esta facultad de disponer es la obli-

gación de dejar alimentosa' las personas y en los términos queseñalan los artículos 1,368 y siguientes de! Gódigo. De acuer-do a este artículo e! testador debe dejar alimentos:

1. A los descendientes menores de 18 años o a los de

cualquier edad que estén imposibilitados para trabajar, respec-to de los cuales tenga obligación legal de proporcionar ali-mentos al momento de la muerte (Fracs. I y 11) (no distingueentre hijos de matrimonio e hijos naturales);

11.Al cónyuge supérstite cuando esté impedido de trab~iary no tenga bienes, mientras no contraiga matrimonio y vivahonestamente, salvo otra disposición del testador (Frac. 111);

111.A los ascendientes;IV. A la persona con quien e! testador vivió como si fuera

su cónyuge durante los 2 años que precedieron inmediata-mente a su muerte o con quien tuvo un hijo (art. 201 bis),siempre que ambos hubieren permanecido libres de matrimo-nio durante el concubinato, que el superviviente esté impedi-do de trabajar y no tenga bienes suficientes y dura el derechomientras el sobreviviente no contraiga nupcias y observe bue-na conducta (Frac. VI);

V. A los hermanos y demás parientes colaterales dentrodel cuarto grado si están incapacitados o mientras no cumplan18 años y no tengan para subvenir a sus necesidades.

Esta obligación de dejar alimentos y el derecho recíproco,se rige por lo siguiente:

1. Los alimentoscomprenden lo que estableceel articulo 308,pero no comprende el de proveer de capital a los hijos paraejercer su arte, oficio o profesión (314);

11.La pensión alimenticiase fuará y asegurará conformea losarticulos314, 316 Y317 pero no puede exceder de los produc-

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lOS de la porción que en caso de sucesión in testada corresponde-ría al acreedor alimenticio, ni b~iará de la mitad de dichos pro-ductos (1,372);

II I. La pensión establecida por el testador subsistirá si noh~~ia(le ese mínimo (1,372);

IV. No hay obligación de dar alimentos sino a falta o por im-

posibilidad de los parientes más próximos (1,369) ni a las perso-nas que tengan bienes, pero si su producto no iguala a lapurciÓn que les hubiere correspondido, la obligación se reduce alo que falte para completarla (1,370).

El testamento en que no se deje la debida pensión ali-IIH'lIticia al preterido no es nulo sino INOnCIOSO, lo cualt ¡elle por efecto que el preterido tiene derecho a que se le déla pensión que corresponda subsistiendo el testamento en lo<¡lit: 110 pel:judique ese derecho (1,375). (Ver Resolución Judi-cial: TESTAMENTOSINOFICIOSOS.)El hijo póstumo tendrá derecho

a percihir la porción íntegra que le correspondería como he-redero legítimo si no hubiere testamento a menos que el tes-tador hubiera dispuesto otra cosa (1,377). Esta disposición alavor del hijo póstumo, tiene semejanza con las porciones lla-mada legítimas.

Ik acuerdo con el artículo 1,376, la pensión alimenticia es

carga de la masa hereditaria excepto cuando el testador hayagravado alguno o algunos de los partícipes de la sucesión(1,37fi), pero de conformidad con el artículo 1,027, el que ad-(1',ie\"(:por sucesión el usufructo universal, está obligado a pagarel legado de rellta vitalicia o pensión de alimentos y si sólon'( ibe una parte los pagará en proporción a su cuota (1,028).!'ara el pago de esta pensión debe apartarse un fondo que secapilalice (1,774) (Ver página 214).

Estas disposiciones prácticamente dejan libre al testadorpara disponer de sus bienes por testamento, lo cual implicaI1l1a mayor responsabilidad del mismo puesto que tiene unmayor margen de libertad que en los sistemas jurídicos en losql1e hay reservas o legítimas forzosas.

A Iluestro juicio, e! que implanta nuestro Código es defec-IIH)SO:lQ Porque supone que, con e! solo hecho de dejar ali-melltos a los parientes, se cumplen las obligaciones que se1¡('lIen para con ellos y, a veces, no es así porque, además delas obligaciones de estricta justicia, el testador puede tener las

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de piedad familiar que no se satisfacen con la cuota alimenti-cia; 2Q Porque, en la mayoría de los casos, al momento deotorgarse e! testamento, el testador no está en posibilidad desaber quiénes van a tener derecho a alimentos cuando élmuera y e! monto de los mismos y parece, entonces, que tieneuna obligación (la de dejar alimentos) que, en realidad, noestá en posibilidad de cumplir por más buena voluntad quetllviere; 3Q Porque el presunto acreedor alimenticio necesitaprobar su derecho a recibir alimentos, lo cual, en algunos ca-sos resulta muy difícil y requiere la declaración de inoti-ciosidad de! testamento; 4Q Porque este sistema no escongruente consigo mismo ya que si estima que en casos detestamento hay que dejar alimentos, quiere decir que hay per-sonas que tienen derecho a recibirlos haya o no testamento, ysin embargo este derecho no está totalmente protegido por laley en casos de herencia legítima. Efectivamente, sólo da dere-cho a recibir alimentos en caso de intestado, a los ascendien-

tes (1,611), padres adoptantes (1,613), al ascendiente respectoal hijo reconocido por él cuando el reconocido tenía derechoa recibir alimentos (1,623) y a la viuda que quedará encintaaunque tenga bienes (1,643 a 1,645). Además de los quc laley llama a la herencia legítima, que van a recibir su parte ental herencia, podrá haber otras personas que podrían tenerderecho a pensión alimenticia, o sean los demás que enumerael artículo 1,368 Y que, sin embargo, no tienen derecho a laherencia legítima y no reciben ni herencia ni alimentos.

Pensamos que son más congruentes los viejos sistemas delas reservas o de las legítimas que, en parte cuando menos,dejan protegidos a los parientes más próximos en casos de su-cesiones ya sean testamentarias o legítimas, sin necesidad depruebas ni de declaraciones de inoficiosidad, aunque creemosque sería conveniente quitar las complejidades que teníannuestros códigos anteriores sobre esta materia.

Sobre las restricciones para testar, creemos que son deconsiderarse las razones que expresa D'Amelio: "Si el progeni-tor es un honesto padre de familia no se lamentará de la me-nor disponibilidad de su patrimonio, que está destinado a sushijos; si, por el contrario, tiene intenciones menos honestas yquiere disponer de una mayor cuota de su patrimonio para

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otros fines, está !lien que, en los límites de lo posible, sea de-Ic.:ndidocolllra su tentación."9

NORMAS QUE I'IWllíUEN SER IIEREDEROS A DETERMINADAS PERSONAS

1'1)(/ SlI HFLACIÓN ESI'E(;IAL (;()N EL TESTADOR O POR Manvos POL!TICOS.

A. I'or prl3suucióu de influjo contrario a la libertad del testadory a la verdad e integTidad del testamento son incapaces de adquirir11/11" leslflll/ento:

a) Los tutores y cnmdores del menor si son instituidos cuan-do ya cSlán nombrados para ese cargo (1,321), pero en estaillcapacidad no quedan comprendidos los ascendientes ni her-manos dd mcnor (1,322).

b) I.os que nleren tutores y cllradores del que ya es mayord(' edad si son instituidos antes de aprobarse las mentas de laI(\lda (1,~21), La excepción que establece el artículo 1,322: a{¡¡VOl'de los ascendienres y hermanos del "menor" deben tam-hj¡"n aplicarse a esle caso aunque el testador ya no sea menor(lIlayor sujeto a inlerdicción) por ser clarísima la intención dellegislador de no declarar incapaces a esos parientes.

l\. Por la misma presunción, no pueden ser herederos:a) El médil'll que haya asistido al testador en su Última en-

krmedad, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y her-manos, siempre que la disposición testamentaria haya sido11,'clta cu esa enfermedad. Esta incapacidad no rige si los he-rt'tI,.ros inslilllidos son también herederos legítimos (1,323).

No es que se requiera que efectivamente sean herederosIcgíl imos, sino que se refiere a los que la ley hubiera llamadoa la herencia legíl ima en caso que la hubiera.

b) El nOlario, los testigos que intervinieron en el testamen-10, y sus respccl ivos cónyuges, descendientes, ascendientes yItermanos (1,324). Por otra parte, el artículo 1,502, fracciónVI prohíhc el concurso como testigos a los herederos o legata-rios, sus descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos yae !:Ira quc el concurso de estos testigos sólo produce la nuli-tI.teJ de la disposición que a ellos beneficie. Creemos que ennta incapacidad no sólo quedan incluidos los dos testigos ins-tn 1II1l'I1taks cn los testamentos pÚblicos sino también los que

!I n'Aw:uo, Mariano, Códice Civile, Carrateri Generale del Dirino diSlIcccssíoni. o/" cit., p. 7.

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firmen a ruego del testador (l,514) porque la ley le da el ca-rácter de testigo y porque interviene en el testamento.

Los mencionados artículos 1,323, el 1,324, el 1,325 Y lafracción IV del artímlo 1,502 encierran en sus respectivas pro-hibicionesa los parientes que en cada una de ellas se nombrany que están comprendidos en la alocución de "hermanos".1O

Ninguna de ellas aclara si en tal expresión están com-prendidos solamente los hermanos por consanguinidad o sitambién lo están hermanospor afinidad que, de acuerdo con elartículo 294, también resultan "parientes".11

Por otra parte, el artículo 569, para otro caso distinto, enel que prohíbe al tutor a hacer ciertos actos con los bienes delpupilo, nombra expresamente a los "hermanos por consangui-nidad o afinidad", igual que lo hacía el Código de 1884 (art.520) y la Ley sobre Relaciones Familiares (art. 406). Creemosque lo que persigue el artículo 1,321 del código vigente esevitar la "influencia" que el hermano pudiere tener sobre eltestador, pero como la palabra "hermano" ahí usada no sc re-fiere expresamente, al menos, a los hermanos por afinidad,parece que la prohibición no alcanza a estos Últimos ya que siel legislador hubiere querido incluirlos, de modo que no quc-dara duda, lo habría expresado así como lo hizo en el artículo569, que parece ser la Única disposición del código en la quehabla de hermanos por afinidad,

Por estas razones estimamos que en tales hermanos aquienes la ley impide heredar en las disposiciones menciona-das, no están incluidos los cuñados o hermanos por afinidart.

Por lo que se refiere al notario, a su cónyuge, parientesconsanguíneos o afines en línea recta sin limitación de grado,a la consanguínea hasta el cuarto grado y las afines en la co-

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10 AsCENDIENTES:"Padre, o cualquiera de los abuelos, de quienesdesciende una persona". DESCENOIENTES:Hijo, nieto o cualqui~r personaque desciende de otra". HERMANO:"Persona que con respecto a otra tieneel mismo padre y la misma madre o solamente el mismo padre o la mismamadre." (Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima SegundaEdición, Espasa Calpe, Madrid, 200 l.)

11 De acuerdo con el art. 1,502 no pueden ser testigos: los herederoso legatarios, "sus descendientes" (hijos, nietos, etc.), "ascendientes" (padres,abuelos, etc,), "cónyuge o hermanos", Si no están incluidos aquí los"padres por afinidad", "los hijos por afinidad", porque no son "ascendientes"ni "descendientes", menos lo están los hermanos "por afinidad" que tienenparentesco legal más remoto.