DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL Y COLOMBIANO

1

INTRODUCCIÓN GENERAL

1.- Importancia del derecho administrativo. Desde que la nueva rama jurídica

denominada derecho administrativo irrumpió en el mundo del derecho, no ha

cesado de acrecentar día a día su importancia. En efecto, durante su formación en

el transcurso del siglo XIX presentó una evolución lenta pero progresiva, hasta

adquirir una forma más o menos definida hacia finales de ese siglo.1

Posteriormente esa evolución ha presentado un aceleramiento sorprendente. Así,

desde comienzos del presente siglo con el abandono del Estado liberal clásico o

Estado-gendarme y su paso al Estado intervencionista, el derecho administrativo

no ha cesado de ampliar cada vez más su campo de acción.

Esa amplitud del derecho administrativo continuó fortaleciéndose con la llamada

socialización, que constituyó la expresión de un intervencionismo de Estado cada

vez más acentuado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los últimos años ha comenzado a

plantearse en algunos países, como el nuestro, una tendencia hacia la disminu-

ción del intervencionismo estatal, como expresión del llamado neoliberalismo, con

la consecuente privatización de algunas actividades y entidades que venían

1 Es al célebre fallo Blanco, dictado por el Tribunal de Conflictos francés el 8 de febrero de 1873, que se

atribuye el haber consagrado, si bien no por primera vez. sí de manera clara y expresa el principio consistente

en que la administración no puede regirse por los mismos principios vigentes para las relaciones entre los

particulares, sino que a ella deben aplicarse principios propios y especiales, cuya existencia, en definitiva, es

la que justifica la identificación de una nueva rama jurídica llamada derecho administrativo. A pesar de que el

pronunciamiento del fallo Blanco se refiere concretamente a la responsabilidad del Estado, se ha considerado

que los principios allí expuestos tienen validez como regla general aplicable a la actividad de la

administración. (1)

2

estando a cargo del Estado, sin que pueda afirmarse, no obstante, que se haya

disminuido sustancialmente la importancia del derecho administrativo, dada la

magnitud del citado fenómeno intervencionista, aunque no puede desconocerse

que aquella tendencia incide en alguna medida en el campo de acción del derecho

administrativo22.

En todo caso, puede decirse claramente que la amplitud e importancia del derecho

administrativo depende proporcionalmente de ese intervencionismo: a mayor o

menor intervención del Estado, mayor o menor campo de acción del derecho

administrativo.

De todas maneras, la relación proporcional entre la intervención del Estado en la

actividad de los particulares y su reflejo en el fenómeno de expansión del derecho

administrativo, se muestra claramente en la vida diaria. En efecto, las relaciones

jurídicas exclusivamente privadas son cada día más excepcionales, pues frente a

la actividad de los particulares, encontramos un Estado por lo menos vigilante que

actúa con procedimientos de derecho administrativo.

2. Relación del derecho administrativo colombiano con el de otros países. Al

recorrer las páginas de este curso, como sucede en la mayoría de escritos

relacionados con el derecho administrativo, el lector encontrará frecuentes

referencias al derecho francés.

Esa alusión requiere una explicación previa. El derecho administrativo puede

entenderse inicial y superficialmente como el derecho de la administración y en

ese sentido, según lo expresa el profesor GEORGES VEDEL, "todo país civilizado

2 Para tener una visión sobre las características, algunos ejemplos y la significación política y jurídica de esa incidencia, puede verse a ALVARO TAFUR GALVIS , “La huída de la Administración hacia el Derecho Privado”, en Estudios de Derecho Público, Santa Fé de Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, págs. 93 a 129. Igualmente puede verse RAMÓN PARADA, Derecho Administrativo, parte general, y I, 6ª ed., Madrid, Edit. Marccial Pon, º1994, págs 28 y ss.(2)

3

poseería un derecho administrativo, puesto que necesariamente posee un

conjunto de normas que rigen la acción de la administración"3.

Sin embargo, como el mismo autor lo observa, en el sentido preciso del término no

existe derecho administrativo mientras ese conjunto de reglas no sea

sustancialmente diferente de aquel que se aplica a las relaciones entre los

particulares.

Y fue precisamente en Francia donde ese conjunto de reglas especiales para la

administración tomó forma hasta convertirse realmente en una nueva rama del

derecho independiente de las ramas tradicionales. Esta consagración del derecho

administrativo como nueva rama jurídica, se ratifica en Francia con la existencia

de una jurisdicción especial encargada de resolver los litigios emanados de la

aplicación de ese nuevo derecho. Es decir, que el derecho administrativo,

entendido como una nueva rama jurídica, es una concepción francesa.

No obstante, como lo analizaremos en detalle más adelante, esta concepción del

derecho administrativo no es esencial para la vida de los Estados, pues existen

muchos de ellos que se han mantenido dentro del sistema tradicional, en que

puede decirse que no existen para la administración principios esencialmente

diferentes de aquellos que se aplican a los particulares.4

Este sistema especial del derecho administrativo se originó en Francia por

circunstancias lógicas e históricas"5 mientras que en los demás países en que él

3 GEORGES VEDEL, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar 1980, pág 40

4 Una visión comparativa 55 Véase a JEAX RIVERO. Derecho administrativo, traducción de la 9a edición, Caracas, Instituto de Derecho

Público, Universidad Central de Venezuela, 1984, págs. 18 y ss., e infra, núms. 25 y ss.

4

se implantó se hizo predominar simplemente el factor lógico y práctico, alimentado

por un fuerte afán de imitación de las instituciones francesas.

Ese origen, explicado por la imitación de instituciones foráneas, también se

presentó en Colombia, con la creación en nuestro medio del Consejo de Estado,

que fue el organismo francés creador de la nueva rama del derecho a que nos

venimos refiriendo.

Sin embargo, la estructuración progresiva de esta nueva disciplina jurídica ha

traído como consecuencia que hoy las circunstancias que le dieron origen han

perdido importancia, ante una realidad histórica actual, dada por la existencia real

de una serie de principios especiales que rigen la administración y la consolidación

de una jurisdicción especializada y de un número cada día mayor de juristas

dedicados al estudio de los mencionados principios.

Pero, obviamente, una disciplina que no es autóctona y que además se encuentra

todavía en etapa de formación, no puede desligarse de sus fundamentos

históricos, a los cuales tendrá que hacer referencia necesariamente. Es aquí

donde vemos con claridad la relación existente entre el derecho administrativo

colombiano y el derecho francés, que le sirve de base.

Lógicamente, debe tratarse de que esa relación sea cada día menos importante y

necesaria, a fin de ir conformando unas instituciones propias, que aunque ligadas

históricamente a una fuente extraña, se adapten de la manera más perfecta

posible a las condiciones y realidades colombianas, como en efecto ha venido

sucediendo en relación con algunos temas.

De otra parte, vale la pena hacer notar que en los últimos años se ha venido

produciendo un acercamiento del derecho administrativo colombiano con el de

España y otros países latinoamericanos, que se traduce en el conocimiento mutuo

5

de las obras de sus diferentes tratadistas y en el intercambio directo de

experiencias, mediante seminarios o encuentros que periódicamente se realizan. 6

3. Contenido del derecho administrativo. En Colombia se utilizan diversas

denominaciones para referirse al contenido del derecho administrativo. Así, se

habla de derecho administrativo general, de derecho administrativo colombiano,

de derecho administrativo especial, de derecho contencioso administrativo, de

derecho procesal administrativo y de procedimiento administrativo.

Sin embargo, debe tenerse cuidado en la utilización de estas denominaciones,

pues algunas de ellas se refieren al mismo contenido de otras, es decir, son

sinónimas, mientras que otras se han utilizado en forma no muy clara y discutible,

por tratar de referirse a conceptos que realmente no les corresponden.

En este sentido podemos hacer las siguientes precisiones:

1 °. Cuando se habla de DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL, en la práctica docente

y profesional no solo se hace referencia a la teoría general del derecho

administrativo, sino también a la aplicación de esa teoría en Colombia.

2o. Con mucha frecuencia se ha utilizado la expresión DERECHO ADMINISTRATIVO

COLOMBIANO, para oponerla a la de DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL,

entendiendo por aquella lo que realmente es el DERECHO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. En ese sentido se ha entendido que GENERAL sería la parte

SUSTANTIVA, mientras que el COLOMBIANO sería la parte ADJETIVA o PROCESAL. La

utilización de los términos en este sentido no es lógica porque parece indicar que

lo "colombiano" sea únicamente lo procesal y que no existiera parte "colombiana

sustantiva".

6 Véase por ejemplo , la publicación titulada Historia y Perspectivas de la Jurisdicción Administrativa de Francia y en América Latina, Memorias del Coloquio conmemorativo del bicentenario del Consejo de Estado Francés, Santafé de Bogotá, Edit. Temis , 1999.

6

3o. Otras veces se utiliza la expresión de DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL

también como oposición al DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL, pero, como en el

caso anterior, pretendiendo significar que el primero es el procesal mientras que

el segundo es el sustantivo. Según esta idea, el DERECHO ADMINISTRATIVO

ESPECIAL sería el mismo DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, lo cual tampoco

corresponde a la realidad, pues su significación jurídica se refiere a aspectos

diferentes como veremos posteriormente.

4o. Las expresiones DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y DERECHO

PROCESAL ADMINISTRATIVO son sinónimas. No así la expresión PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO, pues esta es más amplia que aquellas, ya que abarca no solo los

procedimientos judiciales o contenciosos sino también los que se denominan

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS NO CONTENCIOSOS, que son aquellos que realiza

la administración para desarrollar sus funciones, sin que se trate de resolver

ningún litigio propiamente dicho. Inclusive la doctrina internacional a veces le da

un significado restringido a la expresión PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, en el

sentido de cobijar con ella solo al procedimiento no contencioso.

Con fundamento en las anteriores observaciones, nos parece que la terminología

debe precisarse en la siguiente forma, para identificar las partes que componen el

derecho administrativo:

I. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL, que comprende el estudio de los

principios que rigen la organización y funcionamiento de la

administración, incluyendo las nociones básicas relativas a la jurisdicción

administrativa y al procedimiento contencioso administrativo.

II. DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO, que estudia la forma como se

aplican en Colombia los principios a que se refiere el derecho

administrativo general.

7

III. DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL, que analiza la organización y

funcionamiento de los diversos sectores administrativos en particular, o

sea, que tiene por objeto el análisis concreto y detallado de las

instituciones estudiadas en las partes general y colombiana. Así, por

ejemplo, en el derecho administrativo colombiano se analiza la aplicación

de aquellos principios a la administración colombiana, tomada esta todavía

en términos muy generales, en la parte especial se estudiará la

organización y actividad particulares de los diferentes sectores

administrativos: la salud, la educación, la defensa nacional, el orden

interior, la economía, etc. El estudio de esta parte no se ha iniciado aún en

Colombia en forma sistemática.

IV. Derecho contencioso administrativo o derecho procesal

administrativo, que estudia los órganos y procedimientos jurisdiccionales

existentes para resolver los litigios a que dé lugar la aplicación del derecho

administrativo.

Sobre este aspecto del contenido del derecho administrativo vale la pena notar

que el decreto 1221 de 1990, por el cual se determinan los requisitos mínimos

para la creación y funcionamiento de los programas de derecho, en su artículo 11

prevé como materias básicas el derecho administrativo general y el derecho

administrativo especial, dentro del área del derecho público, y el derecho procesal

administrativo, dentro del área del derecho procesal. La utilización de la anterior

terminología es un típico ejemplo de la falta de claridad y precisión en nuestro

medio, pues mientras en la legislación anterior (decr. 3200 de 1979) se hablaba

del derecho administrativo general y del derecho administrativo "colombiano'", esta

última expresión se cambió por la de "especial" sin que se sepa cuál es la

diferencia de sus contenidos.

8

Desde nuestro punto de vista, nos parece que el derecho administrativo general

debe estudiarse coetáneamente con el derecho administrativo colombiano, pues

creemos que el estudio independiente de la parte general puede resultar muy

teórico y abstracto, mientras que su estudio en conjunto permite ir analizando

progresivamente la teoría general con su forma de aplicación en Colombia, lo cual

obedece también a la estructura de los textos colombianos. Por ello hemos titulado

esta obra Derecho administrativo. General y colombiano.

4. Plan de la obra. Una vez determinado el contenido global del derecho

administrativo, es necesario exponer el plan que utilizaremos para el desarrollo de

las partes general y colombiana que nos hemos impuesto.

Partiendo de la noción muy superficial según la cual el derecho administrativo es

el derecho de la administración, podemos decir que el estudio de su teoría general

comprende dos grandes partes:

Una primera, que podemos titular la administración y que se propone responder a

la pregunta ¿qué es la administración? El estudio de la administración como

respuesta a este interrogante que nos hemos planteado, nos permite afirmar, así

sea un poco figurativamente, que esta primera parte corresponde a la que

podemos denominar también parte estática del derecho administrativo, pues ella

se refiere a los diferentes elementos que conforman la administración, sin entrar a

analizar aún su actividad.

Una segunda parte, que podemos denominar la actividad de la administración, y

que responde a la pregunta ¿qué hace la administración?, por lo cual podemos

hablar también de la parte dinámica del derecho administrativo.

9

Pero antes de iniciar el estudio de estas dos grandes partes, consideramos

necesario dedicar un capítulo preliminar a algunos aspectos fundamentales

relativos al derecho administrativo.

.

5. Bibliografía general. Para el estudio del derecho administrativo, como para el

de toda disciplina científica, se requiere acudir a una serie de fuentes

documentales en las que se encuentra la historia y el contenido real y evolutivo de

esa disciplina. Excluyendo los innumerables estudios y textos que periódicamente

se producen sobre cuestiones particulares relativas al derecho administrativo,

señalaremos a continuación las principales fuentes documentales que son de gran

utilidad para el estudio general de esta rama del derecho:

A. Obras generales

Dadas las relaciones existentes entre el derecho administrativo colombiano y el

francés, son de necesaria consúltalos autores franceses más importantes en la

actualidad:

REXÉ CHAPUS. Droit administratifgeneral. 2 ts.. Paris. Éditions Montchres-tien.

t. 1.9aed., 1995: t. 2. 8a ed.. 1995.

AXDRÉ DE LAUBADÉRE, JEAN-CLAUDE VENEZÍA et IVÉS GAUDEMET, Traite de droit

administratif. 4 ts.. Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence. 1993-

1995. Además, de ANDRÉ DE LAUBADÉRE. existe el Manuel de droit administratif,

15a ed., Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1995. De la 9a

edición de esta obra puede consultarse la siguiente traducción al español: Manual

de derecho administrativo. Bogotá, Editorial Temis, 1984.

JEAN RIVERO et JÉAÑ WALINE, Droit administratif, 16a ed.. Paris, Précis Da-lloz.

1996. De la 9aedición de esta obra puede consultarse la siguiente traducción al

10

español: Derecho administrativo. Caracas, Instituto de Derecho Público, Facultad

de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1984.

GEORGES VEDEL et PIERRE DELVOLVÉ, Droit administratif, 2 ts.. 12a ed.. Co-

llection Thémis. Paris, Presses Universitaires de

France, 1992. De esta obra puede consultarse la siguiente edición en español:

Derecho administrativo, traducción de la 6a edición francesa, Madrid, Biblioteca

Jurídica Aguilar, 1980.

CHARLES DEBBASCH. Institutions et droit administratifs, 2 ts., Collection Thémis,

Paris, Presses Universitaires de France, 1.1,4a ed., 1991: t. II, 3a ed., 1992.

JACQUES MOREAU. Droit administratif, Paris, Presses Universitaires de France,

1989.

A las obras francesas actuales anteriormente mencionadas, deben agregarse las

siguientes que, aunque no se encuentran actualizadas, desempeñaron un papel

importantísimo en la evolución del derecho administrativo:

LÉON DUGUIT, Traite de droit constitutionnel, 5 vols., Paris, Boccard, 1924-

1928.

Gastón Jeze, Les principes généraux du droit administratif, 6 vols., Paris,

1925-1936, traducción al español. Buenos Aires, Edic. Depalma, 1948.

Maurice Hauriou. Précis élémentaire de droit administratif, 4a ed., Paris, Sirey.

1938.

11

Desde este punto de vista del derecho europeo, han comenzado también a ser

tenidas en cuenta en nuestro medio algunas obras de autores españoles, como

los siguientes:

Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo, vol. I, 12a ed..

1994: vol. II. 10a ed.. 1992. Madrid. Editorial Tecnos.

Eduardo García de Entérela y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho

administrativo, 2 ts., Madrid. Editorial Chitas. 1.1,9a ed.. 1999: t. II. 6a ed.. 1999.

Ramón Parada, Derecho administrativo. 3 ts., Madrid, Marcial Pons, 1.1, 11a

ed., 1999: t. II. 12a ed.. 1999: t. III. 7a ed.. 1999.

Luciano Parejo Alfonso. A. Jiménez-Blanco y L. Ortega Ályarez. Manual de

derecho administrativo. 2 vols.. Barcelona, Editorial Ariel, vol. 1. 5a ed.. 1998: vol.

2, 5a ed.. 1998.

La importancia que ha adquirido el derecho administrativo en Colombia ha traído

como consecuencia que también se hayan producido algunas obras generales

sobre la materia. Las principales y más o menos actualizadas son las siguientes:

Jaime Vidal Perdomo, Derecho administrativo, 1 Ia ed., Santa Fe de Bogotá,

Editorial Temis, 1997.

Diego Younes Moreno. Curso de derecho administrativo, 6a ed., Santa Fe de

Bogotá, Editorial Temis, 1997.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, 2 ts..

Santa Fé de Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1.1, la ed.. 1996; t. II. 3a

ed., 1998.

12

Gustavo Penagos. Derecho administrativo, 2 ts., Santa Fe de Bogotá.

Ediciones Librería del Profesional, 1.1, Parte general, 1996; t. II, Parte especial,

1996.

Gustavo Humberto Rodríguez, Derecho administrativo general, 2a ed., Santa

Fe de Bogotá. Ediciones Ciencia y Derecho, 1995.

Óscar Aníbal Giraldo, Derecho administrativo general, 7a ed.. Medellín,

Editorial Jurídica de Colombia, 1997.

Además, en años anteriores fueron publicadas algunas otras obras, como las

siguientes:

Gabriel Rojas Arbeláez, El espíritu del derecho administrativo. 2a ed., Bogotá.

Editorial Temis, 1985.

Eustorgio Sarria y Mauricio Sarria Barragán, Derecho administrativo

colombiano, 9a ed., Bogotá, Colección Pequeño Foro, 1984.

Solón Wilches Martínez, Derecho administrativo, Bogotá, Ediculco, 1979.

Herney Ramírez Zapata, Curso de derecho administrativo general, 2a ed.. Cali,

Imprenta Departamental, 1973

Francisco Eladio Gómez Mejía. Fundamentos de derecho administrativo

colombiano, Bogotá, Editorial Kelly, 1969.

José Joaquín Castro Martínez, Tratado de derecho administrativo, 2a ed.,

Bogotá, Editorial Argra, 1950.

13

Carlos H. Pareja, Curso de derecho administrativo teórico y práctico. 2a ed..

Bogotá, Editorial El Escolar. 1939.

En el área latinoamericana también existen algunas obras importantes

conocidas en nuestro medio y que son de gran utilidad para nuestro estudio.

Citemos algunas de ellas:

Agustín A. Gordillo, Tratado de derecho administrativo. 5 ts.. Buenos Aires,

Fundación de Derecho Administrativo, t. 1, Parte general, 5a ed., 1998.

Enrique Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo. 2 ts., edición

puesta al día por Daniel H. Martins, Montevideo, 1974.

Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, 5 ts. (6 vols.),

Buenos Aires, Abeledo-Perrot. 1992-1996.

Manuel María Díez, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial

Plus-Ultra. 1985.

José Roberto Dromi. Derecho administrativo. 5a ed., Buenos Aires, Ediciones

Ciudad Argentina. 1996.

Allan R. Brewer-Carias, Derecho administrativo, 4a ed., Caracas, Facultad de

Derecho de la Universidad Central de Venezuela, 1996.

Eduardo Soto Kloss, Derecho administrativo, 2 ts., Santiago, Edit. Jurídica de

Chile. 1996.

Eduardo Ortiz Ortiz, Tesis de derecho administrativo. San José de Costa Rica,

Edit. Stradtmann, 1998.

14

B. Revistas.

Aunque no especializadas en derecho administrativo, existen en Colombia algunas

publicaciones periódicas que dedican alguna parte a cuestiones administrativas,

tanto desde el punto de vista doctrinal como jurisprudencial y legal. Las más

importantes de esas revistas son las denominadas Derecho Colombiano, Foro

Colombiano. Jurisprudencia y Doctrina y Gaceta Jurisprudencial.

Igualmente son de utilidad, dados su origen y especialidad, las publicaciones

francesas tituladas Revue Francaise de Droit Administratif. Revue du Droit Public

etde la Science Politique y Actualité Juridique - Droit Administratif 'que, aunque

con alguna dificultad, pueden conseguirse en nuestro medio.

C. Jurisprudencia

Como lo analizaremos en su oportunidad, la jurisprudencia desempeña un papel

muy importante en el derecho administrativo. Aun en el derecho administrativo

colombiano, que es calificado de legalista, no puede menospreciarse el estudio de

la jurisprudencia. A este respecto, además de la jurisprudencia publicada en las

revistas mencionadas en el punto anterior, pueden consultarse las decisiones de

la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado

en la Gaceta de la Corte Constitucional, en la Gaceta Judicial y en los Anales del

Consejo de Estado, respectivamente. Para la consulta de la jurisprudencia del

Consejo de Estado es igualmente muy útil el Diccionario Jurídico, que en varios

tomos han publicado María Elena Giraldo Gómez y Nubia González Cerón, los

últimos tres por Edit. Temis, 1999-2000.

Además, desde el punto de vista del derecho administrativo francés, existe una

publicación jurisprudencial fundamental denominada Les grands arréts de la

15

jurisprudence administrative. El gran valor de esta publicación consiste en que allí

se analizan las grandes decisiones jurisprudenciales, es decir, aquellas que han

producido aportes importantes a la evolución del derecho administrativo y que se

actualiza periódicamente 7.

D. Textos legales y documentos oficiales

A pesar de que en un derecho legislado como el nuestro son innumerables los

textos legales relacionados con el derecho administrativo, lo cual haría

interminable su enumeración, los siguientes son de indispensable conocimiento

para el curso que estamos iniciando, dada su generalidad y la ausencia de un

código administrativo que agrupe las normas generales sobre la materia:

La Constitución Política de 1991, de la cual existen diversas publicaciones,

algunas de ellas comentadas.

El Código de Régimen Político y Municipal (C. de R. P. y M.) (ley 4 a de 1913), que,

aunque derogado en su mayor parte, continúa teniendo vigencia en algunos

aspectos aun después de la expedición del Código de Régimen Departamental y

del estatuto municipal que citamos más adelante.

Los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968. Su reglamentario 1950 de 1973, la ley

443 de 1998 y sus decretos reglamentarios 1568 a 1572 de 1998, entre otros, por

los cuales se reglamenta la carrera administrativa.

El decreto-ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, junto con el

decreto-ley 1045 de 1978, sobre el régimen prestacional de los empleados

oficiales, con las modificaciones resultantes de la ley 100 de 1993.

7 Les Grands Arrets de la jurisprudente administrative, 11 edit. Paris, Editions Dalloz, 1996.

16

La ley 80 de 1993. que contiene el estatuto general de contratación de la

administración pública, junto con sus decretos reglamentarios 679 y 855 de 1994.

El Código Contencioso Administrativo (C. C. A.) (decr.-ley 1 de 1984), que incluye

las normas sobre procedimientos administrativos y sobre el control jurisdiccional

de la administración, con algunas modificaciones introducidas por el decreto-ley

2304 de 1989 y por la ley 446 de 1998.

El Código de Régimen Departamental (C. de R. D.) (decr.-ley 1222 de 1986), que

recopila la mayoría de las normas legales vigentes sobre la administración

departamental.

El Código de Régimen Municipal (C. de R. M.) (decr.-ley 1333 de 1986), con las

reformas introducidas por las leyes 136 y 177 de 1994, por las cuales se dictan

normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los

municipios.

Las leyes 142 y 143 de 1994. modificadas parcialmente por la ley 286 de 1996,

que contienen el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

La ley 200 de 1995. por la cual se establece el Código Disciplinario Único.

Finalmente se expidió la ley 489 de 1998, mediante la cual se dictan normas sobre

la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden

las disposiciones, principios y reglas para suprimir o fusionar entidades u

organismos administrativos nacionales, así como para modificar su estructura.

Esta ley es de particular importancia si se tiene en cuenta que deroga los

decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, que contenían las normas

básicas sobre organización y funcionamiento de la administración nacional, el

17

estatuto de las entidades descentralizadas del orden nacional y la regulación de

las entidades descentralizadas indirectas, respectivamente.

Capítulo preliminar

ASPECTOS FUNDAMENTALES RELATIVOS AL

DERECHO ADMINISTRATIVO

I. La administración

7.A) Conceptos generales. DESDE UN PUNTO DE VISTA MUY GENERAL Y CORRIENTE,

LA PALABRA administración TIENE DOS SENTIDOS 8.

8.1. Sentido material o funcional. SE REFIERE A LA ACTIVIDAD CONSISTENTE EN

MANEJAR UNA ENTIDAD, NEGOCIO O EMPRESA. ASÍ DECIMOS, POR EJEMPLO, QUE EN

DETERMINADA ENTIDAD EXISTEN problemas de administración, PARA SIGNIFICAR QUE

EL MANEJO DE ESA ENTIDAD NO ES LLEVADO CORRECTAMENTE.

9.2. Sentido orgánico. HACE RELACIÓN A LOS ÓRGANOS O PERSONAS QUE MANEJAN

LA ENTIDAD, NEGOCIO O EMPRESA. POR EJEMPLO, SE HABLA DE LOS órganos de

administración, PARA REFERIRSE A UNA JUNTA DIRECTIVA, A UN GERENTE, ETC.

11.1. Diferencias con la administración privada. La administración pública se

diferencia de la privada en cuanto al fin perseguido y a los medios de

acción que utiliza. En efecto, mientras la administración privada se

propone un fin egoísta, representado en un interés particular, la

administración pública persigue un interés general, representado en el

bien común.

8 Puede verse a este respecto a Jean Rivero, ob, cit. (ed en español) pág 9, y GERGES VEDEL, OB CIT. (ed en español),, pág. 34.

18

12. Por otra parte, en relación con los medios utilizados, la administración

pública se diferencia profundamente de la privada. En el sector

privado, las relaciones entre los sujetos están regidas por los

principios de la igualdad jurídica y de la autonomía de la voluntad, que

implican que todos los sujetos son, en principio, iguales entre sí y que,

por lo mismo, nadie puede imponer obligaciones a otro sin su

consentimiento. En el campo de la administración pública esos

principios no presentan una aplicación general, sino que, por el

contrario, la actividad típicamente administrativa se realiza utilizando

procederes que implican un irrespeto a los principios mencionados. En

efecto, si bien la administración utiliza, como los particulares, el

mecanismo de la contratación o acuerdo de voluntades, ella puede

hacer uso en esos casos de medios especiales que desconocen

abiertamente los principios a que nos hemos referido.

Pero además de esa actuación especial dentro del régimen contractual, la

actuación típica o normal de la administración pública se realiza utilizando

decisiones unilaterales que, precisamente, crean derechos o imponen

obligaciones a los gobernados sin su consentimiento, lo cual constituye, en

consecuencia, un medio de acción totalmente extraño a la actividad privada.

Esos mecanismos especiales por medio de los cuales actúa la administración y

que implican una serie de prerrogativas a su favor, se conocen con el nombre

tradicional de poder público.

.

12.2. Noción de administración pública. Ya ubicados dentro del sector

público, encontramos que también aquí la administración presenta varias

acepciones, según se mire el punto de vista material o el punto de vista orgánico.

19

13.a) Desde el punto de vista material o funcional, la administración debe

diferenciarse de las otras actividades públicas, como son la legislativa y la

jurisdiccional9.

Por este aspecto y sin perjuicio de que volvamos más tarde sobre el tema para un

análisis más detallado, puede decirse que legislar consiste en expedir las reglas

generales que rigen la comunidad que conforma un Estado determinado, en

aplicación de los principios constitucionales. Es decir, que legislar es la actividad

consistente en desarrollar la Constitución. Esta actividad es principalmente teórica

y no requiere una acción continua y cotidiana, ya que puede ejercerse

esporádicamente.

Por su parte, administrar consiste en tomar las medidas y ejercer las acciones

necesarias para manejar en la práctica el Estado y lograr los fines por él

perseguidos, con fundamento en las reglas generales expedidas por el legislador.

En consecuencia, la administración es la actividad consistente en reglamentar o

ejecutar la ley. Esta actividad sí requiere un ejercicio permanente y es en gran

medida de contenido práctico.

A su vez, la actividad jurisdiccional consiste en resolver los litigios que se

presenten en la aplicación de las normas jurídicas.

14. b) Desde el punto de vista orgánico, la administración se refiere al conjunto

de personas u órganos del Estado que ejercen de manera principal la actividad o

9 Además de estas actividades, algunos autores tratan de establecer una diferencia entre la actividad

administrativa y la gubernamental. Sin embargo, para efectos de claridad a esta altura del curso no creemos

necesario analizar esa situación que, por lo demás, aun quienes la proponen aceptan su relatividad y

ambigüedad. Véase, por ejemplo, ANDRÉ DE LAUBADÉRE, JEAN-CLAUDE VE-NEZIA et IVÉS GAUDEMET, Traite de

droit administratif, 1.1, 1 IA ed., París, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1990, pág. 491; JEAN

RIVERO, ob. cit. (ed. en español), págs. 12 y ss.; JAIME VIDAL PERDOMO, Derecho administrativo, 11A ed.,

Bogotá, Edit. Temis, 1997, págs. 147 y ss.

20

función administrativa. En nuestro sistema político, de conformidad con la división

tripartita del poder público consagrada en el artículo 113 de la Constitución

Política, el ejercicio de esa actividad le corresponde en principio a la rama

ejecutiva. En consecuencia, desde este punto de vista orgánico la administración

se identifica con la rama ejecutiva del poder público, la cual puede, por lo mismo,

denominarse también rama administrativa 10.

15. c) Relación entre las dos nociones. La teoría de la indivisión del poder

público, expuesta y sistematizada por Montesquieu, implicaba una coincidencia

entre cada una de las ramas del poder y el tipo de funciones que esa rama ejercía.

Es decir, que la función legislativa debía ser ejercida total y exclusivamente por el

poder legislativo, la función administrativa por el poder ejecutivo y la jurisdiccional

por el poder judicial.

En esa forma, se presentaría una correspondencia entre la noción material de

administración y su concepto orgánico, al poderse afirmar sencillamente que la

actividad o función administrativa era la ejercida por el poder ejecutivo.

Sin embargo, la evolución del Estado no permitió la aplicación estricta de ese

esquema claro y sencillo. Es así como en el Estado moderno, si bien se conserva

el principio general de la tridivisión del poder público, este ha sido atenuado en

forma importante por el principio de la colaboración entre las diferentes ramas del

poder. Este último principio está consagrado en el citado artículo 113 de la

Constitución que expresa: "Los diferentes órganos del Estado tienen funciones

separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines 11.

10 Para mayor precisión de los conceptos de rama ejecutiva y administración pública, véase infra, núms. 86 y

ss.

11 JEAN RIVERO, ob. cit. (ed. en español), pág. 14.

21

Lo anterior quiere decir que en la actualidad la rama ejecutiva o administrativa ya

no ejerce total y exclusivamente la función administrativa. En efecto, no la ejerce

totalmente, pues la rama legislativa y la jurisdiccional a veces, ejercen también

funciones administrativas, como es el caso del nombramiento interno de

funcionarios.

Por otra parte, la rama ejecutiva o administrativa, es decir, la administración,

tampoco ejerce exclusivamente la función administrativa: algunas veces ejerce

también la función legislativa, como cuando el presidente de la república dicta

decretos con fuerza de ley; otras veces, ejerce excepcionalmente la función

jurisdiccional, como cuando ejerce funciones de policía en materia civil o penal.

En esa forma, la noción de administración en sentido material no coincide

actualmente con su sentido orgánico, por lo cual es necesario mantener la

atención sobre esta situación a lo largo de nuestro curso.

II. El derecho administrativo

16 .Administración y derecho. Si hemos afirmado que el derecho administrativo

es fundamentalmente el derecho de la administración, es obvio que existe

una relación entre esas dos instituciones.

Pero a pesar de que esa relación parece evidente, ella puede presentarse en

formas esencialmente diferentes.

17.A) La administración no sometida al derecho. A pesar de lo extraño que

pudiera parecer, un Estado puede vivir épocas en que las autoridades públicas no

estén obligadas a respetar normas jurídicas. Allí encontraremos, entonces, un

Estado arbitrario.

22

Pero, como lo hace notar el profesor Rivero5, una situación de total arbitrariedad

es difícil de concebir en un Estado por lo menos medianamente organizado, ya

que es casi imposible que pueda actuar sin que exista un mínimo de normas o

reglas para su organización y actividad. Sin embargo, la simple existencia de

algunas normas no convierten a una organización estatal en Estado respetuoso

del derecho. Es necesario que las normas existentes tengan el carácter de normas

jurídicas, es decir, que su cumplimiento sea obligatorio no solo para los

gobernados sino también para los gobernantes.

Esa ausencia de normas obligatorias para los gobernantes frente a los

gobernados, se ha presentado en la historia en aquellas épocas y Estados en

que los gobernantes han pretendido monopolizar el poder de una manera tal, que

consideran que ellos tienen todos los derechos frente a los subordinados,

mientras que estos no poseen ninguno frente a las autoridades. Un ejemplo

histórico concreto de esta situación lo encontramos en el Estado francés anterior

a la Revolución producida a finales del siglo XVIII. Basta recordar aquella famosa

expresión del rey Luis XIV: "el Estado soy yo".

Actualmente esta situación podemos encontrarla en el período de transición que

se produce al triunfar una revolución, entendida esta expresión como todo

movimiento político que se impone en un momento dado, basado en el

desconocimiento de las reglas que regían el Estado antes de su triunfo. Pasado

ese período de transición aparecerá un nuevo Estado de derecho o se afianzará

un Estado arbitrario, según que los nuevos gobernantes se sitúen en una de las

posiciones explicadas.

18. B) La administración sometida al derecho. Uno de los principios

fundamentales de la Revolución francesa fue el llamado principio de legalidad,

consistente en que el Estado, y por consiguiente la administración, también están

obligados, como los particulares, a respetar las normas que rigen la organización

23

y actividad de la comunidad, es decir, a respetar el ordenamiento jurídico. Este

principio es, por consiguiente, una de las características esenciales de los Esta

dos modernos, hasta el punto de que aún en los Estados que han aplicado

principios opuestos a los liberales emanados de la Revolución francesa, se ha

hablado de la "legalidad socialista" 12.

Pero esta sumisión al derecho por parte del Estado, y consecuentemente de la

administración, puede dar lugar a dos posibilidades: que el derecho al cual está

sometido el Estado sea fundamentalmente el mismo que se aplica a los

particulares, o que ese derecho sea fundamentalmente diferente.

19. 1. La administración sometida al mismo derecho de los particulares.

A pesar de que en todos los Estados existen normas especiales para la

organización de la administración, se dice que en algunos de ellos, cuando la

administración actúa, queda sometida por regla general a las mismas normas que

regulan la actividad de los particulares, es decir, al derecho privado. Así, los

contratos que ella celebre y su responsabilidad tanto contractual como

extracontractual, estarán sometidos al derecho civil, al comercial o al laboral.

Generalmente se cita a Inglaterra como ejemplo típico de esta situación 13

12 Véase, por ejemplo a RENE DAVID, LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS, Madrid, Biblioteca

Jurídica Aguilar, 1973, págs. 146, ss.; RENE DAVID, LE DROIT SOVIETIQUE, t. I, Paris, Librairie Genérale de Droit

et de Jurisprudence, 1954, págs. 159 y ss.; TCHE-HAO TSIEN, LA RÉPUBLIQUE POPIDAIRE DE CHINE - DROIT

CONSTITUTIONNEL ET INSTITUTIONS, Paris, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, 1970, págs. 326 y ss.

13 Sobre esta situación, véase a JORGE VÉLEZ GARCÍA, Los dos sistemas del derecho administrativo, 2a ed.,

Santa Fe de Bogotá, Fondo de Publicaciones de LA Institución Universitaria Sergio Arboleda, 1996. En el

mismo sentido puede verse AGUY BRAIBANT: "Lajurisdicción administrativa en derecho comparado", en

Historia y perspectivas de la jurisdicción administrativa en Francia y en América Latina, Memorias del coloquio

conmemorativo del bicentenario del Consejo de Estado francés, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1999, págs.

334 y ss. (4)

24

21. Autonomía y originalidad del derecho administrativo. Para que un

conjunto de principios y normas jurídicas constituya por sí mismo una nueva rama

del derecho, se requiere que sea autónomo, es decir, que sea independiente de

las otras ramas jurídicas. No obstante, debe observarse que la autonomía

absoluta no existe, pues todas las ramas del derecho se relacionan de alguna

manera entre ellas, para constituir globalmente el ordenamiento jurídico de un

Estado.

Así, para justificar el carácter de nueva rama del derecho que se le atribuye al

derecho administrativo se habla de su autonomía, especialmente frente al derecho

común que se aplica a los particulares. Es así como la generalidad de los autores

hace énfasis en que el derecho administrativo constituye una derogación en

bloque del derecho común, lo cual implica que tiene la facultad de establecer

normas y soluciones especiales para la administración, sin tener en cuenta las

normas y soluciones que el derecho común consagra para situaciones similares.

Sin embargo, como lo hemos afirmado anteriormente, ninguna rama del derecho

puede considerarse totalmente autónoma. Y menos aún el derecho administrativo,

dada su juventud. Esto implica que el derecho administrativo a pesar de su

autonomía, en muchos casos no es original, pues debe acudir a otras ramas del

derecho para buscar allí soluciones y principios.

De acuerdo con las ideas anteriores, el problema de la autonomía del derecho

administrativo puede explicarse de la siguiente manera:

1 °. El derecho administrativo es autónomo, ya que él puede establecer principios

y normas especiales para la administración, diferentes de los principios que rigen

la actividad de los particulares.

25

2°. En algunos casos, que son cada día más numerosos, el derecho

administrativo, con fundamento en su autonomía, establece efectivamente

principios y normas especiales para la administración, con lo cual presenta

caracteres de originalidad. Por ejemplo, en materia de contratos, el derecho

administrativo prevé que la administración puede, ante algunas situaciones, darlos

por terminados unilateralmente, fenómeno que es extraño al derecho común. Otro

ejemplo: en materia de responsabilidad extracontractual, el derecho administrativo

ha creado las teorías de la culpa o falla del servicio, y del daño antijurídico para

fundamentar la responsabilidad del Estado de manera diferente a la

responsabilidad de los particulares.

3°. Otras veces, el derecho administrativo utiliza su autonomía, pero no para

establecer principios y normas originales, sino que copia los principios y normas

del derecho común, con lo cual su autonomía parece limitarse en la práctica. En

algunos casos, esa copia del derecho común la hace valiéndose de una

manifestación expresa y clara, como cuando, en relación con algún aspecto, se

remite a las normas del Código Civil, el Código de Comercio u otro estatuto del

derecho común.

22. El derecho administrativo frente a las ramas del poder público diferentes

de la administración. Recordemos que fundamentalmente el derecho

administrativo es un derecho especial para la administración. Pero recordemos

también que hemos afirmado que en la época actual no coincide la noción material

de administración con su sentido orgánico, y que, en consecuencia, la rama

administrativa no ejerce ni total ni exclusivamente la función administrativa, pues,

por una parte, las otras ramas del poder también ejercen a veces funciones

dministrativas y, por otra, no toda la actividad de la administración es ejercicio de

la función administrativa 14.

14 ? VÉASE supra, NÚM. 15.

26

De manera que una definición lo más cercana posible a la realidad del derecho

administrativo, no puede ignorar que esa rama del derecho también se aplica,

aunque excepcionalmente, a las ramas legislativa y judicial, cuando estas últimas

ejercen funciones administrativas.

En la misma medida, el derecho administrativo se aplica también a los organismos

que cumplen la llamada por algunos función fiscalizadora: la Procuraduría

General de la Nación y la Contraloría General de la República. En efecto, además

de la función de vigilancia y control, aquellos organismos ejercen funciones

administrativas, como "las inherentes a su propia organización",

Esta situación vino a ser confirmada por el decreto 1 de 1984 (Código Contencioso

Administrativo), el cual establece, en su artículo Io, que las normas de la parte

primera del Código "se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de

las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades

descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y ministerio público, a la

Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral

[hoy Consejo Nacional Electoral] y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así

como a las entidades privadas cuando unos y otras cumplan funciones

administrativas".

A su vez, el artículo 82 del mismo Código dice que "la jurisdicción de lo

contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios

administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las

personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del

Estado...".

27

23. El derecho administrativo y los particulares. Generalmente en la definición

del derecho administrativo se ignora a los particulares, pues se considera que ese

derecho, como varias veces lo hemos repetido, es el derecho de la administración,

caracterizado, precisamente, por contener principios y normas diferentes de los

aplicables en el derecho común.

Sin embargo, el derecho administrativo también se aplica a los particulares. En

efecto, si bien en algunas ocasiones las relaciones de los entes públicos se

realizan con otros entes semejantes, la mayoría de las veces esas relaciones se

presentan con los particulares. De manera que si a una relación determinada o al

ejercicio de una actividad pública se le aplica el derecho administrativo, este último

se estará aplicando a todas las partes que intervienen en esa relación o que

quedan afectadas por el ejercicio de esa actividad pública. Así, por

ejemplo, si la administración celebra un contrato con un particular allí se

aplicará el derecho administrativo no solo a la administración sino

también al particular contratante. Igualmente, cuando la administración

dicta normas unilaterales, esas normas y los principios de derecho

administrativo se aplicarán a los particulares que sean titulares de las

situaciones a que ellas se refieren.

24. Definición. Con fundamento en las explicaciones anteriores, podemos

definir el derecho administrativo como el conjunto de reglas jurídicas que rigen la

actividad administrativa de las entidades públicas y de aquellas personas

privadas que participan en esa actividad o que son afectadas por ella .

Sección II. Origen y estado actual del derecho administrativo

(Explicado y expuesto por los alumnos)

28

Sección III. Relaciones del derecho administrativo con otras

ramas del derecho

Hemos afirmado ya que siendo el derecho administrativo una rama del derecho

relativamente nueva, presenta caracteres de autonomía. Pero hemos dicho

igualmente que esa autonomía es relativa, lo cual se muestra mediante sus

relaciones con otras ramas jurídicas.

34. A) Con el derecho constitucional. Las relaciones más estrechas del

derecho administrativo se presentan con el derecho constitucional, pues, en

primer lugar, ambos hacen parte del derecho público y tienen por objeto el estudio

de la administración, hasta el punto que es difícil separar claramente sus

respectivos campos de acción.

En segundo lugar, puede afirmarse que el derecho constitucional es la fuente

principal del derecho administrativo, es decir, que este es una consecuencia de

aquel. Así, el derecho constitucional establece los principios fundamentales para la

organización y la actividad de la administración y el derecho administrativo los

desarrolla. Por ejemplo, la Constitución Política establece que en materia de

organización administrativa encontramos, entre otros, al presidente de la república,

los ministros, los directores de departamentos administrativos, los departamentos

y los municipios, pero es mediante el derecho administrativo por el que conocemos

en detalle estas autoridades y organismos. Igualmente, la Constitución consagra

los principios que rigen el control de las autoridades administrativas, pero es el

derecho administrativo el que los desarrolla y les da aplicación práctica.

36. B) Con el derecho internacional. Si bien el derecho administrativo hace parte

del derecho interno de un Estado, no pueden ignorarse sus relaciones con el

derecho internacional. En efecto, la aplicación práctica de los acuerdos

29

internacionales en cada uno de los países que los celebran requiere con

frecuencia que se expidan normas internas que los desarrollen, las cuales, por regla

general, son fuente del derecho administrativo. Por ejemplo, la ejecución del Pacto

Sub-regional Andino da lugar a la expedición de una serie de normas por parte de

organismos de la rama ejecutiva, que son verdaderos actos administrativos.

C) Con el derecho civil. La autonomía del derecho administrativo está limitada

especialmente por las aplicaciones que hace del derecho civil, pues a pesar de

que aquel busca crear normas y principios especiales para la administración, la

especialidad de esas normas y principios está dada por su diferencia con los

aplicables a los particulares, que son fundamentalmente los de aquella rama

jurídica, sin que en muchas ocasiones logre realmente descartar las soluciones

privadas. Es así como en materia de responsabilidad del Estado, hasta no hace

mucho la jurisprudencia administrativa colombiana venía aplicando las normas

que consagra el Código Civil para la responsabilidad de los particulares y solo

desde hace algún tiempo ha comenzado a aplicar principios propios del derecho

público. También en materia de contratos es evidente la relación del derecho

administrativo con el civil, pues el concepto fundamental de los principales tipos

de contratos de la administración se encuentra en el Código Civil; por ejemplo, las

nociones de compraventa, arrendamiento, depósito, etc., son propias del derecho

civil, que en el derecho administrativo simplemente están sujetas a

reglamentaciones especiales, sin que en sí mismo el concepto sea especial.

38. D) Con el derecho comercial. Ya hemos explicado que en los tiempos

modernos la administración ha llegado a ejercer con cierto auge actividades de

carácter industrial y comercial, sometiéndose a las normas que rigen la actividad de

los comerciantes e industriales privados, que son fundamentalmente las del

Código de Comercio. Así, las empresas industriales y comerciales del Estado y las

sociedades de economía mixta, están sometidas, por regla general y por mandato de

30

la ley, a las mencionadas normas, a pesar de que por ser entidades oficiales o

semioficiales en algunos aspectos se les aplica el derecho administrativo.

39. E) Con el derecho laboral. Las relaciones del Estado con sus servidores se

han caracterizado por un desarrollo propio, con normas y principios en algunos

casos diferentes del derecho laboral común, hasta el punto de que ya se

habla de un "derecho laboral administrativo". No obstante, a pesar de esa

independencia de principio, el derecho laboral administrativo toma instituciones del

derecho laboral tradicional.

Por ejemplo, los conceptos de prestaciones sociales son fundamentalmente los

mismos, así estén reglamentados de manera diferente. Igualmente, el derecho

laboral administrativo utiliza la figura del contrato de trabajo con la mayoría .de sus

consecuencias, en relación con los llamados trabajadores oficiales, que conforman

con los empleados públicos el grupo global de empleados de la administración.

40. F) Con el derecho penal. A primera vista parece difícil encontrar relaciones del

derecho administrativo con el derecho penal, sobre todo si se tiene en cuenta que

este último se encarga de juzgar aun a los empleados del Estado cuando

incurren en infracciones delictivas. No obstante, debemos hacer notar que la

administración con cierta frecuencia utiliza el procedimiento de la sanción cuando los

particulares o sus funcionarios incurren en infracciones de tipo administrativo. Por

ejemplo, la administración impone multas a los particulares cuando ellos no

obedecen sus reglamentaciones. También puede suspender o destituir a un

funcionario cuando incurre en faltas disciplinarias. En esos casos la administración

acude con frecuencia al derecho penal para utilizar de allí algunos principios, como

los consistentes en que no pueden aplicarse sanciones no previstas, que el

acusado tiene derecho a conocer las acusaciones, rendir descargos y solicitar

pruebas. Además, como otro aspecto en las relaciones con el derecho penal, la

31

administración es la encargada de prestar el servicio carcelario, es decir, que es ella

quien ejecuta en la práctica las penas.

41. G) Con el derecho procesal. El derecho administrativo, como la generalidad

de las ramas del derecho, tiene una parte procesal, es decir, la encargada de

regular los litigios resultantes de la aplicación de las normas y principios sustantivos.

Si esa relación entre derecho sustantivo y procesal es evidente en las diferentes

ramas jurídicas, con mayor razón se presenta en el seno del derecho

administrativo por cuanto este último tiene, además, una serie de procedimientos

que se realizan dentro de la administración independientemente de la noción de

litigio propiamente dicho. Por ejemplo, la administración tiene sus propios

procedimientos para celebrar contratos, sancionar sus empleados, otorgar

permisos, etc.; dentro de esos procedimientos, la administración utiliza

instituciones propias del derecho procesal, como en materia de notificaciones,

recursos, términos, etc. A su vez, el derecho procesal administrativo se relaciona

con el derecho procesal civil, ya que el mismo Código Contencioso Administrativo,

en su artículo 267, ordena que los vacíos que allí se encuentren se llenarán con las

disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con

la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción en

lo contencioso administrativo.

Sección IV. Fuentes del derecho administrativo

Generalmente se consideran como fuentes del derecho la ley, la jurisprudencia, la

doctrina y la costumbre. Sin embargo, por regla general se piensa que esta última no

es realmente fuente del derecho administrativo, pues solo tendrá algún valor en la

medida en que sea aceptada por la ley o por la jurisprudencia, caso en el cual la

fuente será una de estas últimas15.

15 Puede verse a este respecto a AGUSTÍN A. GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, Parte general, 1.1, 5a ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1998, págs. VII-72 y ss.

32

I. LA LEY

42. El derecho administrativo colombiano es legislado. En el derecho

administrativo colombiano la principal fuente es la ley, entendida en su concepción

amplia o general, que se refiere a toda norma jurídica. En efecto, nuestro derecho

administrativo es fundamentalmente legislado, es decir, que se contiene de manera

principal en los textos legales. Dentro de esta concepción amplia de ley,

encontramos varios componentes:

43. A) La Constitución Política. Al analizar las relaciones del derecho

administrativo con el constitucional hicimos notar que la Constitución contiene las

bases fundamentales del derecho administrativo. Es así como la Carta contiene un

buen número de normas que son objeto de desarrollo posterior por parte de la

rama jurídica que estamos estudiando. Así, por ejemplo, en el título II (arts. 11 a

95), la Constitución establece los principios sobre derechos, garantías y deberes,

algunas de cuyas normas deben ser objeto de desarrollo por el legislador y por la

administración. En el artículo 115 se establece la conformación del gobierno. El título

VII se dedica a la rama ejecutiva y el título XI a la organización territorial.

44. B) Los actos del Congreso, es decir, las leyes propiamente dichas, entendidas

en su sentido formal, también son fuente del derecho administrativo. En efecto, si

bien muchas leyes se refieren a aspectos propios del derecho civil, penal, comercial

o laboral, un buen número de ellas se refieren a materias administrativas. Ya en

nuestra introducción citábamos algunas de las más importantes como la ley 4a de

1913 (Código de Régimen Político y Municipal). También vale la pena mencionar la

ley 3a de 1986, por la cual se dictaron normas sobre el régimen departamental, cuyo

contenido se encuentra actualmente incluido en el decreto-ley 1222 de 1986,

decreto ley 1333/86 (municipio) en virtud de las facultades de codificación

otorgadas por la misma ley. Asimismo, la ley 80 de 1993, que contiene el estatuto

33

general de contratación de la administración pública, la ley 136 de 1994, por la cual

se dictaron normas sobre organización y funcionamiento de los municipios y la ley

489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento

de las entidades del orden nacional. Igualmente el Congreso con relativa frecuencia

dicta leyes sobre impuestos y concede facultades al gobierno para realizar diversas

reformas de carácter administrativo.

45.C) Los decretos del presidente de la república. Siendo el presidente la máxima

autoridad administrativa, sus actos constituyen una de las principales y más

numerosas fuentes del derecho administrativo. También en nuestra introducción

citábamos los principales decretos que se relacionan con nuestro curso16.

Entre ellos debemos destacar los decretos-leyes 1 de 1984 y 2304 de 1989, que

contienen el Código Contencioso Administrativo (modificado parcialmente por la ley

446 de 1998); 1222 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen

Departamental. Además hacen parte de este grupo, todos los decretos que se

refieren a reformas administrativas tanto generales como relacionadas con

dependencias específicas. Igualmente, los decretos reglamentarios de las leyes,

los cuales son verdaderos actos administrativos

46. D) Los actos de las demás autoridades administrativas. A pesar de que su

estudio detallado no haga parte de este curso por imposibilidad física, también son

fuente del derecho administrativo todas las normas expedidas por las diferentes

autoridades que pertenecen a la administración, ya que ellas constituyen actos

administrativos. Es decir, que hacen parte de este grupo los actos dictados por los

ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes, juntas

directivas y directores, gerentes o presidentes de los establecimientos públicos,

asambleas departamentales, gobernadores, concejos municipales, alcaldes y, por si

16 Véase, supra, núm. 5, literal D.

34

fuera poco, todas las demás autoridades subalternas de las mencionadas y que

también, en algunos momentos, tienen capacidad decisoria.

II. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia está compuesta por el conjunto de las decisiones de los jueces, en

nuestro caso los jueces administrativos así como el juez constitucional, pero ella

desempeña un papel diferente según se trate del derecho administrativo francés o

del colombiano.

47. A) En el derecho administrativo francés. De la evolución que presentamos

sentamos anteriormente sobre la formación del derecho administrativo en Francia, se

desprende claramente que esta rama del derecho es esencialmente jurisprudencial,

es decir, que la creación de los principios y normas especiales para la

administración fue obra de los jueces, más que de los textos legales. Este

carácter jurisprudencial no solo se manifestó en la creación del derecho

administrativo, sino que se ha conservado a lo largo del tiempo para influir también

en la evolución que él ha presentado hasta nuestros días. Este carácter

jurisprudencial del derecho administrativo francés es un poco paradójico, si se tiene

en cuenta que el derecho francés en sus demás ramas es fundamentalmente

legislado. Desde un punto de vista práctico y académico, este carácter se manifiesta

en que el conocimiento del derecho administrativo francés se basa en el estudio de

las principales decisiones o fallos jurisprudenciales, más que en el estudio de textos

legales.

48. B) En el derecho administrativo colombiano. Debido a la importancia que

tiene la ley en Colombia, la jurisprudencia administrativa, como fuente del derecho,

representa en nuestro país un papel menos importante que en Francia. Es así

como, contrariamente a lo sucedido en aquel país, en nuestro medio el contenido

35

del derecho administrativo lo encontramos en gran parte en los textos legales, como

lo notaremos en el desarrollo de este curso. Sin embargo, esto no quiere decir que

sea una fuente despreciable, pues de todas maneras la influencia del derecho

francés y la evolución permanente de la vida administrativa permiten que el juez

administrativo en nuestro medio tenga algunas posibilidades de aportes a la

evolución. En efecto, por una parte, la ley no puede prever todas las situaciones y,

por otra, aun previéndolas da lugar con frecuencia a diversos problemas de

interpretación, correspondiéndole al Consejo de Estado y a los tribunales llenar

los vacíos y decidir la interpretación que debe aplicarse. Obviamente, estas

funciones de aplicar la ley, llenar sus vacíos e interpretarla, corresponden también a

los jueces de la jurisdicción común, en sus diferentes especialidades. Pero dentro del

derecho administrativo, recordando nuevamente su gran campo de acción, su

permanente evolución y su relativa juventud, las posibilidades de llenar vacíos e

interpretar la ley son más frecuentes y numerosas, por lo cual podemos afirmar que

en Colombia la jurisprudencia dentro de esta rama del derecho desempeña un papel

más importante que dentro de las otras ramas jurídicas.

III. LA DOCTRINA

49. Importancia relativa. Los comentarios de los autores, que constituyen la fuente

del derecho llamada doctrina, también han tenido influencia en la vida y evolución

del derecho administrativo. En Francia, no obstante el carácter esencialmente

jurisprudencial de este derecho, una serie de grandes autores han guiado su

evolución; recordemos, por ejemplo, que las nociones de actos de poder y de

gestión, lo mismo que la de servicio público, han sido creaciones en gran parte de

origen doctrinal. En la época moderna les ha correspondido a los autores franceses

otra tarea muy importante, consistente en la sistematización de las decisiones de la

jurisprudencia.

36

En nuestro medio, generalmente se advierte la importancia relativa que tiene la

doctrina. Ello se debe, fundamentalmente, a la falta de un número suficiente de

especialistas sobre la materia, pues aun en el Consejo de Estado y en los

tribunales administrativos encontramos con frecuencia juristas que han dedicado

sus mayores esfuerzos a otras disciplinas jurídicas. No obstante lo anterior, no

puede desconocerse que la doctrina tiene un papel influyente dentro del derecho

administrativo, ya que, sobre todo, ella se refleja en la labor jurisprudencial y legal.

Especialmente en relación con esta última, podemos afirmar que en la práctica su

orientación y contenido tienen su fuente inmediata en la doctrina, pues, con

frecuencia, los especialistas en la materia participan en la redacción de las reformas

importantes que se producen dentro de la administración.

PARTE PRIMERA

LA ADMINISTRACIÓN

TÍTULO PRIMERO

LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS DE LA ORGANIZACIÓN

ADMINISTRATIVA

37

52. Explicación inicial. Dentro de los fundamentos principales de la organización

administrativa encontramos, en primer lugar, la institución de las personas jurídicas

de derecho público, que constituyen una aplicación especial del concepto de

persona jurídica, propio del régimen privado. En segundo lugar, como un fenómeno

muy propio del sector público, estudiaremos las relaciones entre las autoridades

nacionales y las autoridades locales.

Sección I. Las personas jurídicas públicas

53.A) Noción de persona. Este concepto no es propio del derecho administrativo,

sino que proviene del derecho civil. Según un criterio generalizado, desde el punto de

vista jurídico, persona es todo ente capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones. O

como lo ha dicho en alguna ocasión nuestra Corte Suprema de Justicia, "en

lenguaje jurídico son personas los seres capaces de tener derechos y contraer

obligaciones"17.

54. B) Clases de personas. Según lo establece el artículo 73 del Código Civil, "las

personas son naturales o jurídicas". En terminología corriente, las personas naturales

reciben también el nombre de personas físicas y las personas jurídicas el de personas

morales. Por su parte, el artículo 74 del mismo Código, refiriéndose a las personas

naturales, manifiesta que son "todos los individuos de la especie humana, cualquiera

que sea su edad, sexo, estirpe o condición". Y el artículo 633 expresa que "se llama

persona jurídica, una persona ficticia, capaz dé ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente". Veamos

cómo la Corte Suprema de Justicia, en la misma sentencia citada, nos explica esta

17 C. S. J., sent. del 21 de agosto de 1940. Sobre este concepto también puede verse CorteConst., sent. C-591 de 1995. (9)

38

división: "La doctrina corriente reconoce dos clases de personas: 1°) los individuos de la

especie humana considerados como hombres y llamados personas físicas, y 2°)

ciertos establecimientos, fundaciones o seres colectivos a los cuales se les da

indiferentemente el nombre de personas morales o personas jurídicas"18.

55. C) Las personas en el derecho administrativo. Dentro de la administración y

en sus relaciones encontramos tanto personas naturales o físicas como personas

jurídicas o morales. Por ejemplo, los empleados de la administración son personas

naturales que trabajan para una persona jurídica. Sin embargo, las personas

jurídicas tienen dentro de este campo una importancia especial, pues la actividad de

la administración se lleva a cabo siempre dentro del marco de una persona jurídica.

A pesar de que la administración esté representada por personas naturales, como

lo dice el profesor RIVERO, "los agentes públicos desaparecen detrás de las

colectividades en nombre y por cuenta de las cuales ellos actúan"19 Es decir, que,

salvo en algunos casos relacionados con la responsabilidad, la actuación de los

funcionarios no es personal, sino que ella se lleva a cabo en nombre de una persona

jurídica a la cual ellos representan y que es, en consecuencia, la afectada por esa

actuación. Esta situación implica que en toda relación de derecho administrativo

estará presente por lo menos una persona jurídica, presencia que no es necesaria

en las relaciones jurídicas de derecho privado.

56. D) Personas jurídicas privadas y públicas. Las personas jurídicas o

morales pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista. Para nuestros efectos

la clasificación que más nos interesa es la que las divide en personas jurídicas

privadas y personas jurídicas públicas. A este respecto, según el Código Civil, las

personas jurídicas privadas son las corporaciones y fundaciones; a su vez, las

18 C. S. J., sent. del 21 de agosto de 1940, citada en la nota anterior.

19 JEAN RIVERO, ob. cit. (ed. en,español), pág. 41.

39

corporaciones se clasifican en asociaciones y sociedades o compañías20.

Calidad de públicas

En la doctrina y la jurisprudencia encontramos diversos factores de los cuales se

hace depender la calidad de pública que pueden tener las personas jurídicas. Los

principales de esos factores son los relacionados con 1) el fin perseguido, 2) la

iniciativa en la creación, 3) la naturaleza del capital y 4) el régimen jurídico

aplicable. Así, para algunos, las personas públicas son las que persiguen fines de

interés público o social; para otros, son las creadas por iniciativa del mismo Estado;

para un tercer grupo, son aquellas cuyo capital es estatal o público; y para un grupo

final, aquellas que están sometidas al derecho público21

Con fundamento en varios textos legales, como los decretos-leyes 1222 de 1986,

1333 de 1986 y las leyes 128 y 136 de 1994 y 489 de 1998, así como la

Constitución Política de 1991, puede decirse que en el régimen jurídico colombiano

las personas jurídicas públicas, o "entidades públicas", son aquellos organismos

de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los

cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas

y que por regla general se encuentran sometidos al derecho público, salvo

excepciones legales.

57. E) Enumeración de las personas jurídicas públicas en Colombia . Según

las normas mencionadas en el numeral anterior, podemos decir que las personas 20 Véase a ARTURO VALENCIA ZEA/ALVARO ORTIZ MONSALVE, Derecho civil, 1.1, Parte general y personas, 15a ed., Bogotá, Edit. Temis, 2000, págs. 421 y ss.

21 Para un análisis más detallado sobre este tema puede verse a ENRIQUE SAYAGUÉS LASO Tratado de derecho administrativo, 1.1, 4a ed., 1974, págs. 155 y ss. y AGUSTÍN A. GORDILLO, ob.cit., t. I, págs. XIV-1 y ss. También puede verse a ALVARO TAFUR GALVIS, Las entidades descentralizadas, 3° ed., Bogotá, Edit. Montoya y Araújo Ltda., 1984, págs. 41 y ss. y a FERNANDO GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol. 1, 12a ed., Madrid, Edit. Tecnos, 1994, págs.329 y ss.

40

jurídicas públicas o entidades públicas en Colombia son las siguientes:

— la nación o el Estado22,

— los departamentos,

— los municipios,

— los distritos,

- las asociaciones de municipios,

— las áreas metropolitanas,

— los establecimientos públicos,

— las empresas industriales y comerciales del Estado, o de las otras

entidades territoriales,

— las superintendencias con personería jurídica,

— las unidades administrativas especiales con personería jurídica,

— las empresas sociales del Estado,

— las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,

— los institutos científicos y tecnológicos,

— las sociedades públicas,

— las sociedades de economía mixta,

— el Banco de la República,

— los entes universitarios autónomos,

— las corporaciones autónomas regionales,

— la Comisión Nacional de Televisión,

— las instituciones financieras nacionalizadas,

- el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

22 6 En estricto sentido los conceptos de nación y Estado se diferencian, pues el primero de ellos tiene un contenido fundamentalmente sociológico, mientras que el segundo es fundamentalmente jurídico, ya que se refiere a la nación organizada como persona jurídica. Sin embargo, utilizamos aquí ambos términos teniendo en cuenta que nuestra legislación, lo mismo que la jurisprudencia, los utilizan indistintamente para referirse a la persona jurídica nacional. Esta persona jurídica tradicional-mente se ha considerado conformada por los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y otros organismos nacionales sin personalidad jurídica propia. Véase C. E., sent. 25 julio 1985, S2a, exp. 8108; C. E., auto 9 octubre 1986, S2a, exp. 1959; C. E., auto 4 marzo 1987, Sla, exp. 77; y Corte Const, sent. C-221 de 1997. (10)

41

- Comisión Nacional del Servicio Civil

- Instituto Colombiano de crédito educativo y estudios técnicos en el exterior

De otra parte, la Constitución Política de 1991 prevé la posibilidad de que en el

futuro existan igualmente las regiones, las provincias y los territorios indígenas.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la ley 80 de 1993, o estatuto

general de contratación de la administración pública, reconoce capacidad para

contratar a todas las que denomina entidades estatales, entre las cuales se

encuentran, además de la nación propiamente dicha y de las entidades

territoriales y descentralizadas por servicios, algunas que tradicionalmente se han

considerado apenas como órganos de la nación, como es el caso del Senado de la

República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la

Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la

Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los

ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias, así como

en el orden territorial las contralorías departamentales, distritales y municipales y,

en general a "todos los organismos o dependencias del Estado a los. que la ley

otorgue capacidad para celebrar contratos" (art. 2°), lo cual, para algunos, parecería

implicar la ampliación del reconocimiento de personalidad jurídica a todas estas

entidades23.

Sección II. Relaciones entre las autoridades nacionales y las

autoridades locales

23 A este respecto, la sección primera del Consejo de Estado ya ha reconocido la calidad de persona jurídica a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales (véase C. E., auto 11 septiembre 1995, SI", exp. 3405; C. E., sent. 6 febrero 1997, S 1a, exp. 4144 y C. E., sent. 30 enero 1997, S 1a, exp. 4168). No obstante, esta jurisprudencia no es generalizada y, por el contrario, existen pronunciamientos en sentido opuesto (véase por ejemplo, C. E., conceptos 12 noviembre 1992, SCSC., rad. 485 y 23 noviembre 1993, rad. 550, SCSC. Al respecto también puede verse Corte Const., sent. C-374 de 1994. (11)

42

58. Presentación del problema. Dentro de la organización del Estado,

tradicionalmente se han reconocido dos clases de autoridades: las autoridades

nacionales o centrales y las autoridades locales. En efecto, exceptuando las

ciudades-Estados y los Estados que podemos llamar minúsculos, de los cuales

encontramos algunos ejemplos modernos como el Estado del Vaticano, el

Principado de Mónaco y la República de San Marino, en la generalidad de los demás

Estados encontramos dos órdenes de autoridades claramente diferenciadas:

unas que manejan el Estado en su conjunto y otras que manejan o gobiernan las

diferentes partes o secciones en que se subdivide aquel.

Esta dualidad de autoridades encuentra su fundamento en dos razones

principales: por una parte, la imposibilidad física de resolver todos los asuntos

desde el centro del Estado, o sea, desde la capital, y, por otra, la existencia de

necesidades locales que deben ser resueltas por las mismas personas que habitan

una parte determinada del territorio y que son quienes viven y sienten

directamente esas necesidades.

La existencia de estas clases de autoridades da lugar a diferentes modelos de

organización estatal y administrativa, según que las relaciones entre ellas sean de

menor o mayor dependencia. Las clases de Estado que de allí resultan son el

Estado federal y el Estado unitario24.

I. EL ESTADO FEDERAL

24 Aunque el tema de los diferentes tipos de organización estatal es fundamentalmente objetode estudio del derecho constitucional, lo incluimos en nuestro programa, así sea rápidamente, pues tiene gran relación con la organización administrativa, como podrá notarse sobre todo al estudiar el sistema unitario, que es el vigente en Colombia. Por otra parte, además de estas clases de Estado ,la doctrina reconoce otras organizaciones que resultan de la unión de Estados, como la confederación, las uniones personales y reales de Estados, pero realmente estas no interesan al derecho administrativo, ya que son agrupaciones inestables y fundamentalmente de carácter internacional.

43

59.A) Noción y ejemplos. Según lo define el profesor GEORGES BURDEAU, "el

Estado federal es una asociación de Estados sometidos en parte a un poder

único y que, en parte, conservan su independencia"25. Como ejemplos de este

tipo de organización estatal, podemos mencionar Estados Unidos de

Norteamérica, Suiza, Canadá, Méjico, Brasil, Argentina y Venezuela. Nuestro

país, durante el siglo pasado, también estuvo organizado como Estado federal

durante varios períodos.

60. B) Características. Como sistema de organización estatal, el federalismo

presenta las siguientes características principales26

1a. Desde el punto de vista internacional, el Estado federal constituye una unidad,

es decir, es una sola persona jurídica internacional.

2a. Desde el punto de vista interno, existe una pluralidad política, representada por

la existencia de los diferentes Estados federados.

3a. El Estado federal ejerce en el ámbito nacional todas las funciones estatales: la

constituyente, la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional, pues existe una

Constitución nacional y órganos que ejercen las otras tres funciones

fundamentales. Obviamente, los Estados federados participan en la conformación

de los órganos nacionales y, consecuentemente, en la toma de las decisiones que

afectan a todo el país.

4a. Pero los Estados federados también conservan el poder de ejercer las tres

funciones básicas: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, por medio de órganos

propios, no sometidos jerárquicamente a los órganos nacionales que ejercen la

25 GEORGES BURDEAU, Derecho constitucional e instituciones políticas, traducción de la 18aedición francesa realizada por Ramón Falcon Tello, Madrid, Editora Nacional Cultura y Sociedad Torregalindo, 1981, pág. 73.

26 Para mayores detalles sobre este tema, puede verse a GEORGES BURDEAU, ibidem, a MARCELPRÉLOT, Institutions politiques et droit constitutionnel, 9a ed., París, Dalloz, 1984, págs. 252 y ss. ya VLADIMKO NARANJO MESA, Teoría constitucional e instituciones políticas, 8a ed., Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 2000, págs. 296 y ss.

44

función correspondiente. En algunos casos, los Estados federados conservan

también un poder constituyente para su territorio, por lo cual existirán en

consecuencia, constituciones de cada uno de los Estados federados, además de la

Constitución nacional, que será expresión de una especie de función

supraconstitucional. Es decir, que habrá un reparto claro de competencias entre el

Estado federal y los Estados federados en relación con cada función. Esto explica

el que haya, por ejemplo, diversos códigos sobre una misma rama del derecho,

como muestra de que cada Estado federado puede ejercer de manera autónoma la

función legislativa sobre este tema.

Veamos cómo se advierten las anteriores características en la siguiente

explicación de BURDEAU:

"El Estado federal es, pues, el que, apareciendo como único en las relaciones

internacionales, está constituido por Estados miembros que conservan ciertas

prerrogativas de soberanía interna y sobre todo el poder legislativo. Lo que

distingue estos Estados miembros de las colectividades descentralizadas de un

Estado unitario es que los primeros participan en la formación de la voluntad del

Estado central. En efecto, la organización política del Estado federal lleva consigo,

en general, al lado de una asamblea que representa al conjunto de la población,

otra cámara que representa a los Estados. Además los Estados miembros disponen

de una competencia propia, fijada por una Constitución federal en materia legislativa,

ejecutiva o jurisdiccional. La distribución de las competencias entre gobierno federal

y gobiernos locales se hace ya por la enumeración de las respectivas competencias,

ya por la enumeración de las competencias federales, lo que presume que el resto es

de la competencia de los Estados miembros, ya por la enumeración de las

competencias de los Estados miembros, presumiéndose lo contrario"11.

II. EL ESTADO UNITARIO

45

61. Noción y ejemplos. Tomando aquí también los conceptos de GEORGES

BURDEAU, el Estado unitario "es el que solo posee un centro de impulsión política y

gubernamental. El poder público, en la totalidad de sus atributos y funciones cuenta

en él con un único titular, que es la persona jurídica Estado. Todos los individuos

colocados bajo su soberanía obedecen a una misma y única autoridad, viven bajo el

mismo régimen constitucional y están regidos por las mismas leyes"27.

Como ejemplos de esta forma unitaria de Estado, podemos citar a Francia, Italia,

España, Portugal, Ecuador y Colombia. En efecto, en relación con nuestro país, el

artículo 1° de la Constitución Política expresa: "Colombia es un Estado social de

derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada...".

Sin embargo, en la práctica el Estado unitario difícilmente se presenta tal como lo

define BURDEAU, pues hay una serie de matices que regulan las relaciones entre las

autoridades centrales y las locales. Tal vez sería mejor definir el Estado unitario

como aquella forma de organización estatal, en la cual existen unas autoridades

centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con muy poca autonomía,

de manera que la mayoría de funciones públicas las desempeña directamente la

persona jurídica Estado, mientras que a las colectividades locales solo se les permite

el ejercicio autónomo de unas cuantas tareas. Los matices que hemos mencionado

para concretar las relaciones que pueden existir entre autoridades centrales y

autoridades locales dentro de un Estado unitario, se derivan de los conceptos de

centralización, desconcentración, delegación, descentralización, centralización

política y descentralización administrativa y de los controles que existen en esas

situaciones. En consecuencia, para comprender la realidad práctica de un Estado

27 GEORGES BURDEAU, ob. cit., pág. 74. nlbidem, pág.

46

unitario, y concretamente del nuestro, es necesario estudiar esos conceptos.

62. A) La centralización. Es el fenómeno jurídico-político que consiste en que todas

las tareas y funciones públicas se radican en la persona jurídica Estado. Es decir, que

el Estado monopoliza todas las tareas y funciones públicas. Podemos analizar

varios aspectos de este fenómeno:

Respecto de las relaciones entre el Estado y las colectividades locales, no se les

reconoce vida jurídica a estas últimas, de manera que el Estado es la única persona

jurídica pública. Las divisiones territoriales serán simples circunscripciones,

tendientes a permitir una gestión más práctica de los servicios públicos estatales.

Como sistema de manejo del Estado, implica una administración rigurosamente

jerarquizada, es decir, que realmente no hay autoridades locales propias, pues estas

últimas están completamente subordinadas a las autoridades centrales y, por tanto,

solo transmiten y ejecutan órdenes, pero no toman decisiones. Como lo expresa

gráficamente el profesor RIVERO: "mediante la centralización, una voluntad única,

que parte del centro del Estado, se transmite hasta las últimas extremidades"28

Sin embargo, la centralización en el sentido extremo en que la hemos estudiado,

difícilmente se presenta en la práctica. En efecto, a través de la historia la

existencia del municipio, que es una colectividad casi natural y que ha buscado

siempre alguna autonomía, ha constituido un obstáculo para la centralización

absoluta., Además, las dimensiones geográficas de la gran mayoría de los Estados

modernos hacen imposible en la práctica que el Estado sea manejado totalmente

desde el centro, es decir, desde la capital. Estas circunstancias han traído como

consecuencia que, salvo en aquellos Estados que hemos denominado

28 JEAN RIVERO, ob. cit. (ed. en español), pág. 339.

47

minúsculos, la centralización no es aplicada en términos absolutos.

63. B) La desconcentración. Es la primera limitación que encontramos a la

centralización absoluta. De acuerdo con el artículo 8° de la ley 489 de 1998, "es la

radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la, sede

principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y

deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores

de la administración".

Es decir, que a pesar de que las funciones continúan monopolizadas por las

entidades centrales, algunas de esas funciones son desempeñadas por agentes de

aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio, dada la

imposibilidad o inconveniencia de ejercerlas desde la capital. Si bien pueden tomar

algunas decisiones, lo hacen en nombre de la entidad central y no de la colectividad

seccional donde ejercen la función.

Por ejemplo, cuando el Estado actuando por medio del Ministerio de Defensa

Nacional, establece una brigada militar en una región del país, se está produciendo el

fenómeno de la desconcentración, pues simplemente se está desplazando a unas

personas que van a ejercer en ese territorio una actividad nacional, sin que se le

otorgue ninguna autonomía a la colectividad allí establecida para manejar esa

función. Igualmente, cuando un establecimiento público nacional crea oficinas o

agencias seccionales o regionales, está utilizando la figura de la desconcentración,

pues simplemente está desplazando algunas funciones para que se desarrollen

más ágilmente en la respectiva región, pero la actividad sigue siendo nacional

.

Es decir que, en definitiva, la desconcentración es apenas un fenómeno de limitación

a la excesiva centralización, pero que se ubica todavía dentro de esta última, pues el

Estado continúa monopolizando el ejercicio de las funciones. Podría decirse que es

48

una centralización atenuada29.

64. Desconcentración territorial y simplemente jerárquica o funcional. Si

consideramos la desconcentración como un fenómeno más amplio, en el sentido de

que es el instrumento utilizado por el Estado para descongestionar los despachos

públicos, a fin de evitar la excesiva concentración de poder en unas cuantas manos,

encontramos varias clases. Así, además del fenómeno ya analizado de

desconcentración que implica desplazamiento de funciones de la capital hacia las

provincias y que podemos denominar 1) desconcentración territorial, podemos

encontrar otra situación que podemos llamar 2) desconcentración simplemente

jerárquica o funcional, que consisten el otorgamiento de funciones de las

autoridades superiores a las inferiores sin que exista desplazamiento físico, es decir,

que continúan siendo ejercidas desde la capital. Por ejemplo, al presidente de la

república, como suprema autoridad administrativa, le correspondería teóricamente

ejercer todas las funciones administrativas. Sin embargo, por aspectos prácticos,

muchas de esas funciones son otorgadas a los ministros. A su vez, dentro de cada

ministerio, a pesar de que el ministro es la autoridad superior, también se otorgan

funciones a los demás funcionarios inferiores, a fin de des congestionar el despacho

ministerial. Si esas funciones continúan ejerciéndose desde la capital, no podrá

hablarse de desconcentración territorial sino simplemente jerárquica o funcional. A

este respecto debe tenerse en cuenta que la ley 489 de 1998, si bien al definir en el

artículo 8° el concepto de desconcentración hace énfasis en que se trata de

radicación de competencias y funciones "en dependencias ubicadas fuera de la

sede principal del organismo o entidad administrativa" (desconcentración territorial),

termina aceptando que dicha desconcentración "podrá hacerse por territorio y por

funciones''.

29 Otros puntos de vista pueden verse en ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, ob. cit., 1.1, págs. 224 y 240 y ss.; igualmente en AGUSTÍN A. GORDILLO, ob. cit., 1.1, págs. XIV-1 y ss.

49

65. C) La delegación

De acuerdo con el artículo 8° de la citada ley 489/98, la desconcentración "no implica

delegación" y según los términos del artículo 9° ibídem, la delegación por parte de

las autoridades administrativas consiste en "transferir el ejercicio de funciones a sus

colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias". Es

decir, que mediante la delegación el funcionario que es titular de una función

(delegante) la traslada a otra autoridad (delegatario), para que esta la ejerza en

nombre de aquel.

La misma ley 489 consagra las principales reglas que regulan la delegación, así:

Los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes,

representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura

independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de

los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los

empleados públicos de los niveles directivo y asesor (art. 9°);

Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán hacerlo de

conformidad con la ley, con los requisitos y en las condiciones que establezcan los

estatutos internos (art. 9°, parg.).

El acto de delegación siempre será escrito y en él se determinará la autoridad

delegataria y las funciones o asuntos específicos objeto de ella (art. 10).

El presidente de la república, los ministros, los directores de departamento

administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas, deberán

50

informarse, en todo momento, sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan

otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones

delegadas (art. 10).

Salvo norma especial, no podrán transferirse mediante delegación: la expedición

de reglamentos de carácter general; las funciones, atribuciones y potestades

recibidas en virtud de delegación; y las funciones que por su naturaleza o por

mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación (art. 11).

Los actos expedidos en virtud de la delegación estarán sometidos a los mismos

requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y

serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de dicha autoridad

o entidad (art. 12). Ley 489 /98

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual, en

consecuencia, estará radicada exclusivamente en cabeza del delegatario, sin

perjuicio de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución

Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo, reasumir la

competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las

disposiciones del Código Contencioso Administrativo. En materia de contratación,

el acto de la firma expresamente delegada no exime de responsabilidad legal civil y

penal al agente principal (art. 12). Ver articulo 91 CN (Responsabilidad Militar)

Por regla general, es decir, salvo norma especial, el presidente de la república

podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos,

representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes,

gobernadores, alcaldes y agencias del Estado, el ejercicio de las funciones a que

se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la

Constitución Política (art. 13).

51

Los organismos y entidades administrativos del orden nacional podrán delegar sus

funciones en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales, caso

en el cual deberán celebrarse convenios en los que se fijen los derechos y

obligaciones de las entidades delegante y delegataria, así como el

funcionario que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas. Estos

convenios solo estarán sujetos a los requisitos que la ley exige para los convenios o

contratos entre entidades públicas o interadministrativos. De otra parte, si las

funciones o servicios delegados no son de competencia de la entidad delegataria,

deberán preverse los recursos necesarios para el ejercicio o prestación de tales

funciones o servicios (art. 14). En este caso, como el delegatario no es un

colaborador del delegante, es decir, no se encuentra bajo su subordinación, la

delegación no se concreta en un acto administrativo unilateral, por lo cual podrá

hablarse de "delegación impropia", para diferenciarla de la delegación

propiamente dicha, que es la que se origina en la voluntad exclusiva del

superior delegante.

66. D) La descentralización. Desde un punto de vista jurídico muy general, la

descentralización es la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes

del Estado para gobernarse por sí mismas, mediante la radicación de funciones en

sus manos para que las ejerzan autónomamente.

Como las facultades para gobernar una colectividad comprenden las funciones

constitucional, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, podemos afirmar que el

máximo grado de descentralización se confunde con el federalismo, ya que podemos

recordar que dentro de un, Estado federal, las colectividades que lo componen

(Estados federados) poseen esas cuatro funciones, o por lo menos las tres

últimas. Por esta razón cuando se habla de descentralización no se hace mención

realmente a ese caso extremo, sino que el fenómeno se ubica en el Estado

unitario, pues a pesar de que este es, en principio, centralista, ya hemos

52

afirmado que esa centralización, por regla general, tampoco se presenta en la

práctica en términos absolutos.

Por lo mismo, no obstante que podría hablarse de descentralización legislativa,

ejecutiva o administrativa y judicial, desde el punto de vista jurídico solo se habla de

descentralización administrativa, pues las otras son expresiones del fenómeno

federal. A su vez, dentro del fenómeno de la descentralización administrativa se

identifican los conceptos de la descentralización política, funcional y fiscal,

según se trate de un mayor grado de participación de la comunidad en la toma de

decisiones, del traslado de competencias o funciones a las entidades territoriales

o de la transferencia de recursos para financiar las funciones trasladadas,

respectivamente.

.67. Descentralización administrativa. Consiste en el otorgamiento de

competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes del

Estado, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia

responsabilidad.

A su vez, la descentralización administrativa presenta modernamente tres

modalidades principales: la descentralización territorial, la descentralización

especializada o por servicios y la descentralización por colaboración.

68. 1. Descentralización territorial, a) Noción y fundamentos. Es el

otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades

regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia

responsabilidad. Es decir, que se les otorga a las colectividades locales cierta

autonomía para que se manejen por sí mismas. En Colombia, esta

descentralización se manifiesta mediante los departamentos, los distritos y los

53

municipios que, por lo mismo, reciben el nombre de entidades territoriales'.

Además, de acuerdo con lo previsto en el artículo 286 de la Constitución de 1991,

podrán existir en el futuro, como entidades territoriales, las regiones, las provincias y

los territorios indígenas.

Esta descentralización tiene, por una parte, un fundamento de conveniencia, en el

sentido de que se considera que es favorable para la comunidad tener capacidad

para resolver sus propios asuntos y no que ellos les sean resueltos directamente

por el Estado.

Por otra parte, tiene también un fundamento político, en cuanto se dice que es

una manifestación de la democracia en la medida que permite a las

comunidades su autogobierno.

69. b) Elementos. Para que se presente realmente esta descentralización se

requiere que existan varios elementos, a saber:

1) Necesidades locales, es decir, diferentes de aquellas que son comunes a

toda la nación. Es precisamente en relación con esas necesidades propias que se

presenta la autonomía. La determinación de las necesidades nacionales y locales le

corresponde hacerla a la Constitución y a la ley. Así, la Constitución en los artículos

298 y siguientes, y 311 y siguientes establece las funciones de los

departamentos y los municipios. A su vez, de acuerdo con los artículos 288 y 356 de

la misma Constitución, corresponde a la ley distribuir las competencias y

servicios entre la nación y las entidades territoriales, lo cual ha sido hecho, en

parte, por la ley 60 de 1993. A su vez, el artículo 7° de la ley 489 de 1998 establece

que el gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios

constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía

54

de las entidades territoriales y que, en consecuencia, procurará desarrollar

disposiciones y normas que profundicen la distribución de competencias entre los

diversos niveles de la administración siguiendo, en lo posible, el criterio de que la

prestación de los servicios Corresponda a los municipios, el control sobre dicha

prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la

nación.

2)Personería jurídica, pues es evidente que para que una colectividad

pueda realmente manejarse a sí misma, requiere tener la capacidad de ser sujeto

de derechos y obligaciones. Es así como, por ejemplo, el artículo 3° del Código de

Régimen Departamental reconoce expresamente la calidad de personas jurídicas

a los departamentos y el artículo 4° del decreto 1333 de 1986 a los municipios.

3) Autonomía presupuestal y financiera, es decir, que la entidad territorial

tenga su propio patrimonio y presupuesto diferentes de los de la nación y los

pueda manejar según sus propios criterios y necesidades. Así, el artículo 362 de la

Constitución Política manifiesta que "los bienes y rentas tributarias o no tributarias o

provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son

de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y

renta de los particulares".

4) Autonomía administrativa, es decir, que se puedan organizar

internamente de manera autónoma. Por ejemplo, los departamentos y municipios

establecen sus propias dependencias, el número de sus empleados, las normas

de funcionamiento interno, etc.

5) Autoridades locales, en el sentido de autoridades propias, elegidas por la

misma comunidad o nombradas por sus representantes. En este sentido

55

encontramos que los miembros de las asambleas departamentales, concejos

municipales, gobernadores y alcaldes son elegidos popularmente por los habitantes

del respectivo territorio. A su vez, esos órganos y autoridades son los encargados de

designar los demás funcionarios del respectivo departamento o municipio.

6) Control por parte del poder central, pues tratándose de un sistema unitario

no puede pensarse que las entidades territoriales gocen de total autonomía. Dada la

importancia de este elemento, será estudiado un poco más delante de manera

detallada30.

70. 2. Descentralización especializada o por servicios, a) Noción y

fundamento. Es el otorgamiento de competencias o funciones de la administración

a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada. En el

derecho colombiano esta descentralización se traduce en la existencia de

establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado,

sociedades públicas y sociedades de economía mixta, superintendencias y

unidades administrativas especiales con personería jurídica, las sociales del

Estado, empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por

la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones

administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades

industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y

patrimonio propio, a los cuales, precisamente, el artículo 68 de la ley 489 de 1998

califica de entidades descentralizadas.

Este tipo de descentralización encuentra su fundamento en la necesidad de

especialización y tecnificación que se vive en el mundo moderno, pues el Estado es

una entidad muy heterogénea, con funciones muy amplias, que le dificultan actuar

30 Véase infra, núms. 76 y ss.

56

de acuerdo con esos postulados. Para lograrlo, se despoja entonces de algunas

funciones y las entrega a entidades creadas exclusivamente para que las ejerzan de

manera más técnica y especializada.

71. b) Elementos. Como la territorial, la descentralización por servicios también

requiere la presencia de ciertos elementos, a saber:

1) Existencia de una actividad especial digna de autonomía. Es decir, que en un

momento dado el Estado considera que determinada actividad ha adquirido tal

importancia, que será mejor desarrollada si se desprende de su competencia

global y se le otorga a otra entidad a fin de que la ejerza autónomamente. Por

ejemplo, en cierto momento el Estado colombiano consideró que la función de

capacitar a los funcionarios públicos era de tal magnitud e importancia, que debía

ser confiada a una entidad que de manera especializada y técnica se dedicara

a esa actividad, para lo cual se creó la Escuela Superior de Administración Pública

—ES AP—. Es decir, que aquí no se trata de necesidades propias de un territorio,

como en la descentralización territorial, sino que se refiere a una actividad

determinada.

2)Personería jurídica, pues en el mismo sentido que lo hemos afirmado

respecto de la descentralización territorial, las entidades descentralizadas por

servicios requieren la capacidad de ser sujetos de derechos y obligaciones

para poder desarrollar autónomamente la actividad que les ha sido confiada. Es

así como los artículos 68, 70, 82 y 85 de la ley 489 de 1998 les confieren el

atributo de personas jurídicas a estas entidades.

3)Autonomía presupuestal y financiera, pues también deben tener

patrimonio y presupuesto propios, diferentes del patrimonio y presupuesto del

Estado y que dichas entidades puedan manejar según sus propios

57

criterios y necesidades. Igualmente las normas citadas en el inciso anterior

otorgan esta característica a las entidades descentralizadas por servicios.

4)Autonomía administrativa para que estas entidades puedan

autoorganizarse, creando dependencias, empleos, estableciendo reglamentos

propios.

5)Autoridades propias, nombradas por la misma entidad y, en lo posible,

relacionadas con su actividad. Sin embargo, en la práctica este elemento está

limitado, ya que la mayoría de las autoridades directivas provienen del poder central,

como es el caso del gerente, director o presidente y de algunos miembros de la junta

directiva. Pero fuera de esas autoridades, las de los niveles inferiores son nombradas

por la misma entidad. Además, en la junta directiva, por regla general también se

encuentran algunos representantes de las colectividades o gremios relacionados

con la actividad desarrollada por la entidad. Al estudiar en concreto estas

entidades veremos algunos ejemplos.

6) Control por parte del poder central, pues tampoco en este caso se trata de

entidades independientes, sino que hacen parte de la organización estatal, por lo

cual las autoridades centrales tienen alguna injerencia en ellas. Este punto será

estudiado un poco más adelante.

72.3. Descentralización por colaboración. Consiste en el otorgamiento de

competencias o funciones de la administración a particulares para que las ejerzan

en nombre de ella31

31 Véase a ALVARO TAFUR GALVIS, ob. cit., págs. 31 y ss. y a GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ, Derecho administrativo general, 2a ed,, Santa Fe de Bogotá, Edic. Ciencia y Derecho, pág. 107. Desde' el punto de vista de la jurisprudencia, véase Corte Const., sents. C-166 de 1995 y C-181 de 1997. (13)

58

Esta modalidad de descentralización presenta algunos ejemplos tradicionales en

Colombia, como son los casos de la actividad notarial, el registro público de

comercio, en manos de las cámaras de comercio, y algunas funciones de la

Federación Nacional de Cafeteros, que obedecieron en su momento a

consideraciones muy particulares. No obstante, en los últimos tiempos puede

constatarse una tendencia a formalizar y reglamentar este fenómeno.

Es así como, con la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984

(decr.-ley 1 de ese año) se reconoció expresamente esta posibilidad, al

establecerse en sus artículos 1° y 82 que las normas del mismo se aplican a las

personas privadas cuando cumplan funciones administrativas.

Por su parte, la Carta Política de 1991 constitucionalizó y le dio un mayor sustento

a esta modalidad al referirse a ella expresamente en varias normas. Así, el artículo

123 inciso 3 de la Constitución manifiesta que " la ley determinará el régimen

aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas y

regulará su ejercicio" y el artículo 210 de la misma Carta afirma que "los

particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que

señale la ley". A su vez, en relación con actividades concretas, el artículo 49 de la

Constitución expresa que "la atención de la salud y el saneamiento ambiental son

servicios públicos a cargo del Estado", no obstante lo cual a este último le

corresponde "establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por

entidades privadas" y "establecer las competencias de la Nación, las entidades

territoriales y los particulares". De otra parte, otras normas constitucionales

también tienen que ver con esta posibilidad, como son los artículos 267, según el

cual la Contraloría vigilará la gestión fiscal de la administración "y de los

particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación", y 365, de

acuerdo con el cual los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado,

directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares",

aunque debe advertirse, en relación con esta última norma, que lo allí previsto no

59

quiere decir que siempre que los particulares presten servicios públicos estén

ejerciendo funciones administrativas, pues dentro de la evolución actual del Estado

la prestación de algunos servicios se considera una actividad propia de los

particulares, de tal manera que solamente cuando la prestación misma del servicio

se considere una actividad propia y de competencia del Estado, su traslado a

particulares implicará el ejercicio de funciones administrativas por parte de estos.

73. E) Centralización política y descentralización administrativa. Dado que

esta expresión es de frecuente utilización en nuestro medio, debemos conocer su

noción y su expresión práctica.

74. 1. Fundamento y noción. Como lo afirmamos en algún momento, las

funciones básicas del Estado son la constituyente, la legislativa, la ejecutiva o

administrativa y la jurisdiccional. También afirmamos que en los Estados federales

los Estados miembros ejercen todas esas funciones, o por lo menos las tres últimas.

A su vez, en los Estados unitarios completamente centralistas el Estado ejerce

todas las funciones, mientras las secciones que lo componen no desempeñan

ninguna de ellas, pues tan solo existirán, dado el caso, autoridades

desconcentradas.

En Colombia, en el siglo XIX, los movimientos políticos giraron en gran parte

alrededor del sistema de organización que debía dársele al país. Durante varios

períodos, el Estado se organizó como sistema federal. No obstante, las luchas

políticas continuaron hasta que, en 1886, para la expedición de la Constitución de

ese año, se buscó un tipo de organización intermedia entre el sistema federal y el

centralismo absoluto32, mediante la fórmula conocida como "centralización política y

descentralización administrativa", la cual ha sido ratificada por la Constitución de

32 En relación con los aspectos históricos de este problema puede verse a JAVIER HENAO HIDRÓN, Panorama del derecho constitucional colombiano, 11a ed., Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1998, págs. 3 y ss.

60

1991, al expresar en su artículo 1° que "Colombia es un Estado social de derecho,

organizado en forma de república unitaria, descentralizada...".

Esta fórmula jurídico-política quiere decir que las funciones políticas quedan

centralizadas, mientras que la función administrativa es objeto de

descentralización. Dicho en otras palabras, el Estado se reserva el ejercicio de

las funciones constituyente, legislativas y jurisdiccional, mientras que la

función administrativa la comparte con las secciones o provincias.

75. 2. Expresión práctica. En la realidad la fórmula se traduce en que solo

existe en Colombia una Constitución para todo el país, que las leyes, incluyendo los

principales códigos, también son necesariamente nacionales y que la

administración de justicia se imparte siempre en nombre de la república. Por ello la

rama legislativa del poder está conformada solamente por el Congreso Nacional, con

sus dos cámaras, sin que existan organismos regionales de carácter legislativo. De

manera que la rama legislativa está completamente centralizada y ni siquiera

utiliza el fenómeno de la desconcentración territorial, pues ejerce todas sus

funciones desde la capital. Las asambleas departamentales y los concejos

municipales son simples "corporaciones administrativas", como los denomina la

Constitución Política en sus artículos 299 y 312, respectivamente.

A su vez, la rama judicial también está centralizada, es decir, en manos del Estado,

pero en relación con ella se utiliza el mecanismo de la desconcentración territorial,

pues existen tribunales y juzgados en todos los departamentos y municipios del

país, los cuales administran justicia en nombre de la república.

Por su parte, la rama administrativa, según la fórmula que venimos estudiando,

está descentralizada. Sin embargo, esto no quiere decir que esta función esté

otorgada totalmente a los departamentos y municipios. Simplemente quiere decir

61

que parte de esa función se otorga a las entidades territoriales, pero que el Estado

se reserva otra parte, que es la más importante, al conservar las funciones del

presidente de la república, los ministros y demás autoridades administrativas

nacionales. Ya sabemos igualmente que se presenta también descentralización

administrativa en relación con las entidades descentralizadas por servicios.

En conclusión, la fórmula de la "centralización política y descentralización

administrativa", que pretendía ser intermedia, realmente implica un predominio de la

centralización sobre la descentralización, aun en lo correspondiente a la función

administrativa, aunque debe reconocerse que en los últimos años se ha

presentado una tendencia hacia el fortalecimiento de la descentralización33.

76. F) Controles en los sistemas de centralización y descentralización.

Tanto la centralización como la descentralización implican cierto control por parte

de las autoridades centrales. En efecto, si en la centralización el Estado

monopoliza todas las actividades públicas, es obvio que tendrá bajo su mando

directo a los órganos y empleados que las realizan en su nombre. Por su parte, si

bien la descentralización implica autonomía de las entidades y de sus respectivos

funcionarios, es claro que aquellas y estos continúan formando parte de la

organización estatal, es decir, que son autónomos, pero no independientes; en

consecuencia, también están sujetos a cierto control.

De acuerdo con la teoría general del derecho administrativo, el control existente en

caso de centralización se denomina control jerárquico, mientras que el que se

aplica en caso de descentralización se conoce con el nombre de control de tutela. A

este respecto vale la pena anotar que el capítulo XV de la ley 489 de 1998 hace

33 Sobre la evolución de este principio a partir de 1886, véase a LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Estructura del poder público en Colombia, T ed., Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1999, págs. 22 y ss. (15)

62

referencia al "control administrativo", con fundamento en lo cual podría pensarse

que dicha ley modificó los conceptos anteriores, a fin de unificarlos. Sin embargo, el

examen de las disposiciones contenidas en ese capítulo permite constatar que las

mismas simplemente se refieren a algunos aspectos del control general sobre las

entidades y organismos públicos y a prescripciones específicas sobre el control

respecto de las entidades descentralizadas, de lo cual puede concluirse que los

aspectos no regulados allí continúan rigiéndose por la teoría general que, como se

ha dicho, diferencia el control jerárquico y el control de tutela, cada uno con sus

propias particularidades.

77.1.Control Jerárquico. a) Noción. Es aquel que ejerce la autoridad superior

sobre las autoridades o funcionarios inferiores, con fundamento en su rango y

autoridad. Es decir, como ya lo hemos afirmado, este control se presenta respecto

de los organismos centralizados, que son los que se encuentran sometidos a una

estructura jerárquica.

Además, debe tenerse en cuenta que dentro de las entidades descentralizadas,

tanto territorialmente como por servicios, también se presenta el control jerárquico,

pues esas entidades son descentralizadas respecto del poder central, pero

internamente son centralizadas y organizadas jerárquicamente.

78. b) Procedimientos de control jerárquico. Este tipo de control se ejerce

mediante varios procedimientos, según dos campos de acción diferentes:

79. 1) Control sobre las personas de los funcionarios.. Comprende las

facultades de designación, poder disciplinario y retiro del servicio. La ley

determina, entonces, cuál es el funcionario superior competente para nombrar los

empleados del respectivo organismo, para sancionarlos y para tomar decisiones

63

sobre el retiro del servicio de esos empleados inferiores. Obviamente, estas

facultades están reglamentadas, especialmente por las normas de carrera

administrativa u otras carreras especializadas. En el ejercicio de este control tiene

una colaboración importante la Procuraduría General de la Nación.

80. 2) Control sobre los actos de los funcionarios. Comprende las facultades de

revocarlos y reformarlos una vez interpuesto el recurso de apelación34 o mediante la

revocatoria directa35. Además, debe diferenciarse si el acto del inferior fue dictado

con base en una delegación o en una desconcentración de funciones36. En el primer

caso, el superior delegante puede retomar en cualquier momento su competencia, de

manera que puede dictar directamente un acto de aquellos que había delegado en

el inferior; en el segundo caso, el superior no puede dictar el acto inicial en

reemplazo del inferior, sino que deberá esperar que este ejerza su competencia para

poderlo revocar o reformar, si es el caso.

Por otra parte, además de las facultades de revocación y reforma de los actos,

existe dentro del control jerárquico el llamado poder de.instrucción. que consiste en

la facultad que tiene el superior de dar órdenes a sus inferiores y hacer que ellas sean

34

? Véase infra, núm. 350.35 Véase infra, núms. 373 y ss36 Véase supra, núms. 64 y 65.51 El art. 91 de la Constitución Política establece que "en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos la responsabilidad recaerá únicamente en el Superior que da la orden”.

Este precepto, relacionado con la excepción de inconstitucionalidad que estudiaremos en la segunda parte del curso, implica que los funcionarios inferiores, salvo los militares en servicio, no están obligados a cumplir las órdenes de sus superiores que sean manifiestamente inconstitucionales. La sana lógica jurídica permite extender este principio a los demás grados de la jerarquía jurídica, es decir, que el inferior no está obligado a cumplir las órdenes manifiestamente ilegales de sus superiores. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en relación con los militares la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha consagrado una interpretación restrictiva de la norma constitucional citada, corno puede verse en la sent. C-578 de 1995. (16)

64

cumplidas, tratándose, obviamente, de órdenes legales37.

81.2. Control de Tutela. a) Noción. Es aquel que ejerce el poder central

sóbrelas entidades y autoridades descentralizadas, tanto territorialmente como

por servicios.

82.b) Las autoridades de tutela. En relación con las entidades descentralizadas

territorialmente, el control de tutela que el Estado ejerce sobre ellas está

generalmente en manos del Congreso y del gobierno. El primero, mediante la

regulación legal de las actividades que son objeto de descentralización hacia las

entidades territoriales. El segundo, por medio del ejercicio del poder reglamentario

respecto de esa misma regulación legal.

En relación con las entidades descentralizadas por servicios, el artículo 103 de la ley

489 de 1998 confía el ejercicio del control de tutela al presidente de la república, a

los ministros y directores de departamento administrativo a los cuales se halle

adscrita o vinculada la respectiva entidad.

83 c) Procedimientos de tutela. También en este caso podemos analizar los

diversos procedimientos de tutela respecto de las personas de los funcionarios

y respecto de sus actos. Sin embargo, en relación con este tipo de control, debe

tenerse en cuenta que la regla general es la autonomía, es decir, que solo existe

control en los casos determinados por la ley38.

84.1) Control sobre las personas de los funcionarios. En estricta teoría y

según el espíritu de la descentralización, no debería existir control de tutela sobre

37

38 Véase a JEAN RIVERO, ob. cit. (ed. en español), págs. 345 y ss. y ANDRÉ DE LAUBADÉRE, ob. cit., t. I, págs. 101 y ss.

65

las personas de los funcionarios descentralizados, pues ese control personal implica

algún grado de subordinación jerárquica, lo cual es extraño a esta institución. Sin

embargo, el derecho positivo colombiano consagra algunos casos de

control personal sobre autoridades que hacen parte de organismos

descentralizados. Así, los gobernadores, en virtud del artículo 304 de la

Constitución pueden ser suspendidos o destituidos por el presidente de la

república, en los casos taxativamente señalados por la ley. A su vez, los alcaldes

municipales, a pesar de ser funcionarios de elección popular, también pueden ser

suspendidos o destituidos por el presidente de la república o los gobernadores,

según sus respectivas competencias, en los casos taxativamente señalados por

la ley (Const. Pol, art. 314 y ley 136 de 1994, arts. 104 y 105)39.

Respecto de las entidades descentralizadas por servicios y de conformidad con el

numeral 13 del artículo 189 de la Constitución, los directores y gerentes de los

establecimientos públicos nacionales son de libre nombramiento y remoción del

presidente de la república. Igualmente, el artículo 91 de la ley 489 de 1998 extiende

esa calidad de agentes del presidente a los gerentes o presidentes de las empresas

industriales y comerciales del Estado.

Si, como hemos afirmado, en teoría no debería existir este control personal, al

establecerlo las normas se está produciendo una disminución de la

descentralización a favor de la centralización.

85.2) Control sobre los actos o la actividad de las entidades descentralizadas.

El control de tutela se ejerce fundamentalmente sobre los actos que expiden las

entidades y autoridades descentralizadas, lo mismo que sobre su actividad general.

Sin embargo, este control se lleva a cabo en un grado bastante menos estricto que

39 Al respecto puede verse Corte Const., sent. C-229 de 1995. (17)

66

el que se realiza en caso de control jerárquico. En efecto, el control de tutela no

permite, por regla general, la revocación o reforma de los actos, sino que se efectúa

mediante otros mecanismos, entre los cuales los principales son los siguientes:

En relación con las entidades descentralizadas territorialmente:

a) La iniciativa para la adopción de ciertas decisiones de los órganos

deliberantes puede corresponder exclusivamente a la autoridad encargada del

control. Así, los artículos 300 y 313 de la Constitución Política, que establecen las

atribuciones de las asambleas departamentales y concejos municipales,

condicionan el ejercicio de algunas de ellas a la iniciativa del gobernador o del

alcalde, respectivamente.

b) Los gobernadores y alcaldes pueden objetar los proyectos de ordenanzas y

acuerdos, cuando los consideren ilegales o inconvenientes40.

c) El gobernador puede pasar al tribunal de lo contencioso administrativo

correspondiente, los acuerdos municipales aprobados y sancionados, cuando

considere que son ilegales41

d) Con fundamento en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, las

autoridades administrativas centrales pueden demandar los actos de las

entidades territoriales que consideren ilegales42.

40 ? Véase infra, núms. 472 y 473.

41 ? Véase infra, núms. 480 y 48142 ? Véase a MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Derecho procesal administrativo, t. II, 7a

Bogotá, Librería Jurídicas Wilches, 1989, pág. 335.

67

En relación con las entidades descentralizadas por servicios.

a) El poder central participa, por medio de representantes suyos, en los órganos

directivos de estas entidades. Por ejemplo, el ministro o director del departamento

administrativo de tutela es el presidente de la junta directiva. Además, podrán hacer

parte de ella, otros ministros o autoridades del poder central y representantes

personales del presidente de la república43.

b)El control se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones

de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se

cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de

la ley y de conformidad con los planes y programas adoptados (ley

489 del 998, art. 104).

c) El control administrativo de las empresas industriales y comerciales del

Estado y las sociedades de economía mixta se cumplirá en los términos de los

correspondientes convenios, planes o programas que deberán celebrarse

periódicamente con la nación, por intermedio del respectivo ministerio o departamento

administrativo (arts. 106, 107 y 108, ibídem).

En relación con estos controles del poder central sobre las actividades de las

entidades descentralizadas por servicios, vale la pena advertir que la Corte

Suprema de Justicia ha considerado que pueden clasificarse en cuatro clases44:

a) El control administrativo, que es el ejercido directamente por los

43 Véase infra, núm. 147.

44 C. S. J., sent. sala plena del 25 de abril de 1974. (18)

68

ministros y directores de departamento administrativo e indirectamente,

en algunos casos, por las superintendencias, bajo la vigilancia y

responsabilidad del presidente de la república45

b) El control presupuestal, que es el ejercido principalmente por el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la elaboración y

ejecución de los presupuestos de rentas y gastos de las entidades

mencionadas.

c) El control fiscal, que es el ejercido por la Contraloría General de la

República, el cual, según el artículo 267 de la Constitución, comprende el

ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en

la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos

ambientales46.

d) El control político, que lleva a cabo el Congreso de la República

mediante la regulación de las actividades confiadas a estas entidades y

por medio de las citaciones que las comisiones pueden hacer a sus

representantes legales47. (MOCIÓN DE CESNURA)

e) A estos controles mencionados por la Corte, debemos agregar el control

jurisdiccional, ejercido por la rama judicial del poder público, y que recae sobre la

legalidad de las actuaciones de estas entidades.

CAPÍTULO II

45 Sobre esta clase de control véase C. E.. sentencia 12 de Diciembre de 1996 y C.E. concepto 13 de noviembre de 1997SCSC., rad 1045 (19)46 Sobre esta clase de control puede verse a GUSTAVO PENAGOS47 Sobre esta clase de control véase concepto 25 julio de 1994, SCSC., rad.615

69

LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL

86.Esquema general. La organización actual de la administración nación está

prevista en la ley 489 de 1998, la cual derogó los decretos extraordinarios 1050 y

3130 de 1968 y 130 de 1976, que regularon esa organización durante los últimos

treinta años. Esta ley diferencia entre la organización de la rama ejecutiva del

poder público en el orden nacional y la estructura de la administración pública, en la

siguiente forma:

87. Integración de la rama ejecutiva nacional. De acuerdo con el artículo 38 de la

citada ley, la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada por

los siguientes organismos y entidades:

A. Sector central

A. 1. La Presidencia de la República

A.2. La Vicepresidencia de la República

A.3. Los consejos superiores de la administración y los demás organismos

consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, con

carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades

estatales y, si fuere el caso, del sector privado, que la ley determine, para lo cual en

cada caso se indicará el ministerio o departamento administrativo al cual estarán

adscritos (art. 38, parg. 2°).

A.4. Los ministerios

A.5. Los departamentos administrativos

A.6. Las superintendencias sin personería jurídica

A.7. Las unidades administrativas especiales sin personería jurídica

A.8. Los demás organismos administrativos nacionales sin personería jurídica

que cree, organice o autorice la ley, para que formen parte de la rama ejecutiva del

poder público (aunque no lo dice el num. 1 del art. 38, se deduce del lit. g del num. 2

70

del mismo artículo).

B. Sector descentralizado por servicios

B.l. Los establecimientos públicos

B.2. Las empresas industriales y comerciales del Estado

B.3. Las superintendencias con personería jurídica

B.4. Las unidades administrativas especiales con personería jurídica.

B.5. Las empresas sociales del Estado.

B.6. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios

B.7. Los institutos científicos y tecnológicos

B.8. Las sociedades públicas

B.9. Las sociedades de economía mixta

B.10. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica

que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del

poder público.

88. Integración de la administración pública. De otra parte, el artículo 39 de

la ley 489-98 establece que la administración pública está integrada por los organis-

mos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás

organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su

cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de

servicios públicos del Estado colombiano, con lo cual se confirma la idea de que la

evolución de la estructura del Estado ha llevado a que la rama ejecutiva del poder

público haya ampliado su radio de acción y su contenido, por lo cual parece más

concordante con la realidad la denominación de rama administrativa.

A su vez, de los artículos 39 y siguientes y el parágrafo del artículo 50 de la ley 489-

98 se desprende que, aunque de manera un tanto confusa, también se ha querido

conservar la clasificación entre organismos principales, organismos adscritos y

71

organismos vinculados, que venía aplicándose desde el decreto-ley 1050 de 1968. A

su vez, el artículo 40 reconoce la existencia de unas entidades y organismos estatales

sujetos a régimen especial.

En consecuencia, con fundamento en las disposiciones citadas, puede decirse que

la administración pública está integrada u organizada de la siguiente manera:

A. Administración pública nacional:

A.l. Organismos principales:

A. 1.1. Presidencia de la República

A. 1.2. Ministerios

A. 1.3. Departamentos administrativos

A. 2. Organismos adscritos:

A.2.1. Superintendencias

A.2.2. Establecimientos públicos

A.2.3. Unidades administrativas especiales

A.2.4. Los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se

determinare que están adscritos a un ministerio o departamento administrativo

A. 3. Organismos vinculados:

A.3.1. Empresas industriales y comerciales del Estado

A.3.2. Sociedades de economía mixta

A.3.3. Los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se

determinare que están vinculados a un ministerio o departamento

administrativo.

A.4. Entidades y organismos de carácter o régimen especial: de origen

constitucional

A.4.1. El Banco de la República

72

A.4.2. Los entes universitarios autónomos

A.4.3. Las corporaciones autónomas regionales

A.4.4. La Comisión Nacional de Televisión

A.4.5. Los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por

la Constitución Política, los cuales se sujetan a las disposiciones que para ellos

establezcan las respectivas leyes (art. 40)

B. Administración pública territorial:

B.l. Organismos principales:

B. 1.1. Gobernaciones y alcaldías

B.l.2. Secretarías de despacho

B.l.3. Departamentos administrativos

B.2. Organismos adscritos:

B.2.1. Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen

esta calidad

B.3. Organismos vinculados:

B.3.1. Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen

esta calidad

B.4. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales

son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones

que les señalan la Constitución Política y la ley (art. 39, inc. final).

De acuerdo con lo anterior, podemos analizar la organización de la

administración pública nacional sucesivamente desde el punto de vista de los

organismos principales (sec. I), los organismos adscritos (sec. II), los organismos

vinculados (sec. III), las llamadas entidades descentralizadas indirectas (sec. IV) y

las que denominamos entidades de carácter especial (sec.V).

En cuanto a la administración pública territorial, ella será analizada en el capítulo

73

siguiente.

Sección I. Los organismos principales

89. Enumeración. Ya hemos dicho que los organismos principales de la

administración nacional son la Presidencia de la República, los ministerios y los

departamentos administrativos.

I. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

90. A) Organización. De conformidad con el artículo 56 de la ley 489 de 1998, la

Presidencia de la República está integrada por el conjunto de auxiliares del

presidente y su régimen es el de un departamento administrativo, cuyo estatuto

orgánico está contenido en el decreto-ley 1680 de 1991, con las modificaciones

previstas en el decreto-ley 1182 de 1999. Dado el carácter general de este curso,

concentraremos nuestra atención en el presidente de la república, dejando de lado

el estudio de las dependencias auxiliares.

91. B) Preeminencia del presidente de la república. El sistema político

colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia del poder ejecutivo, y

aunque este fenómeno existe desde los comienzos de la república, tiende a

acrecentarse cada vez más.

Este régimen de "preponderancia presidencialista", como lo califica JACQUES LAMBERT48

encuentra su explicación y orígenes en los fundamentos del derecho público

48 JACQUES LAMBERT, América Latina, estructuras sociales e instituciones políticas, Barcelona, Edic. Ariel, Colección Demos, 1973, págs. 54 y ss.

74

colombiano, influido en mayor o menor medida por los sistemas jurídico-políticos

de España, Estados Unidos y Francia. Además de esas influencias, esta

preeminencia del poder ejecutivo en Colombia se configura por la naturaleza y

características propias de nuestro régimen, que han llevado a los

constitucionalistas y politólogos a incluirlo dentro de los llamados sistemas

"presidencialistas"49, para mostrar una nueva versión acentuada del sistema

presidencial norteamericano3.

92. C) Funciones del presidente de la república. El presidente es la máxima

autoridad de la rama ejecutiva del poder público. Así lo consagra

expresamente el artículo 115 de la Constitución, al manifestar que "el

presidente de la república es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema

autoridad administrativa". Debe notarse que en los sistemas presidenciales,

como es el caso de Colombia, existe una concentración de funciones de jefe

de Estado y de gobierno en la persona del presidente de la república,

funciones estas que están separadas en los sistemas parlamentarios, en los

cuales el monarca o presidente de la república es el jefe de Estado, mientras

que el primer ministro o presidente del consejo de ministros es el jefe de

gobierno50. Es así como el artículo 189 de la Constitución consagra las

funciones del presidente como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema

autoridad administrativa.

Además, el fenómeno de la preeminencia del presidente, que hemos

mencionado en el numeral anterior, junto con el principio de la colaboración

entre las diferentes ramas del poder, implican en la práctica que esta autoridad

no solo tiene funciones administrativas, sino que también ejerce funciones en

49 Véase MARCEL PRÉLOT, Institutionspolitiqu.esetdroitconstitutionnel, 9aed., París, Dalloz1984, págs. 152 y ss.

50 Sobre estas influencias y la naturaleza del régimen colombiano, puede verse nuestro estudiotitulado Los actos del ejecutivo en el derecho colombiano, Bogotá, Edit. Temis, 1977, págs.6 a 15. (22)

75

relación con las otras ramas. Así, el artículo 200 de la Constitución consagra

funciones del gobierno en relación con el Congreso y el artículo 201 le otorga al

gobierno funciones en relación con la rama judicial.

93. 1. Funciones como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema

autoridad administrativa. El artículo 189 de la Constitución otorga al

presidente una serie de competencias, muchas de las cuales son objeto de

estudio del derecho constitucional, pero que vale la pena enumerar en este

momento a fin de tener una visión global de las funciones de la máxima

autoridad de la rama ejecutiva. Estas competencias son las siguientes:

1. Nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores

de departamentos administrativos. (G)

2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y

consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y

entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán

a la aprobación del Congreso. ( E)

3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo

de las fuerzas armadas de la república. ( E)

4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde

fuere turbado. ( E)

5. Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente. ( E)

6. Proveer la seguridad exterior de la república, defendiendo la independencia

y la honra de la nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra

con permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión

extranjera, y convenir gratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta

inmediata al Congreso. ( E)

7. Permitir, en receso del Senado, previo dictamen del Consejo de Estado,

76

el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la república. ( E)

8. Instalar y clausurar las sesiones del Congreso en cada legislatura. ( E)

9. Sancionar las leyes. (G)

10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento. (G)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos

resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. (G)

12.Presentar un informe al Congreso, al iniciarse cada legislatura, sobre

los actos de la administración, sobre la ejecución de los planes y programas de

desarrollo económico y social, y sobre los proyectos que el gobierno se proponga

adelantar durante la vigencia de la nueva legislatura. (G)

13. Nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los

establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar

empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros

funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley. En todo caso, el

gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes. (G)

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la

administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y

emolumentos. El gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que

excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de

apropiaciones iniciales. (A)

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de

conformidad con la ley. (A)

16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y

demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los

principios y reglas generales que defina la ley., (A)

17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos

administrativos y establecimientos públicos. (A)

18. Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para

aceptar, con carácter temporal, cargos o mercedes de gobiernos extranjeros. (A)

77

19. Conferir grados a los miembros de la fuerza pública y someter para

aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo 173. (G)

20. Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales

públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes. (G)

21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. (A)

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.

(A)

23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y

la ley. (A)

24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre

las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier

otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos

captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades

mercantiles. (A)

25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su

servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al

régimen de aduanas; regular el comercio exterior, y ejercer la intervención en las

actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el

manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de

terceros de acuerdo con la ley. (A)

26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común

para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo

esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. (A)

27. Conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones

o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley. (A)

28. Expedir cartas de naturalización, conforme a la ley. ( E )

94. 2. Funciones en relación con el Congreso. De conformidad con el artículo 200

de la Constitución, corresponde al gobierno, cuyo jefe es el presidente de la

78

república, en relación con el Congreso:

1. Concurrir a la formación de las leyes, presentando proyectos por intermedio

de los ministros, ejerciendo el derecho de objetarlos y cumpliendo el deber de

sancionarlos con arreglo a la Constitución.

2. Convocarlo a sesiones extraordinarias.

3. Presentar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, conforme

a lo dispuesto en el artículo 150.

4. Enviar a la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y

gastos.

5. Rendir a las cámaras los informes que estas soliciten sobre negocios que no

demanden reserva.

6. Prestar eficaz apoyo a las cámaras cuando ellas lo soliciten, poniendo a su

disposición la fuerza pública, si fuere necesario.

95. 3. Funciones en relación con la rama judicial. A este respecto, el artículo 201

otorga al gobierno, encabezado por el presidente de la república, las siguientes

funciones:

1. Prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios

necesarios para hacer efectivas sus providencias.

2. Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar

al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En ningún caso estos indultos

podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de

los particulares.

96.4. Clasificación de las funciones administrativas del presidente .

Limitándose a las funciones de carácter administrativo, JAIME VIDAL PERDOMO las

agrupa en cinco funciones generales: ejecutar las leyes, ejercer la potestad

79

reglamentaria, conservar el orden público, nombrar los funcionarios públicos y

organizar la vida administrativa51.

97.a) Ejecutar las leyes. Esta función está contenida en los numerales 10

y 11 del artículo 189 de la Constitución, que dicen: "10. Promulgar las leyes

obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento; 11. Ejercer la potestad

reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes

necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".

98. b) Ejercer la potestad reglamentaria. El llamado poder reglamentario,

o potestad reglamentaria, consiste en la facultad que tienen algunas autoridades

administrativas para dictar normas de carácter general o "reglamentos". Dado

el carácter de suprema autoridad administrativa que tiene el presidente de la

república, es él quien goza en primer lugar de esa atribución.

POTESTAD REGLAMENTARIA

Nuestra Constitución consagra expresamente esta facultad para el presidente de

la república, en el numeral 11 del artículo 189, que establece: "Ejercer la potestad

reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes

necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".

De modo que el presidente de la república, al encontrarse ante una ley, puede

dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que

concreten más su contenido con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación

práctica. En el derecho colombiano estas normas reciben el nombre de decretos

51 Véase a JAIME VIDAL PERDOMO, ob. cit., págs. 87 y ss.

80

reglamentarios.

99.c) Conservar el orden público. La vida de todos los Estados está sujeta

a la existencia de unas condiciones mínimas que le permitan a la organización

jurídica estatal ofrecer a sus miembros la posibilidad de vivir correcta y

normalmente en comunidad. Es el llamado orden público. Esas condiciones

mínimas tradicionalmente se ha dicho que están constituidas por la tranquilidad,

seguridad y salubridad que deben existir en toda comunidad para su buena

marcha. De manera que el Estado debe tomar las medidas necesarias para evitar

que se presenten fallas en esas condiciones o, por lo menos, para impedir que las

fallas se prolonguen cuando ya se han presentado. Esta facultad se conoce

jurídicamente con el nombre de poder de policía, que será uno de los temas objeto

de estudio en la segunda parte de este curso52.

A este respecto, si bien ese poder de policía está dado a diferentes autoridades, es el

presidente de la república el principal encargado de utilizarlo. Así, la Constitución

Política le confiere ese poder en dos grados diferentes. Por una parte, un poder de

policía normal u ordinario consagrado en el numeral 4 del artículo 189, según el cual

corresponde al presidente "conservar en todo el territorio el orden público y

restablecerlo donde fuere turbado". Por otra parte, un poder de policía

extraordinario consagrado en los artículos 212 a 215 de la Constitución, para los

casos de guerra exterior, conmoción interior y estado de emergencia53.

100.d) Nombrar funcionarios. Siendo el presidente de la república la suprema

autoridad administrativa, es a él a quien corresponde por lógica el nombramiento de

sus subalternos, ya que ello garantiza en alguna medida la unidad de criterio dentro

52 Véase infra, núms. 605 y ss53 Véase infra, núms. 621 y ss.

81

de la administración y cierta uniformidad en la aplicación de las políticas estatales.

Pero es claro que el presidente de la república no podrá ocuparse del nombramiento

de la totalidad de los funcionarios, pues ello implicaría una excesiva e innecesaria

acumulación de tareas en sus manos. Así, en primer lugar, se excluye el

nombramiento de los funcionarios de las entidades descentralizadas tanto

territorialmente como por servicios, salvo algunos funcionarios directivos, como lo

veremos un poco más adelante. En efecto, al estudiar el fenómeno de la

descentralización vimos que una de sus características era la autonomía

administrativa, la cual implica la facultad de que esas entidades nombren sus

propios funcionarios. Es decir, que salvo algunas excepciones, el presidente solo

nombra los funcionarios del sector central nacional.

En segundo lugar, y con fundamento en la facultad de delegación consagrada en el

artículo 211 de la Constitución, el presidente ha delegado en los ministros y

directores de departamentos administrativos el nombramiento de la mayoría de los

funcionarios de sus respectivas unidades administrativas. En la actualidad esa

delegación está contenida en el decreto 1679 de 1991.

En síntesis, corresponde al presidente el nombramiento y remoción de los siguientes

funcionarios:

1°) Los ministros y directores de departamentos administrativos (Const. Pol.,

art. 189, num. 1).

2°) Los agentes diplomáticos y consulares (Const. Pol., art. 189, num. 2).

3°) Los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos

nacionales (Const. Pol., art. 189, num. 13).

4°) Las personas que deban desempeñar cualesquier empleos nacionales cuya

provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o

82

corporaciones, según la Constitución o la ley (Const. Pol., art. 189, num. 13).

5°) Los gerentes o presidentes de las empresas industriales y comerciales del

Estado (ley 489 de 1998, art. 91).

101.e) Organizar la vida administrativa. En esta función el profesor VIDAL PERDOMO

agrupa una serie de poderes del presidente, que no constituyen necesariamente

atribuciones de simple ejecución de la ley^ como los referentes a la creación de

empleos nacionales, la supresión y fusión de los mismos y el señalamiento de sus

funciones (Const. Pol., art. 189, num. 14); la distribución de negocios entre los

ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos (art. 189,

num. 17) y la delegación de funciones que puede realizar en favor de los ministros,

directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades

descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y otras agencias del

Estado que la ley determine (Const. Pol., art. 211).

Nos parece que hace parte importante de esta gran función, a pesar de que el autor

citado la incluye dentro de la de ejecutar las leyes, la atribución residual prevista en el

artículo 66 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual "Todo lo

relativo a la administración general de la república, que no esté especialmente

atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes,

corresponde al presidente".

105. D. La Vicepresidencia de la República. La nueva Constitución Política

creó la figura del vicepresidente, prevista en los artículos 202 a 205, elegido por

votación popular el mismo día y en la misma fórmula con el presidente,

encargado de reemplazarlo en sus faltas temporales o absolutas. Además, el

presidente le podrá confiar misiones o encargos especiales y designarlo en

cualquier cargo de la rama ejecutiva., excepto como ministro delegatario

(inciso final artículo 202 CN)

83

A su vez, el parágrafo del artículo 56 de la ley 489 de 1998 recuerda que el

vicepresidente ejercerá las misiones o encargos especiales que le confíe el

presidente de la república, de conformidad con lo establecido en la

Constitución Política, y expresa que la Vicepresidencia estará integrada por el

conjunto de servicios auxiliares que señale el presidente de la república.

Debe anotarse que la situación jurídica del vicepresidente no se encuentra

claramente definida, así como tampoco la de la Vicepresidencia como

organismo o entidad, hasta el punto de que la ley 489 de 1998, en su artículo

38, indica a la Vicepresidencia como uno de los organismos o entidades que

integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, pero luego

no la incluye entre los organismos principales ni adscritos ni vinculados y, por

el contrario, posteriormente solo se refiere a ella en el parágrafo del artículo

56, que regula la Presidencia de la República.

. II. LOS MINISTERIOS

106. A) Concepto e importancia. La ley no define el concepto de ministerio.

Podemos decir que los ministerios son los organismos de la administración

nacional central que siguen en importancia a la Presidencia de la República y que

están encargados de dirigir y coordinar un conjunto de servicios públicos.

107. B) Enumeración de los ministerios. De conformidad con el artículo 206

de la Constitución, el número, nomenclatura y precedencia de los ministerios

son determinados por la ley. En la actualidad los ministerios son doce, según la

siguiente nomenclatura y orden de precedencia: Orden de precedencia y

nomenclatura Artículo 7 Ley 790 de 2002.

— 1. Ministerio del Interior y de Justicia

84

— 2. Ministerio de Relaciones Exteriores

—3.Ministerio de Hacienda y Crédito Público

— 4.Ministerio de Defensa Nacional;

— 5.Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural;

— 6.Ministerio de Protección Social

— 7.Ministerio de Minas y Energía

— 8.Ministerio de Industria Comercio y Turismo

— 9.Ministerio de Educación Nacional

— 10.Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda Y desarrollo territorial

— 11.Ministerio de Comunicaciones

— 12.Ministerio de Transporte

— 13.Ministerio de Cultura

El orden de precedencia de los ministerios expuesto anteriormente presenta, por

una parte, una consecuencia de carácter simplemente formal, consistente en que

en ese mismo orden se acostumbra firmar los decretos del gobierno. Por otra parte,

una consecuencia más importante, consiste en que con fundamento en ese orden de

precedencia se determina el ministro que debe reemplazar al presidente de la

república cuando se traslade a territorio extranjero en ejercicio del cargo, caso

este último en el cual el ministro actuará como delegatario y deberá pertenecer al

mismo partido o movimiento político del presidente, de acuerdo con lo previsto en el

artículo 196 de la Constitución o cuando, a falta del vicepresidente que estuviere

ejerciendo la Presidencia, esta deba asumirla un ministro, según lo establecido en

el artículo 203 de la Carta.

108. C) Organización. La ley 489 de 1998, contrariamente a lo que sucedía

en vigencia de los decretos 1050 y 3130 de 1968, que establecían un modelo de

organización interna para los diferentes organismos, no contiene normas que

consagren una estructura tipo para dichos organismos sino que se limita a

85

expresar algunas reglas generales sobre la materia. Así, el artículo 60 manifiesta

que la dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con

la inmediata colaboración del viceministro o viceministros. A su vez, el artículo

63 expresa que la nomenclatura y jerarquía de las unidades ministeriales será

establecida en el acto que determine la estructura del correspondiente ministerio,

con sujeción a la misma ley y a la reglamentación del gobierno. Por su parte, el

artículo 54 consagra los principios y reglas generales con sujeción a los cuales

el gobierno nacional puede modificar la estructura de los ministerios, con

fundamento en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política54.

109.D) Funciones. Las funciones de los ministerios provienen de varias

fuentes y están distribuidas entre las diferentes dependencias y autoridades que

lo componen. Esta distribución detallada de funciones obedece a un principio

esencial en la administración moderna, según el cual no debe existir ningún empleo

sin funciones previamente establecidas. Así, el artículo 82 del decreto 1042

de 1978 prescribe que existirá un manual general de funciones expedido por decreto

del gobierno. Allí se establecen las funciones generales para cada uno de

los empleos nacionales, según las diferentes categorías y clases existentes. A su

vez, el mismo artículo 82 mencionado ordena que cada una de las entidades deberá

expedir su propio manual interno según los empleos que tenga en su planta

de personal, ajustándolo a las funciones generales.

Pero dada la naturaleza de este curso, es obvio que no podemos estudiar las

funciones de cada uno de los empleados de los ministerios. Nos limitaremos,

entonces, a conocer las funciones de los ministerios como entidades y las de su

principal autoridad, que es el ministro.

54 Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del art. 54 de la ley 489 de 1998 y declaró inexequibles algunos de sus literales. (24)

86

110.1. Funciones de los ministerios. Pueden clasificarse en dos grupos: ge-

nerales y específicas.

111. a) Generales. Son aquellas comunes para todos los ministerios y se

encuentran consagradas en el artículo 59 de la ley 489 de 1998, en la siguiente

forma:

1) Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo.

2) Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban

dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al presidente de la re

pública como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a las órdenes del

presidente que se relacionen con tales atribuciones.

3) Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y

dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias

para tal efecto.

4) Preparar los anteproyectos, planes o programas de inversiones y otros

desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo

administrativo del mismo.

5) Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades

territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica.

6) Participar en la formulación de la política del gobierno en los temas que

les correspondan y adelantar su ejecución.

7) Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las

respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades

descentralizadas, y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos

estén adscritas o vinculadas.

8) Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación

de las actividades y funciones en el respectivo sector.

9) Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la

87

participación de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y

actividades relacionados con su ámbito de competencia.

10) Organizar y coordinar el comité sectorial de desarrollo administrativo

correspondiente.

11) Velar por la conformación del sistema sectorial de información respectivo

y hacer su supervisión y seguimiento

112. b) Específicas. Llamamos así a las funciones concretas que

corresponden a cada uno de los ministerios en particular. Como la brevedad no nos

permite estudiar en detalle los diferentes ministerios, no podemos tampoco

detallar estas funciones. Nos limitaremos, por tanto, a decir que estas funciones

específicas son las relacionadas con el sector a que se refiere la denominación de

cada ministerio y provienen de las siguientes fuentes:

1)Las leyes o decretos mediante los cuales se crea o reorganiza el respectivo

ministerio.

2) La distribución de negocios entre los diferentes ministerios, que

puede hacer el presidente de la república, con fundamento en el numeral 17 del

artículo 189 de la Constitución Política.

3)La delegación de funciones que puede hacer en los ministros el presidente de

la república, con base en el artículo 211 de la misma Constitución.

113.2. Funciones de los ministros. El artículo 208 de la Constitución establece que

los ministros son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y que,

bajo la dirección del presidente de la república, les corresponde formular las

políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.

Estas atribuciones genéricas se traducen en unas funciones políticas y otras

administrativas.

88

114. a) Políticas. Son aquellas que corresponden a los ministros en relación con

el Congreso y que, de acuerdo con el citado artículo 208 de la Carta, son las

siguientes:

1) Ser voceros del gobierno ante esa corporación política.

2) Presentar a las cámaras proyectos de ley.

3) Atender las citaciones que les hagan las cámaras.

4) Tomar parte en los debates de las cámaras en pleno o de las comisiones,

directamente o por conducto de los viceministros.

5) Presentar al Congreso, dentro de los primeros quince días de cada

legislatura, un informe sobre el estado de los negocios adscritos al

ministerio y sobre las reformas que consideren convenientes.

115.b) Administrativas. Son aquellas que corresponden a los ministros

como colaboradores del presidente y como jefes superiores de cada uno de los

sectores administrativos que están confiados a sus ministerios. Estas funciones

también pueden ser generales y específicas, según que se refieran a todos

los ministros o a cada ministro en particular.

116.1) Generales. Están contenidas principalmente en el artículo 75 del

Código de Régimen Político y Municipal y en el artículo 61 de la ley 489 de 1998.

Veamos estas últimas:

a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el presidente

de la república les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las

que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del ministerio, así

como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo;

b)Participar en la orientación, coordinación y control de la

superintendendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía

89

mixta, adscritas o vinculadas a su despacho, conforme a las leyes y a los

respectivos estatutos;

c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su

cargo;

d)Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuesto de inversión y de

funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público

que se contemplen para el sector a su cargo;

e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al

ministerio;

f) Suscribir en nombre de la nación y de conformidad con el estatuto

general de contratación y la ley orgánica de presupuesto, los contratos relativos

a asuntos propios del ministerio, previa delegación del presidente de la

república;

g)Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las

normas sobre la materia:

h)Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora,

de los superintendentes y representantes legales de las entidades

descentralizadas adscritas o vinculadas.

117. 2) Específicas. Son las que corresponden a cada ministerio en particular,

según la cartera que desempeña y provienen de varias fuentes ya

mencionadas:

a) Las leyes o decretos con fuerza de ley mediante los cuales se crea o

reorganiza el respectivo ministerio;

b) La distribución de los negocios entre los diferentes ministerios que puede

hacer el presidente de la república, con fundamento en el numeral 17 del

artículo 189 de la Constitución.

c) delegación de funciones

90

118.3) Otra clasificación. En relación con las funciones administrativas de los

ministerios también podemos acoger la clasificación que presentaba el profesor

VIDAL PERDOMO, según el cual estas funciones pueden agruparse en tres

principales: decidir sobre los asuntos de su despacho; ejercer el poder

jerárquico; y colaborar en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Podemos

agregar una cuarta consistente en ejercer el poder de tutela.

a) Decidir sobre asuntos de su despacho. Es decir, aquellas funciones que

hemos llamado específicas, o sea, las que han sido conferidas a cada uno de

los ministros, cuyas fuentes ya estudiamos.

b) Ejercer el poder jerárquico. Es decir, que dentro de cada ministerio, es el

ministro quien ejerce el control jerárquico sobre las personas de los funcionarios

y sobre sus actos, según lo estudiado en el capítulo anterior.

c) Colaborar en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Podemos recordar

nuevamente que la potestad reglamentaria consiste en la facultad que tienen

algunas autoridades administrativas para dictar normas de carácter general.

Recordemos también que el presidente de la república, como suprema

autoridad administrativa, es quien tiene de manera principal esta potestad. Pero

los ministros colaboran en el ejercicio de este poder de diversas maneras:

En primer lugar, ya hemos visto que en los ministerios es donde se preparan los

proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que debe expedir el presidente.

Esa preparación se hace, por tanto, bajo la dirección del ministro.

En segundo lugar, de conformidad con el artículo 115 de la Constitución, los

ministros deben suscribir y comunicar los actos del presidente que se relacionen

con su sector administrativo, con excepción de los de nombramiento y remoción

de los ministros y directores de departamentos administrativos y de los

expedidos en su calidad de jefe de Estado y de suprema autoridad administrativa.

91

En tercer lugar, los ministros tienen un poder reglamentario propio para la

organización de los servicios que dirigen, según la atribución otorgada por el

ordinal 9° del artículo 75 del Código de Régimen Político y Municipal.

Finalmente, en cuarto lugar, los ministros pueden tener en algunos casos un

poder reglamentario especial dado por la ley para ciertas materias.

d) Ejercer el poder de tutela. En efecto, de conformidad con lo establecido por el

artículo 103 de la ley 489 de 1998, a los ministros les corresponde ejercer control

administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la administración

pública, orientado a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los

citados organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se

cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de

la ley y de conformidad con los planes y programas adoptados. A su vez, según lo

previsto por el artículo 106 de la misma ley 489 de 1998, los ministerios son los

organismos encargados de ejercer el control de tutela sobre las empresas

industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en los

términos de los correspondientes convenios, planes o programas que deberán

celebrarse periódicamente con la nación. Y dentro del ministerio es al ministro a

quien corresponde primordialmente el ejercicio de este control, pues el literal b) del

artículo 61 de la ley 489 de 1998 consagra como una de sus funciones la de

"participar en la orientación, coordinación y control" de las entidades

descentralizadas. Los mecanismos por medio de los cuales se ejerce este control

de tutela, ya fueron estudiados en su oportunidad55.

III. LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

55 Véase supra, núms. 81 y ss.

92

119. A) Origen, concepto e importancia. Fueron creados en la reforma

constitucional de 1945, como resultado de una preocupación existente en ese

momento que buscaba tecnificar algunos servicios especiales y separarlos un

poco del ambiente político propio de los ministerios. Podemos decir que los

departamentos administrativos son organismos de la administración nacional

central, que se encuentran en la misma jerarquía de los ministerios, pero más

técnicos y especializados que estos, de tal manera que están encargados de

dirigir, coordinar y ejecutar un servicio público. Por su parte el artículo 58 de la ley

489 de 1998 expresa que los departamentos administrativos, como los

ministerios, tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las

políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo que

dirigen.

A pesar de que su jerarquía dentro de la organización de la rama ejecutiva es la

misma de los ministerios, en la práctica, debido a la importancia del elemento

político en nuestro medio y a la disminución de algunas de sus funciones respecto

de aquellos, puede afirmarse que los departamentos administrativos siguen en

importancia a los ministerios.

120. B) Enumeración de los departamentos administrativos. Actualmente

los departamentos administrativos son los siguientes, con indicación de las

principales normas orgánicas vigentes para cada uno de ellos:

- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (decrs. 1680

de 1991 y 1182 de 1999);

— Departamento Nacional de Planeación (decrs. 2410 de 1989, 2167 de

1992, modificados por los decrs. 1273 de 1994 y 1692 de 1997);

93

— Departamento Administrativo de Seguridad — DAS — (decr. 2 110 de

1992);

— Departamento Administrativo de la Función Pública (decr. 1444 de 1999);

—Departamento Administrativo Nacional de Estadística — DAÑE — (decr.

21 18 de 1992);

— Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria

-DANSOCIAL— (ley 454 de 1998).

121. C) Organización. En relación con la organización de los departamentos

administrativos, el artículo 65 de la ley 489 de 1998 se limita a expresar que

la estructura orgánica de estos organismos se rigen por las normas de creación

y organización y que en cada uno de ellos habrá un director y un subdirector, que

tendrán las funciones correspondientes a los ministros y los viceministros

respectivamente, en cuanto fueren pertinentes, y que existirán además, las

unidades, consejos, comisiones o comités técnicos que para cada uno se

determinen.

Además, el artículo 54 de la misma ley consagra los principios y reglas generales

con sujeción a los cuales el gobierno nacional puede modificar la estructura de

los departamentos administrativos con fundamento en el numeral 16 del artículo

189 de la Constitución Política56.

122. D) Funciones. Las funciones de los departamentos administrativos también

están distribuidas según el manual general de funciones y requisitos mínimos y su

propio manual interno, de acuerdo con lo estudiado para los ministerios. Nos

limitaremos al estudio de las funciones de los departamentos administrativos como

organismos y las correspondientes a los directores.

56 Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del art. 54 de la ley 489 de 1998 y declaró inexequible algunos de sus literales. (25)

94

123.1. Funciones de los departamentos administrativos. Igualmente pueden

clasificarse en generales y específicas. Las generales, según lo dispuesto por el

artículo 59 de la ley 489 de 1998, son las mismas que fueron estudiadas para los

ministerios57

Las específicas son las que corresponden a cada uno de los departamentos

administrativos en particular, según el objeto para el cual fue creado, y provienen

de las fuentes ya analizadas: las leyes o decretos de creación o reorganización, la

distribución de negocios por parte del presidente y la delegación de funciones

hecha por este.

124. 2. Funciones de los directores. Lo mismo que para los ministros, el artículo

208 de la Constitución establece que los directores de departamentos

administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y

que, bajo la dirección del presidente de la república, les corresponde formular

las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la

ley. Esas funciones también pueden dividirse en políticas y administrativas.

No obstante, respecto de las primeras, los directores de departamentos

administrativos las tienen disminuidas debido al carácter técnico de estos

funcionarios.

En efecto, por una parte, mientras los ministros pueden presentar proyectos de ley,

los directores de departamentos administrativos no tienen esa facultad, y por otra

parte, mientras los ministros pueden ser citados a las cámaras plenas, los

directores de departamentos sólo pueden serlo a las comisiones permanentes,

que son foros más limitados y en las cuales el ambiente es de menos agitación

57 Véase supra, núm. 111

95

política que en aquellas.

Respecto de las funciones administrativas de los directores de departamento, su

análisis es similar al hecho con ocasión de las funciones administrativas de los

ministros. En ese sentido, las generales son las mismas contenidas en el artículo

61 de la ley 489 de 1998, en cuanto fueren pertinentes, según lo ordenado por el

artículo 65 de la misma ley. En relación con las específicas, también variarán

según cada uno de los departamentos administrativos y tendrán como fuentes las

mismas estudiadas para las funciones específicas de los ministros.

Sección II. Los organismos adscritos

125. Enumeración. De conformidad con los parágrafos de los artículos 38

y 50 de la ley 489 de 1998, son organismos adscritos las superintendencias, los

establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales, los consejos y

comisiones y los demás organismos y entidades que en su acto de creación así lo

determine.

I. LAS SUPERINTENDENCIAS

126. A) Concepto. El artículo 66 de la ley 489 de 1998 define las

superintendencias como organismos creados por la ley y que, dentro de los límites

de la autonomía administrativa y financiera que la misma les señala, cumplen

funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que

haga el presidente de la república.

96

De acuerdo con el artículo 38 de la citada ley, las superintendencias pueden carecer

de personería jurídica, caso en el cual pertenecerán al sector central, pero también

podrán tener personería jurídica, caso en el cual harán parte del sector

descentralizado. En este último evento, se sujetan al régimen jurídico contenido en

la ley que las crea y, en lo no previsto en ella, al de los establecimientos públicos

(art. 82)58

127. B) Enumeración de las superintendencias. En la actualidad existen las

siguientes superintendencias, en relación con cada una de las cuales indicamos

el ministerio al cual están adscritas y las principales normas orgánicas vigentes

para cada una de ellas:

— Superintendencia de Notariado y Registro (Ministerio del Interior y de

Justicia)

— Superintendencia Financiera (Ministerio de Hacienda y Crédito Público)

(decr. 663 de 1993, arts. 325 y ss.; decr. 2489 de 1999 y ley 510 de 1999).

— (Ministerio de Hacienda y Crédito Público(decr. 2115 de 1992).

— Superintendencia del Subsidio Familiar (Ministerio de Protección Social

(decr. 2150 de 1992).

— Superintendencia Nacional de Salud (Ministerio de Protección Social) (decr.

1259 de 1994).

— Superintendencia de Industria y Comercio (Ministerio de Comercio

Industria y Turismo) (decr. 2153 de 1992).

— Superintendencia de Sociedades (Ministerio de Comercio Industria y

Turismo)

(decr. 1080 de 1996).

58 Véase Corte Const, sent. C-561 de 1999. (26)

97

— Superintendencia de Puertos y Transporte (Ministerio de Transporte)

(decr. 101 del 2000, arts. 40 y ss.).

— Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada (Ministerio de Defensa

Nacional) (decr. 2453 de 1993).

— Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Ministerio de

Ambiente vivienda y desarrollo territorial) (ley 142 de 1994).

—Superintendencia de Economía Solidaria (Ministerio de Hacienda y Crédito

Público) (ley 454 de 1998, arts. 33 y ss.).

128.C) Organización. Según lo establecido por el artículo 66 de la ley 489

de 1998, la dirección de las superintendencias está a cargo de un

superintendente.

Respecto de las demás dependencias, la ley guarda silencio, por lo cual

deben entenderse que la estructura interna es la que se define para cada caso

en la ley de creación o en los decretos de reestructuración, de acuerdo con las

reglas generales consagradas en el artículo 54 de la misma ley59. Igualmente

podrán existir dependencias regionales, para la mejor y más inmediata

prestación del servicio, mediante el fenómeno de la desconcentración.

129. D) Funciones. La reforma administrativa de 1998 no consagró

expresamente funciones generales para todas las superintendencias. De este

modo, las funciones de cada una de ellas dependen de las normas respectivas

de creación o reorganización. Esas funciones serán, obviamente, las

relacionadas con el nombre de cada superintendencia, sobre todo en materia

de inspección y vigilancia. También debe tenerse en cuenta que según la

59 Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 54 de la ley 489 de 1998 y declaró inexequible algunos de sus literales. (27)

98

definición dada sobre estos organismos, ellos ejercen unas veces funciones que

pertenecen al presidente de la república, y otras veces aquellas que la ley les

otorgue. Entre las que ejercen funciones propias del presidente tenemos la

Superintendencia Bancaria, que ejerce la inspección sobre los

establecimientos de crédito y bancos, según el numeral 24 del artículo 189 de

la Constitución; la Superintendencia de Sociedades, que ejerce la inspección

necesaria sobre las sociedades mercantiles, prevista en el mismo numeral 24

del artículo 189; y la Superintendencia de Industria y Comercio que, entre

otras, ejerce la función otorgada al presidente por el numeral 27 del mismo

artículo 189, consistente en conceder patente de privilegio temporal a los

autores de invenciones o perfeccionamientos útiles

Las otras superintendencias ejercen las funciones que para cada una de ellas

han previsto las normas de creación o reorganización y que son, repetimos,

especialmente funciones de inspección, control y vigilancia en su respectivo

campo60.

II. LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

130. A) Ideas generales . Como ya es de nuestro conocimiento por el plan que

venimos desarrollando, los establecimientos públicos hacen parte, junto con las

superintendencias y las unidades administrativas especiales de los llamados

organismos adscritos. Pero, por otro lado, desde el punto de vista de la

centralización y de la descentralización, los establecimientos públicos, junto

con las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de

60 Vale la pena recordar aquí la utilidad del Manual de la rama ejecutiva del poder público 1994, publicación de la Presidencia, donde se encuentran las funciones que corresponden a cada una de las superintendencias existentes en ese momento.

99

economía mixta y las demás entidades nacionales con personería jurídica,

conforman el grupo de las llamadas entidades descentralizadas o sector

descentralizado, que se opone al sector central, representado por la persona

jurídica nación, de la cual hacen parte la Presidencia de la República, los

ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias y las

unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

Dentro de la descentralización, los establecimientos públicos son una

expresión de la descentralización especializada o por servicios, que fue objeto

de estudio al comienzo de este título61.

131.B) Ejemplos de establecimientos públicos. En la actualidad existe un

buen número de establecimientos públicos adscritos a los diferentes ministerios

y departamentos administrativos. Algunos ejemplos de ellos, con la indicación

del organismo al cual están adscritos, son los siguientes:

- Fondo para la participación y el fortalecimiento de la democracia

(Ministerio del Interior y de Justicia).

- Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC— (Ministerio del

Interior y de Justicia).

—Instituto Geográfico Nacional "Agustín Codazzi" (Departamento

Administrativo Nacional de Estadística —DANE—).

- Hospital Militar Central (Ministerio de Defensa Nacional).

— Instituto Colombiano de Desarrollo Rural —INCODER— (Ministerio

de Agricultura y Desarrollo Rural)).

— Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— (Ministerio de Protección

Social)

- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— (Ministerio de 61 Véase supra, núms. 70 y ss.

100

Protección Social).

— Instituto Nacional de Concesiones -INCO— (Ministerio de

Transporte).

- Instituto Colombiano del Deporte —COLDEPORTES—

(Ministerio de Educación Nacional).

—Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —ICFES—

(Ministerio de Educación Nacional).

— Instituto Nacional de Vías - INVIAS (Ministerio de Transporte).

— Escuela Superior de Administración Pública —ESAP— (Departamento

Administrativo de la Función Pública).

132 C) Noción de establecimiento público. Como muchas de las nociones

propias del derecho administrativo, la de establecimiento público ha sido

fundamentalmente de carácter jurisprudencial. En Colombia, con ocasión de

la reforma administrativa de 1968, este concepto se volvió legislado, es decir,

que la misma ley dio una definición de establecimiento público,

caracterizándolo con una serie de elementos. Actualmente la definición está

contenida en la ley 489 de 1998. Veamos, pues, la evolución, la definición y los

elementos de la noción de establecimiento público.

133.1. Evolución. Dado el origen de este concepto, debemos analizar, así sea

brevemente, su evolución en el derecho francés para llegar a su análisis

posterior en Colombia.

134. a) En Francia. La noción de establecimiento público se originó en

Francia. Después de algunas incertidumbres sobre este concepto, a finales del

siglo XIX se llegó a una noción clara, según la cual se denominaban

establecimientos públicos todas las personas jurídicas de origen estatal distintas

101

de la nación, los departamentos y los municipios, es decir, distintas de las

entidades territoriales. Además, de acuerdo con las teorías de la época, esas

entidades se caracterizaban porque ejercían una función especializada pero

propia del Estado, es decir, lo que entonces se conocía como servicios públicos,

que giraban alrededor de la noción de interés general.

Pero la proliferación de los servicios y actividades del Estado, que prdujeron

la llamada crisis de la noción de servicio público, trajo como consecuencia

paralela la crisis de la noción de establecimiento público. En efecto,

aparecieron entidades creadas por el Estado, ya no para prestar servicios

públicos en el sentido clásico, sino para ejercer actividades similares a las de

los particulares, explotadas con ánimo de lucro. Fueron los denominados

servicios públicos industriales y comerciales. Ante esta nueva situación, la

noción de establecimiento público que hemos mencionado ya no era clara

porque no siempre se refería a la misma clase de entidad. Fue así como la

jurisprudencia y la doctrina francesas decidieron dividir la noción para hablar, por

tanto, de establecimientos públicos administrativos y de establecimientos

públicos industriales y comerciales. Los primeros, para identificar las entidades

creadas por el Estado con el fin de realizar autónomamente funciones propias

de él y sometidos, en consecuencia, al mismo régimen jurídico del Estado, es

decir, al derecho administrativo. Los segundos, para identificar aquellas otras

entidades también creadas por el Estado, pero no para prestar servicios

públicos tradicionales, sino para ejercer funciones que hasta entonces eran

propias de los particulares y sometidas fundamentalmente al derecho privado.

Esta dualidad de la noción de establecimiento público tomó forma a partir de la

segunda guerra mundial y se conserva en la actualidad en Francia62.

62 Sobre esta evolución ver mayores detalles en GEORGES VEDEL, ob. cit. (ed. en español), págs. 617 y ss.

102

135. b) En Colombia. En el derecho colombiano también se presentó confusión

alrededor de la noción de establecimiento público. Hasta el año de 1968, esta

confusión se encontraba en todos los órdenes: en la doctrina, en la

jurisprudencia y en la misma ley. En efecto, el tema se debatía tanto en el

campo

doctrinal como en el jurisprudencial, pero sin que existieran elementos básicos y

claros, pues la ley, por una parte, no aportaba definiciones sobre las diferentes

clases de entidades estatales y, por otra, al crearlas o reglamentarlas utilizaba una

gran variedad de denominaciones, contribuyendo con ello a acentuar la

ambigüedad. Así la ley, y con base en ella los tratadistas y la jurisprudencia, hablaban

de institutos descentralizados, empresas descentralizadas, institutos oficiales y

semioficiales, empresas oficiales y mixtas, servicios oficiales y semioficiales,

empresas públicas, etc., sin que en cada caso se tuviera un concepto claro de las

razones que llevaban a utilizar una u otra denominación. Ese caos reinante motivó

a los autores de la reforma administrativa de 1968 a ocuparse del tema y fue así

como se dedicó parte del decreto-ley 1050 de 1968 a las entidades

descentralizadas como organismos integrantes de la rama ejecutiva del poder, o por

lo menos relacionados con ella. Además se expidió el decreto-ley 3130 del mismo

año, dedicado completamente a este tema. Actualmente es la ley 489 de 1998 la

que regula la estructura básica de la rama administrativa del poder público y, por

consiguiente, la que contiene los conceptos fundamentales sobre los diferentes tipos

de entidades.

De esta manera, puede verse que la crisis de la noción de establecimiento

público que se presentó en Francia y que se reflejó en el derecho colombiano,

fue resuelta entre nosotros, aunque más tarde, con terminología un tanto

diferente a la francesa. En efecto, mientras en Francia se habló de

establecimientos públicos administrativos y de establecimientos públicos

103

industriales y comerciales, aquí se utilizó la terminología de establecimientos

públicos, así simplemente, y de empresas industriales y comerciales del

Estado. A estas entidades puramente estatales se agregan las sociedades de

economía mixta cuando existe participación económica de los particulares y

actualmente otras tipificadas en la ley.

Con la reforma de 1968 se resolvió en la práctica la confusión existente

anteriormente, de manera que con posterioridad a ella han sido excepcionales los

casos que se han prestado a polémica. Entre estos últimos podemos citar los del

Instituto de Seguros Sociales, las cámaras de comercio, el Banco de la República

y la Federación Nacional de Cafeteros, casos que, sin embargo, se han venido

aclarando progresivamente.

Vale la pena mencionar que el ambiente de confusión que reinaba en esta

materia, llevó al artículo 3° del decreto reglamentario 1848 de 1969 a hablar de

establecimientos públicos industriales y comerciales, categoría propia del

derecho francés, pero inexistente en Colombia, como ha sido expuesto

anteriormente, lo cual obligó al Consejo de Estado a decretar la nulidad de

esta disposición.

Finalmente, la Constitución de 1991 hizo referencia a la institución de los

establecimientos públicos y la ley 489 de 1998 regula sus principales

aspectos, como pasaremos a verlo.

136. 2. Definición. El artículo 70 de la ley 489 de 1998 define los

establecimientos públicos como "organismos encargados principalmente de

atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a

las reglas del derecho público, que reúnen las siguientes características:

104

"a) Personería jurídica;

"b) Autonomía administrativa y financiera;

"c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos

comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios,

tasas o contribuciones de destinación especial, en los casos autorizados por la

Constitución y en las disposiciones legales pertinentes".

137.3. Elementos de la noción. De la anterior definición pueden extractarse

los siguientes elementos que tipifican los establecimientos públicos:

138. a) Creación o autorización legal. Es decir, que los establecimientos

públicos deben ser creados por ley, entendido este concepto no en el sentido

amplio que se refiere a toda norma de carácter jurídico, sino en el sentido

restringido que se refiere solo a las normas expedidas por el Congreso o por

el presidente de la república cuando excepcionalmente ejerce funciones

legislativas. Esto se traduce en la práctica en que las entidades estudiadas

deben ser creadas por una ley del Congreso o por un decreto del presidente

con fuerza de ley.

139. b) Atribución defunciones administrativas. Como lo hemos anotado,

el origen de los establecimientos públicos se encuentra en la idea de crear

personas

jurídicas diferentes del Estado para ejercer de manera más técnica y

especializada algunas funciones propias de aquel. O sea que la creación

de un establecimiento público implica el traslado de funciones que el Estado

venía desempeñando a la nueva entidad que se crea para el efecto. Por

ejemplo, las funciones que se atribuyeron al Instituto Colombiano de la Juventud

y el Deporte— COLDEPORTES — en el momento de su creación, fueron

105

fundamentalmente las que ejercía la Sección de Educación Física del

Ministerio de Educación Nacional. De este modo, cuando el artículo 70 de la ley

489 de 1998 afirma que los establecimientos públicos desempeñan "funciones

administrativas" se refiere a funciones que son propias del Estado y se

diferencian de otras que, a pesar de ser ejercidas por aquel, no son propias de

él sino más bien de los particulares. Esas funciones son verdaderos servicios

públicos y se ejercen sin ánimo de lucro.

140 c) Personería jurídica. Los establecimientos públicos adquieren la calidad

de personas jurídicas por el hecho de su creación. Es decir, que a pesar de ser

entidades estatales, poseen una personalidad diferente de la que tiene el

Estado propiamente dicho o la persona jurídica nación. Recordemos que la

personería jurídica es la facultad de ser sujeto de derechos y obligaciones, lo

cual se traduce fundamentalmente en la capacidad para contratar y para

acudir ante la justicia como demandante o demandado. El representante legal

de esa persona jurídica que es el establecimiento público, es su respectivo

gerente, director o presidente, según la terminología que se adopte para cada

uno de ellos.

141.d).Autonomía administrativa. Es la facultad que tiene la entidad de

manejarse por sí misma. Es una condición necesaria del fenómeno de la

descentralización y busca una mayor agilidad y tecnificación en la prestación del

servicio, al poner su gestión en manos de personas expertas y vinculadas con la

respectiva actividad.

Algunos ejemplos importantes en que se observa esta autonomía administrativa,

son los siguientes:

106

En primer lugar, en los actos de creación o reorganización de cada

establecimiento público (actos que son, como ya lo hemos afirmado, de carácter

legal), se establecen las normas básicas de funcionamiento, especialmente en lo

relacionado con las funciones que va a desempeñar y con las principales

autoridades que van a dirigirlo. Con fundamento en este acto legal de creación o

reorganización, el establecimiento público, por medio de su junta directiva, dicta sus

estatutos, que tienen por objeto desarrollar las normas básicas mencionadas, a fin

de detallarlas y reglamentar su aplicación práctica. La competencia para dictar

estos estatutos es reflejo de autonomía, pues quiere decir que los

establecimientos públicos tienen cierta potestad reglamentaria respecto de las

normas más de carácter legal que los crean o reorganizan63. Lógicamente esta

autonomía no es absoluta, puesto que, por una parte, es el poder central el que, en

virtud de las normas de creación y reorganización, establece las pautas y, por otra,

todos los miembros de los consejos directivos de los establecimientos públicos

deberán obrar consultando la política gubernamental del respectivo sector, según

lo previsto en el artículo 73 de la ley 489 de 1998.

De otra parte, el artículo 68 establece que las entidades descentralizadas, aunque

gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema

dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Además, debe

tenerse en cuenta que el presidente de la república conserva su potestad

reglamentaria normal, de manera que él también puede dictar normas

relacionadas con los establecimientos públicos, dentro del marco de la ley.

En segundo lugar, los establecimientos públicos gozan de iniciativa para

establecer su propia planta de personal. Son ellos, también, por medio de su junta o

consejo directivo, quienes con fundamento en el conocimiento de sus propias

63 Sobre las diferentes clases de estatutos que regulan la actividad de los establecimientospúblicos, véase C. E., sent. 17 septiembre 1993, SI", exp. 2162. (32)

107

necesidades y recursos, establecen las plantas de personal o sus modificaciones.

Sin embargo, esta autonomía tampoco es absoluta, pues esas plantas de personal

deben ajustarse a las normas que sobre nomenclatura de cargos y escalas

salariales establece la ley para todos los empleados nacionales.

En tercer lugar, una vez establecida la planta de personal, es el mismo

establecimiento público quien tiene la facultad autónoma, por regla general, para

designar y remover sus propios empleados, lo mismo que para tomar las decisiones

de administración de personal relacionadas con ellos, como conceder vacaciones,

licencias, permisos, etc. Las excepciones a esta autonomía solo están dadas por el

nombramiento y remoción del gerente, director o presidente, cuya competencia

corresponde directamente al presidente de la república, según lo previsto en el

numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 77 de la ley 489

de 1998, y por el nombramiento y remoción, aunque no tienen la calidad de

empleados, de algunos miembros de la junta o consejo directivo que corresponde a

autoridades o entidades externas, según lo establecido en las respectivas normas

de creación o reorganización. Todos los demás empleados son nombrados por el

gerente o director o por la junta directiva, según los respectivos estatutos. Pero en

relación con la materia laboral, debe tenerse en cuenta que los establecimientos

públicos han perdido la facultad de establecer o modificar las condiciones

laborales de sus empleados. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, mediante

sentencia del 13 de diciembre de 197227, declaró inexequible el artículo 38 del

decreto 3130 de 1968, que otorgaba a las juntas directivas la facultad de

establecer el régimen de personal. Es así como actualmente los establecimientos

públicos no pueden crear o modificar sueldos o prestaciones para en los casos en

que por existir trabajadores oficiales pueden celebrarse convenciones colectivas

para establecer condiciones laborales más favorables que las previstas en la ley.

Este aspecto está definido actualmente de manera clara por la Constitución

Política, la cual, en su artículo 150, numeral 19, literales e) y f), otorga

expresamente al Congreso la facultad de "fijar el régimen salarial y prestacional de

108

los empleados públicos..." y "regular el régimen de prestaciones sociales mínimas

de los trabajadores oficiales"64.

Finalmente, otra prueba de la autonomía administrativa consiste en que los

establecimientos públicos tienen la capacidad para reglamentar su propia

actividad, al determinar, por ejemplo, los trámites internos, organizar los horarios

de atención al público, establecer las tarifas de los servicios que prestan, etc.

142. e) Patrimonio público y autonomía financiera. Consiste esta última en que

cada establecimiento público tiene su propio patrimonio y su propio presupuesto,

como persona jurídica que es, diferente del Estado, y que los puede manejar

directamente. No quiere ello decir que el presupuesto sea completamente extraño al

presupuesto nacional, puesto que, por una parte, el presupuesto de los

establecimientos públicos es aprobado por el Congreso como parte del

presupuesto nacional, y, por la otra, porque algunas partidas del presupuesto de los

establecimientos públicos provienen de la nación. Es así como todos los dineros de

los establecimientos públicos tienen la calidad de dineros públicos.

Así, el patrimonio de los establecimientos públicos proviene de las siguientes fuentes:

1a) de los aportes regulares u ordinarios de la nación y que figuran bajo el

nombre de transferencias en el presupuesto del ministerio o departamento

admnistrativo de tutela;

2a) de los aportes extraordinarios de la nación, que se producen, por ejemplo,

cuando se aprueban adiciones presupuéstales que incluyen partidas para los

establecimientos públicos;

3a) del producto de impuestos y rentas contractuales que la ley establezca a su

64 Véase Corte Const., sent. C-054 de 1998. (34)

109

favor;

4a) de las tasas que la entidad cobra por los servicios que presta;

5a) del producto de compraventas, donaciones, legados y, en general, de

cualquier operación que realicen como personas jurídicas.

Con fundamento en las anteriores fuentes de ingresos, el respectivo

establecimiento público prepara su proyecto global de presupuesto anual de rentas

y gastos, en coordinación con el ministro o director del departamento administrativo

de tutela, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de

Planeación, según lo ordenado por los artículos 47 y 48 del decreto 111 de 1996,

decreto este último "por el cual se compilan la ley 38 de 1989, la ley 179 de 1994 y

la ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto".

El proyecto de presupuesto así preparado pasa, como parte del presupuesto

general de la nación, a la aprobación del Congreso, de conformidad con el

procedimiento previsto en los artículos 51 y ss. del citado decreto 111 de 1996.

Lógicamente la autonomía presupuestal y financiera se ve limitada en la práctica

no solo por la aprobación del presupuesto por parte del Congreso, sino también en

la etapa de su ejecución. En efecto, al Congreso le corresponde también el control

político, a la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda el control

de la ejecución y el seguimiento financiero, y al Departamento Nacional de

Planeación la evaluación de resultados y el seguimiento de los proyectos de

inversión pública. Todo lo anterior de conformidad con los artículos 90 y siguientes

del mencionado decreto 111 de 1996, y sin perjuicio del control fiscal que

corresponde a la Contraloría General de la República.

Finalmente, debe notarse que una de las principales manifestaciones de la

autonomía financiera consiste en la facultad de afectar el presupuesto por medio de

110

la ordenación de gastos y la celebración de contratos.

143. f) Control por parte del poder central. Los establecimientos públicos son

organismos que hacen parte de la rama administrativa, pero dentro de la

descentralización, es decir, que gozan de autonomía, tal como lo hemos visto al

estudiar los elementos anteriores. Sin embargo, esa autonomía no quiere decir que

estas entidades sean independientes, por lo cual están sujetas a cierto control por

parte del poder central, el cual se justifica por el hecho de que ejercen funciones

públicas y porque manejan dineros públicos. Este control se conoce en general

con el nombre de control de tutela, cuyos rasgos principales ya han sido

estudiados con anterioridad65. En relación concretamente con el control fiscal, de

conformidad con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución, se ejerce por la

Contraloría General de la República en forma posterior y selectiva, conforme a los

procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, pudiendo esta autorizar

que, en casos especiales, se realice por empresas privadas colombianas escogidas

por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de

Estado. La misma norma prevé que este control incluye el ejercicio de un control

financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la

equidad y la valoración de los costos ambientales. Además, el artículo 269

ordena que en las entidades públicas, las autoridades están obligadas a diseñar y

aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control

interno, de conformidad con lo que disponga la ley, pudiendo esta establecer

excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas

colombianas, lo cual está desarrollado actualmente en la ley 87 de 1993.

144. g) Aplicación del derecho público. Aunque en estricto sentido se trata

65 Véase supra, núms. 81 y ss.

111

propiamente de una consecuencia, el artículo 70 de la ley 489 de 1998 incluye

como elemento de la noción de establecimiento público la aplicación del derecho

público. Es decir, que tratándose de entidades que hacen parte de la administración

nacional, que desempeñan funciones propias del Estado y que manejan íntegramente

dineros públicos, su régimen jurídico debe ser, por regla general, el

mismo que se aplica a la nación. Este régimen jurídico de derecho público está

dado por las normas existentes sobre la materia en la Constitución Política y por

el derecho administrativo, que, como sabemos es, precisamente, un derecho especial

para la administración. Así, los actos que ellos expiden son actos administrativos,

sujetos al procedimiento de la vía gubernativa establecido en el Código Contencioso

Administrativo y demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de

conformidad con las normas del mismo Código.

Los contratos que celebren, están sometidos al mismo régimen de los de la nación y

las controversias que de ellos resulten son competencia de la jurisdicción

de lo contencioso administrativo. Los empleados son en su totalidad empleados

oficiales y, por regla general, tienen la calidad de empleados públicos como la

mayoría de los de la nación, a quienes se aplican normas laborales propias y diferentes

de aquellas aplicables a los empleados particulares.

Solo excepcionalmente se aplica el derecho privado o el derecho común de los

particulares. Así, en materia laboral, si bien hemos dicho que por regla general los

empleados son públicos, el artículo 5° del decreto 3135 de 1968 prevé que

excepcionalmente los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras

públicas tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo. A

estos trabajadores oficiales se les aplica una mezcla de derecho público y común,

pues si bien, como empleados oficiales que son, están sujetos a normas especiales,

en algunos casos se les aplica el derecho laboral común, como en materia de

derecho colectivo del trabajo, ya que ellos pueden celebrar convenciones colectivas

regidas por el Código Sustantivo del Trabajo y sus litigios están sometidos a la

112

jurisdicción laboral ordinaria.

145. D) Organización de los establecimientos públicos. De manera semejante a lo

visto para los ministerios y departamentos administrativos, la ley 489 de 1998 no

establece un modelo de organización detallada para los establecimientos públicos y

solo se refiere expresamente a sus órganos de dirección.

146.1. Dirección. De conformidad con lo previsto por el artículo 72 de la

ley 489 de 1998, la dirección de los establecimientos públicos está a cargo de una

junta o consejo directivo y de un gerente, director o presidente. Debe notarse

desde ahora que se trata de una dualidad en la dirección y no de una dirección

estrictamente jerarquizada como podría pensarse a primera vista.

147. a) Junta o consejo directivo. Es un órgano colegiado y deliberante que se

encuentra a la cabeza del establecimiento público. Su presidente es el ministro o

director de departamento administrativo de tutela, o su delegado, salvo disposición

legal y expresa en contrario. Los demás miembros están determinados en las

normas de creación o reorganización de cada establecimiento, de acuerdo con las

siguientes ideas generales:

1) Además del ministro o director de departamento administrativo de

tutela, pueden tener asiento allí otros funcionarios públicos relacionados con

la actividad del establecimiento, ya sean ministros, directores de

departamentos administrativos, gerentes, directores o presidentes de otros

establecimientos públicos, etc.

2) Pueden existir igualmente representantes personales del presidente de la

república.

3) Finalmente, con frecuencia se da participación a los particulares, por

medio de representantes de entidades o gremios relacionados con la actividad

113

del establecimiento.

Así, a título de ejemplo, el consejo directivo del Instituto Colombiano para el

Fomento de la Educación Superior —ICFES—, está formada por los siguientes

miembros, de conformidad con el artículo 4° del decreto 2662 de 1999:

Presidente: el ministro de Educación Nacional o su delegado.

Otros funcionarios públicos: el ministro de Hacienda y Crédito Público o su

delegado.

Representantes personales del presidente de la república: uno.

Particulares: un ex rector de universidad estatal u oficial; un ex rector de

universidad privada; y un ex rector de universidad de economía solidaria.

El gerente, director o presidente del establecimiento público asiste a las

sesiones del consejo directivo con voz, pero sin voto.

Las funciones de secretario de la junta directiva las desempeña casi siempre el

secretario general del establecimiento público.

148. b) Gerente, director o presidente. De conformidad con lo establecido por el

artículo 78 de la ley 489 de 1998, el gerente, director o presidentes el

representante legal del establecimiento público, es decir, quien lo representa

como persona jurídica. La denominación de gerente, director o presidente se

determina en las normas de creación o en los estatutos, pero debe aclararse que

si se escoge la denominación de presidente, este, que es el representante legal,

debe diferenciarse del presidente de la junta o consejo directivo, que es el ministro

o director de departamento administrativo de tutela, según es ya de nuestro

conocimiento.

El gerente, director o presidente es un agente del presidente de la república, por lo

cual es de su libre nombramiento y remoción, según lo establecido por el numeral

114

13 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 77 de la ley 489 de 1998.

149.2. Otras unidades de estructura interna. De acuerdo con lo previsto

por el artículo 50 de la ley 489 de 1998, la ley que disponga la creación de un

organismo o entidad administrativa, como es el caso de los establecimientos

públicos, deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, lo cual implica

que, salvo lo expresado con los órganos de dirección, no existe actualmente

un modelo legal de organización de estas entidades. En consecuencia, dicha

organización estará dada por la mencionada ley de creación o por los decretos de

reestructuración que dicte el presidente de la república con fundamento en el

numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y de acuerdo con las reglas

establecidas en el citado artículo 54 de la ley 489 de 199866.

150.3. Organización regional. Además de los principios de organización

anteriores, el parágrafo del artículo 78 de la ley 489 de 1998 dispone que los

establecimientos públicos solamente podrán organizar seccionales o regionales,

siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades

del orden territorial. Lo anterior es una manifestación de desconcentración, ya

que, como habíamos dicho, las entidades descentralizadas presentan

internamente un fenómeno de centralización, el cual es atenuado por medio de

esta posible organización regional.

151. E) Funciones de los establecimientos públicos. Estos organismos

desarrollan funciones relacionadas con la actividad especializada para la cual

fueron creados. Esas funciones están detalladas para cada establecimiento en las

normas de creación y reorganización, las cuales, igualmente, las distribuyen entre

66 Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 54 de la ley 489 de 1998 y declaró inexequible algunos de sus literales. (35)

115

las diferentes autoridades, sobre todo entre la junta directiva y el gerente,

director o presidente. El ejercicio de las funciones por parte de los establecimientos

tos públicos, como personas jurídicas que son, está limitado por el principio de

la especialidad, según el cual solo pueden realizar aquellos actos y operaciones

relacionados con el objeto para el cual fueron creados. Este principio se

encuentra consagrado en el artículo 71 de la ley 489 de 1998, que dice: "La

autonomía administrativa y financiera de los establecimientos públicos se

ejercerá conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus

funciones, se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos

internos; y no podrán desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí

previstos ni destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes

de los contemplados en ellos".

152.1. Funciones del consejo directivo. Además de las funciones propias

y especiales que corresponden al consejo directivo de cada establecimiento, según

su especialidad, el artículo 76 de la ley 489 de 1998 consagra algunas funciones

que son comunes para todos los consejos directivos y que son las siguientes:

a) Formular, a propuesta del representante legal, la política general del

organismo, los planes y programas que, conforme a la ley orgánica de

planeación y a la ley orgánica del presupuesto, deben proponerse para su

incorporación a los planes sectoriales y mediante estos, al plan nacional de

desarrollo;

b)Formular, a propuesta del representante legal, la política de mejoramiento

continuo de la entidad, así como los programas orientados a garantizar el

desarrollo administrativo;

c) Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por

la administración de la entidad;

116

d)Proponer al gobierno nacional las modificaciones de la estructura

orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la

entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de conformidad con lo

dispuesto en sus actos de creación o reestructuración;

e)Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo;

f) Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos

internos.

153.2. Funciones de los gerentes, directores o presidentes. También estos

funcionarios tienen señaladas sus funciones específicas en las normas

propias del establecimiento público que ellos dirigen. Sin embargo, la ley 489

de 1998, en su artículo 78, también ha previsto funciones generales o comunes

para todos los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos

públicos. Estas funciones son las siguientes:

a) Celebrar en nombre de la entidad los actos y contratos necesarios para

el cumplimiento de sus objetivos y funciones, representarla judicial y

extrajudicialmente y nombrar los apoderados especiales que demande la

mejor defensa de los intereses de la entidad;

b) Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o

programas de la organización y de su personal;

c) Rendir informes generales, periódicos y particulares al presidente de la

república, al ministro o director del departamento administrativo respectivo,

sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las

medidas adoptadas que puedan afectar el curso de la política del gobierno, y

d)Todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y

funcionamiento de la entidad y que no se hallen expresamente atribuidas a otra

autoridad.

117

154.3. Delegación de funciones. Las funciones que desarrollan los

establecimientos públicos, al igual que las de todas las autoridades

administrativas, pueden ser delegadas siguiendo los parámetros previstos en los

artículos 9° a 14 de la ley 489 de 1998.

De acuerdo con estas disposiciones los representantes legales de organismos

y entidades que posean una estructura independiente y autonomía

administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos

confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos

de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente o en

otras autoridades con funciones afines o complementarias, con el propósito de

dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el

artículo 209 de la Constitución Política y en la misma ley.

En el acto de delegación, que siempre debe ser escrito, se determina la

autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos que se delegan.

No obstante, no pueden transferirse mediante esta figura la expedición de

reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente

autorizados por la ley; las funciones, atribuciones y potestades recibidas en

virtud de delegación, ni aquellas que por su naturaleza o por mandato

constitucional o legal no son susceptibles de delegación67.

155. F) Proliferación de establecimientos públicos. La institución de los

establecimientos públicos ha tenido un gran auge en los últimos tiempos. En

efecto, el cúmulo de actividades que se fue centralizando en cabeza del Estado

debido al fenómeno del intervencionismo y a la aparición de necesidades nuevas

67 Para mayores detalles sobre la figura de la delegación, véase supra, núm. 65.

118

dentro de la administración moderna, ha producido en la práctica la creación

periódica de nuevos establecimientos públicos, para encargarlos de actividades

específicas.

Esta proliferación de establecimientos públicos encuentra su explicación en

algunas causas y fundamentos. Sin embargo, ese auge también ha producido una

serie de críticas.

156.1. Fundamentos de la proliferación. Generalmente se justifica la existencia y

aumento del número de establecimientos públicos en las siguientes razones:

a) El otorgar autonomía a una nueva entidad permite que la actividad

correspondiente se desarrolle más ágilmente, con lo cual se evita la excesiva

lentitud el entrabamiento que caracterizan a la administración central.

b) Al crearse una entidad para la prestación de un servicio específico, se

logra una mayor especialización en la actividad correspondiente, difícil de

alcanzar también con los sistemas tradicionales a causa de que el Estado ejerce

simultáneamente un sinnúmero de actividades.

c) Al producirse la especialización en el ejercicio de la actividad, la fuerza

de las cosas lleva igualmente a una mayor tecnificación, pues esa tarea deberá

ser confiada preferentemente a expertos en la materia.

d) La presencia de los expertos, que produce el fenómeno de la tecnocracia,

permite consiguientemente que la entidad se aleje un poco del ambiente de

los simples intereses políticos, que también es una de las críticas fundamentales

que se hacen a la administración tradicional.

157. 2. Críticas a la proliferación. Pero no obstante existir las anteriores causas

explicativas, la proliferación de establecimientos públicos ha sufrido una serie de

119

críticas que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) La creación de nuevas entidades estatales produce el llamado fenómeno

de la burocratización, que consiste en el aumento desmesurado de entidades y

empleados para ejercer las actividades del Estado.

b) Puede llegar a presentarse una duplicidad de funciones, especialmente

con el ministerio o departamento administrativo que prestaba anteriormente el

mismo servicio y que con la creación del nuevo organismo solo deberá ejercer

un control de tutela sobre la misma actividad.

c) La autonomía que se otorga a los establecimientos públicos puede producir

una falta de unidad y coordinación en la política y actividad del Estado, lo cual

puede conducir a cierto caos administrativo.

d) Se insiste con mucha frecuencia en que la misma autonomía puede de-

sembocar en el despilfarro de los dineros públicos que maneja la entidad. Esta

crítica ha llevado a la creación de controles presupuéstales y fiscales cada día

más fuertes para los establecimientos públicos, sacrificando en gran parte su

autonomía financiera.

Como puede verse, tanto las críticas como las razones justificativas tienen cierto

asidero en la realidad. Por lo tanto, cuando se procede a crear un nuevo

establecimiento público deberían tenerse muy en cuenta estas observaciones, a fin

de no producir traumas en la práctica administrativa. En términos generales

puede afirmarse que ante la necesidad de creación de una nueva entidad de este

tipo, debe buscarse fundamentalmente un equilibrio entre la autonomía que se le

concede y el control al cual se le somete.

II. LAS UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES

158.A) Concepto. De los artículos 67 y 82 de la ley 489 de 1998 puede

120

deducirse que las unidades administrativas especiales son organismos creados

por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que ella les señale, que

cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios

de un ministerio o departamento administrativo. Como en el caso de las

superintendencias, de acuerdo con las normas citadas y con el artículo 38 de la

misma ley, las unidades administrativas especiales pueden tener personería

jurídica o carecer de ella. En el segundo caso harán parte del sector central

mientras que en el primero serán entidades descentralizadas, sujetas al régimen

contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto en ella, al de los

establecimientos públicos.

159.B) Ejemplos de unidades administrativas especiales. Como ejemplos de

estos organismos o entidades podemos citar los siguientes:

— La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, adscrita

al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (Con P.J.)

— La Dirección Nacional de Estupefacientes, adscrita al Ministerio del

Interior y de Justicia. ( Con P. J.)

— La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, adscrita al

Ministerio de Transporte Con P.J.)

— —La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales

Naturales, adscrita al Ministerio del Medio Ambiente. (Sin P.J.)La Comisión de

Regulación de Energía y Gas (GREG), adscrita al Ministerio de Minas y Energía

.

— La Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico,

adscrita al Ministerio de Ambinete Vivienda y desarrollo territorial ( Sin P.J.)

— —La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio

de Comunicaciónes. (Sin P.J.)

- La escuela Nacional del deporte (END) Ministerio de cultura) Sin P.J.)

121

Contaduría General de la Nación adscrita al Ministerio de hacienda (Con P.J.)

160.C) Organización. La ley 489 de 1998 no estableció normas específicas

para la organización de las unidades administrativas especiales, por lo cual

la estructura interna es la que se defina para cada una de ellas en la ley de creación

o en los decretos de reestructuración, de acuerdo con las reglas generales

consagradas en el artículo 54 de la citada ley68

161. D) Funciones. La ley 489 de 1998 tampoco consagró expresamente

funciones generales para las unidades administrativas especiales. En

consecuencia, las funciones de cada una de ellas serán las previstas en las

respectivas normas de creación o reorganización.

IV. LOS CONSEJOS Y COMISIONES

162.A) Los consejos superiores de la administración. A pesar de que el

artículo 38 de la ley 489 de 1998 incluye entre los organismos que integran el sector

central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional los que

denomina "consejos superiores de la administración", en ninguna de sus otras

disposiciones hace referencia a estos organismos. En esas circunstancias, nos

parece que debe entenderse dicha referencia a los órganos de asesoría que bajo

la denominación de "consejos superiores" preveía el artículo 16 del decreto 1050

de 1968 y que, con fundamento en esa norma, vienen existiendo dentro de

algunos ministerios o adscritos a ellos. En efecto dicha norma establecía que en

aquellos ministerios que el gobierno determine habrá un cuerpo de esta naturaleza

encargado de asesorar al ministro en la formulación, coordinación y ejecución de

la política o planes de acción. También se proveía que según las normas de

68 Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 54 de la ley 489 de 1998 y declaró inexequibles algunos de sus literales. (36)

122

creación, estos consejos pueden tener igualmente funciones decisorias sobre

asuntos específicos69.

De acuerdo con la misma norma citada, en su composición y funcionamiento se

buscará una estrecha cooperación entre el sector público y el sector privado. Estos

organismos son presididos por el ministro respectivo. Además, pueden formar

parte de ellos el viceministro, el secretario general y los gerentes o directores de

las entidades adscritas o vinculadas al ministerio. También pueden ser llamados

funcionarios de otras reparticiones administrativas, lo mismo que técnicos y

representantes del sector privado. Su secretario será el jefe de la oficina de

planeación u otro funcionario designado para el efecto.

Son ejemplos de estos consejos los siguientes: el Consejo Superior de Política

Fiscal —CONFIS— (Ministerio de Hacienda y Crédito Público), el Consejo

Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino (Ministerio de

Agricultura), el Consejo Superior del Subsidio Familiar (Ministerio de Protección

Social), el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Ministerio de

Protección Social), el Consejo Superior de Desarrollo Urbano (Ministerio de

ambiente, vivienda y desarrollo territorial), el Consejo Superior de Comercio

Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), el Consejo Consultivo de Transporte

(Ministerio de Transporte) y el Consejo Nacional Ambiental (Ministerio de

ambiente, vivienda y desarrollo territorial, Consejo Nacional del Patrimonio

Cultural (ministerio de cultura)).

Además, en virtud de normas específicas, existen algunos consejos con

carácter especial, que no están relacionados con un ministerio o departamento

administrativo en particular, y que dada su importancia, son presididos

69 Sobre este tema, puede consultarse a JAIME VIDAL PERDOMO, ob. cit, págs. 97 y ss.

123

directamente por el presidente de la república, como es el caso del Consejo

Superior de Política Económica y Social —CONPES—, la Comisión Asesora de

Relaciones Exteriores, el Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, el

Consejo Nacional de Policía y Seguridad Ciudadana y el Consejo Superior de

Comercio Exterior.

163.B) Las comisiones intersectoriales. El artículo 45 de la ley 489 de 1998

prevé que el gobierno nacional podrá crear comisiones intersectoriales para la

coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y

servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus características,

estén a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o

entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de

cada uno de ellos. Agrega que el gobierno podrá establecer la sujeción de las

medidas y actos concretos de los organismos y entidades competentes a la

previa adopción de los programas y proyectos de acción por parte de la comisión

inter-sectorial y delegarle algunas de las funciones que le corresponden.

Precisa que estas comisiones estarán integradas por los ministros, directores de

departamento administrativo, superintendentes y represéntales legales de los

organismos y entidades que tengan a su cargo las funciones y actividades en

referencia.

164. C) El consejo de ministros. También debe mencionarse en este punto la

existencia del consejo de ministros, el cual, de acuerdo con el artículo 47 de la ley

489 de 1998, está conformado por todos los ministros del despacho y es reunido

por el presidente de la república, aunque por convocatoria expresa podrían

concurrir también los directores de departamento administrativo así como los

demás funcionarios o particulares que considere pertinente el presidente. Este

consejo tiene funciones tanto consultivas y asesoras como decisorias en los

124

aspectos que la ley determine. Sus normas orgánicas están contenidas en la ley 63

de 1923 y corresponde al presidente de la república fijar sus funciones especiales

y las reglas necesarias para su funcionamiento70.

Sección III. Los organismos vinculados

165. Enumeración y explicación previa. Son las empresas industriales y

comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y los demás

organismos y entidades que en su acto de creación así se determine. La

denominación de organismos vinculados que reciben estas entidades se explica

por la clase de relación que tienen con la administración central, en el sentido de

que gozan de mayor autonomía respecto de esta, comparativamente con la situación

de las entidades adscritas.

I. LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

166. A) Noción de empresa industrial y comercial del Estado. Este concepto,

como el de los establecimientos públicos, también lo da la ley con una

definición que consagra sus elementos esenciales.

167.º1. Definición. El artículo 85 de la ley 489 de 1998 dice que las empresas

industriales y comerciales del Estado "son organismos creados por la ley

o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o

comercial y de gestión económica, conforme a las reglas del derecho privado,

salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes

características:

70 Para más detalles sobre el consejo de ministros, véase a JAIME VIDAL PERDOMO, ob. cit., págs. 96 y ss. y la ley 63 de 1923. (37)

125

"a) Personería jurídica;

"b) Autonomía administrativa y financiera;

"c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos

comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciben por

las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los

casos autorizados por la Constitución".

168.2. Ejemplos. Como ejemplos de estas empresas, junto con el

organismo al cual están vinculadas, podemos citar las siguientes:

— Servicio Aéreo a Territorios Nacionales —SATENA— (Ministerio de

Defensa Nacional);

— Industria Militar —INDUMIL— (Ministerio de Defensa Nacional);

— Caja Promotora de Vivienda Militar (Ministerio de Defensa Nacional);

— Administración Postal Nacional —ADPOSTAL— (Ministerio de

Comunicaciones);

— Empresa Colombiana de Productos %/&&/%&/&&( S.A. – Vecol

(Ministerio agricultura y Desarrollo Rural)

Caja de Previsión Social de comunicaciones – Caprecom (Ministerio de la

Protección Social)

— Imprenta Nacional (Ministerio del Interior y de Justicia);

- Banco Agrario de Colombia (Ministerio de Agricultura y Desarrollo

Rural) )

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE –

(Departamento Nacional de Planeación)

169.3. Elementos de la noción. De la definición transcrita pueden tomarse

126

los siguientes elementos que caracterizan a las empresas industriales y

comerciales del Estado.

170. a) Creación o autorización legal. Es decir, que como los

establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado

también deben ser creadas por una norma con categoría de ley.

171.b) Atribución defunciones industríales o comerciales. Como lo

manifiesta la definición, estas entidades desarrollan actividades de naturaleza in-

dustrial o comercial y de gestión económica. Esto quiere decir que,

contrariamente a lo sucedido con los establecimientos públicos, las empresas

desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado sino

propias de los particulares. Esas actividades de industria y comercio se ejercen,

por tanto, con ánimo de lucro. Sin embargo, este ánimo de lucro no es igual al que

mueve a los particulares, pues estos se proponen la obtención de utilidades con

fines egoístas y personales, mientras que una empresa industrial y comercial del

Estado intenta obtener utilidades para beneficio de la misma empresa e

indirectamente de la comunidad. Estas actividades pueden ser aun de servicio

público, pues en el Estado moderno algunas actividades, inclusive particulares,

han llegado a ser consideradas como tales; por ejemplo, la actividad del transporte,

en el caso del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales —SATENA—. Pueden ser

también actividades de producción de bienes, como en la Industria Militar —

INDUMIL—, o de explotación y comercialización de recursos naturales, como en

la Empresa Colombiana de Petróleos —ECOPETROL—.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente la ley puede

conferirle a las empresas funciones de carácter administrativo.

172. c) Personería jurídica. Como entidades descentralizadas que son, las

127

empresas industriales y comerciales del Estado poseen este atributo. Por lo

mismo, pueden repetirse los mismos comentarios hechos para los

establecimientos públicos71.

173.d) Autonomía administrativa. Ya sabemos que es la facultad que tiene la

entidad para manejarse por sí misma. Pero debe observarse que esta autonomía

es mayor, en términos generales, para las empresas industriales y comerciales

del Estado que para los establecimientos públicos, según los siguientes

comentarios:

Como en el caso de los establecimientos públicos, los actos legales de creación o

reorganización de cada empresa establecen las normas básicas de

funcionamiento y organización y, con fundamento en ellas, la junta directiva dicta

los estatutos que desarrollan aquellas normas básicas.

En segundo lugar, las empresas establecen su propia planta de personal. Pero a

diferencia de los establecimientos públicos, estas plantas de personal no están

sujetas a las normas generales sobre nomenclatura, clasificación y remuneración

existentes para las otras entidades nacionales. Así lo ha ratificado el Consejo de

Estado al manifestar que las correspondientes juntas o consejos directivos

"disponen en principio, salvo excepción expresa consagrada en sus propios

estatutos básicos, de un poder discrecional para los efectos indicados, que la ley

les otorga con la finalidad de lograr una mejor adecuación de su organización con

los fines que persiguen y con la índole propia de las actividades que deben

desarrollar"72

71 Véase supra, núm. 140.

72 39C. E., sent. 15 marzo 1976, S2a, exp. 2334. (38)

128

En tercer lugar, es la misma empresa quien tiene la facultad para designar,

remover y manejar sus propios empleados, salvo el gerente, director o presidente,

que es de libre nombramiento y remoción del presidente de la república (ley 489

de 1998, art. 91).

Finalmente, son también las mismas empresas quienes tienen la capacidad de

reglamentar su propia actividad, como determinar los trámites internos, establecer

las tarifas de los servicios que prestan y el precio de los productos que producen

o comercializan, salvo cuando la fijación de estas tarifas y precios está

encomendada expresamente al gobierno.

174. e) Capital público y autonomía financiera. Consiste esta última, ya lo

sabemos también, en que cada empresa tiene su propio patrimonio diferente de

aquel del Estado, el cual puede manejar directamente. Así, según el artículo 85,

literal c), de la ley 489 de 1998, el capital de las empresas, que es independiente y

totalmente público, está constituido con bienes o fondos públicos comunes, los

productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciben por las funciones o

servicios, y contribuciones de destinación especial. Dentro de estas fuentes

sobresale el producto económico de su actividad industrial o comercial, que es la

que desarrolla la empresa principalmente.

Aquí también se presenta una mayor autonomía de las empresas respecto de

aquella que tienen los establecimientos públicos. En efecto, como desarrollan

actividades con ánimo de lucro, las empresas tendrán proporcionalmente mayores

recursos propios que los establecimientos públicos, por lo cual dependerán en

menor medida de aportes del presupuesto nacional. Por otra parte, el decreto

111 de 1996, que compiló las leyes que conforman el estatuto orgánico del

presupuesto, expresa en su artículo 3° que a las empresas industriales y

129

comerciales del Estado se les aplicará dicho estatuto solamente en cuanto las

normas se refieran expresamente a ellas, lo cual implica una mayor autonomía

financiera de estas entidades.

175.f) Control por parte del poder central. Como entidades descentralizadas

que son, las empresas industriales y comerciales del Estado también están

sujetas a un control de tutela por parte del poder central. Sin embargo, este

control es menos fuerte que aquel al cual están sometidos los establecimientos

públicos. En efecto, ya hemos visto que en materia laboral y presupuesta! Gozan

de mayor autonomía, puesto que, por una parte, sus plantas de personal no

están sujetas a las normas generales sobre nomenclatura, clasificación y

remuneración de cargos y, por otra, el manejo de su capital tampoco está

sometido a mayores controles.

Recordemos también que sobre todas las entidades descentralizadas se

ejerce un control político por parte del Congreso y un control jurisdiccional sobre

la legalidad de sus actos.

Finalmente, algunas empresas industriales y comerciales del Estado están

sujetas al control especial de la Superintendencia Bancaria, según la clase de sus

funciones73.

176. g) Aplicación del derecho privado. Los artículos 85 y 93 de la ley 489 de

1998 manifiestan que las empresas industriales y comerciales del Estado

desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado, salvo las

excepciones que consagra la ley. La aplicación de este régimen jurídico se explica

porque, como ya lo hemos afirmado, a pesar de ser las empresas entidades

estatales ejercen funciones propias de los particulares. Por lo tanto, se ha querido

73 Véase a ALVARO TAFUR GALVIS, ob. cit, págs. 280 y ss.

130

que, como ejercen funciones propias del sector privado, se sometan

consecuentemente al mismo régimen de los particulares a fin de que puedan

actuar como estos. Este régimen de derecho privado está representado

fundamentalmente por el Código Civil y por el Código de Comercio. Igualmente

se les aplica en parte el derecho laboral común, es decir, el Código Sustantivo

del Trabajo. Cuando las actividades se rigen por estas normas, la competencia

en materia de conflictos le corresponde a la jurisdicción común u ordinaria.

En consecuencia, podemos decir que la regla general de aplicación del derecho

privado se presenta respecto de las actividades normales de la empresa, que

son las de carácter industrial, comercial o de gestión económica.

Pero puede haber excepciones, es decir, aplicación del derecho público, casos

en los cuales los actos serán administrativos y estarán sujetos a la jurisdicción

de lo contencioso administrativo. Los principales ejemplos de estas excepciones

son los siguientes:

CASOS SOMETIDOS AL DERECHO PÚBLICO:

En primer lugar, según lo conceptuado por el Consejo de Estado, se aplica el

derecho público a las actividades atinentes a su creación, organización, control

fiscal y, en general, las que tienen que ver con sus relaciones con la

administración central41.

En segundo lugar, cuando la ley le confiere a la empresa funciones de carácter

administrativo, como sería el caso de atribuirle competencias que normalmente

le corresponderían al Estado.

En tercer lugar, en materia laboral, todos los empleados tienen la calidad de

empleados oficiales, pero la mayoría de ellos son trabajadores oficiales que se

131

asemejan un poco a los trabajadores particulares porque están vinculados

mediante contrato de trabajo, pueden celebrar convenciones colectivas y sus

litigios están sometidos a la jurisdicción laboral ordinaria. En relación con el

contrato de trabajo, se aplican a estos trabajadores principalmente las normas

especiales contenidas en las leyes 6a de 1945, 64 de 1946 y el decreto 2127 de

1945. En lo referente al régimen de derecho colectivo se les aplica el Código

Sustantivo del Trabajo, es decir, las mismas normas que se aplican a los

trabajadores particulares. Pero también en esta materia se presenta

excepcionalmente una aplicación clara del derecho público, pues según el

artículo 5° del decreto 3135 de 1968, los estatutos de las empresas precisarán

qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas

que tengan la calidad de empleados públicos. a los cuales, ya sabemos, se les

aplican las normas de derecho administrativo, es decir, régimen de derecho

público, por regla general42.

En cuarto lugar, el artículo 93 de la ley 489 de 1998 dispone que los contratos

que celebren estas empresas se sujetan a las disposiciones del estatuto general

de contratación de las entidades estatales. (Ley 80 de 1993)

177. B) Organización de las empresas. De conformidad con lo previsto en el

artículo 88 de la ley 489 de 1998, la dirección y administración de las empresas

industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una junta directiva y de

un gerente o presidente.

178. 1. Junta directiva. Se trata de un cuerpo colegiado, cuya integración, calidad

y deberes de sus miembros, remuneración y régimen de sus inhabilidades e

incompatibilidades se rigen por las disposiciones aplicables a los establecimientos

132

públicos conforme a la ley.

Los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las

empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que

desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan y en todo

caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses (ley

489 de 1998, art. 89).

179.2. Funciones de las juntas directivas. De conformidad con el artículo 90 de

la ley 489 de 1998, a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales

del Estado les corresponde:

a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo

administrativo y los planes y programas que, conforme a la ley orgánica de

planeación y a la ley orgánica del presupuesto, deben proponerse para su

incorporación a los planes sectoriales y, mediante estos, al plan nacional de

desarrollo;

b) Proponer al gobierno nacional las modificaciones a la estructura orgánica

que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y

cualquier reforma que a ellos se introduzca;

c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;

d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su

conformidad con la política adoptada;

e) Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.

180.3. Gerente o presidente. El artículo 92 de la ley 489 prevé que el gerente o

presidente es el representante legal de la empresa industrial y comercial

del Estado, es decir, quien la representa como persona jurídica y cumple con todas

133

aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento

de la empresa.

El gerente o presidente es agente del presidente de la república, de su libre

nombramiento y remoción, según lo establecido por el artículo 91 de la ley 489 de

1998.

181. C) Funciones de las empresas. Recordemos que las funciones que

normalmente desarrollan las empresas industriales y comerciales del Estado son

esencialmente diferentes de las desempeñadas por los establecimientos públicos,

pues aquellas son de carácter industrial o comercial o de gestión económica,

mientras estas son de carácter administrativo. Las funciones propias de cada

empresa están detalladas en sus respectivas normas de creación y reorganización

y en sus propios estatutos.

De otra parte, el artículo 86 de la ley 489 de 1998, al referirse a la autonomía

administrativa y financiera de las empresas precisa que en el cumplimiento de sus

actividades se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos

internos, pero que no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos

para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos o

que no sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado. Además, el

artículo 87 expresa que las empresas gozan de los privilegios y prerrogativas que la

Constitución y las leyes confieren a la nación y a las entidades territoriales, pero no

podrán ejercer las prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los

principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas con

las cuales compitan en razón de su objeto.

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