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DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

INDICE

PARTE GENERAL

Capítulo I: El contrato social y las instituciones procesalesCapítulio II: Derecho procesal, autonomía y contenido.Capítulo III: Principios que rigen el Derecho Procesal Penal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Capítulo IV: Garantías constitucionales.Capítulo V: Principios Procesales.Capítulo VI: Naturaleza jurídica del proceso.Capítulo VII: Dinámica del proceso: acción, naturaleza, exclusión del Poder Judicial, titularidad, clasificación, atribuciones propias de su ejercicio.Capítulo VIII: Extinción de la acción.Capítulo IX: La pretensión, clasificación de los procesos y de la competencia.Capítulo X: La defensa: La defensa en el proceso penal; su necesidad en el sistema constitucional, previsiones de jerarquía constitucional, consecuencias a la violación del derecho de defensa en juicio.Capítulo XI: El Ministerio Público en la Constitución Nacional. Características como órgano de poder, titularidad de la acción por el Ministerio Público Fiscal. La defensa oficial. Ley orgánica del Ministerio Público.Capítulo XII: El Ministerio Público en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Capítulo XIII: El órgano jurisdiccional. juicio por jurados y jueces técnicos; los jueces como garantes del sistema constitucional. Definición de proceso.

PARTE ESPECIAL

Capítulo I: Los actos procesales. Capítulo II. Nulidades. Concepto e importancia, sistema del Código Procesal Penal, nulidades específicas, genéricas, absolutas y relativas. Oportunidad de oposición, forma, modo de subsanarlas.Capítulo III. Competencia.Capítulo IV. Investigación Preparatoria. Objeto y finalidad, modos de iniciación, reglas prácticas, facultades de las fuerzas de prevención.Capítulo V: Medios de Prueba: principios generales, actividad probatoria (allanamiento, requisa, reconocimientos, secuestros, prueba documental, prueba instrumental,testimonial).Capítulo VI: Declaraciones del imputado: intimación del hecho, declaración espontánea, dichos involuntarios.Capítulo VII: Restricciones a la libertad: arresto, detención y prisión preventiva, otras disposiciones, detención por identificación.Capítulo VIII: Disposiciones relativas a la libertad del imputado: citación directa, libertad irrestricta, exención de prisión, excarcelación: viabilidad y límites, trámite, caución, consecuencias del incumplimiento. Rebeldía.Capítulo IX: Excepciones.Capítulo X: Modos de finalización de la investigación preparatoria. Archivo, intervención de la víctima, efectos, clausura provisional, sobreseimiento, composición del conflicto, suspensión del proceso a prueba, avenimiento, requerimiento de juicio.Capítulo XI. Etapa intermedia.Capítulo XII: Juicio. Actos preliminares. Fijación de audiencia y preparación del debate. Debate. Características. Desarrollo, alegato de apertura, cuestiones preliminares, ampliación del requerimiento fiscal, discusión final, acta, sentencia.Capítulo XIII: Procedimientos especiales: Delitos de acción privada, avenimiento, juicio de menores y ley penal juvenil, perocedimiento contravencional.Capítulo XIV: Recursos en general. Clasificación, formas y efectos. Recursos en particular: aclaratoria, reposición o revocatoria, apelación, inaplicabilidad de ley, inconstitucionalidad, acción de revisión.Capítulo XV: Ejecución de sentencias y medidas de seguridad.

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PARTE GENERAL

CAPITULO IEL CONTRATO SOCIAL Y LAS INSTITUCIONES PROCESALES

Es importante comenzar este libro con una posible explicación de un proceso jurídico-institucional confuso, que provoca fuertes controversias al momento de entender y aplicar las normas procesales. La confusión tiene que ver, entre otros aspectos, con la adopción de institutos de diversos orígenes y la pretensión de encuadrarlos en nuestro marco constitucional, no obstante las contradicciones intrínsecas existentes entre la concepción filosófica de éste y aquellos.

En efecto, aunque entre nosostros y en los círculos jurídicos europeos se recurra al fundamento filosófico del derecho natural y del contrato social, el derecho natural no es unívoco y el contrato social tiene sus particularidades. Por ello, es necesario establecer algunas precisiones.

El tan mentado contrato social es, obviamente, una abstracción tendiente a justificar el vínculo de los integrantes de una comunidad entre sí y con el Estado. El concepto tiene una raíz claramente occidental y surgió hacia finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII, desarrollado por filósofos como Thomas Hobbes, Montesquieu (Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu), Jean J. Rousseau, Voltaire (François Marie Arouet), Condorcet (Jean Antoine Nicolas Caritat, Marqués de Condorcet) y otros, en sus intentos por invertir la justificación del poder absoluto de los reyes desplazando la soberanía hacia el pueblo.

Así, sea que se considerase al hombre originalmente malo y socialmente mejorado (Hobbes, “Leviatán”) u originalmente bueno y socialmente deformado (Rousseau, “El Contrato Social”), se coincidió en que el poder derivaba del pueblo, que debía ser limitado y controlado con la división de sus roles y por la gente mediante el voto periódico (Montesquieu, “El Espíritu de las Leyes).

La idea central del contrato social, es que los hombres nacen libres e iguales (condiciones esenciales para contratar ) y con facultades innatas hacia el progreso 1, aunque condicionados en su desarrollo por la necesidad biológica y psicológica de vivir en sociedad. Por tal causa, el individuo cede algunos aspectos de su libertad natural a fin de conformar la estructura social que le permita el mejor desarrollo posible. El pueblo soberano otorga así un mandato a los órganos de gobierno, cede el uso de la fuerza y se somete a la ley emergente de la voluntad general (“el dulce yugo de la ley” según Rousseau).

Obviamente, el sistema descripto no responde exactamente a leyes de la naturaleza ni a la esencia universal del ser humano. Fue producto de un momento histórico en una comunidad particular y no se ha reproducido automáticamente en otros lugares del planeta (África, Asia, Oceanía y América pre-colombina), donde los seres humanos han vivido desde siempre bajo otras formas de organización totalmente disímiles. Pero su validez como hecho social y condicionante de la cultura occidental es indudable y, por ende, las leyes de ese sistema no pueden desconocerse en nuestro ámbito sin consecuencias profundas.2

En nuestro país, a comienzos del Siglo XIX tuvo una fuerte inserción el ideario iluminista, con las ideas de John Locke, J.J. Rousseau (traducido por Mariano Moreno) y Montesquieu, inspirando a los ideólogos de la Revolución de Mayo y de la declaración de la independencia, según se desprende claramente de los documentos institucionales, como los Reglamentos de 1811, 1813, 1815, las constituciones de 1.819 y 1826 y, finalmente, de la Constitución Nacional.

Tal es, entonces, la raíz filosófica de nuestras instituciones y la impronta que pretendieron darle a la nueva nación sus padres fundadores, aunque el devenir histórico no resultara fiel a los postulados sistemáticos de aquella idea, especialmente en el ámbito jurídico penal.

El ideario de los filósofos derivó en la Revolución Francesa, que produjo un fuerte cimbronazo en las otras monarquías europeas y en sus estructuras sociales, provocando un movimiento de contra-reforma (el romanticismo) tendiente a suplantar el concepto de revolución por el de evolución, sustentado en pensadores como Saint Simon (Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon), Auguste Comte, Herbgert Spencer, etc., que a su vez dieron sustento al denominado “positivismo” y al “evolucionismo”, a partir de los descubrimientos científicos y la teoría de la evolución de Charles Darwin, adoptándose métodos de estudio paralelos para las ciencias naturales y las ciencias sociales.

En general, nuestra formación académica ha recibido fuertes improntas del positivismo científico3 y del funcionalismo sociológico4, que tuvieron su auge en el S. XIX y primera mitad del S. XX. Así, se asumió como paradigma epistemológico la formulación de modos de investigación propios de las ciencias naturales, con la consecuente deducción de presuntas leyes generales sobre funcionamiento del hombre en comunidad. Una de sus consecuencias fue generar y pretender aplicar formulaciones jurídicas pensadas desde una perspectiva “objetiva”, para sociedades estáticas e ideales caracterizadas por las reglas morales de Europa Occidental.

1 En este último aspecto no coincidía plenamente Rousseau, que otorgó al azar la causa de algunos cambios substanciales en las estructuras sociales.2 La moderna formulación del contrato social se puede encontrar ampliamente desarrollada por John Rawls en su “Teoría de la Justicia” y en la “La Justicia como Equidad”.3 Lombroso, Ferri, Garófalo4 Durkheim, Comte.


Como agudamente lo percibió en su momento Giuseppe Bettiol5, por consecuencia de las abstracciones dogmáticas se dejó de lado un concepto fundamental: “el Derecho está hecho para el hombre y no el hombre para el Derecho”. Pero este precepto, que parece de perogrullo al ser obvio que el Derecho es una creación humana y, por ende, un elemento cultural, fue soslayado como consecuencia de aquellos paradigmas científicos positivistas, fuertemente etnocentristas (en realidad, eurocentristas) y autoritarios 6, que llevan a pensar el mundo desde una cultura en particular (la occidental y cristiana y, más específicamente, europeo-continental) y considerar que todos los seres humanos deberán ajustarse “naturalmente” a una única escala de valores.

Bajo esa perspectiva, se consideró que determinadas instituciones son inherentes al ser humano desde una única visión ( conceptos como derecho natural, libertad, seguridad, integridad personal, propiedad, calidad de vida, progreso material) y se establecieron instituciones jurídicas para protegerlas. Pero se dejó de lado el aspecto más importante, que es la realidad del hombre en su contexto, caracterizada por las especiales formas que en cada cultura y en cada tiempo las instituciones adquieren significación.

Ello, no obstante algunas advertencias de sociólogos funcionalistas como E. Durkheim, quien ya había señalado que “Las reglas morales se desarrollan dentro de la sociedad y están del todo vinculadas a las condiciones de vida social correspondientes a una época y lugar determinados” y que “donde quiera que exista una forma estable de vida social, las normas morales llegarán un día a codificarse en forma de leyes ”, aunque pueden existir conflictos entre las costumbres y las leyes cuando el derecho “ya no coincide con el estado presente de la sociedad y no obstante se mantiene sin razón por la fuerza del hábito”7-8

Por otra parte, siguiendo el viejo esquema de la comunicación expuesto por Roman Jakobson (funciones del lenguaje), cabe recordar que todo acto de comunicación debe ser bien formulado para su adecuada recepción por el destinatario. Para ello, demanda un emisor y un receptor, que se comunican a través de un canal (auditivo u otro). Emisor y receptor deben compartir un código, que les permita entenderse, y a través del canal y con referencia al código circulan una serie de mensajes, siempre en el marco de un contexto.

Contexto

Emisor.......... Mensaje ( Código ) canal..................receptor

El Derecho, en cuanto discurso, no escapa a tales consideraciones y, por ende, la formulación de preceptos jurídicos tiene que estar en directa relación con las instituciones9 y significaciones que cada comunidad tiene en un momento determinado, para que pueda cumplir su función en la sociedad 10.

El choque que se produce, desde esta perspectiva, por un lado con la estructura de la legislación penal vigente y su enseñanza y, por otro, con la trama de significaciones que caracteriza nuestra realidad cultural actual, es de tales proporciones que deriva inevitablemente en una muy distorsionada recepción del discurso jurídico por parte de los destinatarios.

En efecto, nuestro derecho penal viene de la concepción denominada “clásica”, de raíz positivista, que puso el acento en la punición de conductas aptas para afectar determinados bienes jurídicos (vida, libertad, propiedad, administración pública, fé pública, etc.). La concepción dogmática de los programas para su enseñanza pasó por diferentes períodos – positivismo estricto, causalismo, finalismo, funcionalismo -, pretendiéndose incluso dar a nuestra la ley vigente interpretaciones que no eran plenamente afines con su origen ideológico, y, en la mayoría de los casos, desde una perspectiva que tampoco contempló el proceso de cambio en la significación de las instituciones para la sociedad11.

Refiriéndose a los problemas de la sistematización que absorbieron el derecho y el procedimiento penal, Bettiol dijo: “(que)...con este proceder hacia generalizaciones y esquemas siempre más amplios, se llegue a perder el contacto con la materia cultural y con las nociones últimas del Derecho Penal, es algo que está en la misma naturaleza del procedimiento mental. Quien dogmatiza abstrae y con la abstracción

5 Instituciones de Derecho Procesal y Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, introd..6 Pese a que el Derecho Penal clásico pretendió poner límites al Estado frente al individuo, no es posible dejar de considerar que en el Siglo XIX y durante la primera mitad del Siglo XX, los países más importantes de Europa continental-occidental, como Alemania, Italia, España y Francia tuvieron estructuras de gobierno fuertemente autoritarias. Al mismo, el eurocentrismo era una fuerte corriente de pensamiento en las ciencias sociales y dio lugar a las primeras doctrinas antropológicas con Tylor y Morgan.7 Citado por A. Giddens en “El Capitalismo y la Moderna Teoría Social”, Ed. Labor.8 Se pueden encontrar su desarrollo en E. Durkheim, “La División del Trabajo Social”, Cap. 1.9 El Antropólogo clásico B. Malinowski define a las instituciones como esquemas o estructuras de organización bien definidos para lograr objetivos, respecto de lo cual existe un acuerdo sobre una serie de valores tradicionales alrededor de los que se congregan los seres humanos. Para él la cultura es un compuesto integral de instituciones, en parte autónomas y en parte coordinadas.10 Ello fuera cual fuere su función: como instrumento para resolver conflictos, como herramienta para restaurar el orden jurídico violado, como estructura organizativa de la sociedad, etc.11 Ver “Sobre el enlace entre el funcionalismo sistémico sociológico y el jurídico penal. De Durkheim a Luhman” por Raúl Elhart. Rev. La Ley, 2.004.-

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ordena” ... pero debe hacerse con suma prudencia pues “ ...la exigencia sistemática hace perder la característica problemática del pensamiento penal, que está en relación con la historia, con la cultura, con los contrastes, con el ambiente, con los choques de intereses, con el drama de la vida.”12

A su vez, la formulación de la estructura de persecución penal que se adoptó con el Código Procesal Penal de 1881 en el ámbito federal – no varió mayormente con el de 1.992 13 - y el vigente Código Penal de 1.921, en cuanto a sus objetivos y fines, respondía en gran medida a concepciones ideológicas románticas y autoritarias provenientes de la Europa continental reaccionaria ante los principios de la Revolución Francesa, que no se correspondían plenamente con la ideología de la Constitución Nacional. Pese a ello, tal esquema tuvo una fuerte aceptación en la sociedad que se mantuvo hasta que, en los últimos veinte años, la reacción a los excesos provocados por su autoritarismo y las respuestas espasmódicas y contradictorias del poder político le generaron un paulatino descrédito.

Las raíces filosóficas de la constitución Nacional y del sistema implementado son, en efecto, profundamente diferentes: mientras la Constitución Nacional responde a una filosofía contractualista (iluminista-racionalista) en virtud de la cual el pueblo soberano cede al estado el derecho individual a la autotutela para permitir la resolución pacífica de los conflictos, quedándose con el derecho a la acción como herramienta para provocar la actuación del órgano jurisdiccional predispuesto, la estructura traída de Europa Continental deriva de entender el proceso penal como un medio para la aplicación de la ley punitiva, tendiente a la restauración del orden jurídico violado y su escala de valores universal, con independencia del conflicto entre las partes y aún por sobre sus intereses.

Tal sistema, con profundas raíces inquisitivas, funcionó razonablemente durante gran parte del siglo XX, en el marco de concepciones políticas autoritarias no exentas de apoyo en las clases intelectuales, fundamentalmente en la clase media, y aún en sectores populares que no cuestionaban el manejo del Estado en su faz represiva.

Sin mayores críticas se admitían las largas incomunicaciones de los imputados (hasta diez días) que establecían las leyes procesales, ciertas formas de apremios ilegales 14 y de persecución política, la generalización de la prisión preventiva, los poderes inconstitucionales asumidos por la policía como ente de “control social”, a través de los denominados “Edictos Policiales” 15 que permitían, sin respeto al debido proceso legal, encarcelar a los alcohólicos, detener a los menores que circulaban por la calle después de las 22 hs, encarcelar prostitutas, desocupados y mendigos hasta treinta días, y hasta cortarle el cabello a los jóvenes que imitaban a los hippies en los años sesenta.

Como consecuencia de los excesos del último gobierno militar en la persecución de la subversión16, se reformularon algunas significaciones en la sociedad, especialmente al “descubrirse” el paradigma del Estado de Derecho y su relación con las garantías individuales, señalarse toda actuación policial ante desmanes públicos como “represión” e identificarse a ese término con la persecución ilegal desatada por el proceso militar. Se pusieron límites a la actuación del sistema penal en general, al reducirse notablemente los plazos de incomunicación, prohibirse las declaraciones de imputados en sede policial, judicializarse las contravenciones en la Ciudad de Buenos Aires, ponerle límites a la prisión preventiva y surgir en el ámbito jurídico en general el concepto del derecho como herramienta para la resolución de conflictos, aún en cuestiones de naturaleza penal, más que como instrumento de restauración del orden jurídico.

Paralelamente, nuevas y viejas circunstancias fueron variando otros aspectos de la cultura que produjeron notorios cambios de significación frente al sistema jurídico penal:

1) La vuelta de la democracia en 1.983 trajo una mayor tolerancia hacia situaciones vinculadas con la pobreza, como la admisión de la instalación y reinstalación de barrios de emergencia (villas) en los centros urbanos y conurbanos, aunque sin la necesaria acción para mantener la inserción de sus habitantes en el sistema social y económico hegemónico. Sumado a ello el crecimiento del desempleo, la disminución de la tasa de escolaridad, la desnutrición, la instalación de bocas de expendio y distribución de estupefacientes en dichos ámbitos, la falta de educación para el control de la natalidad y el desmedido crecimiento de la brecha entre ricos y pobres, se constituyeron elementos que provocaron un nuevo polo cultural con escalas de valores e identidad propias y substancialmente diferentes a los de la clase media tradicional, lo que derivó en una trama normativa real muy distinta de la formal y en una profunda brecha cultural.

2) Las políticas erráticas y espasmódicas en materia de legislación penal, como la disminución de las penas impuestas en condenas firmes o la modificación de leyes de excarcelación con la sola finalidad de superar situaciones de superpoblación carcelaria, sin el marco socio económico, jurídico e institucional que permitiera ejercer algún tipo de gestión para prevenir delitos, ni la reforma del sistema jurídico para tornarlo acorde con la filosofía de los cambios señalados; y las contra corrientes tendientes a derogar leyes de disminución de penas o tiempos de detención, restricción de excarcelaciones y aumento de penas para delitos,

12 G. Bettiol, Op. cit. Pág. 16.13 El Código de Procedimientos en Materia Penal tuvo su base en una ordenanza procesal española del S. XIX y el actual Código Procesal Penal de la Nación en el de la Italia de Mussolini.14 Hasta 1.981, con el dictado del fallo Montenegro, Luciano por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se admitían como pruebas válidas contra el imputado las obtenidas bajo tortura.15 El fallo “Mouviel” de la C.S.J.N. declaró inconstitucional que los Edictos los dictara el Jefe de Policía, pero su aplicación siguió en manos de la Policía Federal hasta 1.998.16 1976-1983


provocaron tensiones entre distintos sectores sociales y situaciones de muy difícil solución para la estructura judicial.

3) El descrédito de las estructuras policiales por culpas propias y ajenas. Propias, vinculadas al soporte a las diversas formas de corrupción, desde las socialmente “toleradas” como el “manejo” de la prostitución y el juego clandestino, hasta las socialmente repudiadas pero sufridas por los más pobres, como la vinculada a la intervención espúrea en los sumarios judiciales, o sus vínculos con la distribución de drogas y bandas de delincuentes comunes. Ajenas, relativas la escasa remuneración y mala selección y preparación del personal; a la errática crítica formulada desde los medios de difusión, montados en modas circunstanciales, a la gestión policial: si se reprimían desmanes (en manifestaciones, espectáculos deportivos, etc.), era la maldita represión; si no se los reprimía: la inoperancia. En tales condiciones, diversos sectores de la población le temen a la policía por ser víctimas de la corrupción, otros la desconocen como representación de autoridad y, finalmente, otros le reclaman funciones que no está en condiciones de prestar por cuestiones instrumentales, de capacitación o de gestión (resolución de delitos complejos, tratamiento de situaciones multitudinarias, control interno).

4) También, provoca que se desconozca a la institución judicial como el ámbito de resolución adecuada de los conflictos un sistema judicial desactualizado, incapaz de dar respuesta a los problemas que la gente no puede solucionar por simple interacción.

5) Una forma de ejercicio del poder por el poder mismo, que pasa por encima de las instituciones jurídicas, como el mentado caso de los “piqueteros” y la orden política de no reprimir sus desmanes, aunque en sus manifestaciones cometan claros y específicos delitos contra particulares.

Es decir, que más allá de los vicios de origen imputables al sistema, por responder a una concepción europea positivista para su aplicación en la América contractualista, y su disonancia con la filosofía que inspiró a la Constitución Nacional, ha cambiado claramente el marco de referencia que inicialmente unía al emisor y al receptor del discurso.

En algunos casos, inclusive, cambió también el código, porque no se usa la misma lengua en toda la sociedad, aunque siempre suene como idioma español, según puede advertirse entre las substanciales diferencias idiomáticas que separan el lenguaje de las clases altas y bajas. Y ello no es secundario si consideramos la relevancia que la lengua tiene en la visión del mundo para el sujeto.

Como también han cambiado los paradigmas de la ciencia y ya no se reclaman aquellas leyes universales del positivismo, sino que la evolución epistemológica pretende acercarnos a la idea de que la verdad es relativa, que depende del ángulo de abordaje y del modo en que el observador enfoque su estudio, parece claro que nos estamos quedando fuera de contexto cuando desde el Derecho Penal nos planteamos que el sujeto debe motivar su conducta en la ley y desde el Derecho Procesal Penal apuntamos al descubrimiento de una única verdad.

Hacen ya casi treinta años desde que G. Bettiol17 nos recordaba que las leyes deben derivar del consenso social en un momento dado. Evidentemente, el momento de nuestro sistema actual ya pasó y éste no tiene consenso, razón por la cual nos debemos plantear seriamente cómo y por cual reemplazarlo. Es decir, cómo encuadrarlo de nuevo en el contrato social.

En punto a ello, sea que consideremos que la cultura está compuesta por la trama de significaciones que determinan la conducta (Clifford Geertz) o que asumamos una postura de tipo organicista “ La sociedad no es simplemente un agregado de individuos, sino que es un ser que ha existido antes que los que hoy la integran y que los sobrevivirá; que ejerce sobre ellos más influencia que la que recibe de ellos, y que tiene su propia vida, conciencia, destino e intereses” 18, lo cierto es que puede sostenerse la existencia “material” de un substrato cultural que caracteriza a cada sociedad en un momento histórico dado.

Tanto desde el análisis de nuestros precedentes constitucionales (Reglamentos de 1.811, 1813 y 1815, proyectos de 1.819 y 1826), como desde nuestra Constitución Nacional y los pactos que le dieron sustento, incluídas las guerras civiles previas a la institucionalización, es evidente que, no obstante la raíz cultural monárquica hispana que ha moderado algunos de sus alcances, hemos nacido bajo la filosofía contractualista y es acercándonos a esta perspectiva que debemos encaminar las soluciones institucionales. Es decir, volviendo sobre la Constitución Nacional.

En punto a ello, hay dos aspectos claramente relevantes que deben ser rescatados: El rol del estado como responsable de determinadas políticas sociales (art. 14 bis) y el respeto por el programa institucional de la Constitución, que implica asignar a cada Poder sus funciones.

El primero de tales aspectos me parece central, porque el sistema demanda determinadas condiciones de funcionamiento para que se restituya una hegemonía moral de la cual deriven las leyes que deben regir en la sociedad. No es posible pensar una Nación conformada por divisiones cada vez más profundas en sus pautas culturales, sin traer a colación las naciones africanas inventadas tras la descolonización con sus guerras interminables y su institucionalización imposible.

Es imperioso reconocer, entonces, que las profundas diferencias económicas, la exclusión de crecientes sectores de la población tanto de la actividad productiva como del acceso a la educación e inclusive a

17 Op. cit.18 Albert Schäfle, citado por Giddens, op cit.

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la alimentación básica, están ocasionando en nuestro país – y en el resto de América Latina – fuertes divisiones culturales y provocarán en un futuro próximo violentos enfrentamientos sociales.

No se puede olvidar que tales diferencias llevan a modificar las pautas de identidad y pertenencia, al desconocimiento del otro como integrante del mismo grupo, y de allí a la justificación de la imposición violenta existe sólo un pequeño paso.

En lo que respecta al rol de la instituciones republicanas, parece claro que el descrédito actual tiene mucho que ver con la pérdida de identidad, motivada en su desnaturalización conceptual desde ideologías ajenas a la filosofía constitucional, la dilución de sus límites y el ejercicio irresponsable del poder.

El primero de tales aspectos, remite al cambio de rol y estructura del Poder Judicial respecto del previsto en la Constitución Nacional en materia penal, que pretendía una institución predispuesta a resolver conflictos, con juicios con jurados, y derivó en una estructura inquisitiva, con proceso total o parcialmente escrito, jueces técnicos y predispuesta a la protección de la ley por sobre el conflicto, con sustento en la lógica formal del expediente por sobre las personas reales.

Así quedó el pueblo apartado de la solución de sus conflictos y se distanció el derecho de la gente, que no comprende el alcance de los fallos judiciales; por consecuencia del principio de indisponibilidad de la acción penal – para la “protección” de la ley – se efectuó la peor selección de los casos que llegan a sentencia, con la prescripción de los considerados de poca importancia por el sistema, pero que son los más trascendentes para la gente común – usurpación, lesiones leves, amenazas, etc. -, y la tramitación interminable de los casos de cierta complejidad. Y todo ello sin mencionar que el actual Código Procesal Penal de la Nación ha perdido toda sistematicidad, al punto que explicarle de manera sencilla a un alumno universitario como comienza un proceso penal y quien lo dirige es una de las tareas más difíciles para un docente. Imaginemos entonces qué puede esperar el habitante común ante semejante galimatías.

La pérdida de roles también se manifestó en el consentimiento del sistema judicial con las interrupciones del orden constitucional y con la dilución de los límites, al admitir avances concretos del Poder Ejecutivo sobre el Judicial – vgr. la admisión de la jurisdicción administrativa – y el Legislativo – por ej. la admisión de indultos en casos sin sentencia -.

La dilución de los límites de los poderes constitucionales tiene que ver con las competencias difusas. Para cualquier persona que habite o circule por nuestro país, no debe haber custión más difícil en este momento que determinar a quien acudir frente al más nimio problema. El tiempo y esfuerzo que significa dilucidar si los problemas de vecindad, convivencia y/o seguridad competen a la jurisdicción administrativa (faltas), judicial local (contravenciones), criminal ordinario o federal, supera toda capacidad de comprensión.

Piénsese en una plaza o en una zona comercial o turística de la Ciudad de Buenos Aires donde hay venta ambulante, ruidos molestos, patotas y comercialización de estupefacientes. Quién se ocupa?: el Gobierno de la Ciudad, la Justicia Contravencional de la Ciudad y el Poder Judicial de la Nación en sus fueros ordinarios y federal. El juzgamiento de conductas vinculadas al régimen cambiario, al contrabando y al lavado de dinero tienen difusos límites entre las competencias administrativas y judiciales, en algunos casos mezclados (cuando el órgano judicial es tribunal de alzada del administrativo), pese a la tajante prohibición del art. 99 de la Constitución Nacional.

Consecuentemente, no es necesario arribar a un nuevo pacto social o contrato social. El contrato social es una abstracción que parte de concebir un sistema adecuado a la trama normativa de una sociedad. Cuando las leyes formales toman un curso errático, dejan de convertirse en límites para los ciudadanos, ocupen el rol que ocupen, y el sistema penal es buscado como la vía de solución para los problemas sociales, la cuestión no está en la trama normativa de la sociedad sino en la trama normativa legal.

“Delito es un acto que conculca sentimientos “universalmente aprobados” por los miembros de la sociedad...El predominio del derecho penal dentro del sistema jurídico de una sociedad determinada presupone ... necesariamente la existencia de una “conscience collective” firmemente definida, de creencias y sentimientos compartidos conjuntamente por los miembros de una sociedad” 19.

En las condiciones apuntadas de distanciamiento social, nada puede hacer nuestro sistema penal, bueno o malo en su formulación, mientras no se modifiquen las cuestiones señaladas y pretender solamente más aplicación del derecho penal para solucionar los graves problemas sociales que nos acucian, importará únicamente profundizar los conflictos.

Cabe entonces retrotraernos al contrato existente: la Constitución Nacional. Desde esa perspectiva se proyectó el actual Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la intención de que, contemplandose un procedimiento acusatorio, ágil, desformalizado, predominantemente oral en todas sus etapas, con alternativas para la solución de conflictos y una vigorosa participación de la víctima los casos se resuelvan conforme el real tenor del conflicto, para que las instituciones funcionen para la gente. Recordando, simplemente, que el derecho está hecho para la gente y no la gente para el derecho.

19 A. Giddens, siguiendo a Durkheim, op. cit., págs. 140/141. La bastardilla y las comillas son del original


CAPTITULO IIEL DERECHO PROCESAL

EL DERECHO PROCESAL: La evolución que tuvieron durante los siglos XIX y XX el concepto y la importancia del derecho procesal, no puede desvincularse de la que al mismo tiempo fue adquiriendo el derecho constitucional moderno, especialmente en la delimitación del Estado de Derecho que actualmente conocemos y fundamentalmente, en su estrecha vinculación con los derechos y garantías esenciales del individuo.

Tal evolución guarda proporción con la paulatina pérdida de importancia sacramental del llamado derecho de fondo (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.) en relación con otros valores jurìdicos, como consecuencia de la comprensión plena del concepto de la soberanía del pueblo, al entenderse que el derecho constitucional deriva de ella para organizar el gobierno y la protección de los habitantes frente a los poderes delegados; y, en ese esquema, el derecho material tiene por fin único servir de herramienta para dirimir conflictos, de manera que las leyes que regulan la vida social estén al servicio de las necesidades de los individuos y no a la inversa.

Y en tal esquema, como se verá más adelante, el derecho procesal reglamenta una de las facultades de contenido esencialmente constitucional, inherentes a la soberanía del pueblo y delegados por éste al Gobierno: el de dirimir los conflictos con límites precisos de actuación.

No obstante el orígen americano de nuestra Constitución Nacional, como nuestra doctrina abrevó fundamentalmente en los autores italianos, alemanes y franceces, las afirmaciones precedentes resultan contradictorias con muchas instituciones procesales vigentes en nuestro país, que no pueden ser entendidas desvinculadas de la vida jurídica europea continental (el caso de Gran Bretaña es diferente) en su tránsito hacia la democracia republicana; pues en tal evolución se fueron suplantando fetiches por santos, del mismo modo que la religión católica hiciera con los dioses de otras culturas para insertarse en ellas (sincretismo).

Así, aún dentro de la concepción inquisitiva se suplantaron las Sagradas Escrituras por las leyes seculares y su cumplimiento fue exigido al pueblo casi con el mismo celo con que la inquisición reclamaba el sometimiento a la ley de Dios.Para apreciar adecuadamente tal postura frente a la ley, es necesario recordar que las leyes penales, vinculadas o no a la inquisición, representaban la voluntad coercitiva del verdadero soberano: el Estado, a su vez confundido con la monarquía.

Por ello, en las doctrinas utilitaristas europeas resultó fácil la confusión del Estado con la “sociedad” como ente distinto de sus componentes y pasó a ser un sujeto de protección especial, aún a costa de sus integrantes minoritarios. El derecho penal se concibió como uno de los medios para asegurar tal protección; y el derecho procesal un mero instrumento legal maleable, de menor jerarquía y subordinado a aquellos fines.

No me parece necesario abundar en demasiados conceptos sobre el punto, para afirmar que esos criterios fueron la base de las doctrinas totalitarias del Siglo XX, sostenidas por quienes se arrogaban el carácter de intérpetres de aquel ente ideal y sus necesidades.

Así, se pudieron sostener entonces criterios penales de peligrosidad personal o abstracta, que aún hoy aparecen en la legislación y en materia procesal se manifiestan especialmente en el instituto de la “prisión preventiva”, forma de violar el estado jurídico de inocencia que más adelante se tratará.

Es dentro de dicha concepción, que a fines del sigo XX y pese a nuestra constitución contractualista, encontramos fallos y doctrinas que parten de la premisa según la cual la finalidad del proceso es "realizar el derecho material", como si éste fuera un objeto de adoración y la sumición a sus preceptos un imperativo absoluto. Es más, en tal concepción se subordinan todos los principios procesales a dicho fin, convirtiendo las reglas formales en una red elástica adaptable a las necesidades de ese “objeto”.

Y tan arraigados están dichos criterios en nuestros tribunales, que se los han privilegiado sobre la letra expresa de las normas procesales vigentes, aún de raigambre constitucional, con lo que se ha provocado una permante inseguridad jurídica.

La raíz inquisitiva predominante tuvo mayor incidencia en la medida en que la actividad y el interés del estado aparecían vinculados a la investigación criminal con la confiscación total del conflicto. Pero, contra esa corriente cobró impulso la concepción actual del derecho procesal, primero vinculada a la aplicación del derecho privado, especialmente con el análisis retrospectivo del derecho romano durante el siglo XIX, cuando la problemática del proceso en la Europa continental llevó a los autores alemanes e italianos a deslindar el concepto de “acción”.

Fue importantísimo este debate dogmático para la aprehensión de la dinámica del proceso, pues al comprenderse que el ejercicio de la acción -fuera ésta un derecho potestativo, derecho frente al Estado, derecho frente a las partes, etc.- era el impulso necesario del proceso en manos del sujeto que reclamaba la actuación del órgano jurisdiccional, se entendió claramente que la función de de los jueces se limitaba simplemente dirimir el conflicto.

Y el análisis de la pretensión como objeto del debate que impone al juez el límite de su decisión, sumado al concepto del proceso como marco donde se desarrolla la controversia, con sus propias reglas

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y contornos, derivó en la formulación de un principio esencial en la comprensión del tema que nos ocupa: el de la verdad procesal o formal.

Este concepto, consiste en que el conflicto debe tenerse por resuelto con los elementos que se arrimaron al proceso para conocimiento del juez y el derecho aplicable al caso, aunque la solución no se ajuste a la realidad histórica. Tal solución será, no obstante, obligatoria para las partes y con ello se pretende otorgar seguridad jurídica, pues la controversia no podrá ser reeditada. Como se comprenderá rápidamente, no parece a primera vista compatible con el fin inquisitivo antes expuesto, que pretendía la aplicación ineludible del derecho de fondo, sino que responde a otra finalidad del ordenamiento jurídico, cual es garantizar la solución pacífica de los conflictos, dentro del marco de interés de las partes.

Así las cosas con el derecho privado, cabe analizar si la misma concepción es aplicable al Derecho Penal. Entiendo que tras las aventuras y utopías totalitarias del siglo XX, con su resultado de sangre y desolación, no es posible sostener que la “sociedad” es un ente distinto de sus individuos y que es aceptable sacrificar a unos en favor de la seguridad de la mayoría, pues ésto nos lleva al problema de discernir a quien le daremos semejante poder, con qué criterios será utilizado y, finalmente, quiénes serán los seres perjudicados. Indefectiblemente tales criterios han llevado a situaciones de injusticia más graves que los males que se pretendieron soslayar, de manera que, en mi criterio, partiendo del concepto de que la soberanía del pueblo incluye absolutamente a todos los habitantes, debemos aceptar que todo ser humano es único e irrepetible, merecedor de todos los derechos individuales fuere cual fuere el tenor de los conflictos a resolver.

Por lo tanto, el derecho penal no es un derecho privilegiado en su condición de protector social, dado que los conflictos que involucran delitos tienen igual entidad que cualquier otro reclamo de actuación jurisdiccional. Considerar lo contrario implica apartarse de las raíces del Estado de Derecho concebido en los términos de nuestra Constitución Nacional de orígen americano.

Dentro de tal concepción cobra mayor valor el modo de resolución del conflicto que la "realización del derecho material", porque en el Estado de Derecho, las leyes de fondo son básicamente herramientas para la solución de las controversias y no objetos de adoración.

Esta premisa, que necesitó de una evolución larga y controvertida en el derecho europeo continental, no debió seguir la misma vía en nuestro país y, conforme la constitucón que nos rige y sus antecedentes desde los primeros reglamentos de 1.811, nunca debieron arraigarse los principios inquisitivos que aún imperan en la concepción de nuestros tribunales.

Es que resulta claro del texto constitucional que hay cuestiones mucho más importantes que condenar a un delincuente. Para llegar a dicha condena no será posible afectar el debido proceso legal adjetivo, ni aplicar torturas, invadir sin causa previa la privacidad del domicilio, de la correspondencia y papeles privados -ello incluye las comunicaciones telefónicas u otras formas modernas de comunicación privada directa -; en fin, se deberán asegurar una serie de derechos del indiviudo frente al poder punitivo del Estado, que en muchos casos derivará en la impunidad.

Por otra parte, al reclamar la Constitución Nacional la implementación del juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 118) indica claramente que el sistema de resolución de conflictos debe contemplar la forma acusatoria - esto es que la acción debe estar en manos del damnificado y/o del Ministerio Público- y con intervención directa del pueblo, quien en definitiva juzgará si el caso en debate deberá someterse o no a las previsiones de la ley de fondo.

De tales principios se desprende, entonces, que el órgano jurisdiccional tiene límites que le impedirán llegar en muchos casos a la verdad histórica, pues deberá respetar ante todo el sistema de garantías individuales asegurado por la Constitución Nacional y, al mismo tiempo, que resulta incompatible con dicho ordenamiento básico cualquier estructura inquisitiva.

Pero, fundamentalmente, deriva de aquellas premisas la más importante: el concepto de justicia del preámbulo de la Constituciön Nacional (...afianzar la justicia...) está directamente vinculado al sistema de resolución de conflictos, por parte de un órgano jurisdiccional independiente de los otros poderes y del ejercicio de la acción, con intervención del pueblo y en base a las reglas del debido proceso legal adjetivo.

Es decir, que el sistema procesal tiene en la Constitución Nacional pautas precisas que no pueden ser soslayadas y, por ello, su respeto y resguardo es más importante que la "realización del derecho material".

Las normas procesales serán entonces reglamentarias de la Carta Fundamental, de lo cual se deriva que deben ser interpretadas a la luz de ésta y no pueden ser sometidas a un fin ajeno a las previsiones constitucionales, como la mera aplicación de una ley de rango inferior (v.gr. la ley penal).

Los argumentos precedentes, permiten explicar el motivo por el cual resultan obligatorias sentencias que no nos satisfacen por no ajustarse a la verdad real. Puede ocurrir que las pruebas reunidas no sean suficientes para vencer el estado jurídico de inocencia, o que quien tenga la carga de probar los hechos (el acusador en sede penal, el que los alega en sede civil) no pueda hacerlo o pierda las posibilidades procesales para presentarlas, o que la ley prevea otro resultado para los hechos probados; pero aún en tales casos la sentencia será obligatoria para las partes involucradas y no podrá ser revisada agotados los recursos previstos en el sistema procesal.

Es uno de los riesgos asumidos por la concepción republicana del estado, aunque la reglamentación debe tender con sus previsiones a minimizarlo, lo cual es posible en la medida que se comprendan los alcances de la estructura procesal.


Los principios enunciados, también explican el motivo por el cual no es posible alterar el sistema de garantías procesales en favor de una mayor “eficacia” en la investigación. Generalmente, la “eficacia” suele ser un argumento que con mayor o menor claridad encubre un pensamiento totaliario o un interés político coyuntural para violar la Constitución, pues se lo invoca ante situaciones difíciles donde es necesario extremar la imaginación para resolver conflictos sin alterar el Estado de Derecho. Y así como nos resulta inconcebible recurrir al criterio de la eficacia para cerrar los órganos legislativos, evitar elecciones o violar las leyes de fondo, aunque en determinados casos las soluciones fueran así más fáciles, rápidas o baratas, ante la importancia que en la concepción del nuestra carta fundamental tiene el proceso para la seguridad jurídica y personal, es del mismo modo inaceptable relativizar sus principios sólo para condenar un delincuente, por grave que sea su delito.

Como consecuencia de las premisas sentadas hasta el momento, es posible sostener que el derecho procesal es el conjunto de normas reglamentarias de la Constitución Nacional, que tienen por finalidad regular el ejercicio de la acción, la oposición a la pretensión, los derechos de las partes en el proceso y la actividad de éstas y del órgano jurisdiccional, que sea necesario desplegar para resolver los conflictos que le sean sometidos.

AUTONOMIA DEL DERECHO PROCESAL: Mucho se ha escrito sobre la autonomía de esta rama del derecho, para escindirlo, por la naturaleza instrumental de sus normas, del derecho de fondo vinculado con la controversia a resolver por el órgano jurisdiccional.

Semejante esfuerzo se debió al sometimiento de las normas procesales al fin erróneo antes expuesto, esto es su subordinación en la aplicación del derecho material, que las vinculaba estrictamente al derecho de fondo en juego con olvido de que ambos aspectos del derecho son en definitiva herramientas en manos del Juez para dirimir el conflicto. Así se buscó en el carácter instrumental de las leyes procesales una naturaleza especial, que lo distinguía de las normas distributivas de bienes jurídicos propia de las otras ramas del derecho.

Mas como consecuencia de haberse analizado la cuestión desde una óptica ajena a nuestro sistema constitucional, se perdió de vista la estrecha vinculación que el derecho procesal tiene con el derecho constitucional. Nótese al respecto que más allá de la tipificación de algún delito -como la traición a la patria-, la naturaleza y fines de la pena y la asignación de competencias para el dictado de las leyes de fondo al Congreso Nacional, la Constitución Nacional no contiene normas directamente vinculadas con el derecho material que excedan las pautas emergentes de los derechos y garantías esenciales, como la libertad, la igualdad y la propiedad privada.

En cambio, las normas procesales emergentes de la Carta Fundamental, especialmente con la incorporación a ella de los tratados internacionales, son muchas y muy precisas vinculadas a las características del proceso (acusatorio, limitado en el tiempo, con posibilidad de recurso de apelación amplio), los derechos de las partes en el mismo (respeto del estado jurídico de inocencia, la inviolabilidad de la defensa en juicio, que implica tanto el derecho de recurrir ante los estrados judiciales como el vinculado a la defensa propiamente dicha y participación activa del sujeto pasivo del proceso, el derecho de no declarar en perjuicio propio, la prohibición de torturas, la defensa de la privacidad y dignidad individuales, el alcance de la prisión preventiva), las del órgano jurisdiccional (debe ser independiente de los otros poderes y de las partes, anterior al hecho del proceso, no compuesto por comisiones especiales para el caso y/o los sujetos vinculados, debe estar integrado por jurados).

Dichos aspectos no pueden ser soslayados por las constituciones provinciales (art. 5 de la Constitución Nacional) y deben ser receptados por los códigos de procedimientos locales, de manera que aún cuando las provincias tengan cierta autonomía para el dictado de las leyes rituarias, es evidente que la estructura de las leyes procesales en el país deben ajustarse a principios y finalidades muy uniformes. Podrán diferir los plazos, el alcance probatorio de determinados actos, el modo de recepción de ciertas declaraciones, los requisitos de algunos actos, pero será contrario al sistema constitucional cualquier apartamiento de las pautas esenciales referidas.

Queda por lo tanto en claro que las leyes procesales tienen su orígen en la Constitución Nacional y sus previsiones en tal sentido establecen el marco dentro del cual se encuentran los límites autónomos de las legislaciones provinciales y nacional en la materia, al tiempo que las derivadas de ellas en cuanto reglamentan previsiones constitucionales expresas, tienen su autonomía limitada por la imposibilidad de desnaturalizar las normas de jerarquía superior a las que están vinculadas (art. 28 de la Constitución Nacional).

No estamos entonces aunte una rama independiente del derecho, sino ante un aspecto puntual del Derecho Constitucional desde que el Derecho Procesal no es más ni menos que el constitucional aplicado.

No pierde jerarquía tal vinculación el Derecho Procesal, sino todo lo contrario. No es más que reconocer su trascendencia como custodio de las más importantes garantías individuales y con ello que, de adverso a lo sostenido por la mayoría de la doctrina, en caso de conflicto las normas procesales deben prevalecer sobre cualquier otra rama del derecho.

Ello, porque el mantener incólumes los modos de resolver los conflictos, los derechos de las partes en el proceso y las espectativas frente a la actuación de los órganos jurisdiccionales, resulta esencial para la credibilidad en el sistema constitucional. Cuando por invertirse los roles de las normas en juego, se desnaturalizan tales espectativas, la credibilidad cede y se pone en crisis el sistema institucional que garantiza la libertad.

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Así ocurre actualmente en nuestro país, donde por privilegiar los comunicadores sociales las normas penales sobre las constitucionales y procesales, se generan en la población espectativas falsas que, al no ser cumplidas en los procesos ajustados a la ley, se provoca el descrédito de los órganos jurisdiccionales.

Puede citarse en tal aspecto, el desconcepto actual sobre el estado jurídico de inocencia y sus consecuencias: por un lado se pretende que todo mero imputado permanezca privado de libertad durante el proceso, violándose con ello expresas previsiones constitucionales, al punto que los jueces que cumplen con ellas aparecen disculpándose ante la sociedad por cumplir con su mandato y amprándose en que no pudieron hacer otra cosa "porque la ley se los imponía", cuando debería ser al revés y pedirse disculpas por mantener a un mero imputado excepcionalmente privado de libertad.

Consecuencia directa de ello, es que las cárceles están pobladas de imputados y no de condenados, que agotan en aquella condición el tiempo de detención y no reciben por lo tanto tratamiento carcelario en busca de la resolcialización, como debería ser conforme el sistema constitucional. El modo de evitar tales siuaciones y compatibilizar las espectativas de respuesta al conflicto con los derechos fundamentales, es llegar a un juicio rápido; pero la condescendencia de los gobernantes con la concepción inquisitiva, permite derivar las asignaciones presupuestarias hacia otros fines y se entra así en un círculo vicioso, que termina por provocar soluciones coyunturales que agravan el descreimiento, como leyes que posibilitan la reducción de condenas para aliviar la sobre carga en los institutos de detención.

Buenas estructuras procesales, que adopten claramente la concepción acusatoria eliminando la inconstitucional y morosa institución del juez de instrucción, permitiendo al Ministerio Público llevar a juicio aquellos casos que lo justifiquen o que exista verdadero interés por el damnificado, con participación del pueblo a través de los jurados en las decisión de los conflictos, con tribunales de menor cuantía que permitan dar rápidas respuestas a las querellas más comunes, sumadas a adecuadas estructuras materiales para dar cabida a todos los procesos que se planteen y la implementación de sistemas alternativos de pena, son en mi criterio las herramientas adecuadas para que la concepción de la Constitución Nacional no se desnaturalice y se puedan compatibilizar la seguridad jurídica con el debido proceso.

El modo de provocar que se modifique aquel estado de cosas, es mantener, a través de decisiones jurisdiccionales independientes y valientes, la preeminencia de las normas procesales constitucionales sobre cualquier otra espectativa, real o provocada, en casos concretos, para de tal modo poner a los organismos políticos en la necesidad de dar respuesta a los reclamos de la población, asignando el presupuesto adecuado y dictando las normas formales necesarias que adecuen la realidad con lo pretendido por la Constitución Nacional.

Es evidente que al violarse la constitución, privándose de la libertad arbitrariamente a las personas, posibilitando los apremios ilegales, afectándose la privacidad del domicilio, de la correspondencia o de las comunicaciones, se descubrirán más delitos, Pero también lo es que, como lo enseña la historia reciente, sin el amparo del Estado de Derecho todo ello nos llevaría a regímenes de terrorismo de Estado y terminaría poniendo en crisis el sistema de libertades individuales. El equilibrio entre libertad y seguridad siempre exige esfuerzos físicos y presupuestarios; no tienen fin como el que demanda la eliminción de la maleza y los parásitos en los cultivos, pero se encuentran plenamente justificados por los resultados y la experiencia enseña que cuando se pretendió minimizarlos con atajos inconstitucionales, el remedio fue peor que la enfermedad. Cuando consideremos que los costos del Estado de Derecho son excesivos o inadecuados, no mereceremos la libertad que asegura nuestra dignidad individual.

CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL: a) El Derecho procesal está directamente vinculado, como sostuve hasta el momento, con la vigencia de las garantías esenciales emergentes de la Constitución Nacional y por ende, con el modo de reclamar su reconocimiento frente a los poderes del Estado y los demás habitantes de la Nación, mediante la intervención de los órganos del Poder Judicial.

Esa posibilidad de reclamo ante los órganos del Poder Judicial, es inherente al sistema republicano de gobierno y aparace reiteradamente en la estructura constitucional: es el derecho a la acción.

Lo encontraremos en primer lugar en la formulación de la división de poderes, que hasta la reforma constitucional de 1994 era tripartita: El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. En tal concepción, la existencia de un órgano independiente encargado de dirimir los conflictos señalaba la necesidad de recurrir ante éste para evitar el remedio individual en caso de controversia.

Obviamente, al establecer la división de poderes y especialmente los inherentes al Poder Judicial (arts. 5, 24, 23, 75, 110, etc.) señaló que éste es el órgano ante el cual se debe concurrir para dirimir los conflictos.

Al mismo tiempo, se desprende de nuestra legislación fundamental, con absoluta claridad, el derecho de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional, no sólo del art. 14 (peticionar a las autoridades), sino concretamente del art. 18 (la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos) y del art. 33 (los derechos emergentes de la forma republicana de gobierno).

Y, finalmente, los pactos internacionales que ahora tienen rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), pero eran ley vigente desde su respectiva aceptación por la República Argentina, en forma expresa exigen que se reconozca el derecho de todo habitante de reclamar en favor de sus derechos ante los tribunales (Declaración Universal de Derechos Humanos - art. 10 -, Convención Americana sobre Derechos Humanos - art. VIII inc. 1 -, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - arts. 3 inc. a y 14 inc. 11).


Con la reforma constitucional de 1994, se incorporó como cuarto estamento del poder al Ministerio Público, como órgano independiente encargado de promover la actuación de los órganos judiciales, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120 de la Constitución Nacional, 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ya no puede caber ninguna duda, entonces, en cuanto a que el ejercicio de la acción debe estar en manos ajenas a los jueces, puesto que el órgano mencionado previsto para representar el interés general, esto es el ejercicio de la acción pública, debe hacerlo con independencia orgánica y funcional de los "otros poderes" del Estado.

Con semejante respaldo normativo, es evidente que en nuestro derecho la acción resulta ser la potestad de los habitantes de la Nación, inherente a la soberanía del pueblo a que se refiere el art. 33 de la Constitución, de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales, en forma directa o por medio de las instituciones previstas para representarlos.

b) Sin perjuicio de analizar el tema en profundidad más adelante, cabe destacar aquí que no debe confundirse a la acción con su contenido, esto es la pretensión. La pretensión define el reclamo por el cual se recurre ante los estrados judiciales; es el planteamiento concreto del conflicto frente a la otra parte, que da orígen a lo que denominamos el debido proceso legal adjetivo.

Las características de la pretensión, sus alcances, su posibilidad de desarrollo y las consecuencias de su planteamiento, son entonces otro aspecto que integra el derecho procesal.

c) La estructura del "debido proceso legal adjetivo", es esencial para el resguardo de los derechos en el proceso. Su raigambre constitucional se desprende, en primer lugar, del comienzo del art. 18 cuando reza: "Nadie podrá ser penado sin juicio previo...", en segundo término cuando el art. 17 reclama la existencia de una "sentencia" para restringir el derecho de propiedad, pues al estar amparado por el siguiente artículo el derecho de defensa en juicio de la persona y los derechos, es evidente que aquella sentencia debe ser concecuencia de un proceso en toda la regla.

De las previsiones constitucionales y el análisis la jurisprudencia, se puede concluír en que el debido proceso legal adjetivo está compuesto por: una acusación concreta por hechos determinados (o una pretensión precisa y determinada), posiblidad de respuesta a la acusación o a la pretensión, oportunidad cierta para las partes de probar los hechos y circunstancias alegados y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un tribunal imparcial, conforme los hechos probados y el derecho aplicable.

d) La composición de los órganos del Poder Judicial es una cuestión ajena al derecho procesal, pero necesariamente lo integran todos los aspectos vinculados a su funcionamiento en el proceso, la actividad jurisdiccional propiamente dicha, sus facultades, poderes y deberes frente a las partes, el alcances de sus decisiones definitivas o provisionales, la competencia para entender en determinados asuntos, la posibilidad de recusación y el modo, tiempo y circunstancias en que podrán los jueces alterar determinadas garantías constitucionales ( libertad, privacidad, propiedad) en el curso del proceso.

e) Finalmente, el modo en que se estructure el proceso propiamente dicho, es decir en que se reglamente en forma orgánica el acceso a la justicia y toda la actividad consecuente.

CAPITULO III PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

El derecho procesal penal y contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe responder a principios procesales determinados con precisión en su Constitución. Como se verá más adelante, los principios procesales son estructuras ideales relativas a diferentes aspectos o formas con las que puede construirse un sistema procesal y su conocimiento permite analizarlo e interpretarlo (cap. … ). Entonces, es ineludible vincularlo con el texto constitucional que, por una parte, afirma garantías individuales propiamente dichas y, por otra, establece las pautas relativas a la estructura institucional y procesal.

Tanto los principios vinculados a las garantías individuales como los referentes a la organización del proceso y de los órganos jurisdiccionales que encontramos en la Constitución Nacional y en la de la Ciudad , responden a la concepción occidental del “derecho natural”; pero deben ser interpretadas a la luz del texto positivo, pues el plexo de ideas que se denominada “ley natural”, desarrollado desde la cultura helénica, pasando por la romana y plasmadas en occidente en los siglos XVI a XIX, contiene una amplia gama de principios y valores, pero carece de uniformidad. Se trata de un conjunto de ideas que pretenden encontrar valores comunes a todos los seres humanos y la razón de los actos como buenos o malos justificada en esa presunta estructura común.

Sin embargo, como bien lo señala William Y. Adams20, la intención de los filósofos naturalistas devino en un conjunto poco uniforme de principios, unas veces teñidos de fundamentos religiosos, otras de ideas autoritarias y también de raíces en el plexo social.

Desde tales pautas, la ley procesal debe garantizar el acceso a la justicia de todos los habitantes, la imparcialidad de los tribunales, el sistema acusatorio, la doble instancia, la inmediatez y la

20 “Las reaíces filosóficas de la antropología”. Editorial Trotta, Madrid, 2003.

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publicidad del juicio (arts. 12 inc. 6 y 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad). Es decir, que le corresponderá asegurar a las partes el acceso al sistema de resolución de conflictos, en una estructura procesal de tipo adversarial, contradictoria, donde los jueces no ejerzan ningún aspecto de la acción pero deban conocer el conflicto de manera personal y en audiencias públicas.

Bajo tales guías conceptuales se estructuró el Código Procesal Penal y Contravencional local, que no solamente responde a los criterios doctrinarios que han motivado las reformas procesales en varias provincias argentinas y en algunos países latinoamericanos, donde paulatinamente se ha ido abandonando el sistema inquisitivo que siguió a la independencia americana, sino que también ha profundizado en grado máximo el principio acusatorio – adversarial y modificado el sentido mismo del proceso, al tomarse la actividad jurisdiccional como un ámbito de resolución de conflictos frente al viejo paradigma que la consideraba como una herramienta para el descubrimiento de la verdad y la protección de la ley.

Semejante cambio cultural demanda una explicación que permita comprender sus alcances, pues los operadores del sistema judicial en general – abogados, jueces, fiscales, policías - están inmersos en la confusión que precede a todo cambio profundo.

Durante un siglo convivieron en nuestro país sistemas procesales heredados de Europa continental, pese a la filosofía americana de la Constitución Nacional. Ello generó numerosos problemas de interpretación y funcionamiento, contradicciones insalvables y contramarchas jurisprudenciales, en aspectos tan relevantes como las funciones fuertemente inquisitivas consentidas a los jueces de instrucción e inclusive a los tribunales de juicio, la implementación de jurados, el rol de la víctima, el del Ministerio Público Fiscal y el sentido mismo del proceso: ámbito de resolución de conflictos o medio para la búsqueda de la “verdad”.

En la Ciudad de Buenos Aires y en el ámbito de competencia federal, rigió entre 1881 y 1992 el denominado Código de Procedimientos en Materia Penal, de origen español y redactado por Manuel Obarrio, que establecía un procedimiento escrito dividido en dos etapas, la de investigación preliminar a cargo de un juez de instrucción, denominada sumario, fuertemente inquisitiva, prácticamente secreta y discrecional en sus alcances para el órgano jurisdiccional, donde las partes – fiscal, querella y defensa – tenían muy poca participación; y una segunda parte acusatoria, llamada plenario, conducida por un juez de sentencia, donde el límite del objeto estaba precisado en la acusación del Ministerio Público Fiscal y/o de la querella21, las partes podían ofrecer pruebas y el juez simplemente dirigía el proceso y dictaba la sentencia escrita, aunque podía sustentar el fallo en las pruebas colectadas en la instrucción no invocadas por la acusación.

El código en cuestión, no obstante ser escrito y contemplar una etapa sumarial fuertemente inquisitiva, contenía importantes aspectos que garantizaban la imparcialidad y reclamaba la inmediación del juez; pero en su aplicación el sistema inquisitivo se profundizó, inclusive hasta desplazar la actividad del juez instructor hacia la policía en aspectos tan importantes como la declaración del imputado, la extensión excesiva de la incomunicación, que incluía la prohibición de que el imputado se comunicase con su defensa antes de la declaración indagatoria y secretos sumariales por tiempo indeterminado. El plazo breve de duración del sumario se amplió hasta límites inconcebibles, con el argumento de que se trataba de un plazo “ meramente ordenatorio” y el objeto procesal era difuso hasta el momento de concretarse la acusación. No obstante ello, terminada la etapa de instrucción las partes acusadoras recuperaban la acción y el pedido de sobreseimiento del fiscal sólo podía ser revisado por el Fiscal de Cámara. En las provincias de Buenos Aires y Santa Fé regían códigos procesales de similares características y en diferentes provincias se fueron modificando en distintas épocas.

En otras provincias, por obra de Vélez Mariconde, se adoptó el procedimiento “oral” tomado del sistema italiano, de la época de Beninto Mussolini, que Vincenzo Manccini adaptó del proyecto de Arturo Rocco para el Imperio Austro Húngaro. Este sistema mantuvo la estructura inquisitiva de la etapa de investigación, pero estableció que la sentencia debía dictarla un tribunal, colegiado en los casos criminales, previo un debate oral. Sin embargo, las facultades inquisitivas del tribunal de juicio eran más amplias que las del juez de sentencia del Código de Manuel Obarrio y los recursos sólo limitados a cuestiones de derecho (casación). En la mayoría de las provincias la querella no era admitida y sólo podía colaborar con la fiscalía como “particular damnificado” o presentarse como actor civil.

Pero, ninguno de los sistemas procesales brevemente descriptos se ajustaba a los principios de la Constitución Nacional, que fundamentada en los principios de la revolución francesa y, especialmente, de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, demandaba un procedimiento penal totalmente diferente: el juicio por jurados. Ello, no solamente implica la substitución de los jueces técnicos por jurados populares en el dictado del fallo, sino que demanda un procedimiento acusatorio claramente diferente del inquisitivo adoptado por los códigos ya mencionados. Se ha especulado mucho sobre los motivos por los cuales se derivó en sistemas procesales europeos en lugar de cumplirse con el mandato constitucional, pero en mi criterio ello está íntimamente ligado al paradigma científico de la segunda parte del siglo XIX y primera parte del Siglo XX.

Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, la Ciudad de Buenos Aires adquirió autonomía a la par de las provincias, con facultades propias de legislación u jurisdicción (art. 129) y dictó su propia Constitución, que establece claras pautas sobre el sistema procesal que debe implementarse y, bajo tales parámetros, se dictó el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 2303).

Además de los aspectos antes señalados, la Constitución local demanda que el sistema responda al principio acusatorio, a la garantía de defensa en juicio, que incluye el derecho de todo detenido a comunicarse inmediatamente con alguien de su confianza, al principio de determinación del hecho, condiciona la

21 Si el Ministerio Público Fiscal pedía sobreseimiento y la querella acusaba, se continuaba el proceso hasta la sentencia con la acusación particular.


validez de las pruebas a su orígen legal, prohibe la recepción de declaraciones al imputado en sede policial, demanda la intervención del juez para la afectación del domicilio y las comunicaciones, el derecho a la doble instancia, prohible la prisión preventiva en materia contravencional y contempla el juicio por jurados (arts. 13 y 86).

De todos esos reclamos constitucionales, el único que no respetó el Código Procesal Penal fue la implementación del juicio por jurados, prevista en el proyecto orginal y que, inexplicablemente frente al reclamo constitucional, sigue siendo resistida por los legisladores.

CAPTIULO IVGRANTIAS CONSTITUCIONALES

Como se señaló en el Capítulo II, surgen de la Constitución Nacional las denominadas normas de derecho procesal constitucional, que son aquellas de contenido procesal inmutables para todos los ordenamientos rituarios del país y conforman los principios esenciales en la materia.

Es necesario comprender, para entender el tema, que el sistema de garantías procesales tiende a proteger a los ciudadanos del poder político, partiendo de la filosofía iluminista de la división de poderes y considerando el enorme poder que se otorga a determinadas personas, falibles y mutables como cualquiera otra, para el ejercicio de los roles ejecutivos, legislativos y judiciales. Entonces, en una estructura caracterizada por frenos y contrapesos entre los poderes, la legislación constitucional establece algunos límites rígidos para proteger a los individuos del abuso de poder y de los desvíos de todo sistema en su contacto con la realidad.

Dentro de la concepción del sistema aparece un concepto fundamental: su preservación es más importante que la sanción de un delito. Por lo tanto, para arribar a la imposición de una sanción a una persona determinada por la comisión de un hecho delictivo en particular, es necesario desplegar una serie de actos que conforman el debido proceso legal, cuya forma y alcance están previstos en la Constitución Nacional y reglamentados por las normas procesales dictadas en su consecuencia, caracterizados por algunos principios que protegen especialmente a los habitantes del País, como el estado jurídico de inocencia y el que establece que toda duda debe despejarse a favor del imputado.

Es un grave error confundir el sistema judicial con el concepto de justicia en términos absolutos. La idea de justicia varía en cada cultura y tiempo, pues está conformada en cada caso por el vínculo con las escalas de valores que que la rijan, y por lo tanto pertenece al campo de la ética. En nuestra estructura culural occidental y judeo-cristiana, el sistema judicial aparece como un modo humano de resolución de conflictos, teñido obviamente por la escala de valores que impregnan ese ámbito cultural, pero el concepto de Justicia está en manos de Dios, al momento del Juicio Final.

En esa perspectiva se ha desarrollado un espacio de ideas, no siempre homogéneas, que dio lugar al denominado Derecho Natural, con orígenes en la cultura helenística, pero impregnado de la occidental y cristiana a partir del Siglo XVI, que dio lugar a los principios del iluminismo y sirvió como marco de referencia filosífico para nuestra estructura constitucional.

Sin embargo, una de las características del Derecho Natural – y su hijo directo: el Derecho de Gentes – es la falta de homogeneidad, pues cada uno de sus mentores le dio sus matices y alcances, aún dentro de un similar marco ideológico donde el ser humano aparece como merecedor de la protección de sus derechos y de los abusos del poder. Por ello, el Derecho Natural y el Derecho de Gentes, solamente tendrán vigencia en los países que lo tomen como referencia el marco que cada Constitución le asigne, atento que su vaguedad demanda precisiones y estas precisiones sólo pueden surgir del derecho positivo.

Desde la perspectiva expuesta hasa el momento – Capítulos I y II – nos encontramos con que, con fundamento en el derecho natural pero bajo una determinación legal específica, tenemos dos tipos de sujetos amparados por el sistema: el imputado y la víctima, que son los artífices naturales del conflicto.Sólo tangencialmente aparece algún órgano estatal como titular de la acción – el Ministerio Público Fiscal -, con la finalidad de demandar ante los tribunales la satisfacción del interés social.

Y es necesario entender ese reparto de roles procesales para comprender la naturaleza de nuestro sistema, que rechaza las formas inquisitivas, donde el juez se involucra en el ejercicio de la acción, tanto como una sobreprotección de la ley de fondo tendiente a convertirla en un objeto de protección autónomo.

En ese contexto filosófico y jurídico, el imputado aparece como un sujeto especialmente protegido, pues para sancionárselo por un delito será necesario llevar a cabo un proceso que deberá sortear varias vallas jurídicas y solamente si lo logra se podrá imponer la pena. Y la víctima resulta ser un sujeto procesal también amparado en su derecho de obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales.

Pero, el ámbito procesal no es un aspecto aislado de la realidad económico social y es necesario recordar que el sistema constitucional presumpone una serie de pautas económico-sociales que le dan sustento a la estructura cultural para el cual fue contemplado.

Recordando que los países con menor índice delictivo, entendido este término como transgresión voluntaria de las normas, son los de mayor cohesión cultural, es pertinente asumir que la Constitución Nacional contiene un programa de gobierno tendiente a garantizar a todos los habitantes del país determinadas pautas mínimas de desarrollo y convivencia (arts. 14, 14 bis y 17), que permitan una suficiente

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inclusión social y con ella una cultura hegemónica en la cual del Derecho Penal aparezca como una rareza y su aplicación como una medida extrema.

Cuando el apartamiento del programa constitucional por parte de los poderes políticos genera amplios ámbitos de exclusión social, como las villas de emergencia, aparecen situaciones de violencia cuya génesis debe encontrarse en la colisión de escalas de valores antagónicos, propios de situaciones contra-culturales.

Pero, ello no justifica en modo alguno el apartamiento del sistema constitucional en su aspecto procesal, sino que muestra dónde debe ponerse el acento de la acción de gobierno para reinsertar a los sectores marginados y permitir una adecuada convivencia.

La respuesta que puede y debe dar el sistema procesal, es profundizar su democratización, permitiendo que el conflicto se manifieste límpidamente en el proceso, mediante una fuerte oralización, desformalización, concepción acusatoria cojn principio de oportunidad y una rápida respuesta, en lo posible con la participación de jurados populares en la decisión. En cambio, el mantenimiento de estructuras inquisitivas, procedimientos formales y decisiones sustentadas en valores jurídicos perimidos que desconozcan la raíz de los conflictos, solamente servirá para profundizar la brecha cultural y ahondar las situaciones de violencia.

Pero, por otro lado, la invocación del Derecho Natural para la resolución de los conflictos, no debe llevarnos al extremo de desconocer que éstos deben resolverse conforme el derecho positivo, porque se corre el riesgo de disolver el marco jurídico hasta el punto de desnaturalizar el plexo de garantías. Es lo que ocurre cuando en el juzgamiento de delitos muy graves, algunos de lesa humanidad, se dejan de lado las garantías procesales individuales mediante a una remisión a principios generales abstractos o a un derecho internacional que no estaba vigente al momento de los hechos.

No se trata de justifica con ello la impunidad, sino de defender un principio superior y que está contemplado para proteger a todos los habitantes: la seguridad jurídica y el debido proceso legal. Porque si uno no está dispuesto a que el sistema de garantías rija aún para el peor ser humano, para el peor enemigo personal o del sistema, no cree en sus fundamentos.

Es por ello que no es admisible en nuestra concepción Constitucional el denominado “derecho penal del enemigo”, que limita las garantías respecto de determinados delincuentes transnacionales, como los terroristas o los genocidas. En la medida que los principios procesales constitucionales no rijan para todos, junto con la idea de que no hay coyuntura que admita apartarse de la Constitución Nacional la, la seguridad jurídica y la seguridad individual dependerán de la voluntad del poder de turno. Pues, no debe olvidarse, la rueda de la historia cambia periódicamente el signo del poder de turno y la única protección contra la arbitrariedad es la vigencia de las instituciones.

Ello, porque, vale recordarlo, si bien el sistema procesal tiende a canalizar la venganza dentro de un ámbito de racionalidad, la respuesta judicial no siempre importa castigo, porque la preservación del sistema general es más importante. La frase “juicio y castigo” debe ser reemplzada por “juicio” solamente, pues al adosarle al juicio un resultado necesario se está condicionando el funcionamiento del sistema.

Por lo tanto, hay que tener extremo cuidado en no violar derechos constitucionales específicos con la invocación de concepciones filosóficas genéricas y no homogéneas, bajo pretexto de sancionar a quienes individual o colectivamente violaron derechos humanos. Ello es conceptualmente tan inaceptable como admitir la tortura para imponer la pena a un delincuente.

Serán analizados a continuación, de manera ogánica con lo establecido repecto de cada una de las garatnías procesales por la Constitución Nacional, los pactos internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22 - puesto que de ellos surge actualmente la interpretación auténtica de sus alcances, con una puntillosidad no contenida por las normas constitucionales originales y de modo que ya no se pueden admitir interpretaciones restrictivas o acepciones diferentes – y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

a) EL DEBIDO PROCESO LEGAL ADJETIVOEsta garantía surge del art. 18 de la Constitución Nacional, cuando establece que nadie podrá

ser penado sin juicio previo. El precepto “juicio previo” fue interpretado en doctrina como el debido proceso legal, integrado por una acusación – o imputación - concreta por hechos determinados, posibilidad de defensa, oportunidad de probar los hechos alegados por las partes y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un juez imparcial, conforme los hechos probados y el derecho aplicable.

Este principio fue desarrollado en los pactos internacionales, señalando el derecho de todo imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial y rápidamente, previa información sobre las causas de la detención y asegurándose el derecho de defensa: Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7 inc. 5), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9 y 14 inc. 3), Declaración Amerciana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 26) y Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 10 y 11).

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art, 13 inc. 3 demanda que el en proceso se respeten los principios de determinación – se refiere a la imputación concreta de un hecho deteriminado -, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez natural, inmediatez, imparcialidad y publicidad – vinculado con la oralidad -, todos los cuales se relacionan con la estructura del debido proceso legal.

Desde hace varias décadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que abarca el concepto de debido proceso legal el derecho de obtener lo más rápidamente posible una sentencia que aclare definitivamente la situación del imputado ante la ley y la sociedad (Fallos "Mattei, Antegl" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030).


b) EL ESTADO JURIDICO DE INOCENCIASurge del mismo párrafo del art. 18 de la Constitución Nacional, cuando demanda el juicio

anterior a la condena para imponer la pena; pero habiendo sido oportunamente receptado por las leyes procesales (art. 13 del Código de Procedimientos en Materia Penal -ya derogado-, art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación y art. 2 del Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, -vigentes-), los pactos internacionales lo contemplan expresamente con la fórmula de que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca su culpabilidad (Convención Americana de Derechos Humanos -art. 8 inc. 2-, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14 inc. 2-, Declaración Americana de Derechos Humanos -art. 26, Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 11-).

Esta garantía implica que en el curso del proceso no se podrá imponer al imputado ninguna restricción a la libertad u otro derecho fundamental asimilable a la pena, fundadas en las características del delito reprochado o en su eventual peligrosidad en relación a éste, dado que sólo tras la sentencia condenatoria será posible disponer que asuma las consecuencias del hecho delictivo.

De allí que sólo en beneficio del proceso -para asegurar su normal desarrollo- puedan restringirse su libertad ambulatoria o algún aspecto patrimonial; pero siempre limitadamente, es decir cuando se den las condiciones para sospechar fundadamente que el desenvolvimiento del proceso pudiera estar en peligro y con los alcances que establecen otras garantías, que serán analizadas más adelante.

c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CUERPO DEL DELITO Si bien el principio de legalidad tiene esencial importancia en el ámbito del derecho penal en

cuanto demanda la tipicidad de la acción imputada, pues implica que para la imposición de una pena la conducta reprochada tiene que haber estado prevista como punible antes del hecho, tiene esencial importancia en materia procesal penal.

En efecto, conjuntamente señala el art. 18 de la Constitución Nacional que el juicio previo deberá estar fundado en ley anterior al hecho del proceso. Es decir que vincula dos aspectos fundamentales como la tipificación previa de toda conducta como presupuesto de la condena y la exigencia de que el proceso, y por ende la sentencia, se sustenten en un hecho, entendido como una modificación palpable de las circunstancias que pudiera haber causado un perjuicio a terceros. Además ese hecho deberá exceder la esfera de reserva individual amparada por el art. 19 de la Ley Fundamental.

Así, en lo que hace al aspecto puramente procesal, el principio de legalidad aparece como la llave que permite sustentar un proceso penal, pues la conducta que motiva su promoción no solamente debe ser considerada delito, sino que debe ser perseguible, ya sea porque se la consideró delictiva desde el hecho hasta la sentencia, sin solución de continuidad, como que no exista una causal que lo impida, como la prescripción, amnistía o indulto, como que el sujeto imputado resulte penalmente reprochable.

Si bien, como veremos, la cuestión de la prescripción tiene un aspecto procesal, en tanto se vincula con el ejercicio de la acción, las normas que contemplan los plazos de prescripción integran el principio penal de legalidad, desde que conforman una única estructura con el concepto de punibilidad objetiva. Es entonces materia procesal y por ende regulable por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el contenido de los actos intrruptivos; pero, es materia propia del Derecho Penal el establecer objetivametne los plazos de prescripción, pues están directamente relacionados con la vigencia objetiva de la pena prevista.

Será, por lo tanto, en consonancia con tales consideraciones la significación que cabrá otorgar al principio de legalidad cuya vigencia reclama para el proceso el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

De modo similar al previsto en la Constitución Nacional, fue receptada esta garantía por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11 inc. 2), la Convención Amerciana de Derechos Humanos (art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), todos los cuales vinculan la posibilidad de sanción penal a la positiva comisión de un hecho y su previa tipificación; y por el Art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que expresamente establece para el proceso los principios de legalidad y determinación.

Consecuencia de tal previsión, es que al tiempo que en nuestro derecho penal no es aceptable la tipificación de circunstancias indefinidas o punir personalidades peligrosas, tampoco es posible la iniciación de un proceso penal sin el sustento fáctico esencial. Es decir que el proceso debe tener por fin primordial: la investigación de un hecho concreto que la ley repute delito o falta.

Este es justamente el fundamento del concepto de cuerpo del delito, que se convierte en objeto del proceso y consiste en uno de los aspectos a demostrar en forma integral, constituído por el conjunto de circunstancias y accidentes que hacen a la comisión de un hecho delictivo . No deber ser, entonces, confundido con la prueba material, pues se trata de un aspecto complejo cuya existencia las pruebas materiales demostrarán o no.

De lo expuesto se desprende que hecho a probar, el cuerpo del delito, es el objeto del proceso, el sustento ineludible para su substanciación; se vincula directamente con el principio de determinación, presupuesto necesario para el normal ejercicio de la defensa en juicio que demanda la imputación concreta por

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hechos determinados y el fundamento del denominado principio de congruencia, conforme el cual el hecho expuesto en determinados actos procesales debe mantenerse incólume en los actos vinculados subsecuentes.

Por los motivos expuestos, el principio de congruencia cobra particular relevancia en los procesos escritos predominantmente inquisitvos como el previsto en el Código Procesal Penal de la Nación y debe observarse en el requerimiento de instrucción, en el acto de la declaración indagatoria, en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevación a juicio y en la sentencia. La conjunción existente entre la extrema formalidad del sistema y el derecho de defensa demanda que en tales actos exista identidad en los hechos descriptos.

El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires es considerablemente más desformalizado y las decisiones judiciales se toman en audiencias orales, por lo cual la congruencia entre el auto de determinación del hecho – art. 92 -, la intimación al imputado -art. 161-, el requerimiento de juicio -art. 206-, la apertura del debate – art- 27 - y la sentencia -arts. 248 y 249 – es relevante pero no tiene la misma sacralidad, atento que la vinculación entre los distintos actos procesales es menos permanente.

En efecto, como se verá oportunamente, el acto de intimación del hecho no tiene la misma relevancia que la declaración indagatoria del proceso federal, pues no tiene entidad probatoria permanente y no se incorpora al debate, mientras que el requierimiento de juicio puede ser modificado con mayor aplitud en el proceso local que en el nacional (art. 230). Consecuentemente, como la rigidez del principio de congruencia se vincula estrechamente con el grado de formalidad del proceso, en el marco de un sistema desformalizado y en la medida que el derecho de defensa resulte respetado en las audiencias, tal rigor rituario pierde entidad.

Consecuentemente, el proceso debe estar sustentado en una hipótesis fáctica verificable, el respeto al principio de determinación habilitar una posibilidad cierta de defensa y la congruencia debe responder a las características del sistema.

d) GARANTIA DEL JUEZ NATURALSeñala el art. 18 de la Constitución Nacional, que nadie podrá ser juzgado por comisiones

especiales ni sacado de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de la causa.Ello implica en primer lugar, que nadie puede ser sometido a tribunales diferentes de los

comunes para todos los imputados de igual delito.Por otra parte, importa que el Estado tiene la obligación de prever los tribunales antes del

conflicto, para asegurar que efectivamente todo habitante tenga posibilidad de contar con órganos jurisdiccionales predispuestos, para resolver todas las controversias y declarar los derechos y obligaciones de las partes.

En tal sentido, los pactos internacionales de jerarquía constitucional contemplan expresamente la obligación de asegurar la existencia de tribunales competentes, independientes e imparciales, creados por ley antes del conflicto para juzgar las causas penales y fijar los derechos y obligaciones de las partes en los procesos de derecho privado o público ajenos al criminal, así como para brindar amparo contra acciones del Estado que afecten derechos fundamentales (art. 8 inc. 1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 18 y 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3 incs. "a" y "b" y 14 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El art. 13 inc. 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla expresamente al respecto que debe regir el principio del juez designado por la ley antes del hecho de la causa.

Otro aspecto que hace a la garantía del juez natural, no previsto originariamente en la Constitución Nacional, pero contemplado expresamente en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13 inc. 3) es la de la doble instancia. Es decir la existencia de un órgano jurisidiccional competente, independiente, imparcial y preexistente, para revisar las sentencias y las penas.

Su implementación constitucional surge de la incorporación al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, pues la primera en su art. 8 inc. 2 punto "h", contempla como derecho esencial en el proceso, el de las partes de recurrir el fallo ante un tribunal superior; y el segundo en su art. 10 inc. 5, agrega que tal posibilidad debe brindarse al imputado respecto del fallo y de la pena.

Es decir, que la sentencia en todas sus partes debe ser revisable en forma amplia por un órgano jurisdiccional de superior jerarquía funcional que el la dictó y, en consecuencia, las leyes reglamentarias no podrán cercenar de ningún modo esta garantía constitucional, sin violar además el art. 28 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, el derecho asignado al imputado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se entiende como el del doble conforme para la sentencia condenatoria. A diferencia del establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que deben entenderse como el derecho al recurso para todas las partes agraviadas cualquiera fuera el resultado del fallo, el doble conforme se vincula con que toda sentencia condenatoria pueda ser recurrida por el condenado, aunque haya sido dictada por un tribunal de alzada.

Finalmente, aunque esté contemplado en otro artículo de la ley Fundamental (el 24), no puede dejarse de lado al jurado en la consideración del juez natural en materia penal.

Está previsto precisamente en la primera parte de la Constitución Nacional, relativa a las declaraciones, derechos y garantías, de manera imperativa, pues además de la importancia institucional de tal


sistema de juzgamiento, importa claramente una garantía individual relativa al derecho del imputado de ser juzgado por sus pares.

Este instituto fue contemplado por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 81 inc. 2, como una de las leyes que debe dictar la la Legislatura.

e) DERECHO DE NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMOEsta garantía implica que ninguna persona sometida a proceso como sujeto pasivo, en el

ámbito penal o civil, puede ser compelida a declarar en su contra por ningún medio coercitivo, sea físico, psíquico, directo o indirecto.

Inclusive implica que al prestar declaración en el proceso penal, el imputado debe ser informado de sus derechos al respecto y de las consecuencias del acto, para que esta garantía no sea burlada por la mala información o el ocultamiento de las consecuencias.

Entiendo sin embargo, que este derecho podría agotarse en la facultad de no declarar y perfectamente podría restringirse el derecho de mentir. O sea que si el sujeto decidiera declarar tras conocer sus derechos en el proceso, debería decir la verdad y responder por perjurio en caso de mentir.

Sin embargo, nuestra tradición jurídica admite que esta garantía incluye el derecho de no decir la verdad en defensa propia y ello no acarrea ninguna consecuencia penal directa, más allá de la evaluación de los dichos en el proceso donde fueran vertidos. Pero al mismo tiempo, hasta la sanción del actual Código Procesal Penal de la Nación, se admitía que el imputado llegara incomunicado al acto de la declaración indagatoria y no se consideraba violatorio del derecho en cuestión, la circunstancia de impedirle al detenido comunicarse antes con su defensor; o sea que en la mayoría de los casos declaraba sin conocer las consecuencias del acto.

Esta última situación fue modificada por las actuales leyes rituarias, que establecen expresamente la facultad del imputado de comunicarse libremente con su defensor antes de la declaración indagatoria (art. 197 del Código Procesal Penal de la Nación y 28, 29, 161, 164 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Esta disposición se compadece con lo establecido en los pactos internacionales, que contemplan el derecho del imputado de negarse a declarar y no declararse culpable, además de comunicarse libre y privadamente con el defensor, para todo acto de defensa entre los que cabe incluír la declaración indagatoria (art. 8 inc. de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que prohíbe las declaraciones de imputados en sede policial (art. 13 inc. 5).

En punto a esto último, la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, incorporó al sistema constitucional en forma expresa la doctrina del "fruto del árbol envenenado", conforme la cual el Estado no puede aprovechar en materia probatoria la obtenida ilegalmente, al establecer en su art. 15 que ninguna declaración que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura, pueda ser utilizada como prueba en un ningún proceso, salvo en contra del torturador. Partiendo de tal norma, cabrá considerar nula cualquier declaración obtenida en esas circunstancias, según lo establecido en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:”Son nulos los actos que vulneran garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”.

f) DERECHO A LA LIBERTAD AMBULATORIAAl establecer la Constitución Nacional en su art. 18 que nadie puede ser arrestado sino en

virtud de orden escrita emanada de autoridad competente, eliminó en primer lugar la posibilidad de la privación de libertad en forma arbitraria.

Además, es pacífica la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a que la restricción a la libertad sólo se justifica en el marco de un proceso con control jurisdiccional cierto, pues salvo el estado de sitio, ninguna situación institucional autoriza a los otros poderes del Estado a restringir las libertades fundamentales, entre las cuales la libertad ambulatoria es esencial.

Es difícil conciliar, sin embargo, el derecho esencial y general a la libertad ambulatoria con esta facultad de arresto en el curso del proceso, sobre todo cuando también opera en la cuestión el estado jurídico de inocencia, pues parece que la única solución congruente es admitir que sólo es posible restringir la libertad personal como consecuencia de la sentencia posterior al proceso.

Sin embargo, también existe el derecho de las personas afectadas por delito a perseguir al culpable en juicio y en ese marco, la facultad derivada en favor del Gobierno por el pueblo, para que ejerza en su nombre el derecho a la auto-tutela. Por ello, si la libertad pudiera poner en peligro el normal desenvolvimiento del proceso, se acepta que se la restrinja para permitir que éste llegue normalmente a su fin. Ésta es la única finalidad congruente con el sistema, que justifica un eventual encarcelamiento previo a la sentencia (consultar en tal sentido la obra de José Cafferata Nores, "Eximición de Prisión y Excarcelación").

De allí que sea inconstitucional el encarcelamiento preventivo por la peligrosidad del sujeto o la repercusión social del hecho, dado que el individuo puede ser muy peligroso y el hecho socialmente grave, pero resultar inocente y, en consecuencia, perdería sustento la razón de la prisión anticipada. Y no pude sostenerse que tal criterio dejaría inerme a la sociedad frente a los sujetos peligrosos, dado que si lo son tanto, podrá recurrirse a

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las medidas de seguridad previstas en la ley civil al efecto; pero no justificar en ello un auto de prisión preventiva sin violar el sistema constitucional, porque estaríamos lisa y llanamente adelantando la pena a una persona legalmente inocente.

Mas, pese a tales argumentos, las leyes procesales reiteradamente han previsto la posibilidad de denegar el derecho a la excarcelación, fundándolo en pautas objetivas como el monto de la pena prevista para el delito imputado o subjetivas como la peligrosidad del sujeto, la repercusión social del hecho o la imposibilidad de que obtenga una condena en suspenso. El primero de tales criterios viola el estado de inocencia de forma genérica pues para la Constitución es tan inocente hasta la sentencia el imputado de hurto como el de homicidio. Y los otros criterios lo violan específicamente por las razones ya expuestas, dado que sólo en el caso concreto y tras analizar la situación y características de cada imputado, podrá llegarse a la conclusión sobre si existe una sospecha fundada de que intentará substraerse a las consecuencias del proceso, entorpecer su marcha o dificultar la actividad probatoria, únicas causales que justificarían su privación de libertad antes de la sentencia condenatoria.

Estos últimos argumentos, surgen en forma explícita del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 9 inc. 3 establece claramente, que la prisión preventiva no podrá ser regla general y sólo podrá sustentarse en la presunción de que no comparecerá a las citaciones del tribunal.

Además, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 7), rechaza el arresto arbitrario y establece el derecho de que ante la privación de libertad, un juez resuelva rápidamente sobre su procedencia con arreglo a la constitución y las leyes.

g) DERECHO A LA DEFENSA EN JUICIO Y A LA ACCIÓNEsta garantía se vincula tanto con el derecho de todo habitante a la acción, o sea a reclamar

la actuación del órgano jurisdiccional para que resuelva los conflictos y fije los derechos de las partes, como con el derecho individual a defenderse de toda imputación criminal, En ambos supuestos con intervención de un juez competente, imparcial e independiente.

Además se refiere, en el proceso penal, al derecho del imputado a contar con abogado defensor desde el comienzo, aún de oficio si no designara uno el interesado, a conocer la imputación, a contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar la defensa, a comunicarse libre y privadamente con el defensor y a ser juzgado en el menor tiempo posible.

Todos estos aspectos, fueron desarrollados durante años por la doctrina y la jurisprudencia, pero se encuentran además en forma explícita en los pactos internacionales de jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): arts. 8 y 25; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 3 inc. b y 14.-

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla expresamente el derecho al acceso a la justicia (art. 12 inc. 6) y la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 13 inc. 3), aspectos que fueron específicamente receptados por el Código Procesal Penal, al garantizar el derecho a la querella y de la mera víctima a promover la revisión del archivo, mientras que la defensa debe ser asegurada desde el comienzo del proceso (arts. 10, 38 inc. f y 28 inc. 4).

h) INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS

Esta garantía establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional y receptada en los pactos internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22 (Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 9 y 10 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en consonancia con lo establecido sobre la privacidad en su art. 19, significa que sólo en el marco de un proceso y en consecuencia con intervención de un juez, es posible interferir en la privacidad -domicilio, comunicaciones y papeles privados- de las personas. Del mismo modo protege la privacidad el art. 13 inc. 8 la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Este principio general, sólo puede ceder, obviamente, en una injerencia fundada en estrictas razones de solidaridad, es decir para salvar de un peligro concreto e inmediato al mismo sujeto protegido o a terceros, en circunstancias objetivas de las cuales no pueda inferirse una intención violatoria de la garantía en cuestión.

Así debe entenderse la Constitución Nacional, cuando refiriéndose a ello, contempla que una ley establecerá quienes, en que casos y bajo que circunstancias podrán interferir en tal esfera de reserva.

Es evidente que sólo en el marco de un proceso pueden autorizarse tales allanamientos y por parte del órgano jurisdiccional interviniente, porque fue previsto dentro de las garantías vinculadas al sistema procesal y si la ley pudiera autorizar lisa y llanamente a los funcionarios políticos del Estado a inmiscuirse en la privacidad de las personas, se borrarían con ello todas las garantías individuales que tan puntillosamente ha querido establecer la Constitución Nacional.

De todas maneras, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que solamente una orden judicial podrá autorizar el allanamiento de domicilio, la interceptación de correspondencia, el secuestro de papeles, escuchas telefónicas y el conocimiento de información personal almacenada.


i)DERECHO A LA UNICA PERSECUCIÓN Conocido como “non bis in idem” o “ne bis in idem”, consiste en el derecho a que la

persecución procesal tenga fin, en el marco de un sistema procesal sistemático, y una vez dictada la sentencia final, es decir la que no admita recurso alguno, la cuestión no pueda ser reeditada.

No se desprende directamente de la Constitución Nacional en su redacción originaria 22, aunque surge de su concepción filosófica en tanto en el contexto del pacto social, el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales para la resolución de los conflictos importa la aceptación de la sentencia.

No debe confundirse este derecho con el principio de preclusión, que impide la vuelta atrás respecto de etapas del proceso concluídas. Este principio no tiene raíz constitucional sino meramente procesal y, desde la perspectiva procesal, son admisibles procesos desformalizados que no lo contengan. En cambio, una vez dictada la sentencia no se podrá reeditar el conflicto entre las mismas partes y por el mismo objeto, pues la sentencia se convertirá en una norma jurídica de carácter individual de cumplimiento obligatorio.

Muchos autores han tratado en encontrar la raíz de la institución de la situación denominada "cosa juzgada" en el derecho de propiedad, señalando que una vez que la sentencia definitiva fue dictada los derechos emergentes de ella han ingresado al patrimonio definitivamente y, a partir de allí, se encuentran protegidos por el art. 17 de la Constitución Nacional.

Esta explicación, además de ser superficial, es insatisfactoria; dado que no todos los conflictos llevados ante los tribunales tienen contenido patrimonial y, además, el mismo art. 17 de la Constitución Nacional establece que la propiedad puede ser afectada sólo por sentencia fundada en ley, de manera que en su aplicación lata, una sentencia posterior podría modificar una anterior y en consecuencia, el principio que nos ocupa cedería permanentemente.

La situación de "cosa juzgada" tiene su orígen en la raíz misma del sistema institucional, en la naturaleza contractual del proceso que ya fue expuesta y es una de las aplicaciones más habituales del principio de "verdad formal" antes mencionado.

Dijimos que hace a la esencia de la estructura republicana de gobierno que los particulares cedan su derecho a la auto-tutela en favor del Poder Judicial, que será el encargado de dirimir los conflictos. En tal cometido, los jueces deben llegar a la conclusión de hecho y derecho que permitan los límites vinculados con los derechos fundamentales del individuo.

Por ello, es posible que los límites impuestos por el respeto a los derechos fundamentales impidan a los jueces arribar al conocimiento exacto de los hechos ocurridos y, por lo tanto, deberán limitar sus conclusiones a las constancias emergentes del proceso, que podrán coincidir o no con la verdad histórica, pero serán necesariamente el sustento de sus sentencias. Esta será la verdad formal de la cual derivará la resolución del conflicto.

Con el fin de evitar en lo posible que la verdad formal se aparte de la histórica o real, el sistema debe proveer a las partes de las mayores posibilidades de defensa en el proceso, para el planteamiento de sus posturas, el ofrecimiento de pruebas y libertad para sus alegatos. El buen o mal uso que las partes hagan de tales derechos y facultades tendrá clara incidencia en el resultado del proceso y sobre sus consecuencias para los sujetos involucrados. Pero lo trascendente, desde el punto de vista institucional, es que el conflicto tenga respuesta conforme a derecho.

Que una demanda tenga respuesta favorable o no, que una persona sea condenada o absuelta por grave que sea el delito imputado, son cuestiones de relativa trascendencia para el sistema jurídico en general; pero no es irrelevante que el resultado en cuestión sea obtenido con violación a las garantías constitucionales, aunque fuera para arribar a la verdad histórica.

La sentencia justa desde el punto de vista jurídico es aquella que resulta ser la consecuencia de los hechos probados, conforme las posibilidades brindadas por la Constitución y las leyes, y el derecho aplicable. Si no se somete a tales pautas la sentencia será arbitraria, aunque se ajuste a la verdad real.

Este concepto es fundamental para el Estado de Derecho, pues es un límite racional establecido por el sistema al poder dado a los seres humanos encargados de resolver conflictos de otros seres humanos. En efecto, los jueces no son inquisidores buscadores de verdades ni la mano vengadora de Dios, sino sujetos que cumplen con un rol en el marco del Estado de Derecho.

Por otra parte, como reiteradamente ha interpretado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos "Mattei, Antegl" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030), integra el derecho constitucional de defensa en juicio el de obtener una rápida resolución del conflicto, pues si bien el derecho a la acción es inalienable, debe ser reglamentado de modo tal que se contemple la situación de los sujetos que pueden verse afectados por ella, quienes no pueden permanecer permanentemente sometidos a los embates de su titular.

Entonces, como toda potestad constitucional, el derecho a la acción tiene límites racionales y temporales que le ponen coto y los armonizan con el ejercicio de las otras garantías individuales.

Consecuentemente, el principio que ampara la situación de "cosa juzgada" deriva de la raíz misma del sistema Constitucional, pues es una de las consecuencias necesarias y naturales del pacto social que dio

22 Se incorporó por el art. 75 inc. 22, pues está contemplado expresamente en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 inc. 4) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poíticos (art. 14 inc. 7).

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orígen al Estado de Derecho, en el aspecto vinculado a la cesión de los ciudadanos de su derecho de auto-tutela en favor del Estado. Su finalidad es otorgar seguridad jurídica al mantener incólume la decisión judicial sobre el conflicto y el carácter de ley individual que caracteriza a la sentencia definitiva.

También se deriva de lo expuesto, que la situación de cosa juzgada está claramente vinculada a la naturaleza y formas del proceso en que se trata, pues como veremos más adelante, los habrá de conocimiento superficial y de conocimiento acabado.

La diferencia entre unos y otros, es básicamente que en los primeros -de conocimiento superficial- hay cuestiones que por distintos motivos legales se dan por supuestas (por ejemplo no se discute la causa de la obligación en la ejecución de pagarés) y se permite que en otros procesos posteriores se discuta la cuestión de fondo.

Así nos encontramos con una clasificación de la situación de cosa juzgada en "formal" y "material", según se refiera a los procesos de conocimiento superficial y a los de conocimiento acabado, respectivamente. Pero en realidad, no son más que aspectos de una misma cuestión, puesto que en la primera de ellas no se podrá discutir nuevamente aquello que fue materia de discusión en el primer proceso (por ejemplo la validez formal del pagaré), y en el otro se discutirán los aspectos pendientes (vinculados al orígen y legitimidad de la deuda, por ejemplo). Habrá, por lo tanto, cosa juzgada cuando exista identidad de objeto y de sujetos involucrados en el proceso en el que se dictó la sentencia.

Sólo se admite la alteración de la situación de "cosa juzgada" cuando se determina con posterioridad a la sentencia que hubo una clara actitud maliciosa de una de las partes para llevar a engaño al juez, tergiversando u ocultando las pruebas fundamentales, o aparecieren nuevos elementos que demostraran la inocencia de un condenado o circunstancias que pudieran atenuar su condena, por ejemplo mediante la acción de revisión (art. 297 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

En estos casos la solución apuntada se debe a que se encuentran en juego derechos más importantes que la seguridad de un determinado fallo, como el no permitir que se aproveche del derecho un acto delictivo o poner en crisis el derecho a la liberad, que es esencial en la estructura del sistema constitucional. Pero no deben confundirse tales casos excepcionales, posteriores al fallo y sin malicia del beneficiario, con hipótesis vinculadas a la inacción procesal o mal ejercicio de la defensa. Cualquiera de estas últimas cuestiones puede tener remedio en el proceso, antes de la sentencia definitiva, y allí deben plantearse. Si resulta del incumplimiento de tal carga la perdida del juicio, tal resultado será inconmovible.

Desde otro perfil, se ha considerado que el principio que nos ocupa alcanza la imposibilidad de la reiteración de actos procesales aún cuando no exista sentencia definitiva, cuando, por ejemplo, por consecuencia de un recurso de descalifica una sentencia de primera instancia. Se invoca en favor de tal postura que el Estado tiene una sola oportunidad de someter a juicio a una persona y si existieron fallas en el trámite del proceso, éste no puede ser reeditado.

Sin embargo, en nuestro sistema constitucional no está especificada de tal manera la garantía que impide el doble juzgamiento, sino como la imposibilidad de reeditar judicialmente un proceso en el que hubiera recaído sentencia absolutoria o condenatoria firme (art. 8 inc. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poíticos, art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Entonces, en la medida que la ley no lo contemple de otra manera, solamente podrá considerarse que viola garantías constitucionales la reedición de actos procesales en cada caso concreto, cuando ello importe una excesiva demora en la resolución del conflicto, en los términos del citado fallo “Mattei, Angel” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Al considerarse este punto, no puede soslayarse también que el derecho a la acción es una potestad de la víctima y que la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público el rol de promoverla en pos de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120), a todo lo cual debe sumarse que en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se le otorga el control sobre la legalidad del proceso (art. 125), de manera que el recurso de quien ejerce la acción, denominado “recurso acusatorio”, es un aspecto comprendido en la estructura constitucional y sus consecuencias pueden derivar en la realización de un nuevo debate, situación que deberá conjugarse con los derechos del imputado en el marco del principio de celeridad.

El principio que rechaza la doble persecución fue previsto en el art. 4, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de manera amplia: “ Nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o el grado del delito o la forma de participación atribuidos.”

j) DERECHO AL HABEAS CORPUSLa Constitución Nacional establece, en forma específica, el instituto del hábeas corpus, que se

constituye como una acción de amparo, rápida y expedita, para hacer cesar toda privación arbitraria de la libertad o una amenaza arbitraria de detención o un agravamiento ilegítimo de condiciones de detención (art. 43 in fine).

Como en cualquier acción de amparo este instituto funcionará en la medida que no existan otros remedios procesales idóneos, pero tiene un carácter individual o, al menos, sus beneficiarios deber ser individualizables.

Así surge de la letra de la Constitución y ello tiene fundamento en que para amenazas abstractas está prevista la acción de amparo propiamente dicha o, inclusive, las denominadas acciones declarativas de certeza. En cambio, la acción de hábeas corpus es un instituto tendiente a proteger a personas concretas que encuentran


afectadas o amenazadas en forma actual su libertad o estando detenidas legítimamente sufren vejaciones injustificadas violatorias del mandato del Art. 18 de la Constitución Nacional (las cárceles serán sanas y limpias…) y la legislación vigente (ley de hábeas corpus, 23.098, y ley penitenciaria nacional, 24.660).

j) DERECHO AL PROCESO ORALBajo esta denominación cabe encuadrar las garantías previstas en el art. 14 inc. 1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires citadas como derechos a la inmediación y publicidad.

Si bien tales aspectos fueron regularmente considerados modos procesales aconsejables, su inclusión expresa en el plexo de garantías constitucionales conjuntamente con la imparcialidad, plexo que además reclama la forma acusatoria del procedimiento, permite afirmar que refieren al derecho a la substanciación del proceso bajo formas especiales, que aseguren el conocimiento directo de la prueba por el órgano jurisdiccional – inmediación - y el control de sus actos por el pueblo a través de la publicidad.

Demanda entonces al menos la Constitución local, pues en la Nacional se incorporó esta garantía en forma expresa por inclusión del pacto citado en su art. 75 inc. 22, una estructura procesal específica que rechaza la delegación de funciones por parte de los jueces, que siempre resulta alentada por la formación de expedientes formales escritos que contienen las pruebas y, en consecuencia, impone la oralidad, que es la forma más adecuada de asegurar el conocimiento directo de la evidencia, de las partes y sus argumentos, en un marco que permita su control por el acceso de la ciudadanía al caso.

Por otra parte, la forma oral del procedimiento con la presencia de las partes permite un mejor tratamiento del conflicto y lo aleja de las ficciones jurídicas que generalmente alimentan los procesos escritos, con su carga de lenguaje críptico, la substanciación innecesaria de articulaciones puramente abstractas por parte de los letrados y las interpretaciones variables propias de la escritura. La experiencia demuestra que en las audiencias orales la verdad flota en la sala, las articulaciones jurídicas tienen más rápida y mejor respuesta y la presencia de las partes permite una mejor sonlución de las controversias.

Esta oralidad en los actos procesales, que surge de las demandas del sistema constitucional local, deberá respetarse entonces cada vez que los órganos jurisdiccionales deban resolver situaciones controvertidas en el proceso.

CAPITULO VPRINCIPIOS PROCESALES

LOS PRINCIPIOS PROCESALES: Llamamos principios procesales, a las distintas concepciones sobre las que se puede estructurar el proceso o que dan solución a algunos de sus aspectos básicos, cuyo conocimiento nos permite entender la dinámica de un determinado sistema y la finalidad de sus instituciones.

a) P0R EL MODO EN QUE SE EJERCE LA ACCIÓN: podemos distinguir el principio acusatorio del principio inquisitivo.

El primero de ellos se caracteriza porque el ejercicio de la acción está totalmente en manos de los damnificados o del representante del estado encargado de ejercerla, que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el Ministerio Público Fiscal, al igual que en el orden federal (arts. 125 de la Constitución Local y 120 de la Constitución Nacional).

Este principio responde a la concepción constitucional contractualista, según la cual los órganos juridiccionales están previstos para resolver los conflictos y en cuya virtud los ciudadanos ceden al Estado el drecho a la autotutela y el monopolio de la fuerza, quedándose como contra partida con el derecho al ejercicio de la acción. En tal estructura conceptual, los jueces deben permanecer ajenos a la integración del conflicto y solamente podrán expedirse, aplicando el derecho al caso concreto, en la medida que se mantenga la controversio hasta el momento previsto para el fallo en el sistema procesal.

Siguiendo a Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil) podemos distinguir los siguientes aspectos del principio acusatorio:

1) Iniciativa: Está en manos del interesado la promoción de la acción, mediante la presentación de la pretensión ante los órganos judiciales.

2) Impulso: El sujeto activo del proceso y eventualmente el demandado deben promover el avance del mismo hacia sus distintas etapas, estando vedado hacerlo al órgano judicial.

3) Incorporación de los hechos y las pruebas: Son las partes, mediante el planteo de la pretensión y su respuesta, los que fijan los hechos objeto de controversia y ellas las encargadas de probar las distintas circunstancias alegadas.

4) Disponibilidad de la acción y del derecho material: Así como la parte actora tiene la potestad de reclamar, a través de la pretensión ante el órgano jurisdiccional, la parte demandada tiene la facultad de allanarse a la demanda y con ello dar por finalizada la controversia, sea legítimo o ilegítimo el reclamo.

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Igualmente, las partes pueden transar en cualquier momento sus diferencias y dar así por terminado el proceso antes de la sentencia, en cualquier etapa del mimo.

De este modo, sean cuales fueren las previsiones de la ley de fondo sobre la cuestión debatida, en el caso concreto son los sujetos activos y pasivos del proceso quienes fijarán los límites de la controversia.

5) Delimitación del objeto de la sentencia ("thema decidendum"): El órgno judicial no puede apartarse de la cuestión controvertida que las partes han llevado a su decisión, aunque tuviera otros aspectos relevantes no ventilados en el juicio y debe tener por ciertos los hechos y circunstancias que los sujetos mencionados así consideraron.

Este principio es el que en mejor medida y en forma más pura demuestra el carácter del proceso en el Estado de Derecho, es decir como el medio idóneo para resolver conflictos y evitar la violencia entre las partes involucradas, limitando al órgano estatal (en este caso el jurisdiccional) a su función de árbitro.

Según nuestra tradición jurídica, es más fácil aceptar los alcances del sistema acusatorio en el marco del derecho privado que en el del derecho penal, puesto que la concepción bajo la cual se legisló en esta materia y en la cual se formaron nuestros juristas es de raíz continental europea, donde el sistema punitivo tenía otra significación para el Estado, al punto que importaba la expropiación total del conflicto.

Sin embargo, siendo nuestra Constitución Nacional claramente contractualista y demandando expresamente la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que el proceso se estructure bajo el principio acusatorio (art. 13 inc. 3), es necesario asumir que el procedimiento en materia penal debe responder a sus criterios, aunque adaptados a las características propias del derecho punitivo.

Ello demandará algunos límites en los distintos aspectos del sistema puro, como la imposición de la carga de la prueba a la acusación o el acotamiento para acordar sobre los hechos e, inclusive, en la reglamentación sobre la disponibilidad de la acción, que en los delitos de acción pública deberá reglamentar cada sistema procesal. Pero, corresponde asumir que tratándose el ejercicio de la acción de una cuestión procesal, es perfectamente admisible en nuestro sistema constitucional que cada Provincia o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo reglamenten independientemente, respetando el mandato constitucional.

El principio inquisitivo, por el contrario, otorga al Estado la titularidad exclusiva de la acción y a los órganos jurisdiccionales el poder de impulsarla, integrarla con la pretensión, precisar sus alcances y aplicar el derecho. Su manifestación más pura en nuestro sistema la encontrábamos en la etapa instructoria en el viejo Código de Procedimientos en Materia Penal (derogado en 1992), donde el Juez de Instrucción iniciaba la investigación de oficio, determinaba qué hechos serían incorporados como objeto del proceso, buscaba las pruebas y vinculaba a las partes que quería a la pesquisa.

Importantes rasgos inquisitivos se encuentran en el Código Procesal Penal de la Nación, tanto en la etapa de instrucción como en la etapa de juicio, donde el tribunal tiene amplias facultades en la conducción del debate y la incorporación de las pruebas, aunque no las tiene para precisar el objeto del juicio y conoforme, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se encuentra vinculada su decisión final con el pedido del Fiscal, en caso de ser absolutorio (C.S.J.N., fallo “Tarifeño, Francisco”, T. 209, XXII).

Como ya adelanté y expondré más extensamente al analizar la función del Ministerio Público, esta estructura inquisitiva es rechazada por la concepción republicana del Estado.

También se ha considerado la existencia de un tercer principio, que introduce aspectos del acusatorio en el inquisitivo, que es el denominado acusatorio formal, conforme le cual el Ministerio Público Fiscal ejerce la acción pero su titular es el Estado en general, de modo que no puede hacer cesar su ejercicio sin la conformidad del órgano judicial. También se lo ha denominado acusatorio tutelado y, en realidad, el único que aspecto que reconoce del sistema acusatorio es que formalmente el impulso está en manos del Ministerio Público, pero sin reconocérsele los demás atributos de la acción y limitando la legimidad de la querella, de manera que se trata de un disfraz del sistema inquisitvo bajo una terminología que pretende enmascarar su naturaleza específica.

Vinculados con los principios exopuestos, se encuentran el llamado principio de legalidad o indisponibilidad y el de oportunidad.

El primero de ellos, se refiere a la imposiblidad del Ministerio Público Fiscal de desistir de la acción penal una vez iniciada legalmente, salvo en los casos predeterminados previstos en la ley formal (sobreseimiento por prescripción, inexistencia de delito, inimputabilidad del procesado o inocencia o desestimiento de recursos).

El segundo permite al Ministerio Público Fiscal abandonar la acción por otras cuestiones, aunque el imputado pudiera ser autor responsable del delito, como los casos de poca monta (bagatela), casos complejos donde la persecución integral resulta antieconómica (muchos hechos similares imputados a la misma persona) e irrelevante (por algunos hechos se le impondrá una pena muy alta que no modificaría la persecución por todos), cuando hubo perdón de la víctima o reparación integral del perjuicio, etc.

La indisponibilidad de la acción está vinculada a la concepción inquisitiva del proceso, pues se refiere a la necesidad de que todos los delitos sean investigados como modo de protección del sistema legal; en tanto el principio de oportunidad está relacionado con el criterio acusatorio, otorgando prioridad a la resolución de los conflictos.

En nuestro sistema institucional importa un error conceptual el considerar que la definición sobre la disponibilidad de la acción corresponde al Código Penal, pues tratándose de una cuestión claramente


procesal las provincias están facultadas para legislar sobre tal punto (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional). Consecuentemente, aún cuando en el Código Penal distinga los delitos de acción pública de los de acción privada, nada impide que las provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires regulen el modo en que la acción será ejercida y dispuesta en ambas categorías.

b) POR LOS EFECTOS DE LOS ACTOS PROCESALES: 1) el principio de PRECLUSION consiste en que el proceso va avanzando en etapas pre-

determinadas y que una vez clausurada una de ellas no puede volverse atrás. Tiene por finalidad otorgar seguridad al trámite procesal y pone a las partes en la obligación de cumplir con sus cargas u obligaciones en la contienda, para no perder posibilidades favorables en el resultado final

La preclusión se opera por: ·Cumplimiento de los actos previstos para la etapa en cuestión, así en la correspondiente a la traba de la litis, con la presentación de la demanda y su contestación en término, en la de prueba con el ofrecimiento y el cumplimiento de las medidas solicitadas, etc.

· El transcurso del plazo, del término o de los momentos previstos para el cumplimiento de los actos a cargo de alguna de las partes, como por ejemplo el plazo para contestar la demanda, o para ofrecer pruebas, o para interponer cuestiones de nulidad, etc. sin que se lo hiciera.

· El mal cumplimiento del acto procesal, como una contestación inadecuada de la demanda, o de una vista, de modo que el interesado pierde la oportunidad de hacerlo en debida forma.

2) La modalidad procesal opuesta al principio de preclusión, es el principio de unidad de vista, en el cual en una sola audiencia se llevan a cabo, sin orden previsto, los distintos actos procesales y se resuelve el conflicto. No es una modalidad común ni es aconsejable más que para cuestiones muy simples, porque la falta de precisión sobre las etapas del proceso atentan contra el derecho de defensa de las partes.

c) SEGUN EL MODO EN QUE SE ASIENTAN LOS ACTOS PROCESALES: 1) El principio de escritura: Consiste en que todos los actos procesales se realizan por

escrito, tanto los llevados a cabo por las partes como por el órgano jurisdiccional. Quienes apoyan este principio ponen el acento en la seguridad que representa la posibilidad de revisar reflexivamente y con seguridad las distintas constancias del proceso, tanto par parte del juez como por las partes. En contra de ello, puede sostenerse que el proceso resulta más lento y que se pierde contacto con la realidad, dado que las constancias escritas resultan impersonales y sujetas a interpretación subjetiva en mayor medida que los actos presenciados y vividos por las partes en forma directa, además de posibilitar la delagación de funciones.

2) El principio de oralidad, consiste en que los actos procesales se realizan en audiencias con la presencia y participación de las partes y el tribunal, planteándose las cuestiones y recibiéndose las pruebas en forma oral. Es el principio que en mejor medida posibilita la inmediación y el que, por la interacción de todos los sujetos participantes y su apreciación de los matices imposibles de transcribir en actas, permite conocer la verdad de los hechos y el ejercicio del derecho de defensa, tanto formal como material o directa.

Las críticas vinculadas a la seguridad en la consideración de las pruebas ya no tienen sustento, con los modernos medios de filmación y grabación, pues así será fácil advertir la eventual arbitrariedad de las decisiones judiciales, cotejándose la sentencia con las constancias del debate.

En la Ciudad de Buenos Aires, este principio aparece demandado por la Constitución (art. 13 inc. 3), cuando contempla los de inmediación y publicidad, pues es en el sistema oral donde éstos se pueden cumplir.

3) El principio de oralidad actuada, tiende a compensar ventajas y desventajas de los anteriores. Consiste en la realización de actas en las que se transcriben los actos orales o constan las cuestiones esenciales ocurridas en audiencias orales. Los distintos sitemas procesales recurren a él en mayor o menor medida, según predomine la estructura escrita o la oral y en realidad no existe en forma pura sino como modo de realización de algunos actos, vgr. declaraciones testimoniales o indagatorias, audiencias de informe sobre la prueba, etc.

En la actualidad esta modalidad resulta simplificada por la utilización de medios de registro como la grabación o filmación de las audiencias, lo que importa contar con un modo más fidedigno de verificar el acto y permite completar las actas escritas o directamente reemplazarlas.

Así, por ejemplo, se contempla en los arts. 50 y 51 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

d) EL PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL: Dentro de una estructura esencialmente formal como es el proceso, este principio está

referido a la búsqueda de simplificar las formas y abreviar los trámites rituarios, para posibilitar la rápida y eficaz resolución del conflicto. Se manifiesta de distintas maneras:

1) La simplificación de las formas: Las formas en que se realicen los actos procesales son muy importantes, lo que no quiere

decir que sean necesariamente complejas. Por ello el legislador debe tener presente este aspecto tanto cuando

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prevé el sistema rituario en general, como para discernir muchos casos en que aún dentro de la estructura general, pueden ser simplificados.

Así, nos encontramos con que hay distintos tipos de procesos aún dentro de la misma materia, según el objeto o la finalidad, que no necesariamente requieren iguales requisitos formales (no es igual el reclamo por el cobro de una deuda común, que debe ser probada en todos sus aspectos, que la ejecución de un cheque o de un pagaré donde la sola idoneidad del documento habilita a presumir su legitimidad).

2) Abreviación de los plazos: Dentro de la idea del párrafo precedente, hay casos en que por la importancia de la cuestión en debate, como por su naturaleza, los plazos procesales pueden ser más o menos cortos; pero también puede prever la ley, o si ésta no lo contempla aceptar los tribunales, que las partes en cuyo beneficio ha sido previsto un plazo renuncien a mantenerlo vigente, cuando han cumplido su objetivo procesal o cuando desistan de hacerlo.

3) Saneamiento: Este aspecto se manifiesta cuando las normas procesales prevén el modo de salvar, en las distintas etapas del proceso, los vicios en que se hubiera incurrido en los actos procesales, para evitar que el posterior planteamiento de nulidad haga retroceder todo el proceso y con ello se incrementen el desgaste y los costos para las partes y el tribunal.

e) PRINCIPIO ADQUISITIVO: Conforme el cual las pruebas se adquieren para el proceso y no para las partes que las hubieran incorporado u ofrecido. Esto significa que cuando una de las partes hubiera ofrecido elementos probatorios y su resultado no le fuera favorable (por ejemplo la declaración de un testigo, o un informe a un organismo oficial o institución privada, o un peritaje de cualquier naturaleza), no puede pretender que no se tenga en cuenta la prueba incorporada al proceso.

f) PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA: Consiste en prever instancias de apelación u otros recursos para que un tribunal de mayor jerarquía revise las decisiones judiciales.

Sus variaciones son: doble instancia general, cuando toda decisión es recurrible; doble instancia limitada, cuando solo algunas decisiones lo serán; recursos limitados, cuando solo serán revisables algunos aspectos de la decisión y amplios, cuando se pueden revisar los aspectos de hecho y derecho; sistema de doble conforme, cuando se reclama que el tenor del fallo sea conformado por un tribunal de alzada para ser ejecutable.

En nuestra estructura constitucional, las sentencias deben ser apelables, de manera amplia, y la condenatoria deberá contar con doble conforme (art. 8 inc. h de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 10 inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), mientras que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reclama el derecho a la doble instancia sin mayores precisiones (art. 13 inc. 3).

G) PRINCIPIO DE DETERMINACION O SUSTANTIVIDAD: Significa que el proceso

solamente se puede sustentar en la investigación de hechos determinados, concretos, cuya formulación permita el ejercicio del derecho de defensa.

CAPITULO VINATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

El análisis de la naturaleza jurídica del proceso no es una cuestión secundaria, pues su regulación está directamente vinculada con la vigencia de esenciales garantías constitucionales y de allí que el modo en que se lo entienda y se le asignen sus alcances e importancia, redundará directamente en el reconocimiento de aquellas garantías.

En efecto, a través del sistema procesal es perfectamente posible desvirtuar al Estado de Derecho, por ejemplo relajando las formalidades que amparan el debido proceso legal adjetivo, o el derecho de defensa en juicio, o restringiendo el alcance de principios como el que permite al imputado a negarse a declarar en su contra.

Si entendiéramos que el proceso es meramente un instrumento para la aplicación de la ley de fondo, como tradicionalmente se ha sostenido en nuestro país por las denominadas teorías eclécticas, dejaríamos aquellos aspectos esenciales para la concepción republicana a merced de este fin utilitario, ya que todo obstáculo para alcanzarlo podría ser soslayado, considerándose secundario al derecho procesal frente al derecho material.

La expuesta precedentemente no es una simple prevención hipotética, porque la historia de nuestros tribunales está plagada de casos en que se han aceptado pruebas de cargo provenientes de confesiones extraídas en forma ilegal, por tortura física o moral o en casos en que el imputado desconocía sus derechos, con el argumento que una vez descubierta la verdad nada impedía utilizar el dato así logrado y sin perjuicio de castigar al funcionario que cometió el delito de apremios ilegales.

Fue necesaria una firme postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de l981 con el fallo "Montenegro, L." (Fallos 303:1938) para que los tribunales descartaran esos criterios.

El tema merece ampliarse sobre el ejemplo, para que pueda apreciarse la trascendencia de la cuestión: pese al fallo mencionado, se siguieron admitiendo confesiones extrajudiciales como prueba directa, como indicio o como "hilo conductor de la investigación", aún cuando expresamente una reforma al Código de


Procedimientos en Materia Penal – en el orden nacional-, entonces vigente, dispuso que "carecían de valor probatorio y no podían ser usadas en la causa" (art. 316 inc. 1). Pero, para dar valor a las confesiones extrajudiciales y no obstante el texto claro de la ley, se recurría al artilugio de volcar los dichos"espontáneos" en la declaración del policía preventor, sosteniéndose luego que no se trataba de una confesión, sino de una declaración testimonial, no solo válida sino obligatoria, del funcionario policial.

Y antes de tal reforma se sostuvo que las declaraciones extrajudiciales llamadas "declaraciones espontáneas", sin firma del imputado y volcadas en forma de acta del oficial policial que las recibía, “como no estaban expresamente prohibidas estaban permitidas”.

De manera que se llegaba a la siguiente situación, que importa un ejemplo de hipocrecía procesal: un sujeto era detenido e interrogado en sede policial, sin conocer sus derechos en el proceso y sin presencia de letrado, como consecuencia de ello se obtenían los datos incriminatorios, se adquiría la prueba de cargo mediante allanamientos y detención de otros involucrados y finalmente, llevado ante el Juez éste le recibía declaración indagatoria previo informarlo que podía negarse a declarar sin que ello importara presunción en su contra y podía contar con un letrado defensor para el acto!. El policía tenía así más facultades que el Juez y podía por ende alterar el sistema de garantías de la Constitución, para que el tribunal luego usara las pruebas reunidas.

A tal punto estaba arraigada en nuestra tradición forense la concepción que permitía el uso de las pruebas ilegales, que hasta principios de la década del ochenta no había sumario que no contara con la famosa "declaración espontánea" en sede policial e, inclusive, un famoso proceso judicial de los años cincuenta, el caso "Gamboa Morales" que dio orígen a un trascente libro de Clemente Díaz titulado "El cuerpo del delito", generó una importante polémica porque los autores confesos de un homicidio fueron absueltos, al no encontrarse el cadáver que los mismos procesados dijeron haber incinerado. Se sostuvo que como el Código de rito reclamaba la prueba directa del cuerpo del delito, esto es de la materialidad del hecho, no bastaba la confesión para tenerlo por demostrado, puesto que la ley formal demandaba que ésta tuviera además sustento probatorio cierto.

No obstante el acierto de dicho fallo, con base en el código vigente en ese momento, al leer el expediente nos encontramos con que en la investigación se obtuvieron pruebas sin órdenes de allanamiento, que las confesiones fueron obtenidas mediante apremios ilegales y luego de nueve días del incomunicación de los procesados y otra serie de irregularidades que hoy no hubieran permitido avanzar hasta la sentencia.

En las situaciones descriptas, se ha invertido la óptica de la cuestión, desvirutándose la trascendencia del proceso por considerárselo un mero instrumento para la aplicación de otras leyes y, especialemte en materia penal, la búsqueda de la verdad.

Evidentemente, otra hubiera sido la historia si se hubiese considerado al derecho procesal en su integridad y al proceso en sí mismo, como elementos íntimamente vinculados al derecho constitucional y a la vigencia de instituciones esenciales para el Estado de Derecho. Es decir, como los instrumentos para la resolución de conflictos, con todas sus características y límites previstos en la Constitución Nacional, que están por encima de cualquier otra ley emanada del Congreso Nacional.

Al estado de cosas antes descripto, se llegó por la misma razón que motivó a nuestra doctrina y jurisprudencia a bucear en las instituciones europeas en lugar del abrevar en las raíces de nuestra Constitución: el rechazo o el desconocimiento del sistema que ésta impone. Pero aún así no adoptaron los conceptos de autores como G. Bettiol ("Instituciones de Derecho Penal y Procesal", Parte Segunda, Capítulo III), que entendió claramente al proceso como una relación jurídica contractual, para explicar sus consecuencias.

Doctrinarios como Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil), que no pueden se tachados de autoritarios, entendieron que el proceso era una institución "sui generis" emanada de la ley y de ella derivaban así sus consecuencias. Limitando su orígen a la ley, consciente o inconscientemente se mantuvo su subordinación instrumental y el riesgo permanente de que la norma o su interpretación desvirtuaran el Estado de Derecho.

El proceso debe ser visto necesariamente como una conseuencia directa del contrato social, que dio orígen al sistema constitucional vigente y a la adopción de la forma republicana de gobierno. Siguiendo a John Rawls en su obra "Teoría de la Justicia", si bien debemos aceptar, por obvio, que el contrato social en cuanto acuerdo específico no existe, pero la invocación del concepto contractual del sistema jurídico es la forma más adecuada de explicar el sentido de nuestras instituciones.

Es cierto que existió una "convención" de representantes que adoptó la Constitución Nacional, de raíz contractualista y republicana y, con ello, la filosofía racionalista que motivó al sistema y a sus instituciones, partiendo del concepto de soberanía del pueblo, siguiendo por el establecimiento de principios fundamentales que los ciudadanos consideran esenciales para el reconocimiento de su dignidad humana, por la renuncia a la autogestión y la auto-tutela en favor de instituciones integradas por representantes de distinto grado, limitadas en su funcionamiento por las grantías individuales, la periodicidad y el control de gestión.

Dentro de tal esquema, al renunciar a la auto-tutela los contratantes adhieren a un sistema de resolución de conflictos con las características ya enunciadas: órganos jurisdiccionales independientes y preexistentes al hecho, principio de legalidad, principio de sustantividad del proceso - sólo puede sustentarse en hechos concretos-, debido proceso legal adjetivo, inviolabilidad del derecho de defensa en juicio - tanto para el ejercicio de la acción como para su oposición-, estado jurídico de inocencia anterior a la sentencia, derecho del imputado de negarse a declarar en su contra, abolición de la tortura, inviolabilidad de la libertad, salvo por orden

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escrita de autoridad competente en el marco del proceso, la privacidad y la propiedad y, como consecuencia de todo ello, el concepto de verdad formal como característica esencial del sistema.

Partiendo de tales principios, el derecho procesal y el derecho material serán herramientas en manos del juez para dirimir el conflicto. El primero señalará cómo precisar los hechos y el segundo sus consecuencias jurídicas.

Es entonces evidente, dentro de ese esquema, que la naturaleza jurídica del proceso es contractualista, pues sus instituciones y consecuencias tan particulares derivan del contrato social del que emana el Estado de Derecho vigente. Éste es anterior a la Constitución Nacional, pues es el pacto que le dio orígen, y el proceso está limitado por el contenido de la Carta Fundamental donde se plasmaron sus características, condiciones y consecuencias.

Sólo buscando allí la naturaleza jurídica del proceso podremos advertir la trascendencia de instituciones procesales tan importantes como la verdad formal, la cosa juzgada y la inalterabilidad de las formas procesales fundamentales que tienden a evitar la desnaturalización del sistema. Quienes no lo han entendido en su verdadera magnitud dando preeminencia al derecho material sobre el procesal y en tal cometido llevado el principio de economía en su aspecto de saneamiento a límites tales que desvirtuaron totalmente la estructura del proceso, pusieron en crisis los derechos fundamentales y generaron la peor de las inseguridades jurídicas: la del ciudadano que desconoce el sistema de resolución de conflictos al que deberá someterse, tanto en pos de su derecho como en la defensa contra la pretensión de otro.

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta plenamente los principios contractualistas expuestos. Es de vital importancia para interpretar el sentido de sus insitutos el art. 1, que considera al Código como un reglamento de la Constitución Nacional y de la Constitución local, al tiempo que su art. 91 dice “El Ministerio Público Fiscal practicará la investigación preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar la realización del juicio”, lo que demuestra su finalidad tendiente a la solución de los conflictos por vías alternativas a la pena o con el dictado de la sentencia que disponga la absolución o condena, descartando que esté destinado exclusiva y fundamentalmente a ser un instrumento sujeto a la ley penal de fondo.

CAPITULO VII LA DINAMICA DEL PROCESO

La misma denominación del proceso nos da idea de "actividad" en desarrollo y está claramente delimitada, conforme lo visto hasta el momento, por la desplegada por los sujetos vinculados al conflicto: el que ejerce la acción en defensa de su pretensión, quien se defiende de ella y el órgano jurisdiccional encargado de dirimir la controversia.

Desde esta óptica, cabe entonces analizar los distintos aspectos que hacen a la dinámica del proceso: la acción, la pretensión, la defensa, la actuación del órgano jurisdiccional y, dentro de cada uno de ellos, cuales son los sujetos directa o indirectamente involucrados en la actividad.

a) LA ACCION 1) Naturaleza de la acción: Es preciso recordar que el derecho a la acción es una garantía

constitucional, amparada en forma directa por dos cláusulas originarias de la Carta Magna, por los pactos internacionales dotados de igual jerarquía y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como genéricamente por la estructura republicana de gobierno.

Como ya se expuso, al establecer la Constitución Nacional en sus arts. 1, 23, 36, 75, 99, 109, 120 y ccs. el sistema de división de poderes, no pueden caber dudas que está comprendido el Poder Judicial entre los órganos frente a los cuales cabe ejercer el derecho de peticionar a las autoridades.

Ello es así desde que la función de los órganos jurisdiccionales en el estado de derecho es resolver los conflictos -entre los habitantes de la nación entre sí, entre éstos y el Estado o la ley- y la solución forzada de los mismos fue delegada por el pueblo al Poder Judicial, con lo que se encuentra plenamente comprendida entre las facultades de los sujetos de derecho -personas físicas o jurídicas- reclamar, a través de la acción, su intervención.

Se trata entonces de una potestad popular que permite provocar la actuación del Poder Judicial para que, conforme los procedimientos previstos en la ley, se dirima un determinado conflicto aplicando la legislación sustantiva al caso concreto.

Tal potestad no debe ser confundida con la pretensión, que es el contenido de la acción y donde se delimitan el reclamo y el objeto del proceso.

Especificamente en su art. 18 y en los pactos internacionales con igual jerarquía según su art. 75 inc. 22 -ver Capítulo II-, la Constitución Nacional también receptó el derecho que nos ocupa, al establecer la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y los derechos. Esta garantía no se refiere solamente a los derechos del imputado en el proceso, pues la forma genérica con que la cláusula fue redactada señala que abarca toda defensa de personas y derechos, comprendiendo la facultad de protegerse o resarcirse de cualquier agravio patrimonial o personal recurriendo a los órganos jurisdiccionales.

En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires remite a la Nacional y los pactos referidos, pero además afirma el derecho al acceso a la justicia y a la defena en juicio (arts. 10, 12 y 13 inc. 3).


2) Exclusión del Poder Judicial en la titularidad de la acción:

Al reclamar la Constitución que oportunamente se establezca el sistema de juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12 y 118), en concordancia con las características de la forma republicana de gobierno, pretendió desterrar el sistema inquisitivo imperante hasta no mucho tiempo antes; ya que aquella forma de juzgamiento sólo es compatible con un sistema netamente acusatorio, que diferencie nítidamente a los órganos y sujetos encargados de aplicar la ley - de responder al reclamo en tal sentido - de los acusadores que a través de la acción formulan su pretensión.

Y tal norma lleva concordancia con la forma republicana de gobierno, porque ésta se caracteriza por la división de los órganos de poder, de modo que resulta tan incompatible con ella que uno de aquellos dicte la ley y la aplique, como que la dicte y juzgue su cumplimiento, como que acuse y dicte la sentencia. Nótese, en punto a ello, que aún en el juicio político se dividieron los roles de cada cámara, siendo la de diputados la acusadora y la de senadores la que deba resolver el caso (arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional).-

Y en el marco de tal concepto, la reforma constitucional de 1994 incorporó como cuarto órgano del estado federal al Ministerio Público (art. 120), con la finalidad de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, es decir que le otorgó el ejercicio de la acción pública, con independencia orgánica y funcional respecto de los otros poderes ( fue reglamentado por la ley 24.946, que en sus arts. 1, 25 y ccs. ratificó tales conceptos).

Como consecuencia de lo expuesto, los jueces no pueden tener facultades para delimitar el objeto de la decisión - dar contenido a la acción - y disponer de la misma antes del fallo que por vía natural - sentencia - o anticipada -sobreseimiento -, ponga fin al proceso; porque siendo los encargados de atender el reclamo y resolver el conflicto, les está vedado asumir el rol de los sujetos interesados en la petición.-

No puede ser de otra manera en nuestro contexto normativo y si se les reconociera el poder de accionar y juzgar, aunque se dividieran las funciones de los tribunales, se violaría el concepto republicano antes expuesto desde que un sólo órgano del Estado ejercería los dos roles, suplantando la potestad propia de los afectados en el primer aspecto y resultando institucionalmente parte interesada ajena a la objetividad del debido proceso legal adjetivo23.

Llevaría tal situación a una dictadura judicial, porque tendrían facultades cercanas a la suma del poder que prohibe el art. 29 de la Carta fundamental.

Ello es así, desde que las sentencias son mandatos individuales de cumplimiento obligatorio y en tales condiciones podrían los jueces imponer su voluntad al resto de la comunidad, sin más posibilidad de oposición que la desobediencia. Justamente por ello, es que el sistema republicano repudia la forma inquisitiva de juzgamiento.-

En cuanto a la disponibilidad de la acción, que incluye la potestad de impulsarla hacia la sentencia a través de las distintas etapas que hacen al debido proceso legal adjetivo (acusación, defensa y prueba), es evidente que la pretensión judicial de provocar la sentencia contra la voluntad de las partes, resolviendo más allá de la pretensión del acusador, convierte al juzgador en parte interesada. Y, por ende, en un ente repugnante a la función del Juez en el Estado de Derecho, que no puede ser más que la de resolver el conflicto en forma imparcial, conforme los hechos alegados y probados y la ley aplicable al caso.

No debe confundirse el impulso de oficio hacia las distintas etapas del proceso con la disponibilidad de la acción; pues el primero está vinculado con la actividad procesal meramente formal en favor del principio de economía y la segunda con el modo en que se cumplan determinados actos esenciales, su contenido e idoneidad para ser considerados sustancialmente como aquellos que responden al derecho de acción y oposición constitucionalmente garantizados: acusación, defensa y actividad probatoria.

Podrá entonces el tribunal, conforme el sistema procesal que lo contemple, promover el avance del proceso una vez ejercida la acción por el titular; no podrá suplantar la actividad de las partes en el cumplimiento de los actos esenciales mencionados en el párrafo que antecede.

En el ámbio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cuestión quedó definitiva y claramente zanjada en favor del procedimiento adversarial, al reclamar la Constitución local, en su art. 13 inc. 3, la modalidad procesal acusatoria y contemplar en su art. 81 inc. 2 el juicio por jurados.

3) TITULARIDAD DE LA ACCION: Definida la acción como la potestad de orígen constitucional de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional, podemos afirmar que todo habitante de la nación con interés legítimo puede ejercerla.

Pero, como todo derecho puede ser reglamentado sin que se desnaturalice su ejercicio (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional) y, en el punto que nos ocupa, la reglamentación a través de las normas procesales tiende, entre otros aspectos, a evitar tanto el ejercicio abusivo de la potestad indicada frente a los sujetos pasivos involucrados, como un desgaste jurisdiccional innecesario.

Para analizar de qué manera puede limitarse el ejercicio de la acción sin cercenar el derecho a invocarla, es preciso recordar que la potestad que nos ocupa se completa necesariamente con la pretensión que le

23 Ver al respecto los fallos “Llerena … “ y “Quiroga …” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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da contenido. Y es a partir del planteamiento de la pretensión cuando podrá discernirse si el sujeto que ejerce la acción estará habilitado o no para avanzar en la actividad procesal.

Así, es aceptable que se analice si la pretensión invocada tiene sustento y/o viabilidad dentro de la estructura del derecho material; ya sea por la legalidad de su objeto (que no esté prohibido como el reclamo de deudas de juego -art. 954 del Código Civil-), o por la titularidad del derecho invocado (puede limitarse el ejercicio al sujeto afectado por la violación a la ley de fondo, como en el caso de algunos delitos criminales o cuestiones de familia).

En tales supestos, las leyes procesales establecen ciertos procedimientos para abortar el ejericio de la acción, como la facultad del tribunal de rechazarla desde el principio cuando es manifiesta la inhabilidad del objeto de la pretensión o la ausencia de facultades del actor, o por la contraparte a través de defensas específicas en el proceso como la excepción de falta de acción.

Consecuentemente, aún cuando toda persona es titular de la potestad de accionar, su ejercicio se encuentra reglamentado por el derecho procesal en consonancia con el derecho de fondo, que regulan la viabilidad de la pretensión.

La consecuencia de ello es que no puede coartarse el acceso a los órganos jurisdiccionales para la resolución de los conflictos (art. 12 inc. 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), pero tal potestad tiene un importante límite en la razonabilidad de la pretensión frente a las normas involucradas en la cuestión.

4) CLASIFICACION DE LAS ACCIONES:En relación con la pretensión, las acciones pueden clasificarse en públicas y privadas. Las

primeras son aquellas que conforme las leyes de fondo están vinculadas al interés general y por ende, algunos organismos del estado tienen la obligación de ejercerlas.

En el orden nacional, tras la reforma constitucional de 1994, el Ministerio Público Fiscal es el órgano naturalmente encargado de ejercer la acción pública, aunque también fueron instituídos de tal potestad el Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la Nación (arts. 85 y 86 de la C..N.). También, por otras leyes comunes organismos como la Aduana , el Banco Central de la República Argentina y entes autárquicos similares, pueden ejercerla conjuntamente con aquellos de orígen constitucional.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Ministerio Fiscal, vinculado al Poder Judicial, es el encargado de su ejercicio de manera similar al orden nacional, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, según el art. 125 de la Constitución local y pueden tener legitimación la Procuración General (art. 134), la Auditoría General (art. 135), la Defensoría del Pueblo (art. 137) y el Ente Regulador de los Servicios Públicos (art. 139).

Conforme el modo en que las leyes procesales lo reglamenten, los particulares podrán adherirse con más o menos facultades al ejercicio de la acción pública. En punto a esto, en mi criterio es inconstitucional prohibir el ejercicio de la acción a aquellos sujetos particulares directamente afectados por los hechos que son objeto del proceso; pues, como ya se expuso, los arts. 14 y 18 de la ley fundamental nacional y el art. 12 inc. 6 de la local, claramente señalan el derecho de perticionar y la defensa en juicio de la persona y los derechos, que incluye el acceso a la justicia.

En consecuencia, puede establecer la ley la obligación de accionar para determinados organismos estatales, pero no prohibir la acción a los particulares que razonablemente tengan derechos que defender. Sobre este aspecto podrá alegarse que la respuesta del Estado frente al delito criminal es ajena al interés particular, en base a concepciones relativas al fin de la pena, que tienden a alejarla de la mera retribución.

Sin embargo, más allá de otros objetivos que el Estado pueda encontrar en la pena, como la resocialización o la prevención, es innegable su sentido retributivo. Si, como ya se puntualizó, la razón de ser del Poder Judicial es evitar la venganza privada y la objetivación de la respuesta al conflicto, parece claro que en la raíz del sistema institucional está presente la idea de la retribución.

Y, justamente, si podemos sostener que resulta lógico y hasta necesario evitar la venganza por mano propia ante el delito, no hay motivo para prohibirle al damnificado la persecución ante los órganos judiciales, aunque fuere en forma conjunta o paralela con el Ministerio Público, pues de este modo se contempla la racionalidad en la respuesta.

En consonancia con tales principos, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorga el pleno ejercicio de la acción al querellante, quien puede continuarla aún cuando la desista el Ministerio Público Fiscal (art. 10).

Dentro de los casos de acción pública, se encuentra una sub-categoría que tiene que ver con la pretensión de contenido penal: las acciones dependientes de instancia privada.

Se caracterizan porque el impulso inicial depende de una manifestación de voluntad del damnificado admitido por la ley y una vez expresada la inención de que el delito sea investigado, la acción toma todas las características de las de carácter público (art. 72 del Código Penal).

Las acciones privadas son aquellas que exclusivamente corresponden al interesado, por el contenido de la pretensión. Son casi todas las vinculadas al Derecho Privado (Civil, Comercial, Laboral) y algunas propias del derecho penal (como los delitos contra el honor), pero que en realidad protegen bienes jurídicos en los cuales la valoración del perjuicio para buscar la respuesta jurisdiccional está estrictamente vinculada al alcance que subjetivamente el ofendido quiera darle (art. 73 del Código Penal).


5) ATRIBUCIONES INHERENTES AL EJERCICIO DE LA ACCION:El tener la titularidad de la acción significa que se poseen las atribuciones propias de su

ejercicio:I) La iniciativa: Es la potestad de presentarse ante el órgano juridiccional y obtener una

respuesta en cuanto a la viabilidad de la acción, es decir que se admita la hipótesis de la controversia y se de curso al proceso.

Como ya se señaló, conforme el contenido de la pretensión puede analizar el juez la razonabilidad de la intención de accionar, rechazando la demanda si la considera absurda o manifiestamente improcedente. Ello ocurre tanto en el ámbito de las acciones privadas como en el de las públicas, ya que en materia penal en algunos sistemas puede desestimar de oficio el órgano jurisdiccional el requerimiento de instrucción (art. 195 del Código Procesal Penal de la Nación) o puede provocarse la fulminación de la acción por iniciativa de parte (art. 195 incs. b y c del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires). Por lo tanto, es atribución propia de los habitantes de la nación la de obtener en primer lugar una respuesta en cuanto a la viabilidad de la acción intentada.

II) Contenido: También es facultativo del titular de la acción el darle contenido a la pretensión, o sea fijar el objeto y el límite de la controversia que será planteada frente a la otra parte ante los tribunales.

Es importante destacar este aspecto por la reiterada tendencia en nuestro país a permitir a los órganos jurisdiccionales en materia penal inmiscuirse en el ejercicio de la acción. En efecto, el viejo Código de Procedimientos en Materia Penal permitía al Juez de Instrucción integrar a su antojo el objeto del sumario y el actualmente vigente en el orden nacional o federal, si bien demanda el requerimiento de instrucción por parte del Ministerio Público, señala que la controversia por el pedido de sobreseimiento del Fiscal no compartido por el Juez de Instrucción, debe ser dirimida por la Cámara de Apelaciones, órgano éste que puede obligar al Ministerio Público a requerir la elevación a juicio (art. 348), aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional esta norma por afectar la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal (CSJN in re: “Quiroga, Edgardo Oscar S/causa N° 4302", Q. 162, XXXVIII, rta. el 23/diciembre/2004).

En este aspecto, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla que el fiscal debe precisar el objeto de la investigación al comenzar la investigación preparatoria y luego en el requerimiento de juicio (arts. 92 y 206), sin que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar los límites que las partes actoras impongan a la persquisa.

III) El impulso:Consiste en la facultad de promover el avance de la acción hacia las distintas etapas del

proceso. Este aspecto puede no ser absolutamente privativo del titular de la acción y nada obsta a que, por razones de economía y especialmente por el derecho de la contraparte a obtener una rápida solución del conflicto, sea ésta o el mismo órgano judicial quien impulse el procedimiento.

Es entonces una cuestión que queda librada al modo en que las leyes reglamenten el proceso; pero, en general y en los de acción privada, generalmente queda el impulso en manos del actor, sometido a sanciones procesales como la caducidad de la instancia -que obliga a accionar de nuevo-, la pérdida de la acción o la preclusión, en caso de incumplimiento en determinado plazo.

La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires establece un plazo de caducidad de la acción, disponiendo el archivo de las actuaciones si el Ministerio Público no promueve el juicio en el término de tres meses, con determinadas prosibilidades de prórroga, desde la intimación de los hechos al imputado (arts. 104 y 105).

IV) Diponibilidad de la acción:Esta atribución se refiere a la posiblidad, inherente al titular de desestir de su ejercicio, en

forma definitiva o temporal.Es consecuencia propia de la titularidad y resulta clara en los casos de acción privada, aunque

es una cuestión muy controvertida en los casos de acción pública de contenido penal.A lo largo de este libro se puso el asento en las características instrumentales del derecho

procesal y del derecho material por igual; y también en la enorme resistencia a admitir este concepto en nuestra legilación, jurisprudencia y doctrina, que con una óptica inquisitiva han dotado a los órganos judiciales de la facultad de imponerse sobre las atribuciones de las partes en el ejercicio de la acción.

Se desarrollará más profundamente la cuestión al tratarse las funciones y atribuciones del Ministerio Público Fical en el proceso penal, mas cabe aquí destacar que conforme la estructura constitucional ya referida y especialmente desde la sanción de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de aquel órgano como institución independiente encargada de promover la actuación del Poder Judicial (art. 120), ya no pueden caber dudas acerca de la concepción acusatoria del proceso en la ley fundamental y de la carencia de facultades del Poder Judicial sobre el ejercicio de la acción, en cualquiera de sus aspectos.

Ello es evidente, además, por la propia esencia de las intituciones, pues si la función del órgano jurisdiccional es resolver conflictos concretos, sólo mantendrá vigente su actividad procesal en la medida

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que exista una controversia llevada a los Estrados. Pero si ha sido dirimida entre las partes o el actor lo dio por concluída, carece de sentido cualquier pronunciamiento al respecto.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el mandato constitucional en favor del procedimiento acusatorio fue receptado con amplitud por el Código Procesal Penal, que otorga al Ministerio Público Fiscal amplias facultades de disposición por aplicación de criterios de oportunidad (art. 199).

En punto a este tema, también es necesario aclarar otro aspecto controvertido: si la reglamentación de la disponibilidad de la acción corresponde a la Nación o a las Provincias. La cuestión está controvertida porque el Código Penal, cuyo dictado compete al Congreso Nacional, contempla algunos aspectos de la acción, como la determinación de cuales delitos serán de acción pública, dependientes de instancia privada y privada (arts. 71 y 72) y, a partir de allí, se ha sostenido que los aspectos que hacen al abandono de la acción deben ser regulados por el mismo órgano legislativo.

Pero, en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional se contempla que los aspectos procesales son competencia de las Provincias – y por ende de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129) -, de manera que siendo la cuestión de la acción de naturaleza claramente procesal compete a las legislaturas locales establecer la reglamentación de su ejercicio.

CAPITULO VIIILA EXTINCIÓN DE LA ACCION

I) El modo normal de extinción de la acción es la decisión judicial que pone fin al conflicto: la desestimación de la pretensión, el sobreseimiento o la sentencia defintiva y el archivo del Ministerio Público Fiscal en los procedimientos acusatorios. Los modos anormales son los previstos en el art. 62 del Código Penal, que serán expuestos más adelante.

En el supuesto de extinción por decisión jurisdiccional mencionados opera uno de los principios esenciales del ordenamiento jurídico, cual es el de la "cosa juzgada" y que significa que una vez finalizado el conflicto a través de todas las instancias permitidas por las leyes procesales, no puede ser reeditado y la sentencia definitiva será ley para las partes (ver Capítulo IV).

También puede establecer la ley procesal situaciones de extinción de la acción por desistimiento del Ministerio Público Fiscal o de la querella, como en los casos de archivo por parte del Ministerio Público Fiscal en el marco de un proceso acusatorio puro o adversarial, del tipo de los previstos en el art. 199 del Código procesal de la Ciudad de Buenos Aires, en los cuales la imposibilidad de nueva persecución surge de una decisión legislativa.

II) LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Este es uno de los modos anormales de finalización del proceso y uno de los temas que más

problemas ha provocado en nuestros tribunales con competencia penal, fundamentalmente porque ha sido mal comprendido el problema de la acción.

En primer lugar, cabe destacar que la prescripción no es un instituto que emane de la Constitución Nacional como un derecho específico, de manera que puede estar contemplado o no en la ley y la legislación puede acordarlo para algunos delitos y rechazarlo para otros. Pero, una vez previsto integra la estructura que rige para el delito que esté abarcado por el instituto y se vincula directamente con el principio de legalidad, en tanto pone un límite para la aplicación de la pena; de manera que rigen los principios que imponen la aplicación de la ley más benigna y la derogación o limitación de la prescripción para una figura penal en particular no podrá afectar a los imputados cuya situación haya estado en algún momento abarcada por sus beneficios.

Conforme lo expuesto hasta el momento, es evidente que la acción y su reglamentación son cuestiones propias del derecho procesal constitucional (término desarrollado por N. Sagües en su obra "Derecho Procesal Constitucional"), razón por la cual no pueden ser legisladas por el Congreso Nacional para todo el país atento los límites impuestos por el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional. No obstante, encontramos que las normas que rigen este punto específico las hallaremos en los códigos Civil, Comercial y Penal y no en los respectivos códigos procesales, nacionales o provinciales.

Esto ha generado una importante confusión, pues no obstante regulaciones como las vinculadas a la clasificación de las acciones y su extinción en las leyes de fondo mencionadas, las normas estrictamente procesales varían en todo el país en otros aspectos no menos relevantes, como el modo de trabar la litis y comenzar el juicio, las relativas a la legitimación de las partes, las formas de ejercicio de la acción, etc. La compatibilización de distintos tipos de sistemas procesales con las normas nacionales en la materia ha provocado una enorme inseguridad jurídica, especialmente en materia penal donde el tema de la prescripción ha sido resuelto de la peor manera imaginable.

Por ello, para exponer mi postura al respecto e intentar dar una hipótesis clara sobre la prescripción de la acción en materia penal, he de reiterar algunos conceptos ya expuestos pero que entiendo necesario vertirlos en forma armónica con el razonamiento siguiente.


Debo aclarar también que Código Penal en el mismo capítulo se refiere a dos cuestiones radicalmente distintas, la prescripción de la acción y la prescripción de la pena (arts. 62 y 65). Ésta última no será tratada este trabajo, por exceder su objeto y pertenecer al Derecho Penal.

Yendo entonces al tema de la prescricipción de la acción en materia penal, nos encontramos conque comienza a correr desde las 24 hs. del día en que se cometió el delito o desde el día en que dejó de cometerse si fuere contínuo (art. 63 del Código Penal). Este aspecto es claro en la ley, como las causales de suspensión de la prescripción, en aquellos supuestos en que no es posible avanzar en el proceso porque existen cuestiones pre-judiciales que lo impiden, como en ejercicio de cargos públicos con inmunidad de arresto o la necesidad de declarar el divorcio previo por adulterio cuando existía éste delito (art. 67 ídem) o por imposibilidad material en casos de usurpación del poder.

También está claro que se interrumpe la prescripción por la comisión de un nuevo delito. En esta hipótesis volverá a correr el término íntegramente desde las 24 hs. desde que dejó de cometerse el segundo delito y así sucesivamente en caso de reiteración delictiva. En este último caso, el plazo de prescipción correrá independientemente para cada delito y no por acumulación de penas según las leyes del concurso (art. 55 ibidem), ya que cada acción es independiente aunque pudieran tramitarse en un mismo proceso.

El punto que ha generado la apuntada controversia es el vinculado con la interrupción de la prescripción por la "secuela del juicio" (art. 67). Originariamente la ley no definía el concepto y los tribunales han hecho las interpretaciones más dispares, tanto sobre lo que significa "secuela", como sobre el significado de "juicio", fundamentalmente por confundir en la mayoría de los casos los conceptos básicos vinculados con la naturaleza de sus funciones y la naturaleza de la acción.

Recordemos, que en el sistema republicano de gobierno la función de los órganos jurisdiccionales no es otra que la de resolver los conflictos que las partes llevan a sus estrados en el ejercicio de la acción.

Es evidente, entonces, que es ajena a toda concepción reprublicana cualquier hipótesis de otorgar el ejercicio de la acción a los órganos jurisdiccionales, que por su naturaleza sólo pueden tener potestad decisoria, pero no facultades para integrarla, impulsarla y darle contenido. Por ende, no pueden caber dudas que en el juicio previo contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional el Poder Judicial sólo tiene facultades decisorias.

Por otra parte, surge también de la estructura de la Ley Fundamental el concepto de acción como potestad de reclamar la actuación de los órganos jurisdiccionales para la resolución de los conflictos. No solamente por la mera existencia de tales órganos como consecuencia de la forma republicana de gobierno y la consecuente limitación a la venganza privada, sino explícitamente de los arts. 14, 18 y 33, en cuanto señalan el derecho de peticionar en forma amplia, el derecho de defender en juicio la persona y los derechos y las facultades implícitas emergentes de la soberanía del pueblo y la forma reprublicana de gobierno; y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22, que exigen se asegure el acceso a los tribunales de justicia, al igual que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 12 inc. 6).

Dicha potestad de todo habitante de la nación no debe ser confundida con su contenido, esto es la pretensión planteada ante los tribunales. Aquella es una potestad objetiva y general que no puede ser cercenada sino meramente acotada por vía reglamentaria que no desnaturalice su ejercicio (art. 28); la segunda podrá ser o no razonable y será el objeto de la decisión jurisdiccional.

En consecuencia, sólo la pretensión debidamente ejercida por un sujeto ajeno al órgano jurisdiccional es la que hace nacer el juicio previo previsto en la Constitución Nacional y, por ende, es a partir de ella que puede hablarse técnicamente de "juicio", o sea de la etapa controvertida del proceso.

Ello no quiere decir que antes no puedan existir actos procesales trascendentes conforme las leyes reglamentarias, pero serán preparatorios del juicio; pues, no habiéndose formulado la pretensión el ejercicio de la acción será incompleto y provisional, pendiente de concresión. Servirán como investigación preliminar o para asegurar el eventual resultado del proceso, con medidas de cautela personal y real.

Tampoco significa que las partes no tengan derecho al debido control de tales actos preliminares, porque es evidente que en la medida que puedan ser invocados por el actor o afectar derechos esenciales aún en forma provisoria, es necesario permtir a la contraparte el derecho de oponerse o verificar su legalidad, sin que ello importe que estén ante el verdadero juicio ya que la acción no ha sido perfeccionada con su contenido, que pondrá límites a la decisión.

Y es evidente que estableciendo las normas procesales, reglamentarias de la Constitución Nacional, tales procedimientos preliminares, deben hacerse extensivos los derechos y garantías propios del juicio, porque de lo contrario se podría tornar ilusoria la protección constitucional; mas tal extensión no importa en modo alguno modificar la naturaleza de las instituciones mencionadas, confundiendo el jucio con las actuaciones anteriores (preliminaries, cautelares, prevencionales, sumarias o como quera llamárselas).

ANTECEDENTES DEL CONCEPTO DE "SECUELA DEL JUICIO"El concepto en cuestión fue acuñado para el proyecto de Código Penal de "Coll-Gómez" (1937),

con la finalidad de evitar que prescribieran las acciones penales cuando el proceso ya había sido promovido o estaba en trámite, por consecuencia de las articulaciones de la defensa. La idea era que no podía prescribir una "acción en

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movimiento", como claramente se desprende de los fundamentos vertidos por el Juez Gómez Cabrera en su voto del fallo "De las Mercedes Bernard, Leopoldo P." (c. Nro. 30.106, C. Dolores, Pcia. de Buenos Aires, julio 4-1951).

Respondía a una de las posturas en el debate, que por aquellos tiempos se había planteado, sobre la conveniencia de mantener o no la redacción original del art. 67 del Código Penal:

Alfredo Molinario había dado los argumentos de una de las posturas en favor de mantenerla, señalando que tal régimen tuvo "dos consecuencias beneficiosas extraordinarias: a) ha hecho que los magistrados del fuero criminal y correccional intensificaran singularmente su labor a fin de evitar la prescripción de las acciones en los procesos cuyos trámites rigen y b) la certidumbre casi absoluta que es posible tener hoy respecto si una acción penal determinada está prescripta o no". Y agregó con excepcional visión de futuro: "Excepción hecha de algunos delitos de impreciso momento consumativo o de algunos casos complejos de concurso material es posible saber hoy, con exactitud y de inmediato, si la acción que corresponde a determinado delito está prescripta o no. Esta cuestión se convertiría en un problema pavoroso e insoluble, de aprobarse la reforma sancionada por el Senado en l933, o el Proyecto Coll-Gómez de 1937 o que se tornará harto dificultoso de resolver, si prospera la reforma sancionada por el Senado de l938, lo que es hoy un verdadero juego de niños".

Jiménez de Asúa, por su parte, señalaba "jamás me cupo en la cabeza que se prescriba una acción en movimiento...Yo no hubiera transigido con la vivencia argentina, favorable a la imprescriptibilidad por actos de procedimiento, so pretexto...de no favorecer la inercia y la mora de los jueces, ya que la celeridad y la rapidez en la tramitación de los procesos se puede corregir por otras vías, incluso con la caducidad de la instancia imputada al juez o a la cámara, de las que aquél o ésta serían responsables".

Así, sintetizado un debate que tuvo importante intensidad, es interesante -aunque penoso- contemplar a la luz de 60 años de experiencia judicial argentina cuanta razón tenía Alfredo Molinario en sus preocupaciones. No solamente se perdió con la reforma del art. 67 del Código Penal aquella preocupación de los jueces para que las acciones no prescribieran, sino que el concepto de "secuela del juicio" efectivamene se convirtió en un problema "pavoroso e insoluble" para la jurisprudencia y, lo que es más grave, para las partes que quisieran saber anticipadamente cuando una acción penal había prescripto.

Los alcances de tal concepto se han extendido y acortado en la jurisprudencia como una goma de mascar en manos de un niño, conforme los criterios del intérprete de turno, apartándose en la mayoría de los casos de los preceptos del sistema institucional en su integridad y en gran parte de ellos, como un modo de soslayar la morosidad, incompetencia e inactividad de los tribunales, que nunca fueron tachados por la responsabilidad a que se refería Jiménez de Asúa.

La reforma de 1949, al incorporar el concepto de “secuela del juicio”, dio vía libre a una concepción inquisitiva en sentido puro que permitió desnaturalizar el alcance de la acción penal, con la única finalidad de castigar al presunto culpable aún en desmedro de las instituciones fundamentales de la república; puesto que más allá de un código procesal inquisitivo en su etapa sumarial como el entonces vigente, derivó en el otorgamiento a los tribunales de facultades intolerables vinculadas al ejercicio de la acción.

Como Alfredo Molinario había predicho, se comenzó por considerar "secuela del juicio" a los actos de la investigación preparatoria – sumario -, que por su naturaleza preparatoria y carentes de pretensión propiamente dicha, no pueden considerarse como idóneos para habilitar la controversia. Pero, además se consideró interruptivo de la prescripción a cualquier medida de investigación ordenada de oficio por los jueces de instrucción o se discriminaron sin sentido cuales podían ser interruptivas y cuales no, otorgándose tal carácter a los peritajes y retringiéndolo por exclusión a otros medios probatorios. Finalmente, se acotó en gran medida a actos como el llamado a prestar declaración indagatoria, el auto de prisión preventiva el requerimiento de juicio o la declaración de rebeldía.

La cuestión fue zanjada con el dictado de la ley 25.990, modificatoria del art. 67 del Código Penal, que precisó cuales son los actos procesales que deben consierarse interruptivos de la prescripción. Establece la norma: "La prescripción se interrumpe solamente por:a) La comisión de otro delito;b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente;d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; ye) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo."

Los problemas substanciales que genera la ley 25.990 son que, en primer lugar, el Congreso Nacional legisló sobre cuestiones procesales, que según lo establecido en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional compete a las provincias y, por reenvío tácito de su art. 129, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,


circunstancia que pone en crisis su constitucionalidad1; y, en segundo término, no todos los ordenamientos rituarios provinciales tienen los mismos institutos.

Por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no contiene el instituto de la “declaración indagatoria”, que tradicionalmente consiste en el acto por el cual el juez interroga al imputado sospechoso sobre el hecho investigado. En el ordenamiento rituario local, solamente se contempla el acto de intimación del hecho (art. 161), que es efectuado por la fiscalía y puede ser delegado en el Secretario del organismo.

Es decir, que en caso de considerarse constitucional la actual redacción del art. 67 del Código Penal, su aplicación seguirá dependiendo en algunos casos de interpretaciones judiciales y se mantendrá la situación de desigualdad en las provincias, en la medida que los distintos códigos procesales no contengan iguales institutos.

Por otro lado, al estar vinculado el instituto de la prescripción con la mora en el ejercicio de la acción, no pueden considerarse interruptivos actos procesales emanados de los órganos jurisdiccionales – como la citación a juicio -, en tanto el ejercicio de la acción compete a las partes, y en el caso de la declaración indagatoria no es admisible que el acto que representa un acto de defensa material resulte perjudicial para el imputado por tener entidad para interrumpir la prescripción.

Cabe también destacar que el mismo Código Penal distingue las etapas de instrucción y juicio en su art. 64, de manera que cuando en el art. 67 se refería a la secuela del juicio excluía los actos de la instrucción. Ahora, la reforma introducida por la ely 25.990 aumenta la confusión sobre el tema, al considerar secuela del juicio actos propios de la investigación preparatoria, como la declaración indagatoria o el requerimiento de juicio. De los dos, el único que podría admitirse como intrruptivo de la prescripción es el requerimiento de juicio en tanto importa claramente la promoción de la acción y el fin de la investigación preparatoria. Ello, en los procedimientos de estructura acusatoria donde el órgano jurisdiccional no tiene potestades para convalidar o rechazar por su voluntad la promoción del debate, porque de lo contrario estaríamos nuevamente ante una invasión de roles en el ejercicio de la acción.

III) LA AMNISTIAEsta facultad, otorgada por la Constitución Nacional al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 20),

de borrar los efectos del delito en modo general, tiene como consecuencia en los casos particulares impedir que continúe el ejercicio de la acción sustentada en la pretensión de perseguir la condena de una determinada persona, por un hecho cuya tipicidad se encuentre alcanzada por la amnistía.

En rigor de verdad no extingue la acción, puesto que la potestad de reclamar la actuación de los órganos judiciales es intangible. La amnistía impide que los delitos alcanzados por ella integren la pretensión y por ende, extingue cualquier proceso iniciado con esa finalidad o impide que el proceso se inicie, pues el juez deberá desestimar la acción con tal contenido. Como se verá más adelante, la ley procesal prevé el modo de provocar la finalización del proceso por esta causal.

No impide la amnistía el ejericio de la acción sustentada en los mismos hechos, cuando la pretensión tiene un contenido civil resarcitorio.

IV.- EL INDULTOEl Art. 99 inc. 5 de la Constitución Nacional, otorga al Presidente de la Nación la potestad de

indultar, es decir otorgar el perdón a personas condenadas en el ámbito federal. Por sus características, facultad no es aplicable a los procesados, aunque cirta jurisprudencia y doctrina actuales entienden que sí, con el argumento de que resulta lógico que quien tiene la potestad de perdonar la condena, tiene implícita la de terminar con el proceso antes de su imposición.

Sin embargo, este argumento que parece tan simple es un sofisma, porque en el juego institucional el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en el conocimiento y decisión de causas judiciales (art. 99 de la Constitución Nacional) y su potestad en este sentido es la del perdón tras la condena, tras un procedimiento determinado por la misma Ley Fundamental. Ello, implica responsabilidades políticas determinadas pues el perdón de un condenado no puede otorgarse por cualquier motivo sino por los contemplados en la Constitución e, inclusive, afecta el derecho del imputado a tener un juicio justo en el que pueda ser declarado inocente

Su aplicación a casos en trámite judicial importará, por lo tanto, un modo anormal de terminar con la acción por parte de una decisión del Poder Ejecutivo y que, de acogerse la doctrina criticada precedentemente, podrá ser usada con discrecionalidad por el Presidente de la Nación, aunque su racionalidad quedará sujeta a control judicial.

V) LA MUERTE DEL IMPUTADO

1 En mi criterio las causales procesales interruptivas de la prescripción introducidas por la ley 25.990 sólo serían constitucionales respecto del sistema procesal federal. Si bien podrá argumetarse que la seguridad jurídica demanda uniformidad en materia penal, lo cierto es que el sistema federal ha privilegiado otros aspectos y la misma situación variable podemos encontrar en los distintos modos de reglamentar la excarcelación o las facultades del juez en el proceso. De hecho, durante muchos años la jurisprudencia de las provincias no era coincidente sobre los alcances y modos de interpretación del concepto de secuela del juicio, generando distintas respuestas para situaciones similares según la provincia donde se substanciara el proceso y ello no fue cuestionado desde la seguridad jurídica porque el modo federal adoptado por nuestro país asume que ese tipo de situaciones puedan presentarse.

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Otra causal anormal de extinción de la acción es la muerte del imputado de haber cometido un delito, que tiene sobre la pretensión el mismo efecto que la amnistía porque en nuestro derecho penal la persecución solamente rige contra los autores, cómplices o encubridores del hecho delictivo (art. 62 del Código Penal). Consecuentemente, la pretensión en este caso quedará sin sustento ante la imposibilidad de obtener la condena del sujeto perseguido.

VI.- SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBAa) Concepto: Como art. 76 bis del Código Penal, se incorporó al sistema argentino el instituto denominado

“suspensión del juicio a prueba”, consistente en la paralización del ejercicio de la acción con la conformidad del Fiscal, cuando el imputado lo solicitare ofreciendo la reparación del perjuicio económico que hubiere causado el hecho delictivo investigado y se someteriere al cumplimiento de determinadas reglas de conducta, por un lapso de hasta tres años. Si durante el tiempo fijado por el tribunal, el imputado cumpliere satisfactoriamente las reglas de conducta, se extinguirá la acción a su respecto

b) Requisitos: * La pena de prisión: La redacción del art. 76 bis del Código Penal ha generado numerosas controversias en la doctrina y la jurisprudencia, acerca de si el instituto fue contemplado solamente para los delitos con pena máxima de tres años de prisión o para todo supuesto de condena de ejecución condicional, es decir que la sanción mínima prevista no supere los tres años de prisión.

Ello, porque la lectura lata de la norma parecería acoger la primera de tales hipótesis, es decir que sólo sería aplicable a los delitos cuya pena máxima prevista no supere los tres años de prisión.

Tal conclusión obedece a que, con criticable técnica legislativa, se pretendió estructurar el sistema desde sus distintos ángulos en un mismo artículo y paso por paso, contemplándose primero los aspectos objetivos - delitos que lo admiten -, luego los subjetivos - pedido de aplicación, ofrecimiento de reparación del perjuicio -, y luego condiciones mixtas de procedibilidad - procedencia en el caso de la condena condicional y conformidad del fiscal -.

Pero, al mismo tiempo se mencionó, en el citado primer párrafo, a los delitos que contemplen pena de “reclusión”, que no admiten la condena condicional (art. 26 del Código Penal), circunstancia que abre la vía interpretativa relativa a que respecto de delitos cuya pena máxima prevista supere el tope señalado también se puede aplicar el instituto.

Y, partiendo de tal hipótesis, el cuarto párrafo del art. 76 bis del Código Penal, que originariamente se refiere a las condiciones mixtas, objetivas y subjetivas, admite una interpretación autónoma en el sentido que será posible la suspensión del juicio a prueba, ante cualquier supuesto de condena condicional.

Es decir que, como primer recaudo legal objetivo, es imprescindible que el hecho reprochado admita la condena condicional.

* La pena de inhabilitación: Excluye expresamente la ley la posibilidad de suspender a prueba los juicios por hechos reprimidos con pena de inhabilitación.

Sólo puede justificarse técnicamente la excepción mencionada en que éste tipo de pena aparece como alternativa o conjunta con la de prisión en los tipos culposos; y tiene por finalidad inhibir al autor para realizar alguna actividad riesgosa para la sociedad, que desplegó en forma desaprensiva provocando el resultado dañoso.

Pero siendo una medida constitutiva de una restricción a un ámbito de decisión individual, sólo puede imponerse como pena por consecuencia de una sentencia, de modo que sería inconstitucional aplicarla como condición para la extinción de la acción por esta vía (art. 18 de la Constitución Nacional).

Sin embargo, podría haberse soslayado ese obstáculo previendo que el imputado ofreciera inhibirse de realizar la actividad en cuestión, de manera que no sería una imposición del tribunal sino una autolimitación que no violaría la norma constitucional mencionada.

De todas maneras, la prohibición que nos ocupa ha generado en la práctica situaciones absurdas e injustas, pues el autor de lesiones culposas, por ejemplo, no podría acceder a éste procedimiento y sí el autor de lesiones dolosas. Por lo tanto y sin perjuicio de la solución esbozada en el párrafo anterior, hubiera sido más adecuado confiar en la responsabilidad y experiencia de fiscales, dejando librado a su criterio la procedencia de la suspensión del juicio, en los casos de pena de inhabilitación.

En algunos fallos se entendió, para evitar las situaciones injustas referidas, que la ley sólo se refiere a los delitos que tienen prevista sólo pena de inhabilitación. Mas éste criterio que a primera vista se adecua a la interpretación restrictiva de la ley penal, por el principio de legalidad, pierde consistencia a poco que se analice la norma, porque también prohíbe la suspensión del juicio cuando el imputado es funcionario público. Y los delitos que tienen prevista sólo pena de inhabilitación en el Código Penal, únicamente pueden ser cometidos por funcionarios públicos, de modo que el obstáculo en cuestión sería redundante si se adoptara el criterio restrictivo.

* La pena de multa: Cuando la pena fuere exclusivamente una multa, la extinción de la acción se obtiene por el pago del mínimo legal durante el sumario y del máximo previsto en la etapa de juicio (art. 64 del Código Penal).

Siguiendo el mismo principio, el art 76 bis de la ley material reclama que cuando la multa sea una pena conjunta o alternativa, deba pagarse su monto para obtenerse la suspensión del juicio a prueba.

* El agente: Excluye también la ley, sólo como una cuestión de política criminal, que los funcionarios públicos puedan acceder a la aplicación del instituto.


Esta limitación fue concebida por el legislador a modo de prevención específica, para dar un mensaje a la comunidad en el sentido que será más estricta la aplicación de la ley penal para los funcionarios públicos corruptos.

Sin embargo, es muy criticable desde que puede generar situaciones de desigualdad ante la ley, por ejemplo cuando son autores de similares delitos contra su empleador, el agente de un banco privado y el de uno estatal. El primero podrá obtener la suspensión del juicio y la extinción de la acción, mientras que el segundo no.

Nunca es aconsejable tal tipo de distinción y, al igual que en el caso de las penas de inhabilitación, bastaba con dejar la cuestión en manos de la discrecional facultad del fiscal, para conceder o no la suspensión del juicio, según el caso concreto-

* El ofrecimiento: Es preciso que el imputado solicite, personalmente o por su defensor, la suspensión del juicio a prueba y ofrezca la reparación del daño material causado por el delito. La ley aclara al respecto que la reparación debe ofrecerse “en la medida de lo posible”, circunstancia que apunta a que el daño sea reparable materialmente y a que el imputado esté en condiciones reales de efectuar la reparación material.

* La conformidad del fiscal: es imprescindible la conformidad del titular de la acción pública, el Ministerio Público Fiscal, para que quede habilitada la decisión jurisdiccional. La ley no distingue sobre la motivación que puede esgrimir la parte acusadora oficial para oponerse, lo que demuestra que estamos ante una modalidad de principio de oportunidad.

Entonces, en la medida que la oposición del Ministerio Público sea razonablemente fundamentada, aún en meros principios de política criminal o en las características especiales del caso que justifiquen el juicio, el órgano jurisdiccional carecerá de facultades para revisar los motivos esgrimidos. Así lo reglamenta expresamente el art. 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Este es uno de los aspectos más controvertidos del instituto, pues existen posturas que afirman que existe un derecho del imputado a obtener la suspensión del proceso a prueba y por lo tanto el órgano jurisdiccional puede soslayar el consentimiento del Ministerio Público Fiscal.

Pero, esta postura carece totalmente de asidero en el sistema jurídico vigente. Para sostener tal premisa, cabe recordar que en los textos constitucionales que nos rigen no se establece un derecho a la obtención de esta vía alternativa, de manera que se trata de una construcción leyes infra-constitucionales.

A partir de allí, la naturaleza del instituto debe analizarse desde el texto legal y los argumentos que pretenden encntrar en ellos un derecho no tienen un anclaje serio: Se ha afirmado, con base en la denominada tesis amplia de interpretación del art. 76 bis del Código Penal,

que se contemplan dos situaciones: una para los delitos correccionales ( primero y segundo párrafos) y una distinta para los criminales en los cuales cupiera la aplicación de la condena condicional (cuarto párrafo) y en ese caso solamente sería requisito la conformidad fiscal en la última categoría. Esta interpretación resulta muy forzada, pues para arribar a ella en necesario hacer una disección de la norma que evidentemente desnaturaliza el instituto, cuando además su simple lectura – y del debate parlamentario – surge a que no fue es la intención del legislador. Además, una consecuencia de tal interpretación sería que el ofrecimiento sobre la reparación del perjuicio solamente deberá formularse para los delitos más graves, cuando es en los menores donde es más sencilla la composición del conflicto y, por otra parte, no tiene fundamento señalar que la conformidad del Fiscal será un requisito vinculante para unos casos y no contemplarlo para otros, cuando en ambas situaciones se trata de avanzar hacia la extinción de la acción.

También, se ha pretendido encontrar el fundamento de que se trata de un derecho, la circunstancia de que la ley establece que el imputado podrá pedir la suspensión del proceso. Pero, tal postura deja de lado que la misma ley establece como requisito complementario que el juez la concederá si existiese conformidad del fiscal, de manera que la facultad de pedir la aplicación del instituto no tiene el alcance pretendido. En realidad, la ley contempla que la aplicación de la suspensión del proceso debe partir del imputado, porque importa el sometimiento a una serie de reglas de conducta que significan restricciones patrimoniales – abandonar los efectos y reparar el perjuicio – y a su libertad; en consecuencia, solamente pueden imponerse partiendo de la manifiesta intención del interesado al respecto.

Sin embargo, la ley procesal local ha establecido pautas sobre las cuales la fiscalía podrá sustentar su negativa: principios de política criminal y la necesidad de que el caso se debata en juicio (art. 205). Respecto del primero de tales puntos, es relevante destacar que el principio que lo sustenta se vincula estrechamente con el rol del Ministerio Público en el sistema acusatorio adversarial vigente, pues en el marco de sociedades dinámicas donde las demandas de respuesta penal varían, el órgano referido tiene la potestad de decidir en que casos profundizar y en cuales suavizar la persecución, mediante la aplicación de las diferentes variantes del principio de oportunidad. Así se desprende de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando le otorga el rol de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, además de procurar la satisfacción del interés social (art. 125), al tiempo que establece un sistema procesal acusatorio (art. 13 inc. 3). Es en ese marco que sus integrantes pueden definir las pautas de persecución en forma individual o a partir de criterios generales de actuación (arts. 3, 4 y 18 inc. 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) y en consecuencia oponerse con fundamentos a la suspensión del proceso a prueba.

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Por otra parte, en casos específicos, con fundamento, por ejemplo, en las circunstancias probatorias, en las consecuencias del hecho y en la necesidad de que la víctima encuentre una respuesta jurisdiccional para una mejor solución del conflicto, la fiscalía podrá oponerse a la suspensión a prueba para que se realice el juicio. En el caso que la postura negativa del Fiscal fuera evidentemente arbitraria, por carecer de fundamento, al tribunal sólo le quedará la posibilidad de anular el dictámen e intimar a que se ese u otro expida adecuadamente, pero no suplir la potestad de decisión del Fiscal sobre la acción (art. 120 de la Constitución Nacional, arts. 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Sin embargo, para ello no alcanza el mero disenso con los argumentos de la fiscalía, sino quie éstos deben ser inexistentes, pues si fueran razonables resultarán vinculantes para el órgano jurisdiccional. En punto a ello, es necesario destacar que siendo el Ministerio Público Fiscal un prgano dotado de autonomía funcional, los jueces no pueden suplir la conformidad exigida por la ley ya que ello importaría una intromisión en el ejercicio de la acción. Entonces, una situación es el control de razonabilidad y la descalificación del acto en caso de ser arbitrario o meramente voluntarista y otra distinta el usurpar el rol constitucional (arts. 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). De ello se concluye en que el acceder a la suspensión del proceso a prueba no es un derecho intrínseco del imputado, aunque pueda convertrirse en uno en expectativa recién cuando ha obtenido la conformidad del Ministerio Público Fiscal. Por lo tanto, la facultad de los jueces de revisar su oposición está limitada al análisis precedentemente señalado y no a la resolución de una controversia entre el imputado pretendiente y el Fiscal refractario.

La querella sólo podrá manifestar su opinión, no vinculante para el órgano jurisdiccional, aunque de importante peso moral para la decisión del Fiscal. En punto a éste aspecto legal, cabe aclarar que la ley menciona a la “parte” afectada por el delito, es decir que para la ley de fondo la obligación es escuchar a quien se ha constituído legalmente en tal carácter y no al mero damnificado que no ejerció la acción.

Pero, ello no imide que las legislaciones procesales locales lo amplíen e la mera víctima, como ocurre en el Código de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 205), ordenamiento en el cual la simple víctima tiene múltiples roles admitidos – como cuestionar el archivo - aunque no alcance el carácter de parte.

Finalmente, siendo un instituto creado por la ley infra constitucional, no sería contradictorio con la Carta Magna si el legislador entendiera que la fiscalía o la víctima solamente pudieran dar una opinión no vinculante y la decisión quedara en manos del Juez.

c) La decisión judicial: El tribunal, una vez habilitado por la conformidad del Fiscal, analizará en primer término si se cumplen los requisitos objetivos, como el monto de la pena prevista para el delito. Y si éste permite no supera en su máximo los tres años de prisión o admite la condena condicional, según la postura asumida, analizará a continuación si en caso de condenar al requirente, le correspondería, en su criterio y en el caso puntual -arts. 26, 40 y 41 del Código Penal-, condena de ejecución condicional. Luego, la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del perjuicio y, finalmente, la condiciones de cumplimiento que resulten adecuadas (art. 27 bis de la ley material).

Es necesario aclarar que así como el órgano jurisdiccional se encuentra vinculado por la oposición del fiscal, su conformidad no lo obliga y puede rechazar el pedido de suspensión del proceso a prueba si entiende que las condiciones objetivas o subjetivas no resultan adecuadas.d) Naturaleza jurídica: La cuestión de la naturaleza jurídica de este instituto no es cuestión menor, pues de

cómo se lo entienda surgirán distintas formas y efectos en su aplicación y se justificará o no su existencia.En primer lugar, cabe reiterar que – como se expuso precedentemente - no se trata de una

garantía constitucional, de manera que la ley puede prever o no un sistema de suspensión del proceso a prueba. Consecuentemente, el legislador puede optar por considerarlo de manera amplia como un derecho acordado al procesado o más restringida, como una variante del principio de oportunidad en manos del Ministerio Público Fiscal.

Estaríamos ante la primera de tales posibilidades, si el sistema contemplara que ante el pedido del procesado la intervención de la fiscalía se agota en la mera opinión que el tribunal puede adoptar o no; y ante la segunda si la opinión negativa del fiscal resulta vinculante para el órgano jurisdiccional. Esta última es la adoptada por la legislación vigente y, por ende, todos los esfuerzos tendientes a soslayar la oposición del Ministerio Público Fiscal chocan con el derecho positivo (art. 76 bis del Código Penal, 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

En ese contexto legal, ante la negativa del Fiscal lo único que puede revisar el órgano jurisdiccional es si no está sustentada en un fundamento arbitrario, en cuyo caso podrá disponer que se realice un nuevo dictámen, pero no subrogarse en la voluntad del representante del Ministerio Público y conceder el beneficio, en tanto dicho órgano está dotado de independencia funcional. Entonces, en la medida que la oposición resulte mínimamente razonable deberá ser aceptada, aún cuando el tribunal no comparta los fundamentos.

Por otra parte, es necesario analizar la naturaleza jurídica del instituto de suspensión del proceso a pruebadesde el momento en que sin sentencia previa resulta el imputado sometido a una serie de restricciones y reglas de conducta muy similares a la imposición de una pena.

Como se señaló, el art. 18 de la Constitución Nacional reclama el juicio previo para la imposición de una pena; pero es evidente que el sistema constitucional no rechaza el sometimiento voluntario del imputado a las consecuencias de la ley penal, si en forma libre se reconoce autor del delito investigado.


Para ello, será necesario que el hecho aparezca mínimamente acreditado, que la confesión concuerde con sus circunstancias y accidentes, es decir que resulte verosímil pues al Estado no le interesa condenar a inocentes, y que la manifestación del imputado sea libre. De allí que sea admisible la transacción con el Fiscal sobre la pena, aunque con control jurisdiccional para su convalidación, como ocurre con el denominado juicio abreviado o avenimiento.

Pero, en el modo como fue previsto el sistema de suspensión de juicio a prueba, el pedido de su aplicación por parte del imputado no implica aceptación de responsabilidad, de manera que la hipótesis no es la misma que la desarrollada en el párrafo precedente. Es decir, que solicitará someterse al pago del perjuicio causado por el hecho delictivo, sin posibilidad de reclamar su devolución, a reglas de conducta muy especiales y con consecuencias gravosas, como la posibilidad de perder el derecho a una condena en suspenso, todo a cambio de la extinción de la acción.

Para compatibilizar el instituto con la Constitución Nacional, sólo es posible admitir que importa un derecho del imputado el elegir libremente plantear la vía procesal que estime más conveniente para su situación entre las que el sistema ofrezca; y, desde este perfil, las consecuencias de la concesión de lo pedido serán el resultado del ejercicio de una decisión libre inherente al sujeto pasivo del proceso, no una pena. Facultad que, como se señaló, no opera de pleno derecho sino cuando se conjuga con la conformidad del Ministerio Público Fiscal que, como titular objetivo de la acción, la acordará como una aplicación del principio de oportunidad.

Como se trata de un instituto de naturaleza procesal, su regulación en el Código Penal aparece como una intromisión en las facultades propias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la Constitución Nacional), de manera que sería legítima una regulación del instituto diferente por parte de alguna provincia o la Ciudad de Buenos Aires.

e) CONSECUENCIAS.-

La consecuencia natural de la suspensión del juicio a prueba, como se expuso, es la extinción de la acción si el imputado cumple regularmente las condiciones impuestas.

Pero, para el caso de incumplimiento voluntario el proceso continuará en legal forma, perdiendo el imputado el derecho a la condicionalidad de la pena en caso de ser condenado, Tampoco tendrá derecho a la restitución de lo que hubiere pagado como indemnización y sólo podrá obtener los bienes - o su equivalente- vinculados al hecho que, al solicitar la suspensión del juicio, hubiere abandonado a favor del Estado (art. 76 ter del Código Penal).

El incumplimiento puede operarse por la mera abstención de responder a las obligaciones asumidas e impuestas o por la comisión de un nuevo delito. En este último supuesto, será necesaria la sentencia condenatoria por el nuevo hecho para quese disponga la prosecución del juicio.

f) MOMENTO PARA PEDIRLAEn el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se puede plantear en

cualquier momento de la investigación preparatoria y hasta el momento del debate. Inclusive, durante su curso si las circunstancias emergentes de su desarrollo permitieran un cambio en la calificación legal, que tornare posible la aplicación del instituto (art. 205).

Pero, por otra parte en el texto de los arts. 76 bis y ter del Código Penal, al igual que en el resto del éste cuerpo legal, se distinguen las etapas del proceso en instrucción y juicio (vrgr. art. 64) -ver el capítulo anterior sobre secuela del juicio-, parece evidente que lo que el legislador quiso que se pueda suspender es la etapa del plenario, hasta el momento de la iniciación del debate, pero la legislación nacional en este aspecto es meramente supletoria, pues tratándose de una cuestión procesal es potestad del derecho local.

De todas maneras, es conveniente aclarar que si lo que se pretende es suspender el juicio, parece claro que iniciado el debate ya no pueda plantearse la cuestión, pues ya solo resta la decisión jurisdiccional sobre el fondo del asunto, desde que no se trata de una defensa formal que se pueda reservar para el caso en que la prueba sea desfavorable.

En mi criterio, y como lo resolvio la ley local (art. 205), el único supuesto en que la cuestión podrá plantearse durante el debate es cuando, como consecuencia de la prueba producida, se modifique la calificación de manera que permita la condena condicional y quede habilitada la suspensión del juicio a prueba. Es decir, cuando no pudo pedirse antes por cuestiones objetivas y recién allí puede hacerse valer el derecho a plantear esta vía extintiva de la acción (por ejemplo si un sujeto se encuentra imputado por el delito de robo calficado que no admita una condena en suspenso y del debate surge que la circunstancia calificanto no existió, con lo que la imputación sería por robo simple, cuya pena de un mes a seis años de prisión permite la condena condicional).

VII.- EL PAGO DE LA MULTAEl art. 64 del Código Penal, contempla que se extinga la acción penal por el pago de la multa

cuando se trata de delitos reprimidos solamente con ese tipo de pena, y de las indemnizaciones pertinentes.La ley contempla dos momentos procesales con diferentes demandas: si se paga durante la

investiación preparatoria (instrucción), deberá abonarse el mínimo legal previsto. Si se paga durante la etapa de juicio, deberá abonarse el máximo previsto para la obtención de la extinción de la acción.

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No tiene mayor justificación la diferencia, salvo para evitar un desgaste jurisdiccional innecesario.

VII.- EXTINCIÓN POR CADUCIDADTécnicamente, la caducidad de la acción se produce por falta de impulso de la parte actora e

implica la pérdida de su ejercicio, aunque no impide que se la intente nuevamente si no operó la prescripción. Es un instituto vinculado al principio de economía procesal y tiende a imponer a quien ejerce la acción la carga de impulsarla dentro de los términos previstos en la ley.

Regularmente, la caducidad de la acción está contemplada para los procesos donde se ventilan conflictos vinculados a pretensiones de derecho privado (civil o comercial) y aparece en el proceso penal como un modo de limitar la persecución del Estado, en favor del derecho del imputado a tener una rápida definición de su situación ante la ley y la sociedad (art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Se la contempla especialmente en sistemas acusatorios adversariales, donde la carga del impulso está en manos de los acusadores, sea el Ministerio Público o la querella.

El antecedente específico en materia penal lo encontramos en los procedimientos especiales para los delitos de acción privada, por ejemplo en el Código Procesal Penal de la Nación, donde se la denominó desistimiento tácito, aunque en el mismo ordenamiento procesal cabe entender, en mi criterio, que el plazo de cuatro meses – o sus prórrogas –, previsto para la terminación del sumario tras la declaración indagatoria, tiene carácter de caducidad de la acción, pero con sentido definitivo, pues los términos son perentorios (arts. 163, 207).

En este caso, la cuestión cobra relevancia por la formalidad de la investigación preliminar, pues al estar ligada a un expediente en todos sus aspectos, distintas articulaciones tienen virtualidad para paralizar la pesquisa, como apelaciones, planteos de nulidad o la interposición de excepciones; de modo que no resulta rasonable el cómputo del plazo de caducidad mientras la fiscalía no estuvo en condiciones de impulsar la investigación preparatoria.

La cuestión fue contemplada expresamente en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al establecer que transcurridos cinco días desde el vencimiento de los plazos contemplados en el art. 104, de tres meses o sus prórrogas a partir de la intimación de los hechos al imputado, corresponde el archivo de las actuaciones durante la investigación preparatoria (art. 105) y en tal caso no podrá ser reabierta por el mismo imputado.

Y en este sistema no es previsible el riesgo de articulaciones que deriven en la caducidad porque, atento el carácter desformalizado del procedimiento y la inexistencia de expediente, es muy difícil imaginar los supuestos en que ello pueda ocurrir, ya que cualquiera fuera el planteo de la defensa y otra de las partes, nada impide que se continúe con la colección de evidencia y se requiera el juicio en término.

De todas maneras, como el plazo comienza a correr con la intimación de los hechos al imputado, la buena técnica procesal indica que conviene avanzar en la investigación en la mayor medida posible para tener un cuadro probatorio suficiente antes de vincular al sujeto pasivo al proceso con el acto formal de intimación sobre los hechos, tanto para no formular una imputación errónea como para evitar la caducidad por la demora en la colección de elementos de cargo.

CAPITULO IX LA PRETENSIÓN

Como señalara reiteradamente, la pretensión es el contenido de la acción. Es el motivo por el cual se reclama la actuación del órgano jurisdiccional y por ende, será el objeto del proceso.

La constituye algún tipo de conflicto que deba ser dirimido y éste puede tener por partes a personas físicas o ideales entre sí o a personas con el Estado, o con la ley.

La naturaleza del conflicto es muy importante para establecer las características del proceso dentro del cual deberá debatirse, puesto que ello determinará el ámbito del derecho afectado y la estructura institucional involucrada; por lo tanto, definirá la competencia de los tribunales, la mayor o menor injerencia del Ministerio Público y los alcances de la participación de las partes en las decisiones sobre la acción.

Así, podrá ser de tipo civil, comercial o laboral y entonces las características serán propias de un proceso privado, con competencia de los tribunales locales y amplia estructura acusatoria. En algunos casos del derecho de familia, la disponibilidd de la acción podrá estar controlada por el Ministerio Público Pupilar. Si estuviera involucrado el Estado como parte, será competencia federal y si fuere de naturaleza penal, el ejercicio de la acción estará condicionado en gran medida por las decisiones del Ministerio Público Fiscal, o en estructuras inquisitivas por el Juez de Instrucción, determinándose la competencia según los delitos sean comunes o federales.

Es un reclamo del debido proceso legal adjetivo, regulado por el Art. 18 de la Constitución Nacional y el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que la pretensión esté claramente planteada con todos sus alcances, desde el comienzo del proceso, por ser esencial para el derecho de defensa en juicio – principio de determinación del hecho -. La mala formulación de la pretensión puede llevar, según el caso, a que el tribunal disponga su replanteo antes de dar curso a la acción o al rechazo de la pretensión en la sentencia o a la interposición de excepciones contempladas en la ley procesal civil, como la de defecto legal.


En materia penal, el sustento de la pretensión será necesariamente un "hecho humano suceptible de producir consecuencias jurídico penales" (como bien lo definió Mario Oderigo en "Lecciones de Derecho Procesal”) y su finalidad la imposición de una pena por la transgresión de la ley de fondo.

Tal “hecho” es lo que se denomina "el cuerpo del delito", esto es la conducta típica con todas las circunstancias y accidentes previstos en la ley penal. No debe confundirse este concepto abstracto, que está referido a la necesidad de probar los extremos del hecho criminal, con las pruebas o rastros del delito.

Surge del art. 18 de la Constitución Nacional la necesidad de vincular al “cuerpo del delito” así definido con toda investigación penal, cuando reza que nadie podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al "hecho" del proceso. Es decir, que el proceso sólo podrá tener por objeto la investigación sobre un hecho humano (acción significativa) determinado -ver al respecto el capítulo III, sobre el principio de legalidad y el cuerpo del delito - y la pena sólo podrá sustentarse en tal hecho previamente demostrado, cuando fuera típico antes de su comisión.

Tiene, entonces, la pretensión penal un doble aspecto substancial: acreditar en el marco del proceso la comisión del hecho delictivo y la finalidad de lograr que se aplique al delincuente la consecuencia prevista de su conducta.

Una vez determinada en la etapa procesal pertinente, según el modo en que los procesos hubieran sido estructurados por las leyes provinciales o federales, la parte fáctica de la pretensión no puede ser modificada libremente sin perjuicio del derecho de defensa en juicio. Es la imputación concreta que permitirá la debida respuesta del imputado y la que deberá ser materia de prueba durante el debate.

No necesariamente ambos apectos de la pretensión deben plantearse conjuntamente. Por ejemplo en el Código Procesal Penal de la Nación y en el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el requerimiento de juicio no contiene la finalidad punitiva y sólo precisa los hechos para el debate oral (arts. 347 y 206, respectivamente).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Constitución establece expresamente el principio de “determinación” del hecho en su art. 13 inc. 3 y respondiendo a tal demanda, el Código Procesal Penal reclama que el Fiscal precise el objeto de la investigación preparatoria en un auto específico (art. 92) y al momento de requerir el juicio (artl 206 inc. “a”).

INCIDENCIA EN LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOSComo adelantara en el punto precedente, según el objeto de la controversia planteada será la

forma del proceso y por ello se los clasifica en relación con la pretención en:* UNIVERSALES Y SINGULARES: Los primeros abarcan todo el patrimonio de una

persona y atraen todos los conflictos vinculados al mismo, como el juicio sucesorio o el de quiebra.Los segundos, se vinculan con un solo conflicto o tipo de conflictos, aunque nada impide se

unifiquen en un mismo proceso distintas pretensiones siempre y cuando tengan algún vínculo.Esta se denomina unión por conexidad, por ejemplo cuando se siguen acciones por distintos

hechos delictivos contra una misma persona o se persigue en el proceso penal la pretensión civil resarcitoria junto con la criminal. Aquí opera el principio de economía procesal, pero cada acción y su consecuente pretensión mantienen su individualidad.

* POR SU OBJETO: Puede ser el proceso controvertido -contencioso- o voluntario. El primer grupo representa al proceso típico, adversarial, puesto que supone un conflicto entre partes. El segundo, es propio de una actividad administrativa encomendada al Poder Judicial por las leyes, generalmente por la posibilidad futura de que aparezca el conflicto durante su actividad, aunque ajena a su objeto constitucional si la controversia no se plantea, pues se refiere al reclamo unilateral de que se reconozca una situación de hecho preexistente (por ejemplo filiación) o se modifique una situación de derecho (divorcio) o se reconozcan los efectos de un hecho (sucesión).

* POR SU FINALIDAD: Puede ser constitutivo, declarativo o de condena.Constitutivo cuando se pretende, controvertidamente, que se modifique una situación jurídica

anterior (divorcio, disolución de sociedad, escrituración). Declarativo: Que se reconozca con efectos jurídicos una situación de hecho existente

(filiación). De condena: Que se imponga a la otra parte, una obligación específica: de hacer, no hacer o

entregar, o someterse a una privación o restricción de libertad.* POR SU ALCANCE: Puede ser de conocimiento acabado (o plenario) y de conocimiento

superficial.Los primeros, son procesos en los que se agotan todos los aspectos de la controversia y se

definen todas sus consecuencias entre las partes.Los de conocimiento superficial, son procesos en los que se analizan aspectos parciales de la

controversia, dejando la posibilidad de que otros, fundamentales o secundarios, se traten en otro proceso. Por ejemplo los procesos ejecutivos, donde sólo puede cuestionarse el pago o la inhabilidad del pagaré, pero no la causa de la obligación.

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* POR SU ESTRUCTURA: Conforme la complejidad de la pretensión y consecuentemente la mayor o menor necesidad de plazos y amplitud probatoria, se los divide en ordinarios y sumarios.

Los procesos ordinarios tienen en general los plazos más prolongados y etapas probatorias amplias. Los sumarios se caracterizan por la concentración de actos y acortamiento de plazos, como la imposición de ofrecer la prueba con la demanda y el menor término concedido para contestar ésta o las vistas.

INCIDENCIA DE LA PRETENSION EN LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALESMientras la "jurisdicción" es la potestad de los jueces de resolver los conflictos conforme a

derecho, por lo cual todos los jueces por el solo hecho de serlo están investidos de ella, la "competencia" es el ámbito o límite de aplicación de la jurisdicción. No deben ser confundidos ambos conceptos aunque las leyes -como el Codigo Procesal Penal- y la jurisprudencia suelen caer en el error de utilizarlos indistintamente para designar la competencia.

La limitación de la jurisdicción de tal manera, obedece a necesidades de especialización, de división de tareas e, inclusive, a imposiciones institucionales, como veremos a continuación.

Los distintos ámbitos de competencia se dividen de la siguiente manera:* POR SU SITUACIÓN INSTITUCIONAL: Los tribunales pueden tener competencia para

entender en asuntos federales u ordinarios. Los primeros son la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales nacionales inferiores creados por el Congreso, encargados de entender en los asuntos previstos en los arts. 115, 116 y 117 de la Constitución Nacional y de las cuestiones ordinarias (art. 75 inc. 12 de la C.N.) en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hasta tanto se complete el traspaso de tal competencia a sus Tribunales.

Los tribunales locales son los que entienden en las cuestiones comunes en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la C.N.).

* POR LA MATERIA: Cualquiera fuera el ámbito institucional, los tribunales también se dividen por la materia por cuestiones de especialización. Así encontramos juzgados con competencia civil, comercial, penal -dentro de éste rubro también especializaciones como penal económico, correccional o de menores-, laboral, contenciosos administrativo, etc. Nada impide que conforme las necesidades y cúmulo de tareas, algunas competencias por razón de la materia estén unidas en los mismos juzgados, como ocurre a menudo con civil y comercial e inclusive entre éstas y minería.

También existen, dentro de la misma competencia, especializaciones más concretas, como los juzgados de garantías, de juicio, los de menores, también de instrucción y de juicio, y correccionales en materia penal o de familia en materia civil.

* POR EL TERRITORIO: Esta división de la competencia responde por un lado a la necesidad de inmediación, es decir a la cercanía de los tribunales con el lugar donde se desarrollaron los conflictos a dirimir y las partes, para posibilitar el conocimiento más cercano y directo de los hechos y sujetos involucrados.

Pero, también hay una división territorial impuesta institucionalmente, porque las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son en este aspecto soberanas; cada una de ellas tiene su propia administración de justicia, que entiende en las cuestiones previstas en el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.

Al mismo tiempo, en los territorios provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires coexisten los tribunales locales con los federales, cada uno estos ultimos con su propia competencia material y con una competencia territorial que no se ajusta a los límites provinciales.

Así, en el territorio de la Nación tenemos la justicia federal con su propia distribución de competencia territorial; y los tribunales provinciales, que sólo actúan dentro de su territorio y , dentro de éste, tienen también su distribución departamental.

* POR LA INSTANCIA EN QUE INTERVIENEN O DE GRADO: Hay tribunales de primera instancia, que son los de competencia plena inicial y que intervienen de lleno en los asuntos asignados y tribunales de segunda instancia, que son los revisores por vía de recurso de apelación o de casación, que entienden sólo en las cuestiones que han sido materia de recurso.

Como instancia de excepción, en el ámbito nacional existe la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme la reforma constitucional de 1994, que le asignó esa función específicamente en el art. 117, salvo en las causas de competencia originaria allí definidas. En los ámbitos provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires, como instancia previa a la Corte Nacional están los Superiores Tribunales locales.

* POR EL TURNO: Dentro de los mismos ámbitos de competencia material y territorial, cuando hay más de un juzgado se dividen su posibilidad de intervención por turnos temporales o mediante sistemas de sorteo, que aseguran la imparcialidad del tribunal y la distribución equitativa de tareas.-

CAPITULO XLA DEFENSA

Este es uno de los aspectos más interesantes del proceso y especialmente del proceso penal, porque en la concepción de los legos existe una controversia aparentemente insoluble entre la ética y el derecho de defensa que se otorga a presuntos violadores de la ley o de sus obligaciones.


Sólo pude entenderse en su verdadera magnitud esta institución, si se comprende acabadamente cuanto hemos expuesto sobre las características del sistema jurídico. Así se comprenderá que no deben confundirse estamentos de valoración distintos y que en el sistema jurídico el proceso cumple una función que, si bien tiene vínculos estrechos con la ética, no se confunde con los criterios de valoración moral general.

Creo necesario destacar algún un dato de la realidad que suele olvidarse en el discurso jurídico. La sociedad moderna se desenvuelve en general dentro del marco jurídico sin consciencia de ello, porque la gente actúa según pautas culturales, que han sido en gran medida receptadas por las leyes, pero que no son impuestas por el legislador y a veces son contradictorias.

Cuando alguien compra cigarrilos en un kiosko no piensa en celebrar un contrato formal de compra-venta, cuando sube a un ómnibus no piensa en el contrato de adhesión, cuando denuncia un delito piensa en una transgresión ética más que en la tipicidad de la conducta, cuando se casa lo hace por amor u otros fines pero no por el contrato de matrimonio, cuando tiene hijos no piensa en las consecuencias de la filiación, cuando se emplea no tiene mayor conciencia del contrato de trabajo y así en casi todos los órdenes de la vida social.

Sólo cuando aparecen los conflictos salta el derecho a escena, pues hay que buscar el modo de resolverlos. Y el derecho no es más que una creación humana, discrecional en gran medida, falible y mutable, que la sociedad otorga a los jueces como marco de referencia al cual deben ajustarse.

Además, una vez planteado el conflicto se analiza puntualmente el hecho o el suceso histórico que se pueda probar y de allí se derivan las consecuencias jurídicas. Salvo previsiones específicas de la ley, no se estudia la historia de las partes, las motivaciones inconscientes que llevaron a una de ellas a la transgresión, su situación social y demás aspectos con los cuales un Dios omnipotente y omnisciente evaluaría íntegramente la conducta para, con absoluta y divina justica, resolver.

Entonces, los jueces resuelven la controversia con los hechos que se pudieron conocer y las leyes imperfectas mencionadas. Es tan imperfecto el sistema como necesario para la paz social, de manera que en tal situación los constituyentes dotaron a la defensa de las mayores garantías posibles. Porque uno puede jurar y cumplir que nunca violará la ley, pero jamás puede asegurar que nunca estará sometido a un proceso, ya que las circunstancias pueden hacerlo apararecer vinculado a hechos controvertidos o el ejercicio malioso de la acción puede aparecer.

Son humanos los legisladores, humanos los actores, humanos los jueces y humanos los demandados y en tal conglomerado actúa el enorme poder estatal de resolver sobre la libertad, honra y fortuna de las personas. Frente a ello, la decisión constitucional es inobjetable, por más que la decisión resultante en un proceso puntual no se adecue al criterio de justicia absoluto que alguien pudiera considerar.

La Teoría de la Justicia de John Rawls opera aquí en su plenitud, porque los operadores que establecieron el sistema previeron la hipótesis de la sumisión injusta al proceso -quizás hartos del abuso de poder más que bajo el velo de la ignoracia desarrollado por el autor citado- y privilegiaron la defensa. Es uno de los riesgos de vivir en sociedad, el verse sometido a proceso en cualquiera de sus formas y el único modo de aventarlo es asegurando el estado jurídico de inocencia y la defensa en juicio.

El derecho de defensa es, entonces, un aspecto esencial de un sistema y se manifiesta como la oposición a la prentesión, que se ha definido como el derecho a ser oído. Es decir, la oportunidad de contestar la pretensión en tiempo oportuno para evitar sus consecuencias y de probar libre y ampliamente lo alegado con tal fin.

No es requisito constitucional que el derecho de defensa en juicio sea utilizado eficazmente, sino que haya exististido la concreta oportunidad de su ejercicio eficaz. Cabe, sin embargo, distinguir que en materia penal, donde está en juego la libertad que es el más importante de los bienes relativos a la dignidad individual, la jurisprudencia ha sostenido en forma pacífica que el estado de indefensión, por omisión o ejercicio deficiente de la defensa, es inconstitucional y debe ser reparado para considerar válidos los actos procesales consecuentes.

Más allá de las características del sistema y para que no quepan dudas al respecto, la Constitución Nacional ha previsto expresamente este derecho (arts. 17 y 18), dando inclusive raigambre institucional al Ministerio Público de la Defensa, en paridad con el Ministerio Público Fiscal (art. 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), dotando a sus mimbros de estabilidad, intangibilidad en las remuneraciones e inmunidades funcionales.

Y los pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta Fundamental, han desarrollado ampliamente el derecho de defensa en juicio, en su aspecto de oposición a la acción, consagrando las variantes del debido proceso legal que hacen a la precisión de la imputación, la posibilidad de controlar la prueba de cargo, la doble instancia para el control de la sentencia condenatoria, denominada en doctrina el “doble conforme” y la asistencia letrada desde el comienzo del proceso (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 7, 8 y ccs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 9, 10, 14 y ccs.) -ver Capítulo II-. Del mismo modo lo prevé la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 10, 13, 124 y 125).

Es importante destacar, que el modo en que se ejercerá la defensa estará íntimamente vinculado al sistema procesal, pues difiere substancialmente en el modo escrito y en el oral. En el primero, caracterizado por una estricta formalidad y dominado por el rigor lógico del expediente, la defensa se sustenta en la posibilidad de control de los actos protocolizados y su estrategia suele basarse en la búsqueda de fallas formales

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tanto como en la respuesta a la imputación; mientras que cuanto más puro es el sistema oral la defensa deberá adecuarse a las características del sistema adversarial y a la teoría del caso. La estrategia de la defensa también es variable según el sistema brinde soluciones alternativas a la pena, como la conciliación o la composición, y cuanto más amplio o restringido sea el principio de oportunidad para la extición de la acción.

Aunque parezca que la defensa en el sistema escrito ofrece mayores posibilidades al imputado, la experiencia demuestra todo lo contrario. No solo por la mayor celeridad del proceso, sino fundamentalmente porque esa celeridad redunda en la rápida decisión si es inocente – o no reprochable por cualquier motivo – y en sentencias más adecuadas si fuera culpable, porque los tribunales no se verán compelidos a justificar los montos de las penas por la demora del trámite, como suele ocurrir. Por otra parte, la oralidad permite un mejor y más directo conocimiento de las pruebas por el Juez, desaparece la delegación de funciones y con ello mejora la calidad de la respuesta, al tiempo que normalmente el proceso escrito, aunque solo fuera en su etapa de instrucción, termina constituyendo un caso más alejado de la realidad pero con peso propio, que resulta más difícil desvirtuar.

Esto último ocurre porque la recepción de las pruebas, especialmente las testimoniales, queda tamizada por el operador judicial que las incorpora y la interpretación posterior resultará contaminada por aquel tamiz, dificultándose la posibilidad de controvertirlas para las partes. La labor de percepción de la prueba se trastoca en una tarea de interpretación, con todos los elementos subjetivos que ello conlleva.

Así, quedó demostrado en aquellos luegares en que se abandonó el sistema formal en favor del adversarial desformalizado y oral, que los defensores fueron los más resistentes al cambio y luego sus más fuertes aliados.

También es necesario destacar que el mandato constitucional a la defensa inmediata de toda persona privada de libertad, no debe significar soslayar su derecho a la decisión sobre la designación del defensor de su confianza, pues muchas veces la asignación inicial de un defensor público, sin su conocimiento o consentimiento previo, puede motivar la realización de planteos que finalmente terminen perjudicando sus intereses o sus propias decisiones sobre el curso del proceso.

En realidad hay una tendencia paternalista, emergente desde los ámbitos de la defensa pública, que pregona la necesidad de la intervención del Defensor Oficial desde el primer acto procesal que vincule a un imputado, aún cuando éste no haya tenido oportunidad o intención de expedirse. Considero que, sin perjuicio de contemplar la ley procesal la necesidad de control en los actos definitivos e irreproducibles, los límites impuestos por las normas vigentes a las autoridades de prevención y la obligación de actuación objetiva del Ministerio Público Fiscal, sumados al inmediatro control jurisdiccional, no hacen necesaria la presencia y actividad promiscua de la defensa pública, cual asesores de menores e incapaces, y, por el contrario, a la larga puede resultar contraproducente contra los intereses, objetivos o subjetivos, del defendido.

Consecuentemente, garantizando la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el derecho a la comunicación inmediata de todo detenido con la persona que estime conveniente, en principio la defensa en tales casos debe proveerse previo contacto cierto con el interesado y siempre y cuando se encuentre presente para el proceso. Por ello en el art. 29 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires se establece que “el/la defensor/a oficial sólo intervendrá en la causa cuando sea designado/a expresamente por el/la imputado/a”.

Se justifica soslayar tal principio cuando el imputado sea desconocido o esté ausente y se deban realizar actos de carácter definitivo e irreproducible, porque en tales casos se limita al mero control de legalidad; mas no debe ser admitida en el ejercicio de peticiones de trascendencia individual, esto en resguardo de la libertad de opción del imputado sobre su propia suerte en el proceso.

Como ejemplo de lo expuesto, se puede traer a colación el caso del secuestro de bienes con finalidad probatoria o de decomiso, que demanden ratificación judicial, en que la defensa pública sin contacto previo con el imputado requieriera su devolución y tuviera éxito, lo que obligaría a la búsqueda del encartado para la entrega y, eventualmente, la disposición de comparendo por la fuerza pública si fuera reticente a presentarse. Es decir, se provocaría una decisión restrictiva de la libertad cuando quizás la estrategia del interesado pase por otra idea.

Similar situación podría ocurrir con la presentación de un pedido de eximición de prisión sin conocimiento o consentimiento del interesado, que podría provocar algún pronunciamiento jurídico prematuro, que lo termine perjudicando.

Por otra parte, en nuestro sistema jurídico no se admite el juzgamento en rebeldía en materia penal, pues es uno de sus principios el sometimiento del imputado a los requerimientos del proceso, de manera que reiterada y pacíficamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado la improcedencia de recursos en su favor cuando el beneficiario no se encuentra “a derecho”, es decir con una situación regular la presencia y disponibilidad a los fines procesales.

Bajo tales conceptos, se ha reglamentado en la ley procesal el ejercicio de la defensa en juicio penal, garantizándose el debido control de los actos de la investigación preparatoria, el derecho de oposición a la persecución infundada, el de respuesta en los de imputación y el de participar en las distintas alternativas a la pena para la solución del conflicto, como se verá en los capítulos propios de la parte especial.

LA DEFENSA OFICIAL


Las normas procesales y la tradición forense en nuestro país, habían interpetado el derecho de defensa en juicio en forma amplia, asegurando al imputado la asistencia letrada gratuita en todo proceso penal, aunque no designara letrado particular.

Ese criterio fue confirmado con jerarquía constitucional, con la incorporación a la Carta Fundamental de los pactos internacionales de derechos humanos, (Convención Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8 y 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos en sus arts. 3 y 14, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 18 y 26 y Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11) y, obviamente, con la institucionalización del Ministerio Público de la Defensa, bajo la dirección del Defensor General de la Nación en el ámbito nacional y el Defensor General en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 120 de la Constitución Nacional y art. 124 de la Constitución local)

No es necesario abundar demasiado, para entender que tan diferente es su rol respecto del Procurador General de la Nación y del Fiscal General de la Ciudad, como trascendente en las complejas sociedades modernas.

Está claro que la concepción del Ministerio Público de la Defensa no puede tener las mismas notas de estructura jerárquica que el Ministerio Público Fiscal, porque cada defensor oficial se debe a los mandatos e intereses de su patrocinado, con lo que deberá cambiar su argumentación, de ser necesario, conforme las necesidades de cada caso.

Por otra parte, la institución debe asumir un rol protagónico en la defensa de sectores desprotegidos necesitados de respuesta judicial, como los menores e incapaces desamparados o en peligro material o moral, o los pobres y ausentes en materia civil, la asesoría en materia familiar, etc., cuestiones estas últimas que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y sus leyes reglamentarias (ley 1903) asignan a la Aseoría General Tutelar.

Es decir, que en estructuras sociales complejas, de gran litigiosidad como ocurre en nuestras grandes urbes y con una función tuitiva creciente por parte del Estado, al haber adquirido el Ministerio Público de la Defensa la jerarquía institucional que le brindó el art. 120 de la Carta Fundamental, su desarrollo tendrá en un corto lapso un carácter trascendente y difícil de precisar, no menor que el del Ministerio Público Fiscal.

CAPÍTULO XIEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Características como órgano de poder.-

La reforma constitucional de 1994, dió jerarquía institucional como cuarto órgano del Gobierno Nacional al Ministerio Público.

En el denominado “Pacto de Olivos”, que diera sustento a la reforma de la Carta Fundamental, se pensó en otorgar al Ministerio Público una categoría de órgano “extra-poder”, para que no tuviera dependencia funcional respecto de ninguno de los poderes tradicionales. Tal categoría, extraña a nuestro sistema republicano, no fue receptada por los constituyentes porque directamente crearon un cuarto capítulo en la segunda parte de la Constitución, relativa a los poderes del Gobierno, colocando en él con características de independencia tajante al Ministerio Público.

Lamentablemente, la técnica legislativa fue muy mala, dado que es el único de los poderes emergentes de la Constitución Nacional que no tiene prevista la forma de desginación y remoción, ni precisa la duración del mandato. Ello se debió a que el tema del Ministerio Público fue definido a último momento en la Comisión de Redacción, el último día de sesiones y ya sonando el timbre que llamaba a los constituyentes para la sesión final de la Convención Constituyente, en circunstancias en las que no se habían alcanzado los consensos suficientes respecto de aquellos aspectos2.

Fue novedoso en el derecho nacional el carácter bicéfalo del Ministerio Público, a cargo del Procurador General de la Nación y del Defensor General de la Nación, respectivamente cabezas del Ministerio Público Fiscal y del Ministerio Público de la Defensa.

No por novedosa es inadecuada, porque la diferencia de roles en el proceso indica claramente que no era razonable que el actor y el defensor estuvieran sometidos a una misma persona, que los dirigiera administrativa y funcionalmente, como ocurre aún en muchas provincias.

Pero así como se dividió la conducción, no se aclararon los roles institucionales pertinentes a cada rama, que se precisaron conjuntamente señalando que es función del Ministerio Público promover ante los órganos jurisdiccionales “la defensa de la legalidad” y “los intereses generales de la sociedad”. En general, tal

2 Fue fundamental para que se incorporara al Ministerio Público como órgano independiente en la Constitución Nacional, la persistente gestión realizada por la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, en distintas represenataciones ante la Convención Constituyente compuestas por los Dres. Bindo Caviglione Fraga, Raúl Calle Guevara, Gerónomo Martin Valerga, José Luis Monti, José María Medrano, Raúl Plée y Luis Jorge Cevasco. De tales reuniones surgió el texto actual, receptado por los Constituyentes sobre un proyecto integral que preveía la designación de los titulares del Ministerio Público por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y su inamovilidad mientras durase su buena conducta. Y en la discusión final del tema, fueron determinantes para la inclusión del órgano en la Constitución las intervenciones de los Dres. Anibal Ibarra y Quiroga Lavié, quienes defendieron la necesidad de que las garantías de independencia de los integrantes del Ministerio Público tuvieran amparo constitucional.

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actividad parece más propia del Ministerio Público Fiscal, desde que el rol de la defensa es esencialmente de oposición a la acción.

La inserción jerárquica del Ministerio Público en un pie de igualdad con los otros poderes del Estado, señala enfáticamente que así como el Poder Ejecutivo tiene prohibida la actividad jurisdiccional y obviamente el Legislativo carce de facultades al efecto, salvo en el caso del juicio político (arts. 53, 59 y 109 de la Constitución Nacional), ni éstos ni el Judicial podrán ejercer la acción pública en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.

No es una función menor la de promover la actuación de los órganos jurisdiccionales con la finalidad indicada, en tanto resulta ser un elemento de control que, junto con el juicio por jurados, tiende a evitar que se desnaturalicen los poderes políticos y que las leyes, actos administrativos y el poder de policía se mantengan en los cauces constitucionalmente admisibles.

Por otra parte, será el Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción, un importante elemento en el diseño de la política criminal; pues a través del principio de oportunidad que surge de su autonomía funcional, podrá decidir sobre la persecución o no de determinados delitos de bagatela o seleccionar lo trascendente en determinados casos complejos, según las circunstancias históricas o características de los hechos lo indiquen. En efecto, cuando la constitución le asigna la función de “promover” la actuación de la justicia, modifica substancialmente el concepto existente hasta 1.994 que vinculaba a los fiscales con el mero control de legalidad.

Así, el Ministerio Público Fiscal tiene ahora el deber de analizar las situaciones delictivas reiteradas, detectar situaciones de violación sistemática de la ley y de corrupción administrativa, la existencia de organizaciones criminales, etc., investigarlas y promover su persecución ante el sistema judicial. No se trata de asignarle el rol de evitar los delitos, que compete al Poder Ejecutivo, sino de detectar y llevar a juicio los casos existentes.

El control sobre la actuación del Ministerio Público Fiscal en este cometido estará en el análisis argumental de sus requerimientos por parte del tribunal cuando se manifiesten en situaciones de conflicto, que podrá anularlos si resultaren arbitrarios, en la responsabilidad funcional del mal desempeño y en ejercicio autónomo de la acción por parte del particular damnificado, que conforme sus derechos al ejercicio de la acción podrá suplir un abandono injustificado por parte del Fiscal.

En lo que hace a las garantías de independencia orgánica y funcional, aseguradas por el art. 120 de la Constitución Nacional, se establecieron en éste las inmunidades funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones, como atributos de los miembros del Ministerio Público. Sobre las primeras cabe entender que se refiere a las inmunidades de arresto y privilegio sobre las imputaciones que pudieran efectuarse en juicio, equivalentes a las de los legisladores (arts. 68 y 69).Fueron reglamentadas en el art. 14 de la ley 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público).

La intangibilidad de las remuneraciones, al igual que respecto de los jueces, tiene por finalidad evitar que con maniobras económicas los poderes políticos puedan provocar el vaciamiento de la institución, colocando a los miembros del Ministerio Público en situación de abandonar sus funciones por ahogo pecuniario. Conforme reiterados fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dictámenes de la Procuración del Tesoro, tal intangibilidad abarca la protección de la remuneración ante los efectos de la inflación, como la no disminución por impuestos a las rentas o a las ganancias.

Cabe aclarar, que tales protecciones solamente alcanzan a las remuneraciones que perciben los magistrados con motivo de sus funciones específicas como tales y no a otros ingresos que puedieran tener. Inclusive, con relación al impuesto a las ganancias, no habría inconvenientes constitucionales si se dispusiera que los pagasen sobre futuros aumentos reales de la remuneración, pero la Constitución veda que ésta sea disminuida en un momento determinado.

En punto a la duración en el cargo, parece claro que al no definirla el texto constitucional debe entenderse que los miembros del Ministerio Público durarán en sus funciones mientras dure su buena conducta, igual que los jueces.

Efectivamente esa es la interpretación adecuada, puesto que si la ley orgánica pudiera fijar el término de permanencia se perdería la nota esencial prevista en la Constitución, cual es la independencia del órgano respecto de los otros poderes del Estado. Ello, porque una ley puede fijar, por ejemplo, seis años de duración en el cargo y otra posterior reducirlo a tres años o a seis meses. Evidentemente, en tales condiciones la independencia sería ilusoria y no puede dejarse librada a la conyuntura política este esencial aspecto de la institución.

La Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946) en su art. 70 interpretó la cuestión de igual manera al señalar que había una continuidad en la estabilidad constitucional de los magistrados del Ministerio Público, que se mantenía con el dictado de la ley orgánica y en su art. 13 contempla que duran en sus cargos mientras dure su buena conducta, hasta los sesenta y cinco años de edad, aunque la permanencia puede ser prorrogada indefinidamente por períodos de cinco años.

En cuanto al modo de designación, la omisión del constituyente debe completarse con la interpretación armónica del sistema institucional. Es decir que, no siendo cargos electivos, atento el rol vinculado al sistema de justicia debe asimilarse a la de los jueces y, por ende, fuere cual fuere el procedimiento de selección que contemple la ley, será necesario que en la designación final participen el Poder Ejecutivo y el Senado.

TITULARIDAD DE LA ACCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL.


Al respecto, corresponde señalar que toda actividad del Ministerio Público Fiscal debe caracterizarse por la absoluta objetividad, pues hace tanto a la legalidad como a los intereses generales de la sociedad que no se cometan injusticias o arbitrariedades desde la concepción jurídico institucional de esos términos.

Como surge del texto constitucional, es evidente que el Ministerio Público Fiscal será titular natural de la acción pública penal como el encargado de promover la actuación de la justicia, de provocar la actividad jurisdiccional y sostenerla en el proceso, conforme los alcances que la ley procesal otorgue al instituto. Sin embargo, es necesario recordar que la ley reglamentaria – sea la Ley Orgánica o el Código Procesal - no puede coartar las facultades de decisión del órgano ni someter los dictámentes o decisiones al tamiz jurisdiccional, atento la clara letra del art. 120 de la Constitución sobre su independencia funcional.

Atento las contradictorias fuentes de nuestra cultura jurídica, es conveniente recordar siempre que nuestra Constitución Nacional nada dice sobre la disponibilidad de la acción penal y que se trata de un instituto procesal, de manera que los alcances de su ejercicio deben surgir de las normas procesales locales o nacionales según corresponda (art. 75 inc. 12 y 129 de la Constitución Nacional). Pero, al mismo tiempo y atento el rol constitucionalmente asignado, los fiscales deberán tener a su disposición los recursos judiciales necesarios para defender la acción hasta sus últimas instancias.

Dicho ejercicio de la acción deberá cesar cuando el representante del organismo acusador advierta la inocencia del imputado, pues sería ilegal la persecución en tal supuesto, y las decisiones en este aspecto serán vinculantes para los tribunales, salvo el ejercicio autónomo de la acción por la querella, dado que la víctima es parte inherente al conflicto y tiene la potestad de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional para su resolución.

También, podrá sostener, si la ley orgánica lo contempla, la defensa de los intereses difusos en la medida que no superponga sus funciones con el Defensor del Pueblo (arts. 43 y 44 de la Carta Fundamental).

LA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PÚBLICO NACIONALLa organización del Ministerio Público Nacional la estableció la ley 24.946, publicada en el

Boletín Oficial el 23 de marzo de 1998, bajo las siguientes características:

Independencia: No solamente establece, al igual que la Constitución Nacional (art. 120), que el Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, sino que agrega que actuará en coordinación con las demás autoridades de la República sin sujeción a instrucciones o directivas de órganos ajenos a su estructura (arts. 1, 21 y 22)).

La independencia funcional aparece además garantizada por la estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los sesenta y cinco años de edad (art. 13); las inmunidades de arresto, facultad de delcarar por escrito, no perturbación en sus funciones y exensión de costas (art. 14), inmunidad de traslado compulsivo (art. 15), intangibilidad de las remuneraciones (art. 120 de la Constitución Nacional, 12 de la ley orgánica) y equiparación en materia previsional, tributaria, jerarquía, protocolo y trato con los jueces.

Para asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público cuenta con crédito presupuestario propio, atendido con cargo a rentas generales y con recursos específicos. El Procurador General de la Nación y el Defensor General de Nación, elaboran el proyecto de presupuesto y lo remiten al Congreso para su consideración por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (art. 22).

En la administración y ejecución financiera del presupuesto asignado, se deben observar las previsiones de las leyes de administración financiera del Estado, con las atribuciones y excepciones conferidas por los artículos 9, 34 y 117 de la ley 24.156. El control de la ejecución del presupuesto está a cargo de la Auditoría General de la Nación y la Comisión Bicameral del Congreso creada por la ley Orgánica deberá expedirse se expedirá acerca de la rendición de cuentas del ejercicio.

La relación del Ministerio Público con el Poder Ejecutivo se canaliza por intermedio del Ministerio de Justicia y la ley prevé que con el Poder Legislativo se efectúe mediante una Comisión Bicameral cuya composición y funciones deben fijar las cámaras del Congreso (art. 23).

Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, pueden requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, recabar la colaboración de las autoridades policiales para realizar diligencias y citar personas a sus despachos para prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deben prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas y destinar el personal y los medios necesarios a su alcance (art. 26).

También las fuerzas de seguridad deben actuar bajo la dirección de los fiscales ante la justicia penal cuando demanden actividades de prevención ante la noticia de un hecho delictivo (art. 26).

Establece la ley una organización jerárquica bajo el principio de unidad de actuación, que significa que cada miembro del Ministerio Público en funciones lo representa, sin perjuicio de la autonomía funcional que compete a cada magistrado (art. 1), que aparece reforzada en tanto los titulares de cada rama sólo podrán dar instrucciones generales (art. 33 inc. “d” y 51 inc. “m”) que podrán objetar los destinatarios (art. 31) y con la

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disposición de que en caso de designarse comisiones deberá respetarse el criterio funcional del fiscal que inicialmente estuvo a cargo de la investigación (art. 33 inc. “g”).

Cabe aclarar que ello no importa establecer el concepto de “fiscal natural” equiparable al de “juez natural”, sino un límite a la injerencia de la estructura jerárquica para evitar que decisiones políticas condicionen la pesquisa.

Designación: Esablece la ley que el Procurador General y el Defensor General serán designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, con el voto de dos tercios de sus miembros presentes (art. 5). El resto de los magistrados de ambas ramas del Ministerio Público serán designados mediante un concurso de oposición de antecedentes, del cual surgirá una terna que el Procurador General o el Defensor General remitirán al Poder Ejecutivo, el cual eligirá un candidato y se remitirá al Senado, que brindará acuerdo con el voto de mayoría simple de los miembros presentes (arts. 5 y 6).

Para ser designado Procurador General o Defensor General se requiere ser ciudadano argentino, abogado con ocho años de ejercicio y reunir las demás calidades requeridas para ser senador nacional. Para presentarse a concurso por los demás cargos descriptos en los arts. 3 y 4, se requiere una edad que va de los treinta a los veinticinco años y ser abogado con una antigüedad en la profesión entre los seis y dos años (art. 7).

El tribunal del concurso estará integrado por cuatro magistrados del Ministerio Público, con preferencia pertenecientes al lugar y fuero correspondientes al cargo vacante, y deberá estar integrado por el Procurador General o Defensor General, según el caso, cuando la vacante corresponda a cargos que se ejercerán ante la Corte Suprema o tribunales de segunda instancia (art. 6).

Al tomar posesión de sus cargos, los integrantes del Ministerio Público prestarán juramento de desempeñarse bien y legalmente y de cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes de la República. El Procurador General y el Defensor General prestarán el juramento ante el Presidente de la República y los demás integrantes del Ministerio Público ante el titular de cada una de sus ramas (art. 8).

Relación jerárquica y poder disciplinario:Cada integrante del Ministerio Público debe controlar el desempeño de sus inferiores y de

quienes los asitan (art. 1), pudiendo aplicar las sanciones de prevención, apercibimiento y multa de hasta el veinte por ciento de la remuneración, previo sumario que garantice el debido proceso y el derecho de defensa. Las sanciones podrán ser recurridas administrativamente y, agotada esta vía, ante el Poder Judicial (art. 16).

Si se estimase que la falta amerita la remoción, por haber incurrido el imputado en mal desempeño, grave negligencia o comisión de delitos, se deberá dar intervención al Tribunal de Enjuiciamiento que estará compuesto por siete miembros: tres que deberán cumplir con los requisitos constitucionales para ser miembros de la Cortes Superma de Justicia y serán designados uno por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y otro por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; dos por el estamento de abogados, designados por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (uno) y por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (uno), quienes deberán tener las condiciones constitucionales para integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación; dos elegidos por sorteo entre los Pocuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Fiscales Generales y otro entre los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justricia de la Nación y los Defensores Públicos ante los tribunales colegiados. Durarán tres años en sus funciones y se designarán igual número de suplentes (art. 19).

El Tribunal de Enjuiciamiento podrá ser convocado por uno de los titulares del Ministerio Público o por su Presidente en caso de prosperar una queja por haberse desestimado la denuncia por el titular de la rama que se trate. La presidencia será rotativa cada seis meses según el orden que surja de un sorteo.

Respecto del procedimiento, puede destacarse que será oral, público y contínuo, que la prueba se producirá íntegramente durante el debate y que el pedido de absolución del fiscal no será vinculante para el tribunal. Este último aspecto obedece a que el fiscal es designado por el Procurador General o el Defensor General (art. 19) y se pretende con ello evitar una injerencia política o personal en el resultado del juicio, sobre todo cuando se trata de una cuestión disciplinaria y la instancia puede abrirse contra la voluntad de los titulares del organismo. La sentencia deberá dictarse en el plazo no mayor de quince días que fijará el presidente del Tribunal al cerrar el debate. El Tribunal sesionará con la totalidad de sus miembros y la sentencia se dictará con el voto de la mayoría de sus integrantes. Será absolutoria o condenatoria.

Si el pronunciamiento del Tribunal fuera condenatorio, no tendrá otro efecto que disponer la remoción del condenado. Si se fundara en hechos que puedan configurar delitos de acción pública o ello surgiere de la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, dará intervención en la forma que corresponda al tribunal judicial competente. La sentencia podrá ser recurrida por el Fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta días de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deberá elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los cinco días de interpuesto. (art. 20). Como medida cautelar y según las circunstancias del caso, el tribunal podrá suspender al imputado en el ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario, adoptar otras medidas preventivas de seguridad que considere pertinentes. Durante el tiempo que dure la suspensión, el imputado percibirá el setenta por ciento (70%) de sus haberes y se trabará embargo sobre el resto a las resultas del juicio. Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido,


se lo reintegrará inmediatamente a sus funciones y percibirá el total de lo embargado, atendiendo al principio de intangibilidad de las remuneraciones (art. 20).

Estructura.La Ley Orgánica estableció una equivalencia de cargos entre el Ministerio Público y el Poder

Judicial, que se manifiesta también en la equiparación en las remuneraciones, jerarquía, protocolo, trato y sistema provisional (arts. 3, 4 y 12). De ese modo, el Procurador General y el Defensor General están equiparados a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y los demás integrantes a los jueces de cámara, de primera instancia y secretario de cámara, con alguna categoría intermedia.

Esta estructura no resulta del todo funcional con la dinámica que demanda en la actualidad la función polifacética del Ministerio Público, pero se justifica en la necesidad de evitar que el poder político tienda a premiar o castigar a alguno de los dos poderes vinculados, mejorando las retribuciones de uno y congelando las de otro. En este caso, el criterio prevaleciente fue el de preservar la autonomía a partir de anclar ambas las estructuras.

Funciones del Ministerio Público.La ley contempla las funciones del Ministerio Público de manera genérica por un lado (art. 25) y

específica por otro (arts. 29, 33, 35/42, 45, 46, 47, 51/56, 59/62 ). Las funciones genéricas deben conjutarse con las específicas para determinar cuáles son comunes, cuáles corresponden a cada una de sus ramas y, dentro de ellas, a qué jerarquía de magistrados.

Así, entre las funciones generales resulta de competencia del Ministerio Público Fiscal: promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera, promover la acción civil en los casos previstos por la ley, intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal; defender la jurisdicción y competencia de los tribunales; velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurídica, médica, hospitalaria y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique violación; intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadanía argentina.

Corresponde a la defensa pública: velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República; intervenir en los casos de venias supletorias, declaraciones de pobreza, y en los que se alegue privación de justicia; promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; cuando fuera necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiera que controlar la gestión de estos últimos; ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueran pobres o estuvieran ausentes; velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia jurídica, médica, hospitalaria y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique violación.

Cabe destacar que el rol tutelar ha sido asignado en la ley de Ministerio Público nacional a la defensa pública, a diferencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que consideró en su Constitución a la Asesoría Tutelar como una rama autónoma dentro del Ministerio Público.

CAPITULO XIIEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

El Ministerio Público fue concebido en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo lineamientos similares a los que surgen del art. 120 de la Constitución Nacional, en la medida que se otorgó al órgano un rol específico con autonomía e independencia funcional.

Sin embargo existen algunas diferencias importantes porque, además de constituírlo la Fiscalía General y la Defensoría General, lo integra como tercer estamento la Asesoría General Tutelar. Por otra parte, si bien tiene las referidas cualidades de autonomía e independencia funcional, se lo ha integrado institucionalmente al Poder Judicial.

Consecuentemente, el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se se ha integrado con tres estructuras autónomas entre sí: el Tribunal Superior de Justicia, el estamento jurisdiccional administrado por

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el Consejo de la Magistratura y que comprende a los jueces de cámara y demás tribunales inferiores y el Ministerio Público (arts. 111, 114, 116 y 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). De lo expuesto, se desprende que el Ministerio Público no se debe encontrar sometido a la administración del Consejo de la Magistratura, atento que en el art. 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se lo dota de autarquía, lo que significa la facultad de ejecutar el presupuesto, dictar y ejecutar sus reglamentos internos y designar sus empleados y ejercer sobre ellos las facultades disciplinarias. En punto a ello, cabe destacar que la Constitución local no restringe la autarquía al mero aspecto financiero, por lo que debe entenderse que con ese término se ha pretendido dotarlo de las mismas facultades que en su art. 114 atribuyó al Tribunal Superior de Justicia.

Corrobora la interpretación precedente la circunstancia de que el Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General actúan ante el Tribunal Superior de Justicia y deben ser designados de la misma forma que sus integrantes, contando entonces con igual consideración, jerarquía y trato, mientras que en la integración del Consejo de la Magistratura los integrantes del Ministerio Público carecen de representación al igual que el más alto órgano jurisdiccional (arts. 115 inc. 2 y 126 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Adviértase también, que en la integración del Consejo de la Magistratura se contemplan jueces de jerarquía inferior al Tribunal Superior de Justicia, de manera que no tiene sentido pensar que éstos podrán controlar la gestión de los titulares del Ministerio Público, que están equiparados a los integrantes de dicho tribunal y excluídos del tribunal de enjuiciamiento.

La interpretación esbozada es compatible con la discusión parlamentaria en la Convensión Constituyente, de la que surge la decisión de contar con un Ministerio Público equivalente al previsto en el orden Nacional, pero integrado al Poder Judicial para proteger al instituto de los avatares políticos y dotado de autarquía e independencia funcional. En consecuencia, no es razonable someter su gestión a los jueces, abogados y representantes de la legislatura que podrían asfixiarlo y determinar su gestión con el manejo del presupuesto, el dictado de reglamentos y la designación del personal.

Concordatemente con lo expuesto, cabe resaltar que tampoco tiene sentido considerar que el Ministerio Público estará sometido a las facultades reglamentarias y de ejecución presupuestaria del Consejo de la Magistratura en lo que hace a la gestión ante el ámbito jurisdiccional, pero tendrá a su cargo la dirección de la Policía Judicial (art. 125 inc. 3)

El rol del Ministerio Público.En el art. 125 de la Constititución Nacional se contempla que el organismo, sin distinción entre

los tres estamentos, tendrá por funciones: Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad,

conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica. Velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar la satisfacción del interés social. Dirigir la policía judicial.

Como puede advertirse, se trata de un mandato con definiciones importantes, pero con un amplio margen para que la ley reglamentaria precise los roles de cada estamento.

Dentro de las definiciones importantes se destaca la precisión sobre el sistema acusatorio que demanda la Constitución local en su art. 13 inc. 3, que surge al señalar la norma que compete al Ministerio Público promover la actuación de la justicia, procurar la satisfacción del interés social y dirigir la policía judicial, aspectos que, en consecuencia, quedan excluidos de las facultades judiciales. Ello remite a la concepción acusatoria pura y desplaza cualquier interpretación que pretenda establecer en este ámbito un sistema acusatorio formal o tutelado, dado que siendo el Ministerio Público en encargado de promover y dar contenido a la acción cuando está comprometido el interés social y teniendo a su cargo los organismos de investigación judicial, sería violatorio de su independencia funcional cualquier disposición que sometiera las decisiones al respecto a una la tutela oficiosa de los jueces, que solo podrán expedirse cuando alguna parte legitimada lo demande.

Otra definición tiene que ver con la objetividad con que debe actuar el Ministerio Público Fiscal, que se desprende del mandato de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y procurando la satisfacción del interés social. En este rol debe excluirse a la defensa oficial y a los asesores de incapaces, atento que por la naturaleza de la función y la representación propia de personas concretas la defensa de intereses generales puede ser incompatible con los derechos subjetivos que les compete asumir.

Define también el texto constitucional (art. 126) el carácter de magistrados independientes de los otros poderes que califica a los integrantes de los tres estamentos del Ministerio Público, pues quedan equiparados a los jueces en cuanto al modo de designación, inmunidades, limitaciones y forma de remoción, además de tener un rol específico asignado por la Constitutición.

La Constitución local también establece que el Ministerio Público se rige por los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica. El primero de ellos significa que cada integrante del Ministerio Público actúa, en cada estamento, representando al organismo y la segunda que cada uno de ellos está sometido al control de gestión y directivas del titular respectivo y quienes estén a cargo de cada sección en la estructura funcional que la ley contemple.

Hace al caso destacar que, al igual que en el régimen del Art. 120 de la Constitución Nacional, en la Ciudad de Buenos Aires el texto constitucional refiere genéricamente al Ministerio Público en la


determinación de funciones que, por su naturaleza, sólo pueden ser competencia de los fiscales, compartidas en algún caso con lso asesores tutelares y que en su mayoría excluyen a la defensa.

En efecto, promover la actuación de la justicia es un rol esencial de la fiscalía y que, ante determinadas situaciones, puede ser competencia de la asesoría de pobres e incapaces, pero no se corresponde con el rol de asesoramiento al sujeto pasivo del proceso que caracteriza a la defensa. Del mismo modo, velar por la normal prestación del servicio de justicia, procurar la satisfacción del interés social y dirigir la policía judicial son funciones propias de la fiscalía, por el carácter genérico del interés social que se opone, o puede resultar opuesto, al interés particular del imputado o del protegido, porque la policía judicial tiene un rol de investigación propio de la pesquisa y, del mismo modo, la defensa suele aprovechar el funcionamiento defectuoso del sistema judicial.

A partir de tales definiciones, quedó para la ley orgánica del Ministerio Público determinar de manera concreta la organización y cuales son las potestades, garantías funcionales y obligaciones que competen al Ministerio Público en general y a cada uno de sus estamentos en particular.

Se trata de la ley 1903, con las reformas introducidas por la ley 2752, cuya estructura es muy similar a la Ley Orgánica del Ministerio Público nacional.

Contiene los principios de independencia funcional, estructura jerárquica y unidad de actuación, similar equiparación con las estructuras y cuestiones de remuneración jerarquía, protocolo, trato y previsión social con los jueces (arts. 1 a 7, 12 y 13).

También contempla las funciones de manera genérica y particular, de las cuales puede extraerse las que competen puntualmente a los fiscales, defensores y asesores (arts. 18, 21, 29/49).

En cuanto a la autarquía financiera, no obstante el mandato constitucional que no la limita, aparece recortada pues las facultades de manejo presupuestario resultan compartidas con el Consejo de la Magistratura y limitadas en su monto; cuestión que en la práctica entorpece la gestión y condiciona la independencia.

La remoción de los titulares del Ministerio Público se rige por el siustema de juicio político contemplado en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 92, 93 y 94) y la de los demás magistrados por el tribunal de enjuiciamiento similar al contemplado para los jueces en la misma Carta Fundamental (arts. 122 y 126).

La ley orgánica (ley 1903, reformada por ley 2386) contempla también un tribunal de disciplina para el resto de los integrantes del Ministerio Público, integrado por el titular del área, los respectivos adjuntos y un fiscal de Cámara. En cada sumario puede designarse un sumariante, que podrá ser asistido por un secretario letrado, y las sanciones de apercibimiento y multa serán recurribles ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario (art. 28).

CAPÍTULO XIII EL ORGANO JURISDICCIONAL

La actividad de los jueces en el proceso deriva de la "jurisdicción" (del latín "juris"-"dicere"), esto es la potestad inherente a su función de resolver los conflictos sometidos a su competencia, aplicando el derecho al caso concreto. Por ello se llama a los tribunales "órganos jurisdiccionales" en forma genérica.

Cada uno de los órganos judiciales unipersonales y cada tribunal colegiado representan, en el ejercicio de sus atribuciones, la función otorgada por la Constitución Nacional al Poder Judicial y, por ende, son tanto encargados de dirimir los conflictos concretos, como sostenes necesarios del sistema de frenos y contrapesos de la estructura republicana como los guardianes de la constitucionalidad de las leyes.

Sin embargo, los jueces deben ejercer sus roles constitucionales en el marco del proceso, cuando existan conflictos llevados por las partes a su decisión. Como se desprende de la postura asumida en este libro sobre la acción y del sistema de división de poderes previsto en la Constitución, carecen de la potestad de inmiscuirse en conflictos no ventilados ante los tribunales, y sometidos a su decisión, y de controlar de oficio o de manera general las funciones de los otros poderes del Estado.

En efecto, las sentencias y otras decisiones judiciales contienen un mandato que importa una norma jurídica de carácter individual, tendiente a regir la conducta de personas determinadas, mientras que las leyes son normas jurídicas de carácter general, tendientes a regir conductas de personas indeterminadas. Cuando los jueces pretenden dictar sentencias que importan normas jurídicas de carácter general y que involucran a personas indeterminadas invaden el rol propio de los órganos legislativos.

* LOS TRIBUNALES DE LA CONSTITUCION NACIONAL: Para el ejercicio de la primera de tales funciones, la Constitución ha previsto una estructura mixta no reflejada en las leyes orgánicas: el juicio por jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 108). Lamentablemente y sin razón objetiva que lo justifique, con la sola excepción de la Provincia de Córdoba, aún no se dio cumplimiento a tal mandato constitucional, pese al actual descrédito de los órganos jurisdiccionales técnicos.

En mi criterio, sólo una mentalidad antidemocrática, cerrada e inquisitiva imperante en nuestro ámbito jurídico ha impedido que prosperaran los proyectos de establecer los jurados. Hubo un importante número de ellos, desde un decreto del siglo XIX que dispuso una comisión para proponer un proyecto de ley al

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respecto hasta siendo el último el ante-proyecto de Código de Procedimientos de Julio B. Maier, que llegó a tener estado parlamentario a fines de la década de 1980, y se han frustrado sin motivos valederos. Y resulta tan incomprensible que el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, que entró en vigencia en l992, se apartara de ese camino, como que el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no lo haya contemplado.

El sistema de juicio por jurados debe ser analizado desde varios puntos de vista. Desde una perspectiva institucional, implica una garantía esencial para los habitantes de la Nación, relativa a ser juzgados por sus pares, y por tal motivo está incluído el mandato constitucional para establecerlo en el capítulo de declaraciones, derechos y garantías (art. 24).

También, desde la misma óptica, representa el cierre perfecto del sistema de frenos y contrapesos, pues al ser el pueblo quien participe en la aplicación de las leyes a los casos concretos, permite a los órganos políticos conocer su opinión derivada de la forma en que se resuelven cientos de conflictos similares en igual sentido, en un momento histórico determinado. Con ello se evita, además, el divorcio, como el existente en nuestro país, entre la realidad que vive y siente la gente y respuesta la jurídica emergente de las leyes y sentencias.

La no implementación de tal sistema, por el contrario, trajo enormes males a la estructura institucional que ahora, con la vigencia plena del sistema democrático, están aflorando. La concepción judicial inquisitiva y con juicios escritos, en lugar de los orales y públicos en materia penal, que durante décadas imperó la República Argentina y especialmente en la órbita federal, llevó a la situación actual en que el descrédito del Poder Judicial ha llegado a su mayor grado histórico.

Ello obedece a que con la injerencia natural de la pensa libre en el conocimiento de los casos judiciales y el desconocimiento de la población general sobre el funcionamiento del sistema, ocurren las siguientes circunstancias: en algunos supuestos la prensa genera espectativas que no podrán cumplirse por no coincidir con las constancias del proceso y buenos fallos técnicos no son entendidos y aceptados por la ciudadanía; en otros casos, sencillamente se equivocan como cualquier mortal. La cuestión es que el juez cuestionado lo será en lo sucesivo y deberá resolver en tal condición cientos de casos bajo su competencia, provocando desconfianza que, aunque la mayoría de las veces es injusta, alcanza al resto de los magistrados. Si ocurre que los cuestionados son varios, basta para que todo el sistema entre en crisis de confianza. En cambio, los jurados cambian su constitución para cada juicio.

El otro riesgo que ello entraña es que los jueces, permeables como cualquier persona a las presiones de la prensa en casos de mucha repercusión pública, o como consecuencia de cuestionamientos aún injustos por casos anteriores, se ven compelidos a fallar contra la esencia del sistema, por ejemplo denegando excarcelaciones viables, o fijando cauciones excesivas, o lo que es más grave, ignorando la objetividad necesaria en la apreciación de las pruebas y fallando por su única, propia y subjetiva impresión.

Si en lugar de jueces técnicos con todo el peso de la decisión en sus manos, tuviéramos una estructura acusatoria con fiscales y jurados compartiendo con aquellos la resolución de los casos, quizás no se evitaría un mal fallo pero la mala decisión no afectaría al sistema judicial, porque el jurado no se repetiría nunca con la misma integración.

Tampoco incidiría el hecho de tener que seguir en el cargo pese a una decisión difícil al ser ésta consecuencia de la gestión dividida entre el Juez, el Fiscal y el Jurado. Y, finalmente, la participación activa y contínua de los ciudadanos en las decisiones jurisdiccionales, llevará necesariamente al conocimiento del sistema, sus fines y alcances.

Las objeciones fundadas en la falta de idoneidad, desconocimiento del derecho y permeabilidad de los ciudadanos legos, no son aceptables desde que, por un lado, el jurado sólo se expide sobre cuestiones de hecho, la idoneidad se vigila con la selección para cada caso, con directa intervención de los interesados y la permeabilidad es igual para los jueces que para la gente del pueblo, pues obviamente pertenecen al mismo género humano.

Consecuentemente, el nuevo sistema judicial sigue siendo irracionalmente inconstitucional y, como he sostenido en su momento como Juez de Sentencia al hacer lugar a peticiones de la defensa para que se forme un jurado – fallos revocados por la Cámara de Apelaciones -, es un derecho de los ciudadanos el reclamar ser juzgados por jurados cuando lo consideren necesario. Las resoluciones de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que los revocaron no dieron más respuesta a tan importente petición de los imputados con decir que las disposiciones constitucionales eran "programáticas" - clasificación inexistente en la Constitución- y el Congreso Nacional debía evaluar la oportunidad de su establecimiento; por el contrario, como se vio, la previsión del jurado es esencial para la estructura institucional.

* EL RESGUARDO INSTITUCIONAL: La otra función de los jueces, el velar por la intangibilidad del sistema constitucional, es esencial para el Estado de Derecho y ésta, por ser netamente técnica, les compete por entero en el proceso, sin perjuicio de lo que las partes pudieran plantear al respecto.

Entiendo tan trascendente su función en tal sentido, que en mi criterio en los procesos en que intervengan los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de las leyes de oficio, aún cuando las partes no lo plantearan, y poner de manifiesto cualquier violación a las garantías individuales rechazando las pruebas obtenidas por esta vía, porque no puede quedar librado a la intención de los particulares el mantener o no una violación a la Constitución Nacional.

Así surge del tratado contra la tortura (art. 15) de entidad constitucional, en cuanto a la no recepción de pruebas así adquiridas (ver capítulo II); y en lo que hace a la aplicación de las leyes, más de un siglo antes lo han entendido de ese modo los legisladores, cuando en el art. 3 de la ley 27 -aún vigente-, estableció el


Congreso Nacional que al dirimir los conflictos los jueces deben apartarse de las normas inconstitucionales y en el art. 248 del Código Penal que sanciona a dichos magistrados, en tanto funcionarios públicos, que apliquen leyes inconstitucionales cuando conforme su leal saber y entender así las interpreten.

Al respecto, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece específicamente que “son nulos los actos que vulneran garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos” (art. 13 inc. 3).

Deben conducir entonces el proceso y dirimir los conflictos, enfocando siempre su actividad bajo el prisma de la Constitución Nacional y la estructura del Estado de Derecho que es su consecuencia. Sólo así se puede despojar el ser humano Juez de sus propios prejuicios y pasiones, para actuar con la imparcialidad que el pueblo, al cederle con fines tan determinados parte de su soberanía, le demanda. Y así solamente podrán verse amparados de los cuestionamientos que la incomprensión de la prensa y de la ciudadanía, generen sobre sus fallos.

*GARANTIAS QUE HACEN A LA IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES.Como los jueces representan órganos y funciones constitucionales, su modo de designación y

remoción deben ajustarse a lo establecido en la Constitución Nacional y en cada una de las constituciones provinciales.

En el ámbito federal, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación deben ser designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y el mismo procedimiento rige en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la integración del Tribunal Superior, pues sus miembros se designan por propuesta del Jefe de Gobierno con acuerdo de dos tercios de la Legislatura. En ambos casos, la remoción se produce por juicio político.

Los jueces nacionales de segunda y primera instancia se designan por el Poder Ejecutivo, que debe elegir entre los componentes de una terna emergente de un concurso ante el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado. Sui remoción se produce por decisión del Tribunal de Enjuiciamiento.

Los jueces de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se designan a propuesta del Consejo de la Magistratura, previo concurso de oposición y antecedentes, con el acuerdo de la mayoría absoluta de la legislatura. Su remoción se produce por decisión del Tribunal de Enjuiciamiento.

Otra garantía importante es la intangibilidad de las remuneraciones, lo cual significa que éstas no pueden ser disminuidas por ningún concepto (art. 110 de la Constitución Nacional, art. 110 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Ello no se refiere solamente al monto nominal de la remuneración, pues la garantía también abarca la intangibilidad frente a la depreciación monetaria (C.S.J.N,, in re: “Bonorino Peró, Abel y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”).

Estas disposiciones tendientes a resguardar las remuneraciones de los jueces – e integrantes del Ministerio Público en el orden nacional y local -, pretenden proteger su independencia y estabilidad frente a los poderes políticos, Legislativo y Ejecutivo, que son los encargados de aprobar y ejecutar el presupuesto.

Entre las inmunidades funcionales, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contempla expresamente que los jueces – e integrantes del Ministerio Público – gozan de las mismas que los legisladores, esto es la inmunidad por expresiones volcadas en ejercicio de sus funciones y de arresto, salvo caso de flagrante delito (arts. 78 y 110).

DEFINICION DE PROCESO: Siguiendo en esto a Lino Palacio, pues es quien en mi criterio mejor lo ha plasmado, podemos señalar a esta altura del desarrollo argumental que el proceso es " el conjunto de actos procesales, recíprocamente coordinados entre sí conforme reglas preexistentes, que tiene por finalidad obtener una norma jurídica individual, que regulará la conducta de los sujetos ajenos al órgano jurisdiccional que solicitaron su actuación y de aquellos, también extraños al órgano jurisdiccional, frente a los cuales se solicitó".

PARTE ESPECIAL

CAPITULO I LOS ACTOS PROCESALES

Concepto.Los actos procesales son acciones significativas que tanto las partes como los órganos

jurisidiccionales realizan en el marco del proceso. Por acciones significativas, corresponde entender actos voluntarios destinados a una finalidad específica que, en este caso, se desarrollan dentro de los límites y bajo las formalidades que la ley procesal contempla.

Por ello, es necesario distinguir dos aspectos: por un lado el acto en sí mismo, como hecho material producto de la acción voluntaria y, por otro, el modo en que el acto quedará registado y tendrá el carácter procesal previsto (prueba, acto decisorio, acto impulsivo, notificacion, etc.). Esta distinción es importante, pues en muchas situaciones el incumplimiento de las formas tornará ineficaz al acto y en otras se admitirá que la ocurrencia del acto se pruebe por otros medios.

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Como ejemplos de lo expuesto en primer término, podemos señalar la incautación de elementos probatorios, situación que deberá quedar documentada en un acta en los términos del art. 50 de la ley formal. Los defectos del acta privarán de valor probatorio a este instrumento, pero la materialidad del acto puede probarse por los dichos de los testigos. En cambio, el secuestro de elementos probatorios en un domicilio sin autorización válida del interesado o sin orden judicial, no podrá ser valorado de ningún modo en el proceso, aunque pueda ser probada su ocurrencia real, porque están en juego formas sustanciales que hacen a preservar garantías constitucionales expresmente protegidas. Del mismo modo, una decisión jurisdiccional tomada por un funcionario que no reviste la condición de juez, carecerá de todo efecto por un vicio en la calidad de la persona. Pero, una notificación realizada en forma defectuosa, podrá considerarse válida si tal acto de comunicación surtió su efecto.

Es entonces importante analizar en el marco de cada sistema procesal particular, en cada caso, cual fue la naturaleza del acto procesal y cuáles las formas en que quedará registrado, las oportunidades en que podrá llevarse a cabo y la fatalidad o permisividad respecto de sus formas.

La cuestión de no confundir el acto procesal con su modo de registro, cobra particular importancia cuando se distinguen los modos procesales de recolección de pruebas según el grado de formalización que reclamen para su resguardo. En el modo tradicional inquisitivo, el expediente se convierte en el elemento donde se reservan los actos del proceso, de manera formal y, en principio, definitiva, de modo que cobran particular relevancia los recaudos legales de validez del registro, pues la interpretación de los actos escritos debe ser preservada de distorsiones en la medida de lo posible para que la interpretación sea unívoca. En cambio, en un proceso desformalizado y oralizado, donde el concepto de “expediente reservorio de pruebas” desaparece, la actividad probatoria cobra trascendencia en las audiencias, de manera actuada y personalizada, de modo que los registros deben reflejar lo ocurrido en tales oportunidades, para permitir que se verifique la coherencia de la interpretación con lo ocurrido.

Aspectos GeneralesLa idea central del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es la

desformalización del proceso y la toma de decisiones jurisdiccionales en audiencias orales; por lo tanto, desde esa óptica debe ser entendido el sistema. No obstante lo cual, se consideró necesario establecer pautas relativas a las formas que deben guardar algunos actos procesales imprescindibles, pues de ese modo se determinan los roles de los sujetos del proceso y se resguarda la posibilidad de control.

En primer lugar, se establecen pautas vinculadas a la utilización del idioma nacional y a la designación de intérpretes cuando ello sea necesario. Con tales criterios se resguarda la comprensión de los actos por todos los sujetos vinculados (art. 40).

De seguido, se establece la pauta general relativa a que los actos procesales deben realizarse en días hábiles, entendiendose por éstos a los que no sean declarados expresamente feriados por las autoridades competentes o inhábiles judiciales por el Consejo de la Magistratura. Esta norma tiene por finalidad evitar sorpresas para las partes o dificultar su comparecencia y se establecen excepciones para los actos de investigación preparatoria que no demanden su presencia o los casos urgentes y para aquellos en los que deban debatirse medidas cautelares o contracautelares, como de prisión preventiva o la excarcelación (art. 41).

En lo que se refiere a la formalización de los actos procesales, el Código trata especialmente los propios del órgano jurisdiccional y no los del Ministerio Público Fiscal, pues la regla de la investigación preparatoria es la informalidad. En efecto, los fiscales solamente deberán formalizar por escrito algunos actos procesales determinantes del impulso procesal y del manejo del caso, como el decreto de determinación de los hechos (art. 91), las delegaciones de funciones (art. 94 y 161), la determinación sobre el secreto de la investigación (art. 102), el planteo de prórroga del término de investigación (art. 104), el requerimiento de juicio (art. 206) y las decisiones de archivo (art. 199 y ccs.).

No resulta de la ley procesal, por consecuencia de la desformalización, que deban escribir decisiones que se demuestran por sí solas, como la de librar un oficio del que quede copia o la de escuchar informalmente a un testigo o formular una petición al tribunal, por ejemplo para una audiencia de prisión preventiva, respecto de lo cual bastará con dejar constancias en el legajo de investigación, como copias o meras anotaciones, al solo efecto de mantener el control del caso. En este tipo de situaciones la fiscalía actúa como cualquier Abogado con su carpeta del caso y no se demandan formalidades que devienen redundantes.

En punto a esto, no cabe tener reparos respecto de la defensa, pues la ley establece que la fiscalía deberá investigar tanto los aspectos relativos a la imputación como los de descargo y no puede ocultar pruebas a la defensa (arts. 5 y 206). En realidad, lo relevante para la defensa es la prueba que se sustente o invoque en las audiencias orales ( arts. 173, 177 y 186) y especialmente en la prevista en el art. 210, referente a las pruebas que se incorporarán en el debate.

Sí exige el Código determinadas formalidades para las decisiones de los órganos jurisdiccionales, pues generalmente están referidas a la resolución de situaciones de conflicto en el proceso o sobre el fondo del caso y en tales circunstancias surge una necesidad diferente de control en favor de las partes, que deberán contar los los elementos necesarios para evaluar el acto y decidir sobre posibles impugnaciones.

Por otra parte, debe garantizarse que los actos judiciales que importan afectación de derechos constitucionales o dirimen el conflicto sean emanados de los magistrados constitucionalmente asignados, en este caso los jueces, y es por ello que se exigen formalidades mínimas como su firma, lo que implica que deban constar por escrito, y la reserva de copias protocolizadas (art. 42).


Se distinguen tres tipos de actos judiciales: las sentencias, que son aquellas decisiones que dirimen el conflicto luego de la íntegra y normal substanciación del debate, expidiéndose sobre el fondo de la pretensión punitiva; los autos, que son decisiones sobre distintos aspectos de conflicto que pueden poner o no fin al proceso, que se pueden producir en audiencias orales o durante el debate, pero no son consecuencia de su íntegra y normal substanciación; y los decretos, que son decisiones relativas a cuestiones de mero trámite que se considere necesario dejar constancia. La ley establece que las sentencias y los autos deben ser fundamentados, es decir que el juez debe exponer las razones que sustentan la decisión respetando los principios de la lógica y bajo las reglas de la sana crítica, demanera que con el conocimiento de las razones que la motivaron las partes puedan cuestionarla.

En virtud del principio de economía procesal, la ley establece que los decretos deben ser dictados en el día en que las actuaciones estén disponibles, los autos dentro de los cinco días si no hubiera otro término previsto y las sentencias en las oportunidades especialmente previstas. Las decisiones en las audiencias orales se deberán adoptar de inmediato, sin afectar la continuidad entre el debate y la deliberación (artl 43).

En caso de incumplimiento de los términos, las partes podrán instar el pronto despacho con recurso ante el tribunal superior que corresponda sin con ello no se obtuviera respuesta dentro de los tres días (art. 46).

En un proceso tan desformalizado como el contemplado en el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, son muy pocas las circunstancias en que los órganos jurisdiccionales deberán expedirse fuera de las audiencias orales. Puede citarse, al respecto, la conformidad que reclama la ley para determinados casos de archivo dispuesto por el Fiscal (art. 199 incs. “b” y “c” ), de no ser declarada inconstitucional semejante injerencia sobre las facultades propias de los fiscales respecto de la disponibilidad de la acción; las condiciones de realización de los actos definitivos e irreproducibles contemplado en la última parte del art. 98; la decisión sobre el secreto de la investigación (artl 103) o de la prórroga del término para su finalización (art. 104); la orden de allanamiento (art. 108); la de interceptación de comunciaciones (arts. 115 y 117); la decisión que admita el reconocimiento de personas (art. 138); la intervención ante fueros constitucionales del imputado (art. 149); la declaración de rebeldía (art. 158); la disposición sobre la detención del imputado (art. 172) y la vista a las otras partes cuando las excepciones no se substancien en el marco de una audiencia (art. 196).

En cuanto al registro de los actos jurisdiccionales, corresponde remitirse a lo establecido en los arts. 50 y 51, relativos a las actas y sus formalides. En el primero de ellos se señala que pueden labrarse por escrito o docuentarse por grabación o filmación y, en el segundo, que cuando la naturaleza del acto lo indique, la forma grabada o filmada podrá completarse con un acta escrita. Es decir, que las decisiones judiciales tomadas en audiencia pueden, y en algunos casos deben, documentarse por los modos de registro oral – grabación de voz y/o filmación -, sin perjuicio de que el juez o jueza firme un acta comlementaria donde se haga referencia a como y donde se registró el acto, si considera que ello garantizará la autenticidad del instrumento donde quedó asentado. Este modo de documentación no afecta el requisitos de fundamentación, porque la expresión oral de los fundamentos, debidamente registrada, tiene el mismo valor que la escrita en la medida que pueda ser conocida y criticada por las partes, ni el requisito de que deba ser firmada, porque la firma del acta complementaria por parte del magistrado que emitió el acto es suficiente.

Es tales aspectos, lo esencial es que el acto lo pronuncie quien tiene legitimación y que se cumplan los recaudos substanciales y formales que garantizan el conocimiento, la crítica y el reconocimiento de autenticidad, de modo que pudiéndose cumplir con tales requisitos en el marco de las desformalización oral del modo en que lo prevén los arts. 50 y 51 del Código Procesal Penal, exigir que la decisión conste íntegramente por escrito es redundante e innecesario.

EXHORTOS Y MANDAMIENTOS

Se denomina exhorto al pedido de celebración de actos procesales que deban cumplirse fuera de la competencia territorial del magistrado (fiscal o juez) que tiene la faculta de producirlos, dirigido a un magistrado competente en el lugar donde deba realizarse.

Tradicionalmente, los exhortos se dirigieron de juez a juez; pero en el marco de nuestro sistema institucional que otorga a los miembros del Ministerio Público una jerarquía equivalente a la de los jueces, que implica considerarlos magistrados – como se los denomina en el Código Procesal y en la ley orgánica del Miniseterio Público - por tener un rol específicamente asignado por la Constitución, y les asegura una total independencia de los órganos políticos ((arts. 120 de la Constitución Nacional, 110 y 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) no hay objeciones para que tales requerimientos los formulen directamente los fiscales que tienen a su cargo la pesquisa, respecto de los actos procesales que les competen.

En efecto, no son muchos los países en los que los miembros del Ministerio Público tienen el estatus institucional que se les asigna en el nuestro, pues en el derecho comparado generalmente los fiscales son funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo, y en tales condiciones los exhortos deben dirigirlos los jueces, que representan con exclusividad al sistema judicial.

La diferencia entre un exhorto y un oficio es una cuestión de estilo. En el exhorto se reconoce la potestad del magistrado al que se lo dirige para efectuar un control de legalidadad y legitimidad, propios de su jurisdicción y competencia consecuente, que puede sustentar el rechazo del pedido. En cambio, el oficio puede

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contener un requerimiento perentorio, que la persona a la cual está dirigido no tiene facultades para cuestionar y debe somegerse al imperium del requirente.

Es por tales fundamentos que el art. 47 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires faculta a los fiscales y jueces a dirigir exhortos, cuestión que competerá a cada uno conforme el acto procesal de que se trate y las competencias que surjan de la situación procesal que motive el pedido y tales magistrados deberán dirigirse por exhorto a los órganos jurisdiccionales de otros ámbitos de competencia territorial y por oficio a los organismos administrativos o privados, esto último siempre y cuando los convenios pertinentes no dispongan lo contrario.

Por otra parte, en el ámbito local los magistrados del Miniserio Público y los jueces podrán efectuar sus requerimientos directamente, es decir aún de manera informal, a los organismos administrativos y éstos deberán responder dentro de los tres días o dentro del plazo que el magistrado peticionante fije (art. 48). Es evidente que este artículo distingue el modo del requerimiento según esté destinado a funcionarios del mismo ámbito de competencia territorial del magistrado que lo efectúa, que los dirigidos a organismos administrativos de una competencia territorial ajena; pues, por un lado la norma no tendría sentido cuando en el artículo anterior se prevé el pedido por oficio u, por otro, la legislación local solo puede imponer las condiciones en que debe darse la respuesta a los organismos sometidos a su competencia.

Como contrapartida de la facultad de dirigir exhortos, la ley procesal impone el mandato de dar curso a los pedidos provenientes de otras jurisdicciones, siempre que se ajusten a los pactos pertinentes y no afecten principios de orden público del derecho argentino (art. 49). Para el cumplimiento de estos pedidos, los magistrados deberán ajustarse a los tratados vigentes y a los reglamentos, que para los jueces dicte el Consejo de la Magistratura y para los fiscales el Fiscal General.

ACTAS Y OTRAS FORMAS DE DOCUMENTACIÓN

Como se señaló al comenzo de este capítulo, es necesario documentar algunos actos procesales esenciales, para permitir su control, valoración y, en su caso, impugnación. La ley procesal que nos ocupa denomina genéricamente actas a los instrumentos que contienen la protocolización de los actos procesales que deban ser merituados de alguna manera durante el proceso, señalando que deberán confeccionarla los funcionarios públicos que deban dar fé de los actos que realicen o que fueron efectuados en su presencia (art. 50). La norma se refiere a los funcionarios públicos en general, que comprenden tanto a los miembros de las fuerzas de seguridad como a los magistrados judiciales, pues existen diversos tipos de actos y están asignados a diversos actores del proceso (actas de la prevención – art- 87 -. actos definitivos e irreproducibles, audiencias orales, etc.).

La ley asigna igual carácter a las actas escritas que a los modos de documentación por medio de imagenes y sonido, lo que importa un claro avance en favor de la desformalización del proceso, en el sentido de simplificar la realización de los actos, con el agregado de mejorar la percepción de lo ocurrido cuando deban ser analizados y evitar cuestionamientos formales.

Al igual que otros códigos (vgr. el Código Procesal Penal de la Nación, art. 138), el de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires exige que cuando el funcionario que realiza el acto pertenezca a alguna de las fuerzas de seguridad, deberá ser asistido por dos testigos mayores de 18 años de edad y en estado de lucidez (art. 53), que no deberán pertenecer a la repartición, cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles, secuestro de pruebas, inspecciones oculares o requisas personales. La imposibilidad circunstancial de obtener los testigos, no impedirá la realización y documentación del acto, pero tal circunstancia y el valor probatorio deberán ser evaluados posteriormente conforme las reglas de la sana crítica, es decir por las tradicionales que gobiernan la lógica (no contradicción, identidad, tercero excluído, razón suficiente) en su cotejo con otros elementos sometidos valoración.

Con relación a los actos definitivos e irreproducibles, es preciso aclarar que en general deben ser practicados con noticia de las partes y, si fuera solicitado, bajo las condiciones que establezca el Juez (art. 98), de manera que no será común que los practiquen integrantes de las fuerzas de seguridad pues la pesquisa está a cargo del Fiscal (arts. 4, 77 inc. 2, 79 y 86). Sin embargo, no puede descartarse que determinados actos iniciales que deban practicarse en casos de flagrancia o urgencia, puedan convertirse en definitivos e irreproducibles, por su propia naturaleza, como la toma de muestras, huellas o rastros del hecho.

Por ello, es necesario que los funcionarios encargados de la prevención policial conozcan los recaudos legales, a fin de garantizar la eficacia del procedimiento.


El código contempla una serie de formalidades en su art. 51 3, relativas a la identificación de los sujetos intervinientes y a la información sobre la circunstancias y el contenido del acto, que serán determinantes para la utilización del acta solamente cuando la omisión de alguno de los recaudos previstos no pueda ser reemplazada por otro medio probatorio (art. 52). Esta disposición indica claramente que el acta, escrita o documentada de otro modo, no es un medio probatorio insustituible ni único, como tampoco una formalidad ineludible, sino una modalidad que contempla la ley con la finalidad de indicar la forma más simple de proceder en determinadas situaciones que deberán ser probadas, en una aplicación del principio de economía procesal. Como ejemplo del concepto expuesto, puede tomarse una situación fáctica como el secuestro de elementos presenciado por testigos, hecho que puede reconstruirse con las declaraciones testimoniales de los testigos y los preventores, más la exhibición de los efectos incautados. Sin embargo, su documentacion por los medios indicados en los arts. 50 y 51 del Código permitirá evitar una multiplicidad de actos procesales como los indicados precedentemente.

NOTIFICACIONESLas multiples disposiciones que contempla el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires relativas a las notificaciones (arts. 54 a 64), deben ser leídas a la luz de dos previsiones particularmente relevantes: la primera parte del art. 54 en cuanto establece que cualquier medio fehaciente es idóneo para notificar y el art. 64 que otorga validez a la notificación, aún cuando fuera irregular, si no obstante sus vicios el interesado conoció su contenido o a partir de que lo conozca de cualquier otra forma.

Como en otros aspectos del sistema, la regla de la desformalización se conjuga con la real posibilidad de control y la ley tiende a evitar controversias meramente formales que solo redundan en la repetición innecesaria de actos procesales formales o en que el rito prevalezca sobre el conflicto.

Con ello aclarado, puede destacarse del sistema previsto que las notificaciones pueden estar dirigidas a sujetos constituidos como parte en el proceso (fiscal, querella, actor civil, imputado o civilmente demandado), para que conozcan deciciones o para obtener su comparecencia (citaciones), o a personas físicas o jurídicas de las cuales se requiere alguna participación especial (testimonios, aporte de información, etc.).

Respecto de los primeros, la ley establece que las partes sujetos procesales no oficiales, es decir aquellos que no integran el Ministerio Público, deben constituir domicilio a los fines del proceso en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y pueden brindar para ser notificados una dirección de correo electrónico u otro medio de similar eficacia.

Una vez constituido el domicilio o brindada la opción de notificación por medios electrónicos las citaciones y notificaciones les serán allí dirigidas. Pueden ser notificadas personalmente en la sede judicial pertinente (fiscalia o juzgado), con constancia en el legajo correspondiente, por cédula a sus domicilios constituidos con entrega de copias o por medios electrónicos.

Las citaciones y notificaciones se deben dirigir a los domicilios constituídos expresamente o a los conocidos por otro medio, que pueden ser el domicilio real (vivienda) o uno transitorio, e inclusive puden ser efectuadas donde el destinatario sea encontrado. Muchas citaciones se realizan, por ejemplo, al momento de emitirse el voto en elecciones para cargos públicos. Cuando sea necesario notificar una decisión o citación a una persona cuyo domicilio se desconoce, se hará mediante la publicación de edictos en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.4

3 Art. 51. Contenido y formalidades de las actas y otros actos de documentación.Las actas escritas deberán contener:

1) Lugar, fecha y hora en que se labre.2) El nombre y apellido de las personas que intervengan y el motivo que haya impedido, en su caso, la

intervención de las personas obligadas a asistir; 3) La indicación de las diligencias realizadas y de su resultado;4) Las manifestaciones verbales recibidas y las realizadas a requerimiento del/la funcionario/a interviniente.5) La firma, previa lectura, de todos los intervinientes. Cuando alguno no puede o no quiere firmar, se hace

mención de ello. Si tiene que firmar una persona que por cualquier circunstancia se encuentra impedida de leer, se le informa que el acta puede ser leída y, en su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hace constar. Cuando se utilicen imágenes y sonidos para documentar total o parcialmente actos de prueba o audiencias,

deberán cumplirse los requisitos precedentemente previstos en la medida que la naturaleza del acto lo permita. Queda prohibida toda forma de edición, tratamiento o modificación de los registros y se deberá asegurar su autenticidad e inalterabilidad.Cuando se utilicen registros de imágenes o sonidos, se deberá reservar el original en condiciones que aseguren su inviolabilidad hasta el debate, sin perjuicio de la obtención de copias que podrán utilizarse para otros fines del proceso. Las formalidades esenciales de los actos deberán surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible, de un acta complementaria.

4 Art. 63. Notificación por edictos.

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Para los integrantes del Ministerio Público se considera que el domicilio procesal está en las oficinas que se les hubieran asignado y deben ser notificados personalmente en ellas (arts. 56 y 57). Esta disposición obedece a que tanto los fiscales como los defensores oficiales tienen una carga de trabajo impuesta por el sistema, que no pueden rehusar, con múltiples obligaciones funcionales que pesan sobre ellos y para evitar que se cometan omisiones por errores atribuibles a la burocracia de sus oficinas o la delegación de funciones la ley procesal contempla esa modalidad.

Las notificaciones las practicará materialmente el secretario de la fiscalía o el tribunal que la disponga, pero puede ser delegada formalmente en otras personas (empleados o policías, por ejemplo) o en funcionarios del sistema judicial expresamente designados al efecto como los oficiales notificadores (art. 55).

CITACIONESTodas las citaciones que se cursen a testigos, peritos, intérpretes y depositarios judiciales se

harán bajo apercibimiento de disponer el comparendo por la fuerza pública y en caso de incomparecencia injustificada deberá disponerse lo necesario para obtenerse la presencia forzada del citado reticente (art. 65). Esta disposición se corresponde que las que establecen que el ser testigo es carga pública, que no puede ser rehusada, y tiende a prevenir a las personas citadas en el carácter antes enunciado sobre las obligaciones al respecto (arts. 50 último párrafo, 121 y 127 del Código Procesal, art. 275 del Código Penal).

VISTASSe llama “vista” al traslado que se corre a las partes sobre el planteo efectuado por otra, para que

opine antes que el órgano pertinente resuelva. La ley establece que solamente se pueden correr las vistas expresamente previstas, pues el sistema no admite un ida y vuelta permante de cualquier planteo que a las partes se les ocurra formular. En efecto, la etapa de investigación preparatoria es desformalizada y se concreta respecto de las partes en determinados momentos procesales (auto de determinación del hecho, intimación del hecho al imputado, requerimiento de juicio), de manera que solamente se contemplan vistas ante situaciones específicas que demandan una actividad ineludible.

Se contempla expresamente la vista sobre las excepciones (art. 196) y respecto del requerimiento de juicio (art. 208), porque son situaciones formales en las cuales las partes deben conocer el planteamiento con tiempo para ofrecer pruebas antes de las audiencias donde se resolverá la cuestión. En otras situaciones, donde debe prevalecer la celeridad por estar en juego garantías vinculadas a la libertad, como la prisión preventiva y excarcelación, se ha previsto que las partes comparezcan directamente a audiencias sin vista previa, fundamentalmente porque la carga de la prueba corresponde a la acusación.

Se establece que al correrse vista de algún planteo, debe entregarse a la otra parte copia de las actuaciones en las que fuera formulado, para garantizar el conocimiento exacto de la pretensión y sus circunstancias. Si se hubieran entregado actuaciones originales, se podrá disponer el secuestro cuando no se devolvieran en tiempo y forma, sin perjuicio de otras sanciones expresamente contempladas en el art. 67.

Un aspecto importante, es que no obstante las vistas escritas, la cuestión siempre se resolverá en audiencia, de modo que la parte a la cual se corrió la vista no deberá responderla por escrito, pues ello no tiene sentido en el marco de la oralidad, sino limitarse a informar que tomó conocimiento y ofrecer la prueba pertinente, o simplemente concurrir a la audiencia.

Salvo disposición en contrario, toda vista se concede por tres días, término que es perentorio como se verá más adelante (arts. 66 y 70).

PLAZOS Y TÉRMINOSNo obstante que la ley formal trata como sinónimos a los plazos y los ´terminos, en la teoría

procesal existe una distinción. Se llaman plazos al tiempo que la ley otorga a los órganos judiciales para la realización de los actos procesales, como los previstos para el dictado de los autos o las resoluciones. También son plazos los contemplados para la prescripción de la acción o la perención de la instancia.

Los términos son, en la terminología procesal, los lapsos otorgados a las partes, actoras o defensoras, para la realización de los actos procesales que les competen en cuanto tales. Pero, el art. 68 del Código Procesal Penal trata como sinónimos a los plazos y los términos como se desprende de su redacción: “Los actos procesales deberán practicarse dentro de los plazos fijados en cada caso. Cuando no se fije término, se practicarán dentro de los tres (3) días. Los plazos correrán para cada

Cuando se ignore el lugar donde reside la persona que deba ser notificada, la resolución se hará saber por edictos que se publican durante cinco (5) días en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio de las medidas convenientes para averiguarlo. Los edictos deberán contener, según el caso:1) la designación del Tribunal y/o Fiscalía que entendiere en la causa;2) el nombre y apellido del destinatario de la notificación; 3) el delito que motiva el proceso; 4) la transcripción del encabezamiento y parte dispositiva de la resolución que se notifica; 5) en su caso, el término dentro del cual deber presentarse el/la citado/a. 6) la fecha en que se expide el edicto y la firma del/la Secretario/a. Un ejemplar del número del Boletín Oficial en que se publicó se agregará a las actuaciones.


interesado a partir del día hábil siguiente a la notificación o, si fueran comunes, a partir del día hábil siguiente a la última que se practique”.

Como puede advertirse en el texto transcripto precedentemente, el plazo o término general es de tres días, salvo que la ley establezca específicamente otro para determinados actos procesales.

De acuerdo como la ley los contemple, los términos pueden ser prorrogables o improrrogables y perentorios o no perentorios. El carácter perentorio de los términos está dado por la ineludible caducidad del derecho o facultad de ejecutar el acto procesal por el solo transcurso del tiempo previsto en la ley; en cambio, será no perentorio cuando la caducidad esté sujeta al reclamo de la caducidad por la otra parte o a su declaración por parte de un órgano jurisdiccional, antes que el que deba ejecutar el acto lo realice. En los términos no perentorios, la realiazación del acto – por ejemplo el impulso procesal – antes del reclamo de caducidad por la otra parte o su declaración por el órgano jurisdiccional, admite que se lo considere válido.

Sin embargo, la ley puede contemplar que los actos perentorios sean prorrogables, lo cual significa que si se solicita la prórroga antes de su vencimiento los efectos de la perentoriedad se producirán cuando venza la prórroga concedida.

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece expresamente que los términos son en principio perentorios e improrrogables, salvo que expresamente se contemple lo contrario (art. 70). Y al tratarse como sinónimos a los plazos y los términos, el principio debería regir tanto para los actos de las partes como para los jurisdiccionales.

Pero, en el sistema procesal que nos ocupa los actos jurisdiccionales están previstos para la resolución de situaciones de conflicto, de manera que llevar a tal extremo el concepto de perentoriedad, importaría dejar los conflictos inconclusos y ello desvirtuaría el sentido del proceso. Por esa razón en el art. 46 se prevé de manera genérica una distinción, que relativiza la perentoriedad de los plazos previstos para los actos jurisdiccionales, al contemplar un procedimiento para promover su dictado: el pedido de pronto despacho y la denuncia por retardo de justicia.

Así, cuando el órgano jurisdiccional no se pronuncie en el término previsto, las partes pueden reclamar la producción del acto mediante un pedido de pronto despacho, que deberá ser respondido dentro de los tres días. En caso de que no se dé respuesta en ese término, la parte podrá plantear ante el órgano jurisdiciconal superior la cuestión, denunciando el retardo de justicia.

La ley señala que el órgano superior proveerá lo que corresponda, que en situacione regulares será intimar al inferior a que se pronuncie en un término determinado, que esta vez si será perentorio, pues no es lógicamente admisible la reiteración de ese procedimiento en forma circular.

La diferencia de tratamiento para con las partes, surge de los perjuicios que puede causar a éstas la mora judicial. Así, el órgano jurisdiccional no cumpliera con el término de tres meses para la realización del juicio (art. 213) o no convocara a la audiencia del art. 210 dentro de los diez días, el transcurso del plazo no podría determinar la caducidad del proceso haciendo perder la acción a la querella. Queda entonces en manos de las partes controlar el cumplimiento de los términos por parte de los órganos jurisdiccionales y provocar las instancias para que se pronuncien en caso de no hacerlo en el plazo fijado por la ley. En punto a ello, específicamente la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asigna al Ministerio Público la función de velar por la normal prestación del servicio de justicia (art. 125 inc. 2), lo que implica, entre otros aspectos, vigilar el cumplimiento de los términos.

Obviamente, el magistrado que actúe con semejante nivel de negligencia quedará sujeto a las sanciones pertinentes e inclusive podrá ser removido, dado que el incumplimiento de los términos importa, cuanto menos, mal desempeño en las funciones. La reiteración injustificada de incumplimientos implicará considerar que se incurrió en las causales de remoción previstas en el art. 122 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Otras consecuencias cuando jueces no respeten los plazos pueden ser sanciones administrativas para el Magistrado, la pérdida de la jusridicción en el caso, al disponerse el cambio de tribunal, o la nulidad del acto producido fuera del término previsto, situaciones éstas que se aplicarán según lo que contemple el sistema legal. Al respecto, el Código Procesal Penal contempla que se pueda intimar a los jueces a expedirse.

Como se desprende de lo expuesto, no comparto el criterio que divide los términos en perentorios y ordenatorios, considerándose a estos últimos como una categoría meramente indicativa sin consecuencias legales por el incumplimiento. Esta categoría no surge de la ley y, generalmente, se consideraron meramente ordenatorios los términos o plazos previstos para los tribunales, lo que llevó a generalizar el incumplimiento de los plazos del proceso, habitualmente sin consecuencias para los magistrados morosos pero con graves resultados para el proceso y para las partes que sufrieron las demoras, especialmente los procesados que cumplieron largos períodos de detención sin condena.

Tales situaciones suelen terminar en soluciones políticas inadecuadas, como cuando la morosidad judicial llevó al dictado de leyes como la Ley 24.390, que duplicaban el tiempo cumplido en prisión preventiva a los efectos del cómputo de la pena, situación que en muchos casos generó un grave estrépito social al motivar la libertad de condenados considerados peligrosos.

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Por regla general, los términos procesales se computan por días hábiles y los que expresamente los órganos jurisdiccionales habiliten al efecto (art. 69) y como los tribunales no tienen horario por días completos, se prorrogan por mandato legal hasta las dos primeras horas de atención del día hábil siguiente al del vencimiento.

Sin embargo, como excepciones al criterio precedente, la ley procesal contempla que para las cuestiones relativas a medidas cautelares, excarcelaciones y excenciones de prisión, todos los días son hábiles (art. 41). Ello, porque con la demora pueden existir situaciones de riesgo para el proceso y afectarse derechos constitucionales, como el de la libertad, que no pueden quedar sometidos a cuestiones meramente administrativas, como la decisión sobre cuáles días serán hábiles o no.

CAPITULO IINULIDADES

CONCEPTO E IMPORTANCIAEn materia procesal, no obstante la importancia de las cuestiones en juego, no varía el concepto

de nulidad propio de los actos jurídicos, de manera que en su consideración cabe atenerse, en primer lugar, al desarrollo general de los principios que, en el ámbito jurídico, rigen el tema.

Estos principios se encuentran genéricamente en el Código Civil y especialmente en los códigos procesales, de manera que hemos de encontrar en ésta materia nulidades absolutas y relativas y actos que podrán considerarse inexistentes.

Las primeras son aquellas sustentadas en violaciones a normas privilegiadas, como las derivadas de manera directa o indirecta – reglamentaria - de la Constitución Nacional, o en la omisión de formas esenciales reclamadas por la ley para que el acto en cuestión pueda surtir efectos.

Las segundas, son aquellas que derivan también de la omisión de formas legales, pero que al no resultar esenciales permiten que el acto pueda surtir efectos bajo determinadas condiciones: a) Que igualmente el acto hubiera surtido sus efectos; b) Que por obra de la preclusión, perimiera la posibilidad de reclamar la nulidad.

Finalmente, los actos inexistentes son aquellos que por sus grotescas deficiencias jurídicas no tienen entidad para producir efecto alguno sobre su objeto o finalidad, aunque pudieran traer consceuncias colaterales para los involucrados, como los hechos delictivos.

Erróneamente, se ha entendido que la declaración de nulidad es una sanción en sentido punitivo, cuando en realidad es la declaración de la existencia del vicio en el acto en cuestión y la determinación de sus consecuencias. Es decir, que no se trata de un castigo o una retribución como consecuencia de un acto ilegítimo, sino la mera declaración sobre su pérdida de efectos jurídicos. Es en tal sentido que debe entenderse la ley cuando impone el cumplimiento de determinadas formas o condiciones del acto "bajo pena de nulidad". Por ello, para evitar el error conceptual, en el Código Procesal Penal de la Ciudad la fórmula señalada precedentemente se ha cambiado por la que reza: “bajo consecuencia de nulidad”.

Para comprender en toda su magnitud el tema de las nulidades, cabe comenzar por recordar que las formas son el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico (art. 973 del Código Civil).

También, que en materia procesal algunas formas tienen particular relevancia en tanto esta rama del derecho es básicamente reglamentaria del sistema de resolución de conflictos y de los derechos y garantías consecuentes que surgen directamente de la Constitución Nacional y, por lo tanto, los vicios formales afectan la esencia del sistema institucional.

Por esto, es absolutamente equivocado el concepto que tiende a relativizar la importancia de los vicios en los actos esenciales del procedimiento señalando que lo substancial es la averiguación de la verdad y la "realización del derecho material".

Como ya se expuso en la parte general, el derecho en general no se agota en los códigos de fondo, como el Código Penal, el Código Civil o el Código Comercial. En la escala jerárquica, antes que éstos están la Constitución Nacional, los pactos internacionales de jerarquía constitucional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las leyes directmente reglamentarias de éstos, entre las que se encuentran las que denominamos "procesal-constitucionales" (arts. 18, 31, 75 inc. 22 de la Constitución Naional, arts. 10 y 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de BuenosAires).

Dentro de tal estructura, aunque sea importante llegar en el proceso a la averiguación de la verdad, ello no es lo esencial dado que la finalidad del proceso no es la declamación de un hecho histórico sino dirimir el conflicto conforme a derecho. Por lo tanto, deben respetarse las disposiciones legales que lo regulan, establecidas para que el sistema no sufra mutaciones y degeneren sus fines. Entonces, la "realización del derecho" se logra con la resolución del conflicto dentro de su marco regulatorio y el "derecho material" no pasa de ser una herramienta en poder de los jueces para lograr ese cometido; no es un fin en si mismo.

En algunos sistemas procesales, la extema formalidad del procedimiento demanda que se establezcan rígidos parámetros de validez, como en el Cóedigo Procesal Penal de la Nación, donde se preven expresamente la nulidad de los actos que se aparten de sus regulaciones específicas, como las vinculadas a las formalidades de las actas (art. 140, 230, etc.), a la participación de la defensa en los actos irreproducibles (arts. 200, 201 y ccs.), la configuración del objeto procesal y demás aspectos del proceso que el legislador ha cuidado de modo especial.


En otros sistemas, como el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde la investigación preparatoria está prevista de una manera desformalizada, en la cual desaparece el concepto de expediente en tanto reservorio autónomo de pruebas, sobre el concepto de validez intrínseca del acto prevalece el de admisibilidad de las pruebas; pero aún en su estructura existen actos cuya validez depende del cumplimiento de normas que tienden a preservar el ejercicio de determinados derechos y cuya violación sanciona con la consecuencia de nulidad.

De allí que también sea erróneo el concepto descalificador de la importancia del tema, tan arraigado en nuestra jurisprudencia, que rechaza la que se denomina como "nulidad por la nulidad misma" o la "nulidad en solo beneficio de la ley", para soslayar de ese modo la anulación de actos que pueden y deben ser reproducidos debidamente. Efectivamente, cuando la ley contempla que la omisión de determinadas formas acarrea la nulidad del acto procesal, es necesario declararlo y promover su repetición dentro del marco regulatorio pertinente, de ser posible, aunque parezca que en en el proceso en particular ello carece de sentido o es meramente dilatorio, porque de ese modo la ley protege a la ley. La nulidad en beneficio de la ley es un fin querido y buscado por el legislador, para evitar la deformación del sistema y tan es así que en el art. 125 inc. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se impone al Ministerio Público el deber de velar por la normal prestación del servicio de justicia y,e n su consecuencia, en el art. 268 del Código Procesal Penal se establece que el Fiscal podrá siempre a fin de velar la legalidad del procedimiento.

La experiencia ha demostrado que ese modo, quizás docente, es el más adecuado para que los sujetos procesales no incurran en errores procesales fundamentales y cuando los tribunales han soslayado reiteradamente la declaración de nulidad en determinados actos, se ha generalizado la práctica viciosa que terminó con la irremediable deformación del sistema procesal. Así ocurrió con el derogado Código de Procedimientos en Materia Penal, donde la letra de la ley en aspectos fundmentales quedó en mera expresión de voluntad, como con el plazo para la recepción de la declaración indagtoria (el art. 234 lo fijaba en 24 hs. y se llevó al máximo de la incomunicación); con la incorporación sistemática de las confesiones extrajudiciales cuando la ley establecía que era el juez quien debía interrogar al imputado (arts. 8, 237, 316 inc. 1); con la aceptación general de la intervención de un solo perito y sin noticia previa de la defensa, cuando la ley reclamaba que fueran dos y establecía el derecho de designar peritos de parte; con la no precisión de los hechos en el auto de prisión preventiva, etc.

Es decir que los órganos jurisdiccionales, especialmente los jueces instructores y las cámaras de apelaciones, en el ámbito criminal y correccional, convertidos en verdaderos titulares de la acción, pasaron a ser jueces de sus propios errores procesales o directamente de las violaciones a la ley formal, acuñando conceptos ajenos al sistema para convalidar los actos viciados y de ese modo, el sistema varió substancialmente respecto de las intenciones del legislador, resultando en la práctica el viejo código sensiblemente más inquisitivo que en su letra.

Y los fiscales también confundieron su rol, porque pese a señalar claramente el art. 117 inc. 4 de la ley 1893 -ahora reiterado en el art. 25 de la ley 24.946 - que debían ser custodios de la legalidad del procedimiento, se convirtieron en custodios de la validez de actos viciados, en pos de la condena del imputado como si éste fuera el fin último de la ley.

Es preciso resaltar, sin embargo, que la excesiva formalidad del sistema demanda una aplicación rigurosa y en tales casos existe una tendencia natural a soslayar las consecuencias de su violación, razón por la cual es preciso tener presente que en tales estructuras procesales es preciso respetar sus principios de manera rígida para evitar la inseguridad jurídica que genera la incertidumbre sobre el modo en que la ley rituaria será interpretada.

Por otra parte, los sistemas que solamente otorgan valor a las pruebas incorporadas a las audiencias, donde se puede discutir su admisibilidad y alcance probatorio, tienden a ser menos burocráticos y celosos en la validez de los actos que no han sido invocados como evidencia específicamente en un ámbito de debate.

Entonces, es necesario tener presente que cada sistema procesal responde a una lógica en la cual se inserta el modo en que el legislador ha protegido la forma en que han de aplciarse o cumplirse las normas relativas a las garantías constitucionales, sean éstas específicamente vinculadas con alguna garantía expresa o genéricamente referidas a la conservación de la estructura del proceso.

Consecuentemente, el sistema de nulidades de un código procesal no es una traba para el avance del proceso sino una garantía de funcionamiento del sistema. Las trabas para el avance del proceso aparecen en la medida que los sujetos procesales cumplen mal sus respectivas funciones y obvian las formas obligatorias prescriptas por la ley, de modo que los responsables no son quienes advierten y quienes declararn las nulidades, sino los primeros.

Y así como debemos entender que los derechos constitucionales no están previstos para amparar delincuentes, aunque de hecho en algunas ocasiones resulten beneficiados, las formas del proceso no están previstas para dificultarlo. Ambos son distintos aspectos de la misma estructura constitucional, destinada a preservar la dignidad del individuo; de tal manera que, de ser necesario, debe prevalecer el respeto del sistema procesal sobre el descubrimiento de la verdad en el proceso y la eventual condena del delincuente.

La ley no exige el cumplimiento de formas o la contemplación de circunstancias imposibles y los resguardos para la defensa en juicio son absolutamente razonables, de manera que jamás se justifica su violación; y, como el sistema procesal es reglamentario de la constitución, no hay coyuntura que justifique apartarse de sus previsiones fundamentales. Si por el cumplimiento de tales principios un grave delito quedara impune la responsabilidad deberá caer con todas sus consecuencias sobre el funcionario o magistrado que hubiere violado la ley procesal; pero jamás deberá admitirse que se viole el sistema para provocar la condena, pues nos apartaríamos de la estructura de garantías rompiendo una valla que, como la historia reciente nos indica, es muy difícil de reparar.

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Entonces, el verdadero valor de los fiscales y los jueces se demuestra defendiendo la ley constitucional, no sucumbiendo a la tentación conyuntural de asumir las funciones de Dios y violar la ley para hacer justicia absoluta. Porque, como no son dioses carecen del poder de controlar las consecuencias futuras del quiebre institucional provocado.

El equilibrio que demanda semejante mandato debe estar sustentado en un profundo conocimiento del sistema, que permita a los jueces discernir adecuadamente al admitir o rechazar la validez de un acto procesal cuestionado o de una prueba invocada y establecer las consecuencias de su rechazo; pues, en algunas ocasiones puede haberse violado una garantía constitucional pero ello no acarreará neceariamente la nulidad de todo lo ocurrido sin más, sino de las consecuencias específicas del mandato legal incumplido. Así, por ejemplo, puede haberse omitido la lectura de derechos en el acto material de detención de una persona, o faltar elementos necesarios al acta – como la firma de los participantes - pero ello no acarreará la nulidad del acto material de la aprehensión si ésta fue legítima, sino de las pruebas que se hubieran colectado por información aportada por el detenido como consecuencia directa de no conocer sus derechos o será necesario reconstruir las circunstancias fácticas para establecer adecuadamente aquello que el acta debía demostrar, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales que pudieran corresponder para quien no cumplió adecuadamente con su función.

El punto central es, entonces, comprender que la nulidad no es una especie de castigo procesal, sino la declaración de inhabilidad de ciertos actos procesales mal concretados o la manifestación de una violación a garantías constitucionales, cuyas consecuencias para con el proceso y la situación de las partes en éste deberán ajustarse a la trascendencia que el acto viciado tendría si fuera válido o si no hubiera existido.

Así, volviendo al ejemplo anterior, si una persona fue legítimamente detenida en flagrancia pero se omitió la lectura de derechos o el acta estuvo mal confeccionada, se podrá mantener para la pesquisa el acto material que la motivó y se podrán reconstruirlos actos de documentación viciados, quizás por la declaración testimonial de las personas que participaron, al tiempo que se excluirán las pruebas producidas por manifestaciones del encartado en sede policial o sin conocimiento de sus derechos o sin asistencia jurídica. Pero, si la detención se produjo sin causas objetivas que la justificaran, aún cuando el acta fuera perfecta o se hubieran leído los derechos al encartado, el acto material en sí mismo podrá anularse y no cabrá reconstrucción alguna por haberse violado desde la génesis de la intervención el derecho a la libertad de circulación o a la intimidad si hubo una requisa sin causa.

EL SISTEMA DEL CONDIGO PROCESAL PENAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRESEl Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenios Aires, a diferencia del vigente en

el ámbito federal no contempla nulidades relativas, aunque mantiene la división entre específicas y genéricas. Las primeras son las expresamente previstas, como respuesta al imcumplimiento de determinadas formas y las segundas, son las que surgen de la aplicación general de las reglas de procedimiento, cuando importan violación a los derechos fundamentales. Algunas de ellas son absolutas, que son aquellas que no pueden ser salvadas y pueden ser declaradas en cualquier estado del proceso.

Pero, la característica esencial del sistema procesal que nos ocupa, es que en la investigación preparatoria prácticamente no existen pruebas reunidas de manera definitiva, como ocurre cuando el sumario es formal, sino que las evidencias se convierten en prueba solamente cuando se las incorpora en una audiencia oral, de manera que el concepto de admisibilidad prevalece sobre el de validez intrínseca. Y si bien la validez intrínseca será un aspecto determinante para que la prueba sea admitida, carece de sentido la declaración de nulidad cuando la evidencia no ha sido invocada, pues si no se la pretende introducir en una audiencia no podrá ser valorada en ninguna instancia procesal.

Por ello, el art. 71 del Código Procesal Penal contempla que “ la validez de los actos procesales solo se podrá cuestionar cuando se pretendiera su utilización por las partes” y respecto de determinados incumplimientos formales, la ley ha desplazado el criterio de prever la nulidad para establecer que carecerán de valor probatorio y no podrán ser usados en la causa (arts.52, 89, 99, 123), lo cual implica una definición relativa a la inadmisibilidad.

NULIDADES EPECÍFICAS El art. 71 dice que los actos procesales serán nulos cuando no se hubiesen observado las

disposiciones expresamente prescriptas consecuencia de nulidad (segundo párrafo).Serán entonces y en principio nulos cuando no se cunplieran sus disposiciones, los casos

previstos en los arts. 40 (uso del idioma nacional); 42 (motivación de los actos jurisdiccionales); 163 (afectación del derecho de abstención de declarar del imputado), 206 (requisitos del requerimiento de juicio); 216 (oralidad del debate); 230 (explicación y traslado a la defensa sobre la ampliación del requerimiento de juicio); 245 (temporaneidad del acta de debate); 251 (lectura de la sentencia y prórroga de fundamentos).

Como puede apreciarse, los casos de nulidad mencionados expresamente por la ley son los casos que el legislador ha querido proteger sin lugar a dudas o para evitar interpretaciones que permitieran soslayar la declaración de nulidad y con ello, evitar la deformación del sistema, aunque se trata de situaciones en las que está en juego el derecho dederfensa o la intervención necesaria del tribunal.

NULIDADES GENÉRICASEl art. 72, indica que al margen de los actos específicamente protegidos, siempre lo estarán

aquellos en los que no se hubieran observado las disposiciones relativas al nombramiento, capacidad o constitución


del tribunal o ministerio público fiscal; a la intervención de éstos y el querellante en los actos en que su presencia fuere obligatoria; la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas requeridos por la ley.

Es decir, que aún cuando, por ejemplo, no hubiese expresa sanción de nulidad para la ausencia del fiscal en algunos actos procesales, -como en las declaraciones testimoniales formales- o en el debate, deberá entenderse siempre que en los supuestos mencionados en el párrafo precedente la omisión de las formas acarrea la nulidad del acto.

Esta norma tiende a evitar que un extremo casuismo pudiera llevar a omisiones inadecuadas o a interpretaciones restrictivas injustas, y al mismo tiempo proteger el cumplimiento de las pautas fundamentales del sistema, en lo que hace a la integración de los sujetos procesales y el respeto de las garantías individuales.

Cabe con ello concluír que el legislador ha pretendido, que los tribunales custodien en todo caso el respeto estricto al sistema procesal emergente de la Constitución Nacional y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y esta conclusión fundada en la terminología de la ley, dado que justamente la actuación legítima del órgano judicial y del ministerio público, incluídos los aspectos vinculados a su constitución, y el debido respeto al derecho de defensa en juicio, son puntualmente aspectos esenciales de nuestra estructura constitucional en la materia.

NULIDADES ABSOLUTAS

Para la ley proceal son nulidades absolutas aquellas que no pueden ser subsanadas y por ende no existen grados o momentos del proceso que impliquen caducidad para el planteamiento futuro, por la jerarquía del derecho involucrado o la naturaleza y gravedad institucional del vicio que afecte al acto procesal en cuestión.

Como principio rector, debemos recordar que las garantías constitucionales no son renuciables, de manera que los actos formales ocurridos en el proceso que resulten violatorios de tales derechos esenciales, serán insanablemente nulos aunque la ley formal no lo prevea expresamente. Así deberá declararse ante cualquier violación genérica al derecho de defensa en juicio, a los distintos aspectos del debido proceso legal adjetivo y la la alteración del sistema procesal básico emergente de las normas de jerarquía constitucional, como la precisión de la imputación en todos sus pasos, la posibilidad cierta de respuesta, el respeto a la titularidad de la acción, la imparcialidad del tribunal, el principio de reserva, etc.

Un claro ejemplo de lo expuesto es el ya mencionado fallo "Tarifeño, Francisco" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que declaró la nulidad de la sentencia condenatoria cuando ello no había sido pedido por el recurrente, porque el Fiscal había solicitado la absolución en lugar de acusar, señalando que la acción no había sido debidamente promovida.

Por ello, no es taxativa la enumeración del art. 71, último párrafo, de la ley rituaria, cuando señala que deberán declararse de oficio en cualquier estado y grado del proceso las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales.

Pero cobra mayor trascendencia la protección normativa que nos ocupa, con la atribución de jerarquía constitucional a las disposiciones de los tratados internacionales incorporados al art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental (ver arts. 10 y 13 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), puesto que éstos determinan la interpretación y alcance de los principios procesales que nos rigen con gran puntillosidad.

No solamente ya no es admisible la colisión entre las normas que tales tratados contienen, sino que su violación en el proceso provocará irremediablemente la declaración de nulidad del acto viciado. En punto a esto, el sentido impertivo de la frase precedente deviene también de la terminología del Código de rito, cuando dice que tales nulidades "deberán" ser declaradas de oficio, con lo que no deja margen para omitir el reconocimiento del vicio y la declaración de su consecuencia natural.

LAS NULIDADES RELATIVASSon aquellas que puede prever ley procesal respecto de vicios en actos que no ponen en crisis

normas constitucionales y están, por ello, sujetas a restricciones sobre quienes pueden plantearlas (aquellas partes interesadas que no contribuyeran a causarlas) y al saneamiento por preclusión, por conformidad expresa o tácita y por el cumplimiento del fin respecto de los interesados, no obstante el vicio.

El Código Procesal Penal no las contempla expreamente, como el Código Procesal Penal de la Nación, por cuanto ha substituído el instituto por el del análisis de la inadmisibilidad de las pruebas, no obstante lo cual podemos encontrar un ejemplo en su art. 64, cuando establece que la nulidad de las notificaciones podrá soslayarse cuando de las actuaciones surja que la parte ha tenido conocimiento de la resolución.

OPORTUNIDAD DE OPOSICIÓNLas nulidades pueden ser planteadas y/o declaradas en cualquier momento,etapa y grado, del

proceso, es decir hasta que quede firme la sentencia definitiva (art. 73).Como las únicas nulidades contempladas son las absolutas, no existen términos de caducidad

más allá del señalado precedentemente.

FORMA DE OPOSICIÓN

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Las cuestiones de nulidad deben substanciarse en audiencia cuando sean formuladas por alguna de las partes (art. 73), por lo que a falta de otra regulación específica, se debe concluír en que quien la oponga deberá formular el planteo por escrito y deberá darse vista a la otra parte para que lo conozca, pero la controversia deberá discutirse en el debate que se substanciará al respecto, del mismo modo que fue previsto para las excepciones (arts 196 y 197).

Cuando la declare el tribunal de oficio, lo hará directamente por auto.

EFECTOS DE LAS NULIDADES PROCESALESEl acto declarado nulo por causa de un vicio formal, debe considerarse inexistente y acarrea la

nulidad de los que fueren su consecuencia, que por ello deberán ser también excluídos para toda consideración.Ello no obsta a su ratificación, rectificación o renovación, que podrá realizarse cuando no se

pusiere en crisis el derecho de defensa en juicio, retrotrayendo el proceso de tal modo que su duración se torne irrazonable (C.S.J.N., Mattei, Angel; “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por administración fraudulenta Causa n° 2053-W-31C.).

Como ya expuse ampliamente, la verdad formal es inherente al sistema procesal - aquella conclusión a la que los órganos jurisdiccionales pueden arribar, conforme los hechos probados y el derecho aplicable, dentro del marco rituario vigente -. Entonces, cuando por vicios esenciales resulta la nulidad de un acto probatorio (una declaración testimonial, un peritaje, el secuestro de elementos materiales, el acto de allanamiento, las actas de la prevención, etc.), e inclusive de otros obtenidos por consecuencia del acto nulo, deberá obviarse la apreciación de las pruebas así colectadas como si nunca se hubiesen conocido.

Esta es una de las más crudas consecuencias de la nulidad, pero es necesario respetarla para garantizar el normal funcionamiento del sistema, que no tiene por fin último la condena de los delincuentes, sino el resguardo de las garantías esenciales y la resolución del conflicto. Por ello, es que la ley procesal acentúa la responsabilidad directa del órgano juridiccional que hubiere permitido el acto nulo, previendo sanciones e inclusive el apartamiento de la causa del juez involucrado (art. 76).

Cuando la nulidad afecte actos procesales no probatorios, como los requerimientos fiscales, será más fácil la reproducción y subsanación salvo que, como se dijo, importara una demora substancial en el proceso y en tal supuesto, deberá arribarse directamente a una solución liberatoria por integrar el derecho de defensa en juicio, del de obtener lo más rápidamente la declaración judicial que aclare la situación del imputado ante la ley y la sociedad (Declaración Americana de Derechos Humanos, fallos citados).

En estos casos, debe aceptarse que el Estado ha perdido la oportunidad de ejercer la acción, por la inoperancia de los órganos involucrados. El Ministerio Público Fiscal, titular natural de la acción, no habrá cumplido uno de sus cometidos esenciales, cual es el de velar por la legalidad del procedimiento (art. 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y el órgano jurisdiccional habrá incurrido en igual defecto, al permitir el avance del proceso viciado. Podrán ser entonces pasibles de las consecuencias penales y/o administrativas pertinentes, pero no se podrá cargar con las consecuencias de la inoperancia al imputado, no responsable de tal negligencia.

Finalmente, el tribunal que de oficio o a pedido de parte declare una nulidad procesal, deberá señalar cuales son los otros alcanzados por sus consecuencias y podrá disponer la renovación o rectifcación de los actos anulados (art. 75).

CAPITULO IIICOMPETENCIA

La jurisdicción, en cuanto potestad propia de los jueces de resolver los conflictos en el caso concreto aplicando el derecho, tiene su límite en la competencia, que está conformada por el ámbito territorial, material, de grado y temporal que las leyes determinen para cada tribunal. Es decir, que todos los jueces tienen el poder jurisdiccional, pero pueden ejercerlo en los casos y dentro de los límites que las leyes reglamentarias determinen.

La competencia penal ordinaria en la Ciudad de Buenos Aires, desde la ley de capitalización y hasta la reforma constitucional de 1994, fue ejercida por juzgados que integraban el Poder Judicial de la Nación.

Pero, decretqada constitucionalmente su autonomía, de conformidad con lo establecido por el art. 129 de la Constitución Nacional, respecto de que la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades propias de legislación y jurisdicción, sin otro tipo de limitación, cabe concluír que sus jueces tienen habilitado su poder jurisdiccional para entender en la denominada competencia ordinaria, que otorga a las provincias su art. 75 inc. 22.

Ello, porque de interpretarse el citado artículo 129 de manera literal y autónoma, resultaría que la Ciudad de Buenos Aires podría hasta dictar sus códigos de fondo, cuestión que no resulta razonable ni lógica. Y tampoco lo es pretender que las facultades jurisdiccionales se remitan a aspectos estrictamente vinculados al poder de policía, puesto que ello importa una limitación que la Constitución Nacional no establece y que no se compadece con la autonomía que le otorga.

En consecuencia, la única interpretación racional de la norma referida indica que en materia jurisdiccional la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene las mismas potestades que las provincias.

Sin embargo, la ley 24.588 dictada para “resguardar los intereses del Estado Nacional” en la Ciudad de Buenos Aires, por reenvío del art. 129 de la Constitución Nacional, limitó la competencia a las materias


contravencional y de faltas y contencioso administrativo y tributario. Este criterio fue, sin embargo, modificado por dos acuerdos de traspaso progresivo de competencias penales desde los fueros nacionales a la Ciudad de Buenos Aires (leyes … ) y respecto de los delitos así transferidos sus tribunales la ejercen plenamente.

Respecto de las cuestiones de competencia, surge del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que pueden plantearse de oficio por los jueces o ser introducidas por las partes.

Establece la ley rituaria que tanto la competencia material como la territorial con improrrogables y ambas deberán ser declaradas, aún de oficio, en cualquier estado del proceso (art. 17).

Ello significa que los jueces deberán declararse incompetentes directamente en cuanto adviertan la causal que lo justifique y las partes podrán plantear la cuestión como excepción (art. 195) mientras el proceso esté en trámite, es decir antes que quede firme la sentencia definitiva. Respecto del momento en que las partes pueden plantear la cuestión de competencia, si bien el citado art. 195 se refiere a la introducción de excepciones durante la investigación preparatoria, el art. 17 del mismo cuerpo legal extiende el momento a cualquier etapa del proceso, mientras que el único modo previsto para efectuar el planteo de competencia es el contemplado para las excepciones.

Cuando un juez se declare incompetente y el que reciba el caso no esté de acuerdo, existirá una contienda negativa de competencia y deberá ser resuelta por la Cámara de Apelaciones (art. 18). En caso de que la contienda negativa de competencia se plantee entre jueces de distinta provincia o entre jueces nacionales y provinciales, la contienda la resolverá la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( art. 17 de la ley 48).

El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no establece la división entre planteo de “declinatoria”, esto es cuando se pide a un juez que se declare incompetente, y de “inhibitoria”, cuando se pide al un juez que se declare competente y pida a otro que le remita el caso, pues impone al Ministerio Público Fiscal que plantee la declinatoruia cuando corresponda (art. 7), lo que simplifica el sistema.

En cuanto al trámite cabe distinguir la situación de la declaración de oficio de cuando se produce por un planteo de parte. En el primer caso se hará por escrito, de manera directa y sin consulta previa por parte del juez que decline su intervénción, mientras que en el otro supuesto deberá existir una previa substanciación y la realización de una audiencia oral en la cual se tomará la decisión (arts. 17, 196 y 197).

Las cuestiones de conexidad, son aquellas que modifican la competencia por razones de economía procesal y para permitir una mejor apreciación de situaciones que, de alguna manera, aparecen vinculadas, como la graduación de la pena de un imputado vinculado a distintos procesos o la multiplicidad de víctimas por hechos conectados materialmente.

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adptó un criterio que abarca ambas hipótesis, al establecer que la conexidad se producirá cuando exista concurso real (conexidad subjetiva) o ideal (conexidad objetiva) de delitos (art. 19). En caso de unificación de casos, establece la ley que entenderá el tribunal que hubiese conocido primero y la fiscalía que surja de la reglamentación.

En lo que hace a la unificación de las actuaciones, señala la norma que el legajo de cada investigación preparatoria no se unificará materialmente, a fin de mantener el criteriod de despormalización; y, sobre los juicios, que se llevarán a cabo de manera separada cuando la unificación importe un grave retardo para alguno de los casos (arts. 19 y 20).

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CAPITULO IVInvestigación penal preparatoriaObjeto y finalidad

Conforme se desprende de los principios enunciados en la primera parte de este libro, en las sociedades modernas y pluriculturales el objeto del proceso es, esencialmente, dirimir conflictos.

Bajo esa premisa, la investigación penal preparatoria debe ser entendida como el primer ámbito vinculado al sistema judicial formal, donde, con intervención de los órganos predispuestos, se determine la existencia de un conflicto que resulte abarcado por la previsiones de la ley penal.

Su objeto, entonces, está fundamentalmente caracterizado por determinar la existencia de un hecho típico, establecer quienes son sus autores, cómplices o encubridores y reunir los elementos que permitan discernir cuales es la solución más adecuada al caso (art. 91), pues la existencia del conflicto penal es la premisa ineludible para el ejercicio del rol judicial.

Que el objeto principal de la actividad del Ministerio Público Fiscal es establecer si existió un hecho delictivo y determinar quienes pudieron haber sido sus autores, cómplices o encubridores es un principio emergente de la Constitución Nacional (art. 120) y de la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 125), en tanto su rol institucional es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Así, fue entonces receptado por el art. 91 inc. 1 del Código local.

La actividad de pesquisa debe ceñirse a una reconstrucción histórica de lo ocurrido, respetando el principio constitucional de determinación, previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional (...hecho del proceso) y en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que no es ni puede ser facultad del Ministerio Público Fiscal iniciar investigaciones respecto de personas determinadas, que carezcan de un asidero fáctico concreto, denominadas “excursiones de pesca”, pues el proceso penal sólo es admisible cuando se ha exteriorizado de algún modo un hecho del que pueda presumirse fundadamente que es típico.

Por eso es que la ley formal exige que se precise el hecho en distintos actos, como en decreto de determinación del hecho (art. 92), la intimación al imputado (art. 161), en la audiencia para resolver sobre la prisión preventiva (art. 170), en el requerimiento de juicio (art. 206) y en la apertura del debate (fs. 227).

En cuanto a la finalidad de la investigación penal preparatoria, la ley local plantea un fuerte cambio de paradigma, pues en el sistema que contempla prevalece la idea de la solución del conflicto por las distintas vías previstas (art. 199, 204, 266 y ccs.) o, en su defecto, promover o desechar la realización del juicio (art. 91, primer párrafo). Prevalece la informalidad (art. 94) y las actuaciones que le labren en su marco no se incorporarán al debate, excepto cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles.

Fácilmente puede advertirse la diferencia con el Código Procesal Penal de la Nación, donde prevalece la formalidad de los actos procesales y se admite la incorporación de pruebas por lectura (arts. 355, 356, 391 y ccs.).

En virtud de ello, es necesario asumir que la pequisa debe tener un sentido de trascendencia, por la necesidad de probar los hechos en los debates sobre medidas cautelares o de juicio y en otras decisiones vinculadas al principio de oportunidad, pero los datos que funden la decisión y las pruebas colectadas no necesariamente se volcarán en un expediente tradicional, sino en un legajo de la fiscalía (art. 101) donde simplemente se ordenará la colección de pruebas.

El legajo podrá ser conocido por las otras partes, especialmente cuando deban ejercer actos de defensa, pero no será remitido al juez en ningún caso y menos para el juicio, ante quien se deberá producir toda la prueba (arts. 93, 94, 96, 102, 103, 161 y 199, 209 – sólo recibe el requerimieto - y 210) y la fiscalía no podrá ocultar prueba a la defensa.

Es, entonces, necesario recalcar que el Ministerio Público Fiscal deberá dirigir la pesquisa de manera activa y desformalizada, para cumplir con el objeto y finalidad de la investigación preparatoria, en lugar de protocolizar un expediente que cristalce sus actos.

MODOS DE INICIACIÓN La acción, en términos procesales, es el derecho a reclamar la actuación de los órganos

jurisdiccionales, para la resolución de un conflicto determinado. Responde a las garantías constitucionales que aseguran la posibilidad efectiva de peticionar a las autoridades y la defensa en juicio de la persona y los derechos (arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional -ver Capítulo VII de la Parte General).

El viejo Código de Procedimientos en Materia Penal en el ámbito de la Nación, dividía el ejercicio de la acción -en los delitos de acción publica-, pues en la etapa sumarial estaba a cargo del mismo Juez de Instrucción -aunque con determinado control del Fiscal y la querella, que podían proponer medidas de investigación, participar de los actos probatorios y recurrir los que pusieran fin al sumario- y el plenario en manos de los acusadores privado -querella- y público –fiscal -.

Mientras las modernas corrientes doctrinarias, aconsejan eliminar la figura del Juez de Instrucción y otorgar la titularidad plena de la acción pública al Ministerio Fiscal, en lo que se llama "sistema acusatorio", el Código Procesal Penal de la Nación, que entró en vigencia el 5 de septiembre de 1.992, prevé un sistema de iniciación del proceso que podemos llamar "inquisitivo delegado" o “acustorio tutelado”, ya que pese al predominio de la actuación del Fiscal en algunos aspectos en la etapa sumarial y en algunos sumarios según el


delito investigado o la situación del imputado (arts. 196 ter y 353 bis), no es totalmente acusatorio al contemplar excepciones de corte inquisitivo en cuanto al ejercicio de la acción de oficio. Como su formulación no es simple, es preciso armonizar el articulado para desentrañarla.

Por un lado, señala que el Ministerio Público será el titular de la acción penal (arts. 5 y 65), exige que el Agente Fiscal la promueva, mediante el requerimiento especifico (arts. 180, 188 195 y 213) o deja la pesquisa directamente en sus manos (arts. 196 ter y 353 bis). Por otro, y en aparente contradicción, indica al Juez de Instrucción que deberá proceder a investigar directa o inmediatamente los hechos cometidos en su circunscripción judicial (art. 194) y en principio las fuerzas de seguridad tienen facultades para iniciar las actuaciones en caso de flagrancia o inmediatamente después de cometido el delito pudiendo, aunque por breve lapso, detener por sí e incomunicar a las personas sospechosas (arts. 184, 186, 283, 285 y ccs.).

En la ley procesal local, encuadrada en un sistema acusatorio puro, la decisión sobre la iniciación de la investigación preparatoria y la promoción de la acción siempre está en manos de las partes (arts. 3, 4, 5, 10 y 199), al tiempo que los jueces solamente intervienen en situaciones de controvertidas.

Esto último es adecuado al sistema de la Constitución Nacional que, como consecuencia de la forma republicana de gobierno y especialmente al imponer el juicio por jurados (arts. 24, 67 inc. 11 y 102), demanda la implementación de la forma acusatoria o adversarial del proceso, ya que es inimaginable la inquisitiva junto con los jurados.

Tal conclusión es congruente con el art. 120 de la Constitución Nacional, que otorga al Ministerio Público el ejercicio de la acción como encargado de promover la actuación de los órganos jurisdiccionales, y con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos"Tarifeño … ", "García … ", "Catonar … ", “Quiroga … ” y otros, en los cuales reconoció a tal órgano la exclusividad al respecto.

Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demanda expresamente la forma acusatoria (art. 13 inc. 3).

Consecuentemente, más allá de la responsabilidad política y administrativa que pudiera acarrear al Fiscal el mal o deficiente ejercicio de sus funciones, o la asunción de las consecuencias penales en caso de dolo, los órganos jurisdiccionales no pueden suplirlo en el ejercicio de la acción. Es por ello que, además de las facultades propias ya expuestas como titular de la acción, la querella puede promoverla y continuarla aún contra la voluntad del Ministerio Público Fiscal (art. 10) en la medida que el órgano jurisdiccional coincida con su pretensión de provocar el debate (art. 210).

De todas maneras, la ley contempla expresamente la consulta con las estructuras jerárquicas del Ministerio Público, como el viejo Código de Obarrio, para el abandono de la acción por parte del Fiscal (art. 199).

Ello, porque ante el mandato constitucional que demanda un procedimiento de corte acusatorio, la opinión de los jueces en contra de un desistimiento por parte de la fiscalía importaría una injerencia inaceptable en el rol constitucional de otro órgano independiente (ver cap II y III )

Consecuentemente, la investigación preparatoria podrá iniciarse con base en:a) DENUNCIA O QUERELLA: Ante el Ministerio Fiscal o, excepcionalmente ante las fuerzas de seguridad

(art. 79).b) PREVENCION POLICIAL: en los casos de urgencia, siempre que sea necesario para preservar la integridad

física, la libertad o los bienes de las personas o la prueba de los hechos y en casos de flagrancia (art. 86 última parte).

c) De oficio por el Ministerio Público Fiscal (art. 77).

ALGUNAS REGLAS SOBRE EL MODO DE REALIZAR LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

A) Quien realice una investigación penal o contravencional, no deberá olvidar nunca su objeto y finalidad, por lo cual debe circunscribirse a la recolección de elementos necesarios y útiles para tales objetivos.B) Al no ser la declaración del imputado un medio de prueba sino básicamente uno de defensa y por cuanto, como se verá, la restricción a la libertad individual debe ser excepcional, es conveniente realizar la investigación objetiva del hecho antes de citar al imputado para formularle la intimación. Es obvio que en muchos casos la recolección de pruebas coincidirá con la detención, como en los de flagrancia o de aprehensión rápida con relación al hecho; mas en muchos otros que requieren una pesquisa previa, el consejo precedente es útil para no complicar el tramite del proceso y porque el límite temporario de la investigación preparatoria, comienza desde el acto de intimación al imputado.C) Desde el comienzo deben quedar claros los hechos investigados. Descritos con precisión en el auto de determinación (art. 92); deben surgir con claridad del interrogatorio al imputado - es necesario que su relato, aunque sea breve, quede plasmado con todos los aspectos relevantes en el acta - y en el requerimiento de juicio (art. 206). Tales exigencias tienen que ver con el debido proceso legal adjetivo, específicamente con el principio de determinación a que se refiere el art. 13 inc. 3 de la Constitución local, que demanda una imputación por hechos concretos y determinados que permita el adecuado ejercicio de la defensa. Y, desde el aspecto práctico, no debe olvidarse que aquello que se dio por sobreentendido o presupuesto durante algún acto de la investigación preliminar (por ej. en la intimación al imputado), podrá ser cuestionado posteriormente o materia de dudas

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importantes sobre sus alcances en otros actos posteriores, de manera que se ahorrará tiempo y esfuerzo aclarando debidamente los hechos en todos los pasos procesales antes apuntados, que son los que irán conformando el objeto del juicio propiamente dicho.

D) Es preciso tener en cuenta la participación de la defensa en todos los actos definitivos e irreproducibles (art 98.). La consecuencia de inadmisibilidad de la prueba para el debate por tal omisión, puede finalmente desbaratar todo el esfuerzo de la investigación y llevar a la impunidad del sujeto investigado, de manera que este recaudo formal hay que contemplarlo desde el comienzo mismo de la pesquisa. Como no puede generalizarse el concepto de urgencia, cabe recordar algunos puntos importantes: 1) Los peritajes en sede prevencional deben ser excepcionales y en todos los casos con intervención del defensor designado si lo hubiere o del oficial en caso contrario. Hay que recordar que no pude invocarse urgencia en favor del imputado (en caso de detención, por ej.) y restringirle con ello un derecho de defensa legalmente reconocido sobre aspectos de importancia para el futuro del proceso. Si se tratare de extracción de sangre y orina, análisis de estupefacientes, substancias tóxicas, dermotest, armas y proyectiles que puedan resultar inutilizados, etc., es preferible guardar las muestras hasta que se notifique a la defensa, una vez obtenidas en legal forma o sea mediante actas ante dos testigos imparciales y debidamente redactadas o resguardadas (arts. 50 y 51). Y, si por la naturaleza del peritaje, por ejemplo la posible desaparición de huellas en caso de accidentes de tránsito o de otro tipo, volatilidad de substancias y casos similares, deberán adoptarse los recaudos y colección de datos, que permitan asegurar la su evaluación posteriormente. También, es necesario recordar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polícitos, de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.), en su art. 14 inc. 3 punto e), establece el derecho del imputado de interrogar personalmente o por medio de su defensor a los testigos de cargo, con lo que es necesario notificar a la defensa en el caso de disponerse la recepción formal de declaraciones de tal tenor, para posibilitar que se incorporen por lectura en el debate si el acto se convirtiera en definitivo o irreproducible, en caso de no lograrse la comparecencia de los testigos al mismo. E) Es necesario verificar, aún informalmente, lo actuado en la prevención por las fuerzas de seguridad, inclusive cuando las formas han sido debidamente guardadas, para evitar sorpresas en las audiencias orales. Al efecto, es conveniente que de designe personal para que tome contacto con las personas intervnientes y verifique la concordancia de sus dichos con las actuaciones.

FACULTADES DE LAS FUERZAS DE PREVENCIÓN

El Código procesal pone el peso de la investigación preparatoria sobre el Ministerio Público Fiscal, lo que demanda un cambio profundo en la modalidad vigente en el ámbito nacional, donde los órganos jurisdiccionales tienen una injerencia importante en la etapa de instrucción (art. 194 del Código Procesal Penal de la Nación). Sin perjuicio de ello, los magistrados del Ministerio Público Fiscal podrán delegar algunas pesquisas en agentes determinados de las fuerzas de prevención (art. 94) y éstas, a su vez, tienen facultades propias de actuación en circunstancias puntualmente determinadas por la ley (arts. 86 y 88). Se llama genéricamente fuerzas de prevención a las fuerzas de seguridad y organismos administrativos facultados para intervenir oficiosamente o por requerimiento de terceros, ante la comisión de un hecho delictivo o en su investigación (Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Dirección General Impositiva, Administración Nacional de Aduanas, Banco Central de la República Argentina, etc.). Ninguna de las fuerzas de seguridad y organismos administrativos mencionados, tiene autonomía en la investigación, más allá de la necesaria para recibir la denuncia en situaciones de urgencia o actuar inicialmente ante el conocimiento de los hechos al que se llegare por medios lícitos, para asegurar las pruebas y el éxito de la investigación (arts. 79, 86 y ccs.). En los casos de hechos ya consumados, la denuncia deberá formularse directamente ante el Ministerio Público Fiscal, quien dispondrá lo que corresponda (art. 79). Esta disposición tiende a liberar al personal policial de trámites burocráticos innecesarios y, al mismo tiempo, agilizar el trámite de la investigación, evitando pasos innecesarios como el tránsito de la actuación entre distintos organismos. Sólo en caso de urgencia, por situaciones de riesgo para personas y/o bienes, se podrá formular ante las fuerzas de seguridad competentes y sus integrantes, bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal, de modo que no caben allí dudas sobre el límite de acción de tales organismos, que se encuentra en la mera recepción de la noticia del delito para ponerla de inmediato en conocimiento del Agente Fiscal. En tales supuestos, deberán adoptar los recaudos necesarios para resguardar los elementos probatorios, de ser ello estrictamente necesario (art. 86) y solo en casos de flagrancia podrán adoptar medidas restrictivas de la libertad (arts.78 y 152), que quedarán reservadas a la decisión del Fiscal. También podrán efectuar requisas urgentes y en situaciones de flagrancia, pero no están facultadas para allanar domicilios o practicar requisas personales sin urgencia o interceptar comunicaciones sin la pertinente orden judicial (arts. 90, 108, 112 y 115). En los casos de flagrancia, definidos por el art. 78, podrán proceder a la aprhensión del presunto responsable, pero para ponerlo inmediatamente a disposición del fiscal. También podrán en tales supuestos


mantener demoradas a las personas que estuviesen en el lugar del hecho hasta que se determine su participación, interrogar a los testigos y llevar a cabo las diligencias tendientes a asegurar la prueba y la averiguación de la verdad (art. 86). Es clara la ley, en lo referente a las restricciones de los organismos mencionados respecto de la afectación de garantías constitucionales, pues no pueden bajo ningún concepto interrogar o escuchar a los imputados sobre el hecho investigado (arts. 89), reservando esa función exclusivamente para el Fiscal. Esta disposición emana del mandato expreso y tajante establecido al respecto en el art. 13 inc. 5 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Más allá de los antecedentes históricos que derivaron en tan contundente prohibición, esta disposición cobra sentido ante el sistema probatorio de la sana crítica y las facultades del tribunal en su evaluación, pues una manifestación volcada por la prevención sin resguardo de los derechos constitucionales, puede en su momento determinar la colección de elementos probatorios y eventualmente condicionar a los jueces que dicten la sentencia, en la evaluación e interpretación de las pruebas. En este punto, es preciso recordar que la disposición legal referida tiene una importante historia en nuestra jusriprudencia, dado que el Código de Procedimientos en Materia Penal que perdió vigencia el 5 de septiembre de 1992, claramente establecía que era el Juez de Instrucción quien debía escuchar al imputado dentro de las 24 hs. de detenido (arts. 8, 237, 316), no obstante lo cual la práctica autoritaria llevó a autorizar la recepión de declaraciones del imputado en sede policial con el argumento falso de que si no estaba prohibido estaba permitido -usurpando un principio que hace a la afirmación de garantías y no a su restricción- y a refundir el plazo para la recepción de la declaración indagatoria con el del máximo de la incomunicación (que con el tiempo se fue reduciendo de diez a seis días). Frente a tal panorama, en 1987 se introdujo una reforma en el art. 316 inc. 1 de dicho Código y se dispuso que las manifestaciones confesorias ante la prevención, carecerían de valor probatorio y no podrían ser usadas en la causa. En el debate parlamentario se expuso claramente que se pretendía con ello eliminar la delegación de funciones por parte de los jueces en favor de la policía; pero pese a la claridad de la norma, contundente con su frase final "no podrán ser usadas en la causa", la jurisprudencia mayoritaria volvio a torcer la intención de la ley y a aceptar que se usaran tales confesiones extrajudiciales como "hilo conductor de la investigación", argumentando que no podían ser usadas como prueba de confesión pero sí como fuente de datos. Aún más, se llegó al desatino de afirmar que cuando tal confesión se volcaba en los dichos de un policía, al que “espontáneamente” y casi siempre en el móvil policial el imputado o sospechoso reconocía su responsabilidad, ya no se trataba de la actuación prohibida, sino de una declaración testimonial válida. No hace falta mucha imaginación para advertir la facilidad que tal criterio importaba para provocar confesiones en el ámbito que la ley pretendía excluír. Por tales causas, es que en el Código Procesal Penal de la Nación se extremaron los recaudos de redacción, a fin de evitar que muevamente se torciera la pretensión del Congreso, de evitar la delegación de funciones esenciales en favor de las fuerzas de seguridad (art. 184) y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableció expresamente la prohibición que nos ocupa. Como puede advertise, existe un cambio substancial en los parámetros tradicionales de investigación, porque en principio las fuerzas de seguridad tienen fuertes restricciones para actuar autónomamente en la investigación de los delitos, pero ello no significa que se tienda a un abandono del rol persecutorio del Estado, sino que ahora estará en manos del Mnisterio Público Fiscal, a quien se subordinan los medios necesarios, incluída la policía. Es decir que los órganos constitucionalmente asignados ejercen sus funciones propias, restringiendose al Poder Ejecutivo las de prevención y asignándose a los del Poder Judicial la pesquisa de los hechos ocurridos. Por ello, puede sostenerse que los defensores de la investigación autónoma por parte de las fuerzas de seguridad son nostálgicos de la delegación de funciones o laxos con lo principios republicanos, en tanto privilegian el ejercicio de semejante poder por parte de órganos dependientes del Poder Ejecutivo, con riesgo de reiterar las graves violaciones a los derechos humanos ya sufridas por los habitantes de nuestro país, en ejercicio de una concepción inquisitiva para la que es más importante el descubrimiento de delitos que las esenciales garantías que caracterizan el Estado de Derecho. No debe olvidarse que bajo el prisma de la Constitucion Nacional, es inaceptable la utilización de medios repugnantes a ella para resolver el conflicto de un proceso en particular. Y con medios repugnantes a la Constitución Nacional no me refiero sólo a la tortura o los apremios ilegales, que son delictivos, sino a las alteraciones del derecho de defensa en juicio y la dignidad individual en todos sus aspectos. Finalmente, cabe destacar que así como la seguridad no es un tema propio de los órganos jurisdiccionales, sino del Poder Ejecutivo, el juzgamiento de los delitos le es ajeno a éste por completo, de manera que es preciso alejar lo más posible del proceso las instituciones que de aquél dependen.

SUJETOS DEL PROCESO

a) EL ORGANO JURISDICCIONAL.No debe llamar la atención que se incluya entre los sujetos del proceso al tribunal, porque aún

cuando el el sistema procesal de la Ciudad de Buenos Aires le ha quitado el protagonismo inconstitucional que le

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asigna el sistema federal, por sus facultades inquisitivas que lo convierte en factor decisivo en la colección de pruebas y por ende, en la delimitación de la materia a evaluar en la sentencia, el Juez es el referente necesario y esencial en la resolución de las controversias.

Si bien los jueces locales no tienen facultades para dar contenido a la acción, son los garantes del debido proceso legal a través de su intervención para la afectación de determinadas garantías, como la privacidad del domicilio o de las comunicaciones, y tienen el poder de decisión en las audiencias celebradas en su presencia, cuando le son sometidas las situaciones de conflicto, sean meramente procesales o en el debate sobre el caso.

Al apartarse a los jueces de las potestades inquisitivas, se ha preservado su imparcialidad y cobra con ello relevancia el rol esencial asignado por la Constitución a estos Magistrados: el de ser garantes de la legalidad y la preservación del orden constitucional.

El Código Procesal Penal contempla la intervención de un Juez que actúa como garante de los derechos constitucionales y habilita las medidas de investigación invasivas en la etapa de investigación preparatoria y otro Juez que deberá entender en el caso una vez que se lo remite a juicio. Según la etapa del proceso en que sea planteada, cualqueira de ellos puede resolver cuestiones como la suspensión del proceso a prueba o el avenimiento.

Para la conducción del debate, el Juez tendrá facultades para disponer sanciones disciplinarias y para resolver las controversias procesales que se planteen, pero no podrá involucrarse interrogando a las partes, las que deberán actuar bajo la perspectiva adversarial para convencerlo de sus respectivos planteos. Recibirá juramento a los peritos y testigos, concederá la palabra a una y otra parte impidiendo la desnaturalización o desvío del interrogatorio; resolverá en única instancia las incidencias que se plantearen; usará de la fuerza pública e impondrá sanciones para mantener el orden y el decoro o asegurar la comparecencia del imputado y demás personas citadas; dispondrá que se retiren determinadas personas o el público en general, si el decoro o la salud moral de menores lo reclamasen; la suspensión y reanudación del debate cuando las circunstancias lo reclamaren y ordenará su calusura tras los alegatos

b) LAS PARTES ACTORAS* EL MINISTERIO PÚBLICO: Es el titular natural de la acción penal en los delitos de acción

pública y los dependientes de instancia privada, una vez promovida (arts. 120 de la Constitución Nacional, 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 4, 91 y ccs. del Código Procesal Penal)

El sistema de la Ciudad de Buenos Aires no establece una diferencia jerárquica entre los fiscales a cargo de la investigación y los de juicio, aunque se encuentran sujetos a los principios de dependencia jerárquica y unidad de actuación, razón por la cual es posible que el Fiscal General establezca una división de roles o rotación de funciones. De todos modos es conveniente que exista una conexión directa entre quien investigó el caso y quien lo sostendrá en el juicio.

Una de las características especiales del sistema procesal de la Ciudad de Buenos Aires es que, respondiendo al mandato constitucional que demanda el modo acusatorio, los fiscales tienen amplias facultades para disponer de la acción durante la investigación preparatoria, aunque en algunos casos deban consultar con los fiscales de cámara o notificar a las víctimas para que provoquen la revisión del archivo si lo desean (art. 219 y ccs.).

En la etapa de juicio, al momento del alegato final, el fiscal debe emitir sus conclusiones, formulando acusación por el hecho concreto que considerase probado, fundamentando el caso en la prueba producida, calificando legalmente el delito y precisando la pretensión punitiva. Como titular de la acción y custodio de la legalidad en sentido amplio (art. 120 de la Constitución Nacional, 125 de la Constitucón local), también podrá pedir la absolución si entendiese que el hecho no fue probado o que el imputado resulta inocente, por no haberlo cometido, resultara inimputable o amparado en alguna caual eximente de responsabilidad. El Código Procesal Penal establece que el pedido de absolución del fiscal es vinculante para el Juez (art. 244) si no hubo acusación de la querella, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto a partir del fallo "Tarifeño, Francisco".

* EL QUERELLANTEAsumiendo que el derecho a la acción es una potestad de todos los habitantes del país (arts. 14 y

18 de la Constitución Nacional y pactos internacionales que lo garantizan), el Código Procesal Penal otorgó a la víctima la posibilidad de ejercerla de manera autónoma y amplia respecto del Fiscal (art. 10), de modo que la querella puede promover el juicio, aún en los delitos de acción pública, cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera desistido. Nótese al respecto, que esta potestad de reclamar la actuación del órgano jurisdiccional, deviene directamente del art. 18 de la Constitución Nacional (la defensa en juicio de la persona y los derechos) y de los pactos internacionales incorporados a ella, que preven el libre acceso a los tribunales para dirimir los conflictos (Pato Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 3 inc. b; Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- art. 8 inc. 1, etc.).

Además, como ya se expusiera en la parte general, es la consecuencia directa de haber cedido el pueblo su derecho natural a la auto tutela en favor del Estado, que como contra-partida debe garantizar la posibilidad cierta de reclamar ante los óroganos jurisdiccionales la resolución de los conflictos. Entonces, el hecho de que el Ministerio Público Fiscal ejerza la acción pública en nombre de la sociedad, no debe impedir que promiscuamente accione el particular damnificado y aún que lo haga cuando el Fiscal la desiste, porque la reglamentación de este derecho esencial jamás puede derivar en impedir o desnaturalizar su vigencia (art. 28 de la Constitución Nacional).

Por último, entiendo que ese es precisamente el modo republicano de controlar el regular ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal, en caso de abandono injustificado, pues al continuarla el


querellante se podrá llegar a la decisión jurisdiccional pretendida por la vía natural. Este procedimiento es evidentemente más congruente con el sistema constitucional, que otorgar facultades en el ejercicio de la acción a los órganos jurisdiccionales cuando, por motivos políticos, se desconfía de la imparcialidad del Ministerio Público.

El particular damnificado podrá constituirse en querellante hasta el quinto día de formulado el requerimiento de juicio por el Fiscal, cualquier persona física o jurídica afectada por el delito, aunque los organismos del Estado no podrán hacerlo mientras el fiscal ejerza la acción. En el acto se deberá individualizar el hecho y si la fiscalía entendiese que el presentante carece de legitimación, remitirá la cuestión a decisión del Juez, cuya resolución será apelable. El querellante podrá actuar por apoderdado con mandato especial (art. 11).

La inacción consistente en no comparecer sin justa causa cuando sea citado o a la audiencia de debate, se considerará desistimiento tácito (art. 14), sin perjuicio de admitirse el desistimiento expreso, que no eximirá al actor de las responsabilidades procesales o penales en que hubiera incurrido. Solo el querellante puede ejercer la acción civil.

En la investigación preparatoria tendrá derecho a proponer pruebas (art. 96) y a requerir el juicio, a participar en los actos definitivos e irreproducibles y a recurrir las medidas cautelares y contracautelares.

En el juicio tendrá oportunidad de interrogar a las personas citadas, plantear incidentes, excepciones, participar de la recepción de pruebas fuera de la sede del tribunal y alegar antes que el fiscal, sin perjuicio de todo lo cual el querellante podrá ser citado a declarar bajo los mismos recaudos que cualquier otra persona, salvo en los procesos por delitos de acción privada, en que si bien se mantiene la obligación de declarar, no se le recibirá juramento.

Nada impide que el querellante amplíe el requerimiento de juicio en los delitos de acción pública o dependientes de instancia privada, pues comparte la titularidad de la acción con el fiscal; y podrá hacerlo, obviamente, en los de acción privada, donde tiene las prerrogativas que en los otros se otorgaron al Fiscal.

* EL ACTOR CIVILEl querellante puede ser legitimado como actor civil y deberá ejercer la pretensión

conjuntamente con el requerimiento de juicio, mientras esté vigente la acción penal para procurar la restitución de la cosa obtenida por medio del delito o la reparación pecuniaria por el daño material o moral causado por el mismo.

Regirán respecto de la acción civil las reglas procesales previstas en el Código Procesal Penal y se podrá dirigir contra terceros civilmente responsables solamente cuando también el reclamo se efectúe contra el imputado penal.

El abandono expreso o tácito de la acción penal implicará el de la civil y si se hubiera iniciado en sede civil, no se podrá iniciar o continuar en sede penal.

c) SUJETOS PASIVOS

* EL IMPUTADOSe lo considera a una persona vinculada formalmente al proceso a partir de la intimación del

hecho por parte del Fiscal, como el sujeto pasivo por excelencia, calidad que cesará con el archivo, el sobreseimiento o con la sentencia definitiva.

Los derechos que a tal sujeto le otorga la ley formal, son parte de la reglamentación de los derechos constitucionales del debido proceso legal y de defensa en juicio y con tal criterio y amplitud deben ser entendidos. Sin importar cuan grave, socialmente rechazado o repugnante sea el delito investigado, ni la contundencia o relatividad de las pruebas existentes contra el sospechoso, tales derechos deben ser siempre protegidos hasta sus últimas consecuencias, pues no están previstos para amparar delincuentes sino a los inocentes que pudieran verse sometidos a proceso. Porque siempre hay que recordar que una persona puede jurar no cometer un delito y cumplirlo; pero nadie que viva en sociedad puede asegurar que, aunque no haya cometido delito agluno, jamás estará sometido a proceso.

Ello, por cuanto -también conviene recordarlo- el derecho es una creación humana y por lo tanto discrecional e imperfecta, que toma aspectos parciales de la vida de las personas en su relación con los demás; por lo tanto es continua la posibilidad de conflictos que pueden terminar ante los tribunales, planteados de buena o mala fe por las partes involucradas.

De tales circunstancias se desprende el principio "in dubio pro-reo" (art. 2) y surgen todas las facultades del imputado y su representación -el defensor- en el proceso, que pueden resumirse en el derecho de participar en todos los actos susceptibles de control (art. 98 y ssgtes.), ser informado de aquellos practicados sin su participación, de recurrir las resoluciones que no lo conformen, de declarar o no, sin ningún tipo de presiones, sin la presencia de otras personas que no sean el defensor y el fiscal o el secretario durante la intimación del hecho, de hacerlo cuantas veces quiera, tanto en la investigación preparatoria como en el debate y de tener la última palabra antes de la sentencia.

En todos los casos deberá contar con un abogado defensor, que será su representante en todos los actos no personalísimos, como las declaraciones personales, del proceso (arts. 28, 29 y ccs.). Y cabe aquí aclarar que

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el defensor, por su mera calidad de representante del imputado, no tiene derechos propios en el proceso, salvo en lo que hace a la remuneración por su labor, y cuando la ley se refiere a ellos (por ej. art. 98) en realidad lo hace para el buen ejercicio del mandato conferido.

No corresponde entonces tomar a los defensores como sujetos autónomos del proceso, ya que su esencial función para la plena vigencia del derecho de defensa en juicio, no es independiente del imputado en ningún aspecto y solamente deben intervenir cuando se los designa expresamente. Solo la defensa oficial podrá participar de actos definitivos e irreproducibles, a modo de control, cuando el imputado no esté identificado.

* EL DEMANDADO CIVILEste sujeto pasivo del proceso, es el demandado civilmente por la querella como obligado al

pago de la indemnización por el delito y quedará constituido como tal cuando se le notifque la demanda, que deberá contestar por escrito ofreciendo la prueba pertinente, dentro de los cinco días, prorrogables por otros tres (art. 36). Si no contesta la demanda en el término señalado se lo declarará en rebeldía, pero podrá asistir al debate. Su presencia en el proceso penal depende de la vigencia de la acción intentada en su contra, pues el desestimiento expreso o tácito del actor civil, hace caducar su intervención.

El juez resolverá sobre la prueba ofrecida en la audiencia preliminar sin recurso alguno, aunque para garantizar el derecho de defensa debe entenderse que tiene el derecho a invocar el rechazo como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia, del mismo modo que las otras partes (art. 219).

CAPITULO VMEDIOS DE PRUEBA

Principios generalesComo ya se ha mencionado, el Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cambia

radicalmente el paradigma del funcionamiento del proceso, al adoptar el concepto de caso en reemplazo del de causa – que en el lenguaje forense se identifica con el expediente -, lo cual implica también una modificación conceptual sobre el modo de enfocar la investigación y producir la prueba.

En la lógica del expediente, o de la causa, corresponde formalizar todos los actos probatorios, protocolizarlos en un legajo que se convierte en el sustento y esencia del proceso, al cobrar los elementos así incorporados un valor determinante de toda decisión, que inclusive en muchos casos prevalece sobre la prueba del debate oral o se la confronta con ella. Esta forma de proceso tiende en la práctica a relativizar la realidad que emerge del acto formalizado, pues la expresión de su contenido depende de del modo en que los actos protocolizados hayan sido volcados al acta, de cómo los interprete quien los escribe y de cómo los entienda el que luego los lea, tal como ocurre con las novelas o los cuentos escritos.

En cambio, en la lógica del caso la actividad probatoria debe ser desplegada en las audiencias orales, en presencia de los jueces y con la participación activa de los actores del proceso, formalizándose previamente solo aquellas pruebas que por algún motivo no se podrán repetir o producir en los debates. Por ello, las disposiciones del Título III, Libro II, del Código no deben entenderse como un mandato de formalización, sino que están previstas para aquellos casos excepcionales en que sea necesario producirlas fuera de los actos orales y para orientar el modo de incorporar las pruebas al debate.

Por otra parte, la concepción adversarial del sistema importa que sean las partes las encargadas de aportar las pruebas para fundamentar sus afirmaciones, sin perjuicio del principio que exige a la acusación desvirtuar la inocencia del imputado (art. 2). Es por ello, que la ley procesal admite la existencia de acuerdos probatorios sobre cuestiones no controvertidas, lo que evita que la carga de acreditar todos los aspectos se torne excesiva.

Sin embargo, los acuerdos probatorios no están admitidos respecto de cuestiones que integren los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal o sean cuestiones de interés público. Estas limitaciones se fundamentan en la necesidad de no tornar excesivamente laxa la actividad probatoria en aspectos vinculados a la justificación de la sanción, poniendo en crisis el derecho de defensa, o evitar que el juicio exponga ante la comunidad la verdad sobre hechos de interés general. No debe olvidarse que, además de ser un ámbito de resolución de los conflictos, el juicio penal público es un medio para exponer el caso ante la sociedad con un amplio espectro de significación. De todas maneras, la máxima estigmatización aparece atenuada por la posibilidad de obviar el debate oral con el instituto del avenimiento.

El mismo motivo que justifica los acuerdos probatorios y razones de economía procesal justifican que, por pedido de las partes o por decisión jurisdiccional, se tengan por probados hechos notorios o se rechace la prueba ofrecida que resulte sobreabundante(art. 107), tanto en las audiencias orales de la investigación preparatoria como en la etapa intermedia (art. 210).

El art. 107 del Código Procesal Penal contempla también un principio general relativo a la admisibilidad de la prueba, al señalar que sólo lo serán aquellas que se hubieran obtenido por un medio lícito e incorporados al procedimiento de conformidad con las previsiones del sistema. En el marco de un procedimiento desformalizado, esta norma permite cuestionar en el juicio de admisibilidad el orígen de las pruebas y la legalidad del procedimiento de obtención, pues, por ejemplo, con los medios tecnológicos actuales es fácil sortear las


prohibiciones vigentes a la intromisión en la intimidad o en las comunicaciones sin orden judicial y de ese modo armar pruebas con apariencia de legalidad.

Además, en el marco de un proceso desformalizado, establece la regla de que respecto de los actos probatorios no serán necesarios planteamientos de nulidad si no de admisibilidad, que serán previos o concomitantes con la pretensión de utilizarlos en las audiencias orales. Como la parte acusadora no puede ocultar pruebas a la defensa, el conocimiento previo de cuáles serán las que se pretendan utilizar para el debate permite que se pueda trazar la estrategia de impugnación en los momentos oportunos. Esta modalidad quita litigiosidad a la investigación preparatoria y concentra en actos puntuales el cuestionamiento de validez de los actos probatorios. En lo que hace a los aspectos generales del sistema, el principio básico en materia probatoria, tanto durante la investigación preparatoria como en la etapa de juicio, es un concepto amplio pero suficientemente claro, que se encuentra presente en distintos artículos del Códgio Procesal Penal: el de UTILIDAD Y PERTINENCIA. (arts. 93, 97, 168, 211, 231, 235, 261 y ccs.)

Este Código adhiere al sistema probatorio de la sana crítica, conforme el cual todo medio de prueba lícito es idóneo para fundar las conclusiones del órgano jurisdiccional (art. 106), en la medida que se respeten los principios de la lógica (no contradicción, razón suficiente, identidad y tercero excluido). Al respecto, brinda pautas que hacen a la recepción de algunas medidas en particular, no para otorgarles valor cierto o tasado, sino para establecer los límites y facultades del tribunal, el Ministerio Publico o la prevención de las fuerzas de seguridad, asegurar la idoneidad de aquellos actos que serán necesariamente evaluados en el debate oral y resguardar el derecho de defensa. Es importante destacar que en los actos que impliquen afectar algún derecho constitucionalmente protegido, como allanamientos de domicilio (art. 108), requisas personales, secuestro de efectos (art. 113), interceptación de correspondencia (art.115) o de comunicaciones telefónicas (art.117), salvo limitados casos de que ameriten una requisa (art. 112), será necesaria la intervención previa del Juez y que la resolución sea fundamentada, por lo que deberá tener justificación en la investigación previa. Y, según lo expuesto, las formalidades esenciales están contempladas bajo consecuencia de inadmisibilidad, desde que toda prueba deberá ser legítimamente adquirida para ser usada en el proceso. Finalmente, cabe apuntar que en el aspecto probatorio no contiene ninguna norma relativa al valor de la confesión, circunstancia concordante con el criterio emergente del Código en cuanto a que la declaración del imputado es un acto de defensa y lo que de ella pudiera surgir será evaluado a la luz de la sana critica, como cualquier otro elemento probatorio allegado al proceso.-

ACTIVIDAD PROBATORIA: Como se deduce de lo expuesto precedentemente, se puede adquirir para el proceso cualquier prueba accesible por un medio lícito. Pero tratándose la actividad de una reconstrucción de hechos históricos, es evidente que estará básicamente dirigida a buscar rastros materiales -huellas, efectos del delito sobre las cosas y las personas, recuperación de instrumentos del delito o de los bienes que fueron su objeto-, informativos, periciales y testimoniales. En tal cometido, el Fiscal tiene todas las facultades necesarias, dentro del Estado de Derecho, pues por vía de principio, toda persona -particular o funcionario público- debe acceder a sus requerimientos en el marco del proceso (arts. 93 y 95), aunque, como se señaló precedentemente, deberá requerir del juez la orden para afectar la privacidad de las personas -reales o jurídicas, públicas o privadas- allanando domicilios, interceptando correspondencia y comunicaciones telefónicas, investiganndo en sus papeles privados y disponiendo las requisas -revisaciones- corporales o entre sus ropas (arts. citados). Veamos ahora algunas formas de investigaciones especialmente reguladas por la ley procesal:

ALLANAMIENTO: El allanamiento se refiere al ingreso a la morada, lugar de trabajo particular u oficina pública, a fin registrarla para de detener al presunto culpable, recuperar los bienes objeto del delito o secuestrar elementos probatorios. Como se trata de un ámbito de privacidad protegido por la Constitución Nacional (arts. 18 y 19 -ver capítulo II de la parte general-), los pactos internacionales y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13), la ley procesal reclama que el registro se disponga por auto, es decir por decisión fundamentada (arts. 42 y 108). De ello se desprende que la orden debe sustentarse en razones objetivas emergentes de la constancias de la causa y en mérito a éstas, con una finalidad determinada en cuanto a su objeto. Por consecuencia, no son inadmisibles las órdenes de allanamiento genéricas -vgr.: "para secuestrar cualquier elemento de interés para la investigación"- y su cometido se debe agotar el la búsqueda de la persona o del efecto objeto de la pesquisa.

No quiere decir ésto que si se hallare evidencia de otro delito u otras pruebas del investigado, deban dejarse en el lugar como si no existiesen; sino que deberá asegurarse la custodia de los efectos o rastros en cuestión y solicitarse la conformidad judicial para la incautación (art. 111).

Parecerá tal criterio excesivamente burocrático, mas responde a la necesidad de respetar la finalidad del instituto y el derecho a la privacidad; porque solamente el juez está legitimado para autorizar la incautación según el expreso mandato constitucional y, además, con tal recaudo se evita que las fuerzas de

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seguridad, según arraigada costumbre, no obstante haber encontrado lo buscado revisen igual a su antojo el domicilio afectado.

El juez autorizará al Fiscal para realizar el acto, pero éste podrá delegarlo en otro funcionario de la fiscalía o de las fuerzas de seguridad debidamente individualizado, precisándose la delegación, el día hora y lugar por escrito (art. 108).

Deberá labrarse un acta con arreglo a lo establecido en los arts. 50 y 51, con noticia a la persona que habite o posea el lugar y, en su defecto notificarse al encargado o al mayor de edad que allí se encuentre, que será invitado a firmarla y se dejará constancia de su resultado, sea positivo o negativo (art. 111). Si el lugar fuere una morada particular, sólo podrá efectuarse durante el lapso de luz solar, salvo cuando lo consintiese el interesado por sí o por represenante y en casos de urgencia referidos en el auto (art. 109). Si el edificio no es morada o no corresponde a un cuerpo legislativo, no regirá la limitación horaria y si el allanamiento fuere en la Legislatura o en el Congreso Nacional, se necesitará autorización del presidente de la Legislatura o de Cámara respectiva (art. 110). Como el allanamiento para el secuestro de bienes suele ser un acto irreproducible, deberá permitirse el derecho de control de las partes y especialmente de la defensa. En este último caso, el modo es citarla para el acto aunque no se le advierta previamente que se realizará o permitir que, ingresada la comitiva encargada del allanamiento al lugar, el interesado llame a su defensor para que concurra a controlar la legalidad del procedimiento (art. 98).

REQUISA PERSONAL: Es la revisación de la persona y los efectos particulares que lleve en su poder, entre sus ropas, cartera o portafolios e inclusive en su vehículo. La ley procesal prevé expresamente la revisación de la persona, sus ropas pertenencias y vehículo en casos urgentes o situaciones de flagrancia (arts. 112 y 78) por parte de las autoridades de prevención. Es decir, que debe existir una causa objetiva que lo justifique como, por ejemplo, ante la aprehensión de un delincuente en flagrancia, con objetiva y demostrable sospecha fundada de comisión de delito, o de un detenido para determinar si lleva armas propias o impropias, o para alojarlos en el calabozo.

La ley también autoriza tal actuación respecto de los bienes que porte y del vehículo en el que circule en los casos especiales determinados, pero fuera de tales situaciones deberá requerirse la orden judicial para afectar la privacidad, domicilio y comunicaciones de las personas (art. 113) a fin de secuestrar elementos probatorios.

La esfera de reserva individual debe operar como una campana protectora contra toda curiosidad estatal y sólo ante circunstanciar objetivas que juistifiquen la investigación inicial o en el marco de un proceso, con intervención de los órganos judiciales competentes y con la interpretación restrictiva de las normas precedentemente citadas (art. 1, segundo párrafo del Código), será posible admitir su violación. Si no se lo entiende así, no habrá protección eficaz posible para esta garantía constitucional.

No debe olvidarse que, como ha sostenido con acierto Alejandro Carrió en todas sus obras sobre garantías en el proceso, estos derechos no deben ser analizados a la luz de delitos descubiertos con su violación, sino de los múltiples casos en que diariamente se los afecta y, por no haber derivado en la exteriorización de un delito, no llegan a los tribunales. Pero, no obstante no haber sido involucrados los inocentes afectados fueron molestados, revisados y en muchos casos violentados innecesariamente. A ellos protegen las Constituciones Nacional y Local, reglamentándolas el Código Procesal Penal.

PRUEBA TESTIMONIAL: Consiste en el aporte de información a la investigación por personas físicas que de algún modo tengan conomiciento de circunstancias relevantes. Esta es la modalidad probatoria más importante en el proceso oral y abarca tanto las declaraciones de los testigos directos o indirectos de los hechos, como de los peritos, intérpretes y cualquier otro sujeto que pueda aportar datos sobre la investigación.

La información testimonial puede obtener de manera formal, esto es volcada en un acta que refleja la declaración del testigo ante el Fiscal, o informal por parte del magistrado del Ministerio Público o un investigador delegado expresamente al efecto (arts. 94 y 120). En el marco del proceso desformalizado, solamente deberán volcarse en acta las declaraciones testimoniales que participen del concepto de acto definitivo e irreproducible, es decir las de aquellos testigos que no podrán ser convocados a las audiencias orales o las que resulten imprescindibles para el dictado de una sentencia en caso de avenimiento (art. 120).

En esta última hipótesis, la recepción formal para el avenimiento, no está dirigida a la eventual valoración por los jueces, sino que opera como un recaudo para que el Fiscal conozca directamente las pruebas sobre las que fundamentará su requerimiento. En efecto, el art. 266 del Código Procesal Penal señala que el acuerdo entre la fiscalía y la defensa se sustenta en el reconocimiento de los hechos y pruebas vertidos en el requerimiento de juicio y éste es un acto formal emitido por el Fiscal, sobre la base de las pruebas de la investigación preparatoria.

Consecuentemente, cuando no habrá juicio oral donde se podrá interrogar directamente al testigo, las afirmaciones del Fiscal en el requerimiento que den sustento al avenimiento deben tener un sustento suficientemente seguro como para minimizar el riesgo de error.

Toda persona, mayor o menor de edad, capaz o incapaz de hecho o derecho, haya estado o no en la plenitud de sus facultades mentales al momento del hecho sobre el cual atestiguará, será capaz de declarar sin perjuicio de la evaluación que se haga de su testimonio conforme las reglas de la sana crítica (art. 121).


Las excepciones a tales reglas están previstas en favor de la convicencia familiar, permitiéndose a los parientes del imputado abstenerse de declarar (art. 122), facultad otorgada a su cónyuge, la persona con la cual se encuentra unido/a civilmente, sus ascendientes, descendientes o hermanos/as, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sus tutores/as, curadores/as y pupilos/as.

La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires se diferencia en este aspecto del Código Procesal Penal de la Nación, en el cual, siguiendo una veja tradición legislativa se establece una rígida prohibición para declarar contra el imputado por parte del cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos -salvo que fueren víctimas directamente o una persona de parentezco más cercano o igual que el que lo liga con el imputado- (art. 242). Pero, significativos cambios en la concepción de la familia producidos en nuestra sociedad en los últimos tiempos y, especialmente, la relevancia asignada a delitos que suelen ocurrir en el marco de vínculos familiares, demandan que en lugar de una prohibición legal la regla se convierta en una facultad de aquellos que realmente quieren mantener el vínculo por sobre las demandas de la investigación y ello obedece el cambio de criterio en la ley local. Es condición de validez del testimonio, que se informe a los interesados sobre el derecho de abstenerse a informar.

Deberán abstenerse de declarar sobre los secretos obtenidos por su profesión, oficio o estado los ministros de un culto admitido; los/as abogados/as, procuradores/as y escribanos/as; los/as médicos/as y demás auxiliares del arte de curar; los/as militares y funcionarios/as públicos/as sobre secretos de Estado.

Se entenderá que rige el secreto profesional en el caso de los/as médicos/as y demás profesionales del arte de curar, cuando una persona involucrada en un delito hubiera recurrido a sus servicios a fin de preservar su integridad física o la del/la ofendido/a (art. 123).

Este último párrafo no estaba previsto en la ley procesal nacional y recepta una vieja doctrina jurisprudencia (fallo plenario in re: “Natividad Frías”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional), donde se consideró que debe prevalecer el derecho a la vida o la inegridad física sobre el deber de declarar del médico o preofesional del arte de curar, pues de lo contrario se corre el riesgo que la persona que pueda verse involucarada en un delito o sus allegados se resistan a requerir aseistencia médica por temor al proceso.

En los casos precedemente expuestos el testigo deberá declarar cuando el interesado lo libere del secreto profesional.

Excepto las excepciones señalas el deber de declarar como testigo y de decir toda la verdad es una carga pública que no puede ser rehusada (art. 121). La negativa, la reticencia o la mentira, además de importar un delito (art. 275 del Código Penal) traen otras consecuencias, pues el Fiscal “podrá ordenar la detención de un testigo cuando haya temor fundado de que se oculte, fugue o ausente, con inmediata noticia al/la Juez/a. Esta medida durará el tiempo indispensable para recibir la declaración, el que nunca podrá exceder de veinticuatro (24) horas. Si el testigo mantuviera su negativa a declarar vencido ese término, se formulará la pertinente denuncia penal y se lo pondrá a disposición de la autoridad judicial competente” (art. 127 del Código Procesal Penal).

Estarán obligados a declarar pero no a comparecer al tribunal o la fiscalía determinados magitrados o funcionarios públicos de alta jerarquía, para evitar que se distraigan en sus funciones o se afecte su investidura en los procesos. Son el Presidente y Vicepresidente de la Nación, gobernadores y vicegobernadores de provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares, ministros su secretarios, legiladores nacionales y provinciales, miembros del poder judicial, nacional y provincial y de la Cudad Autónoma de Buenos Aires – que inclusye al Ministerio Público – y los miembros del Ministerio Público nacional, tanto fiscal como de la defensa nacionales (art. 14 de la ley 24.946). Todos ellos podrán renunciar al tratamiento epecial y según la importancia del asunto o donde se encuentren, o declararán por escrito. En este último caso, aclararán que lo hacen bajo juramento.

Obviamente, el privilegio es sólo vinculado a la obligación de comparecer, pero todos los otros recaudos en cuanto a la carga pública y obligación de deponer son iguales que para los otros testigos.

También declararán en su domicilio, lugar de alojamiento o de internación, las personas que se hallaren físicamente impedidas de trasladarse hasta el tribunal o la fiscalía (art. 125).

En cuanto a las formas, deberá informarse al testigo sobre las penas del falso testimonio y recibirse juramento de decir verdad por parte de quien lo escuche excepto los menores de dieciocho años de edad y a los incapaces.

Luego será interrogado por sus datos personales y las circunstancias que pudieran demostrar si tiene o no interés en la causa y sus vínculos con las partes, para apreciar su veracidad. Se podrá reservar el domicilio de los testigos respecto de los cuales pudiera considerarse que existen riesgos personales y la identidad de quienes sean incluídos en un programa de protección, pero si fueran convocados al juicio deberán declarar sin reserva de identidad.

En este último caso, la gravedad de la situación y el riesgo para la persona deberán ser evaluados al momento de resolverse su convocatoria al debate (art. 210), por parte de la fiscalía o del juez que reuelva al respecto, porque el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que forma parte del plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 10 de la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) establece el derecho de la defensa de interrogar personalmente o por sus letrados a los testigos de cargo (art. 14 inc. 3, punto

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“e”). En tales condiciones, solamente deberán convocarse aquellos testigos en riesgo que resulten mprescindibles, por constituír sus dichos una prueba directa, en la medida que el Estado les garantice la seguridad personal.

Cuando se considere conveniente formalizar una declaración testimonial en la etapa de investigación preparatoria, será conveniente la notificación a la defensa de la citación del testigo para que se pueda ejercer el control que garantiza el art. 14 inc. 3 punto “e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía constitucional. Ello, porque si llegado el caso fuere necesaria la incorporación por lectura en el debate, ante la eventual incomparecencia irremediable del testigo a la audiencia, podrá oponerse la defensa si no pudo ejercer el derecho que la letra del tratado le otorga. Entiendo que, a tal fin, basta conque haya tenido la oportunidad de ejercer el control, de manera que si fue notificada y no concurrió, carecerá luego de la posibilidad de oponerse a la incorporación del testimonio en el debate por la causa mencionada.

RECONOCIMIENTOS: El reconocmiento de personas, cosas o efectos por parte de los simples testigos y las víctimas -inclusive de los otros imputados- es un importante elemento para evaluación de un testimonio.

Se trata, en efecto, de un complemento de la declaración del sujeto que ha de efectuarlo y tan trascendente resulta que la ley procesal lo ha rodeado de importantes recaudos formales para segurar su eficacia. La decisión sobre su realización fue delegada por la ley en el juez, a pedido de parte acusadora, quien deberá garantizar la legalidad del acto y estar presente si ello fuera requerido por el imputado o su defensor (art. 138).

El acto se celebará mediante iguales formas que la declaración testimonial, pero tratándose de actos irreproducibles, por su naturaleza y efectos, será necesario citar a las partes (art. 98). Se interrogará al testigo sobre si ha visto nuevamente a la persona o a las cosas y se lo invitará a describirlas. Si se tratara de personas a reconocer, se las colocará en rueda con otras similares y al testigo en situación de ver la rueda, directamente o por mirilla, invitándoselo para que, en caso de reconocer a alguien, lo señale claramente e indique si encuentra alguna dieferencia en su aspecto o vestimenta, dejándose constancia de todo ello en el acta, incluyéndose los nombres de quienes integraron la rueda. Cuando fueren varios los testigos, se podrá labrar una sola acta pero no podrán comunicarse entre ellos y los actos se harán por separado (arts. 140 y 141).

El reconocimiento por fotografías está reservado para casos específicos, en los que no se pueda contar con la presencia de la persona a individualizar o cuando hubiera cambiado su fisonomía. Se deberán guardar los mismos recaudos, es decir poniendo varias fotografías de sujetos similares (art. 142).

También se podrán reconocer cosas, documentos o voces, guardándose en lo posible los recaudos previstos para el reconocimiento de personas y en las audiencias orales se podrán exhibir los objetos a los testigos o peritos (art. 143)

La jurisprudencia, con razón, ha declarado sistemáticamente la nulidad de los reconocimientos de personas provocados, como cuando al poco tiempo de haberse cometido un hecho se aprehende a un sospechoso y se lleva a la víctima para que indique si el el autor o el cómplice, sin guardarse los recaudos tan puntillosamente previstos en la ley, dada la trascendencia del acto. En realidad, no hay razones para obviar los requisitos legales que darán legitimidad al reconocimiento y, guardando su recaudos legales, se asegurará la prueba en caso de ser positivo.

PERICIAL: La prueba pericial es la que se obtiene con la intervención de personas idóneas en cuestiones técnicas que deberán ser dilucidadas en la invetigación. La ley procesal local no exige que los peritos tengan títulos especiales, pero su idoneidad será determinante al momento de evaluar el peritaje conforme las reglas de la sana crítica. Como se trata de un procedimiento desformalizado, solo en los casos en que el peritaje sea irreproducible será relevante que los peritos sean calificados y deberá filmarse y grabarse la actividad, para permitir su evaluación y críticas posteriores.

Tienen la misma obligación que los testigos en cuanto a la comparecencia e intervención y podrán excusarse en caso de grave impedimento informándolo al momento de la designación (art. 130)

El fiscal deberá notificar a las partes para que propongan peritos de parte a su costa y puntos de peritaje.

El/la Fiscal dirigirá el peritaje, formulará concretamente las cuestiones a dilucidar, fijará el plazo en el que habrá de expedirse el perito y si lo juzgare conveniente asistirá a las operaciones. Los peritos procurarán practicar juntos el examen. Las partes y sus consultores técnicos podrán asistir a él y solicitar las aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la deliberación (art. 123).

Los peritos tendrán obligación de guardar reserva sobre lo que conocieren con motivo de su actuación Las manifestaciones del imputado en el curso del examen médico o psicológico no podrán ser usadas en su contra y los peritos deberán guardar también reserva a su respecto. El/la Juez/a podrá corregir, de oficio o a pedido de parte, con medidas disciplinarias la negligencia, inconducta o mal desempeño de los peritos y aun sustituirlos, sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan corresponder (art. 136).

PRUEBA INFORMATIVA: Es la que obligatoriamente debe brindar todo organismo público o privado requerido al efecto por el fiscal (art. 93). El informante tiene obligación de producirse con veracidad y la negativa constituirá el delito de desobediencia. En caso que la información pueda incriminar al requerido o exista sospecha de que pueda ser ocultada o destruída, será pertinente que la fiscalía pida orden de allanamiento para su obtención.


PRUEBA INSTRUMENTAL: Son los elementos utilizados para la comisión del delito o vinculados a su objeto que fueren secuestrados por durante la pesquisa. Será reservada en la fiscalía, para su exhibición a los imputados y testigos, para la realización de peritajes y si fuere percedera, será necesario tener fotografías e infomes periciales que indiquen sus características y naturaleza, para su apreciación en el debate.

CAPITULO VIDECLARACIONES DEL IMPUTADO

A) INTIMACIÓN DEL HECHO

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dado un importante paso en contra de la cultura inquisitiva al quitar trascendencia y asignar a la declaración del imputado un carácter claramente defensivo; pues si bien implica su vinculación formal al proceso, se trata básicamente de una formulación de cargos acompañada por la información de las pruebas existentes en su contra, quedando en el citado la decisión sobre si expedirse en el momento acerca de los hechos reprochados, hacerlo en otra oportunidad, personalmente o por escrito o no hacerlo.

El cambio cultural es profundo, pues siempre se consideró el "procesamiento" como un acto jurisdiccional consistente en ligar al imputado al proceso, como sujeto pasivo, situación que se constituía por la decisión judicial de llamarlo a prestar declaración indagatoria. Por el contrario, en el sistema local no hay intervención jurisidiccional en tal aspecto y el término procesamiento carece de sentido, ya que solamente existe una formalización de la imputación.

Esta formalización tiene efectos porque:a) A partir del acto, nace el deber del fiscal de definir la situación del imputado mediante el

archivo o la remisión a juicio en un tiempo determinado (arts. 104 y 105).b) Al estar desde ese momento integrado al proceso como parte (además de los derechos

mencionados en los arts. 28 y 147) el imputado tiene derecho a proponer medidas probatorias, recurrir resoluciones desfavorables, recusar al Juez, peritos o Ministerio Publico, plantear incidentes de nulidad, interponer excepciones, obtener una decisión en tiempo determinado, etc.

c) Y, por ultimo, porque tal decisión no puede ser caprichosa ni fundada en criterios puramente subjetivos, desde que dentro de los tres meses el Fiscak deberá justificarla con la remisión a juicio y explicar objetivamente cuales fueron los motivos de su disposición. Es, en consecuencia, un acto emergente de circunstancias objetivas de sospecha, que deberá rápidamente fundamentar o, en un lapso concreto, dejar sin efecto (arts. 104, 299 y ccs.)

Estando entonces claro que el llamado a prestar declaración es el acto que liga al sujeto pasivo al proceso, veamos sus formalidades:

1) En primer termino debemos recordar que es un acto de formulación de cargos, tendiente a la defensa del imputado y no un medio de prueba, aunque por vía indirecta pudiera resultar un elemento probatorio suceptible de evaluación con las reglas de la sana crítica.

Esta característica surge de: el hecho que puede efectuarlo el fiscal o delegarlo en el Secretario; la circunstancia de otorgarse al sujeto que va a declarar el derecho de consultar previamente con su defensor (art. 28 inc. 4.), de conocer las pruebas que justificaron su procesamiento, de ser puesto en conocimiento de los hechos imputados, de no poder ser coaccionado de ninguna manera para que declare en un determinado sentido (entre lo que se encuentra el derecho de que el acto se realice sin sujetos extraños a sus deseos, más allá del fiscal), de negarse a declarar sin que ello importe presunción alguna en su contra y de que el fiscal tenga la obligación de investigar los elementos de descargo, hechos y circunstancias pertinentes y útiles que el imputado hubiere referido en su deposición (arts. 161/168).

Es más, sobre tales derechos y para asegurar su vigencia, el imputado deberá ser anoticiado de las disposiciones que los aseguran desde el momento mismo de la detención, cuando hubiera sido privado de libertad (art. 28).

2) Por otra parte, es un acto que integra la estructura vertebral del proceso, pues sólo podrá avanzarse respecto de los hechos que hubiesen sido materia de interrogatorio en la declaración del imputado, desde que únicamente sobre éstos podrá versar el requerimiento de juicio y será imprescindible su realización para la adopcion de medidas cautelares, siendo, por ende, condición para el dictado de la sentencia definitiva (art. 227).

Por eso, es fundamental la descripción de los hechos que serán materia de interrogatorio al comienzo del acta, aún cuando el encartado se negase luego a declarar.

No se trata en este supuesto de presionarlo, sino de redactar el acta de tal manera que antes de responder si declarará o no, sepa cuales son los motivos de la citación, por ejemplo de esta manera: "...compareció ante.. una persona detenida (o citada) como X X, a quien se hizo saber que fue citado en en razón de imputársele:...".

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El motivo fundamental de esta propuesta no está dado solamente por la eventual nulidad del acto de no cumplirse con la descripción precisa y circunstanciada del hecho, sino por la necesidad de evitar dudas y cuestionamientos posteriores acerca de los alcances del interrogatorio que, como se señaló, tiene indudable trascendencia para el desarrollo del proceso.

3) Por iguales motivos y a fin de dejar en claro cual fue el motivo del interrogatorio, aun cuando fuere provisoria, es necesario que quede clara la calificación legal de los hechos, sobre todo si se los entendió independientes o vinculados en un concurso formal.

4) Tampoco deben quedar dudas, para evitar posteriores cuestionamientos, sobre el efectivo conocimiento y posibilidad de uso de parte del imputado de sus derechos para el acto, que fueran mencionados en el punto 1.

Por ello, es necesario que se los mencione, en forma explicita o refiriendo los artículos del código formal que los contienen, teniéndose siempre presente que por tratarse de un acto esencial estará sujeto a revisión y control permanente por parte de los letrados defensores o de la querella.

Y en punto a esto último, cabe destacar que se desprende claramente de la lectura del art. 164 del Código Procesal Penal, que el derecho a ser asistido en el acto no es un derecho independiente del imputado, sino que por tratarse de un acto de defensa si el imputado quisiera declarar deberá estar presente el defensor. En caso de negarse, podrá no estarlo si previamente hubo entrevista entre el encartado y su letrado, porque en talsituación se tratará simplemente de un acto de comunicación de la imuputación.

La presencia del defensor en el caso señálado es esencial porque, si como señalamos se trata de un acto de defensa y la ley no distingue al efecto los de defensa técnica de los de defensa material (como la declaración personal del encartado), es evidente que el resguardo apuntado debe ser cumplido. Y esta exigencia guarda sentido, porque como vimos tal declaración tiene enorme trascendencia en el desarrollo del proceso.

B) DECLARACION ESPONTANEAEn la estructura del Código Procesal Penal no está previsto que el fiscal pueda citar al mero

imputado a declarar, salvo para intimarle por el hecho, aunque este tiene el derecho de presentarse espontáneamente a aclarar su situación, personalmente o por intermedio de su letrado (art. 147).

Mas, como se señaló precedentemente, dicha declaracion espontanea es un derecho del imputado y no puede por lo tanto ser forzado a presentarse con tal fin.

No hay formas expresas para la recepcion de esta declaración, aunque parece claro que, no pudiendo ser compulsiva, no es procedente que se le imponga al deponente juramento de decir verdad (art. 18 de la C.N.) Sin embargo, se le deberá notificar el decreto de determinación del hecho, acto que no debe ser confundido con la intimación por el hecho a que se refiere el art. 161, que está motivado en una decisión previa del Fiscal y no en la voluntad del encartado.

En efecto, no es lógico que tan importante decision -la citacion a prestar declaracion -, que tiene trascendentes efectos en el proceso y hace a la potestad del fiscal como titular de la acción, pueda ser provocada por el sujeto que se considere imputado.

El imputado pruede también presentar su descargo ante el Juez, quien lo remitirá al fiscal y puede tener los siguientes efectos:

a) a los efectos probatorios, como prueba de cargo o descargo y analizados a la luz de la sana critica.

c) Como elemento vinculante de hechos o "hilo conductor" de la investigacion. Pero no tendra valor para: reemplazar a la citación para prestar declaración si surge posteriormente el estado de sospecha que la sustenta; provocar el requerimiento de juicio; fijar el plazo de duración de la investigación preparatoria sumario o ser el antecedente necesario como elemento procesal que fija los hechos que serán materia de decision en la sentencia.

Ello guarda congruencia con el ejercicio del derecho de defensa que tan claramente protege la ley formal, dado que la mera presentación espontánea para aclarar una situació procesal, que como se refiriera es facultad del imputado, no puede derivar sin mas tramite en el elemento que lo vincule como sujeto pasivo del proceso, con las graves consecuencias personales que ello implica.

Obviamente, si surgiera de tal version, por via directa o presuncional, el estado de sospecha objetivo podra el fiscal declararlo y convertirla en el acto de intimación del hecho.

C) DICHOS INVOLUNTARIOSLa cuestión está vinculada con las escuchas clandestinas, telefónicas o por elementos técnicos

que permitan oír a distancia. Si bien la ley procesal autoriza a la intervención telefónica con orden judicial y no prohíbe las grabaciones y filmaciones, debe quedar en claro que por estos medios no puede suplirse la confesión voluntaria.

Es decir, que reclamando la ley formal que antes de ser oído el imputado debe estar en conocimiento de sus derechos constitucionales y la posibilidad cierta de contar con patrocinio letrado, no es admisible que el derecho constitucional de no ser obligado a declarar en su contra sea burlado mediante las escuchas no advertidas, aún con orden judicial.

Porque la orden judicial no convalida la actividad violatoria de garantías individuales, simplemente es un recaudo legal para la pesquisa que pueda afectar garantías que hacen a la privacidad. Opera


como control en cuanto a la necesidad del acto y a los alcances de la pesquisa dentro de las necesidades del proceso y nada más.

En consecuencia, conforme lo establecido en el art. 117 último párrafo del Código Procesal Penal, las escuchas serán legítimas para investigar un hecho cuando: 1) no haya imputado identificado por un hecho concreto y se pretende hallarlo.

2) Se pretende evitar el resultado de un delito o hacer cesar sus efectos, como por ejemplo el hallazgo de un secuestrado o la búsqueda de una bomba.

3) Se pretende encontrar un prófugo. Pero en este caso estaría vedado escuchar a las personas que conforme la ley no podrían declarar en su contra, puesto que si no se las pude citar para que informen donde está el prófugo es obvio que no cabe soslayar la previsión legal por esta vía.

Es decir, que no podrá usarse contra el imputado, de ninguna manera, más allá de los ejemplos indicados o similares, lo que manifestara sin saber que está siendo oído por la pesquisa, ni como prueba confesional ni como hilo conductor de la investigación para encontrar pruebas de cargo.

CAPTIULO VIIRESTRICCIONES A LA LIBERTAD

La permanente contradicción entre Contitución y ley, doctrina y jurisprudencia respecto del derecho a la libertad en el proceso, que aparece ante el análisis de la Constitución Nacional por un lado y la letra de nuestros códigos formales por otro, no fue repetida en el Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues se adecua a los recaudos constitucionales en la materia.

Según se desprende de la Constitucón Nacional (desde el preámbulo -asegurar los beneficios de la libertad-, pasando por sus arts. 14, 18, 19, 33 y ccs.), la libertad individual es un bien supremo expresamente protegido, como fundamento y sustento de los otros derechos que hacen la dignidad del individuo.

De la esencia del sistema republicano de gobierno se desprende también el estado jurídico de inocencia, receptado por el art. 2 del Código Procesal Penal en forma expresa (...Toda persona imputada es inocente hasta que se establezca legalmente su culpabilidad) y por modo en que fue previsto el principio “in dubio pro reo" en el mismo artículo. Tales principios fueron reafirmados en el art. 169 del código citado, cuando establece el carácter excepcional de las medidas de coerción y que la libertad ambulatoria del imputado solo podrá limitarse en caso de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso.

Las normas referidas concuerdan con lo establecido en el art. 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de jerarquía constitucional, cuando dice que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general , pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren su comparecencia al proceso y al cumplimiento del fallo; y su art. 14 inc. 2 cuando indica que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Igual norma contiene el art. 8 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), también incorporada a la Constitución Nacional.

De tales pautas se desprende, que siendo el imputado inocente mientras no declare lo contrario una sentencia condenatoria y teniendo por consecuencia amparado hasta tal momento su derecho a la libertad ambulatoria, solo se la podrá restringir cuando gozando de ella pudiera poner en peligro el normal desenvolvimiento del proceso, sea substrayéndose materialmente a sus consecuencias o dificultando o impidiendo la recolección de elementos probatorios (ver arts. 170 y 171 del Código Procesal Penal).

Dicha restricción, prevista sólo en favor del proceso, no será entonces un adelanto de la pena, que violaría el primer párrafo del art. 18 de la Constitución Nacional (nadie podrá ser penado sin juicio previo) y los pactos internacionales citados, sino el modo de garantizar con una medida cautelar el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad – de someterse al proceso – y, al mismo tiempo, el derecho del conjuto de los habitantes de la nación vinculado al cumplimiento de la ley y, a partir de allí, de que se repriman efectivamente los delitos con intervención de las instituciones creadas al efecto.

Es decir que, conforme el sistema expuesto, el límite de la libertad en el proceso no puede estar en la naturaleza del delito o la gravedad del hecho, sino exclusivamente demarcado por las circunstancias del caso objetivamente analizadas, en relación con el normal desenvolvimiento del proceso.

Toda otra consideración tendiente a restringir la libertad del imputado durante el proceso vinculada con aspectos como la gravedad o repercusión social del delito, la peligrosidad del individuo o la defensa social, sería violatoria del estado jurídico de inocencia, puesto que éste principio general y de rango constitucional se aplica tanto para la persona imputada de haber cometido una tentativa de hurto simple o un daño material, como respecto de quien se le reproche delisots más graves como homicidio, tráfico de estupefacientes o violación, ya que estamos ante una categoría procesal que ampara sin distinciones a todo habitante del país. Además, no debe olvidarse que una persona puede ser “peligrosa” paro no responsable del delito investigado, con lo cual ese proceso en particular no justificaría su segregación de la sociedad.

La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires ha receptado los principios expuestos y sólo prevé restricciones a la libertad individual previas a la evaluación de las pruebas y circunstancias del delito por el

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tribunal competente en caso de flagrancia propiamente dicha o inmediatamente después de cometido el hecho (arts. 78 y 152), pues en tales supuestos la inmediatez con la prueba es evidente y la situación deberá resolverse de manera inmediata, con la libertad del imputado o el pedido de prisión preventiva, que se materializará en audiencia oral, siempre que concurra el riesgo procesal antes mencionado.

El sistema se aparta entonces del previsto tradicionalmente en los códigos nacionales, basados en la presunción legal de que el individuo amenazado por una pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento, intentará evitarlo. Es decir, que la ley imperativamente desprecia el estado jurídico de inocencia disponiendo la detención de aquellos sujetos sometidos sólo a la sospecha que justifica ligarlos al proceso, mediante el llamado a prestar declaración indagatoria, cuando la pena mínima prevista para el delito supera la posiblidad de la condena en suspenso o esta modalidad no es posible por los antecedenes del encartado.

Tan grave medida, puede resultar irreparable para la honra y honor de los inocentes, y deriva de una decisión de legislador claramente inconstitucional, más propia de un sistema inquisitivo que de uno republicano, al soslayar el estado jurídico de inocencia en base a presunciones legales arbitrarias.

ARRESTO, DETENCION Y PRISION PREVENTIVALas posibilidades de restringir la libertad de las personas en el curso del proceso son diferentes

según sus momentos y el avance de la investigación o las necesidades que el trámite procesal demanden, pero siempre de aplicación restrictiva.

ARRESTO O DEMORA: Es una medida restrictiva de la libertad, limitada a una específica necesidad procesal como determinar en los primeros momentos de la pesquisa el rol que cupo a los sujetos que se hallaban en el lugar del hecho (art. 146); provocar la comparecencia y aún la declaración de un testigo, perito o intérprete reticente o bajo sospecha de reticencia (arts. 127 y ccs.); y hacer comparecer detenido al imputado excarcelado o en libertad provisoria para los actos procesales necesarios (art. 148) o a la audiencia del debate oral (art. 219).

Por su naturaleza, debe ser de escasa duración y la ley ha establecido en los distintos casos plazos muy cortos al respecto (arts. 146: ocho horas – seis prorrogables por dos más; art. 127: veinticuatro horas; art. 148: el necesario para la realización del acto; art. 219: la duración del debate, etc.).

DETENCIÓN: Esta medida puede tener lugar, conforme ya se señaló, en los casos de flagrancia cuando se trate de delitos reprimidos con pena privativa de libertad (art. 152) o cuando exista peligro de fuga (art. 172).

En estos casos, la situación debe resolverse en un lapso breve: la fiscalía tendrá veinticuatro horas paradisponer la libertad del detenido, acordar con la defensa la excarcelación o requerir audiencia para el dictado de la prisión preventiva, que se celebrará dentro de las veinticuatro horas siguientes. (arts. 172 y 173).

Conforme se desprende claramente del texto de la ley, la facultad de decicir sobre la libertad inmediata o mantener la privación de libertad hasta el requerimiento de la audiencia para la prisión preventiva es del Fiscal y la intervención judicial en contrario solamente podrá admitirser en el marco de una audiencia de excarcelación. Ello fue previsto de ese modo porque, siendo el Ministerio Público Fiscal el titular de la acción es quien deberá resolver en el breve lapso acordado por la ley la estrategia del caso, es decir si concederá la libertad irrestricta, bajo caución en acuerdo con la defensa o requerirá la prisión preventiva u otra medida cautelar.

En ese contexto, una decisión judicial que dispusiera la libertad anticipada implicaría una intromisión en las facultades propias de la fiscalía, que debe cumplir con una serie de recaudos, como determinar el hecho, intimar al imputado, chequear sus antecedentes y arraigo. Y cabe destacar que este concepto no importa ninguna violación constitucional, porque el art. 18 de la Constitución Nacional habla de “autoridad competente” a los fines del arresto, sin mencionar a los jueces, y los fiscales son, en la actual estructura, magistrados dotados de todas las garantías de imparcialidad y estabilidad iguales a las de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual le ley procesal les otorgó la facultad de decidir al respecto, aunque acotada al estrecho margen temporario señalado.

El aspecto señalado sobre el rol del juez y el fiscal no es exactamente igual en el procedimiento de menores, porque la ley penal juvenil otorga al primero de ellos la facultad de hacer cesar las medidas cautelares sin mayores aclaraciones, de manera que una interpretación en favor del imputado admite que el órgano jurisdiccional actúe de oficio para restituir la libertad si considera que la medida es excesiva aún en tan corto lapso ( arts. 31 incs. 2 y 3 de la ley 2451).

PRISIÓN PREVENTIVA: En cuanto a su naturaleza jurídica, es una medida de cautela personal que el Juez deberá dictar, a pedido de parte, cuando por la naturaleza y circunstancias del hecho y/o las condiciones del procesado, estime que existe peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso.

Tiene entonces condiciones para que sea procedente y requisitos formales. Las condiciones para que resulte procedente la prisión preventiva están vinculadas con el peligro de fuga y de entorpecimiento del proceso, aspectos que la ley ha reglamentado en sus arts. 170 y 171, señalando las pautas que pueden fundamentar la aplicación de esos criterios.

Respecto del peligro de fuga, refiere en primer lugar a un doble análisis: la objetiva valoración de las circunstancias del caso, por un lado, y a un aspecto subjetivo por otro, como los antecedentes y circunstancias personales del imputado. Ambas cuestiones deben ser materia de análisis separado y luego conjunto, pues podemos estar ante un sujeto con tendencia a no cumplir sus obligaciones procesales, pero el caso no


demandará presencia del imputado hasta el debate y la cuestión puede resolverse con una medida menos grave (art.174) o ante un caso grave por sus expectativas de pena, pero la persona no ofrece riesgo de fuga.

Como pautas a tener en cuenta, la ley establece:1) El arraigo. Se trata de la situación del sujeto en el ámbito social, pues su mayor o menor compromiso con el

medio puede ser un indicio relevante para considerar si pretenderá fugarse en caso de condena. Se establecen como parámetros a considerar para evaluar la situación de arraigo las condiciones de domicilio en cuando a la habitualidad de la residencia del sujeto y su familia, el asiento de su trabajo o negocios y las facilidades que tenga para fugarse, aspecto ésto último que puede estar vinculado tanto a la disponibilidad de dinero y/o medios para escapar, como a la posibilidad de mantener el anonimato por carecer de bienes, familia cercana o trabajo estable.

2) La magnitud de la pena que podría imponerse en el caso. La ley señala que se tendrá en cuenta especialmente, aunque no como condición necesaria, el hecho de que la pena prevista para el hecho o hechos imputados supere los ocho años de prisión o que no proceda la condena condicional. Es decir, que se trata de un parámetro vencible por la existencia de arraigo suficiente u otras circunstancias que indiquen que no hay realmente peligro de fuga, no obstante la amenaza de condena.

3) El comportamiento del imputado respecto de obligaciones procesales. El análisis puede estar referido a sus antecedentes al respecto en el mismo proceso o en otros y remite a considerar una actitud reticente al sometimiento al sistema procesal.

Las hipótesis de entorpecimiento del proceso como fundamento para el dictado de la prisión preventiva están referidas al riesgo de que el sujeto pueda, estando en libertad, poner en peligro la recolección de elementos probatorios, la individualización o aprehensión de otros imputados o el normal desenvolvimiento del proceso.

En este aspecto, el análisis debe hacerse también con referencia a la objetiva valoración de las circunstancias del caso, el estado de la pesquisa y las caracerísticas personales del imputado. Con esta pauta, se trata de evitar situaciones habituales, como la intimidación de testigos, que en muchas oportunidades se produce con la sola presencia del imputado en su medioa ambiente, el manejo o la influencia en el manejo de orgnizaciones delictivas o grupos de pertenencia que actúan coordinadamente para entorpecer la pesquisa, etc. Es decir, se trata de mantener condiciones de igualdad de armas y de garantizar el juego limpio en la investigación de casos y personas cuyas características particulares pueden frustrar en normal desarrollo del proceso.

En cuanto a los requisitos formales, para el dictado de la prisión preventiva la ley establece que el imputado debe haber sido previamente intimado sobre los hechos reprochados y existir prueba suficiene para sospechar fundadamente que el imputado fue autor y responsable del hecho delictivo (arts. 172 y 173). Todo ello debe ser discutido en una audiencia oral, donde las partes podrán ofrecer pruebas y la decisión del juez deberá ser fundamentada.

Lo actuado en la audiencia constará en acta y deberá ser registrado por grabación o filmación, conforme lo establecido sobre las actas en los arts. 50 y 51 de la ley formal.

El auto de prisión preventiva es apelable dentro del tercer día, sin efecto suspensivo y no causa estado, pues puede ser revocado de oficio o por pedido de parte en cualquier momento del proceso (art. 173).

La prisión preventiva debe ser excepcional, durar el tiempo mínimo necesario para resguardar los parámetros señalados de riesgo de fuga y/o entorpecimiento del proceso (art. 169), debe ser reemplazada por otras medidas cautelares menos graves cuando ello sea posible(art. 175) y tiene un límite temporal a fin de resguardar el estado jurídico de inocencia, aún en aquellos casos en que fuere legalmente admitida la detención provisoria (art. 9 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) estableció el derecho de todo detenido a ser juzgado en un tiempo razonable o ser puesto en libertad (art. 7 inc. 5) y la ley 24.390 lo reglamentó (arts. 1 y 2), señalando que la prisión preventiva no podrá durar más de dos años, prorrogables por uno más en causas complejas y otros seis meses cuando tales plazos se cumplieren mediando sentencia condenatoria y ésta no se encuentre firme.

La única excepción a estos términos está vinculada con el modo de computarlos, dado que el Fiscal pude oponerse a la libertad si hubiesen existido articulaciones manifiestamente dilatorias de la defensa. En ese caso, el tribunal podrá descontar del tiempo real de detención el que insumiera el trámite de dichas articulaciones, pero contemplando en favor del imputado el exceso en que hubieren incurrido los órganos judiciales en el cumplimiento de sus propios términos.Por ejemplo la dilación en proveer los recursos o en resolverlos, si se superaren los plazos previstos por la ley formal.

Las pautas de la ley 24.390, al tratarse de temas vinculados al sistema procesal, sólo pueden considerarse un marco regulatorio pero no ser impuestas a las provincias de manera taxativa y éstas pueden contener normas más restrictivas. En este sentido, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que corresponde la excarcelación cuando el imputado hubiera cumplido dos años en prisión preventiva (art. 187 inc. 6), sin más requisitos, lo cual se compadece con un sistema procesal fuertemente desformalizado y con plazos muy cortos de duración de la investigación preparatoria y para la realización del juicio, cuyo cumplimiento tornaría absurdo que un sujeto cumpliera aquel término privado de libertad sin condena firme (arts. 104, 105 y 213).

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OTRAS MEDIDAS RESTRICTIVASEn el marco del criterio constitucional, según el cual es procedente la restricción de ciertas

libertades en favor del trámite procesal, la prisión preventiva es, como se dijo, la medida más extrema y, por ello, excepcional.

La ley contempla, en consecuencia, que la prisión preventiva puede ser substituída por otras formas menos graves de limitación de la libertad y que, directamente, las partes pidan la aplicación de alguna de éstas (arts. 173, 174 y 175).

En el art. 174 se contemplan las siguientes:1) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las

condiciones que se fijen.Se trata de una medida prevista con gran amplitud, pues importa que la persona sometida a proceso deba reportar ente una persona física o jurídica, en condiciones que pueden ser variables. Tiene relevancia, por ejemplo, en caso de resultar necesario el control de personas afectadas por adicciones, o de sujetos vinculados a grupos que ejercen violencia en situaciones específivas (encuentros deportivos), etc.La situaciones tan variables en que puede aplicarse la norma jusifican la amplitud de sus previsiones, pero siempre deberá tenerse en mira que las medidas cautelares tienen una finalidad específica, vinculada al normal desenvolvimiento del proceso.

2) La obligación de presentarse al Tribunal o la autoridad que éste designe.3) La prohibición de salir del ámbito territorial que se determine.4) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con

personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.Esta modalidad restrictiva también debe ser considerada con relación al proceso, pues en ciertos casos pueden establecerse estrategias para trabar su desenvolvimiento o darse aviso del trámite procesal a otras personas involucradas o destruirse rastros del delito. Resulta entonces legítimo que se impongan al encartado tales restricciones en sustitución de una medida más grave como la prisión preventiva, en cuyo caso las prohibiciones mencionadas funcionarían naturalmente.

5) El abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el imputado. Esta causal no está destinada a la mera protección de la víctima, pues existen para ello otros remedios, sino a preservar la normal marcha del proceso, en tanto el mantenimiento de las condiciones de convivencia en situaciones donde el poder está desbalanceado o se generan miedos en las personas, atenta contra la recolección de pruebas. Es necesario recordar, conforme lo señalado, que las restricciones a la libertad durante el proceso solamente pueden justificarse constitucionalmente, en las necesidades de su trámite y no como remedios propios de una sentencia, que no pueden anticiparse al fallo.

6) La suspensión en el ejercicio de un cargo público o privado cuando se le atribuya un delito cometido en su ejercicio.También en este caso la norma debe ser analizada a partir de las necesidades del proceso, pues la suspensión en cuestión solamente procederá cuando existan motivos fundamentados para considerar que el ejercicio funcional pueda afectar de algún modo la normal tramitación del caso.

7) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, con o sin vigilancia.Se trata de una atenuación de la forma de cumplimiento de la prisión preventiva, por la que se podrá optar a fin de evitar los perjuicios propios de la convivencia en un instituto penitenciario. Al no establecer la ley condiciones para la adopción de esta modalidad, quedará librado al criterio judicial y a las características de cada caso su aplicación.

La adopción de alguna de las medidas precedentes se adoptará tras la celebración de la audiencia oral pertinente, que podrá ser la que se fije para el dictado de la prisión preventiva cuando la decisión judicial opte por alguna de las forma atenuadas descriptas o una audiencia fijada expresamente al efecto, a solicitud de parte (art. 177).

Cuando la audiencia se celebre a petición de parte, deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas, prorrogables por otras veinticuatro si no hubiese riesgo en la demora para las personas o bienes. El trámite y caracterísiticas de la audiencia son similares a los contemplados para la prisión preventiva.

EMBARGO Concomitantemente con la prisión preventiva u otra medida restrictiva, a pedido de la fiscalía

y/o de la querella, el tribunal podrá disponer el embargo de bienes del imputado, para garantizar el pago de las costas y en su caso el resarcimiento por el daño causado por el delito. La cuestión deberá debatirse en la audiencia correspondiente.

También podrá disponerse el embargo si fuera necesario para los fines indicados precedentemente, aunque no se adoptase otra medida restrictiva de la libertad, a pedido de parte, y para ello deberá también celebrarse una audiencia oral con iguales requisitos (arts.176 y 177).

Si la persona sometida al embargo careciera de bienes suficientes, se podrá decretar su inhibición de bienes.

DETENCION POR IDENTIFICACIÓN


Un párrafo aparte merece la llamada detención por identificación, que es la prevista en el dec. ley 333/58, ratificado por ley nacional Nº14.467 y modificado por la ley de igual rango Nº 23.950, y es la famosa facultad policial de detención por averiguación de antecedentes.

Esta ley tiene vigecia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la medida que fue dictada por el Congreso Nacional antes de la autonomía y para ser aplicada en su territorio, de manera que mantendrá su validez mientras no sea derogada o modificada por la Legislatura local (Art. 7 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y art. 5 de la ley nacional Nº 24.588).

La facultad policial que reglamenta no puede ser confundida con los actos previstos en el Código Procesal Penal ya que se trata de actos pre-procesales y está vinculada al poder de policía del Estado y sus deberes de seguridad en general.

En realidad, esta facultad limitada sólo puede ser usada cuando, por las circunstancias del caso y sin darse los requisitos de la flagrancia (art. 78 del Código de forma) hubieran razones fundadas para sospechar que alguien se encuentra en situación de haber cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad en el momento. Es decir, que se trata de facultar al policía para documentar que en determinado momento, lugar y circunstancia alguna persona identificada estuvo allí .

Entonces, en caso de no poderse determinar en el momento los datos personales de la persona en cuestión, se la podrá llevar a la dependencia policial para su debida identificación, por el tiempo estrictamente necesario al efecto y por un lapso no mayor de diez horas, deberá estar separada de los demás detenidos y tendrá derecho a comunicar telefónicamente su situación. El personal policial deberá dar cuenta, a su vez, al juez con competencia correccional en turno.

Es decir, que salvo los supuestos previstos en el Código Procesal Penal y el precedente descripto, las fuerzas de prevención carecen de facultades para detener la marcha de las personas, a pie o en sus vehículos, y soliciarles documentos personales, puesto que no hay norma alguna que obligue a los habitantes de la Nación a circular munidos de ellos. Sólo deberán ser exhibidos cuando fuere necesaria la identificación, pero ello no depende de meras apreciaciones subjetivas o caprichosas del personal policial, sino de que se den las circunstancias objetivas descriptas por la ley citada -sospecha fundada es la que pueda ser objetivamente explicada y referida a que pueda sospecharse que se acaba de cometer o está por cometerse un delito o una contravención- y en tal caso sea necesario identificar a alguna persona.

Esta facultad no debe ser confundida con la contemplada en el art. 36 bis de la Ley Procesal Contravencional (ley 12 ), pues en este caso se trata de la identificación de quien ha sido encontrado cometiendo flagrantemente una contravención y se autoriza al personal policial a remitir al sujeto aprehendido a la sede del Ministerio Público cuando no se lo pudiera identificar en el acto.

CAPITULO VIII

DISPOSICIONES RELATIVAS A LA LIBERTAD DEL IMPUTADO:

a) CITACION DIRECTAEste es el modo previsto para la citación del imputado a fin de cumplir con los actos procesales

en que sea requerida su presencia y, especialmente, al acto de intimación del hecho contemplado en el art. 161 del Código Procesal Penal. En tales casos, el Ministerio Público Fiscal está facultado para emitir la citación y disponer el comparendo con auxilio de la fuerza pública si la persona citada no compareciese sin causa justificada (arts. 148 y 150).

Si la persona imputada tuviese fueros especiales y no se presentase expontáneamente ante la citación, la fiscalía deberá remitir los antecedentes al Juez en turno, para que requiera el desafuero y recién disponer su comparecencia forzada (art. 149). b) LIBERTAD DIRECTA

Puede disponerla el Ministerio Público Fiscal en los casos de detención por flagrancia y cuando se hubiera aprehendido a un sospechoso por existir peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (arts. 152 y 172). Si bien se trata de dos situaciones con distinta génesis, pues en la primera las fuerzas de seguridad deberán proceder a la aprehensión directamente y en la segunda la privación de libertad se producirá por orden judicial a pedido de parte, el fiscal interviniente podrá disponer la libertad, inmediatamente o dentro de las veinticutro horas, según el caso, si luego del acto procesal pertinente no considerase adecuado sostener la restricción. De lo contrario, deberá acordar con la defensa una forma de caución o solicitar la prisión preventiva u otra forma atenuada de restricción de libertad (arts. 172, 173, 174 y ccs.)

Este instituto resulta congruente con el criterio restrictivo con el que debe entenderse la privación de libertad durante el proceso, ya que permite resolver la cuestión sin desvincular al imputado más allá de lo estrictamente necesario y sin necesidad de provocar una decisión judicial que, no habiendo conflicto, deviene innecesaria, al tiempo que el trámite resulta así más rápido y sencillo.

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c) LIBERTAD ACORDADA Como se enunció en el párrafo precedente, la fiscalía puede acordar directamente con la defensa una forma de caución o alguna de las formas de restricción atenuadas de las contempladas en el art. 174 del Código de forma. En estos casos no se reclama la intervención judicial porque no existe hipótesis de conflicto, sin perjuicio de que la defensa pueda solicitar al Juez posteriormente el cese o la atenuación de las medidas dispuestas.

d) EXENCIÓN DE PRISIÓN La excención de prisión es una medida contracautelar, tendiente evitar que se haga efectiva una orden de detención, vigente o presunta. Se diferencia de la excarcelación en la situación del imputado, pues en este último instituto funciona cuando el encartado ya se encuentra privado de libertad.

Toda persona que se considere imputada de un delito o tuviera orden de captura pendiente, en causa penal determinada, cualquiera sea su estado, podrá solicitar por sí o por terceros su exención de prisión ante el fiscal interviniente (art. 191).

Dentro de las cuarenta y ocho horas, la fiscalía deberá expedirse concediéndola en forma irrestricta, bajo caución y/u otra restricción acordadas con la defensa o denegándola.

Procederá siempre que no existan motivos para sospechar que el imputado intentará fugarse o entorpecer la pesquisa. En caso de ser denegada, el interesado podrá ocurrir ante el juez competente, que será el de turno si no se lo conociera y éste no fuera competente remitirá la petición al que deba entender.

La decisión judicial deberá tomarse en audiencia oral y pública en los mismos términos que las previstas para el cese de las medidas cautelares (art. 192). La decisión será apelable dentro del tercer día, sin efecto suspensivo. En caso de ser concedida, la fiscalía podrá pedir, también en audiencia, la revocación cuando el imputado no cumpliere con sus obligaciones procesales o realizase preparativos para su fuga. Si bien la ley no dice expresamente que la revocación debe hacerse en audiencia, ello surge claramente de los principios que rigen todo el sistema y que la revocacióm importará la prisión preventiva, que deberá resolverse en los términos de los arts. 173 y 174.

Si bien en el art. 194 se contempla que la revocatoria la puede pedir el fiscal, considero que si la acción la promoviese solamente la querella, ésta podrá solicitarla si se dieran las circunstancias contempladas en el art. 262. Está claro que la puede pedir directamente el imputado por sí o por terceros, quedando así excluída la situación de que un tercero la pueda pedir sin consentimiento del imputado. La cuestión no importa una situación menor, pues se pretende mantener el criterio propio del modo de procedimiento adversarial, relativo a que la elección de las situaciones de defensa deben contar con la conformidad del imputado, pues estamos ante el ejercicio de derechos personalísimos, y se condice con lo establecido en el art. 29 sobre la intervención de la defensa oficial.

En este caso, un apresuramiento en provocar un pronuniciamiento del órgano encargado de la investigación o, en su caso, del órgano jurisdiccional, podría agravar situaciones fácticas que con el avance de la pesquisa podrían tener otra connotación. Por ello, a fin de mantener la coherencia del sistema, la norma es clara en cuanto a que el imputado deberá promover la decisión, por sí o por terceros, de reclamar la decisión.

e) EXCARCELACIÓNConforme lo visto hasta el momento, en el sistema del Código Procesal Penal se contemplan

pautas de restricción a la libertad vinculadas al peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso, en el marco contemplado por la Constitución Nacional.

Cuando, bajo tales supuestos, se hubiera dictado auto de prisión preventiva, el remedio procesal para hacer cesar la privación de libertad es la excarcelación.

La característica de esta modalidad de libertad es que estará vinculada a una caución, es decir sometida a la condición de que el sujeto garantice por alguno de los modos previstos en la legislación formal su comparecencia a las contingencias y consecuencias del proceso (juramento, fianza real o caución personal, que se verán más adelante).

PROCEDENCIAEn el régimen del Código Procesal Penal, el art. 187, establece los casos puntuales de

excarcelación al señalar que podrá concederse: 1ro.) Cuando hubieran cesado los motivos que justificaron la prisión preventiva. El texto es

suficientemente amplio como para abarcar tanto las cuestiones de hecho y prueba, como los aspectos subjetivos que hubieran justificado el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (inc. 1).

2do.) Cuando el imputado hubiese cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista para el delito o delitos atribuídos en el Código Penal.


Esta hipótesis no requiere mayor explicación, dado que se habría agotado la posibilidad punitiva del Estado.

3ro.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal que a primera vista resulte adecuada. En el sistema del Código Procesal Penal el pedido de pena que completa la acusación se produce en el momento del alegato, tras la producción de la prueba en el debate oral y terminados los alegatos de las partes, o en el caso de existir una propuesta de avenimiento en los términos del art. 266.

Como en la situación del debate se deberá dictar sentencia de inmediato, el supuesto de excarcelación que nos ocupa cobra relevancia en el caso de avenimiento, pues celebrado el acuerdo se podrá disponer la libertad bajo caución del imputado que hubiera cumplido en detención la pena acordada.

4to.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observados los reglamentos carcelarios.

Esta norma tiende a no prolongar la privación de libertad por consecuencia de la demora en el trámite procesal, más allá de lo que presumiblemente resultaría de una sentencia condenatoria. De toda maneras, en el sistema del Código que nos ocupa es un supuesto de aplicación excepcional, porque los términos procesales son muy cortos (arts. 104, 105 y 213) y el tiempo mínimo para la libertad condicional es de ocho meses de prisión, cuando la pena impuesta no supere los tres años de privación de libertad ( art. 14 del Código Penal).

Sin embargo, al igual que similares contenidas en sistemas anteriores, puede generar inconvenientes la pauta relativa al cumplimiento de los reglamentos carcelarios, al indicar la experiencia que, por las difíciles condiciones de convivencia en institutos de procesados y la especial ansiedad de quien no ha recibido sentencia mientras está privado de libertad, es más factible la imposición de sanciones y de allí que la evaluación de la conducta deba ser menos estricta para la concesión de la excarcelación, que a los fines de la libertad condicional de quienes han estado sometidos por un lapso prudencial al régimen de condenados.

5to.) Cuando el imputado hubiera cumplido la pena impuesta por sentencia no firme.Esta causal de excarcelación está fundamentada en la presunción de acierto que corresponde

asignarle al fallo, como acto jurisdiccional que mantiene su validez mientras no sea modificado por otro. Al mismo tiempo, responde a la especial consideración que se otorga al derecho a la libertad, pues no corresponde su privación sin motivo y, en este caso, la presunción de fuga o de entorpecimiento del proceso se desvanecen ante la sentencia que resuelve el caso, aunque esté pendiente un recurso.

6to.) Cuando el imputado hubiera cumplido dos años en prisión preventiva.Se trata de una limitación específica a la mora del Estado en el dictado de la sentencia definitiva

y de una reglamentación más estricta que la prevista en la ley nacional 24.390 que, por tratrse de una norma procesal - aunque reglamente un derecho constitucional - debe ser considerada solamente como un marco de referencia que las provincias pueden restringir en favor del imputado.

El supuesto de excarcelación que nos ocupa, debería operar también en situaciones de excepción, por los cortos términos procesales que contempla el sistema; pero como la sentencia no está firme hasta que no quepa contra ella ningún recurso, puede ocurrir que en el trámite de las vías recursivas, especialmente las de excepción, se llegue al lapso de dos años indicado en la norma. En este caso, deberá concederse la excarcelación al imputado que la requiriese, pues la mora no le es atribuible, aún cuando los recursos sean infundados.

En efecto, habiendo personas detenidas los órganos jurisdiccionales deberán dar prioridad a su trámite para evitar que se produzcan situaciones conflictivas con el cumplimiento de los mandatos constitucionales; y, si por mera mora judicial o por falta de asignación de recursos por parte de los otros órganos del Estado la demora derivara en el cumplimiento del plazo indicado, la libertad del encartado no será consecuencia de la vigencia de las garantías constitucionales sino del incumplimiento de deberes funcionales por parte de quienes conducen los órganismos estatales involucrados.

TRAMITE DE LAS MEDIDAS CONTRACAUTELARESEl cese de una medida cautelar será dispuesto en audiencia oral, a pedido del imputado o su

defensa. Cuando se trate de una excarcelación, la audiencia deberá celebrarse dentro de las veinticuatro

horas, con citación al Ministerio Público Fiscal por cualqueir medio. Cuando se plantee el cese de otra medida restrictiva, la audiencia se celebrará dentro de los tres días, convocándose también a la querella si la hubiera.

Las partes concurrentes podrán presentar en la audiencia las pruebas que estimen pertinetnes a su planteo y el juez resolverá sobre su procedencia, sin recurso contra esta decisión. Sobre este último punto, cabe recordar que las decisiones de este tipo no causan estado y pueden plantearse nuevamente, de manera que la denegatoria de alguna prueba para la audiencia, no impedira que se produzca en otro momento y se requiera otra vez la medida contracautelar.

Como consecuencia del debate, el juez podrá hacer cesar directamente la prisión preventiva o disponer la excarcelación, así como hacer cesar otras medidas restrictivas o atenuar sus condiciones de cumplimiento.

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Todo lo actuado en la audiencia deberá registrarse en acta, grabarse o filmarse y lo decidido será apelable dentro del tercer día, sin efecto suspensivo. (ver arts. 178 y 186).

Cuando se haga cesar la detención, la prisión preventiva, se conceda la excarcelación o se resuelva sobre otra medida restrictiva, se podrá fijar una caución que podrá ser juratora, personal o real.

El imputado y su fiador, en una o en sendas actas (art. 183), fijarán domicilio en la Ciudad y denunciarán el real, prestarán la caución, hará saber el primero de ellos de las circunstancias laborales que pudieran determinarlo a alejarse del domicilio real por más de veinticuatro horas, lo que no podrá alterar sin autorización del tribunal, se les impondrán de las obligaciones asumidas y al fiador específicamente que deberá informar inmediatamente al Juez si temiere fundadamente la fuga del imputado (art. 188). La misma acta se labrará en el supuesto de la exención de prisión.

4) TIPOS DE CAUCIÓNLa caución es el modo de ligar al sujeto al cumplimiento de las obligaciones que le fije el

tribunal.Ha receptado el Código Procesal Penal la doctrina emergente de numerosa y antigua

jurisprudencia, adoptada también por otros códigos procesales, al señalar que está absolutamente prohibido fijar cauciones de imposible cumplimiento, en relación con las circunstancias personales del imputado y las características del hecho (art. 178). Tal disposición tiene por finalidad evitar una denegatoria de la libertad solapada, que en muchos casos se produce cuando el sujeto está en condiciones objetivas de ser excarcelado o eximido de prisión y el magistrado interviniente por mera apreciación subjetiva o para justificarse ante la opinión pública, en casos de presión periodística, las conceden bajo cauciones que el sujeto no estará en condiciones de oblar.

La caución podrá ser JURATORIA, PERSONAL o REAL.* JURATORIA: Es la forma que por regla general deberá adoptarse, y consiste en la promesa

que el imputado prestará al tribunal o al fiscal, según el caso, de cumplir las obligaciones que se le impusieren como condición de su libertad.

* PERSONAL: Esta es una modalidad de caución material, pues se fijará un monto pecuniario para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del imputado, pero no será necesario depositarlo antes de la concesión de la libertad sino que bastará que uno o más fiadores solidarios asuman la obligación de pagar la suma determinada en caso de incomparecencia del encartado.

Para ser fiador personal basta tener capacidad par contratar, demostrar solvencia suficiente y no contar hasta ese momento con más de cinco fianzas subsistentes. En cuanto a este último requisito, debe entenderse que las fianzas en cuestión deberán ser personales, dado que no tiene sentido restringirlo si se ha depositado caución real, puesto que en tal caso estará limitada la posibilidad de disposición parimonial por el depósito, embargo o hipoteca de los bienes, como se verá. (arts. 181 y 182).

El fiador asumirá sus obligaciones al momento de labrar el acta pertinente, que se mencionó al explicar el trámite, pero deberá previamente acreditar su solvencia en la forma que el tribunal establezca u ofrecerlo cuando se determine el tipo de fianza y se hará efectiva la libertad cuando se lo haya cumplido a satisfacción del órgano concedente.

Este último aspecto, debe ser evaluado en consonancia con el último párrafo del art. 178, pues no podrá el tribunal establecer condiciones que tornen imposible el cumplimiento de la fianza personal establecida, con lo que cada caso deberá ser evaluado según sus características.

El fiador personal podrá ser substituído por otra persona, con los mismos requisitos que el originario, o por el depósito de la suma fijada o valores o bienes equivalentes (art. 185).

La substituón de la persona, se producirá cuando por motivos fundados lo solicitare y el Juez lo evaluará conforme surge del artículo mencionado precedentemente, pero entiendo que el tribunal no podrá rechazar la substitución por el depósito de la suma fijada como fianza, dado que eso no causa perjuicio y asegura de forma más eficaz su eventual ejecución.

Entiendo que tampoco hay impedimento para el caso que, a fin de acelerar el trámite de libertad, se deposite la suma en cuestión y una vez reunidos los requisitos que aseguran la solvencia del fiador se la substituya por la caución personal originariamente aceptada por el tribunal.

* REAL. De las formas de caución, ésta es la más restrictiva porque exige concretamente que la fianza sea efectivamente depositada. En la escala de apreciación de las carácterísticas del imputado, implica la más alta duda sobre el la posibilidad de incumplimiento, sin llegar a la concreta presunción de fuga que justifique la prisión preventiva.

La misma ley procesal así lo refiere, al señalar que procederá cuando se evalúen como insuficientes las otras formas previstas y cabe afirmar entonces que -de acuerdo con las pautas ya analizadas- esta modalidad debe ser interpretada de manera residual; es decir, como la última hipótesis a considerar por el tribunal (art. 182 tercer párrafo).

La caución se fijará en un monto determinado en dinero y podrá depositarse directamente la suma individualizada o su equivalente en efectos públicos, valores cotizables, con bienes suficientes en prenda o hipoteca. Los bienes depositados quedarán sometidos a un privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. (arts. 182 y 183).


Deberá integrarse la caución a satisfacción del tribunal antes de efectivizarse la libertad y en caso de gravámen hipotecario se agregará el título de propiedad y se ordenará la inscripción en el Registro pertinente (art. 183).

Y aunque la ley no lo establece, hace a la naturaleza de la caución que igual recaudo que con la hipoteca se adopte con los bienes registrables dados en prenda. Además, podrá exigirse, según el caso, que el oferente del bien a prendar lo asegure a nombre del tribunal contra todo riesgo, según antigua práctica de los tribunales que no tiene impedimento legal en el nuevo régimen procesal, salvo que el costo del seguro tornare imposible el cumplimiento de la caución.

En este último caso, podrá substituírse el bien o adoptar el tribunal los recaudos para asegurar la conservación de la cosa.

El dinero o los bienes dados como fianza podrán ser substituídos por otros que cumplan los requisitos expuestos (art. 185).

REBELDIA DEL IMPUTADOCuando el imputado no compareciera sin causa justificada – grave y legítimo impedimento -

ante las citaciones de la fiscalía o del tribunal y/o no cumpliere con las obligaciones que se le hubiesen fijado al momento de disponerse la libertad acordada, provisoria o al concederse de la excarcelación o exención de prisión, se ausentare sin licencia de la fiscalía del lugar designado como domicilio o se fugare del lugar de detención, será declarado rebelde por el órgano jurisdiccional, a pedido del Ministerio Público Fiscal (art. 158).

La declaración de rebeldía es un acto jurisdiccional, es decir que sólo el tribunal podrá disponerla y en cuanto a su naturaleza jurídica constitye es una resolución declarativa; es decir, que otorga trascendencia jurídica a una situación de hecho preexistente.

Este concepto es importante para considerar o no al auto de rebeldía como acto persecutorio, y por ende "secuela del juicio" a los efectos de la prescripción de la acción penal.

En mi criterio, los actos de la etapa de investigación preparatoria no pueden ser considerados "secuela del juicio", especialmente en un sistema acusatorio como el que nos ocupa, pues el “juicio” está integrado en una etapa procesal que comienza con el acto de fijación de audiencia (art. 213); interpretación sustentada en la restricción interpretativa establecida en el art. 1 de la ley formal, el título de su Libro III y la terminología de los arts. 64 (reformado por la ley 24.316) y 67 del Código Penal.

En punto a este último, cabe destacar que su redacción actual, por la que se intenta superar la vaguedad del concepto “secuela del juicio”, resulta inconstitucional en la medida que desde el Congreso Nacional no se puede legislar en una materia procesal como es la reglamentación del ejercicio de la acción. En efecto, la referencia que hace el Código Penal a los actos que deberán ser considerados secuela del juicio a fin de interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal solamente podrán ser considerados en el ámbito del fuero federal, pues conforme los términos del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional es facultad de las provincias – y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – dictar las normas procesales que permitirán la aplicación de las normas de fondo.

Consecuentemente, se deberá entender por “juicio” lo que las normas procesales locales indiquen, sin perjuicio de la división de etapas que surge del art. 64 de la propia ley material, en cuanto dividió los conceptos de "instrucción" y "juicio".De conformidad con lo establecido por el art. 42 inc. 2 del Código Procesal Penal, la rebeldía debe ser decretada por auto, lo que significa que debe ser fundamentada, y tiene como consecuencias: a) Para el imputado disponer la detención -si antes no se hubiese ordenado- y la revocación de la excarcelación o

exención de prisión que se hubiesen concedido. b) Para el proceso, no implica la suspensión de la investigación preparatoria, pero sí del juicio respecto de quien

fuera declarado rebelde. Detenido por propia presentación o por captura, seguirá del proceso en el estado en que estaba al momento de su paralización (art. 159).

Finalmente, si presentado a derecho el imputado brindara explicaciones justificantes de su incumplimiento o ausencia, se revocará por contrario imperio el auto de rebeldía y se tendrá por no pronuncida (art. 169 ).

CAPITULO IXEXCEPCIONES

Las excepciones son obstáculos a la prosecución de la acción, que se dividen en "dilatorias" y "perentorias" según que su objeto sea subsanar algún defecto formal o extinguir la acción, respectivamente.

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha vuelto, en líneas generales, al sistema de excepciones del viejo Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, porque el contemplado en el Código Procesal Penal de la Nación (art. 339) era confuso e incompleto. Así, la enunciación que se efectúa en su art. 195 resulta más clara al diferenciar las distintas hipótesis, distinguir claramente la cuestiòn de falta de jurisdicción de la de falta de competencia e incorporar una novedosa, como es la de manifiesta atipicidad o inocencia del imputado, que por vía jurisprudencial se había admitido erráticamente como englobada en la de falta de acción.

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Las contepladas por la ley son, entonces:a) Falta de competencia (art. 195 inc. a): Es el modo de provocar que el tribunal considerado incompetente por alguna de las partes se aparte del conocimiento del la causa y la remita al órgano jurisdiccional pertinente (arts.16 y 17).

En el sistema del Código, los jueces deben plantear las cuestiones de competencia de ofico (art. 17) pero las partes pueden cuestionarla si ello no ocurriera, circunstancia que es obligatoria para los miembros del Ministerio Público Fiscal (art. 7).

Se establece en este último aspecto directamente la forma denominada “declinatoria”, que consiste en solicitar al juez que se considera incompetente que decline la competencia en favor del que le corresponda entender. No se ha previsto la modalidalidad denominada “inhibitoria” que consiste en solicitar al juez competente que requiera al incompetente que se inhiba de seguir entendiendo, porque los miembros del Ministerio Público Fiscal deben operan bajo la modalidad de unidad de actuación y en tales condiciones ese mandato legal debe cumplirlo directamente el fiscal que tenga a su cargo el caso.

Tanto en el caso de planteamiento por la fiscalía como por cualquiera de las otras partes, la cuestión deberá resolverse en audiencia oral, como se verá más adelante (art. 8).

b) Falta de jurisdicción (art. 195 inc. a): Se refeire a la excepción tendiente a impedir que avance la acción cuando está pendiente una cuestión prejudicial (por ejemplo la quiebra en el delito de quiebra fraudulenta) o la autorización de otro poder del estado para perseguir a un determinado funcionario con fueros de raigambre constitucional (juicio político o desafuero).

En estos casos, podemos sí hablar de falta de jurisdicción, porque el tribunal competente por razón de la materia y territorio no tiene expedito el uso de su poder intrínseco, el poder jurisdiccional (art. 149).

c) Falta de acción (art. 195 inc. b): Esta excepción se ha definido tradicionalmente como aquella que se puede oponer contra la parte del proceso que pretende el ejercicio de la acción por un derecho que no le corresponde o la ley no la habilita a reclamar.

En nuestro ordenamiento procesal vigente, el titular de la acción pública es el Ministerio Fiscal (arts. 4 y ccs.), con lo que puede ser uno de los destinatarios de la excepción, para impedir que la impulse. Ello podría ocurrir porque carezca de facultades para promoverla (delitos de acción privada o dependientes de instancia privada no instados por la víctima o su representante) o en casos de personas indultadas si se aceptase que ello puede ocurrir en favor de un procesado, cuestión esta última que en mi criterio es inconstitucional.

Como nuestro sistema procesal admite la figura del querellante autónomo, esta excepción puede estar dirigida a apartarlo del caso o a extinguir la acción, según se trate de un delito de acción pública o de acción privada o de acción pública desistida por el Ministerio Público Fiscal. Ello, en caso de que el querellante no sea la persona afectada por el delito, no ser el sujeto que la ley habilite para promover o impulsar la acción, existir un desistimiento o haberlo pretendido extemporáneamente (arts. 10, 11, 14, 252, 255, 256)

En los casos en que, por las circunstancias del hecho, de prosperar la excepción resulte imposible que continúe otra parte con el ejercicio de la acción o deba considerarse extinguida, la excepción será pertentoria y cuande se hiciere lugar surtirá los efectos previstos en el art. 197 último párrafo, sobreseyéndose el proceso con la aclaración de que la formación del sumario no afecta el buen nombre y honor del impuado.

En el marco de esta excepción, concurren los casos de falta de personería, legitimación o capacidad para promoverla. Es decir, que por esta vía se ataca la posibilidad de que ejerza la acción en nombre de otro quien no tiene personería legal para hacerlo o quien por disposición de la ley no está habilitado al efecto (por ejemplo por ser menor de edad).

En consecencia, de no darse los recaudos mencionados, por la vía de esta excepción es posible oponerse a que continúe en el rol de querellante quien no debería haber sido aceptado como tal por el tribunal o demostrar que lo fue por haber llevado a error al juez y provocar que cese tal carácter de parte.

Obviamente, lo mismo podrá ocurrir en los delitos de acción privada, cuando no hubiere sido ésta legalmente promovida, por los motivos antes apuntados.

Siendo en estos casos una excepción dilatoria, pues no actúa contra la vigencia de la acción sino contra quien pretende ejercerla, sólo tenderá por efecto apartar al querellante.

d) Manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, inexistencia del hecho o falta de participación criminal del imputado respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio (art. 195 inc. c). Esta excepción es novedosa dentro de nuestro ámbito procesal y, al mismo tiempo, esencial en el marco de un sistema profundamente acusatorio y adversdarial como el que rige en la Ciudad de Buenos Aires. Es, nada más ni nada menos, que la herramienta sustancial que tiene la defensa para paralizar una pesquisa que se considera arbitraria, injusta o inoficiosa, promoviendo la intervención jurisdiccional para que se le ponga fin. Es, en definitiva, el modo más eficaz de controlar la gestión del Ministerio Público Fiscal y/o de la querella en el ejercicio de la acción, para evitar un innecesario sometimiento a la audiencia de juicio.

Estas causales de oposición fueron en muchos casos receptadas por la jurisprudencia dentro de la excepción de falta de acción, aún dentro de sistemas inquisitivos como el Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, derogado en 1992. Sin embargo, la posibilidad de cuestionar la continuación del proceso por


esta vía fue mayoritariamente cuestionada, dado que en el marco de sistemas inquisitivos no resultaba natural que la parte opusiera una excepción contra la actividad del mismo juez que debía resolverla.

Pero, en el marco de un sistema acusatorio donde los órganos jurisdicciones responden a impulsos de parte, no solamente desaparece esa contradicción, sino que es necesario dotar a la defensa de una herramienta procesal como la expuesta.

De todas maneras, conforme el texto de la ley, el defecto en la pretensión debe ser manifiesto; es decir, evidente y perceptible en el marco del debate propio de esta modalidad procesal porque tiende a adelantar el juicio sino a terminar con una pesquisa claramente injustificada.

Por esta vía debe cuestionarse la tipicidad de la conducta de manera absoluta, no meras cuestiones de calificación; la inexistencia material del hecho, no su mera diversidad; y la falta total de participación, no la diferente participación del encartado en el hecho. La aclaración es importante, porque los alcances de la calificación legal de un hecho que ocurrió, la diversidad en el enfoque de un hecho determinado o la modalidad de participación, son cuestiones que deberán discurirse en el debate sobre el fondo del asunto (ver art. 230) o en otras instancias procesales donde tales aspectos causen agravio, como en la audiencia donde se resuelva sobre la prisión preventiva, su cese o la excarcelación (arts. 273, 274 y ccs.).

e) Cosa juzgada sobre los mismos hechos que dan orígen al procedimiento (art. 195 inc. d). Se trata de una modalidad específica de falta de acción, que merece un tratamiento especial por tratarse de una particular garantía emergente de la raíz filosófica del sistema constitucional contractualista que nos rige. Efectivamente, la existencia de órganos jurisdiccionales independientes para la resolución de los conflictos demanda que exista un punto final para la discusión, en favor de la convivencia pacífica, de manera que agotadas las vías previstas en el sistema procesal para la prosecución de la acción, el tema no puede ser nuevamente promovido.

Esta garantía fue receptada en el art. 4, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de manera muy clara: “Nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o el grado del delito o la forma de participación atribuidos.”

Ello significa, en primer término, que el centro del análisis está en la identidad de hecho, cualesquieran sean los aspectos del suceso histórico que hayan sido considerados en la primera persecución. Por ejemplo, si una persona fue encontrada con un bien substraído a otra en su poder y encausada por robo, resultando absuelta o archivada la persecución porque se demostró que en realidad no fue autora de la substracción del bien sino de su receptación, no podrá ser perseguida por el encubrimiento. En este caso un tramo del aspecto fáctico común entre las dos hipótesis de calificación, la cuestión de tener en su poder una cosa robada, ya integró el objeto del primer proceso y, por ende, no puede luego ser materia de otra presecución penal.

En segundo lugar, el alcance del principio de cosa juzgada está vinculado a que en un proceso se haya agotado totalmente su trámite normal, que se haya extinguido la acción y no una etapa determinada del procedimiento.

Ello se desprende del texto legal, que no se refiere a la imposibilidad de continuar el trámite del caso cuando fracasó un debate o se declaró la nulidad de parte del procedimiento, sino simplemente alude a que nadie podrá ser perseguido ni encausado más de una vez por el mismo hecho, es decir sometido al trámite procesal válidamente más de una vez.

La aclaración precedente es importante, pues se ha planteado en algunos casos que situaciones como la declaración de la nulidad del debate o del requerimiento de juicio, directamente hacían operar la garantía que nos ocupa. Esta interpretación puede ser propia de otros ordenamientos procesales y no existen reparos constitucionales en que el nuestro la contemple, pero no es la que el legislador eligió conforme la clara terminología adoptada en el art. 4 aludido, dado que “perseguido” se refiere a investigado y “encausado” a vinculado al proceso, pero siempre dentro de un marco de validez formal.

Una declaración de nulidad de actos procesales quita efectos a tales actos, es decir que deben ser considerados inexistentes y por lo tanto que no ocurrieron. Y si no ocurrieron, si no existieron, no significan un precedente que tenga virtualidad para que se continúe con el trámite del caso contra el imputado.

Ello no significa que esa continuación de la persecución sea fatalmente admisible, pues existen situaciones que hacen operar otras garantías que pueden oponerse, como el derecho a la rápida resolución del caso (C.S.J.N. in re: Mattei, Angel) o los límites legales al tiempo de trámite (arts. 104 y 105 del Código Procesal Penal), en consonancia con lo establecido al respecto en la Convención Americana de Derechos Humanos … , pero corresponde distinguir claramente que se trata de institutos procesales diferentes y garantías distintas.

f) Amnistía (art. 195 inc. e) Es una circunstancia que extingue la acción por decisión del órgano legislativo que, así como tiene la facultad de disponer qué conductas serán consideradas delitos, puede disponer perdones de tipo general por las razones que contempla la Constitución Nacional (arts. 75 inc. 12 y … ).

No se incluyó la hipótesis del indulto, pues este tipo de perdón es una potestad del Presidente de la Nación o de los gobernadores, de carácter individual y para condenados. En este último punto, cabe recordar que no solamente la Constitución Nacional reclama cierto trámite para la concesión del perdón presidencial, sino

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que impedir por esta vía el pronunciamiento jurisdiccional sería violatorio de la división de poderes y, expresamente, de una prohibición puntual dirigirda por la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo (arts. … de la Constitución Nacional). Es decir, que si se pretendiera llevar a juicio a una persona indultada correspondería oponerse por violación a la garantía de cosa juzgada y no por la existencia del indulto en sí mismo.

g) Litispendencia (art. 195 inc. f). Existe litispendencia cuando el mismo hecho y respecto de las mismas partes está siendo tratado ante dos tribunales o dos ámbitos jurisdiccionales diferentes. Se pretende en consecuencia que asuma plenamente el conocimiento del caso el tribunal que coresponda para evitar pronunciamientos contradictorios. No se trata de cuestiones de competencia en sentido estricto, sino de conexidad de casos o de procesos que se hayan iniciado, sobre el mismo objeto, en distinto tiempo y en ninguno de ellos se hubiera dictado sentencia hasta el momento.

Para que exista litis pendencia deberá haber identidad de objeto y sujetos en ambos procesos, aún cuando la pretensión o la cantidad de sujetos en uno de ellos sea más amplia que en el otro.

h) Prescripción (art. 195 inc. g). La prescripción es una causal extintiva de la acción, que si no se dispusiera de oficio por parte del órgano jurisdiccional o no motivara el archivo por la fiscalía deberá ser planteada por los sujetos pasivos del proceso por esta vía.

El instituto de la prescripción es uno de los modos de extinción de la acción por el paso del tiempo, conforme se desarrolló en el capítulo VIII de la parte general.

TRÁMITESe tramitarán de manera mixta, pues se deberán interponer por escrito ante el Juez, pero se

resolverán en audiencia oral. En el escrito de interposición deberán ofrecerse las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan y se correrá vista a las otras partes por tres días (art. 66), para que conozcan el planteo y puedan ofrecer las pruebas que estimen pertinentes. Si fueran más de una, se interpondrán conjutamente.

Las otras partes no deberán contestar el planteo por escrito, pues para ello está prevista la audiencia oral. Simplemente deberán tomar conocimiento de la excepción interpuesta y ofrecer la prueba.

Ello surge de la primera parte del art. 197, cuando reza que las excepciones se “substanciarán” en la audiencia, es decir que se discutirán en tal situación procesal, tras lo cual se resolverá la cuestión. Será en la audiencia, también, donde el Juez resolverá sobre las pruebas propuestas y decidirá por auto, de todo lo cual quedará constancia en acta.

La audiencia deberá celebrarse dentro de los diez días de evacuada la vista en los términos que señalé precedentemente y contra la decisión cabrá recurso de apelación, dentro del tercer día.

Si se hiciera lugar a una excepción perentoria, se dictará sobreseimiento con la aclaración de que la formación del proceso no afecta el buen nombre y honor del encartado (art. 197).

CAPITULO XMODOS DE FINALIZACION DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.

1).- ARCHIVO DE LAS ACTUACIONESEl Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, otorga al Ministerio Público

Fiscal la facultad de disponer el archivo de las actuaciones, es decir de desistir de continuar con el ejercicio de la acción.

Es en esta facultad del Ministerio Público Fiscal, donde se advierte con nitidez el profundo cambio que importa para la cultura procesal argentina la adopción del sistema acusatorio reclamado desde sus orígenes por la Constitución Nacional (único compatible con el juicio por jurados), según se fundamentó largamente en la parte general de este libro, y con absoluta claridad por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 13 inc. 3.

Se trata de una consecuencia natural de la naturaleza adversarial del sistema acusatorio, pues es el titular de la acción, pública o privada, quien tiene en sus manos la decisión sobre su ejercicio o continuación; pero, como producto de la larga tradición inquisitiva de nuestras leyes procesales, a los operadores del sistema les resulta más “natural” - en el sentido simbólico del término – que sean los jueces quienes decidan el cese de la persecución, aún cuando no se hubiera formulado y sostenido cargos concretos contra alguna persona y, por ello, causa sorpresa y cierto resquemor la substitución del instituto del sobreseimiento en su forma tradicional por la modalidad de archivo que veremos a continuación.

Sin embargo, se advierte rápidamente que, más allá de la sorpresa, el requemor no tiene fundamento porque en nuestra estructura institucional actual el Ministerio Público Fiscal es un órgano tan independiente como cualquiera de los jueces y sus decisiones tienen los mismos alcances que las viejas formas de archivo y sobreseimiento emanadas de los órganos jurisdiccionales.

Si bien se ha sostenido que otorgar a los fiscales la facultad de desistir de la persecución penal significaba dotarlos de facultades jurisdiccionales, éste concepto parte de premisas equivocadas y constituye, por


lo tanto, un sofisma fácilmente rebatible. En efecto, nuestra Constitución Nacional no establece el principio de indisponibilidad de la acción penal sino todo lo contrario, pues hace a la esencia del sistema la búsqueda de la resolución de los conflictos y las cuestiones relativas a la acción son de naturaleza procesal, que cada provincia puede reglamentar como estime conveniente su legislatura (art. 75 inc. 12). Las facultades jursidiccionales están acotadas a la potestad de resolver los conflictos sometidos a su decisión, de manera que si no existe conflicto porque el actor desistió de la prosecución de la acción los jueces no tienen nada que decir.

Es decir, que la facultad de desistir de la acción no tiene el menor contenido jurisdiccional y, por ende, la de archivar la pesquisa no significa otorgar a los fiscales potestades propias de los jueces.

Pero, ello no signifca que los fiscales puedan abandonar, en nuestro sistema penal, la acción en forma arbitraria, sino en los casos y circunstancias reglamentados por las normas procesales, porque existe la categoría de delitos de acción pública y ante la presunción de que algún hecho abarcado en esa claisificación deberá iniciarse la investigación.

Por otra parte, los fiscales aparecen, como se verá, controlados en tales casos por las propias estructuras del Ministerio Público Fiscal, por la querella autónoma que puede continuar con el ejercicio de la acción y por la simple víctima, que puede promover la revisión del archivo. Finalmente, el mal ejercicio funcional que pudiera implicar un abandono injustificado de la acción, podrá significar la destitución del fiscal y, si su conducta fuera dolosa, su enjuiciamiento.

Existen en el sistema dos tipos de archivo: el que pone fin a la acción de manera definitiva, equiparable al viejo sobreseimiento judicial, y el que paraliza la pesquisa sin exinguirla, que no debe ser confundido con la clausura provisional de la investigación preparatoria, contemplada en el art. 208. Y, desde un punto de vista meramente docente,se puede señalar que a la primera de tales distinciones se la puede dividir, a su vez, en total o parcial, según que el archivo se refiera a la totalidad o a parte de los imputados.a) Archivos definitivos.- El art. 199 del Código Procesal Penal contempla las siguientes hipótesis de archivo definitivo:1.- Atipicidad del hecho. Cuando de la investigación preparatoria surja que el hecho es atípico, carece de sentido la persecución y atento el deber de objetividad que pesa sobre la actuación del Ministerio Público Fiscal, corresponderá que cese la persecución diponiendo el archivo de las actuaciones.

Si bien con una deficiente técnica legislativa, en el art. 209 se dispone que esta decisión puede ser revisada por el Fiscal de Cámara, a pedido de la víctima, del damnficado o del denunciante. La norma señala que éstos sujetos deberán invocar las pruebas “que permitan acreditar la materialidad del hecho”, cuestión que nada tiene que ver con su tipicidad; pero debe considerarse que este requisito está vinculado a las otras hipótesis de revisión a que se refiere el art. 202 y que en lo relativo a la tipicidad o no de la conducta, simplemente podrán requerir que la Fiscalía de Cámara ratifique o no el criterio del fiscal interviniente.

Del mismo modo, debe entenderse como ajeno a esta causal de archivo el último párrafo del citado art. 202, que admite la reapertura de la pesquisa por la aparición de nuevas pruebas, porque está vinculado a cuestiones de hecho y prueba, no a la significación jurídica del suceso investigado. Por otra parte, en apoyo de lo expuesto, cabe señalar que el art. 203 claramente señala que una vez dispuesto el archivo por atipicidad, la resolución del fiscal y el su caso del Fiscal de Cámara será definitiva y el Ministerio Público Fiscal no prodrá promover nuevamente la acción por el mismo hecho

De todas maneras, la querella podrá continuar autónomamente con el ejercicio de la acción, si no coincidiese con el criterio del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con lo establecido en el art. 10 de la ley procesal, y en tal caso será un órgano jurisdiccional quien se expida sobre la tipicidad o no de la conducta, ante la interposición de una excepción de falta de acción o en el juicio.

2.- Prescripción o extinción de la acción. Esta causal de archivo tiene similar justificación que la anterior, pues no tiene sentido la persecución de una acción extinguida, sea por prescripción, cosa juzgada, cumplimiento de las condiciones de la suspensión del juicio a prueba o amnistía.

En este caso, la decisión del Ministerio Público Fiscal de continuar o no con el ejercicio de la acción debe ser soberana, porque se trata de un aspecto substancial de su rol constitucional y está enmarcada en su autonomía funcional (arts. 123 y 124 inc. 1 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La aclaración precedente obedece a una especie de condición insertada en el art. 199 inc. “b” – también en el inciso “c” – relativa a que la decisión de archivo deberá ser convalidada por el juez. Esta disposición, que no estaba prevista en el proyecto aprobado en las comisiones de Juesticia y Asuntos Constitucionales de la Legislatura, fue insertada en el debate parlamentario y genera problemas de interpretación sistemática y de validez constitucional.

En el primer aspecto, nos encontramos conque no se ha previsto el mecanismo de convalidación y tampoco los alcances de la decisión jurisdiccional, situaciones que sin dudas generarán varios tipos de soluciones con la consiguiente inseguridad jurídica. Una forma de intervención jurisdiccional podría consistir en la remisión de la resolución de archivo a conocimiento del juez, para que ratifique o no el criterio del fiscal en la evaluación de las causales de extinción de la acción. Respecto de esta posibilidad, la norma no establece si la decisión judicial se tomará sin audiencia previa a las otras partes o previo traslado a la defensa y querella, como tampoco si el debate será oral o

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escrito. Inclusive, tampoco resulta clara la forma de la decisión, pues debería ser por auto (art. 42 inc. 2) cuando se trate de una restricción o límite de garantías constitucionales, cuestión que puede no ocurrir y, entonces, bastará un simple decreto. Tampoco se contempla en la ley el término que tiene el órgano jurisdiccional para expedirse, por lo que deberían regir los plazos del art. 43 de la ley formal.

Uno de los problemas que la situación puede plantear es la informalidad de la investigación preparatoria en el marco de un sistema acusatorio, por lo cual, como se señaló, solamente podrá contar el juez con la resolución de archivo y eventualmente con los elementos materiales que allí se citen, pues carece de facultades para investigar por su cuenta. En tales condiciones, el reclamo legislativo de convalidación coloca al magistrado judicial en una situación de precariedad para la decisión.

Otra forma de trámite de la convalidación judicial, podría ser la notificación al juez de la decisión archivo y que éste convoque a todas las partes a una audiencia oral, donde quepa la posibilidad de discutir los alcances de la medida. Pero tanto en esta modalidad como con la otra propuesta, nos encontramos conque las partes no tendrían agravio pues a la defensa, obviamente, no le afecta por el carácter definitivo del archivo (art. 203) y la querella puede continuar con la acción en forma autónoma en caso de no coincidir con la decisión del fiscal (art. 10), de manera que estaríamos ante una clara situación de un innecesario desgaste jurisdiccional.

La única justificación que parece rodear a tan cuestionada disposición, es la de establecer un control judicial a la interpretación de la ley frente a una decisión de no persecución. Pero, este criterio atenta contra la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal que establece la Constitución local, en tanto una decisión judicial contraria al archivo podría significar un mandato al fiscal para que continúe con el ejercicio de la acción.

Además, resulta disfuncional con respecto del aspecto adversarial que califica al sistema acusatorio, también impuesto por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13 inc. 3), en el cual los jueces deben resolver conflictos entre partes y no crearlos. Es decir, que si la fiscalía abandona la acción y no hay querella, el caso se archivará; si hay querella y está de acuerdo, también; y si la querella no comparte el criterio, podrá continuar con la acción y eventualmente enfrentar la interposicón de una excepción por parte de la defensa, oportunidad en la cual podrá expedirse el órgano jurisdiccional debidamente convocado (art. 195 inc. b y ccs. del Código de rito). Ante tales aspectos del punto que nos ocupa, la norma que establece la convalidación judicial carece de sentido dentro de la filosofía del Código Procesal.

Finalmente, el caso es asimilable en todos sus aspectos al creado por el art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, donde – en el marco de un sistema fuertemente inquisitivo - se establece que si el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el Fiscal, la cuestión la resolverá la Cámara de Apelaciones que puede dar indicaciones al fiscal para que promueva el juicio. Pero esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Quiroga … “, por entender que afectaba la independencia funcional del Ministerio Público Fiscal. Es decir, que en nuestro sistema la decisión de archivo con efectos definitivos del Ministerio Público Fiscal, no puede ser revertida con una disposición jurisdiccional que implique obligarlo a ejercer la acción sin efectar la independencia funcional que le garantiza la Constitución y, por ello y lo antes expuesto, la norma que nos ocupa es claramente inconstitucional. ººº

3.- Inimputabilidad del autor o existencia de alguna causal de justificación o excención de pena; La situación es similar al caso anterior, pues al Ministerio Público Fiscal no le interesa, ni tiene

facultades, para perseguir una acción que no podrá prosperar, aunque en este caso no se refiere a circunstancias objetivas vinculadas a la vigencia de la acción, sino subjetivas relativas a las características individuales del imputado, sea por cuestiones relativas a la inimputabilidad por edad o estado mental o la existencia de alguna de las situaciones que, conforme los arts. 34 y 185 del Código Penal impliquen que no pueda ser sancionado. En efecto, cuando de la investigación preparatoria surge alguna de las situaciones referidas, carece de sentido la formulación de cargos contra el encartado, sin perjuicio de que se pueda continuar con el proceso respecto de otros imputados no alcanzados por las previsiones de las normas penales citadas.

En el caso de la inimputabilidad, nada impide que conjuntamente con la decisión de archivo se dé intervención a los órganos judiciales o administrativos encargados de tutelar la persona y bienes del sujeto inimputable.

También en este inciso, la norma establece que deba existir conformidad judicial para con el archivo dispuesto por la fiscalía y, del mismo modo y por los mismos motivos expuestos en el punto que antecede, cabe considerar que la disposición general graves problemas de aplicación, es disfuncional respecto del sistema acusatorio y resulta inconstitucional.

4.- Persecución penal injustificada por la naturaleza e importancia del hecho.Esta es una causal de archivo directamente vinculada con la naturaleza del sistema acusatorio,

pues otorga al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de evaluar si las características del hecho justifican la persecución. Su previsión parte de reconocer la evidente imposibilidad de perseguir en las sociedades complejas y multi culturales toda infracción a la ley penal y de, en consecuencia, otorgar racionalidad a la actividad jurisdiccional para evitar que los recursos, siempre escasos, se diluyan en un atascamiento insoluble del sistema, con el resultado de la no resolución, o la resolución tardía, de los conflictos de interés social.

La amplitud de la norma permite incluír en esta causal de archivo situaciones como los denominados delitos de bagatela, es decir de muy escasa trascendencia material, social o física; los casos que sólo


afectan a personas determinadas y no cupo posibilidad de conciliación por intransigencia de la víctima; situaciones de escasa gravedad y trascendencia en las que, sin llegarse a los extremos contemplados en el art. 34 del Código Penal, la conducta reprochada fue consecuencia de un contexto donde la situación era atendible y no parece previsible su reiteración.

5.- Persecución penal injustificada respecto de algunos hechos cuando la condena por ellos no modificaría el monto de una eventual condena por otros.

Esta causal de archivo encuentra su justificación en la composición de la situación procesal con la que resultaría de una condena y el principio de economía, pues en caso de concurso real de delitos la pena no puede superar el máximo de la especie de pena de que se trate, de manera que carecerá se sentido un esfuerzo judicial tendiente a demostrar la materialidad de algunos hechos y la responsabilidad del autor, cuando la suma de los máximos de pena previstos por otros no permitirá un agravamiento significativo de la espectativa de sanción.

Para la aplicación de esta causal se requiere la conformidad previa de la Fiscalía de Cámara, pues deberá hacerse una evaluación adecuada de las perspectivas de cada uno de los casos involucrados a fin de seleccionar para el juicio aquellos en los que se tengan más probabilidades de éxito y/o los que tengan más significación en materia de política criminal.

6.- Cuando se hubiera cumplido regularmente un acuerdo conciliatorio o el incumplimiento no pudiera reprocharse al imputado.

Esta es una causal de archivo directamente vinculada con la filosofía del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ver art. 91), en consonancia con los principios constitucionales expuestos en la parte general relativos al carácter restaurativo del sistema jurídico y la prevalecencia de la solución del conflicto individual por sobre la denominada “realización del derecho material”.

También, responde al esquema constitucional el hecho de asumir la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la facultad de legislar sobre las causales de extinción de la acción, pues se trata de un aspecto substancial del proceso y, en consecuencia, abarcado por la previsiones del art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional respecto de la reserva de las provincias en la materia.

El archivo procede sin dudas ante el cumplimiento regular del acuerdo conciliatorio (ver también art. 204 in fine), aunque puede disponerse en caso de incumplimiento cuando ello orcurra no obstante la intención cierta del encartado de hacerlo.

Así, la ley da prioridad a la composición del conflicto por sobre el cumplimiento del acuerdo conciliatorio, al establecer específicamente que se podrá disponer el archivo en caso de incumplimiento cuando esto ocurra por causas ajenas a la voluntad del imputado siempre que haya existido conciliación. Es una cuestión que habrá que analizar en cada caso concreto, respetándose el espíritu finalista de la ley, y no corresponderá generalizar el archivo como práctica ante cualquier incumplimiento involuntario, pues la norma demanda que, además, el conflicto esté conciliado.

También, señala la norma que para que proceda el archivo deberá haberse arribado a una composición con la totalidad de las víctimas, porque no puede establecerse una distinción entre ellas. En mi criterio, solamente una postura marcadamente caprichosa o extorsiva de alguna de las víctimas podrá justificar el archivo sin su conformidad previa, pero bajo la causal contemplada en el art. 199 inc. “e” cuando el asunto no tenga una trascendencia que demande la realización del juicio.

7.- En los casos de “pena natural”.Esta causal está contemplada solamente para los delitos culposos y procederá cuando el hecho

hubiera causado al autor un perjuicio muy grave, físico o moral, que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de la pena. Es aplicable, por ejemplo, cuando el encartado hubiera quedado gravemente disminuido en su condición física, por la pérdida de un miembro o un sentido, o en el hecho hubiera quedado seriamente disminuido físicamente o fallecido un familiar cercano.

Está justificada en que se trata de hechos sin dolo directo en los que la negligencia, impericia o violación al deber de cuidado ha provocado directamente al autor del delito un perjuicio irreparable de tal magnitud que la pena resulta innecesaria respecto de cualquiera de sus fines. Se requiere la conformidad previa del Fiscal de Cámara para que la decisión sea debidamente ponderada dentro de la estructura jerárquica del Ministerio Público Fiscal en todos sus aspectos y responda a criterios uniformes de aplicación.

8.- Archivo por autor desconocido y por falta de pruebas (arts. 201 y 202).Estas hipótesis de archivo proceden en los casos en que ninguna persona hubiera sido intimada

por el hecho, ya sea porque no se identificó a ningún sospechoso (art. 201) o porque no hay elementos que permitan acreditar la materialidad del hecho o individualizar al imputado con suficiente certeza como para vincularlo como sujeto pasivo del proceso en los términos del art. 161 del Código de forma (art. 202).

Es importante la aclaración relativa a que estos casos de archivo se refieren a la situación procesal en la cual ninguna persona fue intimada por el hecho, porque en tal caso corren los plazos previstos en el

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art. 104 para la duración de la investigación preparatoria y deberá resolverse su situación con el archivo o la remisión a juicio, salvo que se de la posbilidad excepcional de la clausura provisional prevista en el art. 208 del Código Procesal Penal.

Estos casos de archivo no impiden la reapertura de la investigación cuando aparezcan pruebas que lo justifiquen y el plazo de duración está vinculado con el de la prescripción de la acción. (art. 67 del Código Penal).

Intervención de la víctima.

Los derechos de la víctima no constituída en querellante contemplados en el art. 38, específicamente en su inciso “f”, están reflejados en la posibilidad de cuestionar el archivo, para ofrecer datos que permitan la prosecución o provocar la revisión del criterio expuesto por la Fiscalía interviniente por parte de la Fiscalía de Cámara.

Así, podrá indicar pruebas que permitan identificar al autor cuando éste resultara desconocido para la fiscalía (art. 201) o proponer medidas de prueba para acreditar la materialidad del hecho, cuando la fiscalía entendiera que las obtenidas son insuficientes (art. 202), debiendo expedirse sobre la procedencia de las medidas la Fiscalía de Cámara cuando la de primera instancia no las aceptase.

En los casos de autor desconocido, deberá notificarse a la víctima con domicilio conocido que oportunamente haya solicitado ser informada de un posible archivo, mientras que en los casos en que se lo disponga por falta de pruebas sobre la materialidad del hecho,se deberá notificar tanto a la víctima como al denunciante, aunque no sea damnificado directo. En ambos supuestos el Fiscal de Cámara decidirá si las pruebas ofrecidas son conducentes, ratificando el archivo o disponiendo la continuación de la investigación preparatoria.

También puede la víctima provocar la revisión del archivo por parte del Fiscal de Cámara dentro del tercer día de notificada, cuando se lo hubiera dispuesto por la causal contemplada en el art. 199 inc. “e”, es decir por no justificarse la persecución. Aquí no estamos frente a una cuestión probatoria sino de criterio persecutorio, por lo tanto en caso que el Fiscal de Cámara concuerde con la oposición de la víctima deberá disponer que otro fiscal continúe con la pesquisa (art. 200).

Una situación que merece un análisis particular se desprende del texto del art. 202 del Código Procesal, porque bajo el título de “archivo por falta de pruebas”, se incorporó la posibilidad de que la víctima cuestione el archivo por atipicidad contemplado en el art. 199 inc. “a”, para indicar las pruebas que permitan acreditar la materialidad del hecho. La letra en bastardilla permite resaltar el grave error conceptual incorporado en la norma, porque en el archivo por atipicidad no se cuestiona la materialidad del hecho sino su significación jurídica; de manera que en este aspecto la intervención de la víctima sólo será admisible cuando esté en condiciones de indicar la existencia pruebas que permitan analizar el hecho desde otra perspectiva jurídica, por la concreta posibilidad de incorporar al cuadro de valoración fáctica elementos que hacen al tipo objetivo. Por ejemplo, acreditar un vínculo de estado civil que haga a una exigencia típica, como ocurre con el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

En los casos de archivo dispuestos por la fiscalía, cuando la víctima fuera querellante podrá continuar con el ejercicio de la acción autónomamente (art. 10), salvo en la hipótesis de inmunidad contemplada en el art, 199 inc. “f” del Código Procesal Penal, según lo establecido por su art. 203.

Efectos del archivo.

El archivo dispuesto por el Ministerio Público Fiscal tendrá a su respecto un efecto asimilable al de cosa juzgada, en tanto no podrá promover nuevamente la persecución por el mismo hecho contra la misma persona, cuando lo hubiera dispuesto por las causales contempladas en los incisos “a” – atipicidad -, “b” – prescripción o extinción de la acción –, “c” – inimputabilidad o existencia de causas de justificación o excención de pena –, “f” – otorgamiento de inmunidad procesal –e “i” – pena natural -.

En cambio, se podrá reabrir la persecución cuando se individualice a un posible autor, cómplice o encubridor, aparecieren circunstancias que permitan modificar el criterio que en su momento permitió sostener que era injustificada la persecución y cuando el acuerdo conciliatorio se frustre por la actividad u omisión maliciosa del imputado (art. 203). En los casos contemplados en el tercer párrafo del art. 203, no corren los términos de la investigación preparatoria contemplados en los arts. 104 y 105 del Código Procesal Penal, porque en principio el archivo cierra la pesquisa y cesan en consecuencia las medidas cautelares de todo tipo. Adviértase al respecto que en los casos de individualización del autor, cómplica o encubridor, no había imputado concreto legitimado como sujeto pasivo, mientras que en la última hipótesis, la actitud mailiciosa, es la propia conducta del incusado la que demanda que continúe el proceso en su contra, por lo que no resulta razonable permitrle especular con un plazo puesto a favor de la celeridad procesal.

La otra hipótesis contemplada en el párrafo que nos ocupa merece una interpretación restrictiva, porque si el Ministerio Público Fiscal decidió el archivo por entender que no se justificaba la persecución, en mi criterio solamente el descubrimiento de una clara conducta maliciosa y fraudulenta por parte del encartado, que lleve a tergiversar la evaluación del caso, puede justificar su reapertura. Por el contrario, de no darse esa situación


maliciosa y fraudulenta, pasado el término legal de la investigación preparatoria deberá sostenerse que el archivo es definitivo.

2) CLAUSURA PROVISIONAL DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA

Un gran acierto del Código Procesal Penal de la Nación, fue la eliminación del sobreseimiento provisional respecto del imputado, institución de la que,, con el sistema anterior se abusó de tal manera que difícilmente se reconocía el estado jurídico de inocencia cuando, agotada la investigación, no era posible determinar la responsabilidad del sospechoso o del mero imputado ni su inocencia indudable.

Sin embargo, existen situaciones en las que el sentido común indica que no puede disponerse un archivo definitivo ni la remisión a juicio con suficiente sustento, cuando existen pruebas ciertas, concretas, pendientes y no es posible obtenérselas en un determinado momento histórico. Como existe en los foros judiciales una resistencia concreta a violentar el sentido común, estas situaciones derivaban, entonces, en la admisión de tiempos interminables en el trámite procesal mediante el recurso de considerar “meramente ordenatorios” a los plazos perentorios, violándose de tal modo otros derechos del imputado, como ocurre al mantenerse exorbitantemente la vigencia de medidas cautelares.

Por ello, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pretende sincerar la situación bajo el siguiente esquema: la investigación preparatoria tiene una duración limitada (arts. 104 y 105) y vencido su plazo deberá disponerse el archivo o la remisión a juicio, salvo que existan pruebas concretas, determinadas, de las cuales se conoce su existencia pero, por obstáculos ajenos a la actividad de la fiscalía, no es posible obtenerlos en el momento de decidirse si corresponde la remisión a juicio o el archivo (art. 208).

La diferencia substancial con el viejo sobreseimiento provisional está en sus limitaciones, porque las medidas pendientes deben ser identificables (el trámite de un exhorto, un testigo que no se encuentra, un documento extraviado del que se tienen referencias), por un plazo determinado (dos años) y sólo procede, una vez por persona, cuando el imputado esté legitimado como sujeto pasivo.

La dispone el Fiscal de manera fundamentada e importa el cese de las medidas cautelares, pero podrá reabrirse la investigación si las medidas pendientes se obtuvieran antes de los dos años de dictada. En este caso, la fiscalía podrá requerir nuevamente al juez la adopción de las medidas cautelares que correspondan, es decir que no se reestablecen de manera automática.

En caso de reapertura, la investiagación preparatoria continuará según el estado anterior a la clausura provisional, de manera que el término de la investigación preparatoria se suspende entre la clausura provisional y la reapertura, con lo que sólo quedará pendiente el lapso que no hubiera trancurrido antes de aquella.

Sin embargo, la querella puede no concordar con la fiscalía y promover la realización del debate con las pruebas reunidas y ofrecer para su oportunidad las pendientes. En este caso, el procedimiento continuará bajo las formas contempladas para los delitos de acción privada si la fiscalía decidiera no acompañar a la víctima al juicio.

Esta disposición (art. 208 último párrafo) pone los intereses particulares por delante del interés general del Ministerio Público Fiscal, dándole prioridad a la resolución del conflicto por las partes que con ese fin recurrren ante el órgano jurisdiccional. Y si bien ello puede terminar frustrando la condena, esto es preferible antes que mantener sin definición un conflicto cuando alguno de los sujetos que lo integran requiere la decisión judicial asumiendo el riesgo de un fallo desfavorable por falta de pruebas.

3) SOBRESEIMIENTO

El sobreseimiento es un acto jurisdiccional liberatorio y definitivo respecto de una persona que ha sido ligada al proceso con la intimación formal por el hecho. En el sistema procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hay solo tres situaciones en las que procederá el sobreseimiento: cuando prospere una excepción perentoria (art. 197), cuando se cumplan las condiciones impuestas al imputado en la suspensión del proceso a prueba (art. 205) y cuando se tenga por desistida la acción a la querella en los delitos acción privada (art. 257).

Respecto de las excepciones perentorias corresponde el sobreseimiento cuando ha prescripto la acción, el hecho no existió o es atípico o el imputado no fue el autor o hubo perdón del ofendido -tácito o formal (art. 425)- en los delitos de acción privada, amnistía, indulto y cosa juzgada. En todos los casos en el auto de sobreseimiento se deberá declarar que la substanciación de la investigación preparatoria no afecta el buen nombre y honor de que pudiera gozar el imputado.

Los otros casos de sobreseimiento no demandan mayores precisiones pues son situaciones muy claras. Simplemente cabe aclarar que el relativo al desistimiento formal o tácito de la querella en los delitos de acción privada también se aplica cuando la fiscalía hubiera desistido previamente y la querella hubiera continuado con su ejercicio (art. 10).

Oportunidad.

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Cuando sea consecuencia de una excepción, deberá dictarse al finalizar la audiencia oral (arts. 177 y 43) y será apelable dentro del tercer día (art. 198) Puede ser dictado en cualquier momento del sumario sin necesidad de vista previa al Ministerio Público o partes acusadoras.

El sobreseimiento dictado por el cumpliento de las condiciones de suspensión del proceso a prueba, se dictará dentro de los cinco días de puesta la cuestión a consideración del juez (art. 43) y será apelable conforme los principios generales, es decir por la parte agraviada y dentro de los cinco días (arts. 268 y 279).

El sobreseimiento consecuente con el desistimiento de la querella en los delitos de acción privada se dictará dentro de los cinco días de cuplidas las circunstancias contempladas en los arts. 255 y 256 del Código Procesal Penal y también será apelable conforme los principios generales del recurso (arts. 43 y 279).

Los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo que se hubiera dispuesto la libertad del imputado (art. 270).

Forma.Puede ser total o parcial, según abarque la totalidad de los hechos investigados y sujetos

imputados o alguno/s de ellos. Es preciso destacar al respecto, que básicamente el sobreseimiento está previsto respecto de personas sometidas como sujetos pasivos al proceso y no por hechos sin imputados; pero la lógica indica que cuando se determinare que el hecho investigado no existió o que es atípico, ante un planteo concreto en los términos del art. 197, el Juez pueda poner fin irrevocablemente al proceso.

Consecuentemente, corresponderá sobreseer en forma parcial, tanto si existen otros imputados como si existen otros hechos materia de investigación, según las hipótesis que motiven la resolución. Y en forma total si no hay más imputados u otros hechos.

La resolución debe ser fundamentada, analizándose las causales que lo motiven y deberá llevar la declaración que deje a salvo en buen nombre y honor del imputado.

Como en las otras resoluciones de mérito, será preciso que surja claramente de su fundamentación cual fue el hecho específico que la motivó, con todas sus circunstancias y accidentes, para determinar con exactitud cual será su alcance si fuera necesario hacer viable la aplicación del principio de "cosa juzgada".

Efectos.Cierra definitiva e irrevocablemente el proceso respecto del beneficiario, quien deberá ser

inmediatamente puesto en libertad de estar detenido; se practicarán las pertinentes comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y se archivarán las actuaciones y elementos que no deban ser devueltos, si fuera total.

4).- COMPOSICIÓN DEL CONFLICTO

Este instituto procesal es ciertamente novedoso en nuestros sistemas procesales, no obstante algunas experiencias como las llevadas a cabo en la Provincia de Buenos Aires, porque implica el desistimiento de la acción a partir de la composición del conflicto.

Como surge claramente del art. 204 pirmer párrafo y de su inciso segundo, someter el caso a una instancia de mediación o composición entre las partes afectadas es una atribución del Ministerio Público Fiscal, que debe tener la iniciativa.

Al respecto, la fiscalía deberá evaluar el caso a la luz de los fines de la investigación preparatoria contemplados en el art. 91, entre los que se destaca la composición del conflicto, pero sin dejar de lado los intereses generales de la sociedad cuya custodia le impone la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bueno Aires (art. 125) y la situación de la víctima en cuanto a la relación de poder entre ésta y la persona imputada (art. 37 incs. “a” y “c”).

La ley establece que la fiscalía propondrá a las partes el someterse a la instancia de mediación o composición, invitándolos a concurrir a una instancia oficial de mediación. Es decir que, en primer lugar, las partes podrán aceptar o no la mediación y la negativa de cualquiera de ellas impedirá que se intente la solución del conflicto por esta vía.

Ello tiene sentido, puesto que los principios de la mediación imponen que las partes involucradas sometan voluntariamente el conflicto a ese modo de conciliación.

En segundo término, el ámbito donde se realice la mediación debe ser oficial, es decir un servicio público de mediación, con la finalidad de evitar que alguna de las partes tenga o pueda sentir dudas sobre la imparcialidad del servicio.

Impedimentos.

La reforma introducida al art. 204 del Código Procesal Penal por la ley 2452, introdujo restricciones al sistema. En primer lugar prohibe que se sometean a mediación los casos en que se investiguen delitos dolosos previstos en el Título I, Capítulo I – delitos contra la vida –, lesiones gravísimas del art. 91, y Título III – delitos contra la integridad sexual – del Código Penal, cuando se produjeren dentro del grupo familiar conviviente el que incluye las uniones de hecho.


La redacción de la norma es confusa, pues podría interpretarse que no procede en ningún caso de delitos contra la vida y la integridad sexual y respecto del delito de lesiones gravísimas sólo rige la prohibición cuando éstas ocurran en el çambito familiar; pero, considero que debe entenderse que no podrá llevarse el caso a conciliación solamente cuando cualquiera de los delitos señalados ocurra en el ámbito de convivencia, pues al ponerse la frase “cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente” despues de una coma, queda claro la condición abarca a todos los sujetos gramaticales (delitos) mencionados en el párrfo. Y la coma subsiguiente solo está vinculada con la aclaración relativa al alcance que se pretende otorgar al concepto de grupo familiar, incluyendo a los convivientes por uniones de hecho.

Por otra parte, también lleva a confusión la circunstancia de que expresamente el Código Penal contempla el avenimiento en casos de abusos sexuales ocurridos en situaciones familiares o cuando exista una particular relación entre el autor y la víctima (ver art. 135 … del Código Penal), lo que constituye una contradicción con la norma procesal local. En mi criterio, la contradicción debe despejarse en favor de la vigencia de la norma local, porque se trata de un aspecto netamente procesal vinculado a la vigencia de la acción (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).

Sin embargo, considero que las limitaciones precedentes parten de un grave error conceptual, porque las situaciones de violencia familiar suelen tener un carácter dinámico y con una cierta permanencia temporal, involucrando fuertes sentimientos afectivos y relaciones que deberán continuar conectadas precisamente por los lazos de sangre que las unen. En tales condiciones, el sometimiento de los conflictos a mediación suele ser una muy buena forma de encontrarles soluciones duraderas, más satisfactorias que la respuesta penal lisa y llana.

Se ha justificado la norma en que el imputado por tales delitos suele estar en una posición de poder o dominio que afectaría la libre decisión de la víctima; pero ese argumento es insuficiente, si se analiza que la fiscalía deberá analizar el caso desde la óptica de la mejor forma de solución del conflicto y equiparar las situaciones para que la decisión sea tomada con libertad y bajo condiciones que garanticen la durabilidad del acuerdo. Y en aquellas situaciones donde esas condiciones no se den, la fiscalía no deberá someter el caso a la instancia de conciliación.

También, se ha puesto como límite a la instancia de conciliación el hecho de no haber cumplido el imputado un acuerdo precedente o haber sido favorecido con un acuerdo extintivo de la acción en los dos años precedentes. La redacción de la norma es también defectuosa, pero considero que la expuesta es la interpretación adecuada a la intención del legislador.

Efectos.El cumplimiento del acuerdo de mediación determina el archivo de las actuaciones sin más

trámite por parte de la fiscalía, cesando en ese caso las medidas cautelares (arts. 204 inc. 2 in fine y 199 inc. h). En caso de incumplimiento malicioso del cuerdo por parte del encartado, corresponderá la reapertura del proceso (art. 203 in fine), pero si el incumplimiento no le fuera imputable, se mantendrá el archivo dispuesto.

En caso de reapertura, la adopción de medidas cautelares deberá plantearse nuevamente en caso de que correspondan.

5).- SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBA.-

Naturaleza.- Como se expuso en la parte general, la suspensión del proceso a prueba es uno de los modos de extinción de la acción, que opera como tal cuando se cumplen las condiciones impuestas en los tréminos de los arts. 76 bis y 27 bis del Código Penal.

Sin embargo, la naturaleza del instituto está discutida en la doctrina no obstante las pautas claras que dan las leyes en el sentido de considerarlo como un aspecto de la disponibilidad de la acción en por parte del Ministerio Público Fiscal.

Uno de los puntos de discusión consiste en dilucidar si el instituto que nos ocupa es un derecho de todo imputado o es una facultad del Ministerio Público Fiscal el acceder a su concesión. La consecuencia de admitir una u otra tesis es relevante porque de aceptarse la primera postura – derecho del imputado – se podrá admitir que los jueces lo concedan contra la oposiciónde la fiscalía, mientras que de asumirse la otra la negativa del representante de la acción pública será vinculante para el órgano jurisdiccional.

En punto a este dilema, considero que no caben dudas en el texto legal que se trata de una facultad del Ministerio Público Fiscal. Para ello debemos partir de reconocer que no existe un derecho constitucional a la aplicación del instituto que nos ocupa, de modo que de no existir en la legislación no se estaría privando al imputado de ningún derecho esencial.

Pero, por otra parte, tanto en la Constitución Nacional (Art. 120) como en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 13 inc. 3 y 125) se contempla el sistema acusatorio que asigna al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción. De manera que si existe en el punto algún indicio constitucional está referido a una facultad de la fiscalía vinculada con la promoción del juicio o su desistimiento y no con un derecho del imputado a paralizar la pesquisa bajo el sistema de prueba.

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Con ello aclarado, deviene imperioso remitirse a las leyes que crearon y regularon el instituto. Así, el art. 76 bis del Código Penal es claro en cuanto a que, dándose los requisitos objetivos y subjetivos de procedibilidad, el juez otorgará la suspensión del proceso a prueba si hubiese conformidad del fiscal, mientras que el art. 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dice: “…La oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en las necesidad de que el caso se resuelva en juico, será vinculante para el tribunal.Contra la decisión no habrá recurso alguno…”. Por otra parte, su art. 206 señala que el fiscal requerirá el juicio si no propondrá otra forma de resolución del conflicto, afirmando sus facultades como titular de la acción.

Como puede advertirse, para los legisladores, tanto del Congreso Nacional como de la Legislatura local, la intención de que la decisión negativa del Ministerio Público Fiscal fuera determinante fue contundentemente expresada, de manera que más allá de las especulaciones dogmáticas sobre las características y alcances que debería tener un instituto como el que nos ocupa, el derecho vigente se ha expedido claramente en un sentido determinado: se trata de una facultad del Fiscal enmarcada en la disponibilidad de la acción.

Otro aspecto que ha motivado controversias es si el contenido de la oposición de la fiscalía es revisable por los jueces. En tal aspecto deben analizarse dos situaciones que, por corresponder a distintos ámbitos jurisdiccionales no deben confundirse y el tratamiento doctrinario no es aplicable directamente a todos los casos.

Una cuestión está conformada por definir en el sistema procesal nacional si la oposición de la fiscalía debe estar fundamentada y, en ese caso, si el fundamento es revisable judicialmente. El art. 76 bis del Código Penal simplemente hace referencia a la negativa del Fiscal pero el Código Procesal Penal de la Nación en su ar. 69 dice que los dictámenes de los fiscales deben ser fundamentados, de manera que la fiscalía deberá exponer los argumentos por los cuales rechaza el instituto. Pero no existiendo otras pautas sobre el tema, basta con que los fundamentos sean razonables y ajustados al caso para que sean aceptados sin más discusión por el órgano jurisdiccional, aún cuando no los comparta, pues estamos ante una potestad del Ministerio Público Fiscal.

En tal ámbito se podrá rechazar el fundamento de la fiscalía si aparece como arbitrario o caprichoso, pero el rechazo no admite que, sin más, el beneficio de suspensión del proceso sea concedido pues siendo potestad del Fiscal los jueces no pueden subrogarse en su voluntad y substituir las consideraciones sobre la procedencia o no del instituto. Corresponderá entonces que anulen el dictamen por arbitrario y requieran al Ministerio Público Fiscal que se pronuncie conforme a derecho, por parte del mismo fiscal o de otro, del mismo modo que si en juicio la fiscalía pidiera la absolución sin fundamentos de hecho y derecho razonables. Es decir, podrá el tribunal evaluar solamente la razonabilidad de los fundamentos, pero no reemplazar a la fiscalía en su rol.

En el ámbito jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley procesal (art. 205 tercer párrafo), establece que la oposición de la fiscalía es vinculante, pero deberá estar fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio. Es decir que las causales de oposición son más precisas que en el ámbito nacional, aunque se aplican los principios antes expuestos.

La ley no define si las razones de política criminal deberán surgir de criterios comunes al Ministerio Público Fiscal o de un caso concreto en que se entienda que la persecución penal debe llegar al juicio por su significación social. Entiendo que ambas hipótesis deben ser aceptadas pues, por un lado, la facultad del Fiscal General de elaborar Criterios Generales de Actuación (art. 18 inc. 4 de la ley 1903 – Ley Orgánica del Ministerio Público - ) que son públicos y se deben comunicar a la Legislatura, sumado a los principios de unidad de actuación y dependencia jeránquica que caracterizan la institución, indican que debe hacerse cargo de la política criminal y, salvo declaración de inconstitucionalidad, deben ser aceptados como pautas comunes que han de respetar los encargados de ejercer la acción pública.

Por otra parte, determinados casos trascendentes que no estén contenidos en Criterios Generales de Actuación pueden tener incidencia relevante en materia de política criminal, como las organizaciones criminales, algunos supuestos de abandono de personas, delitos aberrantes, etc. y en la medid en que sea razonable la argumentación de la fiscalía deberá ser aceptada.

El otro aspecto, relativo a la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, está vinculado a las características del caso en particular y la resolución del conflicto. Es necesario relacionar este punto con el objeto de la investigación preparatoria descripto en el art. 91 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Allí se establece como principio la búsqueda de la mejor solución para el conflicto y es necesario entender que en algunos casos tal solución demanda una sentencia judicial que aclare la situación para las partes, sea condenatoria o absolutoria.

En estas hipótesis como en otras similares que se puedan plantear, corresponde admitir la razonable argumentación de la fiscalía aún cuando no la comparta el tribunal, pues en su carácter de titular de la acción pública con el mandato de defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) debe tener la potestad de provocar la decisión judicial sobre el fondo del caso.

Al igual que en el sistema nacional, los jueces solamente podrán valorar la razonabilidad de los argumentos y de considerarlos arbitrarios, por no ajustarse a los hechos y el derecho aplicable, declarar la nulidad o la ineficacia del dictamen, pero no substituír la intervención del Ministerio Público Fiscal. Le decisión, en tal caso, será la de motivar un nuevo dictamen ajustado a derecho.

Finalmente, hace al punto destacar que en la parte final del tercer párrafo del art. 205 del Código Procesal Penal, la norma dice que la decisión no será recurrible. Si se advierte que esta disposición está insertada tras un punto seguido en el párrafo mencionado, se deberá concluír en que no será recurrible el rechazo de la


suspensión del proceso a prueba fundamentado en la oposición del Ministero Público Fiscal, pues si tuviera alcance general habría sido insertada en el párrafo anterior o como un párrafo aparte.

Se trata, entonces, de un acento más sobre el carácter del instituto en la ley procesal vigente: es un aspecto de las disponibilidad de la acción en manos del Ministerio Público Fiscal.

Trámite.-

La petición para la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba debe partir del imputado, porque implica someterse a un sistema que, si bien puede llevar a la extinción de la acción y no importa reconocimiento de culpabilidad, significa que deberá someterse a una serie de reglas de conducta por un tiempo, en algunos casos pagar la multa prevista para el delito y en otros abandonar bienes a favor del Estado o resarcir un perjuicio.

Se trata entonces de un sometimiento voluntario que tendrá por finalidad evitar el juicio y la ley contempla un periodo amplio para su formulación, porque el art. 76 bis del Código Penal contempla que, cuanto menos, sea de aplicación al caso una condena en suspenso y ello depende de condiciones objetivas, como la calificación legal del hecho, que pueden variar con el avance del proceso. Por ello, el art. 205 del Código Procesal Penal establece que puede solicitarse en cualquier momento de la investigación preparatoria y hasta inmediatamente antes del debate, pero inclusive podrá plantearse durante la audiencia de juicio si en su curso surgieran circunstancias que modiquen las causales impedientes previas, como una modificación en la calificación penal del hecho.

La cuestión debe resolverse en audiencia oral, con citación de la fiscalía, la víctima – sea o no querellante – y el peticionario, oportunidad en que el juez resolverá luego de escuchar a todos, concediendo la suspensión y disponiendo las reglas de conducta que estime pertinentes o rechazándolo. Como lo establece el art. 76 bis del Código Penal, el imputado debe ofrecer la reparación del perjuicio en la medida de lo posible y no procederá el instituto cuando el hecho tenga prevista pena de inhabilitación o hubiera sido cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones. Si tuviera prevista pena de multa, deberá pagar el imputado el mínimo contemplado para el delito.

Respecto de la pena de inhabilitación, se ha sostenido que la prohibición rige para los delitos que tuvieran prevista solamente ese tipo de pena, pero ese argumento no se puede sostener por motivos históricos y sistemáticos. Históricos porque al momento de la introducción del instituto en el Código Penal se quiso impedir su acceso a quienes hubieran cometido delitos culposos, como consecuencia de algunos hechos de ese tipo graves y notorios que determinaron la voluntad del Legislador. Sistemáticos, porque en el Código Penal los delitos que sólo tienen prevista pena de inhabilitación únicamente pueden ser cometidos por funcionarios públicos.

Esta disposición ha generado situaciones de desigualdad e injusticia, pues podría obtener la suspensión del proceso a prueba el autor de un hecho de lesiones dolosas, pero no el autor de un hecho de lesiones culposas, lo que ha llevado a soslayar la prohibición asumiendo el imputado la auto inhabilitación respecto de la prevista para el delito, solución atípica y que implica una tergiversación del sistema legal. En mi criterio, sería preferible declarar inaplicable al caso, por inconstitucional, la prohibición en cuanto pueda importar una situación de desigualdad ante la ley frente a otros imputados amenazados con otras penas más graves o de similar magnitud, que omitir lisa y llanamente el mandato legal.

En caso de cumplimiento de las condiciones impuestas y reparación del perjuicio si fuera el caso, corresponderá sobreseer al imputado previa vista al Fiscal. En caso de incumplimiento, deberá realizarse una audiencia oral donde se discutirán las causales de incumplimiento el el juez decidirá sobre la revocación del beneficio o la prórroga para permitir su acatamiento (art. 311).

Control.-

El Código Procesal Penal otorga el control del cumplimiento al Ministerio Público Fiscal (art. 311) por dos motivos. Uno está relacionado con su carácter de titular de la acción y las facultades de decisión que lo llevaron a admitir la aplicación del instituto en cada caso particular, pues si la fiscalía ha conformado la suspensión se presume que tiene interés que un seguimiento que permita llevar a buen término la cuestión. El otro, y más relevante, el permitir que se mantenga el carácter contradictorio del proceso y en caso de plantearse una situación de incumplimiento sea un órgano imparcial el que decida sobre la continuación o no de los términos de la suspensión del proceso.

Por tales motivos no pueden caber temores en que sea el Ministerio Público Fiscal quien controle el cumplimiento de las reglas de conducta. Si se tiene presente que pudiendo haberse opuesto las conformó y con ello apostó a esta vía alternativa de solución de caso, solamente desde una mente desviada se puede considerar que desde la fiscalía se intentará frustrar o entorpecer su cumplimiento. Pero, si ocurriera la desviación, nada podrá hacer la fiscalía más que plantear el conflicto ante un juez, que imparcialmente decidirá.

En cambio, si el control lo ejerciera un juez terminaría la cuestión sometida a una forma inquisitiva que en nuestro medio es inconstitucional, porque el mismo órgano encargado del control sería quien decidiera sobre la revocación o continuación de la suspensión del proceso.

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La querella.

En el art. 76 bis del Código Penal, por ser un ordenamiento de carácter nacional y considerando que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires dictan sus leyes procesales, no se hace referencia a la querella y solamente se contempla el derecho de la víctima a ser escuchada sobre el resarcimiento del perjuicio.

Pero, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla la institución del querellante autónomo, que puede continuar con la acción hasta el juicio aún cuando la hubiera desistido el Ministerio Público Fiscal (art. 10). Consecuentemente, considerando que no se trata de un derecho del imputado y que el derecho a la acción para la resolución del conflicto es una garantía constitucional, parece claro que la oposición del querellante a la suspensión del proceso a prueba debe ser valorada por los jueces, aunque no con el mismo alcance que la oposición del fiscal.

En efecto, el carácter vinculante de la oposición del fiscal surge claramente de la letra de la ley y el efecto de la oposición del querellante debe ser interpretado dentro de las características del sistema. Bajo este prisma, resulta tan cierto que el imputado tiene derecho a un juicio pero no a una solución liberatoria, del mismo modo que el querellante tiene derecho a la solución del conflicto pero no a la sentencia condenatoria. Es decir que a nadie se le garantiza el resultado del proceso.

En tales condiciones, cuando la acción sea ejercida solamente por la querella, porque se trate de un delito de acción pública o por desistimiento de la fiscalía, será el juez quien deberá evaluar si resulta aceptable la reparación del perjuicio y los fundamentos de la eventual oposición de la querella a la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba. Entiendo que en este caso la decisión es apelable porque no es el caso previstos en el art. 205, tercer párrafo, del Cóedigo Procesal Penal.

6).- AVENIMIENTO.-

El avenimiento es el reconocimiento del imputado de su participación en el hecho y su responsabilidad penal, que pone fin al conflicto en tanto se conforma con la pretensión de la parte acusadora. Será tratado entre los juicios especiales pero importa uno de los modos alternativos de terminación del proceso en tanto se evita el juicio (arts. 205 inc. 1 y 266 del Código Procesal Penal).

7).- REQUERIMIENTO DE JUICIO.

El art. 206 del Código Procesal Penal señala que cuando el fiscal considere que se encuentra agotada la investigación preparatoria y no propondrá una salida alternativa o propuesta hubiera fracasado, formulará el requerimiento de juicio.

Es un acto procesal trascendente, porque es el sustento del debido proceso legal al constituír la concreta y efectiva imputación al imputado, que permitirá el ejercicio de la defensa en el debate,el hecho allí imputado será el objeto del juicio, la materia de prueba, el sustento de los alegatos y la causa de la sentencia.

No debe ser confundido, sin embargo, con la acusación propiamente dicha, que se concretará tras el debate en el momento de los alegatos (art. 244), ya que su cometido se agota en el pedido de elevación a juicio -impulso de la acción- y no contiene una pretensión punitiva concreta.

En efecto, el juicio propiamente dicho es el desarrollado en el debate oral, que se abrirá con los alegatos de apertura donde se formulará nuevamente imputación, concordantemente con el requerimiento, sin que pueda cambiarse el objeto sin una modificación del requerimiento (art. 230).

Por lo tanto, además de la identificación del imputado, los requisitos del requerimiento de juicio que deben ser cumplidos en su totalidad, bajo consecuencia de nulidad, ellos son: la descripción clara, precisa y circunstanciado de de los hechos y de la específica intervención de los imputados, concordante con el decreto que motivara la investigación preparatoria y hubiera sindo informado al imputado; los fundamentos que justifiquen la remisión a juicio y la calificación legal del hecho (art. 206).

Además, deberá ofrecerse la prueba para el debate. Aclara la ley que no podrá ocultarse prueba favorable a la defensa y que la no ofrecida no podrá incorporarse al juicio, aunque esta última disposición debe compatibilizarse con lo establecido en el art. 234 del mismo código, que admite la recepción en la audiencia de pruebas nuevas o conocidas que no se hubieran ofrecido, considerándose que esta última situación será admisible cuando fracase la producción de otras que habrían podido suplirlas.

Es importante destacar, que la descripción de los hechos no puede ser suplida por un relato de la causa o un resúmen de las declaraciones de los testigos, dado que debe ser una imputación concreta, precisa, que puntualmente y con los requisitos típicos relate el hecho objeto de investigación, pues el requerimiento de juicio condiciona el alcance del debate.Formulado el requerimiento, el fiscal correrá vista a la querella para que en el plazo de cinco días, prorrogables por otros tres, lo haga bajo los mismos formalismos y requisitos que la fiscalía. Si el Ministerio Público Fiscal hubiera desistido de la acción, la querella formulará directamente el requerimiento dentro del plazo previsto para la investigación preparatoria contemplado en el art. 104.


El requerimiento de juicio se remitirá al juez sin otro tipo de actuaciones, como se desprende del art. 209 – “ recibido el requerimiento de juicio” – y del carácter desformalizado del legajo de investigación (art. 94). Además, como se verá a continuación, el rol del tribunal se limitará a dar intervención a la defensa y presidir la audiencia de la etapa intermedia.

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CAPITULO XIETAPA INTERMEDIA

Citación a juicio.-

Tendrá cinco días para ofrecer prueba y plantear todas las cuestiones que entienda deban resolverse en la audiencia de debate.

Como las cuestiones relativas a la prueba se resolverán en la audiencia preliminar, lo mismo que las excepciones planteadas en esa instancia (art. 212), y el juez cambiará para la etapa de juicio, en realidad las cuestiones que se pueden plantear en esta oportunidad no serán para el debate sino para su preparación o para evitarlo. Así se desprende del texto del art. 228, donde se establecen las cuestiones previas al juicio que son las relativas a la constitución del tribunal – cuestión que no puede plantearse cuando se desconoce su composición -, la unión o separación de juicios y la admisibilidad de nuevos testigos o pruebas conocidas después de la audiencia preliminar. Es decir, situaciones que deberán plantearse después de remitido el caso a juicio.

Audiencia preliminar.-

La audiencia de la etapa intermedia, a la que convocará el juez dentro de los diez días de ofrecida la prueba por la defensa, tiene por finalidad juntar a las partes para facilitar la adopción de algunas soluciones alternativas al juicio, resolver excepciones y discutir sobre la admisibilidad de las pruebas. En realidad, este último es un aspecto substancial cuyo resultado puede determinar la estrategia de las partes para el juicio y determinar la adopción de alguna otra solución para el caso, razón por la cual está contemplada en primer término en el art. 210, aunque no se trata de un orden taxativo del acto.

1.- La resolución en audiencia sobre la admisibiliad de las pruebas ofrecidas por todas las partes en esta instancia y en el marco de un proceso desformalizado, permite soslayar las engorrosas cuestiones de nulidad, especialmente las nulidades relativas, que caracterizan a la burocrática tramitación de los expedientes tradicionales. En efecto, en la contexto del Código Procesal Penal las evidencias se convierten en pruebas solamente cuando se las invoca en una audiencia, de modo que el cuestionamiento sobre la legitimidad de la medida ofrecida y su admisibilidad para el juicio, efectuado en el marco de una audiencia oral, simplifica significativamente la “purificación” de lo obrado en la investigación.

Por otra parte, el encuentro en la audiencia permite arribar a acuerdos preliminares sobre los hechos cuya prueba no se discutirá (ver art. 107) y resolver cuales pruebas resultan sobreabundantes o inconducentes a los fines del debate.

2.- Contempla la ley que las decisiones del juez sobre la admisibilidad de las pruebas no será recurrible, aunque puede ser invocada como fundamento del recurso de apelación contra la sentencia. Esta disposición tiene fundamento en que una instancia de apelación en la etapa que nos ocupa generalmente será dilatoria, pues el resultado del juicio puede terminar siendo favorable al presunto afectado, en el debate se podrá valorar nuevamente el cuestionamiento a la prueba en discusión y, en ultima instancia, el tema podrá ser replanteado en caso de apelación por expresa disposición legal.

3.- Las pruebas necesarias para la defensa o para el civilmente demandado que requieran auxilio jurisdiccional, se podrán requerir en la audiencia y las dispondrá el juez si fueran pertinentes y útiles (art. 211).

4.- En la audiencia preliminar se podrán interponer excepciones, que se resolverán en los términos del art. 197, se podrá plantear y resolver la suspensión del proceso a prueba y acordar el avenimiento.

5.- Si no se adoptara ninguna solución aleternativa, se remitirá el caso a juicio. Deberá entender un juez distinto al que intervino en la investigación preparatoria y solamente recibirá el requerimiento de juicio, el acta de la audiencia preliminar, las pruebas que se hubiera acordado incorporar al debate y las constancias – actas - de los actos definitivos e irreproducibles. Es decir, que todas las otras pruebas para el debate deberán aportarlas pas partes en la audiencia (ver art. 213).

CAPITULO XIIEL JUICIO

ACTOS PREPARATORIOS

Lo que en términos doctrinarios se llama "debido proceso legal adjetivo" comienza en realidad con la clausura de investigación preparatoria, cuando se ha precisado la imputación y nace la etapa de debate, con la amplitud que reclama el ejercicio pleno de la concepción adversarial.


Esta etapa se desarrolará en forma oral ante un tribunal, unipersonal, no contaminado con los aspectos de la investigación preparatoria, pues no conocerá del caso más que el requerimiento de juicio y deberá resolver conforme las pruebas presentadas por las partes en la audienca.

FIJACIÓN DE AUDIENCIA Y PREPARACIÓN DEL DEBATERecibido el caso por el juez encargado del juicio fijará, dentro de los tres meses, día y hora para

el debate, con un plazo no menor de diez días.Este plazo podrá ser abreviado con la conformidad de las partes.Con la citación para el debate, además de las partes se convocará a los peritos, intérpretes y

tetigos, cuya notificación estará a cargo de la parte que los propuso, aunque el tribunal podrá facilitar los medios cuando la citación fuera dificultosa o se requieran exhortos u oficios o adelantos de gastos para la defensa sin posibilidades económicas. Si no se presentasen a declarar, serán compelidos a hacerlo por la fuerza y serán mantenidos bajo arresto hasta que respondan a su obligación de testificar, por un lapso de hasta dos días. Si se mantuvieren en la negativa, se promoverá proceso por reticencia (arts. 127 del Código Procesal Penal, 275 del Código Penal).

Si el imputado estuviese detenido, se dispondrá su comparecencia a la audiencia y si estuviese en libertad pero existiese sospecha de que intentará desobedecer la citación, se podrá disponer su detención al sólo efecto de asegurar su presencia en el debate (art. 213).

Los testigos, peritos e intérpretes que lo soliciten, serán indemnizados por los gastos y perjuicios que su comparecencia demande, debiendo el tribunal fijar el monto pertinente (art. 215).

El costo de esta indemnización estará a cargo del Estado cuando fueren propuestos por el Ministerio Fical o el imputado, quien deberá reintegrarlo en caso de condena. Si hubieren sido propuestos por el querellante, el actor civil o el civilmente demandado, deberán anticipar los montos tales gastos (art. 341).

Finalmente, según el caso y teniendo en mira el principio de celeridad procesal, el tribunal podrá ordenar la acumulación -en caso de que el mismo delito se imputare a sujetos que hubieran recibido diversas acusaciones- o separación -cuando distintos hechos se imputaren a los mismos sujetos- de causas, pero en este caso y en lo posible deberán realizarse las audiencias sucesivamente (art. 214).

EL DEBATE

Como se señalara precedentemente, el verdadero proceso comienza con el debate, en el cual se desarrolla en plenitud el debido proceso legal adjetivo.

En esta etapa tiene las siguientes características: es a) controvertido, b) oral, c) público y d) contínuo.a) CONTROVERTIDO: Porque tiene por sustento la imputación concreta, emergente del requerimiento de juicio, cuyos extremos fácticos serán la materia de prueba, debate y resolución (arts. 227, 230, 249), la carga probatoria estará a cargo de la acusación (art. 2) pero las partes deberán actuar del modo adversarial para promover la convicción del juez, quien tiene vedado el interrogatorio a los testigos y al imputado.

La respuesta a la imputacion puede ser brindada, en primer término, en el alegato de apertura, que no es obligatorio para la defensa (art. 227) y con la declaración del imputado si fuera propuesta y no se negase a declarar, aunque puede o hacerlo en cualquier momento durante el curso del debate (art. 233 parte final).

La imputación podrá modificarse si en el debate surgieren elementos que implican la modificación del hecho, por resultar de las pruebas circunstancias agravantes o vinculadas al delito continuado (art. 230) o que el hecho es diverso y en tales casos, también la defensa tendrá ocasión de responder y ofrecer pruebas de descargo. Finalmente, la acusación podrá concretarse, con el pedido de condena, en la etapa de alegatos (art.244 ) y allí se efectuará la respuesta técnica por parte del letrado defensor, quien siempre tendrá la última palabra.

b) ORAL: Es la característica esencial del debate en este sistema procesal, que lo dispone bajo consecuencia de nulidad (art. 216). La audiencia deberá ser registrada por un sistema de audioy/o video, sin perjuicio de la confección del acta pertinente (arts. 245 y 246)

Todo el trasncurso de la audiencia, los planteamientos, declaraciones, resoluciones e incidencias, deben realizarse en forma verbal, con directa intervención de las partes y el tribunal en el conocimiento de la prueba rendida.

Sólo excepcionalmente, podrán incorporarse por lectura elementos probatorios que por naturaleza podrían vertirse verbalmente (arts. 240 y 241) previa introducción por exhibición a los testigos o peritos y aquellos instrumentos respecto de los cuales ello se hubiera acordado en la audiencia preliminar, como los que registran actos definitivos e irreproducibles (ver art. 210).

La incorporación de declaraciones testimoniales por lectura está particularmente restringida, pues solamente se formalizarán las que puedan convertirse en definitivas e irreproducibles ( art. 120 ), lo cual demanda la participación de la defensa, o las obtenidas por exhorto o informe, siempre que la defensa haya podido controlarlas (art. 239)

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c) PÚBLICO: La publicidad del debate es otra disposición prevista bajo consecuencia de nulidad (art. 216) y tiene que ver con la esencia republicana del proceso y la publicidad de los actos de gobierno que le es inherente, cuestión contemplada en el art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La regla es que el debate es de acceso libre pero puede resringirese total o parcialmente por circunstancias particulares y generales.

Las primeras se refieren a los menores de 18 años, salvo por razones educativas, los dementes y los ebrios (art.217). Es decir que todos los que tengan esas calidades y con independencia del objeto del debate, tenderán el acceso vedado salvo que fueren parte en el proceso.

Las segundas pueden ser parciales o totales. Parciales aquellas en las que por razones de orden en la sala, se limite el número de personas que puedan acceder a ella o el alejamiento de algunas que pudieran generar disturbios y su presencia no fuere necesaria (arts. 216 y 223).

Totales cuando en defensa del interés general y por la naturaleza del tema en debate la publicidad afecte la moral, el orden público o la seguridad, el tribunal disponga que se realicen en todo o en parte a puertas cerradas; pero cuando cesen las causales que motivaron la restricción, deberá permitirse el acceso al público.

Las decisineos que restrinjan la publicidad del debate, podrán disponerse de oficio o a pedido de parte; la resolución será fundada, deberá constar en acta y no será recurrible.

En el juicio de menores, las reglas apuntadas ceden en resguardo de la intimidad del imputado y su salud psíquica. Dispone el art. 78 de la ley 2451 (Ley Penal Juvenil) que el debate se realizará a puertas cerradas, pudiendo acceder al mismo sólo el fiscal, las otras partes, sus defensores, sus padres, el tutor o guardador, el asesor tutelar y las personas que tengan interés legítimo en presenciarlo. El interés de estas últimas será obviamente sólo procesal, es decir cuando el resultado o el curso del proceso pueda afectar sus derechos concretos.

d) CONTINUO: Como consecuencia de los principios de oralidad e inmediatez que caracterizan el debate, debe éste ser contínuo y se realizará en las audiencias consecutivas que resulten necesarias. Si fuere imprescindible suspender su curso, por las causales que la ley en forma taxativa enumera y que de seguido se verán, nunca podrá ocurrir por más de diez días, pues de superar la suspensión dicho lapso, deberá realizarse el debate íntegro nuevamente, bajo consecuencia de nulidad (art.218).

Las causales de suspensión son: 1) Por razones de fuerza mayor, como la enfermedad de algún juez, el Fiscal, el defensor o el imputado -si fuesen varios podrán dividirse las causas-; o la incomparecencia de algún citado cuya intervención el tribunal considere indispensable y no haya otras pruebas pendientes de producción.

2) Por necesidades procesales, como la producción de medidas fuera del lugar de la audiencia o por nuevas revelaciones se hiciera imprescindible practicr una instrucción suplementaria.

3) Cuando lo reclamare el derecho de defensa en juicio, en oportunidad de ampliar el fiscal el requerimiento de juicio.

4) En caso de rebeldía del imputado (art. 219 en sentido contrario). Obviamente, en este supuesto también rige el término máximo de diez días, transcurrido el cual habrá que realizarlo de nuevo íntegramente.

Finalmente, respecto de la obligación de realizar nuevamente el debate si se suspendiese por más de diez días, debe entenderse, con remisión a los principios generales en la materia que los actos irreproducibles, debidamente protocolizados y con resguardo del derecho de defensa, mantendrán su validez.

Establece también el art. 218 del Código Procesal Penal, que durante la suspensión del debate el juez no podrá realizar otros juicios orales, por cuanto ello puede atentar contra el adecuado recuerdo de las circunstancias del debate que se caracteriza por los principios de continuidad e inmediación. Por otra parte, de ese modo se evita la tentación de postergar innecesariamente las audiencias, como suele ocurrir en muchos tribunales orales. Si bien se ha señalado que ello dificulta la confección de agendas, es preferible postergar un juicio no empezado que someter a un juez a retener las circunstancias de varios juicios en forma simultánea, con el riesgo que ello conlleva para las partes, aún cuando las audiencias sean registradas por sistema de audio y video.

DESARROLLO DEL DEBATE

Alegatos de apertura. Una vez verificada la comparecencia de las partes y por tratarse de un proceso controvertido, comienza lógicamente con la exposición oral de la imputación, tanto la penal como la civil si la hubiera, de conformidad con los alcances del requerimiento de juicio y señalándose qué se pretende probar con las pruebas ofrecidas. De seguido será el turno de la respuesta de la defensa, que para esta parte es optativa. Finalizadas las exposiciones de las partes, el juez declarará formalmente abierto el debate (art. 227).

Cuestiones preliminares.Tras tal acto deberán plantearse bajo consecuencia de caducidad y resolverse, las cuestiones

preliminares (art. 228):


a) las atinentes a la constitución del tribunal. No señala la ley a cuales se refiere y cabe decartar las recusaciones, que deben ser planteadas dentro del término de citación a juicio o dentro de las 48 hs. de conocida o notificada, respectivamente, de ser la causal sobreviniente o nueva la integración del tribunal (art. 24).

Cabe inferir entonces que se trata de las relativas a la eventual integración con un juez subrogante, en caso de impedimento del titular.

b) a la unión o separación de juicios (ver art. 214)c) a la admisibilidad de nuevos testigos por circunstancias conocidas con posterioridad al

ofrecimiento de pruebas o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes y presentación o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlos surja del curso del debate (ver art. 234).

El principio es que las cuestiones señaladas deben ser resueltas en el momento, en un solo acto, salvo que por cuestiones de orden del proceso el juez resuelva diferir alguna o tratarlas sucesivamente. En su planteamiento y respuesta, las partes solamente podrán hablar una sola vez, es decir que al respecto no habrá réplicas.

Presencia de los imputados.El principio general es que los imputados tienen obligación de comparecer al Tribunal, pero

podrá no estar presente en la audiencia o en alguno de sus momentos, a su pedido o a requerimiento de otra parte. En tales casos deberá estar en una sala próxima a la de la audiencia y si fuera a su pedido el defensor lo representará en todos los actos que no sean personalísimos; pero, si fuera dispuesto por pedido de otra parte se le deberá informar lo ocurrido durante su ausencia. Si los imputados fueran varios podrá alejarse de la sala, bajo los mismos parámetros, a alguno de ellos (arts. 219 y 229).

Omisión de pruebas.Si el imputado reconociera la existencia del hecho imputado y reconociera lisa y llanamente su

culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla.Este aspecto del proceso es muy interesante como instituto del sistema acusatorio adversarial,

porque al no existir un expediente con valor probatorio (ver tart. 210) y por cuanto la prueba debe introducierse en las audiencias orales, la omisión de su incorporación deberá estar precedida de un acuerdo de partes a modo de avenimiento y el Juez dictará una sentencia homologatoria considerando los términos del requerimiento de juicio y la confesión exclusivamente. Entonces, esta disposición es asimilable al avenimiento contemplado en el art. 266 del Cóedigo Procesal Penal y significa reconocer al imputado el derecho a allanarse a la imputación, evitando con ello someterse a los rigores del debate. En tal caso desaparece el conflicto y sólo queda resolver sobre la pena a imponer, que puedo haber sido acordada entre la fiscalía y la defensa o será motivo específico de debate (art. 231).

Sin embargo, la ley señala que podrá omitirse la recepción de prueba, no que esa omisión sea ineludible, de manera que el juez puede disponer la continuación del debate con la incorporación de las pruebas ofrecidas en caso de albergar dudas sobre los alcances de los hechos o de la sinceridad del reconocimiento del imputado.

También, cuando se hubiera ejercido la acción civil, el tercero civilmente demandado se podrá oponer y solicitar que se reciba la prueba que haga a su defensa.

Esta particularidad procesal está contemplada, con iguales alcances, para el procedimiento correccional en el art. 408 del Código Procesal Penal de la Nación, aunque su aplicación fue deformada al dictarse en general las sentencias con sustento en el sumario de instrucción. Y digo que en el ámbito federal se deformó el sistema, porque en el marco del citado código procesal las pruebas a conseiderarse en la sentencia deben incorporarse al juicio, por testimonio o por lectura, y si la norma refiere a la omisión de incorporación, no podrá valorarse otro elemento distinto de la confesión, ya que el sumario escrito no se introducirá al debate para su apreciación.

Declaración del imputado.El imputado será convocado a declarar si alguna de las partes, incluída su defensa, lo hubiera

solicitado. Podrá negarse a deponer en todo o en parte.Si aceptara declarar, expondrá primero su versión de los hechos y luego será interrogado por las

partes acusadoras, aunque tendrá la facultad de negarse a responder las preguntas, total o parcialmente. Del mismo modo, durante todo el curso del debate se le podrán pedir aclaraciones, que también contestará o no, según su voluntad. Por su parte, podrá formular las aclaraciones que estime pertinentes hasta la clausura del debate.

El juez no podrá interrogar al imputado en ningún momento (art. 233).

Recepción de las pruebas.Respondiendo a la concepción adversarial, el Código Procesal Penal establece que las pruebas se

producirán en el orden que las partes las hayan propuesto y consideren pertinente, comenzando por las acusadoras salvo que hubieran entre ellas lo hubieran acordado de otra manera (arts. 232 y 236).

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En lo pertinente y mientras no se disponga lo contrario, se observarán en el debate las reglas establecidas para los medios de prueba (arts. 106 a 145). El juez podrá disponer que se modifique el modo de recepción a pedido de parte, en la medida que no se desnaturalice el medio en cuestión, en el marco de la libertad probatoria que caracteriza al sistema y siempre que ello no atente contra el derecho de defensa.

Los peritos y los testigos declararán bajo juramento de decir verdad, en el orden propuesto por las partes que los hayan ofrecido. Cuando hayan sido citados el mismo día no podrán estar en contacto entre ellos antes del interrogatorio, ni tomar conocimiento de lo que ocurre en la sala de audiencias. A pedido de parte, el juez podrá disponer que queden en el tribunal después de su declaración, por si fuera necesario ampliarla o realizar un careo.

Los peritajes se podrán realizar en la sala de audiencias si el tenor del tema lo permite y repetirse si fuera necesario.

Las declaraciones testimoniales se podrán recibir fuera de la sala de audiencias, cuando el testigo, perito o intérprete no pudiera comparecer por causa justificada.

Solamente se podrán incorporar por lectura declaraciones testimoniales en los siguientes casos, siempre que se hubieran guardado las formas pertinentes, especialmente para el resguardo de la defensa:1.- cuando se hayan cumplido las formas de los actos definitivos e irreproducibles (art. 98);2.- cuando exista conformidad de las partes;3.- cuando el testigo hubiera declarado por medio de exhorto – por residir fuera de la sede del tribunal y no se pudiera lograr su comparecencia - o informe – por tratarse de un funcionario público eximido de comparecer-.

Los instrumentos, documentos u otras piezas de convicción se incorporarán al debate mediante su exhibición a los testigos y partes comparecientes, quienes serán invitados a reconocerlos y declarar lo pertinente al respecto. También se podrán exhibir fotografías o filmaciones en lugar de los originales, según su naturaleza.

Toda otra evidencia que se pretenda introducir al juicio que no sea por exhibición a los testigos o partes carecerá de valor probatorio, aunque éstas podrán solicitar que se tengan por conocidos los documentos en lugar de leérselos en la audiencia a fin de simplificar el trámite del debate. Si fuera necesario leer algún documento para refrescar la memoria del testigo, solamente se podrá valorar lo que el compareciente manifieste en la audiencia y no la constancia de una declaración anterior controvertida.

El juez no podrá interrogar a los testigos, peritos e intérpretes, pero deberá mantener el orden en la sala, en los interrogatorios y evitar toda pregunta inadmisible, en este caso dejando constancia en el acta. El juicio de admisibilidad de las preguntas el Juez puede hacer directamente o a pedido de parte y deberá fundamentarse en el sentido del interrogatorio, de manera que podrá rechazar aquellas que resulten inconducentes, redundantes o que puedan generar confusión. En tal cometido, el Juez podrá rechazar la pregunta o disponer que sea reformulada para la mejor comprensión del testigo y de las partes.

Si bien existe una tradición tendiente a cuestionar las preguntas denominadas “asertivas” o indicativas”, es decir las que se responden solamente por “sí” o por “no”, en realidad no hay ninguna norma que las prohíba; de manera que el tenor del interrogatorio dependerá de cada caso y la intervención del Juez sólo se justificará cuando, indicativa o no, la pregunta resulte manifiestamente improcedente o inconducente.

La prohibición de que el juez interrogue a los testigos, como al imputado, tiene su fundamento en evitar cualquier duda sobre su imparcialidad en la conducción de las preguntas; pero ello impone a las partes, especialmente a las acusadoras, la carga de agotar el interrogatorio de manera tal que no queden dudas, pues éstas deberán despejarse siempre en favor del imputado (art. 2).

También se podrán realizar inspecciones de lugares, reconocimientos de cosas y personas y careos, guardándose las formas pertinentes (arts. 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243).

Nuevas pruebas.A pedido de parte, el juez podrá ordenar la producción de pruebas útiles no ofrecidas, cuando su

existencia surgiera del debate o se tornaren imprescindibles otras conocidas pero no propuestas oportunamente (art. 234).

Esta disposición no se contradice con lo establecido en el art,206 en su parte final en cuanto se refiere a las pruebas cuya existencia fuera conocida en el debate; y se complementa con dicha norma y las características de la audiencia prevista en el art. 210, porque debe entenderse que se tornarán imprescindibles pruebas conocidas no ofrecidas, cuando se frustre la producción de las que habían permitido omitirlas.

En efecto, adviértase que la defensa no solamente tiene derecho a conocer todas las pruebas que confluyeron en la intimación del hecho (art. 164), sino que además no se le pueden ocultar las que conozca la fiscalía, tanto de cargo como de descargo (art. 206) y habrá una audiencia donde se decidirá cuales se producirán en la audiencia de juicio.

Entonces, el juego de ambas normas determina que la defensa no podrá ser sorprendida con pruebas ocultas, pero se admite que una prueba acordada pueda ser substituída por otra conocida cuando aquella no pueda incorporarse al debate. Del mismo modo, la dinámica del debate habitualmente enriquece el plexo probatorio, de modo que si de su desarrollo surgieran elementos conducentes y útiles para el esclarecimiento del caso, es de toda lógica que se permita su incorporación.

En este aspecto es relevante la apreciación del Juez sobre las circunstancias en que las pruebas nuevas fueron conocidas, su validez intrínseca y si aquellas que se pretendan substituir no se frustraron por la


inacción o mala práctica procesal de la parte que la proponga. Inclusive, resulta adecuado puntualizar que si las partes están de acuerdo en su introducción, ello deberá producirse.

Ampliación y modificación de la imputación.Dispone el art. 230 que si de las declaraciones del imputado o de las otras pruebas allegadas al

debate, surgieren circunstancias agravantes de calificación no congtenidas en el requerimiento de juicio, pero vinculadas al hecho que lo motivó, o que el hecho es diverso, la fiscalía y la querella podrán ampliar o modificar la imputación.

Ello obedece a que la sentencia deberá estar referida a los hechos con sus circunstancias que han sido materia de debate (arts. 248 y 249) y al respeto del derecho de defensa en juicio, pues al tiempo que debe guardarse congruencia en el fallo con los hechos que han sido probados, debe permitirse la adecuada respuesta a la imputaión y su alcance.

La ley formal, al decir "podrán", otorga al Fiscal y a la querella la facultad de ampliar el requerimiento y en cuanto su pretensión no sea manifiestamente improcedente, por apartarse groseramente de las pautas brindadas por el requerimiento de juicio, el tribunal no tiene facultades para restringirla.

Es decir que un mero disenso en la consideración jurídico penal sobre el alcance y consecuencias de los hechos, no pude significar que se impida la ampliación de la imputación, como podría ser una discordancia sobre si se ha planteado un concurso real o ideal, o un concurso aparente de leyes, o si el hecho fue consumado o tentado. En la medida que la cuestión sea discutible y pueda prestarse a diversas interpretaciones, no cabe impedir al Ministerio Fiscal, que es el titular de la acción, que amplíe su contenido fáctico en cuanto lo considere oportuno.

En igual sentido, el hecho diverso debe estar vinculado con aspectos fácticos y probatorios con el que fue materia de imputación y la circunstancia de permitirse la reformulación del caso, tiene que ver con evitar un nuevo juicio como propone el Código Procesal Penal de la Nación en su art. 401. Se refiere a conductas que abarcan aspectos que pueden sersultar comunes a distintos tipos penales, pero que no son subsidiarios, como el caso del hurto o robo y el encubrimiento, que pueden tener en común que alguien sea sorprendido teniendo la cosa substraída en su poder. Este sujeto podrá ser reprochado por la substracción, en el marco legal que protege la propiedad privada, o por la receptación, figura que protege la administración de justicia y ambas figuras típicas tienen distintos alcances y modalidades de comisión. Si del debate surgiera que la imputación se formuló por una y resultó el sujeto reprochable por la otra, claras razones de economía procesal aconsejan que se reconduzca la acusación y se adecue la recepción de la prueba, en la medida que no se afecte el derecho de defensa.

Ampliado el requerimiento, el Juez informará al imputado y su defensa, como al civilmente demandado, bajo consecuencia de nulidad, que puede pedir la suspensión del debate para preparar la defensa; si ésto fuere solicitado, el tribunal fijará prudencialmente el término según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Discusión final.Terminada la recepción de la prueba, producirán sus alegatos los sujetos activos en primer lugar

Fiscal y a la querella, en ese orden, y luego los sujetos pasivos, defensa y demandado civil, en ese orden también, para que aleguen sobre las pruebas y efectúen sus conclusiones y defensas, siempre de manera oral y no podrán leerse los memoriales. Los alegatos serán únicos por cada una de las partes y si actuasen dos fiscales o dos defensores por imputado, lo harán por partes dividiéndose las tareas.

Las partes podrán replicar, correspondiendo a la defensa la palabra final, limitándose en todos los casos a los argumentos adversos que no hubieren sido discutidos.

Atendiendo a la naturaleza del caso, los puntos de debate y las pruebas recibidas, el Juez fijará prudencialmente el término para las exposiciones de las partes.

Concluídos los alegatos, el Juez preguntará al imputado si tiene algo que manifestar o agregar, tras escucharlo convocará a las partes a audiencia para la lectura de la sentencia y cerrará el debate.

El pedido de absolución formulado por el Fiscal será vinculante para el tribunal y dará por terminado el debate, si no hubiera acusación de la querella (art. 244).

Acta del debate.Como el debate es substancialmente oral, sólo quedan constancias de sus puntos esenciales,

como la identificción de las partes y del tribunal intervinientes, de los sujetos que comparecieren a pretar declaración, cualquiera fuere el tenor de éstas, las incidencias planteadas, las cuestiones o puntos que a pedido de las partes y por disposición del Juez se ordene dejar constancia o los que de oficio el tribunal lo ordenase, las coclusiones e instancias de las partes intervinientes y la firmas de los miembros del Juez, del Fiscal, defensores, mandatarios y secretario, quien previamente leerá el acta a los interesados.

El acta deberá estar confeccionada y a disposición de las partes antes de la lectura de la sentencia, bajo consecuencia de nulidad del debate (art. 245).

Registro del debate.

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Por las características del sisema de recursos, que debe permitir un análisis amplio de las cuestiones de hecho y prueba, el debate deberá registrarse íntegramente por los medios de audio y/o video a disposición del Tribunal (art. 245) y la versión grabada, certificada por Secretaría, deberá conservarse hasta que se agote la etapa recursiva o se ordene un nuevo juicio.

De este modo se evitan los problemas de interpretación de los testigos hecha en sentencias sin posibilidad de cotejo posterior, que motivan recursos de imposible consideración, y permite un análisis más contundente sobre la secuencia lógica del razonamiento y fundamentos dados por el Juez en su fallo.

La sentencia.Terminado el debate, el juez podrá dictar la sentencia íntegra o la parte dispositiva del fallo en

el momento o tomarse un tiempo para la evaluación del caso, que nunca podrá exceder de cinco días (art. 251) bajo consecuencia de nulidad del juicio. Dentro de esos cinco días también podrá dar primero el veredicto y luego los fundamentos. Una y otra parte del fallo, o ambos conjuntamente, se leerán en la audiencia fijada al efecto y su lectura servirá como notificación a todas las partes, pero solamente la exposición de los fundamentos hará nacer el término para recurrir la sentencia.

La sentencia identificará al imputado y resolverá todas las cuestiones que hubieran sido materia del juicio, en lo posible respetando el siguiente orden: las incidentales que hubiesen sido diferidas, la descripción del hecho imputado y su tipificación, la prueba valorada conforme las reglas de la sana crítica racional, las consideraciones de derecho que correspondan, la absolución o condena,la individualización de la pena y las circunstancias valoradas para ello, la reparación civil pertinente o el rechazo de la demanda, la imposición o exención de costa (art. 248).

Es necesario destacar que el Juez no podrá disponer la reapertura del debate y si le quedasen dudas, deberá despejarlas a favor del imputado, conforme las reglas de la sana crítica (arts. 2 y 247).

En la sentencia el Juez podrá dar al hecho una calificación distinta a la pedida por la Fiscalía, pero no podrá imponer una pena mayor que la solicitada por el Fiscal (art. 249). Esta norma tiene que ver con los alcances del principio acusatorio adoptado por el Código Procesal Penal, aunque cabe destacar que el Ministerio Público Fiscal no puede modificar los alcances de la ley penal, demanera que si la fiscaía pidiera una pena ilegal por ser menor al mínimo legal u omitiese una pena de aplicación conjunta (por ejemplo una multa), el Juez deberá adecuar lo requerido a la ley.

Una omisión del Código Procesal Penal, fue establecer el modo en que deberán resolverse las disidencias en caso de que deba dictar una sentencia un tribunal colegiado, por ejemplo la Cámara de Apelaciones o el Tribunal Superior de Justicia.

CAPITULO XIII

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

A) DELITOS DE ACCION PRIVADA.-1.- Características de la acción:En este tipo de delitos, que son los mencionados en el art. 73 del Código Penal (calumnias e

injurias, violación de secretos salvo los casos de los arts. 154 y 157, concurrencia desleal -art. 159- e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge), aparece naturalmente el paradigma del procedimiento acusatorio, pues salvo la eventual necesidad de obtener pruebas en forma preliminar (art. 261) o de privar de libertad al imputado ante concreta presunción de fuga o entorpecimiento del proceso (art. 262), el único trámite previo a la citación a juicio será la audiencia de conciliación (art. 258).

Esta última, además de adecuarse al sistema del Código Procesal Penal ( ver el art. 91), es una instancia tradicionalmente adoptada por los distintos sistemas procesales en materia de acción privada, pues al no estar en principio comprometido el interés público en la persecución de la conducta objeto de reproche, es conveniente intentar la reconsideración de las posturas enfrentadas, el arrepentimiento del imputado, la reparación del perjuicio y/o permitir zanjar posibles malentendidos, para evitar un desgaste jurisdiccional innecesario.

De todas maneras, la conciliación es posible, por las mismas razones, en cualquier etapa del proceso (art. 259 primera parte), provocando el sobreseimiento y la imposición de costas en el orden causado.

En los delitos contra el honor, el querellado puede retractarse en la audiencia de conciliación o al contestar la querella provocando el sobreseimiento, pero en este caso cargará con las costas. El querellante puede no conformarse con la retractación, ante lo cual decidirá el tribunal si resultó o no suficiente en relación al agravio causado.

Puede el querellante pedir que se publique la retractación, lo que se dispondrá en la forma que el tribunal considere adecuada.

Por otra parte, ante la naturaleza de la acción, el actor podrá desistir unilateralmente de ella en cualquier etapa del proceso, quedando en este caso sujeto a las consecuencias penales y pecuniarias de sus actos. En efecto, el desestimiento no lo amparará en caso de haber sido falsa -con dolo al respecto- o calumniosa la querella, ni de la imposición de las costas pertinentes (arts. 255 y 257).-


El desestimiento puede ser también tácito por inactividad del querellante: si no se instare el procedimiento durante treinta días, si fallecido o incapacitado el actor no lo hicieren dentro de los sesenta días, contado desde la muerte o incapacidad, los legitimados -esta causal en los delitos de calumnias e injurias- y si la querella no concurriere a las audiencias de conciliación y debate sin justa causa, que deberá acreditarse antes de la iniciación si fuere posible o dentro de los cinco días posteriores (art.. 256).

En caso de desistimiento expreso o tácito, el tribunal declarará extinguida por dicho motivo la acción penal y sobreseerá en la causa, alcanzando tal solución a todos los partícipes en los mismos hechos, recayendo las costas en la querella, salvo acuerdo en otro sentido por las partes (art. 257).

En punto a esto último, aparece mezclando la ley formal el desistimiento con la conciliación tratada en el art. 259, pues evidentemente si hubo acuerdo sobre las costas existió una conciliación en alguno de los aspectos esenciales del caso.

Finalmente, el desestimiento debe ser llano, es decir que no puede estar sometido a condiciones de ninguna naturaleza, pues aún siendo la acción de naturaleza privada no es posible admitir que los órganos jurisdiccionales estén pendientes del cumplimiento de pactos ajenos a la acción misma (por ejemplo el pago de indemnizaciones).

Sin embargo, cuando la acción civil no se hubiese promovido con la penal, podrá hacerse la reserva de recurrir para el resarcimiento pecuniario ante la vía pertinente (art. 255).

El efecto del desistimiento, expreso o tácito, es el sobreseimiento de la causa, que favorcerá a todos los que hubiesen participado en el hecho (art. 257).

2.- Sujeto activo y modo de ejercicio de la acción.-El titular de la acción será: * Toda persona capaz que se pretenda ofendida por delito de acción

privada.* El representante legal del incapaz víctima de delitos de acción privada.* Las personas que la ejerzan en nombre de la víctima fallecida en los casos de calumnias e

injurias.He señalado como "titular" de la acción al representante legal del incapaz, pues la ley

directamente lo señala como cabeza del derecho a ejercerla (art. 252). Sin embargo, técnicamente hubiera sido más adecuado señalar que la acción corresponde al incapaz y el representante la ejercerá en su nombre y representación, conforme las características del título invocado al efecto.-

En caso de ser varios querellantes con identidad de intereses, deberán unificar la representación. En caso de no ponerse de acuerdo al respecto, tal unificación se hará de oficio (art. 15).-

La acumulación de casos se rige por las reglas de los delitos comunes, perso solamente se acumularán los de acción pública con los de acción privada cuando existiese doncurso ideal o un concurso aparente de leyes, en cuyo caso el proceso se regirá por el procedimiento previsto para los de acción pública (art. 253)

El proceso comienza con la formulación de la querella, que deberá contener la identificación precisa del querellante y del querellado, la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho, el ofrecimiento de pruebas, la documentación ofrecida o la indicación del luar donde se encuentra, la demanda si se ejerciera la acción civil y la firma (art. 254).

En caso de no existir conciliación, el juez citará a las partes para resolver sobre la prueba, conforme lo establecido en el art. 210, lo que implica que enh el debate intervendrá otro juez.

A pedido de la querela, el juez podrá realizar tareas preliminares, como la adecuada individualización del imputado o la obrención de documentación (art. 261). También a pedido de la querella podrá el juez dictar la prisión preventiva si existe peligro de fuga y/o disponer el embargo de bienes. Estas decisiones se rigen por las reglas comunes (arts. 173, 176 y 177).

Las reglas del debate serán las mismas que las del jucio común y la querella tendrá las mismas atribuciones que en dicho procedimiento tiene el fiscal, aunque podrá ser interrogada bajo juramento. Si resultare condenado el imputado, a pedido de la querella se mandará publicar la sentencia, a costo del vencido (arts. 263, 264 y 265).

B) EL AVENIMIENTO.-

La ley 24.825 inrtrodujo al Código Procesal Penal de la Nación el denominado “juicio abreviado”, en el art. 431 bis. Se trata de un sistema tendiente a evitar el debate cuando aparece como innecesario, ante la composición del conflicto entre el Ministerio Público Fiscal y el imputado, pero limitado a los casos en que la pena sea inferior a los seis años de prisión.

En el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dicha figura se denomina avenimiento, porque se trata del sometimiento directo del imputado al sistema penal, reconociendo el hecho y su participación. Es decir, significa un allanamiento a la pretensión.

El querellante aparece desvinculado de la decisión y en realidad es adecuada la limitación, porque no importa un desistimiento de la acción y el planteamiento tiende a una condena de manera que la

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composición buscada por el sistema en lo que hace a la faz retributiva de la pena quedará garantizada con el acuerdo; y si la sentencia fuere absolutoria, tendrá los recursos legales pertinentes.

A diferencia del Código Procesal Penal de la Nación, el de la Ciudad de Buenos Aires no establece un límite en la pena para que pueda aplicarse este procedimiento, pues la finalidad del instituto pasa tanto por evitar la “pena del banquillo”, o sea el sometimiento al juicio público, al encartado que asume su responsabilidad, sino también por evitar la revictimización del damnificadocon la recreación del hecho y situaciones de angustia o riesgo a los testigos.

1.- PETICIONARIO.- En todos los casos, es el fiscal quien debe plantear formalmente el sometimiento al sistema del juicio abreviado, según se desprende del art. 266.

2.- OPORTUNIDAD.- El acuerdo puede plantearse desde la intimación del hecho hasta cinco días después a la notificación para la audiencia de debate (art. 266). Este límite tiene sentido para evitar un desgaste burocrático importante con la preparación de un juicio que se verá frustrado si se llegara a un acuerdo poco antes de su comienzo y la posibilidad de acortar el debate se mantiene con el acuerdo de omisión de pruebas previsto en el art. 231.

3.- CARACTERÍSTICAS DEL ACUERDO.- El acuerdo deberá contener los requisitos del requerimiento de juicio, si no se hubiera formulado aún, y la propuesta de pena al sólo efecto de la aplicación del juicio abreviado, con la conformidad del imputado que, previamente asesorado por su defensor, deberá aceptar la existencia del hecho descripto por fiscal y su calificación, así como la participación que le fuera reprochada al procesado y con la pena requerida. Esta conformidad importa reconocer la existencia y validez de las pruebas invocadas por la fiscalía en el requerimiento de juicio y de ese modo se perfecciona el allanamiento del imputado, que justifica la omisión del debate.

Una vez plasmado el acuerdo entre el Fiscal y el imputado, el tribunal podrá imponer una pena menor y solamente lo podrá rechazar si, luego de una audiencia con el imputado que deberá celebrar al respecto, entendiese que su conformidad no fue voluntaria. Nótese al respecto, que con el acuerdo el conflicto queda compuesto, pues ante la imputación y la aceptación de responsabilidad, desaparece la controversia. Es decir que la acción ha llegado a su fin y la pretensión quedó satisfecha, de manera que el rechazo por parte del órgano jurisdiccional por motivos distintos al mencionado precedentemente aparece como una injerencia extraña en su ejercicio. Sólo se justificaría si fuera irrazonable o ilegal el acuerdo, por ser manifiestamente arbitrario o excederse los límites temporarios de la pena, en cuyo caso la homologación podría rechazarse por la nulidad de la actividad del Fiscal.

4.- LA DECISION DEL TRIBUNAL.- Como se señaló el acuerdo es directamente vinculante para el Tribunal si no existien dudas sobre la libertad del imputado para su conformidad, salvo en lo que hace al monto de la pena, que podrá ser menor a la acordada, sea dentro de la escala prevista para el delito o por un cambio de calificación.

5.- LA PRUEBA PARA LA SENTENCIA.- El avenimiento es, en este aspecto, igual a la figura de la omisión de prueba durante el debate (art. 231), es decir que ante la formulación precisa de la imputación y la invocación de las pruebas, que el imputado deberá conocer al menos desde la intimación formal del hecho, su aceptación lisa y llana permite obviar la actividad probatoria. En este aspecto, es preciso recordar que no se viola la garantía constitucional del juicio previo, porque en realidad en nuestro sistema constitucional el juicio es un requisito ante situaciones de conflicto, que no existe cuando hay un allanamiento a la imputación por parte del imputado, con asesoramiento letrado y bajo la tutela del juez que lo interrogó sobre su libertad para decidir.

Se trata de una garantía a la que el imputado puede renunciar cuando se dan ciertas condiciones, como la existencia de una intervención objetiva de un órgano independiente como el Ministerio Público Fiscal en la recolección de pruebas y una homologación judicial vinculada con el control de las circunstancias que motivaron la decisión, puede ser perfectamente renunciada. En la consideración de este punto, no debe olvidarse que en nuestro ámbito constitucional (art. 120 de la Constitución Nacional, 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), el Ministerio Público Fiscal aparece desvinculado de los poderes políticos, es decir de intereses estatales que puedan poner en crisis los derechos de los ciudadanos en el proceso.

En ese aspecto, el diseño constitucional establece una actividad judicial compleja, porque encomienda al Ministerio Público la promoción de la acción y a los jueces la decisión, todo ello al margen de los intereses secotriales o políticos. Por lo tanto, la posibilidad asignada al imputado de desistir de someterse materialmente al proceso tiene menos relevancia que en sistemas donde la persecución está a cargo de órganos estatales relacionados con intereses ajenos al sistema judicial.

En punto a ello, cuando la Constitución Nacional reclama un juicio para la imposición de una pena, lo que está demandando es la existencia de una imputación concreta y la posibilidad de defensa, ante un órgano imparcial. No establece más parámetros sobre la forma del proceso y los pasos para el jucio que que aquellos que hacen a la garantía de defensa y si la defensa se considera satisfecha con la imputación y la evidencia invocada, la prolongación de la situación perocesal por una incorporación de pruebas innecesaria solo redunda en contra de los intereses que se pretenden proteger.

En efecto, resulta absurdo pensar que si ambas partes libremente y con conocimiento de los hechos se conformaron con su validez probatoria y en su mérito el imputado aceptó los hechos y su responsabilidad, el tribunal pueda rechazar el acuerdo por falta de pruebas.


No obstante lo expuesto y ante una cultura inquisitiva todavía arraigada, la ley formal contempla en su art. 120 que se formalicen algunas declaraciones testimoniales que se consideren imprescindibles para el dictado de la sentencia en caso de avenimiento. Estas actas con las que reflejen los actos definitivos e irreproducibles, podrán integrarse al requerimiento de juicio o al acuerdo, en caso de considerarse que son elementos idóneos para demostrar los parámetros que llevaron a la conformidad y la libertad de decisión del imputado.

6.- EL CARACTER VINCULANTE DEL ACUERDO.- Según se desprende de lo referido hasta el momento, el órgano jurisdiccional tiene limitadas posibilidades de opnerse a la homologación del acuerdo entre el fiscal y la defensa.

De no darse las circunstancias que justifican su rechazo del acuerdo, el tribunal deberá dictar sentencia con límite en la pena acordada entre el Fiscal y la defensa aunque podrá ser inferior, por su mérito o su calificación, e inclusive absolutoria si se considerase que la conducta es atípica.

También el tribunal podrá entender que el imputado, no obstante haber aceptado su participación en el hecho, actuó bajo circunstancias eximentes de responsabilidad, bajo causales de justificación, en estado de inimputabilidad o se encuentra amparado por una eximente de pena.

7.- EL TRÁMITE.- Producido el acuerdo el juez deberá llamar autos para sentencia inmediatamente, conocer personalmente al imputado y dictar sentencia dentro de los cinco días, atento que no hay un plazo especialmente previsto (art. 43 del Código Contreavencional).

El eventual rechazo no obsta a que sea nuevamente planteada la cuestión, si con posterioridad existiese una voluntad no viciada del imputado en tal sentido.

8.- LAS REGLAS DE CONEXIDAD, PLURALIDAD DE IMPUTADOS Y UNIFICACIÓN DE PENAS.- El modo en que está previsto el avenimiento en el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, indica que cada imputado podrá arribar a un acuerdo y cada persona podrá acordar el avenimiento por la totalidad de los hechos imputados o por algunos de ellos, si éstos fueran divisibles.

El sistema difiere en esto con el contemplado en el Código Procesal Penal de la Nación, donde sólo será admisible el sistema de juicio abreviado si se admitiera por parte del imputado la responsabilidad en todas las causas conexas, salvo que hubiesen sido separadas para su trámite (art. 431 inc. 8º) y si hubiera pluralidad de imputados será necesaria la conformidad -y admisión de responsabilidad- de todos para la adopción del sistema.

La forma más amplia prevista en la ciudad, obedece a que la experiencia en el sistema nacional indica que la modalidad allí adoptada suele ser contraproducente para los intereses del imputado y entorpece la aplicación del instituto. Ello, porque el imputado puede tener motivos para defender su situación en juicio por algunos de los hechos y desear determinarla otros o no someterse al debate por la totalidad de los casos; al tiempo que la demanda de requerir la conformidad de todos los imputados puede determinar que la negativa de alguno prive del avenimiento a otros que quieran resolver su situación por esa vía, sin perjuicio de aumentar la posibilidad de presiones sobre los remisos, por parte de los interesados, para que admitan su responsabilidad.

Consecuentemente, el modo más simple y adoptado por la ley local resulta más idóneo respecto de los fines del instituto, que no están vinculados con la descompresión de los tribunales sino con la resolución del conflicto de manera satisfactoria para las partes.

No se me escapa, que en caso de llevarse a algunos imputados a juicio oral cuando la situación de otros por el mismo hecho se resolvió por vía de avenimiento puede dar lugar a sentencias contradictorias. Pero, en este caso, la esa situación puede resolverse por la vía de la acción de revisión, que la prevé expresamente (art. 297 inc . 1º del Código Procesal Penal).

La unificación de penas está expresamente contemplada en el Código Penal (art. 58) y de proceder en el caso, podrá formar parte del acuerdo o no. Si fuera parte del acuerdo el monto establecido deberá ser vinculante para el Juez, en la medida que esté integrado conforme la ley; pero, si no fuera expresamente acordado el Juez deberá unificar las penas según su criterio dentro de las penas anteriores y la fijada en el acuerdo, por lo que no podrá superar su suma. Este aspecto será recurrible por las partes.

En consecuencia, la inexistencia de acuerdo entre la fiscalía y la defensa sobre el alcance de la unificación, no necesariamente debe frustrar el avenimiento por el hecho, en tanto la pena acordada fijará el límite máximo en la escala de sanción que el Juez podrá considerar, pero podrá el magistrado imponer una menor si optase por la composicón de penas en los términos del art. 55 del Código Penal.

En tales situaciones, la pena única será apelable por la parte a la que la decisión cause agravio. 9.- RECURSOS.- El art. 266 señala que será apelable el rechazo del acuerdo decretado por el

Juez, sin embargo también podrá apelar la fiscalía en caso de una decisión diferente que le cause agravio, como una pena menor o una sentencia absolutoria. En esta última hipótesis también podrá apelar la querella, pues se vería frustrada su pretensión punitiva (art. 279).

En cuanto a la defensa, habiendo acuerdo entre las partes no es imaginable que el fallo le cause agravio, pero podrá recurrir en caso que como consecuencia del acuerdo se le imponga una pena única y no se conforme con el monto o el modo de unificación

C) EL JUICIO DE MENORES

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Comentario preliminarEl procedimiento penal relativo a personas menores de dieciocoho años de edad está claramente

en crisis, pues durante casi noventa años se rigió por el sistema denomiando “patronato”, por el cual el Juez de Menores substituía a los padres del imputado en la patria potestad y tenía poderes caso absolutos para decidir sobre el alcance del proceso, el “tratamiento” conveniente para la persona sometida a proceso y si convenía disponer su libertad o internarla en un instituto especializado (Ley Nacional N° 10.903).

Este sistema se fundamentó en los criterios culturales de la época en que la ley fue sancionada, conforme los cuales los menores en general eran tenidos por incapaces absolutos y tanto en el seno familiar como en los institutos de educación carecía de voz y derechos para opinar sobre sus necesidades e, inclusive, su futuro.

Pero, con el correr de los años y el cambio cultural sobre las funciones de la familia, la religión y los instutos de educación, el sistema se tornó inadecuado para los nuevos criterios sociales y los institutos de menores se convirtieron en meros depósitos de niños/as conflictivos/as. Así se llegó hasta la firma de la Convención sobre los Derechos del Niño y su incorporación al plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), que garantiza a las personas menores de dieciocho años de edad el derecho a ser oídas, al un juicio oral rápido, la asistencia letrada, que la privación de libertad sea una medida de excepción y a la revisión por un tribunal superior de las medidas judiciales que le afecten, todo ello sin perjuicio de gozar de los derechos que los adultos tienen en todo proceso (ver arts. 37 a 41 especialmente) y siempre bajo el prisma del interés superior del niño como parámetro de interpretación..

Tal ordenamiento específico demandó un cambio substancial en el trámite procesal penal que involcure como sospechosas a personas menores de dieciocho años de edad, de manera que no tengan menos derechos que los adultos respecto de la libertad ambulatoria y se protejan otras situaciones, como la identidad, la comunicación con los padres, defensores y otros asesores y, en especial, su interés superior en el aspecto vinculado a no ser sometidas al escarnio público.

Establece también la convención que no se impondrá la pena de muerte ni prisión perpetua que no admita libertad condicional a menores de dieciséis años de edad autores de delitos. Es decir que no rechaza que cada país signatario establezca la edad de imputabilidad conforme sus propios parámetros, pero limita el tenor de la pena imponible en los términos señalados.

La tendencia doctrinaria actual está dirigida a evitar en lo posible toda “institucionalización” de las personas menores de dieciocho años de edad, término usado como sinónimo de judicialización, y a que sus situaciones de peligro sean analizadas y tratadas por organismos administrativos especializados ajenos al sistema judicial, en consonancia con lo establecido en el art. 40 inc. vii, punto 3. “b” de la Convención referida; y, en esa línea, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 39 contempla la creación de un organismo adecuado a tales fines, que se instituyó, con la sanción de la ley 114, como el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Del mismo modo, la conformación del Ministerio Público en la Constitución local integrado por la Asesoría General Tutelar como tercer rama autónoma, implica la adhesión a un régimen de tutela especial indewpendiente de los jueces, donde magistrados especializados deberán garantizar los derechos de las personas menores de dieciocho años de edad vinculadas o sometidas a proceso (art. 124) y/o demandar ante los tribunales las medidas de protección que sus situaciones requieran.

En punto a esto último, es preciso destacar que la competencia de la Asesoría General Tutelar está definida por la Constitución local, al señalar que el rol de todas las ramas del Ministerio Público están vinculadas a promover la actuación del sistema judicial que integran (art. 125).

Sin embargo, existen en la actualidad deficiencias estructurales en el ámbito público, con cruce de competencias que derivan en una inacción evidente por parte del Estado, dejando a los menores provenientes de hogares de bajos recursos económicos y bajos niveles de acceso a la educación, en situación de abandono y mendicidad. Ello deriva en su baja capacidad de comprensión de las infracciones a la ley y a las consecuencias del sometimiento al sistema judicial, tornando así su intervención en una cuestión meramente formal y con muy bajo contenido simbólico.

En ese contexto, resulta muy difícil comprender los roles de los actores procesales, porque las fuerzas de seguridad, los jueces y los fiscales no tienen en claro cuales son sus facultades y los organismos administrativos no brindan, hasta el momento, soluciones complementarias, de manera que es complejo resolver si corresponde mantener privada de libertad o no a una persona menor imputada de delito, dónde alojarla sin violar los mandatos constitucionales sobre las condiciones de los institutos receptores y qué hacer cuando se encuentran en condiciones de abandono.

Será entonces una pretensión de este libro intentar desentrañar algunos aspectos de la cuestión, al menos para establecer una plataforma de discusión que permita avananzar hacia una actividad procesal coherente en la materia.

Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 2451)

Un ejemplo claro de lo que se señaló en el punto que antecede, es el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451), pues refleja el estado de confusión que reina en la materia. Si bien no está integrado al Código Procesal Penal de manera orgánica, constituye uno de sus procedimientos especiales, tanto por la materia procesal


que trata como por remitir para el llenado de sus lagunas al citado cuerpo formal, para su aplicacion supletoria (art. 2 ).

La técnica legislativa utilizada es realmente confusa, porque en el marco de un procedimiento acusatorio y adversarial (art. 10 inc. a y d), otorga funciones a los jueces que no resultan claras en sus alcances (arts. 10 inc. “e”, 30, 31 inc. 1, 33, 45), reitera una serie de garantias y derechos que ya surgen de la Constitucion Nacional, de la local y del Código Procesal Penal ( arts. 8, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 32) y regula algunas circunstancias del proceso de manera dificil de desentrañar.

Por ello, es necesario hacer un esfuerzo tendiente a aclarar el alcance de sus institutos y procedimientos, de manera de hacerlo compatible con el sistema rituario en el que se la pretende insertar por vía supletoria (art- 2).

Competencia. Este procedimiento especial está contemplado para los casos que involucren como autores de

delitos a personas que tengan entre 16 y 18 años de edad al momento de comisión del hecho y regula algunos aspectos de cómo tratar los actos procesales en los que daban participar como víctimas o testigos personas menores de edad ( arts. 2 y 41 ).

La mala técnica legislativa usada en la ley 2451 demanda que el aspecto subjetivo que determina la competencia deba ser desentrañado del texto; por ello, del juego de los arts. 2 ( “se aplica a todas las personas...”) 30, 31 y 41 ( derechos de las víctimas menores) es preciso concluir que la especialidad de trato abarca los sujetos activos y pasivos del proceso, no obstante que la competencia de los jueces está determinada por la minoridad de los imputados (arts. 4, 11 y 30).

En estos casos deberán entender entonces jueces y fiscales (art. 38) especializados en la materia penal juvenil y su competencia se mantendrá hasta la finalización del proceso, aún cuando en su curso el imputado alcance la matoría de edad (art. 7).

También entenderán los tribunales especializados en materia penal juvenil, cuando otros partícipes del hecho fueran mayores de dieciocho años de edad al momento de comisión (art. 6)

PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL JUVENIL

Sin perjuicio del plexo de garantías constitucionales que rigen en la Ciudad de Buenos Aires para toda persona sometida a proceso y las características instrumentales del procedimiento que surgen de la Constitución local (art. 13 inc. 3), la ley 2451 estaclece como pautas destacables:1) El proceso debe responder los principios acusatorio, adversarial ( o contradictorio) y oral (art. 10 incs. a, c y d, 38 inc. “b”). 2) Publicidad limitada: Si bien en el art. 10 inc. “b” se establece el principio de publicidad, en la misma norma se precisa que lo será solamente para las partes y sus representantes, quienes junto con los jueces, peritos y demás funcionarios que intervengan en el proceso tendrán la obligación de guardar reserva en lo que hace a los datos que permitan identificar al imputado (art. 9).3) Claridad: En los actos procesales los jueces, fiscales y letrados deberán untilizar un lenguaje comprensible para el imputado, eliminando el uso de términos en latín (artr. 10 inc. f.4) Economía procesal: señala el art. 10 en su inc. “e” que el juez no hará lugar a diligencias meramente dilatorias. Esta norma lleva a confusión porque la investigación preparatoria estará a cargo de la fiscalía (arts. 2, 31 inc. 5 y 38), y la etapa de juicio estará caracterizada por el sistema adversarial, de manera que son muy pocas las “diligencias” que pueden realizar los jueces, que quedan limitadas a su intervención cuando sea necesario poner en crisis alguna garantía constitucional (allanamiento, intervención de comunicaciones, etc.) o colaborar con la defensa en la obtención de alguna prueba como ocurre tonel régimen común.5) Igualdad de trato: se prohíbe a los jueces con competencia penal juvenil mantener comunicación con las partes, sobre asuntos relativos a su conocimiento, sin dar previo aviso a todas ellas (art. 20). La norma no define si el aviso deberá limitarse a informar que existirá una reunión entre una parte y el juez o si deberá convocarse a todas las partes cuando una de ellas pida una audiencia, para que estén presentes, y, en su caso, si pueden emitir opiniones y sus alcances, ni tampoco si el acto deberá protocolizarse o labrarse un acta con su contenido. Realmente, se tratara de una prescripción excesiva que atenta contra el principio de economía procesal y pone en duda la imparcialidad de los jueces de manera obligatoria.

SUJETOS DEL PROCESO

El órgano jurisdiccionalEste es uno de los aspectos más confusos del sistema, pues en el marco de un sistema acusatorio,

que responde tanto al mandato constitucional (art. 13 inc. 3) como al propio texto legal (art. 10), las referencias al órgano jurisdiccional – que está mencionado como Juez o Tribunal – parecen propias de una estructura inquisitiva e, inclusive, paternalista.

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Por ejemplo, en el art. 4, en un capítulo relativo a “Disposiciones generales”, se refiere a la competencia y parecería establecerse allí que la decisión la tomará el juez de oficio e inclusive por la misma vía dispondrá el archivo cuando el imputado fuera inimputable por la edad, sin referencia alguna al momento procesal y el modo de conocimiento. En este aspecto y estando a la remisión que efectúa el art. 2 de la ley al Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al declarado principio acusatorio (art. 10), parecería razonable interpretar que la cuestión de competencia llegará al Juez por un impulso de parte que motive su intervención, aunque ello podría ponerse en duda por el alcance que se le quiera dar al verbo “conocer” a que se refieren los arts. 30 y 31 del marco legal que nos ocupa.

Igualmente engorroso es desentrañar la contradicción emergente de los arts. 15 y 45 de la ley que nos ocupa. En el primero se señala que el imputado solamente podrá autoincriminarse ante el juez penal juvenil, mientras que en el otro se establece que el encartado declarará ante el Fiscal y el juez intervendrá si el deponente lo requeire.

Del mismo modo, resulta difícil enmarcar en el procedimiento acusatorio las disposiciones contenidas en los arts. 10 inc. “e” y 14, pues el primero se refiere al rechazo de diligencias meramente dilatorias y el segundo a la situación en que el juez disponga la identificación del imputado menor de dieciocho años. Es que en el marco del sistema adversarial a la que la misma ley remite, el juez difícilmente se vea ante la necesidad de ordenar medidas probatorias y, por ende, encontrarse frente a un pedido de algunas que resulten meramente dilatorias; y, por otra parte, la identificación del imputado será siempre ordenada por la fiscalía que entiende en la investigación preparatoria. Deberá entenderse entonces que tales supuestos están contemplados para situaciones de excepción y su previsión resulta, cuanto menos, superflua.

El art. 11 de la ley penal juvenil, que establece que corresponde al juez penal juvenil juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en esa materia, resulta redundante ante lo establecido en el art. 30 que establece exactamente la misma competencia. Y la referencia con que comienza aquel artículo sobre que nadie puede ser encausado o juzgado por jueces o comisiones especiales ya se encuentra contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

El art. 17 de la ley de marras, relativo a la designación de intérprete, menciona al juez como el encargado de proporcionarlo, cuando en la investigación preparatoria debería hacerlo la fiscalía de todos modos, con lo que la forma en que está redactada la norma lleva a confusión sobre los roles y los momentos de ejercicio de la jurisdicción.

También es contradictoria con el sistema acusatorio-adversarial, la disposición que establece que el juez penal juvenil debe conocer en todas las acciones en las que resulte imputada una persona menor de dieciocho años de edad (art. 31 inc. 1), pues ello podría entenderse en el sentido que la fiscalía no podría archivar el caso sin su intervención, pero en el art. 36 se establece que la víctima no podrá promover la revisión del archivo dispuesto por la fiscalía. En igual sentido, es confuso el art. 25 cuando dice que los jueces procuran la solución del conflicto, mientras que en el art. 55 dice que el Ministerio Fiscal utilizará este recurso, que lo promoverá de oficio o a pedido de parte (art. 58) y el art. 59 establece que remitirá el caso a la oficina pertinente si hubiera conformidad con de la víctima.

También lleva a confuisión dentro del sistema lo establecido en el art. 43 de la ley penal juvenil, sobre el modo de interrogar a los testigos menores de diecocho años de edad, en tanto paracería surgir de su texto que el tribunal puede preguntarles en la instancia de debate, cuestión que está claramente prohibida para los jueces en el Código Procesal Penal, al que la misma ley remite (art. 2). En punto a ello, cabe aclarar que la facultad de interrogar a los testigos, que en el sistema adversarial compete a las partes, puede derivar en contra del imputado cuando la ejerce el órgano jurisdiccional y en ese caso la excepción al sistema general sería perjudicial al interés que la ley penal juvenil pretende proteger.

Finalmente, hace a la concepción paternalista y tutelar el hecho de que en el debate se prohíba la omisión de prueba (art. 78 inc. “b”), sistema que en el procedimiento ordinario evita al imputado, que debidamente asesorado confiese su responsabilidad en el hecho, el sometimiento innecesario a la audiencia de debate, y atenta contra el principio de celeridad (art. 10 inc. “e”), previsto en la ley como una garantía procesal. Por el contrario, bajo la idea de “garantizar” en mayor medida los derechos del encartado, esta disposición demanda que se realice el debate con la incorporación íntegra de la prueba por las partes, situación que puede derivar en una mayor exposición del imputado menor de edad, en el sometimiento a situaciones de violencia moral y en la revictimización de la persona damnificada por el delito.

Ministerio Público FiscalPor la circunstancia de que la Ley Penal Juvenil sólo contempla expresamente algunos aspectos

del proceso penal que involucre a personas menores de dieciocho años de edad y la remisión que efectúa su art. 2 al Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como legislación supletoria, cobra particular relevancia en tanto deberán aplicarse sus disposiciones sobre el modo de practicarse los actos procesales y su concepción acusatoria en la modalidad adversarial.

Entonces, desde esta perspectiva, el rol del Ministerio Público Fiscal tiene similar relevancia que en el proceso penal ordinario, porque será el titular de la acción pública, tendrá a su cargo la investigación preparatoria en el marco de un sistema desformalizado y deberá sostener sus pretensiones de manera oral ante el órgano jurisdiccional.


No obstante las constantes referencias al juez que se efectúan en la ley penal juvenil, la carencia de sistema procesal específico y la disposición que remite al penal ordinario, necesariamente demanda compaginar ambos cuerpos legales, de manera que la intervención que aquella otorga a los jueces no trabe la gestión de los fiscales en la investigación y promoción de la acción.

Por ejemplo, la referencia a la decisión judicial sobre la competencia en el art. 4 de la ley penal juvenil, deberá ser consecuencia de una cuestión introducida por las partes en los términos de los arts. 7, 17 o 195 inc. “a” del Código Procesal Penal. En cuanto a las reglas del proceso contempladas en el art. 10 de la ley que nos ocupa, los principios acusatorio, de publicidad y contradicción deben condicionar la interpretación del resto del sistema y, especialmente, en consonancia con el Código Procesal Penal determinar las funciones generales del Ministerio Público Fiscal, a que se refiere el art. 38 inc. “c” de aquella. A partir de allí, en mi criterio, el principio de oportunidad que se manifiesta en el art. 199 del Código Procesal Penal y su régimen, desarrollado de manera más específica que en el art. 38 inc. “b” de la ley 2451, salvo la facultad de revisión otorgada a la víctima, que ésta restringe (art. 36 parte final), se aplica directamente a este proceso especial.

En lo referente a la intervención del Ministerio Público Fiscal en la adopción de medidas cautelares o sus sustitutivas (arts. 49/51 de la ley penal juvenil), la intervención de la fiscalía es similar a la contemplada en los arts. 172, 173, 174 y ccs. del Código Procesal Penal. El control judicial es mayor respecto de la duración de la investigación preparatoria (art. 47); pero remisión del caso a mediación sigue siendo una facultad de la fiscalía (arts. 58 y 59), así como es vinculante para el tribunal la oposición del fiscal a la suspensión del proceso a prueba (art. 76) bajo los mismos criterios que en el proceso penal común.

En cambio, en el procedimiento de “remisión” del imputaedo a un programa comunitario, la opinión negativa del fiscal no es vinculante para el tribunal (art. 75).

La víctimaLos derechos de la víctima están claramente desarrollados en los arts. 37 a 39 del Código

Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera que los enunciados en el art. 36 de la ley penal juvenil sólo pueden entenderse como complementarios de aquellos en cuanto se establece el derecho a la reserva de identidad, del damnificado y su familia, y a recibir asistencia médica o psicológica. Por otra parte, en el mismo artículo se impone a la víctima restricción específica: la prohibición de promover la revisión del archivo dispuesto por la fiscalía, aunque parece claro que ello no afecta el derecho del querellante a continuar con la acción (art. 10 del Código Procesal Penal, 2 y 39 de la ley penal juvenil).

Consecuentemente, la víctima tiene derecho al buen trato, a ser informada, a cumplir los actos procesales en su residencia en caso de impedimento, a la asistencia psicológica y a la reserva de identidad. Es último aspecto es relativo, pues durante el debate el imputado y su defensa tienen derecho a interrogar directamente a los testigos de cargo (art. 14 inc. 3, punto “e”, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), de manera que en caso de riesgo real para el damnificado o un testigo, la fiscalía podrá optar por no presentar su testimonio, pero no será posible ocultar su identidad al encartado si se ofrece su declaración.

En cuanto a la prohibición de promover la revisión del archivo, si bien no es inconstitucional en tanto pudo el damnificado presentarse como querellante, limita innecesariamente el acceso a la justicia y elimina un control externo a la actuación de la fiscalía.

Como se señaló, el derecho a querellar se mantiene específicamente en la ley penal juvenil, con los mismos alcances que en el proceso penal ordinario (art. 39).

El imputadoPueden ser imputadas por delito bajo el régimen que nos ocupa las personas comprendidas entre

dieciséis y dieciocho años de edad (art. 1 de la ley nacional 22.278, art. 1 de la ley 2451). Las personas imputadas de infracción a la ley penal que no hayan cumplido los dieciséis años de edad al momento del hecho no pueden ser sometidas a proceso penal (art. 12 de la ley 2451) y se deberá dar intervención al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ( ley 114), Sin perjuicio de ello, en este último caso se deberán practicar, con los debidos cuidados para proteger su integridad, las averiguaciones pertinentes para establecer la identificación del autor, la existencia de instigadores o cómplices y hacerse cesar los efectos del delito (art. 91 y ccs. del Código Procesal Penal).

Más allá de los derechos generales que corresponden a toda persona imputada de delito, rigen respecto de las personas menores de edad especialmente los derechos y garantías establecidos en la Convención de los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para al Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (res. 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) – Art. 75 inc. 22 de la Cinstitución Nacional, Art. 8 de la ley 2451 -; el derecho a la confidencialidad del juicio (art. 9), a que las expresiones durante el proceso sean aptas para su entendimiento (art. 10), a que la pena sea considerada un último recurso (art. 25), a la duración mínima del proceso (art. 10 inc. “e”,

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21 y 47), a la inervención del juez penal juvenil en el acto de intimación del hecho (art. 45) y a la detención en establecimientos especiales (art. 28).

La defensa La defensa no es parte autónoma del proceso, sino auxiliar de un o varios imputados determinados y su representante procesal desde el inicio de la actividad en su contra hasta el fin de la ejecución de la sentencia (art. 16 de la ley 2451). En realidad, la actividad de la defensa siempre está vinculada a una persona imputada y, por lo tanto, puede comenzar cuando alguien adquiere ese carácter y la elección es resorte exclusivo del interesado, razón por la cual la defensa oficial sólo actuará cuando sea expresamente designada por el encartado (art- 29 del Código Procesal Penal). La única excepción al principio de la designación previa, es cuando deba realizarse un acto definitivo e irreproduciblede manera urgente, antes de la individualización del imputado o antes que se encuentre a derecho (ver art. 98 del Código Procesal Penal).

Padres, tutores o responsables de la persona menor de dieciocho años.Tales sujetos pueden tener acceso al caso, es decir derecho a conocer sus pormenores, sin ser

considerados partes; o sea que no pueden tener injerencia en los aspectos vinculados al ejercicio de la acción. El carácter de interesados con acceso al caso se extiende a quienes, sin ser representantes legales, acrediten tener bajo su cuidado temporal o permanente al menor imputado.

El carácter de interesados mencionado en el párrafo precedente cesará en caso de solicitud expresa del imputado (art. 35 de la ley 2451).

Asesor TutelarEn la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la figura de Asesor Tutelar tiene raigambre

constitucional, pues integra una de las tres ramas del Ministerio Público (art. 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Sus funciones se encuentran reglamentadas en la Ley Orgánica de Ministerio Público (ley 2393) y en la ley penal juvenil se señala expresamente que participa en el proceso para garantizar el ejercicio de los derechos y garantías de las personas menores de dieciocho años de edad, sean imputados, víctimas o testigos (arts. 40 y 78).

En lo que hace a los derechos del imputado, no deben confundirse los roles de la defensa técnica y de la asesoría tutelar. Esta parte podrá reclamar que el derecho de defensa sea respetado, pero la asistena jurídica propiamente dicha y la estrategia del caso deberán quedar en manos del defensor de confianza del imputado.

En caso de plantearse un conflicto de criterios sobre la estrategia que más conviene al imputado y siendo el rol del Asesor Tutelar velar por sus derechos, considero que podrá éste magistrado exponer al encartado, sus padres y/o representantes legales sus ideas y criterios, para que estén en condiciones de decidir junto con el defensor; pero, en caso de no existir acuerdo, deberá prevalecer el del defensor técnico y no pueden superponerse líneas de acción.

EL PROCESORespecto de la investigación preparatoria, los únicos aspectos que cambian con relación al

proceso penal ordinario son la posibilidad del imputado de declarar ante el juez penal juvenil (art. 45) y su duración, que en los casos iniciados por denuncia o querella será de noventa días a partir de la intimación del hecho (no desde la detención) y será el juez penal juvenil quien autorizará las prórrogaspor hsta sesenta días más, que pueden ser cuestionadas por el imputado.

En los casos de flagrancia, la duración de la investigación preparatoria será de quince días, prorrogables por otro tanto por el juez penal juvenil.

Considero que se aplica al respecto el art. 105 del Código Procesal Penal, que establece la caducidad de la acción en caso de incumplimiento de los plazos de la investigación preparatoria.

No resulta clara la disposición contenida en el art. 46 de la ley 2451, relativa a que cuando se disponga la comparecencia del imputado se deberá notificar al defensor, pues ello es de rigor dado que la participación de la defensa técnica es imperativa en todos los actos procesales que le competan al encartado. Tampoco parece razonable que se notifique al defensor y no al imputado, dado que la obligación de comparecencia es de éste y una eventual desinteligencia con su letrado podría determinar una orden de comparecencia forzosa.

Consecuentemente, en mi criterio debe tomarse como una de las tantas redundancias del sistema.Del régimen de medidas cautelares, merecen destacarse los siguientes aspectos distintos del

sistema general:1) Se reclama que se acredite la plena existencia del hecho y de los elementos que permitan sostener la responsabilidad del encartado, situación probatoria más restrictiva que la contemplada en el sistema ordinario para el dictado de la prisión preventiva, que solo reclama la reunión de elementos suficientes para sostener provisoriamente la materialidad del hecho y la probabilidad de que el imputado sea su autor (art. 173). En el caso de la ley penal juvenil el nivel probatorio reclamado aparece como excesivo, cuando en el comienzo de la investigación se pretende asegurar la comparecencia ante peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. En realidad, con semejante nivel de convicción debería realizarse el debate sin más trámite.2) La duración de las medidas cautelares no deberá exceder de sesenta días corridos.


Como para mantener alerta al intérprete, las normas son contradictorias porque en el art. 49 la ley establece que la prisión preventiva sólo puede dictarse a pedido del Fiscal Penal Juvenil, mientras que en el art. 51 se menciona a la querella como posible peticionante. Lo relevante es que se mantiene el criterio acusatorio, pues tanto la prisión preventiva como las medidas sustitutivas sólo se podrán imponer a pedido de parte y estas últimas deberán preferirse cuando sean aptas para evitar el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso (arts. citados de la ley 2451).

En materia de privación de libertad, es necesario discernir entre dos momentos procesales distintos. Uno es la detención en situación de flagrancia, aspecto no contemplado en la ley penal juvenil y que, por lo tanto, debe regirse por las normas del Código Procesal Penal, en la cual la fiscalía puede disponer la libertad inmediata o la comparecencia del encartado para la intimación del hecho. Este estado de privación de libertad provisoria no podrá durar más de cuarenta y ocho horas sin que se defina en sede judicial, pues en caso de no disponerse la libertad por parte de la fiscalía, de manera inmediata o luego de la intimación del hecho, deberá requerir la prisión preventiva en audiencia oral a celebrarse en las veinticuatro horas siguientes (Arts. 78, 152, 172 y 173 del Código Procesal Penal, 2 de la ley 2451).

Como en todo caso de privación de libertad de una persona menor de dieciocho años, en la situación antes indicada debe ser alojada en un sitio especial para su condición de menor, distinto de los detenidos mayores, aunque dotado de las condiciones de seguridad pertinentes. En punto a ello, ninguna norma vigente impide que el sitio en cuestión esté bajo la órbita de las fuerzas de seguridad en la medida que cumpla con los recaudos de atención especializada, limpieza, aireación y comodidad adecuados. (arts. 14 parte final, 28 y 84). Estas condiciones deberán ser controladas por los jueces en materia penal juvenil, a quienes la ley encomienda el control de sus derechos, de oficio o a instancia de la defensa, la sesoría tutelar y/o la representación del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, o de cualquier tercero interesado (arts. 31 inc. 5, 40 y ccs. de la ley 2451; 17 inc. 4, 43 y 49 inc. 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

El otro aspecto de la cuestión es la privación de libertad de la persona menor de dieciocho años cuando se le ha dictado prisión preventiva. En este caso la situación es de mayor permanencia, hasta sesenta días según la ley penal juvenil, pero las condiciones de detención deben cumplir con los requisitos y controles mencionados en el párrafo precedente (art. 50). El plazo mencionado demanda que solamente con una sentencia condenatoria la detención pueda continuar, como consecuencia del cambio de condición procesal.

La investigación preparatoria estará a cargo del Fiscal Penal Juvenil, quien la sustanciará de manera desformalizada y la querella actuará como parte autónoma en el ejercicio de la acción. Sin perjuicio de sus facultades de control a favor de los derechos del imputado (art. 31 inc. 5), que la ley no dice cómo se llevará a cabo pero atento a los lineamientos del art. 10 será cuando le toque intervenir a pedido de parte, durante la etapa de investigación el Juez Penal Juvenil tendrá el rol de dirimir conflictos en audiencias orales, estén éstos motivados en incidencias del proceso o sobre el fondo del hecho que motiva el caso.

Otro aspecto confuso del sistema, que se vincula con la investigación preparatoria, es el relativo a la participación de víctimas y testigos menores de dieciocho años. En efecto, por un lado la fiscalía deberá investigar todos los delitos de acción pública (arts. 3 y 4 del Código Procesal Penal), pero la ley 2451 establece que deberán tenerse en cuenta una serie de derechos que pueden aparecer como contradictorios con ese mandato, en tanto la consideración al interés superior del niño y su derecho como víctima al descubrimiento de la verdad (art.41 de la ley penal juvenil), deberán ser evaluados y sopesados con las consecuencias que el rigor procesal puedan causarle.

En punto a ello, no debe olvidarse que los derechos del imputado con raigambre constitucional no pueden ser obviados y, entre ellos, se encuentran los de controlar la prueba de cargo y, específicamente, interrgar personalmente o por su defensor a los testigos (Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

En tales condiciones, un tema a considerar en cada proceso particular que involucre como víctimas a personas menores de dieciocho años, será la decisión sobre si los efectos sobre tal persona justifican la persecución penal. Es un balance delicado sobre el que no se pueden establecer reglas rígidas, en tanto cada caso tendrá sus particularidades.

Será para ello necesario escuchar y atender las opiniones de a la víctima que esté en condiciones de formarse un juicio propio, con conocimiento de los padres o tutores o responsables sobre la finalidad de las diligencias procesales y bajo la pertinente reserva respecto de la publicidad de los actos (art. 42). La ley establece que ello deberá realizarse en audiencia sin definir ante quien, razón por la cual atento el sistema acusatorio y estando en manos de la fiscalía la investigación preparatoria, será el Fiscal quien deberá escuchar a la persona menor para tomar las decisiones antes mencionadas sobre la persecución penal y/o la invocación de su testimonio.

Otro aspecto que no queda claro, es el motivo por el cual la utilización de un gabinete especial con intervención de profesionales en el interrogatorio a personas víctimas o testigos menores de dieciocho años de edad, solamente está contemplada para la etapa de debate (art. 43). En mi criterio, ese método debe usarse también en la investigación preparatoria cuando las circunstancias lo justifiquen.

Finalmente, las normas relativas al interrogatorio de los menores de dieciocho años se tornan complejas cuando la acción queda en manos de la querella y considero que en tales casos deberá presenciarlo, dirigirlo y controlarlo el Juez Penal Juvenil, por aplicación del criterio previsto en el art. 31 inc. 5 de la ley 2451,

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si se trata de un hecho de su competencia y si correspondiera la intervención de un juez de mayores, será éste Magistrado el encargado del control.

En cuanto a las alternativas a la pena, la ley 2451 contempla expresamente la mediación y la remisión a programas comunitarios.

Respecto de la mediación, mantiene el criterio del Código Procesal Penal en cuanto a que deberá promoverla el Fiscal Penal Juvenil (arts. 55, 58 y 59), como titular dela acción, aunque en este caso deberá contar con la previa conformidad expresa de la víctima. La ley regula puntillosamente el procedimiento de mediación, entre lo que merece destacarse que tanto el imputado como la víctima menor de dieciocho años de edad deberán asistir a las audiencias con su letrado y sus padres, tutores o representantes legales (art. 62) y deberá participar un equipo técnico interdisciplinario (art. 67) cuyas características y especialización la norma no indica.

El acuerdo de mediación deberá estar amparado por un acuerdo de confidencialidad y el procedimiento no podrá superar los sesenta días desde la primera reunión, prorrogables por otros treinta con acuerdo de las partes (arts. 65 y 70). En caso de no arribarse a un acuerdo continuará la investigación preparatoria y de arribarse a la solución del conflicto de manera simple, la fiscalía archivará las actuaciones sin más trámite, por simple decreto, no pudiendo promover nuevamente la acción por el mismo hecho; pero, de establecerse condiciones o modalidades de cumplimiento, éstas serán controladas por la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos perteneciente a un ámbito imparcial –con intervención optativa del equipo interdisciplinario- y, al registrarse el cumplimiento la fiscalía archivará directamente el caso.

En mi criterio y por tratarse de una forma alternativa de solución del proceso penal, prevista tanto a favor del imputado como de la convivencia entre personas en conflicto, el término previsto para el procedimiento de mediación debe suspender el de tramitación de la investigación preparatoria. Ello, porque de lo contrario la fiscalía se vería en la obligación de continuarla para no perder la acción (art. 105 del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria) o de promoverla una vez requerido el juicio, lo cual llevaría a un desgaste burocrático innecesario. El imputado no podrá acceder a otra instancia de mediación penal cuando no haya cumplido un acuerdo anterior, ni dentro de los dos años de la firma de un convenio extintivo de la acción en otro proceso penal (art. 57).

Tales aspectos del sistema merecen algunas consideraciones. En primer lugar, del juego de los arts. 57 y 71, se desprende que en caso de incumplimiento del acuerdo por parte del imputado, el archivo del caso se mantendrá incólume, pues claramente se establece que arribado al acuerdo simple o cumplidas las condiciones, la fiscalía archivará la investigación y no podrá promoverla, al tiempo que el incumplimiento del acuerdo solamente acrreará como consecuencia la imposibilidad de obtener otra oportunidad por igual vía.

En segundo lugar, la ley no aclara si el otro hecho debe ser anterior o puede ser concomitante o posterior. En caso de ser un hecho anterior terminado, no habrá inconvenientes, pues clarametne estará vedado el procedimiento de mediación para el imputado por ese caso. De ser concomitante, por tramitación simultánea de los casos, deberán aplicarse las reglas del concurso de delitos y de conexidad, aunque ello no siempre permitirá la mediación por ambos hechos –por ejemplo por oposición de la víctima en uno y su conformidad en otro-, motivo por el cual mediado uno, no podrá luego arribarse a igual situación en el otro.

Otra limitación, igual a la contemplada respecto de los mayores de dieciocho años (art. 204 del Código Procesal Penal), es la prohibición de recurrir a esta modalidad alternativa de la pena cuando el delito imputado esté contemplado en el Libro II; Título I, Capítulo 1 –delitos contra la vida -, Título III –delitos contra la integridad sexual -, y art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviere constituído por uniones de hecho. La correcta lectura de la norma, atento su puntuación, indica que la prohibición se refiere en todos los casos señalados a delitos ocurridos en el seno del grupo conviviente.

De todas maneras, la prohibición precedente es criticable, pues los actos de violencia en el grupo familiar son, precisamente, los que justifican el procedimiento de mediación atento que la es en el seno de tales situaciones de convivencia donde los conflictos deben ser tratados y superados más allá de la ley penal, cuya aplicación en muchos casos no hace más que profundizar las diferencias antre personas que, por razón del parentesco o los vínculos afectivos, deberán continuar tratándose a los largo de sus vidas.

La remisión a programas comunitarios es un modo de extinción de la acción consistente en dar por concluído el proceso respecto del imputado menor de dieciocho años de edad al momento de comisión del hecho, disponiéndose que se someta a un programa comuniario determinado, bajo el control de su familia y bajo un control institucional.

El planteo de aplicación del instuto puede partir del imputado o su defensa, del Fiscal Penal Juvenil o puede disponerlo de oficio el Juez interviniente. Debe resolverse en audiencia oral, con intervención de las partes y si hubiere víctima será necesaria su conformidad, atento que la ley reclama previo acuerdo entre el imputado y el damnificado (art. 75).

La ley señala que el auto que concede el instituto es apelable por “aquellos” que hayan manifestado su oposición, situación que no incluye a la víctima por dos motivos. Uno, es que la ley reclama un acuerdo previo con el imputado como condición para la concesión del instituto de la remisión a programas comunitarios, de manera que no existiendo acuerdo el Juez no puede disponerla; otra, que la víctima no es parte en el proceso y, por ende, carece de legitimación para recurrir. Podrán entonces apelar la fiscalía, la querella o la defensa, si no estuviese conforme con la decisión.


La ley señala que la decisión implica la extinción de la acción, sin perjuicio de que el imputado cumpla o no con los programas comunitarios y que la remisión a ellos debe estar sustentada en “la gravedad del delito, con base en el grado de responsabilidad, el daño causadoy en su reparación”, de modo que en principio debe estar justificada en que el caso tenga un grado mínimo de lesividad y en la posibilidad concreta de reparar el perjuicio. Este último aspecto es determinante, porque en el texto legal la referencia al daño causado, su posibilidad de reparación y la conformidad de la víctima tienen particular relevancia. En tales condiciones, la extinción directa de la acción, aún cuando el programa comunitario no resulta, no parece revestir de mayor trascendencia.

Finalmente, aún cuando no esté mencionado en el art. 75, considero que debe escucharse al Asesor Tutelar, atento lo establecido en el art. 40, ambos de la ley 2451.

También es aplicable al proceso penal juvenil el instituto de la suspensión del proceso a prueba, con las mismas características que en el proceso de mayores y el agregado que también la puede plantear el Asesor Tutelar. La conformidad necesaria del fiscal y el carácter vinculante de su negativa fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, mantienen el instituto dentro del principio de oportunidad (arts. 76 y 77 de la ley penal juvenil).

La ley no hace referencia al instituto del avenimiento, que en principio parece vedado al caso de los imputados menores de dieciocho años de edad, porque en el art. 8 se establece que nadie podrá ser penado sin que se realice un juicio previo, al tiempo que el art. 78 inc. “b” prohíbe la omisión de prueba en el debate, aspectos que indican la voluntad legislativa de que el reconocimiento de responsabilidad del encartado no permita imitir el debate. Entiendo que es un error de contenido paternalista y tutelar, porque la realización del debate innecesariamente, cuando el imputado debidamente asesorado asume su responsabilidad penal, atenta contra los principio de celeridad, discreción y confidencialidad, porque por más recaudos que se tomen la realización de un juicio oral siempre conlleva el riesgo de la publicidad. Por otra parte y como ya lo señalé respecto de la omisión de pruebas, importa someter el encartado a la “pena del banquillo” en un juicio donde permanentemente se le recordará lo que hizo y será indicado por las pruebas de manera reiterada.

El debatePara preservar la imparcialidad y al igual que en el procedimiento de mayores, la ley penal

juvenil establece que el juez del juicio oral no podrá ser el mismo que intervino para preservar las garantías en la investigación preparatoria (art. 32) y las reglas del debate son las mismas que en el procedimiento común, excepto en lo que hace a la restricción de concurrentes, pues solamente podrán estar presentes el imputado con su defensor, la fiscalía, la qurella, la asesoría tutelar, los padres o responsables, la víctima y quienes tengan un interés legítimo (art. 78) y el modo en que deberán ser interrogados los testigos o víctimas menores de dieciocho años de edad (art. 43).

Con relación a este último aspecto, una interpretación integral de lo establecido en el art. 43 de la ley 2451 indica que el procedimiento a seguir deberá ser el siguiente, salvo que la persona en cuestión esté en condiciones de formarse un juicio propio (ver art. 42 inc. a),: la persona a ser interrogada deberá ser colocada en una sala especial conforme su edad evolutiva, con la sola presencia de un mayor con título de psicólogo especialista en niños, niñas o adolescentes, y las preguntas le serán dirigidas desde el exterior por intermedio del profesional mencionado, quien las canalizará teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional de la víctima o testigo. El acto podrá ser presenciado por el tribunal y las partes a través de un vidrio espejado o un monitor de video u otro medio similar.

En la norma referida precedentemente existen dos aspectos que se enfrentan con los derechos del imputado. En primer lugar (inc. c) se hace referencia a que en el plazo que el tribunal indique el profesional hará un informe detallado con las conclusiones a que arribe, pero no señala sobre que aspecto. Si se tratase de las condiciones psíquicas del menor, necesariamente deberá haber control de un perito de la defensa y se se tratase de substituir por el informe la declaración del menor, su valor probatorio será relativo y riesgoso por provenir de una interpretación de quien no presenció o sufrió los hechos.Por otra parte, en el marco de un procedimiento adversarial y oral, el informe deberá ser requerido por alguna de las partes y corresponderá producirlo en la audiencia.

El otro aspecto complejo, es la prohibición de que esté presente el imputado en los reconocimientos de lugares y/o cosas (art. 43 párrafo final de la ley 2451), cuando el acto pueda tener la categoría procesal de definitivo e irreproducible, pues la disposición entra en colisión con el derecho del encartado de controlar la prueba de cargo.

Una norma innecesaria es la contemplada en el art. 78 inc. “c”, cuando señala que no se hará lugar, obviamente por parte del Juez, a las preguntas capciosas, sugestivas de opinión, conclusivas, impertinentes, repetitivas, confusas, vagas, ambiguas y las compuestas. Digo que es innecesaria, porque el juez al conducir el debate deberá regular el interrogatorio, pero con suficiente amplitud para mantener el sistema adversarial y no interferir en la estrategia de las partes, permitiendo el interrogatorio cruzado o “cross examination”, que caracteriza esta modalidad procesal. La disposición en cuestión solamente motivará interminables discusiones entre las partes y el tribunal o levará a cuestionar la imparcialiad del juez.

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Atento las disposiciones de la ley de fondo en materia de menores imputados de delito ( ley nacional 22.278), que permite efectuar un juicio de responsabilidad y decidir sobre la aplicación o no de pena luego de un tratamiento tutelar, en el art. 79 de la ley 2451se contempla la audiencia del denominado juicio de cesura, donde solamente se discutirá el resultado del comportamiento del imputado luego de decararse previamente su responsabilidad y si corresponde sancionarlo y, en su caso, cual será el monto de la pena correspondiente. A esta audiencia concurrirán e inetervendrán, tras la lectura de los informes, la fiscalía penal juvenil, la asesoría tutelar, la defensa y los padres, tutores o representantes del menor declarado penalmente responsable.

Para el juicio de cesura se ha omitido la mención del querellante, quien en mi criterio tiene derecho a participar y opinar como parte legítima del proceso.

En todos los aspectos, proceden los recursos contemplados en el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 80 de la ley 2451).

D). EL PROCESO CONTRAVENCIONALEn la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el procedimiento contravencional debe adecuarse al

sistema de garantías previsto en la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos incluídos en su art. 75 inc. 22, conforme lo establecido en la cáusula transitoria décimosegunda, inc. 5, de su Constitución.

La Ley de Procedimiento Contravencional, contempla solamente algunos aspectos específicos del procedimiento y remite, para su aplicación supletoria, a la ley procesal penal que rija en la Ciudad de Buenos Aires, de manera que corresponde subsumir el sistema dentro de las pautas del Código Procesal Penal en todo lo que no esté expresamente previsto o no se le oponga (art. 6 de la ley 12).

En punto a ello, es importante destacar que la Ley de Procedimiento Contravencional no establece el modo y las formas en que deben substanciarse los actos procesales e incorporarse las pruebas, es decir cómo deben plasmarse materialmente las actas en general, si el proceso debe constar en un expediente o desarrollarse en audiencias orales; cómo deben ser las resoluciones judiciales; los regímenes de vistas, trámite y contenido de las excepciones, nulidades y recursos; cual es el sistema de valoración de las pruebas; los alcances de la investigación preparatoria; el trámite de la suspensión del proceso a prueba y cuales serán las facultades de los jueces, fiscales y defensores en general. Respecto de todo ello será necesario remitirse al Código Procesal Penal que, en consecuencia, se convierte en la mayor fuente de información y regulación del proceso contravencional y sus alcances.

En efecto, la ley 12, al margen de señalar algunas garantías mínimas, sólo reglamenta específicamente el modo de contar los términos (art. 5), la excusación y la recusación (arts. 7 a 11), mínimos aspectos del domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13), régimen de costas (art. 14); la restricción al particular damnificado para ser parte (art. 15); la disposición sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la prevención y las actas en caso de flagrancia (arts. 16 y 36/38), la intervención de éstas y la fiscalía para la recepción de denuncias y su constancia en acta (art. 17); las medidas cautelares y de coacción directa incluyendo la aprehensión, el juicio inmediato, la identificación y la situación de contraventores menores de dieciocho años (arts. 18/29 y 36 bis)), los registros domiciliarios (arts. 30/35), la actuación del fiscal que incluye el archivo, el juicio abreviado y el uso de la fuerza pública (arts. 39 a 43), los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44), la decisión sobre la prueba y la fijación de audiencia (art. 45), la modalidad oral y pública del juicio y las consecuencias de la incomparecencia del contraventor (art. 46), el acta de debate, el contenido de la sentencia y su notificación (arts. 47/49), el plazo del recurso de apelación de la sentencia,su trámite en la alzada, el recurso de inaplicabilidad de ley escuetamente desarrollado y quien puede interponer el recurso de inconstitucionalidad.

Como veremos a continuación, algunas de las especificaciones para la materia contravencional no difieren de la penal y otras son específicas pero la ley 12 no señala el procedimiento, de manera que habrá que adaptarlas al margo regulatorio del sistema procesal penal.

*El modo de contar los términos (art. 5). La ley 12 establece que los establecidos en días se cuentan en los hábiles, a partir de la cero hora del día siguiente, y los establecidos en horas son corridos, contados a partir del momento en que ocurrió el hecho que lo motivó. Tales disposiciones son compatibles con las contempladas en los arts. 68 a 70 del Código Procesal Penal, con la sola duda respecto de la posibilidad de habilitar días inhábiles en materia contravencional (art. 69 primera parte). En mi criterio esto último no será posible, pues el art. 5 de la ley 12 establece claramente una sola forma: los términos establecidos en días se entienden en días hábiles.

* La excusación y recusación (arts. 7 a 11). En materia de causales de excusación, corresponde entender que las previstas en el art. 7 de la ley 12 no son taxativas y pueden integrarse con las contempladas en el art. 21 del Código Procesal Penal, en tanto no existen contradicciones entre ellas y en el régimen que regula el proceso penal se contemplan otras causales que tienden a asegurar la imparcialidad de los jueces, lo que hace al respeto de una garantía constitucional específica. El trámite de la recusación de uno y otro régimen son perfectamente compatibles (arts. 9 de la ley 12 y 223 del Código Procesal Penal).

El trámite de recusación es diferente en ambos sistemas. En materia contravencional la ley enuncia que no será admitida, pero en el mismo artículo establece un sistema expedito que permite al denunciante


o imputado –excluye al Fiscal- plantear la cuestión directamente ante la Cámara de Apelaciones dentro de las veinticuatro horas y ésta resuelve en igual término (art. 8)

Pero, respecto de la recusación de los miembros de la Cámara de Apelaciones no establece ninguna regla, de manera que habrá que remitirse al sistema contemplado en los arts. 23, 24 y 25 del Código Procesal Penal, que también será aplicable, completando al art. 11 de la ley 12, sobre los efectos de la excusación y recusación (arts. 26 y 27).

Establece también la ley procesal contravencional, simplemente, que los miembros del Ministerio Público deben excusarse por los mismos motivos que los jueces, sin hacer referencia a la recusación, de manera que se torna aplicable íntegramente al respecto el régimen contemplado en el art. 6 del Código Procesal Penal.

* Domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13). La forma escueta en que las regulaciones sobre domicilio y notificaciones están contempladas en la ley 12, admite que se aplique integralmente el régimen contemplado al respecto en el Código Procesal Penal (arts. 54 a 67) con la sola excepción de la notificación ficta contemplada en el art. 12 de aquella. En efecto, esta norma establece que de no constituír domicilio el imputado, se lo tendrá por constituído en el de su letrado o en la oficina del Defensor Oficial, aspecto no previsto en el régimen supletorio.

* Régimen de costas (art. 14). La única diferencia entre el régimen procesal contravencional y el procesal penal, es que el primero de ellos admite la exensión o reducción de costas al imputado condenado, cuando las condiciones personales de éste o las circunstancias del caso lo aconsejaren.

*Intervención del particular damnificado (art. 15). Los únicos aspectos que la ley 12 restringe al damnificado son la posibilidad de ser parte en el proceso como querellante y ejercer en el fuero contravencional la acción civil por daños y perjuicios. Consecuentemente, son perfecamente compatibles las otras previsiones del art. 15 del sistema procesal contravencional con lo establecido en los arts. 37 a 39 y sus concordantes del Código Procesal Penal.

* La disposición sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la prevención (art. 16). Se establece que la función de prevención estará a cargo de las fuerzas de seguridad, pero no se preveen sus facultades en materia procesal más allá de las disposiciones relativas a las medidas precautorias (arts. 18 y 19) y el labrado del acta en casos de flagrancia (arts. 36 y 37), razón por la cual corresponde remitirse al Código Procesal Penal para determinar el rol y el modo de actuación que compete a la policía en el proceso (Libro II, Título I, Capítulo 3, arts. 86/90 y ccs.), acotado a las restricciones propias del sistema contravencional en cuanto a la detención del imputado.

* La recepción de denuncias (art. 17). Lo único que señala la ley procesal contravencional sobre las denuncias, es que las pueden recibir el Ministerio Público Fiscal o la prevención y que el contenido se volcará en un acta. Ello torna totalmente aplicable en este aspecto el régimen del Código Procesal Penal (arts. 79/85), inclusive en cuanto limita la recepción de denuncias a las autoridades de prevención a los casos de urgencia o flagrancia, pues el art. 17 de la ley 12 solamente atribuye competencia y, como se señaló, nada dice sobre el modo y circunstancias de su formulación y los alcances de la intervención policial.

*Las medidas cautelares y de coacción directa (arts. 18/29 y 36 bis). La ley 12 determina cuáles pueden ser las medidas cautelares y de coacción, pero no establece ninguna modalidad procesal, de manera que será necesario aplicar supletoriamente los institutos afines del Código Procesal Penal

Señala que las autoridades de prevención podrán adoptar las siguientes medidas coactivas: aprehensión, clausura preventiva, secuestro de bienes suceptibbles de comiso e inmovilización y depósito de vehículos (art. 18).

La aprehensión será procedente cuando el contraventor persistiese en ejecutar la conducta típica flagrante ante su intimación al cese y solo para hacer cesar el daño o peligro que surge de la figura contravencional (art. 19). Como surge claramente de la norma, la prevención deberá entonces aprehender al contraventor que se niegue a someterse al sistema jurídico, pues la situación de peligro a que se refiere no es sobre un riesgo material sino al mero resultado o situación peligrosa emergente del tipo contravencional. Es decir, la mera violación de la ley. Es necesaria la aclaración precedente, pues una lectura superficial del art. 19 de la ley 12 puede llevar a considerar que la ley reclama un plus de riesgo diferente a la mera conducta típica; pero, considerando que los tipos contravencionales son tanto de resultado como de peligro, analizada detenidamente la norma, cuando refiere a hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta contavencional , es pertinente concluír que no demanda un riesgo para bienes o terceros diferente que el que motiva la intervención, dado que las situaciones carentes de lesividad no son típicas (art. 1 del Código Contravencional). Consecuentemente, la aprehensión procede cuando hay una situación de persistencia en la violación de la norma, no obstante la actuación policial por el hecho que motivó su intervención.

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En este caso, la prevención deberá proceder a la aprehensión y comunicar lo actuado a la fiscalía. Si el fiscal confirmara la medida, tendrá que hacer saber el hecho reprochado y sus derechos al imputado y el juicio se realizará en las cuarenta y ocho horas siguientes (arts. 22 y 24). Si no confirmase la aprehensión, se dispondrá la inmediata libertad del imputado. Respecto de tales disposiciones, salvo en su remisión al art. 46 que refiere a algunos aspectos del juicio, la ley procesal contravencional no contiene ninguna pauta específica de procedimiento, de modo que es necesario integrar el sistema con el del Código Procesal Penal. Así, el personal policial deberá labrar actas en los términos de los arts. 50/53 de dicho cuerpo legal y 36 de la ley 12, que son totalmente compatibles, la fiscalía formular el auto de determinación del hecho, la intimación del hecho tendrá que realizarse conforme las pautas de los arts. 161/68 del sistema penal, corresponderá que se efectúe el requerimiento de juicio según el art. 44 del sistema contravencional, celebrarse la audiencia preliminar y el debate bajo los parámetros de los arts. 210 y 227/246 del Código Procesal Penal. Ello incluye el cambio de juez por la hipótesis de prejuzgamiento en lo referente a la confirmación de la aprehensión y la admisión de pruebas. La audiencia preliminar es necesaria no solamente para que el juez de juicio no esté contaminado por decisiones precedentes, sino también porque la defensa no cuenta en este procedimiento con los plazos necesarios para realizar un ofrecimiento de prueba por escrito. De ese modo, en la audiencia la ofrecerá, conocerá la propuesta por la fiscalía y las partes podrán discutir sobre su procedencia o admisibilidad ante el juez que tomará la decisión.

Si el imputado fuera una persona con necesidades especiales, se le suministrará desde el principio el intérprete pertinente, del mismo modo que fuera extranjero con dificultades para entender el idioma castellano. Además, cuando cualquier extranjero sin residencia en el país fuera aprehendido habrá que dar intervención a la Oficina Consular o Misión Diplomática del país del que sea nacional y si fuera refugiado al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).

La clausura preventiva que puede disponer la prevención, procede cuando la conducta contravencional flagrante produzca grave e inminente peligro para la salud o seguridad pública (art. 18 inc. b de la ley 12). Atento la descripción normativa de la situación que justifica la adopción de la medida cautelar, la contravención debe estar vinculada a un ámbito específico y el libre acceso al lugar o la permanencia de la situación importan, en sí, la situación de riesgosa mencionada. Aparte de los casos de flagrancia, la misma medida cautelar y por el mismo motivo, puede ser adoptada por orden judicial, a pedido de parte según indica el sistema acusatorio, hasta que cese la situación de riesgo. Esta medida tiene un régimen especial de recurso, porque es apelable sin efecto suspensivo, dentro del plazo genérico de cinco días (art. 279 del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria) y la Cámara deberá resolver, previa vista al fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas.

El secuestro de bienes procede cuando éstos sean suceptibles de comiso (art. 18 inc. c de la ley 12), situación que remite al art. 35 del Código Contravencional, donde se establece que la condena por la contravención comprende el comiso de las cosas que han servido para cometer el hecho, excepto los vehículos. Entre los bienes decomisables se incluye expresamente el dinero incautado por contravenciones de juego o apuestas.

El silencio de la ley al respecto y la sola exclusión de los vehículos, me induce a considerar que pueden ser suceptibles de comiso los bienes inmuebles que han sido utilizados – han servido - específicamente para la comisión de una contravención, como las agencias de juego clandestino o los locales habilitados para bar o restaurante que se usen como locales bailables. En punto a ello cabe recordar que para el CódigoCivil quedan aprehendidas en el concepto de cosa tanto los bienes muebles como los inmuebles (arts. 2311, 2312 y 2313). Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede no disponer el comiso cuando implique una evidente desproporción punitiva (art. 35 del Código Contravencional).

Hay que distinguir entonces el secuestro de cosas destinadas al comiso del de aquellas incautadas al solo efecto probatorio, pues en último caso podrá corresponde su restitución y su carácter cautelar tiene distinta finalidad, ya que no se trata de asegurar una consecuencia de la condena, sino de preservar las evidencias para el proceso.

Tal distinción es importante, porque el secuestro contemplado en el art. 18 de la ley 12 deberá ser convalidado por el juez (art. 21), mientras que el destinado a los efectos probatorios no demanda convalidación judicial salvo que se reclame intervención del órgano jurisdiccional ante un pedido de restitución (arts. 113 y 114 del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria). Es cierto que algunas cosas pueden tener el doble carácter y, en tales casos, la falta de convalidación no deberá traer por consecuencia la nulidad del acto de secuestro sino la inadmisibilidad del comiso, es decir la pérdida de uno solo de sus efectos porque al los fines del otro – evidencia- no existe irregularidad.

La inmovilización y depósito de vehículos motorizados, procede en caso de contravenciones de tránsito, cuando el estado o situación del vehículo constituya un peligro para terceros o su sola presencia obstaculice el normal uso del espacio público (art. 19 inc. d).

Respecto de las medidas cautelares distintas de la aprehensión – clausura preventiva, secuestro de bienes e inmovilización y depósito de vehículos – la ley procesal contravencional dice que una vez adoptadas


por la prevención deben ser comunicadas de inmediato al fiscal, quien podrá disponer el cese o confirmarlas. En este caso deberá dar intervención al juez para su convalidación (art. 21).

Del análisis de la norma, se desprende, como primer aspecto, que las medidas las debe tomar la prevención directamente, sin autorización previa, y, en segundo término, que una vez adoptada la medida cautelar la misma prevención debe dar inmediata intervención a la fiscalía, mientras que, en tercer lugar, la ley no reclama semejante inmediatez para la intervención del juez. Esta distinción entre los distintos actores cobra sentido, en la medida que se haga conjugar la norma con lo establecido en el art. 38 de la ley 12, en referencia al plazo de tres días que la prevención tiene para remitir el acta al fiscal. En este aspecto, a falta de otra regulación en la ley procesal contravencional, deberá aplicarse el art. 69 del Código Procesal Penal, en cuanto establece que cuando no se fije término para un acto procesal deberá practicarse dentro de los tres días. En consecuencia, la fiscalía deberá dar intervención al juez dentro del tercer día de recibida el acta de secuestro.

Además, la ley 12 no contempla el procedimiento para la intervención judicial, de modo que tratándose de medidas cautelares y en el marco de las garantías que prevé la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – que rigen para la materia contravencional según lo establecido en su cláusula transitoria décimosegunda -, específicamente las de inviolabilidad de la defensa en juicio, inmediatez, publicidad y sistema acusatorio (art. 13 inc. 3), deberán aplicarse las normas contempladas para actos de igual naturaleza en el Código Procesal Penal (art. 177) y, por consecuencia, la cuestión deberá resolverse en audiencia oral, con citación el imputado y su defensa.

*Registros domiciliarios (arts. 30/35). El sistema de la ley 12 no varía práctimaente respectro del contemplado en los arts. 108/111 del Código Procesal Penal. La única diferencia es que en el sistema procesal contravencional la delegación del acto por parte del Fiscal en autoridades policiales debe ser fundamentada, bajo consecuencia de nulidad, requisito no reclamado en la ley formal penal (art. 32 de la ley 12 y art.108 del Código Procesal Penal).

* La actuación del fiscal - archivo (arts. 38/42). Respecto de la investigación preparatoria la ley 12 es muy escueta, pues se limita a algún aspecto formal vinculado a los hechos de flagrancia, a la facultad de convocar al imputado por la fuerza pública, a su declaración, la facultad del fiscal para la producción de prueba y su asiento en actas y las causales de archivo.

Si bien la enunciación de tales aspectos procesales parace completa, a poco que se analicen las normas previstas se verá que son mínimas indicaciones:1)Respecto de la flagrancia, se limita a señalar que deberá remitirse copia al encartado si no se la hubiera dado la policía, notificándolo de la obligación de comparecer dentro del quinto día y del derecho de designar defensor de su confianza, designándose al oficial de no proponer uno particular, y la facultad de la fiscalía para disponer el comparendo por la fuerza publica del imputado que no se presente en el plazo indicado (arts. 38 y 40).

Nada dice la ley rituaria contravencional sobre el modo de proceder en caso de iniciación por otro medio – denuncia o de oficio -, motivo por el cual corresponde remitirse en un todo a la ley procesal penal.2)Sobre la declaración del imputado (art. 41), nada indica la Ley 12 sobre su alcance y cuando procede fuera de los casos de flagrancia. Sin dudas corresponde en estos últimos como se desprende de la intimación prevista en su art. 37, pero para determinar su procedencia en otros casos habrá que remitirse al régimen general del Código Procesal Penal (art. 161 y ccs.). Respecto de sus formas, es perfectamente compatible el sistema contravencional con el penal, puesto que las enunciaciones del primero encuadran excatamente con el desarrollo sistemático del segundo. Sisn embargo, pueden caber dudas acerca de si es admisible en materia cntravencional la delegación del acto en el Secretario, puesto que no está prevista en el art. 44, cuestión que en mi criterio no ofrece mayores dificultades.

En efecto, como señalé antes la naturaleza del acto no se define en el sistema contravencional y, por ende, es necesario asumir que corresponde otorgarle igual sentido que en el penal. Así, estamos ante un mero acto de defensa más trascendencia que poner al encartado en conocimiento del hecho reprochado permitirle hacer su descargo, inclusive ofreciendo pruebas, razón por la cual no parece que afecte sus garantías el hecho de celebrarse ante el Secretario de la Fiscalía.3)Respecto de la producción de pruebas (art. 42), la ley 12 en su art. 42, se limita a decir que la fiscalía deberá producir la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho y la propuesta por la defensa que se considere conducente, asentándosela en actas. Pero nada dice sobre el objeto, contenido, duración y modo de la investigación preparatoria, por lo que será necesario remitirse a lo establecido en los arts. 91, 92, 93, 101/105 y ccs. del Código Procesal Penal, resultando por lo tanto aplicable la delegación prevista en su art. 94. Del mismo modo, la producción de las pruebas se regirá por las pautas generales contempladas en dicho ordenamiento formal.4)Las causales de archivo contempladas en el art. 39 de la ley 12 – extinción de la acción, atipicidad y falta de prueba sobre le hecho o sobre el autor –son compatibles con las previstas en el art. 199 incs. a, b y d de la ley formal penal y no excluye la aplicación de las otras allí contempladas. Por otra parte, al no definir la ley contravencional las consecuencias del archivo y modos de revisión, también será necesario remitir al sistema del Cóigo Procesal Penal al respecto.

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*El juicio abreviado (art. 43). Esencialmente, este procedimiento es similar al avenimiento del Código Procesal Penal (art. 266), aunque se diferencia en algunos aspectos: El sistema contravencional parece señalar que esta vía de terminación del proceso no demanda un acuerdo, sino simplemente la confesión del imputado y el requerimiento de juicio formulado por el Fiscal en la misma acta en que se recibió la declaración del encartado. De ello se desprende también, que el momento de plantearlo será inmediatamente después de la declaración que contenga la confesión.

Sin embargo, entiendo que la conformidad del imputado será necesaria para omitir el juicio, puesto que se trata de un derecho que puede ser renunciado por el interesado pero no soslayado por decisión del acusador. Y desde esta óptica, parece adecuado aceptar que el juicio se evite si el acuerdo resulta posterior al momento de su declaración, atento que solo se justifica como un medio de evitar la “pena del banquillo”, es decir someterse al juicio público innecesariamente.

Pero, un aspecto claramente distintivo del avenimiento es la facultad del Juez Contravencional de rechazar el acuerdo cuando considere que para dictar sentencia se requiere un mejor conocimiento de los hechos. En mi criterio esta facultad solamente se podrá ejercer a favor del imputado, pues de lo contrario se estaría soslayando un procedimiento previsto en su favor que le garantiza una pena determinada, que le resulta aceptable.

En lo que hace a la valoración probatoria, el régimen no varía del contemplado en el avenimiento, pues de la exégesis del art. 43 de la ley 12 se desprende que el juez deberá valorar la confesión y el requerimiento de juicio.

*Los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44) son los mismos que los previstos en el art. 206 del Código Procesal Penal (identificación del encartado, descripción del hecho, fundamentos, calificación legal), más la detreminación de la pena que se estime adecuada al caso; pero en la ley contravencional no se prevé la consecuencia de nulidad por la omisión de alguno de ellos.

Sin embargo, atento la naturaleza de la ley 12, que por su sistema escueto y dependiente de la ley procesal penal debe ser interpretada en consonancia con esta última estructura, considero que cuando sus previsiones pueden ser completadas sin demérito de los aspectos específicamente contemplados, es necesario ampliarla hasta los alcances de la supletoria. En consecuencia, es necesario asumir que rigen para la materia contravencional las causales de nulidad y el mandato que omite ocultar pruebas a la defensa, contemplados en el art. 206 del Código Procesal Penal.

* La decisión sobre la prueba y la fijación de audiencia (art. 45) son aspectos previstos de manera confusa en la Ley 12. En efecto, se prevé en primer término que el juez fijará la audiencia de debate y notificará a las partes con diez días de anticipación. De seguido, que la defensa puede ofrecer prueba dentro de los cinco días de notificada y, finalmente, que el Juez la ordena si la considera procedente.

La norma nos exige, con su particular redacción, en primer término, discernir si el Juez solamente puede evaluar la prueba de la defensa y deberá disponer la de la fiscalía íntegra, puesto que no refiere a la prueba de las partes sino a la de la defensa. En efecto, para no entender que estamos ante una redacción inconexa, porque las diferentes situaciones están previstas en frases separadas por puntos seguidos, lo que indica una continuidad semántica, cabe concluír en que la referencia a la prueba es a la de la defensa.

Pero ello no tiene sentido en el contexto jurídico en que se encuentra, atento que tal interpretación importaría hacer predominar a la acusación sobre la defensa, lo cual significa subvertir el sistema constitucional que demanda, cuanto menos, paridad de trato. En consecuencia, con remisión al contexto, solamente cabe interpretar que el juez resolverá sobre la procedencia de la prueba ofrecida por ambas partes.

Tampoco es muy feliz la redacción de la primera parte del artículo que nos ocupa, por cuanto la designación de la audiencia como primer paso y la notificación a las partes con diez días de anticipación al juicio, para que dentro de ese lapso deba la defensa ofrecer su prueba y de seguido el juez deba resolver sobre la procedente, que habrá que disponer para que se produzca en el debate, resulta la inversión del orden de las cosas y la imposición elíptica de plazos de imposible cumplimiento.

Ello, porque suponiendo que la defensa ofrezca su prueen el quinto día y que el juez deba resolver en el término común – no fija uno específico la ley – de cinco días ( art. 43 del Código Procesal Penal), lo haría sobre la fecha del debate, que además debe ser preparado con la citación de los testigos con la debida anticipación.

Por consecuencia de lo expuesto y debiendo interpretarse el sistema de manera que sea congruente, habrá que entender al art. 45 de la ley 12 como una enunciación de actos, cuyo orden debe coordinarse con el sistema procesal general que rija en la Ciudad de Buenos Aires. Es decir, que la ley procesal contravencional no establece un modo uniforme de preparación del debate y de la intervención de la defensa, sino que señala quien realiza determinados actos (el Juez) y cual será la intervención de la representación legal del imputado, pero no indica el modo de proceder.

Desde ese orden de ideas, considerando que el Código Procesal Penal contempla la intervención de la defensa por cinco días, para el ofrecimiento de pruebas, y una audiencia preliminar donde se resolverá oralmente cuales pruebas se admitirán para el debate (arts. 209 y 210), con la posibilidad de acordar en ella la suspensión del juicio a prueba o el avenimiento – en este caso el juicio abreviado – e interponer excepciones, parece claro que corresponde adoptar este procedimiento por vía supletoria (art. 6 de la ley 12).


Al respecto, vale recordar no solamente que la ley 12 en su art. 45 no dice cómo se llega formalmente a la decisión del Juez, sino que tampoco tiene un sistema de formas procesales, de manera que en este aspecto la investigación preparatoria se substanciará según las reglas del Código Procesal Penal, es decir sin expediente escrito y de manera desformalizada. En tales condiciones, de no resolverse la cuestión de las pruebas en audiencia, el Juez carecerá de elementos para decidir.

Consecuentemente, la lógica del sistema indica que recibido el requerimiento de juicio por el Juez, dará intervención a la defensa por cinco días y luego llamará a audiencia. Resuelta la incorporación de pruebas y no adoptada una vía alternativa al debate, fijará la audiencia de debate con lo menos de diez días de antelación.

*El juicio (Arts. 46 y 47). Respecto del debate en sí, lo único que establece la ley 12 es que será oral y público, además de contemplar un procedimiento específico para el caso de incomparecencia del imputado. Establece, al respecto, que se tomará declaración por escrito a los testigos, tras lo cual se suspenderá la audiencia y se dispondrá el comparendo del imputado por la fuerza pública; y, traído – es el verbo usado en la ley, lo que implica aprehensión - que sea, se realizará el juicio dentro de las veinticuatro horas, donde deberá orírse al encartado, incorporarse por lectura la prueba testimonial recogida por escrito el día de fijado originalmente para el debate, se incorporará la pendiente y se dictará sentencia de inmediato, que deberá estar reflejada en el acta de la audiencia (arts. 47 y 49).

Sobre el acta, se limita a señalar que contendrá la parte substancial de la prueba recogid, la intervención de las partes y la sentencia.

Sobre la sentencia, establece la ley 12 que contendrá: la identificación del imputado, la descripción del hecho y sy calificación, la prueba valorada conforme las reglas de la sana crítica, la valoración jurídica, la absolución o condena, la individualización de la pena debidamente motivada (art. 48). Se notificará en el acta de la audiencia.

Consecuentemente, serán de aplicación las reglas generales del Código Procesal Penal en todo lo no previsto, esto es el modo de desarrollarse el debate, los roles de las partes y del juez, las posibilidades de suspensión, los plazos legales, el contenido y formas del acta, la ampliación de la acusación, el registro de la audiencia de debate, las disposiciones sobre costas (ver art. 14 de la ley 12), lo atinente al cambio de calificación legal y las cuestiones que acarrean la nulidad.

*Recursos (arts. 51/53). En este aspecto del proceso, la ley 12 solamente reglamenta el plazo y formalidad del recurso de apelación de la sentencia – se interpone dentro de los cinco días por escrito fundamentado -, su trámite en la instancia – se elevan de inmediato las actuaciones - y en la alzada – se pondrán las actuaciones por cinco días a disposición de las partes, dentro de cuyo plazo el que no apeló podrá contestar agravios y la cámara dictará sentencia a continuación, aún en caso de nulidad -, el recurso de inaplicabilidad de ley escuetamente desarrollado – procede cuando exista una sentencia contradictoria con otra de otra sala dictada en los dos años anteriores y se interpone por escrito fundamentado ante la sala que dictó la sentencia, dentro de los cinco días, debiendo dictar el fallo la cámara en pleno, sentando la doctrina aplicable - y quien puede interponer el recurso de inconstitucionalidad – el imputado dentro de los cinco días de dictada la sentencia definitiva-.

Para todos los otros aspectos referidos a los recursos, como el de revocatoria en su totalidad, las formas y efectos del recurso de apelación y otros autos recurribles, el modo de substanciación en la Cámara de Apelaciones, las diferentes situaciones según los alcances del recurso y la revisión en caso de requerirse el doble conforme del fallo, deben remitirse al Código Procesal Penal.

CAPITULO XIVRECURSOS

RECURSOS EN GENERAL

Siguiendo a Lino Palacio (Manual de Derecho Procesal Civil, T. II, Capítulo XXVIII) podemos definir a los recursos como los actos procesles "en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial pide su reforma o anulación, total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que la dictó o un juez o tribunal jerárquicamente superior"

Conforme el mismo autor, en postura que comparto, los recursos son una especie dentro de los "remedios" procesales establecidos por la ley en favor de las partes, para procurar la modificación total o parcial de los distintos actos jurisdiccionales y tienen su fundamento en el reconocimiento de la falibilidad de los jueces y la conscuente conveniencia de que, por el reexamen, las decisiones judiciales estén dotadas de las mayores posibilidades de seguridad y confianza.

Las formas de impugnación son varias, dependiendo su naturaleza y alcance del tipo de acto contra el cual están dirigidas, el tenor del agravio que lo sustente, el momento del proceso en que se pretende ejercerlas y las formalidades elegidas por la ley.

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En el Código Procesal Penal se han contemplado:a) Las incidencias de nulidad (arts. 71 a 76), que son un remedio específico y se tratan por

separado (capítulo….).b) Los recursos genéricos: aclaratoria, reposición y apelación -b) recursos limitados: inconstitucionalidad y revisión.-También cabe la posibilidad de interponer el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación previsto en el art. 14 de la ley 48 que, por exceder el ámbito procesal penal no trataré en éste libro.

Cabe destacar, que la doble instancia – especialmente en el aspecto que hace al doble conforme de la sentencia condenatoria - no es una garantía constitucional originaria, pero deviene obligatoria en el derecho argentino como consecuencia del Pacto de San José de Costa Rica,(art.8 inc. 3 punto h) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10 inc. 5), ambos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Esta circunstancia es trascendente como pauta para obviar en nuestro derecho interno recursos limitados como el de casación, que solo proceden por cuestiones de derecho y no admiten la revisión amplia de la sentencia.

DISPOSICIONES GENERALES

Siguiendo al mismo autor, podemos señalar como caraterísticas generales de los recursos:a) Su aspecto restrictivo: las cuestiones a tratar deben versar sobre aquellas que tuvo para su consideración el tribunal que dictó la resolución impugnada, es decir que no se puede por esta vía introducir nuevos objetos de pronunciamiento.b) Su aspecto perentorio: no proceden contra resoluciones que hubieran pasado en autoridad de cosa juzgada o precluído. Es decir, que no pueden ser deducidos fuera de los plazos perentorios previstos por la ley.c) Su pertinencia: la decisión impugnada debe haber causado gravámen, es decir algún perjuicio respecto de las espectativas de las partes en el proceso o haber afectado un derecho en forma irremediable, porque los tribunales no tienen por función realizar declaraciones abstractas.d) El interés legítimo del recurrente: Que quien lo deduzca revista calidad de parte o, al menos, demuestre un interés legítimo en el marco del proceso que resulte insuceptible de ser amparado por otras vías procesales ordinarias o extraordinarias (Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 118:390; 131:400; 173:249, etc.).

CLASIFICACION DE LOS RECURSOS

Tradicionalmente se los ha clasificado en "ordinarios" y "extraoridnarios", aunque me parece más adecuado denominar a los primeros como "génericos" y a los otros como "limitados", puesto que la diferencia entre unos y otros se asienta en el mayor o menor alcance conque los tribunales competentes pueden entender en el recurso y ejercer su potestad jurisdiccional respecto de las cuestiones debatidas en el proceso.

En efecto, los recursos están previstos para atacar las resoluciones judiciales, es decir los actos jurisdiccionales que deciden incidencias procesales, cuetiones de mero trámite o conflictos de fondo, ya sea por vicios o irregularidades de procedimiento (error in procedendo) o por error en la aplicación de la ley material o la interpretción de las pruebas o sus consecuencias (error in judicando).

En tal marco, los recursos "genéricos" están previstos para operar respecto de cualquiera de tales aspectos, en tanto que los "limitados", tienen previamente determinados por la ley los aspectos específicos sobre los que pueden versar. No comparto el llamar a éstos "extraordinarios", desde que la concesión del recurso no aparece como una excepción a una regla general de recurribilidad, sino que responden a puntuales circunstancias del proceso que pueden darse o no, pero en todos los procesos en que dichas circustancias se presenten el recurso será formalmente procedente, aunque en algunos supuestos el tribunal tenga la facultad de rechazarlos por cuestiones de oportunidad y conveniencia (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

EFECTOS DE LOS RECURSOS

De acuerdo con su naturaleza y la de los actos impugnados, los recursos tienen diversos efectos:1) EFECTO DEVOLUTIVO: Se encuentra en todos los recursos que habilitan una instancia

revisora, partiendo de la base que los tribunales de primera instancia han recibido su competencia por delegación de los de segunda instancia que quedan limitados a intervenir cuando se demanda su actuación por las partes que, en los límites del recurso, les restituyen la competencia. Es decir, que por efecto del recurso se le devuelve la potestad jurisdiccional.

Entonces, es por consecuencia del efecto devolutivo de los recursos que los tribunales revisores se encuentran habilitados para entender en los casos impugnados por esa vía y, por ello, su actividad se encontrará reducida a lo que fuera materia de impugnación en el recurso de que se trata (art. 276 del Código Procesal Penal).


2) EFECTO SUSPENSIVO: La consecuencia de este efecto, es que la decisión judicial recurrida no se cumple hasta tanto sea confirmada por el tribunal de alzada.

Por norma general, todo recurso debería ser al solo efecto devolutivo, es decir que primero se cumple la decisión judicial y queda sometida a la condición resolutoria de que pudiera ser revocada, pues es la consecuencia natural del poder jurisdiccional. Pero, el Código Procesal Penal se apartó de tal principio, excepto en la apelación (art. 280), al disponer que la interposición de un recurso ordinario o extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente establezca lo contrario o que se hubiera dispuesto la libertad del imputado (art. 270).

3) EFECTO DIFERIDO: Significa que el recurso concedido, será tratado en otro momento procesal o luego de haberse cumplido otros actos procesales pendientes.

4) EFECTO EXTENSIVO: Implica que la interposición del recurso por alguna de las partes favorecerá a las otras situadas en la misma situación procesal o podrá ser objeto de adhesión por otros sujetos procesales, de igual situación u opuestos.

Las circunstancias en que cada uno de los efectos mencionados operarán dependerán siempre de las expresas disposiciones legales al respecto, que pueden preverlos genéricamente o en especial para cada recurso.

5) EFECTO ADHESIVO: Significa que, dentro del plazo que establezca la ley, las partes que no recurrieron pueden adherir al recurso de otra, aún con distintos fundamentos y finalidades. Es un efecto propio de los recursos que promueven la revisión en una instanciadistinta a la que se dictó el fallo, porque en el de revocatoria o reposicíon se prevé una substanciación, es decir se provoca la opinión de las otras partes. En el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, el término de adhesión para el recurso de apelación es el previsto en el art.282.

LOS RECURSOS EN PARTICULAR

A) EL RECURSO DE ACLARATORIA.-Como su nombre lo indica, este recurso tiene por finalidad obtener que el mismo órgano

jurisdiccional que dictó el auto, la resolución o la sentencia cuestionados subsane meros errores materiales o conceptuales en que hubiere podido incurrir o integre la decisión con las peticiones que debieron ser tenidas en consideración en la decisión.

En rigor, no se trata de una revisión de lo resuelto; se pretende con dicho recurso que, por claros motivos de economía procesal, se reparen equivocaciones u olvidos formales o materiales por parte del juez o tribunal, como errores en los nombres de las partes, confusiones sobre éstas, errores en las cuentas o en los números, en las fechas, contradicciones entre lo argumentado y lo resuelto cuando ello obedece evidentemente a una equivocación material, omisiones en el tratamiento de temas o puntos vinculados al objeto de la decisión, etc.

Está regulado en el art. 45 Código Procesal Penal, que admite la corrección de las resoluciones por parte del juez, de oficio o a pedido de parte formulado dentro de los tres días de la notificación y sin substanciación, a fin de: corregir cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.

Como ya se señaló, la parte interesada debe interponerlo dentro de los tres días de notificada y el juez o el tribunal lo resolverán sin substanciación, es decir directamente. Se trata de un recurso aunque no importe un cuestionamiento del sentido del fallo o de la esencia de la decisión, de manera que puede ser deducido respecto de los actos procesales decisiorios de los tribunales de todas las instancias.

La interposición de la aclaratoria interrumpe el plazo para la interposición de los recursos de revocatoria y apelación, pues éstos tienen por finalidad la revisión substancial o la invalidación de lo resuelto.

B) EL RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA.-Mediante este recurso, se pretende que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución la

revoque por contrario imperio; es decir, usando su potestad jusridiccional en sentido inverso.Procedencia.El Código Procesal Penal lo limita a las resoluciones que se hubieran tomado sin substanciación, esto es sin haber escuchado previamente a las partes y contra los autos precedidos de substanciación, cuando el fallo se fundamente en un evidente error en la apreciación de los elementos de valoración (art. 277). El primer aspecto obedece a que se presume que el tribunal ha considerado la póstura expresada previamente por las partes y, consecuentemente, sólo cabrán contra la resolución que se dicte los recursos de aclaratoria o los que impliquen una revisión por un tribunal superior. En cambio, si la decisión judicial impugnada fue sin previa opinión de los interesados, es posible que nuevos argumentos justifiquen que el tribunal cambie la resolución.

El segundo aspecto obedece a que aún existiendo substanciación, es posible que el tribunal interprete inadecuadamente las pruebas o incurra en un error material que provoque un fallo claramente injusto.

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Esta situación excede el mero error material que permite motivar la aclaratoria, porque se vincula con el fondo de la cuestión resuelta y se pretende un pronunciamiento en otro sentido.Naturaleza. Es un recurso genérico o amplio, porque admite el cuestionamiento de situaciones de derecho y de hecho y prueba indistintamente.Término. Debe ser interpuesto dentro del tercer día de notificada la decisión, plazo que correrá desde la cero hora del día siguiente y hasta las dos primeras horas hábiles del siguiente al del vencimiento (arts. 277, 68 y 69).Formas y trámite.El recurso debe interponerse por escrito que lo fundamente, del cual se correrá traslado por tres días a los interesados y el tribunal resolverá por auto, es decir por decisión también fundamentada (arts. 277, 68 y 42).La ley no contempla la posibilidad de interponer el recurso de revocatoria en las audiencias orales, debate incluído, pero entiendo que no es incompatible su tratamiento en el momento cuando la naturaleza de la decisión lo admita y las otras partes no se opongan.

En punto a esto último, es preciso señalar que el término de tres días para contestar la vista puede ser renunciado pero no se puede forzar al interesado a omitirlo, de modo que será necesaria su conformidad y predisposición para contestar en el momento. De no contarse con ese consentimiento, la procedencia del recurso de revocatoria en las audiencias quedará excluída y solo podrá deducirse contra la decisión final que se tome en el acto en cuestión.

Ejemplo de lo señalado, puede ser la oposición del juez a la recepción de una prueba durante una audiencia de prisión preventiva o de cese de medidas cautelares. En tal caso se podrá interponer el recurso de revocatoria en el acto si las otras partes consienten la reducción de términos. Pero, de no ser así solamente podrá cuestionarse la decisión final. Del mismo modo, durante la audiencia de debate podrá cuestionarse alguna decisión judicial intermedia pero si las otras partes no consienten la vía elegida, quedará el cuestionamiento de la sentencia.

Con este recurso puede interponerse el de apelación en subsidio, para el caso que el juzgado mantenga el criterio originario.Efectos.En cuanto a sus efectos, no es devolutivo porque interviene el mismo tribunal que dictó la resolución y sólo tendrá efecto suspensivo cuando la resolución sea apelable y dicha condición esté prevista para tal recurso (art. 278). La aclaración es pertinente porque la regla general que establece el efecto suspensivo para los recursos cede en el de apelación (art. 280).

C) EL RECURSO DE APELACIÓN

Por medio de este recurso se pretende que un tribunal de segunda instancia revise lo resuelto por el de la instancia inferior.Naturaleza y efectos: Es un recurso de carácter genérico, con efecto devolutivo en todos los casos, que según lo disponga la ley puede ir acompañado de los efectos suspensivo, diferido, adhesivo y extensivo.Formas: Sus formas de concesión son:

1) Libremente: Significa que el tribunal de alzada dentro de los límites del recurso puede adquirir o admitir nuevos elementos probatorios para dictar la resolución o sentencia.

2) En relación: Significa que el tribunal de alzada debe confirmar o revocar la decisión de la instancia anterior tomando en consideración los mismos elementos probatorios que tuvo a su disposición el juez que dictó la decisión apelada.

Si la ley no aclara que el recurso deba concederse libremente se entenderá que lo fue solo en relación.Modo de interposición: En la parte específica, el Código Procesal Penal señala que debe interponerse por escrito fudamentado ante el tribunal que dictó la resolución cuestionada (art. 279). En general, otros sitemas admiten que se interponga por diligencia – esto es una nota en el expediente – y/o por escrito, fundamentado o simplemente motivado.Plazo: También es variable según el sistema específico, En el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, para la apelación de decretos y autos el término es de cinco días desde la notificación y para las sentencias de diez días desde la lectura del fallo. El plazo comienza a correr a las cero horas del día siguiente a la notificación o de la lectura de la sentencia y vence en las dos primeras horas hábiles del que le sigue al del vencimiento (arts. 279, 68 y 69).Naturaleza. Se trata de un recurso amplio u ordinario, que admite el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba y de derecho.Resoluciones recurribles: También varían según el sistema elegido, ya que en algunos se admite solamente contra autors interlocutorios y en otros también contra sentencia. El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (art. 279) dispone que se admitirá contra los decretos, autos y sentencias dictados por los jueces, que sean declarados apelables o que causen gravamen irreparable. La aclaración que establece la ley sobre que son apelables solo los decretos y autos dictados por los jueces es necesaria en el marco de un procedimiento acusatorio, donde la investigación preparatoria está en manos de la fiscalía, para que no quepan dudas que solamente las decisiones jurisdiccionales pueden ser recurridas por esta vía, pues las decisiones de los fiscales son cuestionables ante los jueces.

El Código Procesal Penal declara expresamente apelables:


La resolución acerca del pedido de ser tenido como querellante (art. 11), el auto de prisión preventiva (art. 173), el que dispone otras medidas cautelares (art. 177) el que concede o deniega la excarcelación o la eximición deprisión (arts. 186 y 192) y el que resuelve las excepciones (art. 198), las decisiones en los incidentes de ejecución (art. 309) y el que resuelve sobre embargos y bienes incautados o en custodia (art. 336).

También lo será cualquier otra providencia, simple o motivada, con o sin substanciación, que causen gravámen irreparable, es decir un perjuicio cierto para alguna de las peronas vinculadas al proceso que no pueda ser reparado en la misma instancia con el avance de las actuaciones o de tal gravedad que no admita demora.Sujetos habilitados para interponer el recurso de apelación: Pueden apelar las partes o sus apoderados cuando el acto jurisdiccional cause gravámen irreparable o aquellas personas expresamente habilitadas por la ley procesal, como quien pretenda ser querellante puede apelar el auto que desestima la denuncia (art. 11 del Código Procesal de la Ciudad de Buenos Aires).

Como en otros sistemas, en el de la Ciudad de Buenos Aires el Ministerio Público Fiscal puede apelar siempre a fin de controlar la legalidad del procedimiento, inclusive en favor del imputado (art. 268) puesto que su rol es de imparcial defensor de la legalidad y custodio del régimen procesal (art. 120 de la Constitución Nacional y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).Etapa del proceso en que procede la apelación: En el sistema procesal penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el recurso de apelación es procedente tanto en la etapa de investigación preparatoria como contra la sentencia definitiva.

Si bien en diversos códigos procesales del país, como el Código Procesal Penal de la Nación, se contempla que la sentencia defintiva solo será recurrible por vía de casación, este recurso limitado devinio inconstitucional por la la injerencia que tienen la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polítivos en este punto, porque establecen con jerarquía constitucional la garantía de la doble instancia, al prever el derecho de las partes a recurrir las sentencias y la pena (art. 8 inc. 3 punto h y art. 10 inc. 5, respectivamente).

Parece claro que al referirse ambos pactos al derecho de recurrir ante un tribunal superior lo hace en sentido amplio y ello implica la necesidad de aceptar que todas las sentencias son apelables en todos sus aspectos esenciales (determinación del hecho, aplicación del derecho y decisión).

A partir del fallo "Ghiroldi, Horacio David, sobre recurso de casación," del 7 de abril de l995, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que se contradecía con tales normas el límite al recurso por el monto de la pena, declarando la inconstitucionalidad del art. 458 -que implica la del 459- del C.P.P.N. Pero entiendo que a la luz de tales pautas, también es inconstitucional la limitación temática que imponen sus arts. 456 y 457, puesto que ello limita el alcance del recurso de tal modo que restringe a casos muy puntuales la garantía en cuestión.

Tal interpretación obedece a que de aceptarse el régimen del C´podigo Procesal Penal de la Nación se estaría burlando el sentido del derecho a recurrir el fallo, que importa el de criticar todos sus aspectos de forma y fondo de manera amplia. Sostener que la garantía mencionada está debidamente amparada con la forma en que se reglamentó el recurso de casación, sería lo mismo que ignorarla en absolutamente; algo así como aceptar que el legislador admitió prever un derecho fácilmente neutralizable estableciendo un recurso limitado y de simple rechazo, como ocurre en la práctica con el de casación.

Este no es más que un remedio procesal destinado a unificar la interpretación de la ley o a reparar graves errores formales, mas no una nueva instancia de discusión amplia como el recurso de apelación liso y llano. Y al no distinguir la norma de jerarquía constitucional ya citada sobre el alcance del derecho a recurrir, debe comprenderse que se refiere al medio más amplio posible.

Así lo entendió también la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Casal…., donde estableció que la Cámara Nacional de Casación Penal debe entender tanto en cuestiones de derecho como en las de hecho y prueba.

Trámite: Una importante modificación al sistema tradicional que implementó el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, es que el tribunal receptor del recurso no debe expedirse sobre su procedencia, sino limitarse a remitir las actuaciones a la Alzada, que se encargará de analizar su procedencia (arts. 281 y 283). Ello obedece a que en los regímentes tradicionales había un doble control de procedencia y la denegatoria del recurso por parte del juez de primera instancia importaba una vía recursiva extra, como era el recurso de queja que ha sido eliminado del sistema, lo cual tornaba excesiva e innecesariamente burocrático el trámite.

En consecuencia, recibido el escrito continente de la apelación, el juez se limitará a unirlo a los elementos con que cuente, como actas, documentos y otras pruebas y lo remitirá a la Cámara de Apelaciones (art. 281), que decidirá si corresponde abrir el trámite del recurso (art. 283), previo darle intervención a las partes. En efecto, recibidas las actuaciones la Sala interviniente de la Cámara de Apelaciones se notificará a las partes la composición del tribunal que entenderá; de seguido se las remitirán a la fiscalía de cámara, por cinco días se se recurrió un auto o decreto y por diez si se apeló una sentencia, para que manifieste fundamentadamente si mantiene o no el recurso deducido por el Fiscal o se adhiere al del imputado; se dará intervención por iguales términos a la defensoría de cámara y a la asesoría tutelar, si correspondiera, en ese orden; y dentro del quinto día de notificada la radicación o de restituidas las actuaciones por la fiscalía, defensoría y o asesoría, el imputado y el

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querellante que no hubieran recurrido el decreto o auto impugnado podrán presentar un escrito mejorando fundamentos (art. 282).

El rechazo puede ocurrir cuando lo hubiera interpuesto quien no tuviera derecho, fuera interpuesto fuera de término, sin observarse las formalidades prescriptas o se hubiera apelado una decisión irrecurrible.

Si no se hubiera rechazado el recurso, el tribunal resolverá dentro de los cinco días (art.43) cuando se hubiera apelado un decreto o auto. Si se hubiera recurrido una sentencia defintiva o auto equiparable a ésta en sus efectos, se fijará una audiencia dentro de los quince días de restituídas las actuaciones, para que las partes aleguen en forma oral.

La audiencia se celebrará el día y hora establecidos, con la presencia de todos los jueces de la Sala y las partes interesadas. Se declarará desierto, y con ello desistido, el recurso de la parte apelante que no concurra sin causa justificada.

En su desarrollo se dará primero la palabra al apelante y si lo hubiera hecho la querella y/o el fiscal, expondrán éstos primero en este orden y al final la defensa. La audiencia se regirá por las normas del juicio común que resulten aplicables. El tribunal resolverá dentro de los diez días siguientes y devolverá las actuaciones inmediatamente después que venzan los términos de impugnación (arts. 284 y 285).Carácter de las decisiones. De acuerdo con el alcance del recurso (art. 276), las cuestiones puestas en concomiento de la Cámara de Apelaciones pueden ser de hecho y prueba, de derecho o de ambas calidades. Las de hecho y prueba tienen que ver con la determinación de las cuestiones de hecho relevantes en mérito a la prueba producida y las de derecho a la aplicación de la ley en el caso concreto, tanto la ley procesal comio la de fondo.

Si se trata de una apelación contra una sentencia por cuestiones de hecho y prueba, el tribunal podrá confirmar una absolución o una condena y convertir una condena en absolución, pero no podrá tornar una absolución en condena, pues si bien los jueces tendrán en consideración la grabación o filmación del debate la inmediación que demanda un fallo condenatorio se encuentra resentida. Consecuentemente, en caso de entender que el fallo absolutorio fue arbitrario o inadacuadamente valorada la prueba rendida, deberán devolver el caso a primera instancia, para que se substancie nuevamente el debate con otro juez.

En este caso, el juicio debe llevarse a cabo con la producción de las mismas pruebas aceptadas para el debate anterior, dado que la etapa de ofrecimiento precluyó, salvo que se admita la incorporación de otras pertinentes y útiles durante su trámite (art. 234).

Si la sentencia del nuevo juicio fuera absolutoria, no será recurrible por cuestiones de hecho y prueba. En este punto, la ley estableció un límite a la potestad persecutoria del Estado y de los particulares, a favor del derecho del imputado de tener una rápida resolución del conflicto (CSJN in re: Mattei, Angel; Barra….).

Si la apelación contra la sentencia estuviera exclusivamente motivada en cuestiones de puro derecho, el tribunal podrá confirmar el fallo o dictar otro adecuado a la ley aplicable, pudiendo en este caso convertir una absolución en condena siempre que los hechos hubieran quedado definitivamente fijados en la sentencia de primera instancia. También podrá adecuar la pena si entendió que la impuesta fue excesiva en relación a la nueva calificación (art. 287).

Sobre este último aspecto, existe un vacío legislativo para resolver la hipótesis de disenso insalvable entre los integrantes de la Sala en el monto de la pena, razón por la cual deberán recurrir al que resulte menor o al promedio de los propuestos.

Los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia que no hayan influido en el resultado final, por no variar substancialmente la situación luego de su corrección y los errores materiales en la individualización – la ley dice “designación” -y cómputo de la pena serán corregidos sin más trámite (art. 288).

Finalmente, cabe destacar que, aunque no se establezca expresamente, todo lo establecido sobre la sentencia será aplicable a los autos y decretos en cuanto sea procedente, puesto que la ley procesal admite la interpretación analógica.Doble conforme. A fin de respetar el derecho constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. … del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos) al doble conforme de la sentencia condenatoria, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires optó por un sistema que el Tribunal Superior de Justicia había adoptado anteriormente por vía pretoriana (in re:….).

Así, establece que cuando una Sala de la Cámara de Apelaciones convierta una absolución en condena, conforme las reglas precedentemente explicadas, la defensa podrá recurrirla ante otra Sala del mismo Tribunal que siga en orden de turno, dentro del tercer día y por escrito fundamentado, rigiendo para el trámite las mismas normas que para el recurso de apelación originario (art. 290).

Esta modalidad tiene la ventaja de mantener para el Tribunal Superior de Justicia su carácter de instancia de excepción, como tribunal constitucional, y evitar que sea necesaria la convocatoria de conjueces en caso que sea recurrida una sentencia revisada por ese órgano en una vía ordinaria.

Finalmente, cabe aclarar que no obsta a la aplicación del sistema el hecho de que los pactos internacionales mencionados demanden la intervención de un tribunal superior, puesto que lo pretendido por tales normas es una instancia revisora idónea y la potestad en tal sentido la otorga la ley, al dotar a otra Sala, compuesta por jueces idóneos e imparciales, de ese poder jurisdiccional. Es una cuestión de organización que no afecta la garantía en cuestión.

EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY


Históricamente, este recurso tiende a la unificación de jurisprudencia, con la finalidad de evitar fallos contradictorios lo cual podría ser considerado como un escándalo jurídico. Este concepto proviene del sistema continental europeo, donde se pretende uan aplicación rígida del sistema legal controlado por el Estado, opuesta al concepto de solución de conflicto que caracteriza nuestra estructura contractualista.

Por ello, en la jurisprudencia nacional campea una larga e interminable controversia sobre la constitucionalidad de los fallos plenarios, pues un sector de la doctrina los reclama a fin de garantizar la seguridad jurídica y otro los rechaza señalando que éste tipo de pronunciamientos viola la división de poderes, en tanto compete a los órganos judiciales el dictado de normas jurídicas individuales y al Congreso el de normas jurídicas de carácter general; y esa clase de sentencias participa de esta categoría al establecer una doctrina obligatoria para todos en lo sucesivo.

Desde el punto de vista práctico, en un sistema como el de la Ciudad de Buenos Aires, la vigencia de fallos plenarios obligatorios podría entorpecer la solución de conflictos, pues la interpretación rígida de la ley podría determinar de ante mano la suerte de determinadas instancias de mediación o condicionar la aplicación del principio de oportunidad por parte de los fiscales. Por ello, se estableció una modalidad intermedia, en la cual los fallos plenarios solamente son vinculantes para la Cámara de Apelaciones y por un lapso determinado, admitiéndose además una posibilidad de revisión de la doctrina obligatoria.

De ese modo, llegado el caso a concimiento y decisión de la Cámara, con lo cual no existió una solución alternativa previa, la doctrina aplicable será en principio conocida por las partes, sin perjuicio de que pueda ser alterada por la vía prevista en la ley.Procedencia: El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla que procederá cuando un fallo dictado por una Sala de la Cámara de Apelaciones contradiga la doctrina emergente de otro dictado en los dos años anteriores. De ello se desprende que el fallo contradictorio debe ser anterior o al menos concomitante al que motiva el recurso (arts. 291 y 293).

Por otra parte, solamente procede la inerposición de este recurso contra sentencias defintivas que pongan fin al proceso y causen gravamen irreparable.Forma. Debe inerponerse por escrito fundamentado con copia para todas las partes (art. 292) ante la misma Sala que dictó el fallo que controvierte una sentencia precedente o concomitante, por la parte agraviada o por el Ministerio PúblicoFiscal en defensa de la legalidad (art. 268).Término. El plazo para la interposición del recurso es de cinco días desde la notificación del fallo, que comenzarán a correr desde las cero horas del día siguiente y se podrá presentar dentro de las dos horas hábiles del sexto día (arts. 292, 68 y 69). Efecto. Este recurso tiene el efecto suspensivo propio de los recursos en general (art. 270).Naturaleza. Se trata de un recurso limitado y de puro derecho porque su límite está dado por la interpretación jurídica controvertida.Trámite. Recibida la interposición del recurso, el Presidente de la Sala interviniente comunicará la existencia de la presentación a las otras salas de la Cámara, para que se suspenda el trámite de otros procesos en que se discutan las mismas cuestiones de derecho a tratar en el plenario (art. 293).

A continuación la misma Sala verificará la procedencia formal del recurso y en caso de considerarlo procedente, se dará traslado por diez días a las otras partes, para que opinen sobre la cuestión planteada. Vencido el plazo o contestado por todas las partes, se remitirán las actuaciones a la presidencia de la Cámara.

Antes de fijar definitivamente la redacción de las cuestiones a tratar en el plenario, el Presidente de la Cámara remitirá copia de las actuaciones a todos los integrantes del Tribunal por diez días y, con las opiniones recibidas, fijará las cuestiones a resolver. Según como está redactado el texto legal, no es necesario que opinen al respecto todos los jueces de la Cámara, sino que hayan tenido la oportunidad de hacerlo.

Inmediatamente después de fijado el temario, para lo cual el Presidente tendrá el término general previsto para los decretos en el art. 43, fijará la fecha del acuerdo plenario dentro de los treinta días siguientes.

El plenario podrá sesionar con dos tercios de los miembros de la Cámara y los jueces presentes expondrán sus criterios individualmente, en forma oral o escrita, y cada cuestión se resolverá por mayoría en el orden establecido por la Presidencia. En caso de empate el Presidente tendrá doble voto. (art. 294).Efectos del fallo plenario. El acuerdo arribado fijará la doctrina obligatoria para la Cámara, no para los jueces inferiores, por un término de dos años y si la solución fuera distinta a la arribada en el caso en el que se interpuso el recurso, la Sala interviniente originariamente dejará sin efecto la sentencia y dictará otra con arreglo a la obligatoria.

La doctrina obligatoria puede modificarse antes de los dos años de vigencia, si un tercio de los miembros de la Cámara promoviera un nuevo plenario al efecto, mediante una solicitud a la Presidencia. En el nuevo plenario se requerirá mayoría simple para modificar la doctrina obligatoria, pero deberá contar con al menos igual cantidad de votos que los obtenidos la postura mayoritaria en el fallo plenario precedente. El trámite para la convocatoria y la resolución se regirá por lo establecido en los arts. 293 y 294, es decir que recibido el pedido de un nuevo plenario formulado por un tercio de los jueces de la Cámara, la Presidencia deberá informar a las Salas para que suspendan el curso de los procesos en trámite donde se debatan las mismas cuestiones, dará intervención a todos los jueces por diez días para la determinación del temario, lo

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fijará y llamará al acuerdo dentro de los treinta días. Los jueces votarán individualmente y se resolverá cada cuestión por mayoría, desempatando el Presidente si fuera necesario.

Este último punto es relevante, porque en caso de empate el Presidente puede conformar con su doble voto el número requerido para admitir la modificación o rechazarla (aerts. 295 y 296).

EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

….

ACCION DE REVISIÓNSi bien está destinada a atacar una sentencia judicial condenatoria, se la denomina acción porque

excede las características generales de los recuros en tanto actúa sobre un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, mientras que los recursos actúan sobre decisiones que no han adquirido firmeza.Término. Esta acción carece de plazo para su interposición mientras esté cumpliéndose la sentencia y el el único remedio capaz de alterar el instituto de la cosa juzgada, fundado en la necesidad de, por un lado, reconocer en todo tiempo la inocencia del sujeto erróneamente condenado, resarcirlo en lo posible por los perjuicios ocasionados y rehabilitar su honor; y, por otro, mantener la vigencia del principio de aplicación de la ley más benigna.Naturaleza. Se trata de un recurso limitado, pues tiene por objetos: a) demostrar el error substancial del fallo firme, porque con posterioridad surgieron elementos que indican que el delito es distinto de modo que fuera más benigna la calificación, o no se cometió, que lo cometió otra persona, que los hechos que se tuvieron por ciertos son incompatibles con los fijados en otro fallo firme, que las pruebas invocadas para la condena fueron ilícitas o falsas o que el fallo fue motivado por los delitos de preevaricato, cohecho u otro delito, posteriormente declarado en sentencia irrevocable.

b) Modificar los plazos y/o formas de cumplimiento del fallo o dejarlo sin efecto, si la ley penal invocada en la sentencia se modificase posteriormente de modo que resultare más beneficiosa para el condenado o si la conducta imputada hubiera dejado de ser típica (arts. 297 y 298).

Puede ser deducido por el interesado, su defensor o representantes legales si fuere incapaz y, lo que demuestra el sentido rehabilitador del instituto, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos si el condenado hubiere fallecido. También puede interponerlo el ministerio fiscal (art. 299).Trámite: Debe ser interpuesto por escrito, personalmente o mediante defensor, ante la Cámara de Apelaciones, señalándose bajo consecuencia de inadmisibilidad, la referencia concreta -o sea de donde surgen- los motivos en que se funda y las disposiciones legales que se entiendan aplicables.

Cuando las circunstancias que lo sustentan surgen de un fallo firme posterior se acompañará copia de la sentencia pertinente y si fuere consecuencia de los delitos de cohecho, prevaricato u otro que determinara la sentencia recurrida, pero la acción estuviera extinguida o no se prudiera proseguir, deberán indicarse las pruebas concretas que sustentan la existencia de tale delitos (art. 300).

Si se cuestionara la legalidad de la sentencia y la composición de la Sala fuera la misma, intervendrá la que siga en orden de turno.

Serán aplicables las reglas de trámite del recurso de apelación que no sean incompatibles y el tribunal podrá disponer las diligencias pertinentes para verificar la verdad del planteo, pudiendo delegar su ejecución en alguno de sus miembros (art. 301).

Si bien lo señalado en el párrafo precedente parece apartarse del procedimiento acusatorio, teniendo ésta modalidad raigambre constitucional (art. 13 inc. 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) debe interpretarse que actuará a pedido de parte y con su intervención, respetándose las demás garantías procesales. Efecto suspensivo. Como no se trata de un recurso en sentido estricto y la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, el efecto suspensivo no es directo sino que el tribunal tendrá la posibilidad, fundado obviamente en la verosimilitud del planteamiento, de dejar en suspenso el cumlimiento de la sentencia y disponer, con o sin caución, la libertad provisional del condenado (art. 302).Efectos. Según los motivos del recurso, la sentencia podrá anular la anterior y disponer un nuevo juicio, en cuyo caso la composición del tribunal deberá ser distinta. En este caso, la absolución que pudiera dictarse no podrá prescindir, en sus fundamentos, de los motivos que hicieron admisible la revisión.

También podrá la sentencia que resuelva el recurso, dictar directamente la sentencia definitiva, si se tratare de una modificación legislativa que cambiare las circunstancias de derecho consideradas por los jueces que dictaron la condena.

La sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto, deberá resolver también -si fuere solicitado y citados todos los interesados previamente- sobre la restitución al imputado de las sumas pagadas en concepto de pena e indemnización, así como sobre la reparación, a cargo del Estado, por las consecuencias de la condena, siempre que el encartado no hubiera concurrido al error judicial con dolo o culpa (arts. 303, 304, 305 y 306)

La desestimación de la acción no impedirá que se plantee nuevamente por otros motivos, pero conllevará el soporte de las costas para la parte que la planteó (art. 307), excepto el Ministerio Público Fiscal que está excento.


CAPITULO XVEJECUCION DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

El principio general es que la ejecución de las resoluciones y sentencias judiciales competerá a los tribunales de primera instancia intervinientes en el caso, que tendrá la facultad de resolver todas las cuestiones o incidencias que se susciten durante la ejecución y harán las comuncaciones pertinentes, por ejemplo a las fuerzas de seguridad, registros de antecedentes, registros de las personas y de la propiedad inmueble (art. 308 del Código Procesal Penal).

Respetándose el principio acusatorio, los incidentes de ejecución podrán ser planteados por el Fiscal y el condenado o su defensor, quienes tendrán habilitados los recursos de reposición y apelación contra las decisiones judiciales (art. 309).

Como excepción al principio general, el control de la suspensión del proceso a prueba está en manos del Ministerio Público Fiscal, porque el modo en que se contempla en instituto en nuestra legislación remite a una modalidad del principio de oportunidad y habiendo consentido la fiscalía, como condición de admisibilidad, su concesión, le interesa el adecuado cumplimiento de las condiciones. Por otra parte, ello implica una mayor garantía para la persona sometida a prueba, porque todos los cuestionamientos sobre las circunstancias de cumplimiento la fiscalía deberá efectuarlos ante el juez, quien, de modo imparcial, decidirá en audiencia con la presencia del imputado (art.311).

En cambio, de tener el mismo tribunal el control y la decisión sobre la cancelación o no de la suspensión del proceso a prueba, no solamente se alteraría el principio acusatorio, sino que el juez sería también parte involucrada en la cuestión.

Ejecución de sentencias penales.

Pena privativa de libertad.Cómputo. (art. 310) Una vez firme la sentencia, corresponde determinar la fecha de vencimiento de la pena privativa de libertad impuesta, computando el lapso que el condenado hubiera pasado en prisión preventiva, incluído el tiempo de mera aprehensión hasta el dictado de la medida cautelar y las detenciones circunstanciales que pudieran haberse producido durante el proceso, por ejemplo por una orden de captura, aunque fuera por pocas horas.

El cómputo de la pena lo practicará el Secretario del Juzgado y una vez aprobado por el Juez se notificará a las partes, quienes podrán observarlo – impugnarlo – dentro de los tres días.

La impugnación funciona como un recurso de reposición, porque tramitará por incidente y, por ende, debe platerase por escrito; de ella se correrá traslado por tres días a la otra parte y resolverá el Juez interviniente. La decisión será apelable (art. 309), puesto que carece de sentido el recurso de reposición contra una doble decisión en la misma instancia: la aprobación del cómputo y la relativa a la observación.

En caso de no existir impugnación o firme que sea la decisión definitiva, se comunicará el cómputo a quien corresponda, es decir a los institutos de detención y los registros de antecedentes y reincidencia.

Facultades y deberes del tribunal de ejecución (art. 310). Deberá velar por que:1) Se respeten las garantías constitucionales y tratados internacionales ratificados por la República

Argentina sobre el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad.En punto a ello, cabe recordar que la Constitución Nacional establece que las cárceles serán para

custodia y no para castigo de los reos alojados en ellas (art. 18), mientras que la Convención Americana de Derechios Humanos (art. …) adhiere al concepto de la función resocializadora de la pena, mientras que la Constitución de de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su art. 13 inc. 7 establece: “ (Trato a detenidos) Asegurar a todo detenido la alimentación, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psíquica, física y moral. (la Ciudad) Dispone las medidas pertinentes cuando se trate de personas con necesidades especiales”.

Por otra parte, la Ley Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que las personas menores de edad que deban estar detenidas, lo serán en establecimientos especiales, que no podrán depender de las fuerzas de seguridad, contarán con personal especializado a fin de garantizar el trato adecuado e individualizado (arts. 84 y 85).

2) Se cumplan efectivamente las sentencias. Es decir que, además de velar por las condiciones de detención, el mandato que implica la sentencia condenatoria debe ser cumplido efectivamente.

3) Se cumplan los recaudos para la mejor reinserción social de las personas a quienes se otorgó la libertad condicional. Es decir que corresponde al Juez disponer lo necesario para verificar las circunstancias de cumplimiento de las condiciones de la libertad condcional por parte del beneficiario y el funcionamiento adecuado de las instituciones encargadas de facilitar su reinserción en la sociedad.

Efectiva ejecución de la pena privativa de libertad (art. 312).

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Cuando el condenado estuviera detenido, al quedar firme el fallo se dispondrá el alojamiento en el instituto de detención correspondiente a su condición, donde se remitirá copia de la sentencia y del cómputo.

Si al momento de quedar firme la sentencia estuviera en libertad y no existiese peligro de fuga, se lo intimará para que se presente dentro del quinto día. Si no se presentara o si se considerase que existe peligro de fuga, se librará orden de captura. Una vez detenido, por presentación expontánea o por captura, se procederá conforme lo expuesto en el párrafo precedente.

Suspensión de la ejecución de la pena (art. 313). El Juez puede decidir que se suspenda la ejecución de la pena privativa de libertad en los

siguientes casos:1) Cuando la persona condenada sea una mujer embarazada o tenga un hijo menor de seis meses, se podrá

diferir el cumplimiento hasta que el/la hijo/a cumpla los seis meses de edad.2) Cuando la ejecución de la pena ponga en peligro la vida del condenado que se encuentre gravemente

enfermo. Ello deberá ser certificado por el dictamen de peritos designados de oficio. En ambos casos, cuando cesen las circunstancias señaladas que motivaron la suspensión, la pena comenzará a ejecutarse.

Al decir la ley que el Juez “puede” decicir, significa que no es un imperativo suspender la ejecución en los casos señalados, de manera que podrá no hacer lugar al beneficio cuando considere que existe una situación de riesgo para terceros o un peligro cierto de fuga.

Cabe advertir al respecto, que ya estamos ante una persona condenada y por ello ha cesado el estado jurídico de inocencia que la amparaba durante el curso del proceso, de manera que en esta instancia es lícito considerar tales aspectos como impedientes de la suspensión de la pena y no debe olvidarse que en el artículo 312 se le impone al Juez velar por el efectivo cumplimiento de la sentencia.

Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la petición o concesión de la suspensión de la pena se substanciarán por incidente y las decisiones serán pasibles de recursos de reposición y apelación (art. 309).

Salidas transitorias (art. 314). Se prevén en la ley procesal tres tipos de salidas transitorias:1) Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrán otorgar permisos para salidas transitorias

por plazos prudenciales, que no suspenderán el plazo de cumplimiento de la penal, para visitar a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente. Estos permisos están directamente vinculados con la reinserción social de la persona condenada y operan como un estímulo para su buena conducta en el establecimiento penal.

2) Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrán otorgar permisos para salidas transitorias por plazos prudenciales, que no suspenderán el plazo de cumplimiento de la penal, para trabajar. En esta hipótesis los plazos deberán tener una pertinente permanencia, para que el condenado pueda asumir efectivamente compromisos laborales y se trata de salidas que generalmente se otorgan en las últimas fases del tratamiento carcelario y están directamente vinculadas con las expectativas de inserción social del condenado cuando termine de cumplir la pena privativa de libertad.

3) Bajo custodia, podrá salir el tiempo que se estime necesario para asistir al entierro o al acompañamiento de un pariente en caso que éste esté gravemente enfermo.

Estos beneficios podrán concederse también a las personas procesadas con prisión preventiva y tanto éstas como las condenadas no podrán obtener nuevamente le permiso de salidas transitorias cuando hubieran violado las condiciones de cumplimiento impuestas por el Juez al concederla. Estamos nuevamente ante situaciones donde la concesión del beneficio de salida no debe ser automática, sino que dependerá de la evaluación integral que en cada caso efectúe el Juez a cargo de la ejecución de la sentencia.

Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la petición o concesión de salidas transitorias se substanciarán por incidente y las decisiones serán pasibles de recursos de reposición y apelación (art. 309).

Internación por enfermedad (art. 314)Cuando el condenado padezca alguna enfermedad certificada por peritos y no sea posible

atenderlo en la unidad médica de un establecimiento carcelario o ello importe un grave riesgo para su salud, el Juez dispondrá el traslado a un hospital o centro asistencial adecuado, con la debida custodia.

El tiempo de internación en un centro externo se computará para el cumplimiento de la pena, siempre que el condenado estuviera privado de libertad en ese lapso y la enfermedad no haya sido simulada o procurada para substraerse de la pena.

Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la petición o concesión de internación en un centro hospitalario externo se substanciarán por incidente y las decisiones serán pasibles de recursos de reposición y apelación (art. 309).

Prisión en domicilio (art. 314).


Las personas condenadas mayores de sententa años o las que en cumplimiento de la pena alcanzaren esa edad, podrán cumplir o terminar de cumplir la pena en su domicilio, siempre que atendiendo a su personalidad, las características del hecho y en su caso el informe de la unidad penitenciaria –que será requerido cuando la persona ya estuviera detenida-, el Juez estimase que no existe peligo de fuga.

En tales casos se deberán establecer las condiciones de seguridad pertinentes y al alcance del Tribunal para garantizar el cumplimiento de la pena y las condiciones que se impongan, bajo inspección o custodia de la autoridad policial. Si el condenado quebrantase sus obligaciones, será recluído en el establecimiento que corresponda (arts. 310 inc. 2 y 319).

Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la petición o concesión de la prisión domiciliaria se substanciarán por incidente y las decisiones serán pasibles de recursos de reposición y apelación (art. 309).

Visitas íntimas (art. 314)Las personas condenadas, sin distinción de sexo, podrán recibir visitas íntimas periódicas para el

mantenimiento de relaciones sexuales, que se llevarán a cabo guardando la decencia, discreción y tranquilidad del establecimiento.

Para ello, los establecimientos destinados al cumplimiento de pena deberán contar con ámbitos adecuados y separados, que permitan garantizar al mismo tiempo la discreción y la seguridad.

Accesoria de inhabilitaciónCuando la pena de privativa de libertad, por su monto, conlleve la accesoria de inhabilitación

prevista en el art. 12 del Código Penal, el Juez ordenará las inscripciones y anotaciones pertinentes en los registros de la propiedad, dispondrá lo necesario para la designación de un curador y las demás medidas que correspondan para el resguardo del patrimonio de la persona condenada (art. 316).

Pena de inhabilitación absoluta o especial (art. 315).Cuando se imponga a una persona una pena de inhabilitación absoluta, se dispondrá la

publicación en el Boletín oficial y se comunicará al tribunal electoral y demás reparticiones y poderes que correspondan.

Si se impusiera una inhabilitación especial, se comunicará a donde corresponda según las características de la actividad inhibida y si fuera una actividad privada se hará saber a la policía.

Pena de multa (art. 318)Establece la norma que deberá ser abonada dentro de los diez días de quedar firme el fallo y

vencido ese término se procederá conforme lo establezca el Código Penal.

Condena condicional. Revocación (art. 320)La pena de ejecución condicional que se imponga en los términos del art. 26 del Código Penal,

conlleva el cumplimiento de las obligaciones que se impongan en los términos de su art. 27 bis, y el control de tales reglas de conducta compete al Juez encargado de la ejecución, que en principio será el que intervino en la etapa de juicio o dictó la sentencia por avenimiento (art. 308).

La revocación de la condena condicional por incumplimiento de las reglas de conducta compete al mismo Juez y cuando ello proceda por la comisión de otro delito o el dictado de una sentencia de cumplimiento efectivo en otro proceso, será competente el juez al que corresponda imponer la pena única.

Las cuestiones vinculadas con el cumplimiento y la revocación de la condena condicional tramitarán por incidente y las decisiones del Juez podrán ser impugnadas mediante los recursos de reposición y apelación (art. 309).

Aplicación de ley más benigna (art. 321)Cuando en el curso de una condena se dicte una ley más benigna o surja una cuestión legal,

como una amnistía, conmutación o indulto, que importe dejar sin efecto el cumplimiento del todo o parte de la pena el Juez podrá disponerlo de oficio.

Si no lo hiciera, podrá plantearlo la defensa o el Ministerio Público Fiscal por la vía de la acción de revisión (art. 297 inc. 5).

La libertad condicional (arts. 322/327)La libertad condicional es una modalidad de cumplimiento de la pena privativa de libertad

prevista en el Código Penal (arts. 13, 14 …), consistente en que transcurridos los plazos legales, si la persona condenada ha registrado buena conducta y cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios, se le puede permitir que termine de cumplir la pena en libertad, pero sujeta a determinadas reglas de conducta y al control de un instituto destinado al efecto, denominado Patronato de Liberados.

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Otorgar la libertad condicional y controlar su cumplimiento son facultades del tribunal encargado de la ejecución de la pena y la aplicación de este instituto no es automática, pues deberá analizarse en cada caso en concreto si se han cumplido los parámetros de reinserción social.

El trámite para la solicitud de la libertad condicional no está regulado en el Código Penal por ser meramente procesal, de manera que la Nación, cada Provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo han reglamentado.

El Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece que la persona condenada deberá solicitar la libertad condicional por medio de la dirección del instituto donde esté alojada y podrá designar un defensor (art. 322), es decir que la aplicación de este instituto debe ser instada por el interesado. Recibido el pedido, el Juez solicitará al Director del establecimiento respectivo que dentro de los cincodías produzca un informe donde consten el tiempo cumplido de condena, cómo ha respetado el requirente losreglamentos carcelarios y cual fue la calificación otorgada a su conducta, conforme su trabajo, educación y disciplina; toda otra circunstancia favorable o desfavorable que pueda ilustrar al Tribunal en la toda de decisiones al respecto, inclusive con informes médicos o psicológicos (art. 323).

El trámite de libertad condicional se substanciará en un incidente, en el cual se actualizarán el cómputo de la pena y los antecedentes del condenado, se dará intervención al Ministerio Público Fiscal por tres días (art. 66) y el Juez resolverá por auto, que podrá ser impugnado por reposición y/o apelación, aunque en este caso los términos para recurrir se reducirán notablemente, pues el previsto para apelar es de cuarenta y ocho horas; de modo que de interponerse el de reposición con apelación en subsidio deberá respetarse como límite máximo el contemplado para que sea procedente el recurso ante la Alzada (arts. 309 y 325).

Cuando se conceda la libertad condicional, se fijarán las condiciones conforme el Código Penal, que el condenado jurará cumplir fielmente y recibirá una copia de la resolución, que conservará para presentar cada vez que le sea requerida. Si fuera denegada por motivos distintos al plazo legal, como el incumplimiento de reglamentos carcelarios, mala conducta y otra circunstancia particular, podrá pedirla nuevamente a los seis meses de quedar firme la denegatoria, momento en que su situación será nuevamente evaluada; pero, si fuera rechazada porque no transucrrió el término legal, podrá soliciatarla nuevamente en cuanto éste se cumpla (art. 325).

El patronato de liberados, o la institución pública o privada que cumpla sus funciones, colaborará con el Juez en el control de las reglas de conducta impuestas, en lo referente al lugar de residencia, trabajo y comportamiento general y podrá pedir la revocatoria de la libertad condicional.

Además, podrá revocarse a pedido del Ministerio Público Fiscal o de oficio, pero en todos los casos deberá oírse previamente al condenado, quien podrá ofrecer pruebas de su descargo. La revocatoria del beneficio tramitará por incidente y la decisión podrá impugnarse por reposición y/o apelación (arts. 325, 326 y 327).

Efectos de la sentencia en materia documental (arts. 338/340)Cuando la sentencia declare la falsedad de un instrumento público, el mismo tribunal ordenará

que sea reconstituído, suprimido o reformado, conforme lo que corresponda según las características del caso. Cuando el documento en cuestión hubiera sido substraído de un archivo, se ordenará la restitución con una nota que indique la falsedad y copia de la sentencia y si estuviera protocolizado, se anotará al margen de la matriz y en el registro correspondiente la declaración hecha en el fallo.

Medidas de seguridad.Se denominan medidas de seguridad a las que se disponen judicialmente en casos penales

cuando una persona resulta inimputable y al mismo tiempo peligrosa para sí o terceros en los términos del art. 34 del Código Penal. Consecuentemente, no se trata de una condena sino de una medida de protección en sentido amplio y que no tiene plazo de finalización, pues su duración dependerá de que cesen las condiciones de riesgo que la sustentaron.

La ejecución provisional o defintiva de una medida de ese tenor compete al Juez que la dispuso, con la colaboración de las autoridades del establecimiento en que se disponga el cumplimiento o la internación, quienes deberán informar al Tribunal todo lo vinculado a la situación del sujeto sometido a ese régimen.

Tanto el lo relativo a las circunstancias de cumplimiento de la medida como a su cese, podrá recurrirse a peritos que indiquen en cualquier momento o ante toda circunstancia particular el procedimiento adecuado a seguir.

Una de las características particulares de este instituto es que, no tratándose de una condena con término determinado, el tribunal de ejecución deberá estar atento a las circunstancias particulares de la persona internada, pues el cese de la medida dependerá de características especiales de cada caso. Antes de disponer el cese de la medida de seguridad, el Juez deberá requerir un dctámen pericial y dar intervención al Ministerio Público Fiscal, al interesado y, si éste fuera incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutor o curador (arts. 328 y 329).

Ejecución de sentencias resarcitorias y embargosSi bien está admitida la promoción de la acción resarcitoria por el daño causado por el delito

conjuntamente con la acción penal (art. 29 del Código Penal, art. 36 del Código Procesal Penal), la ley rituaria local establece que la ejecución de las sentencias que condenen a la restitución, reparación e indemnización de daños, satisfacción de costas y pago de gastos se llevará a cabo ante los tribunales competentes en materia civil y contencioso administraivo de la Ciudad (art. 330).


Sin perjucio de ello, la ley procesal autoriza la adopción de medidas cautelares para garantizar la eventual pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas, que dispondrá el Juez en audiencia a pedido de parte. Si el imputado careciera de bienes, se podrá decretar su inhibición general (arts. 176, 177 y 331).

Una vez adoptada la medida de embargo, las cuestiones relativas a la substitución de los bienes afectados o de la inhibición, cualquier orden sobre aquellos, la forma y ejecución de la medida precautoria, conservación, seguridad y custodia de los bienes afectados, su administración, variaciones en el embargo, honorarios y tercerías se regirán por las normas y disposiciones del procedimiento civil o contencioso administrativo, aunque los recursos ni tendrán efecto suspensivo y todas las diligencias tramitarán por incidente (art. 332).

Sin perjuicio de ello, el cese del embargo o inhibición, como el de cualquier otra medida cautelar, se deberá requerir y sustentar en audiencia oral (art. 186).

Destino de objetos secuestrados y restitución de bienes muebles e inmuebles (arts. 334/337)En el curso del proceso pueden verse afectados a su trámite bienes materiales, muebles e

inmuebles, por diversos motivos: medidas cautelares como el secuestro de bienes suceptibles de incautación o el embargo, el secuestro o requerimiento a los fines probatorios y los que, sometidos a secuestro o no, se encuentren sometidos al proceso por haber sido el objeto del delito, como los bienes muebles substraídos y los inmuebles ususrpados.

Respecto de los bienes decomisados, la ley establece (art. 334) que se les dará el destino que corresponda conforme su naturaleza, pues algunos deberán ser destruídos, como armas sin dueño legal (art. 337), estupefacientes o los carentes de todo valor materialno de uso, al tiempo que otros podrán ser utilizados para fines de utilidad pública.

Las cosas secuestradas que no estuviesen sujetas a decomiso, restitución o embargo, serán entregadas a quienes se les incautaron o a quienes demuestren mejor título de dominio conforme el Código Civil.

Si los bienes hubieran sido entregadas en depósito antes de la sentencia, al dictarse el fallo se hará saber al depositario que se convierte la entrega en definitiva o la obligación de poner los bienes a disposición de quien corresponda.

Los efectos incautados de propiedad del condenado podrán ser retenidos en garantía del cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, como los gastos y costas del proceso y otras obligaciones de ese tenor impuestas por el fallo, es decir a modo de embargo.

Los efectos secuestrados y de los cuales no se conozca el propietario o persona con derecho, serán decomisados si no fueran reclamados luego de un año de concluido el proceso y destinados a utilidad pública o benéfica (art. 337).

De todas maneras, la persona afectada por el secuestro de bienes podrá pedir durante el proceso la restitución y la cuestión se discutirá en una audiencia oral, con citación de la fiscalía. La cuestión se resolverá en el acto y sólo será suceptible de recurso de reposición, que se substanciará en la audiencia (art. 114).

Cuando el caso se substancia por el delito de usurpación de inmuebles, la ley procesal establece (art. 335) que en cualquier estado del proceso, aún sin haberse dispuesto la elevación a juicio, a pedido del damnificado el Fiscal o el Juez podrán disponer provisoriamente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado fuera verosímil, sin perjuicio de fijarse, en caso de considerarse pertinente, una caución.

En este tema, cabe considerar que estamos ante un delito que se perfecciona, en una de sus modalidades, con el despojo de la posesión o tenencia legítimas del inmueble, de manera que la restitución tiende a hacer cesar los efectos del delito. Puede ocurrir que el ocupante fuera también víctima de otro delito, concominante o concurrente como el caso de quien ingresa al inmueble estafado mediante por un contrato de locación otorgado por quien no tenía derecho, pero ello noperfecciona su derecho a la permanencia pues prevalece el derecho real afectado y mientras no se restituya el bien se mantienen los efectos del delito cometido contra su titular. Es decir que, ante la hipótesis de dos damnificados, la restitución del bien debe efectuarse a favor de quien tenga mejor derecho a su tenencia o posesión.

Por ello, la norma faculta al Fiscal, quien tiene que hacer cesar los efectos del delito investigado y, una vez verificados sus extremos con un grado mínimo de certeza, a disponer la devolución del inmueble a quien aparezca verosímilmente como su legítimo tenedor o poseedor, sin perjuicio de la existencia o no de otras víctimas afectadas en otros aspectos de su patrimonio.

No debe confundirse entonces la orden de lanzamiento que dicte el Fiscal con la orden de allanamiento a que se refiere el art. 13 inc. 8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesd, que solamente puede emanar de un Juez. En efecto, mientras la primera tiene que ver con la restitución de un inmueble usurpado, la segunda se refiere a la intromisión en un domicilio para buscar pruebas o personas.

Entonces, solamente se requerirá en tales situaciones orden judicial si la ocupación del inmueble hubiera tenido visos iniciales de legalidad y en el lugar se encontraren las pruebas que demostraban lo contrario, es decir que fue delictiva. Depende de las circunstancias de caso verificar si se trata de un mero lanzamiento, que podrá disponer el Ministerio Público Fiscal, o de un acto de recolección de pruebas o vinculado a ambos fines, en cuyo caso deberá ordenarlo el juez.

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Por otra parte y en el marco del art. 335 del Código Procesal Penal, con respecto a quien es la autoridad encargada de disponer la restitución, debiendo instar la cuestión el damnificado en cualquier momento del proceso, corresponde analizar el punto según sus distintas etapas.

Durante la investigación preparatoria, el damnificado deberá requerir la restitución a la fiscalía y, si ésta lo denegara, podrá pedirla al Juez. Durante la etapa de juicio y antes de la sentencia, deberá pedirla directamente ante el Juez. Si no se hubiera dispuesto antes, en el fallo el Juez deberá resolver sobre la restitución.

Respecto del procedimiento para la entrega de inmuebles, entiendo que debe regirse por la norma general relativa a la restitución de bienes, es decir que el pedido debe resolverse sin substanciación previa y si hubiera controversia deberá substanciarse ante el Juez, quien formará incidente, dará traslado a las otras partes por tres días y resolverá por auto dentro de los cinco días posteriores a la contestación de las vistas, que será apelable (art. 336).Costas y honorarios (arts. 341/347).

Las costas son los gastos específicos que origina el eproceso, entre las cuales se encuentran los honorarios, que son las remuneraciones que corresponden a los profesionales, peritos o abogados, que intervinieron durante su substanciación.

Específicamente, la ley establece que las costas están compuestas por el pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados de los abogados, procuradores y peritos y los demás gastos originados por la tramitación de la causa, como por ejemplo los correspondientes al traslado y resarcimiento de testigos (art. 345).

El principio es que en toda disposición judicial que ponga fin a una controversia corresponde que el tribunal se expida sobre quien deberá soportar las costas pertinentes, que en todo caso se cargarán sobre la parte vencida, que podrá ser eximida cuando el órgano jurisdiccional entienda que tuvo motivos plausibles para litigar (arts. 343 y 344). Pero, la eximición del pago de costas puede abarcar, en su caso, la exensión del pago de la tasa de justicia y de los honorarios de abogados y peritos de la otra parte, pero deberá igualmente cargar con el pago de los letrados y auxiliares propios.

Se encuentran excentos del pago de costas los integrantes del Ministerio Público y los abogados y mandatarios intervinientes en el proceso, salvo que hubieran actuado con malicia o claro desconocimiento del derecho (art. 344 y art. 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

Si hubiera varios condenados, todos serán solidariamente responsables por las costas frente a terceros, pero entre ellos el Tribunal que las establezca deberá determinar la porción por la que cada uno deberá responder (art. 347).

Respecto de la regulación de honorarios, la ley procesal establece, en primer lugar, que corresponde remitirse a lo que establezcan las leyes regulatorias de las distintas profesiones en materia de aranceles, incluídos los abogados. Y, de manera supletoria, respecto de los abogados señala que en ausencia de normas específicas deberán regularse prudencialmente, ateniéndose al valor e importancia del proceso, las cuestiones jurídicas planteadas, la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y el resultado obtenido, la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y el resultado obtenido (art. 346).

LUIS JORGE CEVASCO

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