Limitacion Responsabilidad RD Valdivia

8/13/2019 Limitacion Responsabilidad RD Valdivia

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2012] PATRICIO LAZO GONZLEZ: LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES 7

Limitacin de la responsabilidad:

bases romanas de un dogma iusprivatista*

Patricio Lazo Gonzlez**

R

En este trabajo el autor pregunta acerca de la posibilidad de considerar a la limitacin de res-

ponsabilidad un dogma del derecho moderno, en una perspectiva metodolgica que privilegia larelacin entre dogmtica e historia jurdica. A fin de explicitar su pesquisa, se sirve, primero, de

algunas explicaciones bsicas acerca de la importancia de la identificacin de dogmas en el planode la historia jurdica y el derecho comparado. En su anlisis, pasa revista a la importancia

adquirida durante el siglo XX por la idea de limitacin de responsabilidad, primero a partir delsurgimiento de las sociedades de responsabilidad limitada y, a continuacin, por la introduccinde la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada. Esta importancia sera unindicio de la aceptacin de la limitacin de responsabilidad limitada como parte estructural del

sistema jurdico. Finalmente, el autor identifica en el mundo romano una primera manifestacindel dogma, aunque expresa reservas en torno a la posibilidad, dado el estado de los conocimientos

actuales, de poder trazar, sin ms, una lnea evolutiva.

Limitacin de responsabilidad dogmas jurdicos derecho romano

Limitation of liability: Roman foundations of a private law dogma

A

This work discusses the possibility of considering the limitation of liability as a dogma of modern

law, in a methodological perspective that privileges the relationship between legal doctrine andlegal history. The research, first, draws some basic explanations about the importance of identi-fying dogmas in terms of legal history and comparative law. In this analysis, it is reviewed theimportance acquired by the idea of limitation of liability during the last century, firstly sincethe emergence of limited liability companies, and later, through the introduction of the figureof the individual companies with limited liability. The pointed out importance would indicate

acceptance of limited liability as a structural part of the legal system. Finally, it is identified inthe Roman world a first manifestation of this dogma, even though the work expresses reservations

about the possibility of drawing an evolutionary line, given the current state of knowledge.

Limitation of liability legal dogmas Roman law

* Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin FONDECYT 1100566. El autor agradece alFondo Nacional de Ciencia y Tecnologa de Chile el apoyo a esta investigacin.

** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho romano en la Facultad de Derecho de la

Universidad de Antofagasta, Antofagasta, Chile. [email protected] recibido el 19 de diciembre de 2011 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial

el 31 de mayo de 2012.

Revista de Derecho Vol. XXV - N 1 - Julio 2012 Pginas 7-24


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8 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXV - N 1

1. P

Entre las tareas que acometen los historiadores del derecho, una de ellas se refierea la historia de los dogmas jurdicos, es decir, la que tiene que ver con la iden-tificacin y explicacin de stos, as como de sus funciones en un determinado

ordenamiento. Esta tarea ha sido desarrollada particularmente en el campo del derechoprivado1. En la medida en que los productos de estas investigaciones pueden conectarsecon otros de similar naturaleza, pero ahora del campo de la dogmtica jurdica, sirventambin de insumo a las reflexiones sobre el derecho vigente. Se produce de esta formaun dilogo entre perspectivas en principio alejadas, que contribuye a comprender mejor

el funcionamiento del sistema jurdico y sus fundamentos.

Es en este contexto en el que me parece de inters propiciar un dilogo metodol-gico con la dogmtica iusmercantilista. Hay varias razones para ello, pero quiz la msimportante sea la de enfatizar el componente de historicidad del derecho comercial, atravs del anlisis de sus dogmas. En efecto, el derecho comercial, a pesar de su perma-nente reconfiguracin pienso, concretamente, en los esfuerzos en el plano internacional

por contar con leyes modelo y uniformes, as como en la insistencia en elaborar princi-pios comunes2, ofrece materias y zonas en las que an es posible observar la huella desu propia historia. De ah que estos perfiles tengan un especial inters para el anlisishistrico, en especial el histrico-dogmtico.

Me parece conveniente al menos esbozar qu puede o debe entenderse por dogmaen un sentido jurdico. Se suele asignar este nombre a ciertas construcciones concep-tuales presentes en un ordenamiento, traducidas a veces en un amasijo de institucioneso de figuras, cuya permanencia y vigencia no suele ser puesta en cuestin. Desde estaperspectiva, no es raro observar que algunos dogmas jurdicos son identificados tambin

con los fundamentos del sistema. A modo de ejemplo, puede citarse el dogma de loscontratos y delitos como fuentes de las obligaciones3.

Con todo, me parece que la nota de persistencia del dogma es su caractersticams llamativa. El dogma resiste el paso de la historia, es decir, de los cambios sociales,

polticos y culturales, reapareciendo constantemente, sea en el mismo ordenamiento,sea en otro diferente. En este ltimo caso, deberamos hablar ms propiamente de larecepcin del dogma. Sea que forme parte de las transformaciones de un mismo

1Es lo que caracteriza a las investigaciones histrico-dogmticas, uno de cuyos mejores ejemplos es lacoleccin Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, editada por Bhlau, cuyo primer director fue el historiador

del derecho privado, a la vez que iusprivatista, Helmut Coing.2Vid.Illescas Ortiz, R. y Perales Viscasillas, P.,Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme,Centro

de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, 2003. Heidemann, M.,Methology of Uniform Contract Law.Springer,Berln, 2007, p. 203 s., hace una positiva valoracin de la importancia del argumento histrico en la resolucinde problemas propios del Derecho uniforme: Once more it shows that appropriate answers to modern questions

of law cannot be given without recourse to the roots of the present day state and its law. These roots are to befound in legal history and theory.

3Sobre lo cual puede verse la obra de Immenhauser, M.,Das Dogma von Vertrag und Delikt, Bhlau, Wien/Kln/Weimar, 2006.


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ordenamiento, sea que se recepcione en otro, la persistencia del dogma se ofrece en-tonces, a los ojos tanto del legislador como de la ciencia jurdica, como postulado, es

decir, como fundamento del sistema, segn indicaba antes. En este sentido, se insertao reinserta en un sistema dado de una forma que podramos calificar de acrtica. Peroha de observarse que esta ltima adjetivacin no lleva aparejado un juicio negativoacerca del dogma jurdico, ya que una de las posibles razones por las cuales un dogmase hace presente en un sistema jurdico es porque cumple la funcin que est llamadoa desempear dentro de l.

La interpelacin a los dogmas, por consiguiente, tiene sentido en cuanto a partir de

la identificacin de ellos se abren diferentes posibilidades de anlisis: de los orgenes,del desarrollo, de las modificaciones, de la configuracin actual. Parece, entonces, quesi partimos por aceptar la hiptesis de elementos persistentes en la historia del derechocomercial, existirn buenas razones para proponer un estudio histrico-dogmtico enel mismo.

2. F -

Puesto que se viene sosteniendo que la identificacin de los dogmas jurdicos tiene

o puede aspirar a tener una cierta importancia metodolgica, me parece convenienteaclarar algunas de las funciones que, en mi opinin, es capaz de cumplir una investiga-cin de estas caractersticas.

En primer lugar, creo que puede identificarse una funcin analtica. Esto, a razde que los dogmas, al ser aislados, pueden ser ofrecidos como objeto de diversas pers-pectivas de estudio, por ejemplo, la histrica o la histrico-comparada, como tambinlas perspectivas terica y crtica y as varias ms. Desde el punto de vista del anlisishistrico, la identificacin de dogmas jurdicos permite analizar no slo las transfor-maciones del sistema, sino tambin el carcter recursivo de algunas de sus etapas. La

referencia a la recursividad del sistema apunta al hecho de conectarse el sistema con suspropias tradiciones, cuestin que se encuentra en el centro del reconocimiento de s deun sistema jurdico4.

En segundo trmino, creo que tambin es posible pensar en una funcin conectadaa la comparacin jurdica aquello que solemos llamar derecho comparado, la que nose suele realizar sobre la base de aspectos especficos y diferenciadores de los sistemas,sino sobre sus rasgos ms generales. stos pueden ser genricamente definidos como las

4La recursividad del sistema jurdico es un postulado desarrollado por Luhmann, N., El derecho de lasociedad, Herder, Mxico D.F., 2005. DOrta, M., Dalla morfogenesi alla struttura del diritto commerciale:imprenditorialit e diritto. Lesperienza di Roma antica, en Cascione C. y Masi Doria, C. (a cura di), FidesHumanitas Ius. Studi in onore di Luigi Labruna, vol. III, Napoli, Editrice Scientifica, 2007, p. 1593, afirma queil criterio storico sostiene ledificio scientifico.


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reglas de un determinado sistema y sus relaciones con otro.5Los dogmas allanan estaposibilidad, puesto que se ofrecen al anlisis como el tertium comparationisnecesario para

la actividad comparativa, tal como se exige en la disciplina de la comparacin jurdi-ca6y, en este sentido, la historia jurdica la historia de los dogmas, como se aclararms adelante resulta indispensable. En esta lnea de pensamiento, James Gordley hallamado la atencin sobre el punto: a su juicio debe desecharse la idea de la mayora delos comparatistas en orden a realizar la comparacin sobre la base de tomar un derechoy compararlo con otros. Tal ejercicio, a juicio de Gordley, se sustenta en una premisaerrada: aquella segn la cual cada derecho tendra elementos nacionales, lo que equivale

a decir originales y propios. Por el contrario, Gordley postula que mucho del derecho de

una nacin no es nacional en su origen, sino que est compuesto por lo que se ha dado

en llamar legal formants, que no son sino instituciones, conceptos y reglas que pasande una nacin a otra, pero conservando su contenido7.

En tercer lugar, creo que tambin puede identificarse una funcin terica, en elsentido de permitir realizar operaciones tales como aislar conceptos, esquemas, princi-pios o reglas, para, a continuacin, ponerlos a disposicin de un proceso de progresivaabstraccin. Si partisemos, por proporcionar un ejemplo, como la defensa de los

derechos reales, una primera experiencia la ofrecera el derecho romano, a travs delinstituto de las vindicaciones (en el derecho romano se conocieron tipos diferentes destas: reivindicatio, vindicatio usufructus, vindicatio servitutis). Pues bien, en la experiencia

jurdica romana no se llega a una figura abstracta y general, como lo sera hablar de lavindicacin, sino que el proceso de desarrollo concluye con una serie de figuras tpicas.

Sin embargo, a partir de cierto momento histrico, posterior al de Roma y cuya realidad

econmico-social era tambin completamente distinta, comienza la ciencia jurdica untrabajo de progresiva abstraccin, de modo de avanzar en pos de una sola nocin, la devindicacin, capaz de contener dentro de s los elementos caractersticos de todas lasvindicaciones posibles. Este proceso se aprecia con nitidez en el Cdigo civil chileno, que

expresa este momento de abstraccin en su artculo 891 inc. 1 (inserto en el Ttulo XIIDe la reivindicacindel Libro II del Cdigo), al establecer que los otros derechos reales

pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia. De modo quela rica tipologa de vindicaciones romana, en la que cada una de ellas se encuentra enestrecha conexin con las caractersticas del ius in rea defender, pierde en la norma civiltoda la riqueza de matices que supona y queda entregada a la interpretacin extensivade normas especficamente aptas para la reivindicacin del dominio, con la finalidad dehacerlas aplicables a otros derechos, como el usufructo o la servidumbre.

Es posible, todava, hacer referencia a una funcin metodolgica. El romanista

alemn Christian Baldus ha llamado la atencin acerca de lo que l llama la funcin

5Sobre lo cual, vid.Watson, A.,Legal Transplants. An approach to comparative law, University of GeorgiaPress, Georgia, 1993, p. 6 ss.

6Vid.Jansen, N., Comparative law and comparative knowledge, en Reimann, M. / Zimmermann, R. (edited

by), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford / New York, 2006, pp. 305-338.7Gordley, J., Comparative law and legal history, en Reimann, M. / Zimmermann, R., cit. (n. 6), p. 761 ss.


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purificadora de la historia del derecho, partiendo de la premisa de entender a sta como

la historia de los dogmas jurdicos. La funcin purificadora se explica a travs del aco-

plamiento de dos operaciones: la de descontextualizacin y la de resustancializacin:

Para una perspectiva orientada hacia el presente un fenmeno jurdico slo esrelevante cuando se ha independizado de las circunstancias que le dieron origen(cuestin prioritaria de establecer) y puede insertarse en un contexto moderno(incluso poltico-jurdico): resustancializacin (Resubstantialisierung)8.

De este modo, parece posible que, a remolque de algunas de las funciones identificadas,

se pueda emprender un estudio sobre la limitacin de responsabilidad que sirva comobase para la discusin y el dilogo entre disciplinas histricas y disciplinas dogmticas.

3. E

La interrogante plantea un problema cuya respuesta no parece sencilla ni evidente.A pesar de la cercana con uno de los conceptos centrales de esta pregunta (dogma), lasubsuncin de la responsabilidad limitada en l no puede verificarse sino a travs de un

proceso lento y en modo alguno inmediato. Con todo, es posible hipotetizar una respuestaafirmativa: es probable que existan fundadas razones para considerar a la limitacin deresponsabilidad un dogma del derecho privado. Incluso ms: es posible sostener quela aparicin de este dogma est dotada de una fuerte carga histrica que no limita suexistencia a la poca moderna como podra creerse, sino que resulta verificable ya enpoca romana. Puesto que es necesario fundar estas afirmaciones a travs del examen deciertos argumentos histricos, creo conveniente centrar la mirada en los siglos XIX yXX, en que el rgimen de limitacin de la responsabilidad apareci y se desarroll confuerza, llegando a convertirse en un elemento central del derecho de sociedades moderno.

En el siglo de las codificaciones, la funcin de la limitacin de la responsabilidad estrelacionada con la fortuna e importancia que haba adquirido para entonces la sociedadannima. A este tipo de sociedades les era concedido como privilegio la limitacin deresponsabilidad, a diferencia de lo que ocurra con el resto de las sociedades quiz conexcepcin de alguna variedad de las en comandita, que admitan como rgimen general

el de la responsabilidad ilimitada de los socios9, todo lo cual se reflejara tambin en lacodificacin comercial chilena.

El estado de cosas descrito se conservar, al menos en el contexto europeo, hastaque en 1892 haga su aparicin en Alemania la sociedad de responsabilidad limitada(Gesellschaft mit beschrnkter Haftung, GmbH). La innovacin legislativa ser, a partir

8Baldus, C.,Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen, vol. I. Peter Lang, Frankfurt am Main, 1998, p. 45.9Vid. Meyer, Justus, Haftungsbeschrnkung im Recht der Handelsgesellschaften, Springer, Berln, 2000, p. 199 ss.


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de ese momento, recepcionada en el resto del derecho europeo10, mientras que, en nues-

tro pas, ya en 1923 tendra lugar la introduccin de este rgimen de responsabilidad

para las sociedades de personas en nuestro derecho comercial, en virtud de la ley 3.918,que permiti el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidadlimitada de los socios.

Todo indica que la innovacin en la que consisti la limitacin de la responsabilidad

de los socios de las sociedades de personas constituy un acierto, si se toma en cuenta surpida propagacin. En este estado de cosas, era observable con toda claridad un doblergimen de responsabilidad. Por una parte, uno que comenzaba a caracterizar a las

sociedades comerciales, en el que la responsabilidad del socio se extenda slo hasta elmonto de su aporte; por otra parte, uno de ilimitacin de responsabilidad, que afectaba

al comerciante individual y a un nmero muy menor de sociedades en el caso chileno,una parte de las sociedades de personas que no se constituan conforme a las reglas de laley 3.918. De este modo, se impona un balance entre dos regmenes de responsabili-dad contrapuestos, y cuyo fundamento la tica de los negocios quedaba difuminadoante la constitucin de personas jurdicas colectivas. Se trataba de una situacin que seprestaba precisamente para un cuestionamiento, orientado hacia la progresiva extensin

de la limitacin de responsabilidad, a favor del empresario individual. Sera en el mundo

acadmico austraco donde emergeran las ideas que terminaran por inclinar la balanzaa favor de la limitacin de responsabilidad.

En el primer tercio del siglo XX aparece en escena el trabajo del acadmico austracoOskar Pisko11. Este autor ya haba provisto a la ciencia iuscomercialista de un interesante

estudio, la monografaDas Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs,en 1907. Peroel aporte decisivo vendra en 1910, ao de publicacin de su artculo sobre la respon-sabilidad limitada del empresario individual12, que tendra un gran impacto legislativo.

En efecto, Pisko cerraba su trabajo con una propuesta legislativa, estructurada en tornoa nueve secciones, dentro de las cuales se distribuan sesenta y nueve pargrafos. En este

estudio, Pisko se haca eco de la experiencia de la ley de sociedades de responsabilidadlimitada. Conforme a ello era posible observar que, en muchos casos, las sociedades

eran fundadas en provecho de uno solo de los socios, siendo el otro un mero testaferro.Pisko argumentaba que, al permitir el establecimiento de empresas individuales quepudieran gozar de responsabilidad limitada, no sera necesario recurrir al expediente decrear forzadamente relaciones jurdicas que, en el fondo, eran inexistentes. Con ello selograra extender el rgimen de control de riesgos, pensado para las sociedades, tambin

a los empresarios individuales.

10

En lo sucesivo incorporarn este rgimen de responsabilidad las legislaciones de Portugal (1901), Austria(1906), Francia (1925), Suiza (1937), Italia (1942), Blgica (1944) y Espaa (1953).11Desde 1909 se desempe como Privatdozent de Derecho Comercial y Cambiario de la Universidad de

Viena; en 1914 ya era Professor y en 1917 extendi su venia legendia Derecho civil austraco.12Pisko, O., Die beschrnkte Haftung des Einzelkaufmannes. Eine legislatorische Studie, en: Zeitschrift fr

das privat- und offentliche Recht der Gegenwart, vol. 37, 1910, pp. 699-795. El medio acadmico alemn acostumbra

citar esta revista como GrnhtsZ (=Grunhuts Zeitschrift), en honor a su editor, C.S. Grnhut.


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El trabajo de Pisko fue objeto de anlisis acadmico en Suiza y Alemania, pero elmayor impacto se reflejara en la iniciativa del Principado de Liechtenstein, en el sen-

tido de transformar sus propuestas en norma legal. De este modo, en 1926 y en mediodel proceso codificador liechtensteiniano, la regulacin sobre Derecho de Personas ySociedades (Personen und Gesellschaftsrecht, PGR) acogi entre sus artculos 834 a 896, en

lo esencial, las propuestas que Pisko haba plasmado en su trabajo acadmico13.La decisin del Principado de Liechtenstein sera decisiva para la aceptacin legislativa

en diferentes jurisdicciones de las empresas individuales de responsabilidad limitada, que

vendran a resultar el mecanismo de proteccin y limitacin de responsabilidad del quese podran servir los comerciantes. Con ello, la responsabilidad limitada pasaba a ser, endefinitiva, la regla general, quedando el rgimen de ilimitacin sin mayor posibilidad

de aplicacin, ante las ventajas ofrecidas por el de limitacin, en el contexto del controlde riesgos de las empresas modernas. La limitacin se haba consolidado en poco msde cien aos, dejando atrs una larga historia.

Pero si se observa el problema desafectndolo de los aspectos prcticos que laextensin de la limitacin de responsabilidad contribua a resolver, cmo era posible

conciliar esta extensin desde el punto de vista de los fundamentos dogmticos? Deentrada, la limitacin de responsabilidad haba estado desde mucho tiempo al servi-cio del emprendimiento de grandes empresas y, con ello, a la actuacin conjunta devarias personas, los socios; una tal situacin poda justificarse desde la perspectiva

de facilitar las grandes inversiones, pero la misma justificacin no alcanzaba paralos pequeos comerciantes o empresarios. Ms an, desde la perspectiva de la ticade los negocios no pareca razonable ni aceptable limitar la responsabilidad de unpequeo comerciante.

Es probable que el xito de la idea haya estado condicionado, en medida importante,

por el desarrollo experimentado por el concepto de patrimonio, concretamente, a partirde la expansin de la nocin de patrimonio separado. Este concepto, ampliamenteutilizado en la dogmtica moderna, es una construccin de la Pandectstica, movimiento

bajo el cual se acuaron las expresiones Zweckvermgen14 (patrimonio de afectacin) ySondervermgen (patrimonio especial), que entre sus muchas acepciones sirven para hacerreferencia a masas que se adscriben a un mismo titular, como tambin a aquellos queson sometidos a un rgimen especfico de administracin. Particularmente en relacincon la primera de estas acepciones, sera posible hipotetizar algunas relaciones entre sufuncin como garanta de los acreedores del sujeto y la extensin a ste de la limita-cin de responsabilidad. Desde esta perspectiva, no sera del todo equivocado permitirla limitacin de responsabilidad en sujetos determinados (o sea, personas naturales),siempre que el patrimonio al cual se adscribiese tal limitacin cumpliese adecuadamen-

te la funcin de garanta a los acreedores y estuviese dotado de reglas especiales, que

13Estas normas y sus modificaciones fueron derogadas el 15 de abril de 1980, en virtud de la Landesgesetzblatt

(LGBl.) 1980 Nr. 39.14Vid. Bekker, E., Zweckvermgen, insbesonderePeculium, Handelsvermgen und Aktiengesellschaften,

en: Zeitschrift fr gesellschaftes Handelsrecht 4, 1861, pp. 499-567.


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supusiesen un adecuado balance entre las expectativas de control de riesgos, por partedel empresario, y las de los acreedores de ste. As las cosas no puede llamar la atencin

el hecho de que la limitacin de responsabilidad haya pasado a ser un engranaje que hapermitido no slo la mejor asuncin de riesgos, sino la ampliacin de las posibilidadesdel emprendimiento y la consolidacin del capital.

La pregunta que al comienzo haca, acerca de si este estado de cosas permite hablardel dogma de la responsabilidad limitada, creo que puede ser respondida afirmativa-mente. En una economa capitalista como la moderna, las necesidades de expansin dela misma economa, sus crisis constantes y la consecuente necesidad de controlar losriesgos anejos al emprendimiento, han terminado por derribar las barreras axiolgicasque podran haber justificado en ciertos casos la ilimitacin de la responsabilidad. Estas

barreras fueron cediendo, en parte ante razones prcticas y en parte ante desarrollosdogmticos que hicieron posible y atractiva la expansin del rgimen de limitacin deresponsabilidad ms all de los supuestos aceptados hace un siglo. Bajo estas circuns-tancias, la responsabilidad limitada se ofrece como un dogma, una construccin cuyaexistencia deja de ser paulatinamente objeto de revisin y crtica y que se ofrece comouna constante de los sistemas jurdicos modernos.

4. L

Expresaba antes mi convencimiento de que el moderno fenmeno de la limitacin

de responsabilidad no corresponde a una experiencia exclusiva del derecho moderno,sino que es posible encontrar una manifestacin del mismo en la experiencia jurdica

romana. Creo que es necesario aclarar que la afirmacin recin hecha tiene un valordescriptivo limitado, con lo que quiero decir que no puede, en caso alguno, servirpara derivar conclusiones acerca de una hipotizable lnea de continuidad histrica. Es

decir, afirmar que el dogma encuentra una manifestacin concreta en la experienciaromana no confiere validez a una conclusin en el sentido de sostener que la experien-

cia moderna es una heredera directa de la romana. Una afirmacin de esta naturalezadebiese ser el producto de un estudio sobre el tratamiento del tema en los juristasmedievales y posteriores, cuestin acerca de la cual este trabajo no indaga. Dicho deotra manera: si me refiero a la experiencia jurdica romana, ello tiene que ver con miinters por referirme a otra experiencia histrica distinta socioeconmicamente ala moderna, con miras a un ejercicio de comparacin histrico-jurdica que puedeofrecer resultados de inters.

El anlisis del desarrollo del dogma de la responsabilidad limitada en el mundoromano exige, previamente, tomar distancia ante ciertos prejuicios, bien o mal funda-dos en la historiografa del siglo XIX, acerca de la economa del mundo romano y dela acumulacin de riquezas en el mismo. La visin de la sociedad y economa romanas,en cuanto dependientes de la agricultura y del saqueo de los pueblos y territorios

conquistados, ha venido siendo desvirtuada desde hace tiempo por estudios sobre su


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economa15. Hoy es ampliamente aceptado que, a raz de la expansin de la economaromana a partir de los siglos III-II a.C. y hasta el s. II d.C., se dio paso a una intensa

actividad de intercambio, que incidi en la conformacin de una clase social no slopoderosa econmicamente, sino influyente desde el punto de vista poltico. Esta con-fluencia de factores no poda menos que impactar en el desarrollo del derecho, lo quese tradujo en algunas innovaciones, dentro del derecho honorario.

A lo anterior sera necesario agregar todava un apunte metodolgico. En efecto, laromanstica del siglo XX, particularmente a partir de la segunda mitad, fue modifican-do algunas de sus perspectivas de anlisis, para centrarse en materias especficamenteeconmicas, que eran tradicionalmente estudiadas como parte de las instituciones delderecho de familia, separndolas de este marco y resistematizndolas. En este sentido,

adquirieron notoriedad las acciones adyecticias, en especial aquellas en las que eraposible identificar algunos elementos propios del emprendimiento econmico romanocaracterizado por la existencia de la esclavitud, en particular aquellos supuestos deactividad econmica realizada a travs de dependientes. En este sentido, una importante

constatacin la debemos a Andrea di Porto, cuyo anlisis sirvi para centrar la miradaen aquellos ciudadanos romanos que realizaban sus actividades econmicas no valin-dose del contrato de sociedad, sino a travs de la utilizacin de esclavos. Los ciudadanosromanos podan, en efecto, emprender varias actividades econmicas valindose de losesclavos como mecanismo de fraccionamiento del riesgo de ellas16.

En el contexto de las premisas sealadas, adquiere sentido la aparicin de la demandapor mecanismos adaptables a las necesidades del comercio; uno de estos mecanismos loconstituye la limitacin de responsabilidad contractual. En efecto, la expansin del terri-

torio, la utilizacin de rutas martimas y el contacto con diversos comerciantes suponenno slo oportunidades para el comercio, sino tambin amenazas. El control de riesgos,por consiguiente, se vuelve exigencia. Ante este estado de cosas, el pretor, a travs desu ius edicendi(funcin normativa), recoge estas necesidades del entorno, traducindolasen mecanismos proteccin, que en alguna medida expresan un balance entre las expec-tativas de los comerciantes (limitacin de responsabilidad) y los acreedores (efectividaddel cumplimiento coactivo de la obligacin). La limitacin de responsabilidad comienza

as un camino que la lleva hacia su estabilizacin y desarrollo, a travs del trabajo dediscusin y puesta en prctica de sus categoras y mecanismos. Todos ellos son operadospor la jurisprudencia romana, a travs de su actividad asesora, lo que equivale decir larelacionada con la celebracin de negocios jurdicos (cavere)como tambin con los asuntos

15Un estudio que, a pesar de su lejana conserva an valor como punto de referencia, es el del historiadorestadounidense Frank, T.,An economic survey on ancient Rome, vols. 1-5., The Johns Hopkins Press, Baltimore,

1933-1940. Ms recientes, en cambio, son los estudios de von Freyberg, H.-U., Kapitalverkehr und Handel imrmischen Kaiserreich (27 v. Chr.-235 n. Chr.), Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg i. Br., Freiburg, 1989; Aubert,

J.-J., Business managers in ancient Rome, E. J. Brill, Leiden, 1994; Drexhage, H.-J. / Konen, H. / Ruffing, K.,DieWirtschaft des Rmischen Reiches (1.-3- Jahrhundert), Akademie Verlag, Berln, 2002; Lazo, P., Emprendimientoen Roma antigua: de la poltica al Derecho, enRevista de Derecho (P. Universidad Catlica de Valparaso), 33,segundo semestre 2009, pp. 641-670.

16Di Porto, A., Impresa collettiva e schiavo manager in Roma antica. Giuffr, Milano, 1984.


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procesales (agere). Pero sin lugar a dudas no es sino en el repositorio de esas reflexionesy descripciones, esto es, la literatura jurdica romana, donde quedan reflejados esos

desarrollos. Con todo, la emergencia de la estructura dogmtica es posible observarlaa travs de lo que puede llamarse estructuras concomitantes, o sea, un conjunto demecanismos y engranajes cuyo funcionamiento operacionaliza y hace posible los efectosque est llamado a producir el dogma de la limitacin de responsabilidad de modo talde integrarlo eficiente a la estructura general del sistema jurdico.

5. E

En lo que sigue, me limitar a enunciar lo que, en mi opinin, son las estructurasconcomitantes ms relevantes desde el punto de vista que me he propuesto analizar, ycuyo estudio puede prestar alguna utilidad al interesado en descripciones de historiacomparada.

5.1.Patrimonios especiales17

El peculio de los dependientes, hijos o esclavos, es un patrimonio especial. La idea

romana de que elpaterfamilias(quien desempea el rol de empresario, en cuanto vrticede la actividad econmica de la que se viene hablando) poda constituir patrimonios para

quienes eran sus dependientes y lo eran en razn de carecer de capacidad jurdica, node obrar impidi hasta cierto punto que en el mundo romano pudiera concebirse unanocin de patrimonio cercana a la que el derecho europeo-continental conoci, esto es,aquella que sistematiza al patrimonio entre los atributos de la personalidad, de modotal que corolario necesario del mismo es que a cada persona no podra corresponderlems que uno. En este sentido, para la comprensin del funcionamiento del patrimonioen la experiencia jurdica romana es necesario hacer algunas precisiones, que paso a

describir sumariamente.La primera es que, en el mundo romano, la titularidad del patrimonio y su co-

rrespondiente gestin (lo que incluye la facultad de disposicin del mismo) pueden noestar radicadas en la misma persona. Ms concretamente, en la materia que nos ocupa elpatrimonio pertenece alpaterfamilias, pero puede ser gestionado por un dependiente, elque puede ser un hijo de familia o un esclavo. Ambos tienen en comn el hecho de quecarecen de capacidad jurdica, lo que no representa un obstculo para que los actos dedisposicin realizados sobre el patrimonio sean vlidos. Desde una perspectiva procesal,

ello implica que, ante la eventualidad de un conflicto en sede procesal, la accin queun tercero quiera ejercitar, a causa de los negocios celebrados con el dependiente, no se

17Sobre esta materia puede consultarse la interesante monografa de Andrs Santos, F.,Subrogacin realy patrimonios especiales en el derecho romano clsico. Secretariado de Publicaciones e Intercambio Cientfico de laUniversidad de Valladolid, Valladolid, 1997.


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dirige contra ste, sino contra su paterfamilias o dueo, que es aquel que se mencionaen la condemnatio y que, por tanto, en caso de decisin adversa, es quien resulta obligado

a pagar la condena.La segunda precisin tiene que ver con la eventual relacin de comunicabilidad/

incomunicabilidad entre los patrimonios. Como se ha sugerido, un empresario romanopoda constituir tantos patrimonios especiales como dependientes y recursos que para ello

dispusiera; en este sentido, no existan limitaciones. Todava ms, se admite la posibili-dad de que un solo dependiente pueda estar a cargo de ms de un peculio. La pregunta,por consiguiente, se relaciona con los efectos que pueden darse entre esta variedad depeculios, en aquello que se mienta como su comunicabilidad entre stos. Lo que puedeplantearse en trminos de si, ante supuestos de insolvencia de uno de los patrimonios,

los dems se pueden ver afectados, o bien permanecen inmunes tales problemas.El anlisis de la comunicacin entre peculios depende de si ella es analizada desde

un punto de vista horizontal, o bien desde uno vertical.Prima facie,puede decirse quela comunicacin entre peculios opera verticalmente, pero no horizontalmente.

Desde el punto de vista del anlisis de la comunicabilidad horizontal, los dispositivos

de responsabilidad contractual que afectan a cada uno de los peculios operan de formadiferenciada y aislada, de modo tal que las deudas de un peculio no son realizables enotro peculio. Esta afirmacin es vlida para dos supuestos, en los cuales el titular es elmismo empresario (o paterfamilias): el primero, que los peculios hayan sido radicados

en diferentes dependientes, para actividades econmicas diferenciadas. El segundo su-puesto es que los peculios se encuentren radicados en el mismo dependiente, es decir,consiste en la posibilidad de que el empresario encomiende al dependiente el ejerciciode diferentes actividades econmicas, dotndolo para cada una de ellas de un patrimonio

diferente. Un ejemplo extrado de las fuentes romanas contribuir a aclarar este punto:en el Digesto, en un pasaje proveniente de la obra de Ulpiano, a propsito de la accintributoria(especialmente vinculada a supuestos de insolvencia de patrimonios especiales)

encontramos la siguiente decisin:

D. 14.4.5.15. Si el esclavo tena varios acreedores, pero algunos relativos a deter-minadas mercancas del peculio, se habrn de confundir todos sin distincin demercancas y habrn de ser llamados todos al reparto? Si uno tena dos negociosdistintos, por ejemplo, uno de trajes y otro de tejidos y tena un acreedor en cadauno de ellos, creo que deben ser llamados al reparto separadamente, porque cadauno debe ser considerado ms como acreedor de la mercanca del peculio que delpropio esclavo18.

La expresin mercanca del peculio (merx peculiaris) hace referencia a un patrimonio

especial, que es constituido para la realizacin de determinadas negociaciones. Ciertas

18Utilizo, tanto para sta como para las dems citas del Digesto, la traduccin de dOrs, A. et al., El Digesto

de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968-1976.


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acciones, como laactio tributoria, guardaban una estrecha relacin con la mercanca delpeculio, por cuanto, en caso de insolvencia de la misma, se proceda a un reparto (tri-

butio) de los bienes que componan ese patrimonio. Como puede apreciarse, el texto deUlpiano no deja lugar a dudas en cuanto a que un esclavo puede tener ms de un peculio

y que las acreencias (los acreedores, en el texto) se relacionan directamente con la masapatrimonial ms que con la persona que gestiona el patrimonio. Se trata de un ejemplodel grado de despersonalizacin que hubo alcanzado en el derecho romano, hacia finesde la poca clsica, la obligacin19.

A su turno, la comunicacin vertical es un poco ms compleja: puede darse el

supuesto de que un esclavo que ha sido dotado de un peculio (esclavo principal oservusordinarius) y que en el contexto de la gestin de este patrimonio especial adquiera para

s un esclavo (servusvicarius), el que queda tambin dotado de un peculio. ste dependeeconmicamente del peculio del esclavo principal, en cuanto es creacin suya. En estecaso, la insolvencia del peculio del servus ordinarius supone la insolvencia del peculiodel vicarius. Sin embargo, la comunicabilidad no opera en el sentido inverso, por lo quela insolvencia del peculio del vicariusno supone la del esclavo principal. Respecto dela comunicabilidad entre el patrimonio del empresario y el de sus esclavos (principal yvicarius) rigen idnticas reglas:

D. 14.4.5.1. Si un esclavo dependiente (vicarius) de mi esclavo (ordinarius) ne-

gociara, y lo hiciera con mi conocimiento, me obligar por la accin tributoria;si lo ignorara yo, pero lo supiese el esclavo principal, escribe Pomponio, en ellibro 60 de Comentarios al Edicto, que se ha de dar accin respecto del peculiode este esclavo y que no se debe deducir del peculio del dependiente lo que sedebe al principal, aunque s se deduce lo que me debe a m. Pero si tanto elprincipal como yo hubisemos sabido, dice Pomponio que procede tanto la accin

tributoriacomo la de peculio: la tributoriaen nombre del esclavo dependiente,la de peculio en el del principal. El demandante debe elegir la accin con laque prefiere demandar, pero de modo que entre en la distribucin, tanto lo que

se me debe a m como lo que se debe al esclavo principal, siendo as que, si elprincipal hubiese ignorado la negociacin, se deducira ntegro lo que le debael esclavo dependiente.

En este caso, es un poco ms complejo de observar la situacin, puesto que el pasaje

se centra en la acciones a ejercitar (tributoria yde peculio), pero en ellas se observa el es-quema dominus-ordinarius / ordinarius-vicariusy la forma en que afectan verticalmente los

problemas originados en el peculio delservus vicarius.Pueden distinguirse tres supues-tos, todos los cuales centran la mirada en los efectos de la gestin de su patrimonio porparte del vicarius.Los supuestos se diferencian entre s segn si el dueo de los esclavos

19Vid.Serrao, F., Impresa e responsabilit a Roma nellet commerciale, Pacini editore, Pisa, 1989, p. 29 ss.;Di Porto, A., Impresa collettiva, cit. (n. 16) p. 309 ss.; Cerami, P., Negotiationes e negotiatores, en Cerami, P./ Di Porto A. / Petrucci, A.,Diritto comerciale romano, 2 ed., Giappichelli, Torino, 2004, p. 60.


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5.3.Par condicio creditorum

El conocido principio del igual tratamiento de los acreedores tiene ciertamenteun origen romano. Su aparicin est vinculada al funcionamiento de los patrimoniosespeciales y algo de ello ha sido adelantado en los puntos anteriores.

Para explicarlo mejor, es necesario partir de la idea de autonoma patrimonial, talcomo ella se desarrolla en el mundo romano. Como hemos tenido ocasin de ver, unavez creado un peculio a favor de un esclavo, este patrimonio, aunque jurdicamentepertenece al empresario, alcanza un grado de autonoma tal que puede admitir inclusola celebracin de negocios jurdicos entre el dependiente y el propio empresario (es

decir, entre el esclavo y su dueo). Se trata de una situacin que no puede calificarse de

autocontratacin, puesto que, como ya hemos visto, para la jurisprudencia clsica, se esacreedor ms de la mercanca (= patrimonio especial) que del esclavo. Este hecho traeaparejada a favor del empresario que contrata con su propio dependiente la constitucin

de un privilegio que opone a los dems acreedores al momento de la realizacin delpeculio: elprivilegium deductionis, es decir, la posibilidad de practicar una deduccin desus crditos contra el peculio del esclavo sus crditos antes que los dems acreedores.Estos ltimos podrn concurrir con posterioridad, pero vern limitadas sus posibilidades

de cobro a aquellos bienes que no hayan ido a pagar las acreencias del dominus.Desde luego, la situacin descrita, que corresponde al ejercicio de laactio de peculio,

deja a los acreedores en una posicin que bien puede resultar perjudicial, al verse ex-puestos a que nada quede en el patrimonio del dependiente. Y es probable que teniendo

precisamente esto en cuenta, el pretor haya optado por introducir una nueva accin,similar a la de peculio, pero que mejora la situacin del conjunto de acreedores, de caraal privilegio del que disfruta el dominus: la actio tributoria.El ejercicio de esta accinest sujeto a un supuesto: que los negocios emprendidos por el dependiente fueran co-nocidos por el empresario. Basta la prueba de este solo hecho para que el dominuspierdade inmediato suprivilegium deductionisy concurra con los dems acreedores en igualdadde condiciones22.

Como puede apreciarse, el principio de lapar condicio creditorumest estrechamenteasociado, desde el punto de vista dogmtico, a la prdida de un privilegio, su valor esdescriptivo antes que prescriptivo. No prescribe que los acreedores deban ser tratadosen igualdad de condiciones, sino que describe la efectiva situacin de igualdad que

produce la actio tributoria,en cuanto el nico acreedor que contaba con un privilegiodeja ahora de tenerlo y participa del reparto de los bienes en pie de igualdad con los

den eigenen Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber, en Index. Quaderni Camerti di Studi Romanistici,27,1999, pp. 523-549.22La introduccin de esta accin mereci el elogio de Ulpiano (D. 14.4.1 pr.): No es pequea tampoco

la utilidad de este edicto, en virtud del cual el dueo, que de otro modo tiene una posicin privilegiada en loscontratos de su esclavo (porque cuando se obliga solamente por el peculio, se hace la estimacin de ste, deducido

lo que el esclavo debe al dueo), sea llamado, sin embargo, a contribucin por este edicto como un acreedorcualquiera, siempre que hubiera sabido que el esclavo negociaba con mercanca del peculio.


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dems acreedores23. Esta prdida del privilegio opera, entonces, como un mecanismode resguardo para los terceros contratantes24.

5.4.Separacin patrimonial y grupos de empresa

La diversificacin de los patrimonios en varios dependientes del mismo empresario

permite imaginar la existencia en el mundo romano de realidades en parte equivalentesa nuestros modernos holdings. En efecto, la separacin patrimonial, como se ha indicado,

impide el contagio de la insolvencia entre los distintos patrimonios, salvo en el supuesto

antes indicado de un contagio vertical hacia abajo. Ello permite, al mismo tiempo, queal vender a uno de los esclavos gestores junto con su patrimonio, el empresario no hiciera

ms que transferir una unidad econmica (empresa) a otro, sin ms formalidades que lapropia de la transmisin del esclavo y de los inmuebles que el peculio pudiera tener. 25

5.5. Enriquecimiento sin causa

Hay buenas razones para estimar que el problema del enriquecimiento sin causaencuentra un buen contexto para su explicacin ante el supuesto de la limitacin deresponsabilidad. En efecto, puede advertirse que en el plano de la ilimitacin de respon-

sabilidad, al no existir diferenciacin de patrimonios, el problema del enriquecimientono se origina, ya que siempre es el patrimonio del dueo el que responde ante lasacreencias, sea que se haya empobrecido, sea que se haya enriquecido. En otras palabras,puesto que la separacin patrimonial puede llegar a operar en desmedro del inters delos acreedores por ver satisfechos sus crditos, es que aparecen mecanismos que, bajociertos supuestos, facultan a la restitucin de ciertas sumas, las que se hacen valer en elpatrimonio del empresario, ah donde sea comprobable que la gestin del dependienteoper en provecho de ste. En tales casos, los acreedores disponen de laactio de in remverso, mediante la cual pueden perseguir en el patrimonio del empresario el monto enel que ste se enriqueci a causa de la gestin del patrimonio especial.

Puede citarse, a modo de ejemplo, el caso que aparece en las fuentes romanas,

extrado de la obra de Ulpiano:

D. 15.3.3.5. El propio Laben dice que si un esclavo hubiera prestado a otros lasmonedas que yo le prest, puede ser su dueo demandado por la accin de provecho

23Vid.Lazo, P., El contexto dogmtico de lapar condicio creditorumen el derecho romano,enRevista deDerecho (Universidad Catlica del Norte) vol. 17 N 2, 2010, pp. 79-97.

24

Petrucci, A.,Per una storia della protezione dei contraenti con gli imprenditori,Giappichelli, Torino, 2007, p. 80.25Serrao, F., cit. (n. 19) p. 29 ss. destaca las mltiples formas en que podan organizarse los grupos de

empresa, as como sus mecanismos de transmisin; Di Porto, Servus e libertus. Strumenti dellimprenditoreromano, en Cerami, P. / Di Porto, A. / Petrucci, A., cit. (n. 19) p. 89, a propsito de la venta del esclavo negociante,

afirma que ello concreta un originale fenomeno di trasferimento di impresa. E se nel peculio vi sono peculiadi altritantiservi vicarii-negotiatores, allora la vedita, in blocco, del peculio dellordinarius vendita del grupo diimprese, inclusi i negotiatores. Per cuo pu ben dirsi che lo strumento-schiavo consente la circolazione di impresa.


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obtenido, porque fue l quien adquiri el crdito; cuya opinin aprueba Pomponio,

siempre que el esclavo no adquiera el crdito como propio del peculio, sino como

de la administracin del dueo. Por lo cual el dueo queda obligado solamente aceder a su acreedor las acciones y a hacerle procurador si es que no estima le con-venga tener el crdito contra tal deudor26.

Se trata de un caso que hay que ubicar dentro del ejercicio de la empresa bancaria,27

que contiene el supuesto de que un tercero que presta una cantidad de dinero a un esclavo

y ste hace lo propio entregando, a su turno, las monedas a otro. La jurisprudencia romana

ofrece, para el mismo caso, dos variantes de una misma solucin: i) Laben concede laaccin de in rem versosin ms; ii) Pomponio, en cambio, slo la concede si el esclavo no

adquiere el crdito como propio del peculio, sino como propio del dueo. Esta ltimasolucin presupone, a su turno, una estricta separacin de peculios. Destaco en esta parte

que la solucin sigue en los trminos de la responsabilidad limitada: segn Pomponio,ante el ejercicio de la accin in rem verso, el dueo slo estara obligado a ceder la accinque tuviese contra el tercero, o a hacerle procurador, no a ms.

6. C

El dilogo entre las disciplinas histricas y las dogmticas est siempre por hacery requiere de la atencin tanto de los historiadores como de los estudiosos del derechopositivo. Por lo dems, hay razones para creer que un debate pueda resultar instructivo,de cara a los anlisis a partir de los cuales emprender el estudio del derecho moderno.Cuanto he querido poner de manifiesto en este trabajo dice relacin con la posibilidadde enriquecer el anlisis dogmtico a partir del esclarecimiento de un material de na-turaleza histrica y dogmtica de contornos precisos.

Queda por ver cunto ms all sea posible extender el anlisis y la valoracin quelos estudiosos del derecho vigente estarn dispuestos a darle. Pero no me parece intil

ofrecer una perspectiva de anlisis que proponga una conjuncin de elementos y quese proponga algo ms que el comentario de normas legales. Es probable que, desde laperspectiva de la prctica del derecho, no sea posible ver con facilidad la convenienciade avanzar en un estudio de esta naturaleza. En este sentido, nunca est de ms postularque los desafos de la ciencia jurdica, aunque vinculados a la aplicacin del derecho, enparte importante son propios e independientes y quiz esta sola constatacin constituya

un aliciente importante para no abandonar su desarrollo.

26Sobre el pasaje, vid. Buti, I.,Studi sulla capacit patrimoniale dei servi. Jovene, Napoli, 1976, p. 73 ss.27Sobre lo cual, vid.Petrucci, A.,Mensam exercere. Studi sullimpresa finanziaria romana. Napoli, Jovene, 1991.


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