\Aportaciones de Ia hermenuticaa la argumentacin jurdica

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Dr. Hcron Lpnz BnlroUniversidad Panamericana, Mxico D. F.

r. ;qu ES r-r HrruvreNurlcA y ra rmnvBxurlcA pRucatEl irmino "hermenutica"1 es un concepto filosfico que por siglos ha

merecido mltiples referencias. Muchos autores consideran que existeuna identidad conceptual entre el trmino "interpretacin' y el trmino"hermenutica", sin embargo, como veremos brevemente en estas pginas,la hermenutica abarca una idea mucho ms amplia que algo entendidocomo una simple interpretacin. Cuando se habla de interpretacin, gene'ralmente se hace referencia a una metodologa determinada que debe apli-carse para encontrar el sentido de algo, En cambio, la hermenutica nohace referencia a una metodologa, sino que centra su atencin en la cosaque se interpreta, el ser del intrprete y el contexto en el que la interpreta-cin se desarolla,

La hermenutica tiene como tarea principal explicar cmo acontece lacomprensin y qu relacin guarda sta con la labor de interpretar un tex-to o, en un sentido ms amplio, el marco del lenguaje en general en el quese inserta el texto. La influencia que el rgido concepto cientificista delpositivismo ha ejercdo sobre la interpretacin ha influido para que Ia her-menutica se hbere de esas ataduras metodolgicas par'a Iograr satisfacto-riamente sus cometidos. Desestimando el mtado,Ia hermenutica procu-ra dirigir a la conciencia interpretativa de un modo ms obietivo yautnomo, alejada de los postulados cientificistas, mismos que, en nume-rosas ocasiones, se r.rp"rporen al conocimiento, ya que identifican a Ia

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1 La mejor referencia para comprender acerca de Ia moderna hermenutica es, sinduda, ia monumentai obra de Gau Hans-Georg, Veilad y Mtodo, Ana Agud Aparicio'Rafael de Agapito (trads.), 10u ed., Ediciones sgueme, salamanca, 2003. Tambin puede con-sultarse CntrN, Jeat, Introduccin a la hermenutica filosfica, ngela Ackermann Pi1ri(trad.), Editoriai Hlder, Bacelona, 2002 y FERRARI Mauricio, Histotia de la hetmenutica,Armando Perea Corts [trad ), Siglo XXI Editores, Mxico, 2007'

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130 ARGUMENTOS DE I,A ARGUMENTACIN ]URDICA

idea de Ia razn con ia idea de ciencia. Es por ello que Ia hermenuticaencuentra un largo itinerario de desarrollo, desde la visin metodolgicahasta la consolidacin como filosofa trascendental, pues desde siempre Iacuestin interpretativa ha sido de gran importancia para el pensamientopr'ctico del hombre.

En los mbitos filosficos que nutren a los conocimientos humansti-cos

-como es el caso del clelecho-, el concepto y teoras acelca de Ia in-

terpretacin se han convertido en un tpico central de estudio y de debatepor largo tiempo. Hoy, Ia interpretacin se erige como uno de 1os temasms recurridos por la doctrina jurdica, en torno a la cual se han desarro-liaclo diversas posLuras tericas, siendo un mbito de creciente teoriza-cin. La moderna hermenutica jurdica, que se sustenta sobre Ias basesde la filosofa hermenutica de corte ontologista, es una opcin tericaque se encuentra airn en pieno desarrollo. Pero jcmo ha sido el itinerarioterico de la moderna hermenutica? y, adems, ide qu manera Ia herme-nutica filosfica se ha consolidado hasta llegar a ser entendida como Llnafilosofa trascendental, til incluso para el rnbito jurdico? Desarrollare-mos aqu algunos de los elementos fundamentales para entender de mane-ra panormica la irnportancia de la hermenutica y, en concreto, de Ia her-menutica jurdica contempornea como un criterio de argumentacin.

Durante siglos, Ia hermenutica ha sido concebida como ia disciplinafilosfica que se ha dedicado al estuclio e inielpretacin de los textos; esdecir que lo que busca es encontrar eI sentido que subyace en un texto,Pero en realidad, el concepto de la hermenutica Va ms all de una sim-ple interpretacin textual, pues lo que realmente irnplica e una nocin decompt'ensin por palte del intrprete, quien juega e} papel fundamental enel hallazgo del sentido de1 texto, pues dicho texto slo puede ser entera-mente comprendido y aplicado teniendo en cuenta eL contexto al que per-tenece. E7 sentido dei texto es un elemento prctico que puede aplicarsecomo concepto de verdad y que responclc a un aspecto onlolgico de vin-culacin del intrprete con el objeto mismo interpretado.

El concepto filosfico de la hermenutica se considera generalmentecomo una creacin de Ia Edad Moderna. Esto puede ser cierto si se tieneen mente sLo a ia hermenutica latina, desarrollada en gran medida porIa patrstica y arnpliada por' la escolstica, Dicha hermenutica se basmas bien en Ia interpretacin de los textos de Ia Sagrada Escritura, por loque su contenido fue identificado ms con la Leologa y la filologa queCon la filosofa. Sin embargo, este trmirro es una translacin laiinizadade la palabrahennteuien, que ya se empleaba en la Grecia clsica. As,en diversos dilogos de PmrN como "Ion", "Teeteto" o el"Poltico", o bien,en obras de Aristteles, como la "Potica" y, primordialmente en su famo:sa Pej Hermenias, ya encontramos Llna Ieferencia de la ftemrteuien, en-tendida sta como la actividad de los intrpretes, o tambin, como Ia

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A'.RTACT'NES DE LA HERMENurtca a LA ARGUMENTAcIN uRttca . rr;pez 131transmisin de mensajes a los hombres. Estos co'ceptos muestran una ac-tividad de la razn, en ra que sta devera o rrace craro er ,rgriir"uao a"aigo oculto o que no es claro de manera inmediata, pero a l" ;;; el cono_cimiento del hombre s puede acceder. De aquelra ,ui,

"orr"lptirJ tambinse desprenden los trabajos posteriores de fiisofos ""

ru p;;i;;ca comoSan AcusrN en De Magistro o enDe Doctrina Christiana; en la escoistica,con Bocro en De consoratione philosophiae y, con santo Tovs DE AQIrr-No en sus mltiples cometarios a las bras de Arusrrrrus;

"-uiores quie-nes desarrollarn conceptos interpretativos hasta definir ot'uo*blo a" l,Ilamada interprctatio latina.En el pensamiento filosfico crer Renacimiento (recordemos que es erperiodo histico del auge der mtodo cientificista), lu ir".*"rrutica era

empleada como un concepto que haca referencia a la ciencia de la inter-pretacin, es decir, tena un propsito regulador o tcnico para searar laspautas concretas de la interpretacin, limitndose as a ser'una especie dembito rnetodoigico para evitar la inconsistencia en al a-iliio "*.getico.Era as una especie de disciprlna auxiliar dentr.o de aigunas ciencias pre-

viame,te constituidas, para establecer la definicin de"los textos o de lossignos e, general. As, er probrema expricativo der texto primorralmentuel texto bblico) se plantea de manera ins clara con el mo,imie,to ideol-gico de la Reforma protestante, ia cual tiene sus races precisamente enuna cuestin de mtodo, pues sus principios yacen en inierpretar er textobblico bajo un esquema exegticamente cerrado.

Las cuestiones interpretativas a las que se enfi.enta ia moderna herme-nutica aparecen con ia. ruptura der pensamiento humairista crsico, quetrajo consigo la llustracin, periodo e la historia en donde ," uf*ruu

"que la iclea de verdad slo.era entendida si poda ser empricamerit" e*pli-cada (es el llamado auge cre 1a cienciaJ, po. ro que el *toao ,r"lonutirtuse erige como ei nico medio paru ."pli"ur ra rearidad. El pensamientopositivista, ei que propone que no hay onocimiento fuera de ro emprica-mente comprobable (con ro que se deja fuera de conocimiento a toda me-tafsica y, con eilo, indirectmente excluye a la interpretrcirr),-ser lametodologa dominante en ra firosofu

-o*rru. La hermenutica te,draque abrirse paso para proponer un modelo de interpretacin que i,cruyalas cuestiones trascendentares del pensarniento h.,muno, ,a"rp'*rdo

"or.ello.el fundamental papel de ra comprensin der intrprete. E; ;rl; aspec-to el pensamiento hermenutico de corte firosfico se erige .o- ,ru .ri-tica al objetivismo p.opuesto por ia ideologa positivist derivada de iaIlustracin.

como la hermenutica rescata ros principios de ra tradicin histrica,de la compresin y de ia apricacin, es una crtica ar acotamiento concep-tual que sugiere el positivismo. por elo, ra hermenutica contemporneaencuentra sus races en un hecho relevante: la configuracin de ias cien_

1"gz A-RGUMENTos DE lA ARGUMENTACIN IURDICA

cias humanas y su distanciamiento con el empirismo de las ciencias natu-,rales, Cabe destacar los trabajos que realizaron distintos filsofos y quefueron los cimientos de la hermenutica contempornea. As, en el ro-manticismo alemn Friedrich Scut BinRltacHnR concibe a Ia hermenuti-ca como una disciplina autnoma; Leopold RANKE y Gustav DRovsnN re-toman la visin histrica; Wilhelm DILTHBY particularmente propone lavisin de ias ciencias del espritu como fundamento interpretativo y,por su parte, Edmund Hussuru Ia incluye dentro de un proyecto feno-menolgico.

Pero eI modelo filosfico de hermenutica que ha sido ms estudiado,y del cual la teora del derecho ha tomado numerosos parmetros, es eI deIa hermenutica como filosofa trascendental. Esta teora hermenutica esdesarrollada en un primer momento por Martin HEIDEGGER, quien apela alaspecto ontolgico de la filosofa y la historicidad del comprender. ParaHEIDEGGER ms que una opcin filosfica, Ia hermenutica pasa a seruna necesidad de toda reflexin crtica que pretenda ofrecer aI hombre unaposibilidad de existir y de comprenderse a s mismo, La comprensin, por,tanto, ser el hilo conductor de Ia moderna hermenutica. Pero ser undiscpulo de HrmnccnR, Hans-Georg GanalvlnR, quien mejor explicar Iaimportancia de la universalidad de la hermenutica, de Ia comprensin y'la relacin que guarda sta con la funcin de interpretar un texto o un len-,guaje. Ahora bien, qu elementos constituyen a la hermenutica filosfi-:Ia de Hans-Georg Gaoaurn? y adems por qu dicha hermenutica hasido tomada com modelo pardigmatico e inierpretacin en Ias humanidades, incluido el derecho?

En 1960, GADAMER publica su insigne obra titulada Verdad y Mtodo,;donde sienta las bases filosficas de la hermenutica contempornea y su,relacin con las llamadas ciencias humanas (o humanidades)' Para ex-plicar esta cuestin, GanurR pone en tela de juicio Ia radicalidad delmoderno concepto de ciencia defendida por eI positivismo, el cual apela a,la "seguridad en la aplicacin det mtodo" para llegar a la verdad (es decir,,que la aplicacin del mtodo garantiza la certeza en el conocimiento).r .P".o u deiir del filsofo de Heideiberg, la fundamentacin de Ia verdad no, ,est contenida en una concreta determinacin metodolgica, de Ia cualdependa todo el conocimiento; esto es, clue Ia verdad no est en un puntoespecfico del mtodo, sino que la verdad acontece en el intrprete y en supiopia experiencia vital, y que aqulla queda develada en el momento del '':Ia aplicacin. Por ello, en la hermenutica gadameriana, el papel de intr'rprete resulta fundamental para entender la finalidad de Ia interpretacin,: ,;:ya que slo habr una comprensin de aquello que se interpreta en Ia me-i :'iiu q,-,* eI propio intrprte sea conscinte des mismo, As, GADAMERj:liseala que el intrprete tiene una conciencia histricamente moldeadar,;es decir, que la conciencia interpretativa es un efecto de la historia ali

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APORTACIONES DE LA HERMENUTICR A LA ARGUMENTACiIV UROICA . rrPCZ 133que el intrprete pertenece y, que al interpretar, estamos prenamente in-sertos en la cultura, en ra tradicin y en [a historia , ,rrr"rt*-tiempo ylugar, por lo que nuestros juicios deiinitivamente estarn formados e in-fluenciados por ellas,-

En este sentido, aoavan exprica que toda interpretacin d.ebe evitarla.arhitrariedad y las rimitaciones surgias de los hito, ;;;tJ;r, y paraello el intrprete debe centrar su miraa en las cosas mismas, en este caso,ios textos. Nuestro autor sostiene que, siempre que nos acercamos a untexto' lo hacemos desde un proyect previo o pre-fuicio, es decir, con argu-na idea preconcebida-de lo qr ur ei texto r ai". As, a medida en queprofundizamos en la recturaf este proyecto previo tambin va variando yse reformula segn ia lectura der txt nos vaya confirmando o arterandoaquella precomprensin con_lq qrru nos enfoentamos a 1, por ello, cuandointerpretamos un texto, entablamos con r una especie d.e dirogo, en raque el intrprete debe estar abierto a dejarse a""i, r!" pr,

"i-;;i, y, a suvez, el texto tiene que someterse a las pr""o*pr"rr.riones del intrprete.Como este proceso puede prolongarse ut irrfirrito, ";;; pA*o, "fi._ ,mar que hemos dado ra interpretacin ltima y definitiva,'por-qu" ta in-terpretacin implica un constante dirogo entre er texto j ,Liiterprutu,pero s existe un lmite en esa tarea de iiterpretacin er cual se concreta

es la aplicacin (elemento dode se perfeccna el sentido pr"ti"o a" tuinterpretacin) a una situacin concreta. sta es la estructura der rama-do circulo hermenutico, ese constante dilogo "rrt.u

tu*io-u irrterpr."tudonde ambos se enriquecen mutuamente. pero, ien qu consiste er crcu-Io hermenutico?-

Tomando los principios de ra antigua retrica, Gananrn recuerda raregla hermenutica de comprender el-todo desde io hJ;i;i;ro indi_vidual desde el todo. La comprensin, en generar, se mueve urr"u,, arpa-cie de dilogo constante errtre-ra pr."r*prsin del intrprete y-la com-prensin de la cosa, y se manifiesta com un acontecimienio que progresaen forma de espiral, en la medida que un elemento ;;;;";;;l otro yQr":. ?1 mismo tiempo, avanza. Esto se taduce u. q,r la anticlpa"iOn desentido (o precomprcnsin) que hace referencia al iodo soto iffi u ,rnucomprensin explcita mediante el hecho de que las paltes que ie deter-minan desde el todo determinan, a su vez, a este todo.

En suma, 1o que GanarrrR destaca es que ra interpretacin implica uncomprender y que ese comprender ,,o u, ,ru simple intuicin o ,ri..r.io_nalizacin.de

-la p1opi1 siiuacin, sino que es una apertura de concien-cia hacia la alteridad d.el texto, y tambin es una apertura hacia ra comu-nidad interpretativa, a la cual. ei intrprete pertenece. Es por ero que elintrprete que comprende no juzga desde er'des"p"go *"i"Jl".orro ,ise encontrase nicamente dentro del mtodo, peio"fuera , lu to*""idad), sino que ms bien juzga prudentemente, entendindose l mismo

,ri

.1

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ARGUMEN'|OS Dl] I-A ARGUMEN'I'ACIN ]URDICA1.34

como perteneciente a un mundo, donde Ia autoridad' Ia tradiciu y eI ho-

rizontehistricolecalificanComoLlnsujetovinculadoaunacolectividadcompartida. De esta *u,,.'u, Ia hermenutica' en el sentido de praxis

apli-

.uti,u,seentiendeComounaespeciecleafedelaprudencia(ascomola Phronesisaristotllcaio-* no' del buen iuicio' ] 3o1e1t1 de decidir;;;; base dei conocimiento, y no como una metodologa de Ia interpre-tacin; es, en suma, un sabe-esicr del sujeto' en el momento de enfrentar;..;; l;"t, y aplicarlo a un caso concteto' Por ello' hablar de hermenuticaeshablardeunconocimientooartedeinterpretaci-n'dondelarazndeii",rpr"t" se enfrenta al reto ile determinar s condiciones trascendenta-les de Ia interpretacin desde una concleta y personal experienciahistrica,

Adiferenciadeotrosautoresqueindagaronacelcadelahermentrticafiforfi"u, con Ia obta Verdad y t&etodo' GnnairnR no pretende crear una""i"ru"lor. programtica de ui nuevo mtodo hermenutico de interpre-tacindetextos,ulcorrt,urio,dichaobrapretendeserunadescripcindeaquelloquehacemosconstantementecuandointerpr.etamos,inc]usoauncuanrfo no estamos conscientes que dicho

-proceso.de interpretacin se

st Ilevando a cabo. El legado inteiectual de esta obra ha tenido eco en

casi todas las discipli h.lmar.lstic"s, incluyendo, desde luego a Ia disci-pii"" i"rial"a' De

-hecho el propio GADAMER dedic numelosas pginas y

;;; Verdad y l'taoio pra explicar 1o que eI llama eI modelo pa-radigmtico de la hermenutia jurdica' pues efectivamente.es en el de-,""t? a"rr, puede uf'""i"'u" mejor el "iq'"*u hermenutico.

de com-

prensin de los texto's ba;o " "'ioq""

prctico' Ahora bien' icmo hainfluido di.rectament"iu ft"t*""utica gaameriana en el mbito de la in-i"rpr"i".lO" d"l der".Lo? .v, adems' ien qu consiste la hermenutica;rlaicut' Expliquemos ahora brevemente sta cuestin''*--nirigto rr*

", "r'p.rioo tir,ori"o del auge del positivismo. El positi-

vismo es la corrientJ- iilosfica que sostiene que eI nico conocimientoverdadero existente es el cientfico. Ese conoiimiento solamente puedesurgirdelaafirmacinpsitivade-r'rnaseriedeteoras'atravsdelaexac-titud que ofrece el -too cientfico; es decir' que sio es verrladero

lo

empricamente comf.obable, por 1o-que toda referencia a un conocimien-to merafsico queda;;;;;.'si a-uito de lo jurdico no se vio ajeno a Ia

2Paraprofundizarenestetemapudeconsultarse:VIol'A'Francesco'ZACCARh'Giu'seppe, Derecfio , int"rprrtr"iin-.'Elenenios de teora hermenutica del

derccho, Ana Cebeira,

AureliodePrada,Aureliaxi-"ftu'ttttu'l'Dykinsol'Madrid'2007Taml:inenOsuNAFER-NANDEZ_LARGo, Arrtonio, sii"it' ii"riXo"sobre h_erm_enutica judica, secretariado de tu-blicaciones de 1a universicl"J "rir""lid, Valladolid, 1995; oLLERo Andrs, iTiene

razn

el dereclto? Enrre mtodo cientfico y voluntad poltica' Z' ed" Congreso de los Diputados'Maclricl, 2006, pp' ,r, y ,, f oul'iis ttoricuN' Gregorio' lntroduccin a la teoa del

derc'

cio, 6o ed., Debate, 2003, PP' 179 Y ss'

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AeORTACIoNES DE LA HERMENurlca.t LA ARGUMENTAcIN utolca ' tpe, 135

dominante cuestin metodolgica imperante en Ia filosofa de aquella po-ca, por Io que muchos tericos del derecho pronto identificaron a la in-terpretacin jurdica como autntica relacin sistemtica de reglas y, porsupuesto, a la actividad de aplicacin de aqul como una cuestin de mto'do, a la usanza de Ios fundamentos tericos que Ia exactitud metodolgicahaba implantado en el conocimiento humanista. Hablamos aqu del famo-so mtodo de la subsuncin qlue eI positivismo legalista ha defendido: elcontenido del texto de la norma jurdica vigente es el derecho'

La moderna hermenutica jurdica no ha surgido en el seno del iusna-turalismo, sino que ha sido vinculado a ste descle otros saberes filosfi-cos como una posible respuesta al embate terico del positivismo legalis-ta. A partir de la segunda mitad del siglo pasado, diversos juristas sedieron a Ia tarea de trasladar al derecho los importantes planteamientoshermenuticos que GaOAVER haba sealado en materia interpretativa.3 Lahermenutica jurdica rescata los postulados centrales de la hermenuticafilosfica para orientar a la interpretacin: no es Ia exactitud del mtodo,sino Ia comprensin, Io que conduce a Ia verdad, Aplicada esta premisa alderecho, podra afirmarse que: no es Ia aplicacin metodolgica de la lite-ralidad de la ley lo que determina aI clerecho, sino la aplicacin del senti-do del texto entendido en torno al contexto al que pertenece, Io que deter-minar Ia justicia.

La hermenutica jurdica contempornea es crtica fundamentalmentede la "plenitud del conocimiento" surgida de una interpretacin de tipometodolgico. En efecto, Ia presuntuosa "solidez" del positivismo legaiis-ta, que pretende desentraar el derecho del texto legal sin recurrir a ins-tancias que trascienda al mtodo, se ve debilitado por la constatacin deque todo texto legal requiere de una interpretacin, realizada necesaria-mente en un contexto histlico-social (en el marco de un determinadohorizonte interrogativo al texto), complementada adems por clavessubjetivas ms o menos inconscientes (como las precomprensiones, el pa-pel de la auctoritas y de la tradicin, etc.) con las que cuenta eI intrprete.La hermenutica jurdica relativiza el valor del mtodo en el proceso dehaliazgo y aplicacin del derecho, Hace constar que el derecho no con'siste simplernente en aclarat'un texto Iegal ocasionalmente confuso, sinoet comprender su autntco sentido jurdico, ponindolo en contraste conel contexto social al que pertenece ei texto y que Io hace significativo,

Para la hermenutica jurdica, encontrar el derecho> es encontrar eisentido de la norma jurdica, Ia cual, objetivamente est plasmada como

3 Aqu destacamos, los trabaios de Arthur KAUFMAN'N, Josef Essrn, Karl ENGISCH, Wn-fried H,c,ssBl\,rrn, Francesco VI9LA, Giuseppe ZACCARIA. En el mbito hispano, destacan lascontribuciones de Andrs OLLERO, Gregorio ROBLES, Antonio OSUn*a, Marcelino RODRGLrEZ,ngeles Lenz, Pedro SeRua, entre otros varios.

136 ARGtIMI,]N'IOS I]E LA ARGUMENTACION JUR]DICA

ur texfo y, como ta1, al interpretario es particulatmente partcipe de laspotencialiclades iingsticas aclarativas de todo texto y que Ia precom-prensin del intrprete ofrece. Esto se hace patente porque para 1a diluci-dacin del sentido del texto, los juicios previos advierten aI intrprete Ianlanera de abordarlo, as como el procedirniento mental que aqul procu-re, desde su propio personal horizonte histrico, conjuntando los elernen-tos de conocimiento previo que posee, los cuales le permiten abordar demanera ms apropiada todo eI contexto que atae al texto.

Es aqu dnde Ia herrnenutica jurdica entra en contraste epistemol-gico con el modelo del positivismo legalista

-ei cual pugna por Ia solaadopcin del sentido textual de la norma como mtodo de interpreta-cin- y estudia e1 procedimiento a emplear en la interpretacin (o "mto-do") para que no est constreido a la literalidad del texto, sino ms bien ala naturaleza de la cosa que da lugar al texto. Todo ello concluye en quedilucidacin cle1 autntico sentido de Ia norma va ms all de Ia simpleIetra escrita, ya que aqul se encuentra slo a parlir del dilogo herme-nutico que se lealiza entre el texto y el intrprete. Ahora bien, siguiendolo que hasta aqu hemos expuesto, icno se argumenta hermenutica-mente en el derecho? Expliquemos a continuacin esta cuestin.

2. QU, ES UN ARGUMENTO HERMENEUTICO?

Si la argurnentacin es una actividad racional que busca lemostrar,mediante ciertas prenisas, la verdad de una proposicin, un argumentojurdico de corte herntenutico ser ei razonamiento interpretativo quedemuestre que establecer el derecho no consiste en aplicar metodolgicamente la literalidad de Ia ley, sino que aqul es el resultado de una inda-gacin racional que e1 intrprete realiza cuando se enfrente al texto nor-matir,o, siempre hecha con 1a apertura mental de reconocerlo y reconocersea s mismo como inmerso en un contexlo social, mismo que le provee deciertas preconlplensiones que Ie ayudar'n a identificar el sentido conteni-do en el texto, con relacin al caso concreto al que se pretende aplicarlo,El argumento hermenutico, por tanto, debe asegurar que la riquezaconceptual surja a partir del diiogo entre el jurista intrprete y el textonormativo,

En efecto, el ordenamir:nto jurdico positivo est materializado en tex-tos normativos, que encontramos en leyes y cdigos escritos. Por eso,cuando se realiza la interpretacin jurdica, Io que el jurista hace es desen-traar el lenguaje que el legislador quiso transmitir y cuya rotio est con-tenida en el texto. El anlisis del texto normativo sirve para delimitar qurealidades se pretende regular con ese lenguaje y verificar si dicha preten-sin se actualiza para el caso concreto al que se quiere aplicar.

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AIoRTACIoNES DE LA HERMENuuca a t.t ARGUMENTACTN unorca . ropez 1.37

La norma escrita supone una naturaleza de contener una lofio que, enprincipio, tiene la pretensin de ser clara, porque la auctoritas del legisla-dor fautoridad jurdicamente legitimada para crearla o modificar]a) Ia haresuelto de un modo pertinente para que opere en Ia consecucin del or-den social. Al ser ploducto de un acto de autoridad jurdicamente legiti-mada, el texto de la norma supondra, en s misma, una "claridad", aun-que en realidad esto es una mera presuncin. Aqu es donde la pretendidaclaridad metodolgica del positivismo legalista puede ser fuertementecuestionada. Es por eso que la argumentacin helmenutica debe tener encuenta que el sentido de aplicacin que tiene la norma debe contemplarun carcter positivo de inclusin de las precomprensiones del intrprete,es decir, dejar que stas vayan haciala norma para actualizarla y no quesea la norma la que vaya hacia las precomprensiones, La hermenuticajurdica encuentra aqu, entonces, una particular operatividad.

Teniendo enr cuenta esto, la interpretacin jurdica no dista mucho cleotros tipos de interpretacin textual, por lo que los parmetros hermenu-ticos de la comprensin encajan perfectamente en la interpretacin jurdi-ca. En este sentido, el propio Gantr,tnR recor.daba que el intrprete no pre-tende otra cosa que comprender el brto, esto es, comprender Io que dice,entendindolo desde Ia tradicin o contexto en el que est inserto, que esIo que le da el autntico sentido y significado al propio texto. para com-prender esto, aI intrprete no Ie es dado pretender ignorarse a s mismo ya la situacin hermenutica concreta en la que se encuentra, todo io con-trario, el intrprete est obligado a relacionar el texto con su situacin par-ticular, si es que quiere entender algo de l; sio en esta medida se puedeaplicar el sentido al caso concreto.

No resulta ajeno, por tanto, que en Verdad y Mtodo GanaunR hicierareferencia a Ia ejemplaridad de la hermenutica jurdica como un paradig-ma argumentativo: La hermenutica jurdica

-escribe GatalnR- le-cuerda por s misma el autntico procedimiento de las ciencias delesplitu. En ella tenemos el modelo de relacin entre pasado y presenteque estbamos buscando. Cuando el juez intenta adecuar la ley transmiti-da a las necesidades del presente, tiene claramente ia intencin cle resol-ver una tarea prctica. Lo que en modo alguno quiere decir que su inter-pretacin de la ley sea una traduccin arbitraria. Tambin en su casocomprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente.EI juez intentar responder a la 'idea jurdica' de Ia ley medindola con elpresente. Es evidente que aqu se produce una mediacin jurdica. Lo queintenta reconocer es el significado jurdico de la ley, no el significado his-trico de su promulgacin o unos cuantos casos cualesquiera de su aplica-cin. No se comporta pues como historiador, pero s se ocupa de su propiahistoria, que es su propio presente. En consecuencia puede en todo mo-

138 AI{GIJMENTOS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

mento asumir la posicin del historiador fi'ente a las cuestiones que impl-citamente Ie han ocupado ya como )uez.a

Por ello, en un sentido hermenutico, Ia interpretacin no recutre a Iahistoria como una especie de acopio de soluciones previas, sino que esella misma un fluir histrico, en el que las exigencias que surgen de lacomprensin del caso concreto enlazan en una circulqridad hermenutica,con las posibilidades de fundamentacin aciarativa que ofrecen los textosnormativos, reduciendo as ia carga subjetiva del texto, El intrprete debecolocarse en situacin de estar abierto ai mensaje contenido en el textonormativo y ste, a su vez, se perfecciona en la medida que responde a iasinterrogantes planteadas desde el intrprete. En virtud de ello, la interpre-tacin es un mov'miento circula.r que se nutre desde dos extremos, de ma-nera que ei texto normativo dir ms, cuanto ms precisa sea Ia interoga-cin que se Ie hace y, de igual forma, eI intrprete ver mejor ampliada suprecomprensin, cuanto mayor sea el significado descubierto dei texto. Eneste movimiento circular de la razn, no se pretende reconstruir ia situa'cin originaria del legislador, ni desvelar sus originarias intenciones; loque s se pretende, en cambio, es renovar la efectividad histrica del texto,en la medida en que est referida a la nueva situacin concreta en Ia queprocede la interpretacin.

Como hemos visto hasta ahora, resulta ciaro que, para lograr una cer-teza en el argumento jurdico, Ia interpretacin de corte hermenutico norecurre a los modelos metodolgicos que Ia teora de la subsuncin mani-fiesta, pues Ia comprensin no es producto de un mtodo, sino de una ta-rea cognitiva de Ia norma, misma que reclama, tanto del texto como delintrpte, una ineludible pertenencla a una tradicin y a un contexto so-cia1. La hermenutica jurdica contempla Ia posibilidad de escindirse de Iadeterminacin absoluta de la letra del texto al interpretar la norma, y encambio se decanta ms por la labor creativa del intrprete, en lugar de de-jarse guiar por la pretendida solidez de la letra de la norma

El intento de focalizar toda la razn del derecho en torno al texto de lanorma, tal y como eI positivismo legalista sugiere, constrie al conocimiento jurdico sIo al mbito textual y deja de lado Ia facultad discrecio-nal del intrprete. Ms que la idea de reproduccin de la intencin delautor de la norma o de reproducir Io que iiteralmente afirma el texto, 1oimportante en Ia interpretacin es comtrlrendel al texto desde una distan'cia histrica, para aplicar su contenido en consonancia con ios elementsde la precomprensin, a la situacin particular que se pretende resolver,>. Ahora bien, ese

14O ARGUMENTOS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA ]

temente estn relacionados con una cuestin plctica, porque Ia finalidadde toda interpretacin es un hacer, esto es, determinar eI sentido de algo,Ah es d.onde encontramos el vnculo entre Ia interpretacin,la argumen-tacin y Ia aplicaciin, As entonces, la hermenutica jurdica, como doc- rtrina dL las condiciones trascendentaies del comprender para hallar elsentido de los textos, ha conseguido poner en ciaro que el instrumentodecisivo del mtodo jurdico no es la subsuncin, sino la retrica y la ar-gumentacin. La determinacin del derecho significa, ante todo y sobreto-d"o, ,rgr*"rtar correctamente en un sistema abierto,

t:

3. TRNS ARGUMENTOS HERMENUTiCOS MODELO:

Explicbamos antes que, desde el punto de vista de la teora jurdica, :Ja corriente hermenutica se centra en torno a las posturas que han criticado aI estatuto epistemolgico del conocimiento jurdico, primordial- ,mente aqullas de iorte positivista, que optan por aplicar el derecho de ,manera sistemtica y acrtica, defendiendo que eI derecho es 10 que se :encuentra dado por el legislador en la ley positiva, Desde esta perspectiva, :eI aplicador no tiene la necesidad, ni la condicin para introducir ningntipo de precedentes, ideas o concepciones de justicia, El positivismo lega-lista enende la tarea de ia aplicacin del derecho como una mera fcnico rracional de decisin; la hermenutica, en cambio, defiende el papel del Isujeto intrprete en todo proceso interpretativo del lenguaje, incluidos lostextos, convirtiendo as ia interpretacin en una actividad crcadora derazn.

El contexto histrico en el que surge la crtica al positivismo legalistase dar primordialmente en Ia filosofa jurdica alemana de la pos8ue-rra,en Ia que muchos autores buscaron incesantemente ya Sea una redefini-cin dil positivismo o bien el resurgimiento de un iusnaturalismo, Sinembargo, ambas posturas cayeron pronto en el escollo reflexivo de centrarsus pryectos tericos ms en una crtica que en una alternativa de apJica-

,

cin. fs temas jurdicos que se debatan, tales como "el lenguaje", "14 ,naturaleza de Ia cosa", "las fuentes del derecho", "las estlucturas lgicas"

'

y, por supuesto, "la interpretacirt'', fueron la simiente reflexiva dg 11'.ru.t u altrnativa de teorizacin iurdica. En este sentido, la Tpica, Ia Re' itrica e incluso Ia Filosofa analtica constituyeron un importante elemen- Ito que daba nuevas luces a la teora del derecho, Pero ser el resurgimien-to de Ia hermenutica filosfica, primordialmente la obra de cortegadameriano, la que ser estudiada con gran ahnco por diversos jurist^as 'fara luego, de manera paulatina, trasladar sus postulados hacia la filosofa I

;del derecho. :Los impulsos de aquella corriente siguen sintindose incluso hasta,

hoy, en qrr t" hermenutica jurdica cuenta con un creciente nmero de '

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ApoRrACroNES ra rRlNuTrcA A LA ARGUMENTACTN uRntca . z,apez 1,41,juristas que la estudiln y perfeccionan, gracias a ra claridad y ar orden re-flexivo que esta corrienie tfrece en ei rfmento de argurrientar. sera iru_sorio decantar en unas.cuantas pginas Ia riqueza i"tzr.t""iiue ra her-menutica ha proporcionado, sin"embargo aqu ofrecemos nicamenteunas breves pinceradas,de tres.autorer u qrirrr*, considerams iepresenta-tivos de esta teora jurdica; ellos son lo_juristas al;;;; f;;ef Essnn yArthur Kau'uNN, y er norteamericano Ronatd won-d*'* zpo, q.,eeiegimos a estos tres autores? primordiarmente hemos optado por erios,por la importancia de sus trabajos en er d.esarrolro de la interpretacin ju-rdica contempornea, Essnn y'Kaun*^* ,o, autores que lograron unaautntica labor de receocin de ros prinlipios hermenuticos al mbitodel deecho, y sus trabajos tuvieron gia'irfl,ru.r"iu en er desarrollo de rafilosofa del derecho continentar. Dwnw, por su parte, sin ser herederodirecto de la firosofa gadameria"u, i"ir""tamente ha desarrorado mu,chos de los principios hermenuticos en er mbito a" r-iiirrrrra angro-sajona, colocndose dentro de esta tradicin jurdica como uno de ros au-tores ms desracados que han hecho

""" iu*

"rf;i;;-"r';";itivismo.Estudiemos brevemente a continuacin los rasgos generales de los mode-los argumentativos hermenuticos en estos tres autores.9,1. ARcrrr,{ENracriv HnRunruurrcA y EL MoDELo

DE LA pRECoMpRr,rslw (Joser Essrn)Josef Essen fue catedrtico de Derecho civir y de Firosofa del Dereciroen

'a universidad de Tubinga, sus trabals se centraron primordiarmenteen un estudio sobre ra metodoroga de derecho *o*io,-"ri,uo *ogran medida, ar mbito del dereho civir, pero con una importante in-fluencia en Ia materia filosfica dei de;"h;, una de sus aportaciones msimportantes en derecho

:iyi] :r. r, irrigrru oAru rriiipi f iii*o ,n toe I ab o ru c i n j u sp ru d e n ci at d e t d e re ii f,r)" a "En su teoria encontramos una fuerte crtica ar positivismo jurdico y,en particular, al modelo sirogstico de aplicacin (o modelo de subsun_cin)' Influenciado por lafiroiofia gadam';ana, en particurar por ia pos-tura anti-metdica, EsseR fue uno.d ros primeros juristas en incorpor* atmbito del derecho ros modelos firosfic-" la nrmer,euil;;" jurista

.demuestra que la actuacin judicial ,o u, uritr"ria, sino que est vincura-da a criterios de racionaridad. Resuer"", p* tanto, que ra aplicacin de raley se basa en una interpretacin, ""

;; desarrollo prctico toman unpapei esencial los factors axiolgicos y aiorativos presentes en la razndel intrprete.El estatuto metodorgico de ra teora interpretativa de Josef EssER estcompuesto por varios niveres por lo que sera difcil d.";;;;;"ror,

.r.,udefinicin unvoca, ya que este jurisia incluye en sus estudios elementos

L42 ARGUMENTOS DELAARGUMENIACiN]URfDICA

normativos, analticos y filosficos. Aqu aludiremos brevemente a los ele-mentos de su teora donde se observan importantes caractersticas de tipohermenutico.

La idea esencial de Ia teora de Josef EssrR consiste en sealar quetoda aplicacin de la ley no depende exclusivamente de un mtodo dog-mtico, sino ms bien de \ne prccomprensin (Vorvetstiindnis), es decir deuna anticipo cin de sentido que refleja los elementos particulares del in-trprete y Ie representa una decisin hacia Ia cual se dirige' La actividadinterna del intrprete en el ploceso de hallazgo del derecho aplicable semueve a travs de la bsqueda del consenso (o compatibilidad del modeloencontrado con Ia ley vigente), el cual se adquiere mediante una decisinpreviamente razonada. As entonces, la precomprensin y la bsquedade Ia coherencia metdica para la aplicacin del derecho son los elemen-tos sustanciales de la teora de nuestro autor' Es por ello que su principalobra de carcter interpretativo lleva precisamente por ttulo Vorverstand-nis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, qe podra traducirse al espa-ol como Precomprensin y eleccin del mtodo en el hallazgo del derechoaplicable.

EssER observ que en Ia interpretacin del derecho existen ciertos ele-mentos. En primer lugar, que el proceso de positivacin del derecho no seagota en la actuacin del Poder Legislativo, sino que penetra en el planode Ia actuacin de la jurisprudencia desarrollada sobre el proyecto norma-tivo, En segundo lugar, que Ia relacin entre eI derecho escrito (textonormativo vigente) y el derecho hallado o decisin judicial [resultado dela interpretacin del texto) no puede definirse, en un sentido metodolgi-co tradicional, como un descenso del texto de la norma desde la fase legis-lativa hasta la fase de aplicacin. Existe entonces, en tercer lugar, una co-mespondencia concreta entre dos momentos, esto es, entre el derecholegslado y eL derecho "efectivo", (el de la decisin judicialJ, ambos confor'mando un ciclo cuya globalidad connota la positividad de las normas. Portanto, la decisin judicial, o resultado de la interpretacin de1 derecho es-crito, es una especie de introduccin de tn nuevo concepto de positividaddel derecho, que incluye los momentos valorativos y "metapositivos" pro-pios de la interpretacin. ESSER reconoce una estlecha continuidad entrefuente escrita (norma) y fuente no escrita (decisin judicial) del derecho.La introduccin de esos elementos valorativos y metapositivos es laprecomprensin.

La teora desarrollada por Josef EssBR es Io que se denomina desde eipunto de vista hermenutico como la precomprensin del intrprete'Por precomprensin del intrprete, EssrR entiende ya sea las ideas de jus'tici que tiene eI propio intrprete, o bien las convicciones relativas a lasolucin justa para cada caso concreto, es decir, la ptecomptensin aplica'tiva. La prccomprensin pone en movimiento el proceso interpretativo y

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ApoRTACioNES DE tA HERT,GNUrICA A tA ARGUMENTACIN IURDICA . pez l4gproporciona al intrprete una primera orientacin de resultado, abriendosu consideracin ar contenido Iingtistico del t""to y " j;;;;"r, es unapotencialidad de cono.cimiento. s pues, EssER ia""tin"u-" iu pr".o,,-prensin con una cantidad reducida"de rrror"u o hiptesis de sorucinposibles para er acto_interpretativ,-La-precomprensin

entonces abarcalos motivos o cuestiones que actan en ia razn del intrprete y que sonefectivos en el momento en que se ru"liru tu i,t"rp."iu"ir,l,irir,,o, qrufluyen en torno al intrprete y a"t"r*i*n su decisin. Ahora bien, enqu consiste, de manera gurr"rul, esta teora irt"rpr*i"tiu" . irr"f Essnn?EssrR sostiene que cuando el intrprete (principarmente el apricad.ordel derecho o juez) se confronta ""t" .ii*o que debe decidir con los m-todos tradicionales que el sistema

"or*tilro le ofrece, en su propia con-ciencia interpretativa se representa ya una nsolucirpr;;;;;, es, queante el caso a resorver el inirprete t"o* rrrup.u comprensin. Esta convic-cin precomprensiva se fundmenta en convicciones de justicia que sonprevias al derecho positivo. La razn der intrprete revisa si ra solucinalcanzada por sus precomprensiones es nsus""ptibre de "o.rru.rro,

y, ade-ms, si es posible. Hech esta revisin racionar r" r"prru*Ji, a" ,o-lucin, en cierta manera, d.eterminar ei resultado de la interpretacin. Enefecto, el intrprete no se preguntacur es er resurtado finar del caso conrespecto a su representacin sorucin, sino ms bien se o;; cmo sepuede ajusta la sorucin yu pr*"or"iJa ",

su mente, ur turro. de la leypositiva vigente,Aqu Essnn se oercata que los mtodos de interpretacin tradicionares(histrico, sistemtico, gramaticalJ carecen de una funcin heurstica, esdecir, que en elros no ex'iste

"T *;-d;i;;;; indique cmo con esos mto-dos se puede indagar o descubrir i" r"li*io"-"r caso pranteado, simpre-mente se siguen sistemticamente, por ro que dichos mtodos no constitu-yen autnticos medios para encontrar el sntido d" l, l;y;;;;, i" frrr"io.,de los mtodos interoretativos tradicionares consiste primordialmente enfundamentar, de una manera dogmtica, *i ,"rrlt"aJil";;; tr"rprera-cin. para EssnR, er verdadero rJsultado e la interp;;; **irt" "o,anterioridad a que er intrprete haya aplicad, l";-i;;iJrfiututioostradicionales. Lo oue er intzrprete uuu'.""rir"r es hailor rr d;r;ri; aprica_b1e (o la justicia qL" ," aunu upii"u. ;i;;;i ya existe previamente. Er re-sultado descansa entonces sobre ras io""i""iorrus preexistentes a ra norma(convicciones- pre-positivas),rerativas u i"lurti.i* que tiene er propio intr-prete acerca de la solucin de un caso cocreto.

, En este proceso, ra funcin de ros mtodos interpretativos tradiciona-les consiste en-que posibilitan rl li";il;ontror de compatibilidad, esdecir' el control metdico que revisa la compatibiridad entre la sorucinencontrada para el caso concreto y el derecho positivo existente. Dichocontrol se realiza una vez que existb er resultado, por ro que desde er pun-

1.41 ARGUMEN'|OS I]E T-A ARGU}VIENTAC]N IURD]CA

io de vista de la teora de la interpretacin, los planteamientos de EssERno slo conceden una explicacin ex post factum de los actos interpretati-vos, sino que igualmente buscan dar un cierto tipo de conocimiento anti-,cipado al momento de la interpretacin.

Pongamos un sencillo ejemplo para entender mejor cmo acta Ia pre-comprensin, Supongamos que existe un matrimonio que tiene dos pe-:qr"or hijos. Et hombre resulta ser una persona adicta a las drogas y a1'alcohol y, adems, con antecedentes penales por delitos menores. La mu-jer, en cambio, es una persona que trabaja arduamente para sostener alhogur y a sus dos hijos; no tiene antecedentes y siempre est al pendientede su hogar. El marido, debido a sus adicciones, constantemente golpea a]a mujer y a los hijos y le exige a ella que Ie entregue dinero para solventarsus ,ricioi. La mujer ha denunciado el hecho de violencia intrafamiliar,pero las autoridades no han actuado oportunamente. Una tarde, el hombreie exige dinero a su mujer para comprar droga, pero ella se niega y Ia go1-pea biutalmente, as como a uno de sus pequeos hijos. Luego de ese arre-Lato, el hombre se emborracha y se queda dormido en el silln del saln.La mujer, en un momento de ira por la paliza de la que fueron objeto ella y'su hijo, y aprovechando que su marido est dormido, coge un cuchillo y Ieapuala en varias ocasiones hasta quitarle 1a vida. Ella misma es quien seerrtr"ga a la polica reconociendo ei hecho y declarando no estar arrepenti-:da del acto. Pues bien, a primera vista, desde el punto de vista de aplica-cin estricta de Ia ley penal, parece que nos encontramos ante un homici-;dio cualificado, por 1o que la mujer merecera una pena amplia. EI juez almonrento de juzgarla tiene entonces que valora.r y en su mente se le pre-rsentan numerosas hiptesis de solucin antes de encontrar eI derechoaplicable (o decisin jurdica). En su subcorsciente empiezan ya a surgirdiversas precomprensiones que guiarn su criterio; por ejemplo: la mujercarece de antecedentes penales; ela una mujer que vivi bajo un constantemaltrato, que haba denunciado a su marido con anterioridad y que en sumomento ias autoridades no actuaron para defenderla de su marido gol-;peador; existen dos hijos menores de edad [uno de ellos seriamente golpea-do po, su padre), quienes se vern sin el cobijo de su madre si sta es en-carielada por mucho tiempo; la mujer actu de aqueiia manera tal vezporque, pioducto de las constantes vejaciones de las que era objeto, haiufrio un trastorno psicolgico, etc. Tornadas en cuenta todas estas valo;raciones el juez no aplicara, en un estricto sentido metodolgico, la pen-amxima de prisin; ei decir, el juez ya sabe que su decisin no ser encar-celarla veinie aos, que tal vez una solucin sera darle una pena reducidaen prisin y que h.rego sea cumplida en libertad vigilada, o Que sea con'mutada por trabajos a la comunidad, o bien, que sea internada en un cen-tro psiqitrico, etc, Pero para justificar dicha decisin, debe elegir de entrelas preomprensiones, aqullas que estn en concordancia con la norma

APORTACIONES DE LA HERMENUTIC A I-o ARGUMENTACIN UROTCR . TOPCZ ,J.45

positiva vigente que le permita decidir en justicia (esto es, hallar el dere-co), por 1o que el juez en ese acto de enrazar la p.eto,rpr""rir. q.,u r" auuna solucin previa al caso y al elegir er modeio arguentativo segn lanorma vigente, ha hecho una autntica tarea hermenutica. El argumentodecisorio, por tanto, estar sumamente infruenciado p;;l;-'p.ecom,prensin.

Es importante destacar que ra precomprensin no es un concepto me-todolgico (recordemos que EssnR r ,r, ..ti"o de ra metodoroga tradicio-nal), sino que ms bienexpresa una anticipacin de r"rrltudo qre es pro-pia a toda actividad de la razn prctica. En efecto, desde el momento dela precomprensin (etapa inicialte ra comprensin jurdicaJ, rrasta er ins-tante de la determinacin de ra decisin, sL va conformando un entrama-do de anticipaciones de resultado (o proyectos de sentido). i" p.u"o--prensin es entonces. un concepto que se desarrolla n un pianodescriptivo, pues describe las posibles sruciones que encaminen a refor-zar y controlar la racionalidad que se debe anteponer a los juicios previos(iuicios valorativos) que sirven para orientar l decisin i.iJi"" que seelab-ora en un-piano prescfiptivo laplicacin del derecho).

La teora de EssnR signific un paso aderante en la ctncepcin herme-nutica del derecho, Ia cuai ser cristarizada en gran medida por ArthurKauruaNN.

3.2. ARGUMEN'raclw HsRi\,fliNurlcA y r.{ Cnrrcaa ra TBona DE LA SUBSUNCIN (ARTHun Kaurtraxnv)s

Arthur KAUFMANN, discpulo de Gustav Rannnucu y catedrtico deDerecho Penai y de Filosofa del Derecho en la universidrd de Mnicrr,fue quiz el jurista que mejor incorpora los postulados de Ia fiiosofa her-rnenutica en el derecho. sus trabajos en deiecho penal y filosofa del de-recho est, fuertemente influenciados por la hermenuiica existencal y,en cierto modo, tambin contiene ciertos atisbos tericos del derecho na-tural. KaupuaNN reconoce que durante siglos el derecho natural y er posi-tivismo jurdico han combatido mutuamnte, muchas veces curindosecon otros nombres. De esta guerra no ha salido un vencedor, pero s dosvencidos, por Io que dereciro ratural y positivismo han ilegado a un agota-miento. La filosofa del derecho debe entonces buscar un amino ms alr

5 Para profundizar en ]as ideas que aqu desarrolramos pr,rede consultarse KAUFMANN,Arthur, ,&losofa del diritto ed ermeneutica, Ciovanni Marino (trad.), Giuffr Edirore, Milano,2003; y KAUFMATTN, Arthur, Hermenuca y Derccho, Andrs orero y Jos Antonio santos(eds'), Comares, Granada, 2007. Asimismo, una sucinta referencia soreit legado intelect,-ralde ete autor alemn puede consultarse sANTos Asarz, Jos Antonio, Arthut.Kaufntatut c,la encrucijada de la filosofa jurdica de ra modernidad, comares, Ganada, 2008.

1,46 ARGUMENTOS DE I,.A ARGUMENTACIN JURDICA

del derecho naturai y del derecho positivo. Para esta necesidad, la res-,puesta puede encontrarse en la hermenutica jurdica, criterio en torno alr

KAUFMAI$T identifica un postulado positivista cuyo contenido critica-r con ahncol a partir del siglo xlx, Ia doctrina sobre Ia aplicacin del de-recho dominante en la mayora de los juristas ha sido la teora de la sub-suncin. Ello IIev u ,ort"rr", que las manifestaciones del derecho sepodan reducir a conceptos jurdicos definidos y acotados, con los que,ie hacen subsunciones. IJn sistema basado en estos conceptos jurdicos, a:travs de ciertas operaciones metodolgicas, podra dar respuestas a cual-quier nueva situacin jurdica. As entonces, se equipar al conocimientodel derecho con una especie de pensamiento cientfico, en el que las cla'ves de respuesta a su aplicacin estn dentro de los pasos sistemticos cielml.odo aplicativo.

KuprraNU resalta que el derecho se identific como un obieto acaba^'do, definido y delimitado en el texto de Ia ley; un objeto que no requierecomplementos extrametodolgicos (ni interpretacin), sino que lo nicoque ieclama es ser aplicado a los casos concretos. Nuestro autor identifi':

""

qr." este modelo, en Ia prctica, es insostenible, pues es imposible queexista un reconocimiento meramente objetivo del derecho sin que el aplicador de Ias normas (primordialmente eI juez) no se enfrente a ellas bajo,una valoracin personal o ciertas interpretaciones plevias. As, KUrivlRltlttlcritica que la pretendida plenitud del ordenamiento jurdico defendido porrel positivismo no existe; ello implica que eI juez se vea constantemente;obiigado a cubrir las lagunas a travs de un acto cread del derecho, :

n efecto, cuando "1 1ou,

aplica las notmas vigentes, est juzgando no:exclusivamente desde la norma escrita, sino tambin desde s mismo, esdecir, desde su comprensin de los textos normativos y desde los princi-;pios y valores que sustentan al orden normativo. La norma es el materialrfU;*tiuo con el [ue se juzga, no desde eI cual se juzga (slo se juzga desde: ,el contexto), pus el juez decide y esboza un juicio desde su propia raznry desde su propia comprensin. El texto de la norma es-algo ya dado (es.Ln objeto q"u yu existe), pero la decisin del juez es algo que debe serlcread (su eciiin an no existe) para cada caso particular, y slo puede ,crearse algo, si ese algo parte de las personales valoraciones de aqul:quien lo el-abora, As etonces, la labor de aplicar el derecho-por parte del'

'

uez no es simplemenle reproducir un objeto previamente dado (Ia norma),;,irro

"r, realidad es prodicir un sentido (Ia decisin jurdica) y no ouo

objeto; la autntica aplicacin del derecho es, por tanto, una cteacin del,juez. 'iEn todo ello, KaUrlraNN identifica que una perspectiva hermenutice

[que como vimos con anterioridad, centra su atencin en el intrprete y eIlei contexto de aplicacin), dota aI juez de las herramientas racionales n{ '

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APORTACIONES Or IA HBRV,ENUTICA A LA ARGLMENTACTU UROICA . ruPEZ 1,47

cesarias para escindirse de Ia "objetividad" de la norma y abrir la puertaa sus valoraciones personales (o precomprensiones) pu* .o*prunder yaplicar mejor el texto de Ia norma l

"u.o particular. rr* *rrrt" que juzga

con esta apertura puede concruir en una mejor decisin jurdica; por ello,nuestro autor reflexiona que ra interpretacin es una disiosicin personaldel intrprete para aplicar que el sJntimiento jurdico es el ore de tenerprecomprensiones (prejuicios) correctas, Las precomprensiones, insisteKauruaN*, son 1o humano_en la aplicacin del dere"h;,

"i;;;; tcnica,por desarrollada que sea, _las pu"d" medir. La precomprensin posibilitaarreglrselas con la circularidad del proceso de apliccin del'derecho,

Esta estructura de la aplicacin del deiecho ra hace transp;";i;, en rugarde ocultarse detrs de los fundamentos de Ia decisin.Kau,uax* sostiene as que ros jueces necesitan hacer siempre argocrcativo toda vez que er sirogismo jurdico slo es posibre bajo Jos condi-ciones: en primer lugar, que la ley, mediante la apiicaciOn, esie dlspuestapara ser aplicada y, en segundo lugar, que el caso, mediant una construc-cin, igualmente lo est para ser subsumido. por eilo, la comprensin su-pone introducir una modificacin, tanto en er texto, como en i irrterp.ut".Todo ello hace ver que la apricacin del derecho es tambin ,rru iubo. .,ru-Iorativa v creativa.,

En.efecto, lo que est "objetivamente dado" al juez es la norma regalabstracta y el caso amorfo, que ni por s, ni juntos, son an derecho; ni-camente son una materia prima para la decisin. Ahora bien, para que deah nazca un "supuesto de hecho" concreto y un "contenido de hecho,,,tanto la norma como el caso deben ser tratadts de manera lr

-r"rt ".,su significacin. Para que ello suceda, no basta un acto aisradb sino que es

necesario un intercambio cclico que vaya desde la norma hacia Ll "uro

ydesde al caso hacia la norma faqui entra la circularidad hermenutica). sila adecuacin de la norma al caso depende a" ta mun"ru-*r, ffir" nuy"entendido previamente al caso, no es posible, en contraste, captar esa sig-nificacin del caso sin una previa interigencia de ra rey. sJro ,?poara rru-cer un ajuste de la norma al caso mediante la subsunti,

.rr.urro caso ynorma tengan una relacin de correspondencia.

Ahora bien, iesta circuraridad hrmenutica es evitabre, o bien, siem-pre est en presente en lainterpretacin? KAITFMANN sugiere que la circu-Iaridad es un fenmeno frecunte en los razonamients de ios juristas,pues la.circularidad pertenece en cierto modo a la naturaleza de nuestropensamiento. Y es que, en efecto, apreciamos que el jurista, cuando buscauna solucin a un caso, siempre pone en contriste diu"rru, hipiesis qu"l1$]'r1n ser aplicadas.ynunca opta por una nica y aislada irlpoieri, desolucin. La circularidad en el pensamiento slo seia evitable ,i ,u

",r--plen ciertas condiciones. En"primer rugar, que sIo fuese posible e*plua,conceptos que previamente hayan sido exprcita y absoruiamente arini,

1.48 ARGUMENTOS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

dos. En segundo lugar, que en dichos argumentos no se aleguen conjeturas

"oyu ,r*r"iaad no ie hya comprobado-, lo cual supone que la prueba de

veracidad slo ha de apyarse en argumentos que a su vez' tambin apa- I;;;;;";iamente demostr"dos .oriolr"ru"us. Pero este ideal no es posi-ble alcanzarlo, pues todas las definiciones son relativas, ya que se apoyan'necesaliamente en otras definiciones que, a su vez, no han sido justifica-Jas. Si en eI derecho fuera posible tod esto, se ira contra eI mismo senti-rdo del dinamismo jurdico jel derecho avanza conforme eI contexto social,;;";;"i ;;"s se supondra que todas las realidades ya estaran definidas;;;,-[* ior^ que'el legislador haya cre,ado y, como ya estn todas crea-dur, ,o tendran sentido-nuevas normas. KauFMRM,r recuerda aqu el prin-,cipio aristotlico, que es sucintamente explicado en Ia Metafisica, de quen es posible demostrarlo todo, pues no se evitara eI recurso aI infinito y,,

"n corrsu"u"ncia, no se demostrara nada,Ahora bien cmo entienrfe KAUFMANN el proceso de aplicacin del

derecho? Nuestro autor explica que, quien aplica el derecho' no acude altexto normativo buscando una sblucin para eI caso que debe resolver'como 10 hara un matemtico quien hace las operaciones necesarias paladespejar una incgnita y resohrer la ecuacin, porque aqu Ia solucin yaestaU dada dentr de dicha ecuacin. Lo que el jurista pretende, en fun'cin del texto normativo, es encontrar una que constituya un fundamentopara justificar una decisin previamente adoptada sobre eI caso. En estevaivn rational entre dec,'siny norma (circularidad hermenutica) se en'cuentra el contexto de justificacin. Es decir, que el jurista no asplra a en;contrar en eI texto un solucin, sino que busca encontrar en aqul unajustificacinconcreta para Ia decisin que ya tiene (precomprensin)' aun-q".tr resultado de su decisin se presenle como una derivacin razonadaeI ordenamiento vigente. As entonces, Ia norma se elige en funcin de lasolucin, y sta se iisffica mediante Ia invocacin de la norma' l

pongarnos uqrr..rr, lumplo sencillo_ para explicar al lector_Ia dimensinjurdica?e justidccin-ur, l pro""ro de aplicacin del derecho que Kaur"uaNN sugiere. Supongamot qr" existe una normativa que indique que entou

"rp"ou ""rrudo, du Ios restaurantes est prohibido fu1ar. Pues bien,

"" "" espacio cerrado del lugar, un cliente enciende un cigarrillo y co:

mienza u f,r*u, copiosamente, EI camarero enqargado del lugar se pelcatadel hecho y en este momento ya sabe que eI cliente ha violado Ia normaestabteclda de prohibiciOn de fimar, po, lo q'-'" ya sabe que eI cliente debed;l"t ;h;r" de'fumar (ya conoce la solucin pra este caso)' As pues' elcamarero est en la psibilidad de pedirle al fumador que, en cumpli'miento de Ia normativa, o bien apague su cigarrillo, o bien se retire del si:tio, Supongamos que ul

"u**ruro'ie pide q"" up"g'" el cigarrillo (si 1o

apaga, i" sltuacin se normaliza), pero eI cliente no lo hace e insiste en;di; fumando plcidament", po, [o que el camarero puede exigirle ahora

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APORTACIONES DE LA HERMENUUCA A LA ARGUMENTACTN jUROICA . Ir;PEZ 1.4g

que abandone el lugar. Ahora bien, cuando el camarero se percat desd.eun principio de que el cliente comenzaba a fumar, ya saba en su mente lasolucin-del caso: pedirle que apagara su cigarrillot, d" rro hacerlo, pedir-le que abandonara el lugar. Esa solucin que er camarero esboz en sum9nt9 no viene explcitamente dada por Ia normativa vigente, pues staslo dice "en espacios cerrados queda prohibido fumar,,y no dicl, ,,quienfume en espacios cerrados debe apagar eI cigarrilro o abandonar eI lugar,,.EI camarero, al, msm*,o de pedirle aI cliente que apagase su cigarrio y,en su caso, que se retirase del sitio, ya haba ecii pieviameni algo, esclecir, en zu mente ya haba dado una solucin al caso que se le presentacerca de Ia violacin de una normativa vigente en el reitaurante. Al mo-mento de solicitar al cliente que se retire del restaurante, eI camarero ale-ga el incumplimiento de la norma "prohibido fumar en espacios cerrados,,,y esto lo hace no como una imposicin de la norma, sino iomo una iusfryt-cacin para su decisin. En este caso, la norma no le dio al camarero lasolucin, sino que la norma le sirvi como jusfficocln para el acto con-creto de decidir echar al cliente, de manera autorizada, del restaurante; esdecir, el camarero eligiLa norma como justificacin racional para la deci-sin que ya tena. Por ello, la norma es una ereccin para la Justificacinjurdica.-

Ahora bien iqu diferencia existe entre el modero precomprensivo deKaurrraNN con el de Essan? Ambas posturas estn ciertamente ligadas,pero en KAUFMANN lo importante a sealar es que la precomprensin esun modelo de justificacin de la decisin; en cambio, n sssrR es un mo-delo que conduce a hallar el derecho aplicable. si EssER destaca la impor-tancia vital de la precomprensin, Kuvan-N por su parte sealar que esIa comprensin del texto (donde entra la pruco*pr"rrrior to que da signi-ficacin a la norma.

_En efecto, para KaurManm, el proceso de aplicacin der derecho seexplica con la dimensin de la comprensin de l norma, Este autor adop-ta los parmetros comprensivos que en su momento expusiera HEIDEGGERy que magistralmente completara GADAMER, para explicar Ia dimensincomprensiva de la norma. En efecto, la norma es un texto, pero los textosno son el objeto de la interpretacin, sino que son los signos lingustico deese objeto (esto queda claro porque en la decisin jurdiia, no sJ aplica untexto, sino la significacin de ese texto). comprender es poner

"r, "orr"r-pondencia una experiencia intelectuai, captada a travs de los signos lin-gsticos del texto, con la situacin concreta; esos signos slo puiden seridentificados desde la propia experiencia personal de quien los aplica, esdecir, que el sujeto se pone en interaccin desde su propia expriencia,con ]os signos del texto que interpreta. As, por eemplo, si el aplicadordel derecho se enfrenta a un texto normativo que dic: ,,comete l d"litode homicidio quien priva de la vida a otro", diclo texto es el objeto con el

150 ARGI]MENTOS DE LA ARGUMENTACIN ]URDICA

que cuenta para aplicar el derecho, pero el texto aislado no le servira,porq.," 1o qul l quiere comprender es e1 significodo de ese texto, es decir,i, q"r los signos iingsticoi manifiestan. As pues, tiene que comprenderlos-signos a partir de comprenderse a s mismo. Si el intrprete no tuvieraplenalmente ionciencia, desde su personal experiencia vital, de Io que sig-nifica et concepto de la vida, y el hecho de que alguien prive de Iavida a otra persona, no podra comprender en su totalidad Ia significa-cin del texto. En este horizonte comprensivo, traslada su comprensin delo que significa Ia vida, para ponerla en concordancia con Lo que lossigrios de texto dicen. En esa correspondencia entre texto y significacin,

"ria Iu comprensin de identificar si, en ei caso concteto, se est efectiva-

mente frent-e a un homicidio. Por ello, siguiendo los postulados hermenu-ticos, KAU'IrANN seala que la comprensin no es un proceso puramentereceptivo, sino tambin urr comprenderse a s mismo por parte del sujetoqui est realizando el acto dL comprender; esto se incluye necesaria-mente en el horizonte de Ia comprensin, As, asegula nuestro autor quetodo intento que se realice en ias disciplinas de ia comprensin (como elderecho), por desligar la racionalidad y la personalidad de quien entiende,est condnado aI fru"uro. Por ello, la exactitud en Ia aplicacin del dere-cho slo se da en e\ proceso de comprensin, Pero icmo lograr una justi'cia en esa aplicacin?

Aqu KauruaNN recurre nuevamente a GanauBR para sealar que laobjetividad se nutre de la .heren cia de la tradicin, aquIla que el filso-fo de Heidelberg defina como ((e1 suelo comn del mundo pblico sobreel que nos encontramos y de la pelmanencia asegurada de las intuicio-nes pblicas a partir de ls cuales vivimos. La tradicin condiciona a lacomprensin, pero no como factor de determinismo, ya que el propio aplicador del deretho puede trascenderla, modificarla o enriquecerla, ;

As, por ejemplo, en el caso hipottico de que un mdico solicite unaobjecin de conciencia para no practicar un aborto en ei hospital pblicoen el que labora, aqul

-quien dcida la procedencia o no procedencia dedicha bjecin, necsariamente estar determinado por el peso de sus va-lores y cieencias (tradicin) cuando se enfrente a la solicitud del mdico y"rurro

comprenda la concordancia de dicha solicitud con la norma vi-gente y decida argumentando en consecuencia. Suponiendo que es una["rto qr"

"oori"ra que el embrin no nacido es un ser humano y que

iiene tod el clerecho de nacer, en este caso sera ms probable que su de:cisin reconociera al mdico el derecho de objetar en conciencia el nopracticar abortos. Si, por el contrario, quien decide la procedencia de iasolicitud del mdico es una persona que no considera que el embrin nonacido es un ser humano y que slo es un conjunto de clulas, porque suscreencias y formacin no Ie dicen Io contrario, sera ms improbable queen su decisin reconociera al mdico la objecin que ste soiicita. Aqu,

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AP0RTACTONES DE LA HERMENurrcA A LA ARGUMENTAcTw 1unrca . rpez 1s1

tanto en un caso como en el otro, quien decide la viabilidad de Ia solicitudde objecin de conciencia tiene su comprensin condicionada por el pesode 1a tradicin. Por eso ia comprensin es histrica, pero no en un sentidode determinismo a partir de Ia tradicin, pues decamos antes, se puede se-guir o no; es histrica porque siguen el peso y el devenir de la historia vitaldel sujeto quien comprende, del objeto que se comprende y de las pregun-tas que se realizan en cada caso concreto o en cada sucesin de actos decomprensin. De ah que el derecho sea un conocimiento dinmico,

En surna, Arthur KAUFMANN asimil en el mbito jurdico d"e maneramagistral los principios de Ia filosofa hermenutica. Su propuesta tericase dirige ms hacia un referente ontolgico y se aleja de la tendencia deque Ia verdad puede lograrse por el consenso, adems de que rechazaabiertamente el mecanicismo intelectual del mtodo. Sus escritos en dere-cho penal y en filosofa del derecho dan clara muestra de ello, por lo queeste autor es un referente necesario para quien busque plofundizar en lasteoras de Ia argumentacin jurdica.

3.3 ARGUMENTACIN HTRUBITIuuCA PRINCIPALISTA Y LA"INTEGRTDAT DEL DERECHo" (RoNALD DwoRKrN)o

Ronald DwoRnv; profesor de Filosofa clel Derecho en las Universida-des de Oxford y de Nueva York, es considerado como uno de los ms des-tacados e influyentes pensadores en al mbito de la filosofa jurdica an-glosajona contempornea, Su teora filosfica se caracteriza por conteneruna fuerte crtica a las escuelas positivistas y utilitaristas imperantes en latradicin del derecho anglosajn y algunas de sus propuestas tambin hansido bien recibidas por parte de la doctrina del derecho continental. porIos muchos elementos que esboza, las teoras de Dwonnv no han quedadoexentas de la crtica. Nosotros no abordamos aqu una postura crtica o deadhesin a Ios postulados de DwoRrrN, sino que ofrecemos una descrip-cin meramente descriptiva de una parte de aqullos que consideramosestn tangencialmente vinculados con el aspecto hermenutico.

Sin haber recibido directamente Ia influencia de los principios esgri-midos por la hermenutica filosfica, ni tampoco orieirtado dentro de estacorriente de pensamiento (r'ecordemos que nuestro autor pertenece a la tr.a-dicin jurdica del comnon law), en algunos planteamientos de DwoRKrNs que encontramos ciertas similitudes tericas con el esquema argumen-tativo que la hermenutica jurdica ya haba esbozado en similares trmi-

Sugerimos al lector acudi directamente a las obras ms representativas de RonaldDWORKIN, donde aborda 1a temtica interpretativo-argumentativa: A Matter of principle,Har-vard University Pless, Massachusetts, 1985; Law's Empire, Belknap Press, Cambridge, Massa-chnbetts, 1986; Taking Rights Seriously, Duckworth Pubiisher, London, 2005.

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1.52 ARCUNIIiN'IUS DU LA AITGUMENTACIN ]URiDCA

nos, incluso de manera ms amplia, que los que DwontN seala en suteora interpreta[iva.

Un elemento que es importante destacar dentro de la teora del profe-sor norteamericano es la invocacin de los pt'incipios como elemento inte-grador de1 derecho. DwoRKN, aI igual que los hermeneutas jurdicos, des-carta la posibiliclarl cle identificar el delecho sio con las normas. Para 1,el derecho es cuestin de derechos y deberes. La labor del jurista se centraen dilucdar los derechos y deberes de los ciudadanos y, para identificar-Ios, acude a estndares interpretativos que no funcionan como normas,sino que operan de manera diferente, esto es, como principios. Por ende,DwoRKIN critica de insuficiencia la postura del positivismo que entiendeque el derecho es slo un conjunto de normas, pues a su juicio dichacorriente desconoce que el mbito jurdico se integra por directivas po1ti-cas y por principios. Las directivas po1ticas vienen del consenso peroDwoRKIN presta especial atencin a los principios, elemento terico queocupa un lugar esencial dentro de sus planteamientos.

En efecto, los principios, a clifelencia cle las normas, no se basan enuna decisin de ningn tribunal u rgano legislativo, sino que ms bien sesustentan en un senticlo de conveniencia o de oportunidad que, tanto ene1 folo, como en la sociedad, se clesarrolla con el tiempo. Esto nos recuer-da el concepto de fcldicin desarrollado por la hermenutica. Los princi-pios son por ello, para DwoRIN, elemetrtos inmutables; esto entra en con-traste con ias normas, ya que sIo en stas cabra hablar de modificacin oderogacin; Ios principios, en cambio, permanecen inmutables en tanto losciudadanos los sigan estimando como justos en la determinacin de los de-rechos y deberes. Las normas se aplican de manera disyuntiva segn lacondicin, es decir, si cumplen o no los hechos que estipula: o se aplican,o no se aplican; Ios principios, en cambio, no establecen las condicionesque hacen necesaria su aplicacin sino que enuncian una razn que va enuna sola direccin, pero no exigen una decisin particular. Desde un pun-to de vista interpretativo, DwoRll.l propone ei empleo de los principios yIos valores en Ia interpretacin y solucin de los casos concretos, sin ex-cluir ni el razonamienlo moral ni ei razonamiento filosfico, todo ello entorno a 1o que denomina integridad del Derecho.

La teora interpretativa del Derecho de Ronald DwoRKIN pretendeabordar el fenmeno jurdico desde la perspectiva de cada caso en concre-to que se presente ai jurista, es decir, que para decidir y aplicar el derechoes importante tomar cada uno de los casos en particr-rlar; Ia hermenuticano es distante a esta postura, pues opta por interpretar en funcin de Ianaturaleza de la cosa. DwoRrIN considera que deben distinguirse tres tiposde cuestiones a interpretar, a partir de las cuales distingue los distintoscampos en los que se puede ubicar la comprensin del objeto. En primerIugar, seala las cuestiones sobre los hechos, que son situaciones que se

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AroRTACIoNES DE LA HERMENurtcA A LA ARGUMENTAcTN uRuca . tapez 153

plantean cuando existen dudas que impiden determinar Ia solucin clelcaso concreto, pero se conoce qu tipo de evidencia, si es que estuvieradisponble, resolvera la duda (por ejemplo las pruebasJ. Aqu nos recuer-da con gran amplitud las cuestiones relativas a Ia precomprensin que,con anterioridad, abordaran ampliamente ]osef Essnn y Arthur KaurnrnruN.En segundo lugar, indica a ias cuestiones acerca del derecho, rlonde sedistingue cui es el derecho aplicable y qu es 1o que el mismo estabre-ce, io que sera la interpretacin en sentido estricto. En este aspecto, Iahermenutica con anterioridad ya haba hecho referencia a Ia importan-cia de ia comprensin como fundamento interpretativo. y en tercer, iugarDwoRxtN habla de las cuestiones sobre moralidad e ideologa poltica,que consiste en determinar lo acertado o desacertado de la decisin exigi-da por el derecho y, consiguientemente, si los jueces deben acloptarlo ono. Este elemento tambin lo haba enfatizado la hermenutica cuandoseala que Ia aplicacin es el resultado de la comprensin,

Para Ronald DwoRIN, la actividad interpretativa se desarrolla en dife-rentes mbitos, en los que incluye distintas operaciones dependiendo cleicontexto en el que Ia interpretacin se realice. En el campo cientfico, porejemplo, la interpretacin pretende dar una explicacin de tipo causal yno de tipo intencional; en cambio, en Ia intelpretacin de una conversa-cin, el intrprete se basa ms en descubrir las intenciones comunicativasdel hablante. Existe adems una interpretacin que trata de descubrir eisentido del arte y de las prcticas sociales, en la cuai se Ileva a cabo unainterpretacin constructiva o "hiptesis esttica", donde ei intrprete iir-daga precisamente acerca de las intenciones del autor, es deci de1 esfirer-zo que ste debe hacer para mostrar, de la mejor manera posible, ei casclen cuestin. Dicho concepto tampoco es muy ajeno al que en su momentoesbozara la hermenutica filosfica, pues recordemos que uno de los as-pectos en los que GADAMER puntualiza la irnportancia de Ia hermenuticaes en ia experiencia esttica.

Siguiendo con DwoRxrN, nuestro autor afirma que el buen intrpretees el que muestra desde la mejor perspectiva Io artstico

-1o que ei autorquera expresar- en una obra. Para DwoRxrv, Ia interpretacin de las prc-ticas sociales se ocupa esencialmente de los propsitos y no de las merascausas. El objetivo de Ia interpretacin creativa es descifrar las intencio-nes o propsitos de los autores (al igual que en una conversacin intenta-mos captar las intenciones de quien nos est hablando). As, al derecho sele puede interpretar siguiendo la teora constructiva para dotalle cle carc-ier argumentativo, ya que al ser producto del desarrollo de ciertas prcti-cas, bien puede ser descrito con este modelo. En este punto parece recor-darnos Ia importancia de atender al contexto en eI que el texto se ciesar.rolla,elemento que la hermenutica jurdica claramente destaca.

As entonces, DwoRnq considera que el derecho es una especie de

154 ARGUMENT,OS DE LA ARGUMENTACIN ]URDICA

escrito en cadena, que cada momento interpretativo constituye un eslo-bn, producto de un desarrollo constante de diversas prcticas colectivas, :La actividad que aqu realiza el intrprete de descubrir el sentido (inten-cin del derecho) se ve caracterizada por una amplitud en los distintosparmetros o mbitos de anlisls, es decir que existe una libertad en elintrprete para describir el sentido de Ia norma. Pero al desarroliar estaactividad interpretativa del derecho, el intrprete debe procurar mantenercierta coherencia y concrecin entre la rqtio iuris de ia ley (lo que Ia leyes) y el destino que la norma interpretada (1o que la ley regula) pueda dar-le, para evitar en lo posible que el resultado de la interpretacin vare el rsentido normativo de la ley y se mantenga apegado a los vaiores funda- ,mentales que la legislacin en particular reconoce, pues slo en esta medi- 'da se har una verdadera interpretacin justa, En las prcticas socialesque el derecho describe, se asume una actitucl interpretativa de reconoci-miento de 1as normas y de su vigencia, lo que les atribuye un sentido.

En la evolucin de Ias normas como prcticas sociales, debe observarsede qu manera se mantiene el sentido de 1a Iey en eilas, es decir, de qu ,modo se preserva la ratio iuds originaria. DwoRzuN sugiere que Ia interpre-tacin en las prcticas sociales se caracteriza tambin por tres etapas. Laprimera de eilas es ia etapa preinterpretativa, momento en el que seidentifican Ias normas a interpretar, Es una fase descriptiva, pero que yaimplica algo de interpretacin. Esto evidentemente a la hermenutica jur-dica no Ie suena muy ajeno, si atendemos al concepto de Ia precomprcn-srn, anteriormente descrita. En segundo iugar, est la etapa