SUB-TEMA 6: LOS ACTOS DE INVESTIGACI~N JUDICIAL

OBJETIVO

Con el presente tema se pretende abordar el estudio de la actividad judicial tendiente a la búsqueda de los elementos probatorios para lograr el debido esclarecimiento del delito que se investiga. En tal sentido, se espera que el participante conozca de las características fundamentales de los actos de investigación y su diferencia con los actos de prueba, teniendo en cuenta la especialización de los discentes.

CONTENIDO

Como se podrá observar, la dirección de la investigación judicial no sólo se centra en la programación de diligencias a realizar por el Juez, sea de oficio, o a pedido del Ministerio Público o a pedido de las partes, sino que además, exige toda una estrategia a seguir para lograr los fines del proceso y naturalmente para la adopción de decisiones jurisdiccionales, sobre todo aquellas relativa a las medidas cautelares. Por ello, se proporciona el material doctrinario necesario para que el participante se ubique dentro de los llamados actos de investigación y los principios y características que presenta para su práctica futura.

SUB-TEMA 6: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN JU DlClAL

Lecturas con preguntas guía:

Lecturas: Montero Aroca Juan y otros, Derecho Jurisdiccional, III, Proceso Penal, Librería Bosch, Barcelona, 1991, pp. 172-1 97.

Tirnothy Cornish, "Aspectos importantes sobre los Medios de Investigación", 1997.

1. ¿Cuál es la importancia de los actos de investigación?

2. ¿Cuál es la diferencia con los actos de prueba?

Montero Aroca Juan y otros, "Derecho Jurísdiccional", 111, Proceso Penal, Librería Bosch, Barcelona, 1991, pp. 172-197.

ACTOS DE INVESTIGACI~N. CONCEPTO: EN ESPECIAL SU DIFERENCIA CON LOS ACTOS DE

PRUEBA

Para referirnos a los actos de procedimiento preliminar destinados a averiguar y comprobar los hechos aparentemente delictivos y las personas responsables de los mismos, hemos cuidado de no utilizar la denominación actos de prueba, sino la de actos de investigación.

Unas mismas fuentes y medios sirven para realizar actos de investigación y actos de prueba. Unos y otros actos contribuyen al conocimiento de los hechos relevantes en el proceso. Pero el régimen de la comprobación de hechos en el proceso no responde sólo al objetivo de alcanzar un conocimiento de los mismos, sino también a otros intereses y principios. Es comprensible, pues, que a pesar de cualquier similitud, ambas clases de actos tengan diferente naturaleza jurídica.

a) Plantean pocas dificultades la distinción entre actos de prueba y actos de investigación no judiciales (del Ministerio fiscal, de la policía judicial). La prueba procesal es sin duda, una actividad dirigida de investigación que se realizan sin intervención jurisdiccional en modo alguno pueden confundirse con actos de prueba.

Ahora bien, como los actos de investigación se documentan, cabria pensar, en principio, que nos hallamos ante fuentes de prueba documental, que pueden acceder al juicio oral a través del medio de prueba documental. Sin profundizar en esta posibilidad (porque éste no es el momento), baste decir ahora que su admisión deberá ser necesariamente restrictiva, porque en caso contrario se corre el riesgo de que los actos de prueba ante el Tribunal sentenciador sean sustituidos por aquellos documentos, con infracción de los principios del juicio oral.

La eficacia jurídica de estos actos de investigación será, dentro de un procedimiento preliminar del Ministerio fiscal y del campo propio de actuaciones de la policía judicial, la misma que la de los actos

judiciales en un procedimiento preliminar judicial. Realizados fuera de los límites dichos, hay que negarles los efectos como actos de investigación (argumentando art. 780.11 inciso primero de la LECRIM).

b) La distinción resulta más difícil entre actos de investigación judiciales y actos de prueba, porque también los primeros son dirigidos por un órgano jurisdiccional y practicados ante él. Pero la diferenciación viene impuesta por las normas que la LECRIM dedica a unos y a otros, y se anuncia incluso en la terminología que utiliza para designarlos.

Efectivamente, el título V del libro II- que contiene el régimen de la mayor parte de los actos de investigación aparece rotulado como: "De la comprobación del delito y averiguación del delincuente", mientras que el capítulo III, título III, libro 111, está encabezado por el epígrafe: "Del modo de practicar las pruebas en el juicio oral".

Veamos en qué consisten las diferencias entre una y otra clase de actos.

1) En primer término, hay una diferencia estructural. El acto de prueba está dirigido a convencer al juez de la verdad de una determinada afirmación. Presupone, pues, la previa realización de tal afirmación que se convierte en el objeto de la prueba.

El acto de investigación no se refiere a una afirmación, sino en todo caso a una hipótesis, a un estado de desconocimiento o conocimiento imperfecto de hechos y persigue alcanzar ese conocimiento o perfeccionamiento, para determinar si puede hacerse una afirmación y qué afirmación sobre ciertos hechos.

Este criterio es válido aunque haya supuestos, en que el procedimiento preliminar empieza con una afirmación sobre hechos (denuncia, atestado, querella) y aunque en el juicio oral pueda haber actividad probatoria de oficio.

Respecto a lo primero cabe advertir que: a) quien hace la afirmación no precisa - aunque puede tener derecho a ello: art. 312 LECRIM - demostrársela al juez de instrucción, sino que éste forma por el sumario (art. 303 y 306) y practica u ordena que se practiquen las diligencias de investigación (art. 789.3); b) salvo en delitos perseguibles previa denuncia o querella del ofendido en los que sólo es admisible investigar

el hecho que se ha autorizado a perseguir, los actos de investigación no están condicionados temáticamente pueden conducir a afirmaciones de hechos distintos a los iniciales.

En cuanto a lo segundo, a pesar de la vigencia del principio de investigación oficial, la actividad propiamente de averiguación queda en extremo reducida, porque la prueba está temáticamente condicionada por los hechos relevantes para resolver sobre el objeto del proceso fijados en las calificaciones (art. 729,2O).

2) El acto de investigación forma parte del procedimiento preliminar y está al servicio de sus funciones, mientras que el acto de prueba se integra en el juicio oral y sirven al fin de éste.

Los efectos de hecho de ambas clases de actos son los mismos (conocimiento de los hechos), pero su eficacia jurídica es distinta.

La eficacia jurídica de los actos de investigación está relacionada con las funciones del procedimiento preliminar. Consiste, de una parte, en proveer el fundamento necesario para que se dicten resoluciones de imputación, resoluciones sobre medidas cautelares y asimiladas y, muy destacadamente, para las peticiones y resolución respecto al sobreseimiento o apertura del juicio oral. Por otra parte, sirven al tribunal sentenciador para ejercer sus poderes oficiales de dirección respecto a la prueba (control de su admisión, determinación del orden de su práctica, intervención en la práctica o introducción de pruebas ex oficio.

La eficacia jurídica de los actos de prueba es la de servir de fundamento a la sentencia, que el tribunal debe dictar "apreciando según conciencia las pruebas practicadas en el juicion. (art. 741 .l) .

3) Una tercera diferencia tiene que ver con la calidad de juicio de hecho en las resoluciones que se fundan en actos de investigación y en la que se basa en actos de prueba.

El procesamiento, la adopción de medidas cautelares, la apertura convicción sobre la responsabilidad penal de una persona, sino que es suficiente un juicio de mera probabilidad acerca de ello. Sólo la plena convicción de lo contrario excluye que esas resoluciones se dicten en sentido positivo.

Con la sentencia ocurre el revés: sólo la plena convicción sobre la

responsabilidad permite condenar, mientras que un juicio de mera probabilidad debe conducir a la absolución, en virtud del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).

Es congruente con lo anterior mantener que los actos de investigación no deben ser exhaustivos (particularmente en el examen de las fuentes) porque, en cuanto sólo sirven para el acreditamiento y para un conocimiento sumario, su eficacia jurídica no requiere tal cosa. Por el contrario, sobre los actos de prueba ha de recaer el máximo peso de la demostración de hechos en el proceso.

4) La distinta importancia de una y otra clase de actos, que se deduce de las dos diferencias anteriores, justifica, en definitiva, que el legislador distinga el régimen jurídico de la práctica de los actos, de modo particularmente notable en cuanto a la vigencia del principio de contradicción.

En la redacción originaria de LECRIM la contradicción en el sumario sólo se admitió restrictivamente. Su actual introducción con carácter general, no debe hacer olvidar la posibilidad de declaración de secreto y que el juez de instrucción tiene el protagonismo en el práctica de los actos de investigación y las partes un papel secundario -hasta el punto de no quedar claro el deber de citación y el preciso alcance de su derecho a intervenir-.

Para los actos de prueba la contradicción está garantizada al máximo: citación de las partes a juicio oral como requisitos de validez de éste (art. 850.2") defensa técnica preceptiva para la parte acusada (art. 652.11), sistema de interrogatorio cruzado por las partes para las pruebas testifical (art. 708), pericia1 art. 724) y de declaración del acusado, y exclusivamente ninguna posibilidad de secreto para las partes de acto alguno (art. 681).

5) En fin, el acto de investigación en cuanto acto de un procedimiento dirigido por un juez distinto al que va a conocer del juicio oral, no puede confundirse con el acto de prueba (que es eficaz en el juicio oral), porque para ello sería necesario utilizar la documentación del acto de investigación, y esto no puede ser admisible como regia general, sin que se produzca una quiebra evidente del sistema de oralidad al que corresponde la fase de juicio.

En conclusión, la realidad, que nos presenta algún proceso penal, de dos clases de actos judiciales para el conocimiento de los hechos (actos de investigación, actos de prueba), tiene como única interpretación correcta la de que se trata de dos conjuntos de material de convicción separados, formados según diferentes regímenes jurídicos y con diferentes función y eficacia jurídica. Especialmente los actos de investigación no pueden por regla general tener eficacia jurídica de actos de prueba, sino que esa especie de conversión del acto sólo se admite en la LECRIM como excepción.

Una comprensión que equiparara la naturaleza jurídica y, con ella la eficacia de ambas clases de actos conduciría a una desvalorización del juicio oral. La prueba en Bste practicada sólo podría tener una función complementaria o correctora de la practicada en el procedimiento preliminar. Y esta concepción llevaría a interpretar restrictivamente las normas que garantizan una práctica de pruebas según el sistema de oralidad.

Tal comprensión se ha defendido a veces en un plano teórico, y muchas más ha dominado la aplicación práctica de la LECRIM. El nuevo proceso penal que ésta estableció fue interpretado según esquemas del antiguo procedimiento inquisitivo y escrito. En éste la sentencia debía basarse en la totalidad de los autos -tanto en las diligencias del sumario, como en la prueba del plenario (por ejemplo, art. 200 de Compilación General reformada)-; como consecuencia de lo anterior, la prueba del plenario, en cuanto practicada después del sumario, sólo servía para confirmar, corregir o ampliar las diligencias del sumario, y si no era necesaria para ello, podía faltar completamente. La única variación tras la LECRIM de 1882 habría consistido en que esa confirmación, corrección o ampliación tendrían lugar en un acto oral y concentrado.

CLASES

Utilizando criterios que conducen a clasificaciones de alguna utilidad, cabe distinguir, en primer t6rmin0, entre actos de investigación judiciales del Ministerio fiscal y de la policía judicial, no sólo en atención a la clase de procedimiento preliminar en que se realizan, sino también según la potestad que la ley requiere para la práctica del acto y los

supuestos en que la atribuye a uno u otro órgano. En el estudio del régimen de cada acto será fundamental la determinación precisa de este aspecto.

En segundo lugar, y de modo similar a los actos de prueba, los de investigación pueden clasificarse atendiendo a la calidad de las fuentes y medios utilizados. Así, pueden distinguirse actos de reconocimiento judicial, de interrogatorio - declaración del imputado o procesado (arts. 486-488, 385-409 y 451-455), testificales periciales y documentales. Pertenecen además a estas clases los actos de investigación que la LECRIM regula bajo los epígrafes "Del cuerpo del delito" (arts. 334-367) y "De la identidad del delincuente y de sus circunstancias personales". ( arts. 368-383). La ley en estos capítulos en vez de agrupar las disposiciones en atención a la clase de la fuente o medio de investigación, las agrupa en función de la materia sobre la que la investigación recae y a cuyo servicio se utilizan varias clases de fuentes y medios.

Una tercera clasificación sirve, fundamentalmente, para destacar una modalidad de actos relativos al conocimiento de hechos cuyo régimen falta en los procesos diferentes al penal (pero que sería útil introducir, con los necesarios matices, en algunos supuestos, como por ejemplo, ocurre con las llamadas "diligencias de comprobación de hechos" en los procesos sobre patentes) y también es relevante en la determinación del alcance de los efectos de la infracción de una prohibición de prueba. Se trata de la distinción que algún autor ha formulado entre medios de investigación directos e indirectos y que también puede expresarse como actos de examen de las fuentes de investigación y actos de busca y adquisición de las mismas.

Actos de investigación directos, o de examen de las fuentes de investigación, son aquellos que tienden a obtener de determinadas personas o determinadas cosas (inmuebles, documentos y otros objetos) el conocimiento de hechos necesarios para el cumplimiento de las funciones del procedimiento preliminar. Se incluyen aquí los que hemos mencionado en la segunda calificación.

Actos indirectos, o de busca y adquisición de fuentes, de investigación, son aquellos que se orientan a descubrir y a obtener la

presencia de personas y disponibilidad de cosas a efectos de su examen con la finalidad dicha en el párrafo anterior. Pertenecen a esta clase de actos los que la LECRIM agrupa bajo el epígrafe "de la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" (título VIII, del libro 11). Pero también en la práctica de los actos directos se llega al descubrimiento, cuando menos, de fuentes de investigación, informaciones sobre posibles testigos, documentos y objetos que se obtienen al recibir una declaración; objetos que se descubren al practicar una inspección ocular).

Algunos autores designan la última clase de actos como actos de investigación garantizados o los clasifican en atención a su carácter de medidas instrumentales restrictivas de derechos. Eso sólo es en parte correcto. Medidas de la clase dicha no sólo las hay a efectos de investigación (piénsese en las cautelares) y las que se refieren a ésta no se agotan en los actos indirectos (p. ej., la conducción coactiva del testigo). Actos garantizados en un sentido genérico lo son todos en el procedimiento preliminar, mientras que si se alude a una garantia no sólo se da en los actos indirectos, sino también en las declaraciones del imputado y procesado, en las inspecciones corporales (en sí mismas o a efecto de un acto pericial).

ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO

A) Concepto

Es un acto de investigación de los que acabamos de clasificar como indirectos o de busca y adquisición de fuentes de investigación que consiste en la penetración en un recinto aislado del exterior con la finalidad de buscar y recoger fuentes de investigación y de prueba y también de ejecutar una medida cautelar personal contra el imputado (detención, prisión provisional).

El posterior estudio del régimen jurídico de este acto justificará este concepto tan amplio y que contrasta con la primera idea que suele tenerse del mismo; a saber: la de que se trata de un supuesto de limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Esto último es sólo una parte, aunque sin duda la más importante, de lo que

regula la LECRIM en los arts. 545 al 572.

En efecto, el art. 18.2 C.E. reconoce que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Es un derecho fundamental que, como se deduce del propio precepto constitucional, está sujeto a limitaciones (por lo que aquí interesa, a las necesarias para el fin del proceso penal), pero esas limitaciones deberán establecerse mediante ley orgánica (arts. 55.2 y 81 C.E.) y ser aplicables como regla general por órganos jurisdiccionales y mediante ejercicio de potestad jurisdiccional.

Otros textos internacionales sobre derechos humanos que obligan al Estado español, reconocen ese derecho y sus posibles limitaciones, aunque no la exclusividad de su garantía jurisdiccional: art. 12 DUDH, 8 CEDH, 17 PIDCP.

Ese derecho a la inviolabilidad del domicilio corresponde no sólo a la persona física (nacional o extranjera), sino también a la persona jurídica desde el momento en que "venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional (S. T.C. 13711 985, de 17 de octubre)

Ahora bien, ni siquiera concebido con esa amplitud coincide con el simple derecho a la exclusión de intromisiones en lugares cerrados que - con rango sólo legal- la LECRIM tutela también al regular la entrada y registro.

B) Requisitos

a) Competencia.

La competencia para acordar la entrada y registros en lugar cerrado corresponde, por regla general, a un órgano jurisdiccional específicamente al Juez competente para la instrucción de la causa- o, en su caso, si el acto fuera necesario en esa fase, al órgano jurisdiccional del juicio- (art. 18.2 CE., pero en cuanto ese precepto se entienda limitado a domicilios, arts. 546 y 550).

Si fuera necesario realizar ese acto en un procedimiento preliminar del Ministerio fiscal o en las actividades de la policía judicial, salvo que

el interesado consienta su realización, deberá pedirse resolución del juez para su práctica. Están previstos, sin embargo, unos supuestos especiales en los que la policía puede decidir por sí misma la realización del acto, tras una apreciación de la concurrencia del supuesto legal. Aunque al Ministerio fiscal no se le reconozca expresamente ese poder cabe pensar que sí que puede ordenar su ejercicio (en los supuestos legales) a la policía judicial (art. 446.1 L.O.P.J.).

Los supuestos son los siguientes:

l o ) En estado de normalidad constitucional: que se trate de ejecutar un mandamiento de prisión contra alguien que se oculte en determinado lugar, que se esté produciendo el delito en el lugar cerrado o que se oculte en el mismo un presunto responsable inmediatamente perseguido por la policía (art. 553). El atr. 11 de la Ley de orden público, no añade a estos supuestos otros distintos con relevancia en un proceso penal.

2') En estados declarados de anormalidad constitucional (art. 55.1. C.E.) si se declara suspendido el derecho a la inviolabilidad del domicilio pueden acordarse entradas y registros por las autoridades gubernativas (estado de excepción: Art. 17 L.O. 411981 de 1 de junio) o por las militares (estado de sitio: arts. 32.3 y 34 L.O. 411981).

3O) Un supuesto intermedio entre los dos grupos anteriores es el que autoriza el art. 55.2 C.E., la existencia de una excepcional o urgente necesidad de la entrada y registro, cuando se trate de detener a responsables de delitos de terrorismo y rebelión (art. 553).

A la vista de la excepcional competencia a prevención que se reconoce, a la policía, no puede negarse competencia para ordenar este acto (claramente, al menos en los supuestos incluidos en el número l o ) al órgano jurisdiccional que no siendo titular de la competencia ordinaria o por razón de la persona, pueda actuar a prevención.

La competencia para ejecutar el acto corresponde en principio, al Juez que lo hubiera acordado pero en su caso, puede requerir a esos efectos auxilio judicial (art. 563).

El órgano jurisdiccional que hubiera acordado la práctica del acto y aquél al que se hubiera encomendado su ejecución por vía de auxilio,

pueden ordenar su práctica a la policía judicial (art. 563). Esto no significa autorización para que la policía practique el acto autónomamente sino cumplimiento de un mandamiento judicial (auxilio a la justicia) con arreglo a las normas de LECRIM y con intervención del secretario judicial (art. 569, IV).

b) Objeto.

La denominación legal del objeto de este acto de investigación se realiza atendiendo a dos elementos.

l o ) Que se trate de un edificio o lugar cerrado. Dentro de esta descripción genérica la ley especifica distintos lugares cuya diversa calidad influye en algunos requisitos del acto.

Esos lugares son los siguientes1:

1) Edificios y lugares públicos oficiales (art. 547 l o , 4' y los incluibles en la cláusula residual del núm. 3') y especialmente los palacios de las Cortes (art. 548) los locales de la CEE (art. 1 Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades Comunidades Europeas, 8 abril 1965).

2) Edificios y lugares públicos no oficiales (art., 547 2O y los incluibles en la cláusula residual del núm. 3Oart. 557 delimita la parte de acceso público y la parte privada de algunos lugares de esta clase).

3) Edificios y lugares religiosos (art. 15Acuerdo Estado español Santa sede sobre asuntos jurídicos, art. 549).

4) Edificios y lugares especialmente cualificados por normas de Derecho internacional (arts. 30 y 37 Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas: 31 Convenio de Viena sobre relaciones consulares: arts. 559-562)

5) Domicilio particulares y asimilados (art. 554).

Entre ellos destacan los domicilios, como aquellos lugares cerrados que cualquiera sea su configuración material, están destinados al desarrollo de la vida privada, individual o familiar de las personas físicas o presupuesto que la garantía se ha extendido a las personas juridicas

' Los arflculos en referencia corresponden a la Ley de Enjuiciamiento Crimínal Español.

en los que radican los órganos de gestión social de las mismas.

Supuestos dudosos pueden ser las habitaciones de hotel (a pesar del art. 557), las "roulotts", tiendas de campaña y automóviles. Si la garantía se relaciona con el derecho a la intimidad la opinión ha de inclinarse por tratarlos como domicilios.

2O) Que respecto a un concreto edificio o lugar cerrado "hubiere indicios de encontrarse ... el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación (arts. 546 y 550).

Se trata de un medio instrumental para practicar medidas cautelares privativas de libertad, para la adquisición de fuentes de investigación y de prueba y para practicar reconocimientos de lugares adecuados para el conocimiento de los hechos de un proceso penal. Ha de ser previsible algún resultado positivo en cuanto a esss fines y respecto a un concreto lugar, de modo que no es correcto acordar el acto por una simple posibilidad abstracta de resultado.

También pueden acordarse entradas y registros para otros fines que se persiguen con la actividad administrativa (art. 87.2 L.O.P.J. y SS. T.C. 2211984, de 17 de febrero, 13711985 de 17 de octubre) pero estos actos no guardan relación con un proceso penal.

c) Tiempo.

Siendo normalmente un acto del procedimiento preliminar es sabido que todos los días y horas son hábiles para acordarlo y practicarlo pero en cuanto en el supuesto de domicilios afecta un derecho fundamental se establecen limitaciones por el principio de proporcionalidad. Así:

lo) Si se trata de lugares públicos la entrada y registro pueden hacerse en cualquier momento del dia o de la noche (art. 546).

2O) En domicilios no puede hacerse la entrada por la noche, ni continuar el registro durante ella, salvo expresa disposición de la resolución judicial, fundada en razones de especial urgencia y, en cuanto a la continuación del registro, también salvo consentimiento del interesado (arts. 550, 570, 1 y 558).

d) Forma.

La forma de la resolución judicialque acuerda la entrada y registro es la de auto (arts. 564 al 566). En ello está implícito que siempre ha de ser motivada (no se entiende en consecuencia el principio del artículo 558). Debe designar con precisión el edificio o lugar que ha de ser objeto del acto (no sería válido, por ejemplo, referirse a todos los incluidos en cierto perímetro) y la autoridad o funcionario que lo han de practicar (art. 558). Si el objeto es un domicilio habrá de contener, en su caso las especiales disposiciones sobre requisito de tiempo (art. 558). Este auto no puede formarse por el procedimiento de propuestas de resolución, porque es limitativo de derechos (art. 290 L.O.P.J.).

No siempre será, sin embargo, necesario hacer valer formalmente frente al interesado la eficacia imperativa del auto. No ocurrirá tal cosa si el interesado previamente consiente o autoriza la entrada.

La forma de pracficar la enfrada y registro está sujeta a unas normas especiales, según las clases de edificios y lugares cerrados antes vistas y a unas normas generales.

Entre las nonnas especiales deben destacarse las aplicables a domicilios privados consistentes en un régimen riguroso de la notificación del auto al propio titular del domicilio o, si no está presente y por su orden, al encargado, a cualquier persona mayor de edad que se hallara en el domicilio, prefiriendo a los familiares del titular. En defecto de todos ellos la diligencia de notificación se practicará con intervención de dos vecinos (art. 566).

La entrada en los palacios reales - que, en principio se reputan domicilios pero a lo que debe añadirse la condición de inviolable (art. 56.3 C.E.) de la persona a cuyo uso se destinan - requiere, según los casos, licencia real o del funcionario competente (arts. 555 y 556) y la LECRIM no establece qué puede hacerse si la licencia es denegada.

La entrada en edificios y lugares públicos oficiales ha de ser precedida de oficio previo dirigido a la autoridad de la que dependan y en defecto de contestación, se procede a la notificación del auto y a la entrada (art. 564). Pero si se trata de los edificios del Congreso y del Senado (atiéndase al art. 66.3 C.E.) es necesaria autorización de los

respectivos presidentes (art. 548). Los edificios de la CEE también gozan de un régimen especial: los declara inviolables el art. 1 del Protocolo sobre privilegios e inmunidades de las Comunidades Europeas (8 de abril de 1965).

La entrada en edificios y lugares públicos no oficiales no requiere más que la notificación del auto al encargado de los mismos (art. 565). El requisito esencialmente es el mismo para los edificios religiosos porque ni lo dispuesto en el art. 549 significa pedir una autorización ni autoriza a prescindir de la resolución judicial.

Los locales de las legaciones diplomáticas y las residencias particulares de los agentes diplomáticos no pueden ser sometidos a entrada y registro salvo autorización del Jefe de la misión (arts. 22 y 30 Convenio de Viena de 18 de abril de 1961, sobre relaciones diplomáticas). Los arts. 559 y 560 regulan las actuaciones que pueden desarrollarse en estos casos.

Los locales destinados a oficina consular ( dirigida por funcionario consular de carrera) tampoco pueden ser sometidos a entrada y registro salvo autorización del Jefe de la oficina de la persona que él designe o del Jefe de la misión diplomática del Estado acreditante (art. 30.2 y 58 Convenio de Viena de 24 de abril de 1963 sobre relaciones consulares que derogan en parte lo dispuesto en el artículo 562).

La entrada y registro en buques extranjeros mercantes o de guerra, requiere la previa autorización, respectivamente, del capitán o del comandante, o bien el Cónsul o del Jefe de la misión diplomática del Estado cuyo pabellón enarbolen (art. 561).

En cuanto a las normas generales -además de lo ya dicho sobre la competencia y el requisito de tiempo- hay que atender a las siguientes:

l o ) Acordada la práctica del acto han de adoptarse medidas adecuadas para evitar que se frustre su fin. Estas medidas se adoptarán sea con anterioridad a que comience la práctica del acto (arts. 567, 560), sea durante la suspensión del mismo (arts. 570, 571).

2') Cumplidos los requisitos legales previstos a la entrada, se procederá a efectuarla incluso con el auxilio de la fuerza (art. 568).

3O) El registro se practicará en presencia del interesado o

persona responsable del edificio o lugar, o supletoriamente y por su orden, de quien legítimamente le represente o de un miembro de la familia mayor de edad (si se trata de domicilios) o de dos testigos. Además deberá ser presenciado por el secretario judicial (art. 569, 1 al IV LECRIM y art. 281.2 L.O.P.J.).

Las personas enumeradas tienen el deber - incluso penalmente sancionado - de prestar esa colaboración (art. 569, V).

Salvo que el acto se practique en un período en que las actuaciones hayan sido declaradas secretas, no puede en atención a las reglas generales, excluirse la intervención del imputado personado (que no tiene por qué coincidir con el sujeto pasivo del registro). Pero la necesidad de proceder con urgencia a realizar esta clase de actos, dificultar de hecho su intervención (como expresamente se preve en otros casos (arts. 333, 11, 449). No creo que la falta de la misma deba afectar a la eficacia jurídica del acto por la garantía que supone la serie de personas que han de intervenir en el mismo según hemos visto.

4O) El registro deberá limitarse a los objetos que sean de interés para el fin de investigación por el que se ha sido acordado y dentro de ese limite, se procurará no perjudicar ni importunar al sujeto pasivo más de lo necesario (art. 552).

Sobre la práctica del registro en cuanto pueda afectar a documentación (libros, papeles en la terminología de LECRIM).

5O) El juez (o hay que entender, la autoridad o agente de la policía judicial al que se hubiera encomendado la ejecución de la entrada y registro - art. 563-) recogerá los instrumentos y efectos del delito y en cuanto tenga interés para la investigación los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubiesen encontrado (art. 574, 11).

Si para determinar la procedencia de tal recogida fuera necesario un acto pericial, se acordará inmediatamente por el juez (art. 577) . Si el registro lo practica la Policía Judicial por orden del juez, deberá suspenderlo en cuanto a la actuación dudosa, hasta que el juez resuelva.

6O) La documentación del acto corresponde al secretario, y consistirá: a) en la extensión de un acto sobre el desarrollo del mismo, con los extremos que se especifican en el art. 572 y que será firmada

por los que hubieren intervenido en el acto y por el secretario (art. 569, IV)., b) en la autenticación de los libros y papeles recogidos en la forma que dispone el art. 574 11.

Si el registro hubiera dado resultados negativos el sujeto pasivo del mismo tiene derecho a obtener certificación del acta (art. 569. VI).

En las entradas y registros practicados por la policía judicial - cuando pueda actuar sin la calidad de ejecutora de un mandamiento judicial -, deben aplicarse (con las necesarias matizaciones) las mismas normas vistas. De su realización deberá dar cuenta inmediatamente al órgano jurisdiccional competente mediante la presentación del atestado o en su caso, la formulación de una relación verbal (arts. 292 al 294, 553).

C ) Efectos.

No se trata de considerar los resultados materiales de este acto de investigación sino la eficacia jurídica del mismo. Para ello importa principalmente esta distinción:

a) Si el acto ha sido realizado con respeto al derecho fundamental reconocido en el art. 18.2 C.E. y a las normas legales que regulan la injerencia en ese derecho los efectos del acto consisten:

lo ) Válida incorporación al proceso de las fuentes de investigación y de prueba que se hayan recogido en la práctica del acto.

2O) Si se practicó por un juez (o con intervención del Ministerio fiscal en el procedimiento preliminar que le compete dirigir), la documentación del acto podrá ser leída en el juicio oral para demostrar el hecho indiciario de haberse encontrado aquellas fuentes en cierto lugar (en cuanto ese hallazgo y sus circunstancias son irrepetibles art. 730). Si se practicó por la policía judicial, para introducir esa demostración en la prueba del juicio, deberán declarar los agentes como testigos.

b) Si por el contrario, el acto se ha realizado con violación del derecho fundamental del art. 18.2 C.E., los elementos probatorios antes mencionados no surtirán ningún efecto (art. 11.1 C.E. y lección 87).

Si la infracción de las normas legales sobre entrada y registro en lugar cerrado no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio (porque el lugar de que se trate no tenga esa calidad) no hay norma

específica que excluya la eficacia procesal de los resultados obtenidos (salvo que haya sido violado otro derecho fundamental), sin perjuicio de las responsabilidades civiles, disciplinarias o penales que puedan derivar. Responsabilidades de esta naturaleza también nacen, por lo demás en caso de infracción de derecho fundamental.

REGISTRO DE LIBROS Y PAPELES

El tratamiento separado de este acto de investigación se justifica por que la LECRIM -aunque sea con una imperfecta sistemática porque intercala disposiciones de una y otra materia- también le dedica una regulación algo diferenciada de la entrada y registro en lugar cerrado.

La LECRIM establece en su artículo 575 un deber general de exhibición de "los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa". Ese deber es una especificación del más genérico de colaboración con los jueces y tribunales en el curso del proceso, que establece el art. 118 C.E. (con las consecuencias que derivan de su rango normativo) y, también, el art. 17 L.O.P.J.

Constituye una excepción absoluta a este deber la inviolabilidad de la documentación determinada por normas de Derecho Internacional Público sobre relaciones diplomáticas (arts. 24 y 30.1 Convenio de Viena de 18 de abril de 1961, sobre relaciones diplomáticas), consulares (arts. 33 y 61 Convenio de Viena de 24 de abril de 1963, sobre relaciones consulares) y sobre otras materias. En Derecho interno, la inviolabilidad de las Cortes generales podría implicar también que cierta documentación sólo pudiera obtenerse si el órgano competente de las mismas accediera a ello.

Otras excepciones de carácter absoluto a ese deber no están justificadas. No podrían ampararse en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), porque la CE permite que el mismo sea afectado respetando la garantía jurisdiccional (S TC 3711989, 15 febrero). Tampoco caben tales excepciones en materia de secretos oficiales, porque si expresamente se dispone que esa calificación no es óbice para el conocimiento de documentos por ciertos órganos del Estado(artl0.2 Ley de secretos Oficiales: art.88 LOTC), no se entiende por qué debería serlo frente a los órganos del Poder Judicial, especialmente, atendido lo

dispuesto en arts. 106.1 y 118 CE.

Para la efectividad del deber de exhibición el ordenamiento utiliza una doble técnica:

l o ) Establecer sanciones, hasta de naturaleza penal, por el incumplimiento de ese deber (art. 575).

2O) Conferir al órgano jurisdiccional la potestad de buscar y apoderarse de los documentos, prescindiendo de la colaboración del que los posea.

Esta segunda técnica es adecuada cuando no pueda aplicarse la primera, cuando ésta no hubiera dado como resultado la exhibición perseguida y cuando el acto de investigación pudiera fracasar si se practicara un previo requerimiento de exhibición.

El ejercicio de aquella potestad se produce en el acto de investigación de registro de libros y papeles, al que en gran parte se aplica el régimen de la entrada y registro en lugar cerrado (porque, normalmente, los libros y papeles a registrar se hallan en lugar de esa clase y se obtienen como resultado del registro del mismo -art. 574-), pero para el que se establecen también disposiciones específicas. Estas son las siguientes:

a) En cuanto al objeto del acto formula el art. 573 una disposición más restrictiva que la relativa a la entrada y registro en general: no bastan cualesquiera indicios, sino que son necesarios indicios cualificados de éxito del acto. La limitación de este tratamiento a los libros y papeles de contabilidad, no puede mantenerse a la vista del artículo 18.1 C.E.: debe extenderse a todos los documentos pertenecientes a la vida privada de las personas.

b ) Si el registro no lo practica el juez, sino la policía judicial por orden del mismo, el auto ha de disponer expresamente que pueda extenderse a libros y documentos privados (porque ha de haber valorado específicamente la procedencia de referirlo a esos objetos, según lo dicho en a). Además por analogía con la distribución de funciones entre juez y policía en la intervención de correspondencia postal, la policía debería limitarse al secuestro de los documentos, sin poderexaminarlos, al menos con detalle.

c) Las normas especiales para los casos en que objeto de registro sea un protocolo notarial y los libros de los Registros Civil, de la Propiedad y Mercantil se refieren (salvo la exigencia de mandamiento judicial para el examen de protocolos notariales- art.32 Ley de Constitución del Notariado-) a que no pueden recogerse los libros y documentos, sino que han de ser examinados en la oficina en que se hallan, salvo la posibilidad de desglose de ciertos documentos en supuestos especiales (art. 578 cuyas remisiones se entienden hechas a los arts. 32 Ley de Notariado 31 Ley Registro Civil y disposición adicional 4 O del Reglamento del Registro Mercantil).

CONTROL DE LAS COMUNICACIONES PERSONALES

A) Concepto.

El art. 18.3 C.E. reconoce el derecho fundamental al "secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegráficas y telefónicas salvo resolución judicial". Se reconoce también ese derecho en el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8 CEDH y en el 17 del PIDCP.

Puede observarse inmediatamente que se trata de un derecho fundamental que puede ser limitado, según un régimen establecido mediante ley orgánica (art. 81.1 C.E.) y que respete principalmente la garantía de la jurisdiccionalidad de las limitaciones.

Efectivamente, en el proceso penal para los fines de descubrimiento de los hechos y de los responsables se establece como acto de investigación el control de las comunicaciones personales que consiste en cualquier injerencia (más o menos intensa) del órgano competente en comunicaciones de otras personas (arts. 579-588).

El derecho al secreto de las comunicaciones y el deber de respetar los requisitos constitucionales y legales para cualquier injerencia en el mismo existen con independencia del contenido de la comunicación, no están limitados al caso de que este pertenezca a la esfera de la intimidad o de la privacidad de alguno de los

comunicantes. El derecho a la intimidad se reconoce separadamente en el art. 18.1 C.E.

El derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser violado por alguno de los comunicantes, porque no produce una interferencia o intromisión en la comunicación sino que participa en la misma. Un deber de secreto (no principalmente de no retener el contenido de la comunicación - mediante copias grabaciones, etc.-, sino de no revelarlo) por parte de alguno de los comunicantes, sólo puede afirmarse sea que el contenido de lo comunicado (pertenencia a la esfera de la intimidad, secretos oficiales) sea por la calidad en que se ha recibido la comunicación (secreto profesional) pero en ningún caso por el mero hecho de la comunicación. Si no se entendiera así todo testigo de referencia (art. 710) tendría en principio, deber de secreto.

Consecuentemente no supone infracción del secreto de las comunicaciones que uno de los comunicantes aporte copias o grabaciones de las mismas (S. T.C. 11411984 de 29 de noviembre) o que declare como testigo sobre ellas. La obtención coercitiva de aquellos objetos es un problema de entrada y registro en lugar cerrado.

En fin, el derecho al secreto de las comunicaciones personales se tiene cualquiera sea el medio utilizado (salvo que esté dirigido a producir un conocimiento general). La enumeración del art. 18.3 C.E. no es cerrada y, por ello, la falta de expresa previsión en la LECRIM de medios de comunicación distintos al correo, al telégrafo y al teléfono, no puede significar desprotección de otros. Se tiene también ese derecho en las comunicaciones personales directas, que pueden ser objeto de control con técnicas de escucha más o menos sofisticadas.

B) Requisitos.

a) Competencia.

Por lo dispuesto en el art. 18.3 C.E. -que, a diferencia del 18.2, no admite más excepciones que las previstas en caso de suspensión de derechos y libertades-, el control de las comunicaciones sólo puede acordarse por un órgano jurisdiccional, concretamente por el juez de

instrucción que tenga la competencia ordinaria o, en su caso, por razón de la persona (art. 579)2.

Como este acto forma parte de una investigación ya estructurada es dudoso que pueda entrar en juego la competencia a prevención. Pero si se dieran los precisos presupuestos de ésta no habría razón para negarla. Ocurre, sin embargo que entre los competentes a prevención están -quiérase o no- los jueces de paz, cuya forma de designación no origina mucha confianza.

Si la necesidad de este acto de investigación se diera en un procedimiento preliminar dirigido por el MF (proceso abreviado) éste deberá solicitar al Juez de instrucción que acuerde su práctica. Ahora bien, la solicitud del M.F. y la resolución estimatoria de la misma deben dar lugar a la terminación del procedimiento del M.F. e iniciación del procedimiento preliminar judicial (art. 785 bis 1 y 3).

Para el cumplimiento de la resolución judicial o sólo para algunos actos de ese cumplimiento (detención de la correspondencia postal, pero no apertura - art. 580 -) cabe acudir al auxilio judicial discrecional o preceptivamente (art. 580, 1) o dirigir el correspondiente mandamiento a la policía judicial (art. 580, i), o, en fin, tratándose de correspondencia postal o telegráfica, ordenar al jefe de la oficina postal o de telégrafos la retención y remisión (arts. 580, 11, 581, 582).

Tratándose de servicios postales privados es dudoso que pueda procederse a la detención de envíos con una tbcnica similar o diferentemente deba requerirse la entrega de envfos concretos (art. 575) y, en su caso, proceder a la entrada y registro.

La regla de resolución judicial s610 tiene dos excepciones amparadas en sendos preceptos constitucionales:

lo) Con justificación en el art. 55.2 CE., el art. 579.4 permite que en investigación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, y concurriendo urgencia, el Ministro del Interior o el Director de la Seguridad del Estado pueden

Los artículos en referencia corresponden a la Ley de Enjuiciamiento Criminal español.

ordenar la modalidad de control consistente en "observación" dando cuenta, en el mismo momento, al juez de instrucción competente mediante escrito motivado. En el plazo de 72 horas desde su adopción el juez revocará o ratificará la medida, con resolución motivada.

ZO) En caso de suspensión de derechos y libertades en los estados de excepción y sitio (art. 55.1 CE), la autoridad gubernativa (militar en su caso) podrá intervenir toda clase de comunicaciones dando cuenta inmediata por escrito motivado al juez competente (art. 18 LO/ 1981 de 1 de junio).

b) Objeto.

Para la determinación del objeto de control hay que tener en cuenta, en primer término, que lo es la comunicación realizada por cualquier medio (según se advirtió antes) y también la comunicación directa e inmediata. Es necesario que la comunicación este desarrollándose. Si se trata de afectar al resultado material de comunicaciones ya terminadas, el acto adecuado es la entrada y registro y el registro de papeles (para aprehensión de cartas, telegramas, télex, telefax, grabaciones).

En segundo lugar, LECRIM requiere que se trate de comunicaciones de las que el procesado o una persona sobre la que existan indicios de responsabilidad criminal sean emisores o receptores (art. 579.1 y 2; pero si el art. 582 se interpreta literalmente será imposible el control de los telegramas recibidos).

Por estos' criterios de determinación (procesamiento o, como mínimo, imputación por los hechos delictivos investigados) resulta claro que este acto sólo puede realizarse con inserción en un procedimiento preliminar. No es válido establecer controles generalizados por la posibilidad de obtener primeras noticias de delitos y sus responsables.

En cuanto la referencia que determina el objeto del control es la persona del procesado o imputado, no importa que la titularidad del medio utilizado (en caso de teléfono o similar) corresponda a un tercero, aunque exclusivamente las comunicaciones del procesado o imputado podrán ser válidamente controladas.

Se deduce de lo dicho que no cabe controlar comunicaciones de personas en quienes no concurran esas calidades, y ello aunque pudieran obtenerse informaciones de interés para la investigación. Sería excepción a esto que el último inciso del art. 579.3 pudiera interpretarse en el sentido de autorizar el control de comunicaciones de personas no imputadas que los imputados utilicen para sus fines delictivos.

Apoyaría esta última interpretación que el art. 583 no sólo se refiera a nombres, sino también a "otras circunstancias igualmente concretas" para identificar la correspondencia sometida a control.

Una comunicación determinada con arreglo a los elementos hasta ahora estudiados para ser objeto concreto del acto de control si respecto a la misma, "hubiera indicios de obtener . . . e l descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 y 2). La interpretación de esto permite sentar tres conclusiones de interés: lo ) . Son necesarios elementos objetivos que permitan prever un resultado positivo del acto de investigación; no puede acordarse un control con base en la mera posibilidad de que esos resultados se produzcan. 2O). Los resultados de previsible obtención no basta que sean relevantes para el proceso sino que han de ser importantes. 3O). El control ha de ceñirse a lo importante para los hechos objeto del proceso en el que se acuerda, y no puede proyectarse sobre lo que se refiera a hechos delictivos distintos y no relacionados con aquellos (sin perjuicio de que puesto lo último en conocimiento del juez, pueda acordar una ampliación del control).

Por otra parte en nuestro derecho no se establece claramente la limitación de que el control de comunicaciones personales sólo puede acordarse en la investigación de delitos desde cierto grado de gravedad. Esto lo exige el principio de proporcionalidad en la afectación de derechos fundamentales. En cuanto a esto, la doctrina entiende que no puede acordarse respecto a faltas. Por otro lado, según la lectura estricta del art. 579.1 al 3, en la investigación de los delitos de menor gravedad (los que son objeto del proceso abreviado, en el que no existe procesamiento), sólo cabría el modo de control menos intenso (observación).

c) Tiempo.

La LECRIM no establece limitaciones a la duración de este acto de investigación, salvo para la modalidad de control consistente en "observación" (art. 579.3). Para esta el juez fijará "un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos". No hay limites al número de prórrogas (criticable), pero cada una de éstas deberá ser procedida de una valoración judicial de la procedencia de mantener el control.

Aún fuera del campo de aplicación del art. 579.3, no cabe que el juez acuerde un control de duración indefinida. Si el control da resultado se ha de actuar en consecuencia. Si no lo da el tiempo demuestra que los indicios no eran acertados. En definitiva, no limitar temporalmente el acto en atención a las anteriores consideraciones, supone desvincularlo de su fin objetivo y establecer un control generalizado de las comunicaciones de ciertas personas. Aunque no haya norríla que lo disponga, en la resolución judicial deberá fijarse la duración en atención a las circunstancias de la investigación.

Como luego veremos, el régimen de la limitación del secreto del sumario para las partes, repercute de hecho en los limites temporales de efectividad del control, en el sentido de que, al poder conocer los sujetos pasivos la existencia del mismo, dejarán de utilizar el medio de comunicación.

Sobre el momento final de la observación especial (acordada por autoridades administrativas) en investigaciones por delitos de terrorismo y rebelión, el art. 579.4 es algo ambiguo. Al requerir que, tanto la resolución judicial confirrnatoria, como la revocatoria, sean motivadas, parece excluir la extinción automática del control por transcurso de 72 horas. Pero también puede interpretarse en el sentido de que el legislador no quiso que el control pudiera subsistir más de 72 horas sin autorización judicial.

d) Forma.

Para el estudio de este requisito conviene hacer distinciones en las variadas actividades que componen este acto de investigación.

La forma de la resolución judicial, que es generalmente necesaria para ordenar el acto, es la de auto (art. 583). La redundancia de disponer

que el auto sea motivado (art. 248.2 LOPJ) y la insistencia en requerir una resolución motivada (art. 579.2 y 3) entiendo que persiguen enfatizar la necesidad de una auténtica motivación de la procedencia del acto en el caso concreto, sin que sea suficiente una motivación formularia o limitada a la simple mención del contenido de los preceptos legales.

El auto -que no puede ser formado por el procedimiento de propuesta de resolución (art. 290 L0PJ)-determinará las comunicaciones objeto de control (art. 583), la duración del mismo (art. 579.3), los órganos que procederán a su práctica (art. 580) y en qué debe consistir el control, de acuerdo con las modalidades que inmediatamente veremos.

Sobre la forma de los actos para el cumplimiento de la resolución judicial destaca, de entrada la distinción de dos modos de efectuar el control que se deduce del art. 579.1 a 3 y que son:

lo) La intervención de las comunicaciones, consistente en la toma de conocimiento del contenido de las mismas.

El art. 579, en su redacción anterior a la vigente, ya reconocía ese alcance del control respecto a las comunicaciones postales y telegráficas. El añadido (en la redacción de la L.O. 411988, de 25 de mayo) de un apartado 2 relativo a la intervención de las comunicaciones telefónicas, persigue autorizar respecto a éstas un control del mismo alcance que el ya establecido para postales y telegráficas.

ZO) La observación de las comunicaciones, que consiste en la simple contratación de que la comunicación se produce, cuándo se produce y entre qué personas (o números de teléfono o direcciones postales), pero sin poderse tomar conocimiento de su contenido.

Precisamente por ser una modalidad de control distinta a la intervención, LECRIM la recoge separadamente en el art. 579.3. De no entenderse que sea éste el significado de la última disposición citada ésta resultaría redundante con los dos primeros apartados del artículo no sólo en el significado sino casi en la propia formulación literal.

Comparto, pues, la interpretación (de López Barja de Quiroga) que ve en el apartado 3 del art. 579 una modalidad de control de comunicaciones diferente a la de los apartados 1 y 2.

Otra interpretación razonable del art. 579.3 sería la de que ha

introducido el control de las comunicaciones de los no procesados, sino simplemente imputados. Aunque éste hubiera sido el objetivo sobraba repetir (y más aún con otra terminología) la referencia a la modalidad de control. Pero es que, además, esta interpretación no excluye la que antes se ha sostenido, sino que la complementa (y con gran coherencia valorativa, por cierto): un control menos intenso (la observación) correspondería a una imputación menos estable y a la investigación por delitos de menor gravedad; sería, también, el único permitido -y ello aun excepcionalmente- a las autoridades gubernativas sin resolución judicial previa (art. 579.4).

La intervención de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas ha de desarrollarse con arreglo a las siguientes normas:

lo ) La detención de la correspondencia postal y la obtención de copias de telegramas puede realizarse por la policía judicial o por el responsable de la oficina postal o de telégrafos, si el juez lo hubiera mandado en el auto correspondiente. Los envíos detenidos y las copias de los telegramas deberán entregarse inmediatamente al juez (arts. 580-582).

2O) La apertura y registro de la correspondencia postal sólo compete al juez que hubiera acordado el acto de investigación, y se realiza según un procedimiento que persigue garantizar dos cosas: que la inferencia en el secreto de correspondencia postal no exceda de las necesidades de la investigación penal en la que se acordó (arts. 586, 1, 587); que la correspondencia extraída sea la contenida en los envíos detenidos y abiertos por el juez (arts. 584, 585, 586, 1 1 y 111 588).

3') Sobre el modo de realizar la intervención de comunicaciones telefónicas no hay normas legales. Es un evidente defecto de la redacción del art. 579 por la LO 411988 de 25 de mayo: la práctica ya había entendido, antes de esa ley, que la intervención podía hacerse previa resolución judicial, pero algunos autores objetaban la falta de regulación (por la ley orgánica y no por la discrecionalidad del juez ) del modo en que -presupuesta la resolución judicial- el derecho fundamental podía ser afectado. En gran medida esta cuestión subsiste.

En la práctica la escucha y grabación se encomiendan a la Policía Judicial. Esto se ampara más en la dificultad técnica de otras soluciones y en el absurdo de que el juez, personalmente efectúe la escucha, que en una aplicación analógica de los preceptos citados en los dos párrafos

anteriores (en cuanto la comunicación telefónica permite técnicamente el secreto frente a terceros, la única analogía correcta lo sería con las normas de intervención postal).

No está normativamente garantizado que la policía no pueda hacer una selección previa de grabaciones antes de su remisión al juez, ni que no pueda retenertranscripciones y copias de grabaciones y tampoco se dispone nada sobre el destino de las grabaciones no importantes para la investigación. En el cumplimiento del mandamiento judicial. La Policía no está sujeta más que a la ley y a las instrucciones del juez (sin que éste pueda plantearse, al impartirlas, a disposiciones contrarias a la Constitución y la ley - art. 6 L.0.P.J.-). Como la ley es parca en sus determinaciones, queda en manos del juez evitar que la policía forme archivos propios aprovechando los mandamientos de intervención telefónica, y que la ingerencia en esta comunicación exceda de lo necesario para los fines de la investigación.

Sobre el modo de realizar la observación de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas falta toda norma. Dado el preciso y limitado alcance que puede tener esta modalidad de control (si se acepta la interpretación antes realizada) cabe encomendar su completa ejecución a la policía judicial o, en su caso, al responsable de la oficina postal y telegráfica, con el deber de remitir al juez los listados correspondientes con la periodicidad establecida.

e) Intervención de las partes y de los interesados.

Como acto de investigación del procedimiento preliminar está sujeto a las normas generales sobre esa intervención, pero la naturaleza del acto impone, en esta materia, algunas matizaciones.

La efectividad de este acto de investigación depende esencialmente del desconocimiento del mismo por los sujetos pasivos. No es razonable, en consecuencia, ni que el auto que acuerde el acto sea notificado, en el plazo legal ordinario, al imputad00 procesado que estuviera personado, ni que, si es esa misma resolución la que contiene la primera imputación, sea inmediata notificada al sujeto pasivo (art. 118); ni tan siquiera que, aún prescindiendo de tales notificaciones, esas personas pueden tomar conocimiento de las actuaciones porque en las

mismas deberá obrar el auto. Para evitar todo esto la solución está en que la adopción de la medida vaya acompañada de la declaración de secreto total o parcial de las actuaciones.

Por otra parte no cabe más intervención en la práctica del acto que la que tenga lugar ex post facto. De tal intervención la ley sólo prevé de manera expresa la asistencia del procesado a la apertura y registro de la correspondencia postal (arts. 584-588).

Al finalizar cualquier modalidad de control sobre cualquier medio de comunicación, se ha de notificar la resolución dictada en su momento y poner de manifiesto sus resultados (todos; no sólo los útiles para la investigación, sino también los inútiles -por analogía con arts. 586 y 588 se trata de una excepción a lo dispuesto en el art. 315 11-). Esto tiene dos finalidades.

lo ) Permitir que el procesado, el imputado o cualquis; persona cuyo derecho fundamental al secreto de las comunicaciones haya podido ser afectado, conozca la injerencia que se ha producido y pueda, en su caso, pedir la tutela del derecho fundamental ante el tribunal ordinario y ante el Tribunal Constitucional.

Próxima a esta finalidad está la supervisión del interesado sobre el destino de los resultados del control no importantes para la investigación: la solución del art. 587 debe extenderse por analogía a los restantes supuestos.

2 O ) Permitir al imputado y al procesado tomar en consideración esos resultados a los efectos del ejercicio de su derecho de defensa en el proceso.

C) Efectos.

Los resultados del control realizado con respecto a los límites y limitaciones constitucionales y legales a la injerencia en el secreto de las comunicaciones, tienen la siguiente eficacia jurídica:

lo ) Válida obtención de fuentes de investigación y de prueba (cartas, telegramas o sus copias, grabaciones magnetofónicas, etc.) que, en su momento, se aportarán en el juicio oral como medios de prueba documental.

2') Obtención de informaciones sobre otras fuentes de investigación y de prueba (nombres de posibles testigos; existencia y localización de documentos y otros objetos), que permitirán la práctica de los medios correspondientes.

3') Los resultados materiales del cbntrol son elementos necesarios para la práctica de actos de investigación y de pruebas de carácter auxiliar, cuyo fin es la adveración de aquellos resultados, si su autenticidad se pone en cuestión (reconocimiento por las personas a quien se atribuyen exámenes periciales).

Los resultados obtenidos con infracción de aquellos límites y, limitaciones y, por consiguiente, con violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no surtirán los efectos juridicos enunciados antes (art. 11.1 L.O.P.J.). Con toda seguridad los de los apartados 1 y 3O aunque se discute respecto a los del ZO.

Tampoco se producirán tales efectos si, aunque no se viole este derecho fundamental, se lesionan otros derechos de esta naturaleza: por ej., conversaciones preparadas para obtener una confesión del imputado mediante engaños, amenazas (lesión de derechos fundamentales del art. 24.2 11 C.E.), que el contenido de la comunicación esté dentro de los límites constitucionalmente admitidos al deber de declaración testifical (art. 24.2 11 en relación con el derecho a la intimidad del artículo 18.1 y con el derecho del articulo 20.1 d C.E.).

Timothy Cornishf, "Aspectos imporfantes sobre, los Medios de Investigación", 1997.

LOS MEDIOS DE INVESTIGACIÓN EN EL SISTEMA NORTE AMERICANO

1. Aspectos Comparados,

Tradicionalmente en los sistemas inquisitivos escrituristas latino - americanos la "investigación" del delito se realiza en la etapa que comúnmente se llama la "instrucción" o el "sumario". Acerca de esto comenta el jurista Jorge Moras Mom2:

"El método crítico criminal con el que trabaja, hace que esa "instrucción cognoscitiva" vaya ascendiendo en grados progresivos de perfección; parte de una mera hipótesis, pasa a una prevención, arriba a una acreditación que produce una sospecha, de allí pasa, por suma de más elementos, a la creencia, y luego a la probabilidad, para desembocar en la certidumbre, como convicción subjetiva de que se ha arribado a la verdad. Todo ello es conocimiento adquirido por instrucción que va recibiendo el órgano judicial."

Esta instrucción o sumario se efectuaba por medio de la acumulación de actos asentados en actas "producidos por el órgano judicial para acopiar y conservar conocimiento respecto del hecho y su autor".

Se caracteriza la "instrucción" por su lentitud y por las fórmulas rigidas, generalmente recetadas en los códigos tradicionales, tales como "inspecciones oculares", "reconstrucciones de los hechos", "declaraciones", "ampliaciones", etc., que implica sólo en la carga de notificaciones por no mencionar tiempo, coordinación, despliegue y la gran imposición de repetidas convocaciones de testigos y partes, un esfuerzo sobrehumano.

' Director del Proyecto CREA/USAID

Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997.

La herencia de este sistema en el nuevo sistema Guatemalteco se manifiesta principalmente en la conservación de viejas estructuras verticalistas y hábitos de trabajo que dan a un sistema de "hecho", en el cual muchos fiscales, jueces y policías siguen empleando las mismas fórmulas por medio de la "judicación" de las diligencias investigativas y una singular interpretación del papel del juez en la etapa de la investigación como "contralor/instructor".

Mas sin embargo, Guatemala en común con otros países de la región, han rechazado la visión primitiva de la instrucción como etapa que combina la averiguación de los hechos con la producción de "prueba" durante esta etapa. Por ejemplo por medio de la Ley 16 de 1991 la República de Panamá, aún conservando la etapa "sumarial" con todas la rigidez que lo tipifica, adopta una etapa pre procesal que es la "investigación previa" que le permite al fiscal y la Policía Técnica Judicial recabar con mucha agilidad, sujeto únicamente a las garantías constitucionales respecto la detención y otras restricciones, los elementos de convicción que pueden permitir una decisión informada y fundamentada acerca del ejercicio o no de la acción penal y la apertura del "sumario". Colombia presenta una situación similar a través del Código Procesal Penal de 1992. En México, por medio del artículo 21 de la Constitución de 1917, se le asigna al Ministerio Público auxiliado por la Policía Judicial, la "averiguación previa", una etapa "pre procesal" dedicada al poder "optar en sólida base jurídica por el ejercicio o abstención de la acción penal" (ver César Augusto Ossorio y Nieto, "La Averiguación Previa", Ed. Porrua, México, 1989 p. 1). Lo que tiene Guatemala que no tienen estos países es un sistema que consagra la "oralidad" pura. Esto hace que los conceptos "escrituristas" anexos al sumario y los conceptos de judicación de los elementos de convicción para que sean efectivamente elementos de prueba, anterior a cualquier juicio, no tienen cabida, que contradicen y que no son consistentes con los principios que sustentan la oralidad.

Mi tesis es la siguiente: que la prueba no existe hasta tanto se convierte esto en pleno debate por medio de la "actividad probatoria" que únicamente se puede practicar en el mismo.

Llegó a esta conclusión por medio del análisis comparado entre el sistema procesal de este país y el sistema procesal penal de mí país,

otro que contempla dentro de su doctrina esencial la oralidad pura.

Una conclusión que no encuentra marco doctrinal a nivel regional fuera de los sistemas anglosajones y el de Guatemala, es que salvo las limitadas excepciones que plantean normas como el 317 ("prueba anticipada"), no se produce prueba en ninguna otra etapa, sea procesal o pre procesal. Por lo tanto hay que diferenciar en términos jurídicos y prácticos los conceptos de "medio de investigación o convicción y medio de prueba".

2. Medio de Investigación

Se entiende por esto cualquier medio que se utiliza (desde luego dentro del marco constitucional) y que conduce al conocimiento de la verdad por parte de las autoridades investigadoras. Un ejemplo claro puede ser los resultados o la utilización del polígrafo, "peritaje" que en la vasta mayoría de los paises del mundo no se acepta como prueba por su poca fiabilidad científica. En cambio se utiliza muy eficazmente como "medio de investigación", como una ayuda en cuanto a la credibilidad de ciertos testigos y para la producción de pistas. Igual los llamados "testigos de oído" quienes no tiene conocimiento directo de los hechos, pero pueden dar pistas a seguir que eventualmente puede dar a la averiguación de los hechos y la producción de elementos que sirven de prueba en el debate. Todo lo que es "relevante" a un investigador no es necesariamente "relevante" a un tribunal de sentencia.

En los sistemas que ya cuentan con algún tiempo de experiencia con los procesos orales3 se han desarrollado "códigos" que regulan la actividad probatoria del debate, imponiendo un marco justo de lo que es "prueba" y lo que no es. Por ejemplo "Las Reglas Federales de Evidencia" de los Estados Unidos de Norteamérica, las cuales con modificaciones según el caso, han sido adoptadas en los cincuenta fueros estatales,

Aquí cabe diferenciar los sistemas, como los de Colombia, Panamá y Perú, en donde la "actividad probatoria" realmente se realiza en el sumario y la fase "oral" consisten en la lectura de la "piezas procesales" y los argumentos de las partes versus sistemas realmente orales en el sentido que la misma actividad o producción de la prueba es el propósito primordial del debate.

hacen claro que solamente tienen aplicación en los debates y demás procedimientos orales que requieren la práctica de pruebas. Regla 102 de dicho código expone los motivos de la siguiente forma:

"A estas reglas se les dará la interpretación que más asegura la equidad en la administración, eliminación de costos no justificables y de demora, y la promoción y desarrollo de la ley de pruebas hacia el fin de que se asegura la averiguación de la verdad y que los procesos sean determinados de forma justa".

Mas sin embargo, no determinan ni afectan directamente a la investigación del delito. La naturaleza de la investigación es fundamentalmente diferente a la de los procesos judiciales (incluyendo el debate). El propósito de este es llegar, por medio de las diligencias (no "actos" como en el sumario de antaño) a una posición de poder decidir si se ejercita o no la acción penal. Por lo tanto cualquier hecho o conocimiento, sea o no aceptable después como prueba, y siempre y cuando no se haya conseguido por medios ilegales (p. ej. Allanamiento sin orden judicial, confesión coaccionado, interceptación ilegal de comunicaciones o de correo, etc.), que se da al esclarecimiento de los hechos o a la producción de "pistas" o huellas a seguir, es válido perseguir.

Mucha confusión se nota en esta etapa de transición hacia un sistema de oralidad pura en Guatemala al respecto de lo esbozado arriba. Además del ejemplo del 'polígrafo arriba mencionado surgen otras preocupaciones, productos de una experiencia en el anterior sistema o de un falso "garantismo" (que ignora las verdaderas bases garantistas del sistema acusatorioloral). Estas en un momento dado pueden servir para atar innecesariamente las manos de las autoridades en la etapa de la investigación. Algunos de ellos son: . " que el derecho penal pretende sancionar a las personas por lo

que han hecho, no por lo que son y por ende no se deben tomar en cuenta las características de un sospechoso en la investigación." Si bien es cierto que esta dogma se debe aplicar a nivel de prueba en el debate (Ver Regla 404 del código arriba citado, el cual prohibe, con limitadas excepciones, pruebas acerca del carácter del sindicado), sería el ignorar la naturaleza humana de la delincuencia

y el hecho de la propensidad de ciertas personas hacia cierta conducta, ignorar este aspecto en una investigación. De hecho, en norteamérica se ha proliferado a nivel de investigación el uso de los "perfiles ~riminales"~ que se basa en la identificación de tipos de personalidades propensas a ciertos tipos de delincuencia. Un investigador puede someter al perito los pormenores de un hecho punible, los detalles del hecho y las circunstancias que lo rodean y muchas veces, el perito, a base del exhaustivo análisis de miles de hechos similares y de las personalidades de los que eventualmente fueron identificados como los responsables, le puede dar detalles muy acertados del tipo de persona, a veces hasta características físicas, que pueden ser claves en la identificación del responsable. Mas sin embargo, esto nunca puede servir de "prueban ni medio de convicción que pueda considerar un juez como elemento en su determinación. Es simplemente otra técnica de investigación. . " que no se debe usar informantes, pues sus declaraciones no son fiables o a veces son simples chismes de pueblo". De acuerdo a que los "chismes" o "testigos de oído" en ningún momento se puede tomar en cuenta como elemento de prueba, pero ignorarlos en una investigación sería ignorar una posible fuente de "pistas" que puede dar a la identificación del sujeto activo u otro elemento que llega al nivel de prueba

Como estos ejemplos deben haber muchos más. El punto es que el aplicar principios rectores acerca de la actividad probatoria en la etapa de la investigación, es debilitar y a veces nulificar la capacidad del Ministerio Público y los cuerpos auxiliares de averiguación de los hechos. Su efecto es producir el archivo o desestimación de casos que deberían proceder al debate o, caso opuesto, el procesamiento de personas que, si no son inocentes, carecen las bases probatorias para su persecución o condena. De cualquier manera los efectos, impunidad masiva, presos sin condena en una escala lamentable o fallos a nivel de sentencia no justificables, son nocivos para cualquier sociedad.

Proceso desarrollado por un agente "de calle" del FBI, Jhon Douglas, comenzando en los años sefenta a raíz de su experiencia con homicidios y violaciones carnales que presentaban rasgos comunes.