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Los aspectos procesaLes de La caLificación deL concurso en La jurisprudencia deL tribunaL supremo

Miguel Ángel Manzano Fernández. profesor isde en la obra big data isde y especialista en derecho de concursal y bancario

ConCepto y visión experta

apertura de la seCCión de CaliFiCaCión en supuestos de inCuMpliMiento del Convenio: extensión de la seCCión de CaliFiCaCión

Cuando la sección de calificación del concurso se abre a consecuencia del incumplimiento del convenio previamente aprobado, se ha planteado una primera cuestión difícil de resolver: la relativa a cual es el catálogo de conductas que caben ser alegadas y enjuiciadas en dicha calificación, y ello cuando ya se ha podido tramitar una sección de califica-ción en el caso de los convenios gravosos. La cuestión, que ha sido, y sigue siendo, objeto de profundas discusiones jurisprudenciales y doctrinales, plantea una problemática con dos caras diferenciadas, pero íntimamente conectadas. Por un lado, es obvio que afecta al contenido mismo de la sección de calificación y, por tanto, tiene una vertiente sustantiva. Pero, por otro, plantea una problemática procesal, cual es la de dilucidar qué limitaciones alegatorias e in-formativas que van a soportar la administración concursal y el Ministerio Fiscal y los terceros interesados. La posición interpretativa que se acoja va a determinar procesalmente qué conductas son susceptibles de calificación, y cuales no; en definitiva, va a determinar sobre qué se puede discutir en la sección, y sobre qué no.

Escenario normativo

Cuando se haya aprobado un convenio la sección de calificación se habrá tramitado si éste ha sido considerado gra-voso (que será los que superen los límites previstos en el art. 167.1.II LC), en cuyo caso se habrá concluido con la declaración de fortuito o de culpable (por cualesquiera causas de los arts. 164 y 165 LC, excepto la presunción del art. 164.2.3º LC). En caso de ser un convenio no gravoso no habrá habido tramitación de la sección.

Pues bien, en los supuestos en los que se incumple el convenio ya aprobado ordena el art. 167.2 LC la apertura de la sección de calificación, distinguiendo según ya se hubiera tramitado anteriormente dicha sección, o no, y cual fuera el resultado de la misma:

2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de califi-

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cación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación.”

Esos supuestos de incumplimiento son los del art. 140 LC (auténtico y propio incumplimiento) y los de apertura de la fase de liquidación a instancia del deudor o de los acreedores en los supuestos del art. 142.2 LC (“solicitud confesoria” del deudor, cuando durante la vigencia del convenio conoce que no va a poder cumplir, o supuestos de “reinsolvencia”, cuando los acreedores se fundamentan en la aparición de causas para solicitar el concurso del art. 2.4 LC).

El art. 164.2.3º LC establece una presunción de culpabilidad del concurso “cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado”.

Por su parte, y en relación con la legitimación, la Ley Concursal prevé restricciones a las posibilidades de información y de alegación que pueden realizar, tanto los terceros interesados, como la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Así, el art. 168.2 LC indica que los escritos de los terceros interesados “se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado”. Por su parte el art. 169.3 LC señala que el “informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable”.

Planteamiento de la cuestíon y posición del Tribunal Supremo

Las cuestiones que surgen, y los planteamientos que caben (que son magníficamente resumidos por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, de 30 de enero de 2015), son las siguientes:

1º.- En caso de que no se hubiera abierto la sección de calificación con anterioridad, esto es, cuando se trate del in-cumplimiento de convenio no gravoso, ¿se tendrá que ceñir la administración concursal y el Ministerio Fiscal (y los terceros que se personen sólo podrán alegar con las mismas limitaciones) a alegar solamente sobre el incumplimiento imputable al concursado (art. 164.2.3º LC), o podrá alegar sobre cualesquiera otras conductas anteriores a la aproba-ción del convenio que están recogidas en los arts. 164 y 165 LC? En consecuencia, ¿el tribunal sólo puede enjuiciar la concurrencia de la presunción de culpabilidad del art. 164.2.3º LC, o podrá extenderse a cualesquiera otras conductas pre-convenio previstas en la ley?

Dos corrientes han surgido. Una restrictiva, literal sobre la ley, que entiende que la administración concursal y el Mi-nisterio Fiscal sólo pueden alegar sobre el incumplimiento del convenio imputable al concursado (art. 169.3 LC), de modo que queda proscrito el análisis de cualesquiera conductas anteriores a la aprobación del convenio, y que tiene un efecto “sanador” de conductas reprobables pre-convenio, incluso en los casos en que no se hubiera abierto siquiera la sección de calificación por aprobación de un convenio no gravoso. Como se puede fácilmente colegir, la utilización fraudulenta del convenio está servida.

Otra corriente, más amplia, y mayoritaria, es la que acoge el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 29/2013, de 12 de febrero de 2013. El supuesto se refiere a un convenio no gravoso tras cuya aprobación la propia concursada solicita la liquidación. La administración concursal interesa la calificación del concurso como culpable por varios motivos, sin ceñirse a la presunción de culpabilidad por incumplimiento imputable al concursado del art. 164.2.3º LC. El Juzgado considera el concurso culpable por un supuesto distinto al de este último precepto y la Audiencia Provincial lo ratifica en apelación. El Supremo se remite a la pura lógica para resolver el recurso y concluir que, si no hubo tramitación de la sección y, por tanto, tampoco de enjuiciar cualesquiera conductas del concursado, la apertura de la sección de calificación lo será en toda su extensión, analizando cualesquiera causas de los arts. 164 y 165 LC. Dice el Tribunal:

“La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC, integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC, salvo la 3ª, que presu-

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pone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC).

Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio “no gravoso” para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación.

Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º prescribía “ la formación de la sección de calificación del concurso (...) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación “.Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restric-ciones del art. 167.2 LC, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la decla-ración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio “poco gravoso” pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC (“ incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado“).

Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera defini-tiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada.”

Cuando la sección de calificación se haya tramitado antes y se reabra nueva sección por incumplimiento de convenio gravoso la sección no se abrirá “ex novo”, con lo cual la posibilidad de analizar las conductas ya enjuiciadas antes que-daría vedada, pero también ocurrirá lo mismo respecto de aquellas otras respecto de las que haya podido alegarse en su momento, pero no se hiciera, por simple preclusión.

2º.- Ahora bien, ¿qué ocurre con las conductas post-convenio?, ¿cabe analizar y enjuiciar las conductas post-convenio en toda su extensión, o sólo es posible ceñirse a aquellas encuadrables en el incumplimiento del convenio imputable al concursado, ex art. 164.2.3º LC?

Nuevamente hay dos corrientes jurisprudenciales. La estricta afirma que sólo cabe abrir la sección de calificación para analizar las conductas encuadrables en el art. 164.2.3º LC, y es la que parece acoger el TS cuando, en la sentencia que analizamos, dice:

“…es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC ).”

En esta misma línea argumentativa, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, nº 246/2016, de 13 de abril de 2016, en la que ha sido ponente Vela Torres, confirma lo ya dicho por la anterior Sentencia de 12 de febrero de 2013 respecto de la extensión de la sección de calificación cuando ésta se abre por incumplimiento de un convenio no gravoso, y señala para los casos de reapertura de la sección después del incumplimiento de uno gravoso que:

“1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación, la amplitud de conocimiento en la sección de calificación

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reabierta tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio, ha dado lugar en la doctrina y la práctica concursal a dos tesis. De un lado, se considera que debe limitarse a las causas del incumplimiento, conforme se desprendería de una interpretación literal de los arts. 168.2 y 169.3 LC. De otro lado, quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de los artículos 164 y 165 LC, cualquiera que fuera el supuesto de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la apro-bación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior. Esta última interpretación parte del deber legal de solicitar la liquidación que el artículo 142.3º LC impone al concursado cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél.

2.- Esta controversia no ha sido resuelta todavía de manera expresa por ninguna sentencia de esta Sala. Pero sí se anticipó implícitamente la solución en la sentencia 29/2013, de 12 de febrero…

3.- En esa línea argumentativa ya apuntada, afirmamos ahora que la reapertura de la calificación permite enjuiciar lo que no pudo ser enjuiciado antes con la apertura ordinaria. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.

De la literalidad del art. 167.2 LC pudiera parecer que la meritada limitación de enjuiciamiento únicamente se refiere a los casos de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio, ya que no menciona la reapertura por imposibilidad de incumplimiento. Sin embargo, la identidad de razón entre ambos supuestos es manifiesta, puesto que los dos -incumpli-miento e imposibilidad de cumplimiento- tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación.

En ambos casos está justificado que con la reapertura de la sección de calificación se enjuicien las causas que hubieran mo-tivado que el convenio no se cumpliera, sin que tenga sentido ampliar las causas o motivos de enjuiciamiento en el supuesto en que el deudor, al apercibirse de la imposibilidad de cumplimiento, inste la apertura de la fase de liquidación, en vez de esperar al incumplimiento y suscitar un incidente concursal para la rescisión del convenio.

De no ser así, se haría de peor condición al deudor que se adelanta a abrir la liquidación cuando advierte que no puede cumplir el convenio, que al deudor que espera a que el incumplimiento sea una realidad y a que se ejercite por los legitimados para ello la consiguiente acción de declaración de incumplimiento y de resolución del convenio.

Interpretación que consideramos más acorde con la ratio de los arts. 167.2 y 164.2.3º LC, que es permitir que con la reapertura de la sección de calificación pueda enjuiciarse lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria. Y que en ambos casos, incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento, se circunscribe, respecto de las causas de calificación, a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.”

Por tanto, el Supremo resuelve:

“Fijar como doctrina jurisprudencial: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposi-bilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 o, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado».”

Otra jurisprudencia menor es partidaria de analizar cualesquiera conductas posteriores al convenio a la luz del catálogo de los arts. 164 y 165 LC. De hecho, a diferencia de la cuestión anterior, aquí la jurisprudencia menor no ha seguido tanto al Supremo y se pueden encontrar bastantes resoluciones en sentido contrario. Por citar una, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, de 11 de marzo de 2013, que confirma la del Juzgado de lo

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Mercantil nº 1 de Oviedo, de 29 de julio de 2011.

Doctrinalmente, por ejemplo, González Navarro (“La calificación por incumplimiento sobrevenido del convenio concur-sal especialmente gravoso”, Aranzadi Doctrinal, número 2, 2012) señala que la normas procesales para la ordenación del procedimiento relativo a esta sección no pueden servir para defender que la pieza de calificación posterior al convenio sólo puede tener como contenido el del art. 164.2.3º LC, pues su finalidad no es sustantiva, sino meramente procesal. Por su parte, Beltrán y Campuzano (“Práctica mercantil para abogados. Los casos más relevantes en 2011 en los grandes despachos”, La Ley, 2012) ponen el acento en la incongruencia del sistema si no se permitiese enjuiciar otras conductas de los arts. 164 y 165 distintas del 164.2.3º LC. Mismas conductas podrían fundar resultados diferentes, llegando al absurdo de declarar fortuito un concurso con convenio gravoso y culpable otro con convenio no gravoso.

Por otro lado, hay que reseñar que el Tribunal Supremo entiende que los efectos de la reapertura de la sección han de ser homogéneos para distintos supuestos de apertura de la sección de calificación por incumplimiento (o imposibilidad de cumplimiento) de convenio. Sin embargo, como pone de relieve Muñoz Paredes (“Tratado judicial de la responsabi-lidad de los administradores”, Thomson-Aranzadi, 2015), que reseña abundante jurisprudencia al respecto, quizás haya que diferenciar entre los diferentes supuestos de incumplimiento del convenio y la tramitación de la sección de califi-cación posterior. Así, éste pone el acento en que, en caso de adoptar la corriente estricta, según la cual sólo cabría en-juiciar conductas postconvenio subsubmibles en el art. 164.2.3º LC, podría darse el absurdo de llegar a tramitarse una sección vacía de contenido, cual sería el caso de incumplimiento del convenio por la vía del art. 142.2 LC. En ese caso lo que se produce es la petición de apertura de la liquidación, no recae resolución que declare el incumplimiento del convenio y posterior apertura de oficio de la sección de calificación. Con lo cual, no se daría uno de los presupuestos necesarios para que se pudiese calificar el concurso como culpable por presunción derivada del art. 164.2.3º LC, que se refiere exclusivamente a la apertura de la liquidación de oficio por incumplimiento de convenio. El art. 164.2.3º LC quedaría reservado, según éste, a los supuestos de declaración de incumplimiento del art. 140 LC, quedando ceñida la sección de calificación exclusivamente a este causa, y no a otra. En el resto de supuestos cabría analizar cualquiera de las conductas pre-convenio, si no se tramitó sección previamente, o cualesquiera otras post-convenio a la luz de los arts. 164 y 165 LC, salvo la del 164.2.3º LC.

Si bien esta paradoja se puede dar, y de hecho así ocurre, el sentir del Tribunal Supremo es el que es, homogeneizando las conductas enjuiciables en calificación en todos los casos de incumplimiento de convenio, así como las post-conve-nio sean únicamente las del art. 164.2.3º LC (así lo dice ahora expresamente el Supremo, y así lo anticipaba Sancho Gargallo en “La apertura de la sección de calificación”, Anuario de Derecho Concursal nº 34, 2015).

naturaleZa de la intervenCión de los aCreedores y terCeros Que se personen en la seCCión de CaliFiCaCión

La redacción originaria del art. 168.1 LC, decía que “cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable”. A su vez, el art. 170.1 LC (que sigue vigente con esa misma redacción) venía a disponer que “si el informe de la adminis-tración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno”.

Ello, unido a que la Exposición de Motivos de la Ley Concursal señalaba que “serán partes el Ministerio Fiscal, la administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación”, abonó el campo para que la postura jurisprudencial mayoritaria considerase que los terceros que se personaban en la sección de calificación, en virtud del art. 168.1 LC, no eran verdaderas partes, sino meros intervinientes o coadyuvantes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal. Si las partes eran la administración concursal y el Ministerio Fiscal, por un lado, y el deudor y otras personas que resultasen afectadas por la calificación, por otro, y los acreedores y ter-ceros con interés legítimo no resultaban afectados por la califacación, parecía que la intención del legislador era la de atribuir a éstos una mera función de contribución a la labor de aquellos que sí podían ejercitar pretensiones. Así pues,

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podían aportar datos, informar sobre circunstancias relevantes para la calificación, pero no podían formular peticiones, solicitar la declaración de culpabilidad del concurso ni, menos aún, interesar la condena al déficit. Su participación podría tener reflejo en la sentencia de calificación en la medida en que, y sólo en ésta, la administración concursal o el Ministerio Fiscal introdujeran en el proceso aquellas circunstancias y datos sobre los que les hubieran iluminado esos acreedores y terceros personados.

Evidentemente, como no eran parte, la previsión del art. 172.4 LC (“quienes hubieran sido parte en la sección de cali-ficación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación”) no les resultaba aplicable, por lo que no podrían siquiera recurrir la sentencia. Por citar un ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29 de enero de 2009, que niega el derecho de un acreedor a participar en el recurso de apelación contra la sentencia de calificación oponiéndose al mismo.

Ésta era la postura mayoritaria. Sin embargo, alguna jurisprudencia minoritaria consideró que la Ley Concursal atri-buía a esos acreedores y terceros con interés legítimo una verdadera condición de parte, con todas sus consecuencias, de manera que, no sólo comparecían para “iluminar” a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, sino que también podían pedir, interesando, no sólo la calificación del concurso como culpable, ya fuera por los mismos moti-vos, o por conductas igualmente alegadas por aquellos, sino por otras distintas, pudiendo también solicitar la condena al déficit. Esta corriente precisaba de una interpretación correctora del art. 170.1 LC. Y así, se vino a decir el archivo automático que impone este último precepto sólo sería aplicable cuando no hubieren otras partes personadas más que la administración concursal y el Ministerio Fiscal. En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Mer-cantil nº 1 de Alicante, de 1 de septiembre de 2010.

La reforma operada por la el RD-Ley 3/2009, modificó el art. 168.1 LC, reforzando la interpretación que considera a los acreedores y terceros personados como verdadera parte procesal. Este precepto, que antes se titulaba “personación de interesados”, ahora dice así: “personación y condición de parte”. Su apartado primero viene a decir que “cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto con-sidere relevante para la calificación del concurso como culpable”. Para el caso de apertura de la sección por liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio el apartado 2 del mismo precepto añadió también la coletilla “y ser parte”. Las referencias del legislador a la condición de parte de éstos es innegable. El problema es que el art. 170.1 LC sigue imponiendo el archivo automático, sin más, cuando administración concursal y Ministerio Fiscal coinciden en calificar el concurso de fortuito (digan lo que digan el resto de personados, si los hubiere). Y también está el peso de la historia, pues tradicionalmente se ha intentado huir de convertir la calificación del concurso en un “gallinero” y en un “linchamiento” del concursado.

Estado actual de la jurisprudencia menor

Por un lado la postura minoritaria sigue anclada en los mismos argumentos, siquiera ampliados por la reforma operada en los arts. 50.3 y 51.bis LC por la Ley 38/2011, que impide el ejercicio de acciones de responsabilidad contra admi-nistradores, colectivizando su resultado. Si no se les permite a los acreedores ejercitar acciones pendiente el concurso, es lógico que se les permita personarse de forma plena en la calificación del concurso. Como exponente de esta argu-mentación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 20/12/2012, que recoge los argumentos de instancia:

“La resolución recurrida ha razonado detalladamente los motivos por los que reconoce legitimación activa al acreedor per-sonado para deducir pretensiones en la sección de calificación. Expuestos en síntesis, son los siguientes:

a) Tras la reforma operada en el art. 168 LC por el RDL 3 /2009, que modifica su rúbrica sustituyendo la anterior por la de “ Personación y condición de parte “, subyace el deseo del legislador de otorgar la condición de parte a los acreedores personados en la sección, con el estatus inherente a la misma.

b) El acreedor personado no es ya un tercero interviniente en el proceso, limitado a hacer alegaciones previas sobre la cul-pabilidad del concurso, sino una auténtica parte, considerada como sujeto jurídico que pretende una tutela jurisdiccional

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concreta y asume los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso.

c) No supone obstáculo a esta tesis que el art. 170 LC no haya sido reformado, pues admitiría una exégesis del precepto que permitiría compatibilizarlo con el art. 168 LC EDL 2003/29207, en el sentido de que solo procedería el archivo de las actuaciones si no hubiera ningún acreedor personado que hubiera deducido pretensiones de condena y la administración concursal y el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito. Existiendo un personado que calificara el concurso como culpable, es cuando habría de seguirse el trámite del art. 170.2 LC.

d) Esta interpretación permite dar sentido pleno al art. 172.4 LC, que reconoce a quienes hayan sido parte en la sección de calificación interponer recurso de apelación contra la sentencia que se dicte, sin limitar en modo alguno esa posibilidad. Si los acreedores pueden recurrir, pues, una sentencia absolutoria, sin que lo hagan ni la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, pretendiendo la condena que alguno de éstos había deducido en la primera instancia, habrá de entenderse que también podrán hacerlo en la misma, cuando se produzca la personación, pues sería contradictorio negárselo en este momento y permitirlo más tarde.

e) El nuevo art. 172.bis 2.LC (añadido por la Ley 38/2011 de 10 octubre 2011, y que establece que “ La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por es-crito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración con-cursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento “), no es concluyente para negar a los acreedores la facultad de formular pretensiones, pues la asignación de la legitimación para solicitar la ejecución de la condena a la administración concursal no tiene efecto excluyente, sino meramente ordenador de la fase de ejecución, al reconocérsela a cualesquiera acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución, si ésta no lo hace dentro del mes siguiente al requerimiento, sin limitación a los acreedores del art. 168LC, viniendo, en definitiva, a ampliar en esa fase las posibilidades de actuación de los acreedores, aunque no se hubieran personado en el momento inicial ( art. 168LC).

f) El carácter universal del proceso concursal no es obstáculo para que los acreedores puedan mantener a su costa la califi-cación de culpabilidad, como así ha acontecido en nuestro derecho histórico.

g) Conectado con ello, si tras la reforma de la Ley 38/2011 no es posible ejercitar acciones de responsabilidad contra los ad-ministradores societarios por incumplir los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (art 50.3 y 51 bis), que busca “colectivizar“ su resultado en favor de la masa activa, debe permitirse a los acreedores hacer valer plenamente las pretensiones resarcitorias derivadas de la calificación en la Sección 6ª, sin subordinarse a que hayan sido solicitadas por AC y MF y los fundamentos de estos.

h) El miedo a la complicación de la sección por la eventual pluralidad de acreedores instantes de clasificación culpable no puede elevarse a causa que impida el ejercicio de derechos.”

Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria, de la que son partidarios la mayoría de las Audiencias, sigue atribuyendo a los acreedores y terceros personados la mera condición de intervinientes o coadyuvantes. Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 29 de noviembre de 2012:

“Por consiguiente, la resolución recurrida debía limitar su examen, como efectivamente hizo, a resolver sobre la propuesta de calificación formulada por el administrador concursal y en los términos en los que la misma aparecía cuestionada por la única oposición que frente a ella se formuló, la del Sr. Casimiro. No podía, por ello, el juzgado mercantil tomar en consi-deración causas distintas de culpabilidad, ni siquiera en el caso de que las mismas hubieran sido previamente propuestas o insinuadas por terceros, como ocurrió en el supuesto enjuiciado, en el que Stromboli compareció en el trámite previo a la propuesta de calificación, dirigida por el mismo letrado del Sr. Casimiro, y propuso otras causas de calificación culpable que el administrador concursal no tomó en consideración. Ni el juzgado mercantil podía tener en cuenta esas otras causas sin que nadie las hubiera introducido correctamente en el debate ni tampoco este tribunal las puede considerar.

Y no se pueden considerar válidamente introducidas en el debate por el mero hecho de que Stromboli hiciera referencia a ellas en el escrito formulado al amparo del art. 168.1 LC porque el mismo únicamente persigue ilustrar al AC para que

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realice su propuesta de calificación del concurso a partir de todos los hechos que considere relevantes para la calificación.”

Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo

El Supremo ha venido a pronunciarse sobre la naturaleza de la condición que tienen los acreedores y terceros que se personan en la sección de calificación decantándose por atribuirles la condición de parte. Así lo hizo a través de tres sentencias, prácticamente seguidas, relativas a supuestos con la misma ratio. La Tesorería General de la Seguridad Social se personaba en la sección de calificación y formulaba recurso contra la sentencia de calificación, pero en lo relativo a la extensión de la condena al déficit, no respecto a las causas de calificación culpable del concurso. Con lo cual, y aún a pesar de reconocer la condición de parte (incluso antes de que la reforma de 2009 atribuyera dicha condi-ción a los acreedores y terceros) para poder recurrir la sentencia, no terminaba de dejar claro qué autonomía alegatoria concebía en estos personados en la calificación.

Las Sentencias son las nº 534/2012, de 13 de septiembre, nº 608/2012, de 24 de octubre y la nº 627/2012, de 30 de octubre de 2012. La última de ellas dice, en su Fundamento de Derecho 3º:

“El artículo 168, apartado 1, de la Ley 22/2003 , tal como quedó redactado por el Real Decreto Ley 3/2009 reconoce, a cualquier acreedor y a quien demuestre interés legítimo, no sólo la facultad de “ per-sonarse en la sección [de calificación] alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable” - que es, como se expuso, lo que establecía el texto antes de ser reformado - sino también la de “ser parte“, con las consecuencias que ello tiene.

Dicha nueva redacción no era la aplicable al litigio a que se refiere el recurso, dada la fecha en que la reforma entró en vigor y lo establecido en el ordinal cuarto de la disposición transitoria octava del mencionado texto.

Sin embargo, como señalamos en la sentencia 534/2012, de 10 de septiembre, ello no significa que la interpreta-ción dada por el Tribunal de apelación a la norma del artículo 168, en su primitiva redacción, fuera la correcta, teniendo en cuenta que estaba en cuestión un derecho fundamental - STC 15/2012, de 13 de febrero , y las que en ella se citan -.

En definitiva, la acreedora Tesorería General de la Seguridad Social estaba legitimada, como parte, para recurrir la sentencia de la primera instancia, en los términos en que lo hizo, dado su interés en la cuestión.

Procede por ello estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la sentencia recurrida, para, asumiendo funciones de Tribunal de instancia, remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, reconociendo a Tesorería General de la Seguridad Social legitimación para apelar, dé respuesta también al recurso de apelación interpuesto por la misma.”

No obstante, no habiendo dejado suficientemente claro si la atribución de la condición de parte era como parte ple-na, o como una suerte de legitimación restringida con facultades alegatorias limitadas, la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 10/2015, de 3 de febrero de 2015, ya sí deja totalmente claro que se decanta por la legitimación restringida. La AEAT, que invoca las sentencias del Supremo de 2013 sobre la letigimación de la TGSS, ahora no se limita a impugnar por no estar de acuerdo con la extensión del déficit, sino por no estar de acuerdo con las conductas que sirven para la calificación:

“2. En el caso aquí enjuiciado, las modificaciones introducidas por el RDL 3/2009 en el art. 168 LC se hallaban vigentes. En ellas, se atribuye al acreedor la condición de parte procesal - así se rotula el artículo: “Personación y Condición de parte” -, y en los apartados 1 y 2, se refieren a que, además de poder personarse, añaden “y ser parte de la Sección”.

La sentencia ahora recurrida no ha negado la condición de parte a la AEAT como en los supuestos contem-plados en las SSTS invocadas por la recurrente. No le ha negado la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el mi-

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nisterio fiscal, ni tampoco la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia. Lo que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso.

La “ ratio decidendi” que se infiere de la sentencia impugnada es que el ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal, como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en cuenta por el Juez. En el fondo, aún sin citarlo, el fundamento se encuentra en el art. 170.1 LC , que ha permanecido invariable desde su redacción originaria. De acuerdo con este precepto, si ambos órganos coincidieran en sus respectivos escritos (informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal), en calificar el concurso como fortuito, “el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno”. Por muchas y bien fundadas que fueran las alegaciones que pudieran haberse formulado por parte del acreedor en sentido contrario, -para postular la calificación de culpable del concurso-, de nada servirían si no son acogidas por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones.

3. El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:

1a.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC, no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.

2a.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, enco-mendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la califi-cación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.

3a.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpa-ble); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1o LC , tampoco modificado por la reforma.

4a.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular “propuestas de resolución”, mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable (art. 169.1 y 3 LC). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

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5a.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una deter-minada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar (art. 172. bis. 4 LC). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de “intervención adhesiva simple”, que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe “como hechos relevantes para la calificación del concurso” (art. 169.1o LC).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las preten-siones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC, los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

4. Como bien reconocen las partes, en la Ley Concursal existen otros casos en que se restringe la legitimación activa. En unos casos, corresponde en exclusiva a la administración concursal. Así ocurre con el ejercicio de las acciones sociales con-tra los administradores de la sociedad deudora (art. 48 quater LC ,introducido por la Ley 38/2011), las acciones contra los socios personalmente responsables por las deudas sociales (art. 48.bis 1o LC), y las de exigir, en el momento y cuantía que estimen conveniente, el desembolso de las operaciones sociales diferidas (art. 48.2o bis LC).

En otros supuestos, la legitimación es de la administración concursal, pero se reconoce a los acreedores una legitimación subsidiaria, como ocurre con el ejercicio de acciones rescisorias a que se refiere el art. 72.1o LC o una acción del concur-sado de carácter patrimonial, frente a terceros, a que se refiere el art. 54.4o LC. En ambos supuestos, de no ejercitar la administración concursal las respectivas acciones, tras la denuncia fehaciente de los acreedores, estos podrán ejercitarla en interés de la masa.

En el caso enjuiciado, la legitimación del art. 168.1 LC presenta los caracteres que hemos dejado expuestos. De ello se in-fiere que el objeto del proceso está integrado por las pretensiones formuladas por la administración concursal y el ministerio fiscal. Si no hubo petición sobre la responsabilidad por déficit concursal a que se refiere el art. 172.3, en su originaria redac-ción y no hay, por tanto, un pronunciamiento en la sentencia de instancia, por la misma razón la sentencia del Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre tal condena, por razones de congruencia ( art. 218.1o LEC ).”

En cualquier caso, un nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que vaya más allá de STC 13 de febrero de 2012 (Rec. de Amparo 3313/2007), bien pudiera hacer cambiar esta interpretación. Entonces ya dijo el Constitu-cional que:

“3. Este Tribunal ha tenido oportunidad de ocuparse de decisiones judiciales que negaron la intervención dentro de un pro-ceso determinado a terceros que reclamaban su personación en el mismo al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), fijando una doctrina aplicable mutatis mutandis a casos como el actual. En relación con ello, por ejemplo en la STC 166/2003, de 29 de septiembre, FJ 4, establecimos: “Más concretamente, a propósito de la falta de legitimación activa, este Tribunal Constitucional tiene declarado que, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efec-tiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitima-ción activa para acceder a los procesos judiciales (SSTC 24/1987, de 25 de febrero, FJ 2; 93/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 195/1992, de 16 de noviembre, FJ 2), circunscribiéndose la función de este Tribunal Constitucional a comprobar que las limitaciones establecidas, en su caso, por el legislador en la determinación de los legitimados activamente para hacer valer

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una pretensión respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas (STC 10/1996, de 29 de enero, FJ 3; 12/1996, de 20 de enero, FJ 3), así como a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpre-tación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (SSTC 285/1993, de 4 de octubre, FJ 2; y 34/1994, de 31 de enero, FJ 3, entre otras muchas, y AATC 136/1991, de 30 de abril; 250/1993, de 19 de julio; 252/1993, de 19 de julio).”

Esa doctrina de referencia ha de conducir a la estimación del amparo solicitado. En efecto, el Auto reseñado, tras realizar una distinción entre alegaciones y formulación de pretensiones, resuelve, de manera tajante y sin ninguna matización, apartar de la sección con carácter absoluto a los recurrentes, hasta tal punto que acuerda “la nulidad de todo lo relativo a aquéllos, desde el momento en que se personan como parte legítima, dejando sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en la presente Sección de calificación”. No cabe ninguna duda, por lo tanto, del carácter absoluto de la decisión del Juez respecto a la intervención de los recurrentes en la fase previa al contradictorio.

La Ley concursal resulta diáfana al prever que se emplace a los terceros que puedan resultar afectados para que comparezcan en la sección a formular alegaciones. Por tanto, el Auto impugnado es claro que soslaya las previsiones establecidas por el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo en el procedimiento pueda personarse en el mismo. La limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo —en este caso, los aquí recurrentes— a la fase ulterior del contradicto-rio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el art. 24.1 CE.

4. Procede, por tanto, la estimación del presente recurso de amparo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, lo que trae como consecuencia la nulidad del Auto de 9 de marzo de 2007 dictado por el Juzgado competente, así como la cesación de efectos de lo dispuesto por dicha resolución. Esto último ha de implicar, como medida para la plena restitución del derecho vulnerado [art. 55.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional], que se reintegre a los recurrentes en la sección con las alegaciones que éstos habían formulado.”

intervenCión de la adMinistraCión ConCursal en la seCCión de CaliFiCaCión: tieMpo, ForMa y Contenido del inForMe de CaliFiCaCión

Muchos son los interrogantes que surgen de la escueta regulación que hace la Ley Concursal, en su artículo 169, de la intervención de la administración concursal en la sección de calificación. Y de todo ello han surgido posturas diver-sas en la jurisprudencia menor y en los diferentes juzgados de lo mercantil. Pero aquellas cuestiones de las que se ha ocupado el Tribunal Supremo son las siguientes.

Plazo que tiene la administración concursal para la presentación del informe de calificación

Prescribe el art. 169.1 LC que “dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso…”.

Ha habido interpretaciones, sobre la base de lo dispuesto en el art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (“Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesi-dad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste.”), que han entendido que el plazo transcurre de forma automática, y que el “dies a quo” es el día siguiente a aquel en que transcurrió el de diez días desde la última de las publicaciones dada a la resolución que abre la sección sexta (art. 168.1º LC).

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Sin embargo, ha habido multitud de resoluciones que han estimado que el momento preclusivo para la personación de acreedores y terceros y, por tanto, para que comience el cómputo del plazo para la emisión del informe de calificación de la administración concursal, sólo puede señalarse por el juzgado. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 71/2014, de 5 de marzo de 2014:

“El plazo de quince días previsto para que la administración concursal presente el informe de calificación ( artículo 169.1o de la LC ) no ha de computarse seguida y automáticamente desde el transcurso de los diez días desde la última publicación a que hace referencia el artículo 168.1o, pues se trata de dos plazos establecidos a diferentes efectos y dirigidos a distintas partes procesales. Así lo sostuvimos en nuestra anterior sentencia de 6 de abril de 2011 (Rollo 523/2010 ). Como dijimos entonces, el juez del concurso ha de constatar, mediante una resolución judicial, que el primer plazo ha transcurrido y proveer, en su caso, los escritos de personación y alegaciones presentados por los acreedores o interesados, dictando una re-solución interlocutoria en la que admite o rechace tales escritos y, con su traslado, si es que son admitidos, otorgue el plazo de quince días a la administración concursal para que presente su informe de calificación.”

La determinación del “dies a quo” para la emisión de dicho informe no es cuestión baladí, pues de ello depende, no sólo la celeridad de la tramitación de la sección, sino también el que se de por presentado en plazo el mismo. Aunque también hay que resaltar que, ni la Ley, ni la jurisprudencia, han advertido cual ha de ser la consecuencia de la presen-tación fuera de plazo del citado informe (ni siquiera cuando se ha abordado la cuestión de si cabe la prórroga del plazo, que, adelantamos, ha sido admitido por el Tribunal Supremo).

La Sentencia del Tribunal Supremo, nº 122/2014, de 1 de abril de 2014, entiende que no es aplicable al cóm-puto automático del art. 133.1 LEC por la razón de que el comienzo del cómputo del plazo para la personación de los interesados depende de la última de las publicaciones de la resolución que apertura la sección sexta, y eso lo señalará el juzgado a la parte interesada (los acreedores y terceros). Dice así el Supremo:

“1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede supo-ner la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior.

Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolu-ción, que es el “dies a quo” del inicio del plazo para presentar su informe.

La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial.

2.- Los plazos establecidos en los arts. 168.1 y 169.1, ambos de la Ley Concursal , están establecidos a diferentes efectos y dirigidos, por así decir, a distintas partes procesales, el primero a los acreedores y demás personas con interés legítimo para personarse en la sección de calificación, el segundo a la administración concursal.

El órgano judicial debe constatar que el primer plazo ha transcurrido, una vez le conste cuándo ha te-nido lugar la última publicación del auto que abre la fase de liquidación, debe dictar la resolución en la que se admitan o rechacen los escritos de personación y alegaciones presentados por los acreedores o interesados y, dando traslado de tales escritos, si son admitidos, puesto que pueden aportar información valiosa para el interés del concurso, debe otorgar el plazo de quince días a la administración concursal para que presente el informe de calificación.

3.- Una interpretación como la sostenida por la recurrente, según la cual el segundo plazo comienza a correr automática-mente cuando finaliza el primero, sin necesidad de actuación alguna del órgano judicial, generaría una gran inseguridad y supondría un obstáculo desproporcionado al ejercicio de la acción por parte de la administración concursal, habida cuenta

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de la brevedad de los plazos en cuestión y las dificultades de la administración concursal para conocer el hecho relevante para el cómputo del plazo de cuyo transcurso se hace depender el inicio a su vez del plazo que se le concede para formular el informe previsto en el art. 169.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

La solución parece razonable, teniendo en cuenta, además, que si hubiera personación de acreedores o terceros en la sección, con presentación de escritos, debiera el juzgado, por lógica, dar traslado de los mismos a la administración concursal junto con el otorgamiento del plazo de 15 días para presentar el informe. En otro caso (el cómputo automá-tico de los plazos no casaría con el devenir procesal y los momentos en los que el juzgado dictaría las oportunas resolu-ciones interlocutorias), se daría el absurdo de que la administración concursal presentaría su informe y que el juzgado le confierese traslado de dichos escritos de los interesados con posterioridad, no cumpliendo entonces su función.

En la generalidad de los casos, la presentación extemporánea del informe por la administración concursal ha sido ad-mitida, no apreciándose preclusión, pues es un informe preceptivo, aunque sí se ha apuntado que ello no significa que no pudiera tener consecuencias en orden a apreciar responsabilidad de la administración concursal.

Ahora bien, ¿Cabe la concesión de prórroga a la administración concursal para la emisión del informe de calificación? Existen multitud de supuestos que pueden aconsejar prorrogar, o incluso dejar en suspenso, el plazo para la emisión del informe de calificación. El concurso puede abrirse con liquidación desde el inicio y es posible que, aún abriéndose la sección sexta con la aprobación del plan, y no desde que se abre la liquidación, sea prematuro informar sobre la calificación del concurso. También es posible que se encuentre en tramitación un proceso penal en el que pudieran descubrirse hechos con trascendencia para la calificación. O, incluso, es posible que fuera conveniente esperar a que se concluyese un informe de auditoría esclarecedor sobre los hechos relevantes para calificar, como ocurrió en el su-puesto de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de 29 de julio de 2011, que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 45/2015, de 5 de febrero de 2015.En esta resolución el Supremo admite la prórroga o suspensión de dicho plazo siempre que las circunstancias lo justifiquen y que el plazo o suspensión lo sean por el tiempo razonable como para que no se considere indebido:

“En la sentencia de esta Sala núm. 122/2014, de 1 de abril, declaramos que el inicio del plazo del art. 169 de la Ley Concursal no se produce automáticamente cuando expira el plazo del trámite previo, previsto en el art. 168, sino que es necesario que el Juez del concurso dicte una resolución en que acuerde la apertura de tal plazo.

En el presente recurso se plantea una cuestión diferente pero complementaria de la resuelta en esa sentencia anterior. Mientras que en el anterior supuesto no existía ningún obstáculo para que el plazo de emisión del informe se iniciara una vez constatada la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados en la sección de calificación, en el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición del inicio del plazo de emisión del informe porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no exis-tía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas. El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.

3.- El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesa-rio, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley Concursal).

4.- Teniendo en cuenta lo anterior, está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran

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circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable.

Ambos requisitos concurrieron en este supuesto, puesto que la necesidad de contar con el informe de auditoría se considera una causa justificada, puesto que el art. 169.1 de la Ley Concursal exige a la Administración Concursal que el informe que presenten sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución sea «razonado y documentado», lo cual resulta exigido por el interés del concurso, y el plazo de demora que ello supuso, que el recurrente fija en diez meses y medio, es razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado.”

NATURALEZA DEL INFORME DE CALIFICACIÓN: CARÁCTER DE DEMANDA

Como señala Muñoz Paredes (“Apertura y tramitación de la sección de calificación”, en “Tratado judicial de la respon-sabilidad de los administradores, Vol. II”, Thomson-Aranzadi, 2015, págs. 94 y ss.), cuando el legislador ha diseñado el trámite de la sección de calificación, se han diferenciado dos estadios: a) el de los escritos de alegaciones de todas las partes; b) el de la propia tramitación, con una remisión al incidente concursal. He aquí el origen de una discusión sobre el carácter que cabe reconocerle, y exigirle, al informe de la administración concursal. Porque la dicción del art. 171.1 LC, que señala que, “si el deudor o alguno de los comparecidos formulase oposición, se sustanciará por los trámites del incidente concursal.”, da lugar a entender dos posibles interpretaciones, según se conciba la remisión al incidente concursal como a la mera tramitación del acto de juicio, o como una remisión en bloque al mismo, que exigiría deman-da y contestación:

1ª) Una primera interpretación sería la de que los escritos iniciales de alegaciones de las partes pueden dar lugar a la controversia, que se tramitaría por la vía del incidente concursal, y que, como tal, habría de comenzar con la presenta-ción de una auténtica demanda por aquellos frente a los que se considerara culpables del concurso, para, seguidamen-te, ser contestada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y celebrarse la correspondiente vista.

2ª) Una segunda sería aquella en la que, a diferencia de la primera, los escritos de alegaciones iniciales (de la admi-nistración concursal y del Ministerio Fiscal fundamentalmente, según la interpretación adoptada por el Supremo de que los terceros personados sólo son coadyuvantes) harían de demanda y los escritos de oposición serían una verdadera contestación, siendo la remisión del art. 171.1 LC a la tramitación del juicio verbal.

El art. 169.1 LC describe el informe, muy en la línea con la regulación anterior a la Ley Concursal 22/2003, del si-guiente modo:

“… la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cóm-plices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.”

En poco se parece lo descrito a la demanda regulada en el art. 399 LEC. Y hay que tener presente que la respuesta que se de al problema determinará quién en el proceso soportará la carga de la prueba.

Ante esta situación la jurisprudencia mayoritaria ha entendido que los escritos de alegaciones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal constituyen una auténtica demanda y, como tales, han de contener la pretensión de declaración de culpabilidad y, en su caso, la de condena al déficit. No obstante, hay que tener presente que ha habido resoluciones que se han decantado por abrazar la primera teoría, considerando que el escrito que hace de demanda es el escrito de oposición, de modo que habría que dar traslado de éstos a la administración concursal y al Ministerio Fiscal para que formulasen nuevo escrito, esta vez de contestación a la demanda. Así por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, nº 366/2014, de 12 de noviembre de 2014.

El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 227/2010, de 22 de abril de 2010, se pronunció sobre el particular,

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entendiendo que los informes de calificación de la administración concursal y del Ministerio Fiscal son auténticas demandas, por lo que habrán de revestir tal forma, indicando específicamente cuales son las pretensiones, y alegando aportando la prueba correspondiente. Dice el Alto Tribunal:

“SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 469.1.3º LEC, se denuncia infracción de los artículos 170, 171 y 194 de la Ley Concursal.

En el motivo se sostiene, en síntesis, que en la tramitación del incidente concursal no se observó la normativa legal de los arts. 170 y 171 de la Ley Concursal, toda vez que el Juzgado, tras tener por presentada la oposición de la entidad concursa-da, dio nuevo traslado a la Administración concursal para que en el plazo de diez “la contestase, cuya infracción se denunció estérilmente por la parte mediante recurso de reposición y en el acto de la vista celebrada el 13 de febrero de 2.007, y, en contra de lo que argumenta la resolución aquí recurrida, se tradujo en indefensión en los aspectos relativos a la carga de la prueba e inversión de posiciones procesales en el acto de juicio, al dársele a la entidad concursada opositora un trato de demandante, teniendo que actuar en primer lugar, mientras que la Administración concursal tuvo la oportunidad de cerrar con sus alegaciones, y lo que es peor, dándole la oportunidad de interrogar en último lugar, de practicar su prueba en último lugar, en definitiva de ser demandados de la calificación que ellos mismos solicitan”.

Con carácter prioritario debe señalarse que en los autos del incidente concursal no hay constancia de haberse cumplido el requisito del recurso de reposición contra la providencia de 9 de noviembre de 2.006 a que se alude en el motivo, si bien debe tenerse por acreditada, a los efectos de la exigencia formal de los arts. 459, “in fine”, y 469.2 LEC , la denuncia oportuna de la infracción, por haberse reconocido la realidad de la misma, sin contradicción alguna, por la Sentencia de la Audiencia Provincial.

Se denuncia en el motivo que la sentencia impugnada conculca el contenido de los artículos 170 y 171 de la Ley Concursal , y ello no es así porque dicha resolución explícitamente reconoce que la tramitación de la Sección de Cali-ficación seguida en primera instancia no fue correcta al haberse dado a la Administración Concursal un trámite de contestación al escrito de oposición de la entidad concursada que no está previsto en la ley, y, a lo que cabe añadir, no exigible por el principio de contradicción. Y si bien no atribuye al defecto procesal consecuencia anulatoria, ello responde, por un lado, a que no le da ningún valor a la “contestación” -”en modo alguno es determinante, ni tiene incidencia relevante para resolver las cuestiones planteadas”- y resuelve el asunto exclusivamente con base en el Informe de los Administradores Concursales y oposición de la entidad concursada, y, por otro lado, a que estima que dicho defecto no ha causado indefensión material a la parte recurrente por lo que no procede la nulidad de actuaciones.

En cuanto al primer aspecto resulta evidente que si la sentencia recurrida priva de valor o eficacia a una actuación pro-cesal ningún perjuicio se puede derivar de ello para la parte que solicitó la invalidez. Declarar la nulidad de actuaciones para reponerlas a un momento procesal anterior no supondría ningún efecto útil para el proceso, afectaría a la regla de la economía procesal, no sería conforme al principio de conservación de actos procesales (arts. 230 LEC y 243.1 LOPJ), e incluso resultaría contraria a la propia conducta endoprocesal de la parte recurrente, la cual, en el escrito de fecha 3 de enero de 2.007 (f. 313 de los autos del incidente concursal), claramente solicitaba que no se admitiera a trámite el escrito de contestación de la Administración concursal, pero “sin necesidad de modificar la fecha de la vista oral para el próximo 23 de enero de 2.007, habida cuenta de que no existe ningún ánimo dilatorio por esta parte, y de que la correcta tramitación de la pieza de calificación prevé que tras el escrito de alegaciones presentado por la concursada, se convoque a dicha vista”.

Por otro lado, por lo que atañe al segundo aspecto relativo a la actuación de las partes en el acto de la vista no se ha producido indefensión, tal y como sienta la resolución recurrida. Para que una irregularidad o defecto procesal determine la nulidad precisa de un declaración explícita de la ley o ha de producir indefensión (arts. 225. 3o , en cuanto a las normas del procedimiento; 459 y 469 1.3o y 2, LEC y 238. 3o y 240.1 LOPJ), la cual habrá de ser real y efectiva -indefensión material-. En el caso no ha habido indefensión material. No la hay en la perspectiva de la carga de la prueba, pues no consta apreciación alguna en la sentencia recurrida de la que quepa deducir que la actuación de las partes en el acto de la vista del incidente concursal ha incidido en la distribución de la carga de la prueba, ni, lo que es más relevante, en la atribución de las consecuencias desfavorables de la falta de prueba, cuya apreciación debe entenderse sin perjuicio de lo que se razonará más adelante sobre la adecuada aplicación del art. 217 LEC con abstracción de si se actuó en una u otra

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postura o del momento procesal. Tampoco hay asomo de indefensión en relación con la práctica de las pruebas, ni en cuanto al orden de los informes, porque no hay la mínima constancia de que se le privara a la entidad concursada de contradecir las alegaciones y planteamientos de la Administración concursal, habiendo podido alegar y probar sus causas de oposición con cabal plenitud y sin afectación alguna al ejercicio de su derecho de defensa.

Por todo ello se desestima el motivo.”

Si bien el Supremo no anula la resolución recurrida, porque entiende que no se ha producido indefensión, deja claro que la administración concursal no tiene que contestar el escrito de oposición. Como auténtica demanda que es, de-berá estar fundamentada y documentada, si bien, respecto de los documentos que consten en el concurso la exigencia no puede ser tal que conlleve nueva aportación de documentos. Al efecto, en la misma sentencia dice, en su FDº 3º:

“El art. 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser ra-zonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión. Por lo demás, la prueba documental fue admitida, la parte recurrente no podía desconocerla dado que obraba en las actuaciones, y es de absoluta lógica que la Audiencia Provincial reclame las restantes actuaciones en que obran documentos para cumplir la función de valoración probatoria en segunda instancia. La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa.”

En consecuencia, FDº 4º:

“… para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Minis-terio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente, como sucede en el caso.”

En definitiva, el informe de calificación de la administración concursal y, por ende, el del Ministerio Fiscal, son au-ténticas demandas y, como tales, deben expresar los hechos que son relevantes para la calificación, la referencia al concreto supuesto normativo en el que los subsume para ello, así como deberá acompañar los documentos y resto de pruebas en que se funde, ello sin perjuicio de que, de constar ciertos documentos en el concurso, como por ejemplo el informe del art. 75 LC, baste una remisión a los mismos, e indicando, en último lugar, la calificación que pretende y la concreta condena al déficit que se estime oportuna. El principio “iura novit curia” no puede paliar los defectos procesales de dicho informe-demanda, pues el juez no puede tener facultades inquisitivas.

norMativa

BD Norma Resumen Comentarios

BDI LEY 22/2003, de 9 de julio, Concursal.Los preceptos sobre los que más atención ha prestado el Supremo en cuestiones procesales, hasta el momento, han sido los arts. 167, 168 y 170.1 LC.

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JurisprudenCia

BD Título Resumen Comentarios

BigDataTribunal Supre-mo 29/2013

Derecho concursal. Calificación del concurso en caso de convenios no gravosos para los acreedores. Procede la calificación cuando se incumple el convenio.

Adopta el Supremo una inter-pretación amplia en cuanto a la posibilidad de abrir la sección de calificación, como consecuencia del incumplimiento del convenio no gravoso, cuyo contenido no se ciña exclusivamente a la presun-ción de culpabilidad por incum-plimiento...

BigDataAudiencia Pro-vincial de Astu-rias 68/2013

Juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo, de 29/07/2011, dicta sentencia de calificación admitiendo, como con-tenido de la sección cualquier motivo post-convenio de los recogidos en el catálogo de los arts. 164 y 165 LC, no limitándose al art. 164.2.3º LC, como...

Acoge la postura jurisprudencial amplia sobre la posibilidad de analizar, sin limitación en cuanto a conductas de los arts. 164 y 165 LC, las causas de culpabilidad en la sección de calificación abierta por apertura de liquidación a pe-tición del concursado en caso...

BigDataAudiencia Pro-vincial de Barce-lona 401/2012

Interpuesto recurso de apelación contra sentencia de calificación en la instancia, es desestimado. Confirma que el juzgado de instancia se limitara al examen de las peticiones de la administración concursal y del Mi-nisterio Fiscal, y no de otros personados, ya que no tienen la...

Tesis estricta sobre la persona-ción de los acreedores y terceros en la pieza de calificación con-cursal. No son parte y no puede analizarse sus peticiones si éstas no las incorpora la administra-ción concursal, o el Ministerio Fiscal, a sus escritos.

BigDataTribunal Supre-mo 627/2012

Derecho concursal. Pieza de calificación: posición procesal de los acreedores comparecidos. Legitima-ción ad causam.

Tribunal Supremo sienta juris-prudencia, junto a otras dos sen-tencias dictadas por el mismo ponente en menos de un mes, para considerar a al TGSS como legitimada para la interposición de recurso contra la sentencia de calificación, en su condición de parte, si bien no termina de...

BDIAudiencia Pro-vincial de Barce-lona 47/2009

Acogiendo la interpretación es-tricta sobre la personación de los terceros en la sección de califica-ción del concurso, niega la condi-ción de parte a éstos y, por tanto, les niega el derecho a participar en el recurso de apelación de la sentencia de calificación.

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BDI

Juzgado de lo Mercantil de A l i can te /A la -cant 403/2010

DERECHO CONCURSAL.- Se declara el concurso como fortuito.- El Juzgado declara que no es el infor-me pericial el cauce para fijar los hechos en los que se funda la pretensión, sino la demanda (art 218, 399 y 412 LEC), que aquí es el escrito inicial de califica-ción, sin que sea cierta la...

Este Juzgado, como unos de los pocos que sostienen la condición de parte plena a los acreedores y terceros con interés legítimo en la sección de calificación en el con-curso, realiza una interpretación integradora y correctora del art. 170.1 LC, entendiendo que éste sólo resulta aplicable a aquellas secciones en las que no estén per-sonados más que la administra-ción concursal y el Ministerio Fis-cal. En caso de existir acreedores o terceros personados, el archivo automático no puede acordarse, por más que administración con-cursal y Ministerio Fiscal estu-viesen de acuerdo en calificar el concurso como fortuito.

BDIAudiencia Pro-vincial de Ali-cante/Alacant 536/2012

03014370082012100538 Órgano: Audiencia Provin-cial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Resolu-ción: 536/2012 Fecha de Resolución: 20/12/2012 Nº de Recurso: 364/2012 Jurisdicción: Civil Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Proce-dimiento: CIVIL Tipo de Resolución: Sentencia Idio-ma:...

Acoge interpretación amplia de la personación de acreedores y terceros en la sección de califi-cación y les atribuye la condición de parte a todos los efectos. La sentencia recoge multitud de ar-gumentos en pro de su conclu-sión, basándose en la letra de la Ley después de las reformas del RD-ley 3/2009 y Ley 38/2011.

BDI Tribunal Supre-mo 608/2012

DERECHO CONCURSAL.- Pieza de calificación: posición procesal de los acreedores comparecidos.- Legitimación activa para apelar de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil.- Se estima el recurso de ca-sación interpuesto por uno de los acreedores contra sentencia de la Sección Segunda de...

Tribunal Supremo sienta juris-prudencia, junto a otras dos sen-tencias dictadas por el mismo po-nente en menos de un mes, para considerar a al TGSS como legiti-mada para la interposición de re-curso contra la sentencia de califi-cación, en su condición de parte, si bien no termina de aclarar si es parte plena, o con limitaciones.

BDI Tribunal Supre-mo 534/2012

DERECHO CONCURSAL.- Legitimación para re-currir la sentencia de calificación de los acreedores en la sección de calificación del concurso.- Devolución de actuaciones a la AP.- Se estima el recurso extraordi-nario por infracción procesal interpuesto por Tesorería General de la Seguridad...

Tribunal Supremo sienta juris-prudencia, junto a otras dos sen-tencias dictadas por el mismo po-nente en menos de un mes, para considerar a al TGSS como legiti-mada para la interposición de re-curso contra la sentencia de califi-cación, en su condición de parte, si bien no termina de aclarar si es parte plena, o con limitaciones.

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BDI Tribunal Supre-mo 10/2015

Tramitación en primera instancia 1.El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, en la Sección 1ª, dictó Auto de fecha 30 de noviembre de 2010, por el que declaró en concurso a Residencial Movera, S.L. en li-quidación. Con fecha 7 de julio de 2011, finalizada la fase común, se dictó...

El Tribunal Supremo aclara, sin rodeos, que atribuye legitimación a los acreedores y terceros, como parte, pero de forma restringida.

BDIAudiencia Pro-vincial de Barce-lona 71/2014

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ‘1º.- La calificación del presente concurso de la sociedad CTYM S.A. como culpable y la declaración como persona afectada por la califica-ción de su administrador de derecho Don Raúl. 2º.- La inhabilitación de...

El plazo para la emisión del infor-me de la administración concursal sobre la calificación del concurso comenzará a correr cuando el juz-gado constate el transcurso del plazo para que los acreedores y terceros se personen, por lo que no se puede computar de forma automática.

BDI Tribunal Supre-mo 122/2014

DERECHO CONCURSAL.- Sección de califica-ción.- La situación de pérdidas agravadas, no tiene ne-cesariamente con coincidir con el estado de insolven-cia.- Se estiman los recursos de casación interpuestos contra Sentencia de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid,...

El “dies a quo” para el cómpu-to del plazo para la emisión del informe de calificación de la ad-ministración concursal lo marca la resolución del juzgado que señale la preclusión del plazo del art. 168.1 LC. Por tanto, no computará automáticamente tras el transcurso del plazo de este úl-timo precepto.

BDITribunal Supre-mo 45/2015

PRIMERO.- La entidad ‘Fábrica de Loza San Clau-dio, S.A.’, fue declarada en concurso voluntario. Tras ser resueltos diversos incidentes de impugnación al inventario y a la lista de acreedores elaborados por la administración concursal, se acordó poner fin a la fase común del mismo y convocar...

Admite el Tribunal Supremo que, cuando concurran circuns-tancias que lo justifiquen, podrá el juzgado de lo mercantil prorro-gar o dejar en suspenso el plazo de emisión y presentación del in-forme de calificación, si bien sólo por tiempo razonable que no se considere indebido.

BDIAudiencia Pro-vincial de Barce-lona 366/2014

CIVIL

Adopta la teoría minoritaria de considerar a los escritos de opo-sición a la calificación como de-manda, de modo que exigiría un segundo trámite de contestación a la demanda por parte de la ad-ministración concursal y el Mi-nisterio Fiscal.

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BDITribunal Supre-mo 227/2010

DERECHO CONCURSAL.- Sección de Califica-ción.- Calificación de culpable.- Se desestima el re-curso de casación interpuesto por la concursada con-tra Sentencia parcialmente estimatoria de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, decla-rando el concurso...

Toma partido por la postura ju-risprudencialmente mayoritaria de considerar a los informes de la administración concursal y Mi-nisterio Fiscal como verdaderas demandas. Tendrán, pues, la car-ga de alegar, probar y pedir.

Por otro lado, si hay documentos que ya constan en el concurso, basta una remisión a éstos, por economía procesal.

No cabe contestación a los escri-tos de oposición a la calificación.

doCtrina

BD Tipo de doctrina Título

BigData Libro Tratado judicial de la responsabilidad de los administradores

BigData Libro El nuevo régimen de responsabilidad de los administradores de empresas en crisis

BigData Libro Práctica mercantil para abogados. Los casos más relevantes en 2011 en los grandes despachos

BigData Artículo jurídico La apertura de la sección de calificación”, Anuario de Derecho Concursal

BigData Artículo jurídico Artículo jurídico La calificación por incumplimiento sobrevenido del con-venio concursal especialmente gravoso

BDI Artículo jurídico La calificación del concurso (abril 2009)

BDI Artículo jurídico Título VI: La Calificación del Concurso (octubre 2003)

ForMularios

BD Título Resumen

BigData Informe de la administración concursal acerca de los hechos relevantes proponiendo la calificación del concurso como fortuito

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BDI Oposición del deudor al informe de la administración concursal y dictamen del Ministe-rio Fiscal en el que se proponga la calificación del concurso como culpable

BDI Alegación de hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable presen-tada por un acreedor

BDI Informe de la administración concursal acerca de los hechos relevantes para la califica-ción del concurso como fortuito

BDIInforme de la administración concursal acerca de los hechos relevantes para la califica-ción del concurso como culpable, incluyendo la identidad de las personas a quienes se debe calificar como cómplices

Casos reales

BD Título Resu-men

Voces

BDIConcurso de acreedores. Informe de la Admi-nistración Concursal sobre los hechos relevan-tes para la calificación del concurso

Concursod e acreedores, calificación del concurso, concurso

BDIConcursal. Concurso culpable por incumpli-miento sustancial de la llevanza de la conta-bilidad. Culpabilidad del administrador de la mercantil deudora.

Concurso culpable, concurso de acreedores

nota FisCal

Por la propia naturaleza del tema tratado, de índole estrictamente procesal, no hay notas fiscales que tratar.

advertenCias

apertura de la seCCión de CaliFiCaCión por inCuMpliMiento de Convenio y estrategias del ConCursado

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la apertura de la sección de calificación en casos de incumplimiento del convenio trata de homogeneizar el tratamiento de la Ley para todos los casos de incumplimiento (ya sea verdadero incumplimiento, declaración “confesoria” del concursado o “reinsolvencia”), y con ello parece tratar de no hacer de peor condición, al deu-dor que confiesa la imposibilidad de cumplimiento del convenio, frente, por ejemplo, al que se mantiene pasivo y provoca que, por la vía del art. 140 LC, se declare el incumplimiento y, con ello, se causen más perjuicios a la masa. Y en todos los casos en que se abra la sección de calificación, respecto de los hechos posteriores a la aprobación del convenio, sólo va a caber el análisis de las causas del incumplimiento, ex art. 164.2.3º LC, y no otras conductas, por nefastas que sean desde el punto de vista de la diligencia debida. Ello plantea el problema de la falta de coherencia del sistema, en la medida en

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que a un deudor con convenio incumplido que no sea gravoso le puede ser abierta sección de calificación para enjuiciar cualesquiera hechos anteriores al convenio, mientras que a uno que promoviera y sacara adelante uno gravoso podría ver “sanadas” o “convalidadas” todas sus actuaciones anteriores.

Pero, es que es más, cabe imaginar incluso estrategias del deudor, sabedor de que con la reapertura sólo cabe enjuiciar si concurre la presunción del art. 164.2.3º LC. Y a tal efecto, hay que tener presente que la homogeneización que hace el Supremo al limitar la cognición de la calificación por incumplimiento de convenio gravoso al art. 164.2.3º LC, puede ocasionar (y de hecho se ha dado el caso) que se abran piezas de calificación vacías de contenido, dado que el art. 164.2.3º LC exige como requisito para apreciar la operatividad de la presunción, que el convenio se haya declarado incumplido, y para ello es necesaria la declaración de incumplimiento por la vía del art. 140 LC. En los casos en que se abra la sección por “declaración confesoria” o por “reinsolvencia” del art. 142.2 LC, no habrá declaración de incumplimiento y, por tanto, habrá pieza abierta, pero sin posibilidad de aplicar el art. 164.2.3º LC.

poléMiCa CondiCión de parte liMitada de los aCreedores y terCeros interesados en la CaliFiCaCión

El Supremo se ha terminado decantando abiertamente por reconocer a los acreedores y terceros interesados en la sección de calificación la condición de parte, pero de forma limitada, asimilándolos a la intervención adhesiva simple del art. 13 LEC. No obstante, la cuestión dista de quedar resuelta, en la medida en que el Tribunal Constitucional puede todavía pronunciarse a favor de la condición de parte plena. Ya en Sentencia de 13 de febrero de 2012 consideró “la limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo —en este caso, los aquí recurrentes— a la fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera cons-titucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el art. 24.1 CE”.

Flexibilidad del plaZo para eMitir inForMe de CaliFiCaCión y reQuisitos ForMales y otras Cuestiones de Fondo de diCho inForMe

En relación con la naturaleza del “informe de calificación” de la administración concursal, los profesionales que ejerzan como tales van a disponer de una posibilidad de adecuar los tiempos de tramitación de la sección a las concretas pecula-ridades del concurso de que se trate, interesando del juzgado, de forma motivada, la suspensión del plazo para emitir el informe, o la prórroga, para lo que ya cuentan con el aval del Supremo. Por contrapartida, queda meridianamente claro que los informes de calificación de la administración concursal debe cuidar, no sólo las formas (es una verdadera demanda y, como tal, la redacción de los hechos y el súplico tiene especial relevancia), sino también tener presente la distribución de las cargas probatorias.