Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de los...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 2003 Nro. 82

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Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

de los Niños: una Puerta al Futuro.

Por Claudio Daniel Gómez

Sumario

I - Introducción.

II - Los Derechos Sociales del Niño y los Pactos Internacionales.

III - Derecho a la Educación del Niño.

IV - Derecho Alimentario de los Niños.

V - Los recursos disponibles del Estado y los derechos de los Niños. Con-trol judicial de constitucionalidad: A) Cuestiones políticas no justicia-bles. Control de razonabilidad. B) Control de inconstitucionalidad poromisión estatal.

VI - A guisa de colofón.

I - Introducción.

Convencidos de que la protección de la niñez es la piedra angular en el

desarrollo y futuro de cualquier país; más aún, en el nuestro, quien vive una de

las más agudas crisis de la cual se tenga memoria, abocaremos nuestros es-

fuerzos intelectuales a desentrañar los derechos económicos, sociales y cultu-

rales de los niños y, sus vías de protección judicial, frente a la inactividad del

Estado en su cumplimiento.

Se ha puesto de manifiesto en el Seminario sobre Derecho Constitucional

de la Familia, al cual hemos tenido oportunidad de concurrir, que a partir de la

reforma constitucional de 1994, en todo el ordenamiento jurídico, sea privado o

público, se impone una nueva mirada (visión), ya no desde cada parcela jurídi-

ca, sino que ésta debe ser observada, por el jurista, especialmente, "desde" la

Constitución Nacional, y dentro o fuera de ella, "desde" los Pactos Internacio-



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nales de Derechos Humanos incorporados por aquella reforma con jerarquía

constitucional (art. 75 inc. 22, CN), quienes integran el "bloque de constitucio-

nalidad"1 , de observancia obligada por el Estado, sopena de responsabilidad

internacional. En este marco, el del derecho internacional humanitario, es que

se destaca el papel preponderante que le cabe al Poder Judicial2

Indudablemente los derechos económicos, sociales y culturales requieren

que la comunidad organizada actúe positivamente a fin de crear, las condicio-

nes necesarias el goce eficaz de los mismos; es decir, requieren un hacer por

parte del Estado3, de lo contrario, aquellos derechos lucen como una bella de-

coración, sin aplicación práctica, lo que ha sido una constante en nuestro país,

en gran parte del Siglo XX4 y lo que transcurre del XXI.

A partir de la naturaleza del hombre, el dinámico progreso de la cultura

fue manifestando primeramente, los llamados "derechos individuales" o de

"primera generación". Luego, desde comienzo de siglo, ganando nuevos espa-

cios para la dignidad humana, se reconocieron los "derechos sociales" o de

"segunda generación", para que, finalmente, en la segunda mitad del siglo, y

como una de las actuales tendencias del constitucionalismo, surjan los llama-

dos derechos de la "tercera generación".

Es aquí, en donde se insertan los derechos económicos, sociales y cultu-

rales del hombre, consecuencia, inevitable, entendemos, de la era postindus-

trial en que vivimos -según DANIEL BELL5-, en donde aquél, en una democra-

cia participativa, pone en juego otra clase de propiedad, que es su fuerza de

1 La voz "bloque de constitucionalidad" proviene de la doctrina del Consejo Constitucional de Francia,acuñada por Georges Vedely difundida por Louis Favoreu (Conf. Haro, Ricardo, Tendencias Contemporá-neas en el Derecho Constitucional, p. 14, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Bs. As.,2000).2 Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo, "El cambio de sexo y el derecho humanitario: un avance importan-te", S.J. N° 1368, 22.11.02, p. 650 y ss.3 Atta, Gustavo A., "Argentina, subdesarrollo y derechos económicos, sociales y culturales", L.L. Sup. deDerecho Constitucional, 23.08.02, p. 38 y ss.4 Conf. Bidart Campos, Germán L, "Control constitucional de los derechos económicos, sociales y cultura-les en Argentina", en la Obra Colectiva: Desafíos del control de constitucionalidad, Víctor Bazán (Coord.),p, 118, Ediciones Ciudad Argentina, Bs, As. 1996.5 Bell, Daniel, El advenimiento de la sociedad post-industrial, Editorial Alianza, Madrid, 1976.



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trabajo6, volviéndose inevitable que estos pidieran al Estado la creación de es-

cuelas gratuitas, la protección contra la desocupación, seguridad social, vivien-

da digna, servicio de salud, etc.

Se ha dicho que las normas que consagran los "derechos sociales" pose-

en carácter predominante programático7, esto es, requieren del dictado de le-

yes o el cumplimiento de pautas de nuevos mandatos de valoración o armoni-

zación por parte de los Poderes Públicos para que tengan aplicación.

Creemos que se debe ser muy cuidadoso en tales afirmaciones, a más,

de ser discutida la clasificación doctrinaria de normas constitucionales "pro-

gramáticas" y "operativas"8, ya que de nuestra Constitución ninguna norma

permite afirmar la falta de imperatividad de sus preceptos9, lo cual obliga al Po-

der Judicial a ponerlas en vigencia, en caso, de inactividad estatal en su efica-

cia. En dicho contexto, compartimos la afirmación de ALBERTO A. SPOTA de

que "todas las cláusulas programáticas, sin excepción, deben en el ámbito jurí-

dico convertirse en operativos, por intermedio del quehacer del Poder Judicial,

cuando los poderes políticos omitieron aquel cumplimiento. Eso lo exige -

sostiene- el principio de supremacía constitucional". 10 En definitiva, el Poder

Judicial se debe convertir -para cada caso concreto- en el órgano sucedáneo o

suplente de creación de la norma instrumentadora del artículo constitucional

programático .Si la Constitución decide algo, ese "algo" debe cumplirse, aun-

que el Parlamento o el Poder Administrador (y hasta el electorado) piensen lo

contrario: la Constitución está por encima del cuerpo comicial y de sus repre-

sentantes. Solamente así se entiende el valor del principio "supremacía consti-

tucional" (art. 31, CN).

6 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, México, p. 27,1994.7 García Minella, Gabriela, "Los derechos económicos, sociales y culturales, y su protección en los ins-trumentos internacionales. Del Estado de bienestar al Estado de incertidumbre", Rev. Universitaria L.L.Año IV, N° 4, Agosto de 2002, p. 4.8 Sagüés, Néstor P., La interpretación judicial de la Constitución, p. 178. Depalma, Bs, As., 1998.9 Corti, Horacio Guillermo, "La actividad financiera desde la Constitución", L.L. 1995 -E- 660.10 Spota Alberto A., cit, por Sagüés, Néstor, P., op. cit., p. 186/7; íd. Bidart Campos, Germán J., "La justi-cia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", E.D. 78-785.



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Bueno es reconocerlo, respecto de los niños no resulta suficiente con las

normas jurídicas, aún cuando tengan jerarquía constitucional, en donde se

consagren derechos y garantías del menor, si los poderes constituidos, órga-

nos encargados de interpretar y aplicar tales normas, no evidencian la suficien-

te comprensión de la realidad minoril e incumplen el estándar jurídico que dis-

pone tener siempre presente el interés del menor11.

II- Los Derechos Sociales del Niño y los Pactos Internacionales.

Sabido es que los derechos fundamentales de los niños se encuentran

especialmente tutelados en la Convención de los Derechos del Niño -en ade-

lante CDN-, la que fuera aprobada por nuestro país, a través de la Ley 23.849

(Adla, L-D, 3693).

Dicha Convención goza de operatividad e imperatividad12, al integrar el

plexo normativo constitucional (art. 75 inc. 22, CN).

El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional refuerza la imperatividad pa-

ra el Estado del cumplimiento de las obligaciones asumidas13, ya que impone

"legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real

de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos recono-

cidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre

derechos humanos, en particular respecto de los niños, ... "

La CSJN ha sostenido que "debe tenerse presente que cuando la Nación

ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a

que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos

que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficiente-

mente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplica-

11 D'Antonio, Daniel Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño, p.160, Astrea, Bs. As., 2001.12 Grosman, Cecilia P., "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de fami-lia", L.L.1993 -13- 1089; Kelmelmajer de Carlucci, Aída, "El derecho constitucional del menor a ser oído",Rev, de Der. Privado y Comunitario Nº7, p. 157 y ss., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1994; D'Antonio, DanielHugo, Convención sobre los Derechos del Niño, p. 19/20.13 Polakiewicz, Marta, "La infancia abandonada como una violación de sus derechos humanos personali-simos. El papel del Estado", en la Obra Colectiva: Los derechos del niño en la familia, Cecilia P. Grosman(Dirección), p. 77, Universidad, Bs. As., 1998.



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ción inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de

la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de institu-

ciones que deba establecer el Congreso"14.

En doctrina, ha afirmado BIDART CAMPOS "creemos que los jueces ar-

gentinos están llamados y urgidos a dar la buena lección de que cuando el Es-

tado se hace parte en un tratado sobre derechos humanos, sus tribunales tie-

nen que reconocerles y prestarles fuerza vinculante, en lo interno y en lo inter-

nacional. Los tratados no son trajes de fiesta para exhibirse bien vestidos en el

concierto internacional. Los tratados son para cumplirse15.

La CON ha conmovido los cimientos del derecho del menor, al ratificar su

condición de "sujeto de derecho", en donde los poderes constituidos se en-

cuentran obligados a garantizar sus características personales, de espacio,

tiempo, lugar y familia, respetando su "superior interés" (art. 3 inc. 1, 9 inc. 1,

18 inc. 1, CON), en la toma de sus decisiones (políticas, administrativas y/o

judiciales); más aún, en el ámbito judicial, a quien le toca una delicada tarea de

apreciar la compatibilidad normativa infralegal con el mentado cuerpo interna-

cional. A partir de la ratificación del Estado de la Convención y, especialmente,

desde su constitucionalización (Reforma de 1994), "ninguna cuestión referida a

un menor de edad puede ser tratada o resuelta sin tener presente, en prioritario

lugar, las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño16".

En cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales de los niños,

la citada Convención impone a los Estados parte reconocer el derecho de todo

niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual,

moral y social (art. 27, inc. 1). Normativa que tiene su concordancia en el Pacto

Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, quien reconoce

el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia

(art.11, inc.1).

14 CSJN, 117.07.92,"Ekmekdjian, Miguel A. c/I Sofovich, Gerardo y otros", Cons. 20, L.L. 1992-C- 543.Jurisprudencia que se mantiene in re "Ghiroldi", Fallos: 318-514; in re "Alianza 'Frente para la Unidad' sIoficialización de listas para candidatos", 27.09.01, L.L. 2001 -F- 542.15 Bidart Campos, Germán J., "La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño",10.0.150-514.16 D'Antonio, op. cit., Prólogo (X).



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A más de ello, en la CDN se obliga a reconocer por los Estados partes, el

carácter de agente natural y primario de los padres en la crianza y desarrollo

del niño, a quienes debe prestar asistencia apropiada (art. 18, inc. 1 y 2), me-

diante medidas de protección que, según corresponda, deben consistir en pro-

cedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto

de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así

como otras formas de prevención (art. 19, inc. 2). Derechos que no se reducen

al niño con padres en ejercicio pleno de la "patria potestad", sino que, también,

alcanza, especialmente, al niño abandonado (art. 20, inc.1), al niño mental o

físicamente impedido (art. 23).

Es imperioso poner de resalto la obligación del Estado de brindar (propor-

cionar) a las familias los medios necesarios (v.gr. empleo, servicio educativo,

salud, transporte, seguridad social), para que estos, a su vez, la puedan desti-

nar y, cumplir el fin propuesto respecto a los niños (sus hijos), ya que de lo con-

trario, se frustran irremediablemente.

El Estado es el garante del cumplimiento de los fines familiares, espe-

cialmente, de los objetivos de la niñez17. De él depende de que el niño sea, en

el futuro, útil a la sociedad; "el niño debe estar plenamente preparado para una

vida independiente en sociedad" pregona el Preámbulo de la CDN.

Enfatizamos el carácter de "garante" de los derechos del niño de parte del

Estado, ya que, no obstante, su papel preponderante, en la puesta en escena a

los derechos sociales, esto es, brindar las posibilidades de su existencia, a

través de políticas sociales, dicho órgano, debe llegar hasta allí; y no suplir ni

intervenir en la actividad regular de los padres (rol subsidiario del Estado), ni

aún en caso de pobreza de los mismos (art. 9, CDN). La falta de recursos ma-

teriales no constituye una causa de separación del niño y adolescente de su

17 En la Provincia de Córdoba se establece que "El niño tiene derecho a que el Estado, mediante su res-ponsabilidad preventiva y subsidiaria, le garantice el crecimiento, el desarrollo armónico y el pleno gocede los derechos, especial mente cuando se encuentre en situación desprotegida, carenciada o bajocualquier forma de discriminación o de ejercicio abusivo de autoridad familiar" (art. 25, CProv.).



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grupo familiar18. De lo contrario, se produce una injerencia innecesaria del Es-

tado en la familia, sustituyendo a sus agentes naturales (los padres), la cual es

propia de las políticas autoritarias19, cuyo sistema repulsa a las repúblicas de-

mocráticas. El Estado debe respetar la vida privada familiar, derecho con indu-

dable raigambre constitucional (art. 19, CN).

Exclama, con certeza, CECILIA P. GROSMAN que "es inútil proclamar los

derechos de la infancia, si los padres o las personas a cargo de los niños no

cuentan con los ingresos necesarios para darles alimento, una vivienda digna o

mandarlos a la escuela. En otros términos, los derechos económicos, sociales

y culturales de los niños y también sus derechos civiles, se hallan íntimamente

asociados a los de sus progenitores. Si estos últimos no se respetan, también

resultan desconocidos los derechos de sus hijos.20", Esto es, los derechos de

los niños se encuentran indisolublemente unidos al reconocimiento y efectivi-

dad de los derechos de los padres, sean aquellos económicos, sociales, cultu-

rales, civiles y políticos, lo que el niño va a ser el día de mañana. Es más, la

pobreza impacta en la dignidad del hombre -entre ello los niños- y del sistema

de valores.

Podemos afirmar con POLAKIEWICZ que existe una nueva relación: In-

fancia titular de derechos humanos - Comunidad y Estado obligados a garanti-

zarlos; la Sociedad y el Estado están obligados, pues, a preservar la integridad

familiar, sobre todo en la familia económica más desprotegida.

Se ha dicho que "ciertamente, 'nuestra minoridad', dice -vive- sufre la cri-

sis de la configuración político/económico/social del país como sistema capita-

lista dependiente: los chicos en/de la calle; los internados/depositados; los que

trabajan/cirujean; los que delinquen; los que sobreviven con hambre o mueren

por inanición y marasmo. Son los menores -mayoritariamente pobres- por tanto

'incapaces'; los que encarnan la denuncia permanente de la desestructuración

de un proyecto de país que no defiende lo propio. Forman parte de los sectores

18 Grosman, Cecilia P, "Los derechos de los niños en las relaciones de familia en el final del siglo XX. Laresponsabilidad del Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad", L.L. 1999 - F- 1052.19 Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Ovil, Familia, T I, nº 5, p. 15/16, Perrot, Bs. As., 1993.20 Grosman, Cecilia P., op. cit., L.L. 1999 -F- . 1055.



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'negados' como sociedad (marginalizados) sin defensa, y victimizados por la

misma desintegración del tejido social.21"

Para que ello no ocurra, bueno es tener presente las directivas que ema-

nan de la Jurisprudencia de la CSJN quien ha sostenido que "El Estado tiene el

deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que

puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la

Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstan-

cias o condiciones que impidan a los individuos el goce de los derechos consti-

tuye una violación de la Convención, en la medida en que la expresión garanti-

zar entraña el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato guber-

namental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se mani-

fiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegu-

rar jurídica y libremente el pleno ejercicio de los derechos humanos" (Fallos:

318-514).

III -Derecho a la Educación del Niño:

Queremos poner énfasis en el respeto del "derecho a la educación" del

niño, la cual es la base, para poner en práctica los derechos del niño en su fu-

turidad, en lo que será como persona.

Se ha sostenido que "el proceso de educación, es el medio adecuado pa-

ra que se pueda lograr la formación integral del hijo, está en la esencia de los

derechos y deberes paternos22. En dicho aspecto, debe regir plenamente el

"principio de no intervención" del Estado, aunque, sí debe dar la posibilidad de

su ejercicio.

GUSTAVO A. ATTA afirma que "sin educación no hay desarrollo;... la

educación es un instrumento de la libertad, que permite al hombre alcanzar el

máximo de sus posibilidades; resulta elemental que la clase política de nuestro

21 López, Lilians Mirtha y Funes, Analía Isabel, "¿Por qué educación / cultura derechos del niño?", en laObra Colectiva: Derecho de Menores, p. 302/303, Juris, Santa Fe, 1992.22 Cafferata, José Ignacio, La Guarda de Menores, p. 24, Astrea, Bs. As., 1978.



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país decida ubicar a la educación en la cima del sistema social, y de esa forma

conformar una sociedad verdaderamente libre".

La CDN establece que "Los Estados Partes reconocen el derecho del ni-

ño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condi-

ciones de igualdad de oportunidades ese derecho" (art. 28, inc. 1), la cual debe

ser encaminada a "Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad

mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades" (art. 29, inc. La).

Creemos que la normativa local (Decreto 2158/99) no respeta la citada

Convención, al imponer a los niños una educación inicial según su "fecha de

nacimiento" (los nacidos al 30 de Junio del año en curso), sin valorar sus cir-

cunstancias personales, de tiempo, capacidad e intelecto, sin respetar su evo-

lución educativa, ya que es observable a simple vista que, se los trata a los

niños como objetos de reparto (los nacidos a tal fecha, para aquí; los demás,

para allá), lo que viola no sólo las normas citadas, sino que discrimina según la

fecha de nacimiento, la cual se encuentra vedado por la citada Convención (art.

2, inc. 1); además, no los trata -a los niños- como "sujetos de derechos", su

persona y dignidad, según se impone en el citado Pacto (art. 3, inc. 1).

El "principio de no discriminación" por razón de nacimiento, raza, idioma,

sexo, religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, posición

económica, impedimentos físicos o cualquier otra condición o circunstancia

personal o social, tiene raigambre constitucional (art. 16, CN, art. 2 inc. 1,

CON), por lo que en dichos casos se habla de "categorías sospechosas", en

donde la política estatal sólo pasará el test de constitucionalidad si es estre-

chamente diseñada para promover un interés gubernamental prioritario. Este

test se llama "examinación exigente"23, que obliga al Estado a una mayor rigu-

rosidad en la demostración de la justificación de la diferenciación, y en la fun-

damentación objetiva y razonable del trato desigual, ya que una razón que pu-

diera justificar suficientemente una desigualdad general, puede no bastar para

23 Barker, Robert, "El control de constitucionalidad en los Estados Unidos de Norteamérica", en la ObraColectiva: Desafíos del control de constitucionalidad, p. 311.



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fundamentar una desigualdad específica de las categorías sensibles24. Surge

de ello, que se produce, por un lado, la inversión de la carga de la fundamenta-

ción, ya que no se presume la legitimidad de la regulación estatal sino que el

estado debe justificarla, y por otro, la intensificación del escrutinio judicial, pues

la medida se somete a un control más intenso, que implica que la diferencia-

ción de trato debe estar justificada en razones muy "fuertes", de mayor peso

que cualquier otra diferenciación general.

Retomando el citado decreto local, viola también, el "derecho de los pa-

dres" en el ejercicio regular de la patria potestad, ya que la citada normativa no

permite su ejercicio, ni permite ninguna libertad en la elección de la educación

de sus hijos, la cual viene impuesto en los Pactos Internacionales (art. 26, inc.

3, DUDH).

Por ello, creemos, que si bien se debe resaltar el carácter de deber - fun-

ción de la "patria potestad25", a fin de proteger y formar integralmente a los

hijos (art. 264, Código Civil, Ley 23.264); no se puede dejar pasar, el verdadero

"derecho público subjetivo" que implica aquél, la cual es oponible erga omnes,

aún en contra del Estado26. Ello tiene importancia, al momento de reconocerle

a los padres o sus sustitutos legitimación para reclamar judicialmente el reco-

nocimiento de los derechos humanos de sus hijos o tutelados, cuya afectación,

muchas veces, no es exclusivamente del niño, sino también de los padres, cu-

yos derechos se desconocen como en la cita da normativa de la Provincia de

Córdoba.

24 Gil Domínguez, Andrés, "¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en elartículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión", L.L. 2000-8-24, concita de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, Sentencia Hl/82, quien realiza el expuestotest a la luz del art. 14 de la Constitución Española, que prohíbe la discriminación en situaciones simila-res a la expuesta en el art. 2 inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño. Y además, Bidart Campos,Germán J., "La edad en el ejercicio de la docencia: ¿Una discriminación inconstitucional?", L.L Sup, deDerecho Constitucional, 22-02-02, p, 11 y ss.25 Lloveras, Nora y Lloveras de Resk, María Emilia, "Reflexiones acerca de la patria potestad y algunas desus funciones más relevantes", en Derecho de Familia, Homenaje a la Prof. Dra. María Josefa MéndezCosta, p. 429 y ss., Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1991.26 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil- Derecho de Familia, T I, n° 13 b), Astrea, Bs. As., 1989; Cafferata,La Guarda de Menores, p. 14.



[11]

La educación que se le dará al niño impactará, como se dijo, en su perso-

na, en lo que va a ser en sociedad. Por ello, se debe respetar sus apetencias

personales, su progreso o retroceso intelectivo, su capacidad de aprendizaje,

su madurez, no debiendo igualarse a personas desiguales, porque ello es noci-

vo para el niño, para los demás niños, y para la sociedad, quien no desea per-

sonas perniciosas para ella.

El legislador debe tomar conciencia de lo expuesto, a más, de no permitir

que políticas educativas, que deben ser instrumentadas a través de leyes, sean

usurpadas por el poder administrador, en forma ilegítima, a través de reglamen-

tos, ya que el fenómeno del "elefantiasis" se expande hasta donde encuentre

resistencia27. El mencionado decreto local viola, en forma palmaria, el "principio

de legalidad o reserva" (art. 19, 2do. párrafo, CN), por el cual las libertades in-

dividuales sólo pueden ser restringidas por "ley", es decir, por el legislador28, ya

que "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la

ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Es decir, el Poder Administrador care-

ce de "competencia" para restringir, en forma general, las libertades constitu-

cionales; de hacerlo, incurre en "abuso" o "exceso" de poder, salvo, que posea

una habilitación especial29 al efecto, lo que en el sub-lite no posee.

IV - Derecho Alimentario de los Niños.

Otros de los derechos fundamentales de los niños es la "asistencia ali-

mentaria", en donde el Estado se encuentra obligado, con arreglo a sus me-

dios, a adoptar medidas apropiadas para ayudar a los progenitores y cui dado-

res legales de los niños, a fin de dar efectividad a sus derechos (art. 18, inc. 2;

27, inc. 3, CDNr

Las normas infralegales tratan de coaccionar al padre reticente con su

prole. De nada sirve reprochar (penalmente) al padre incumplidor, quien carece

de empleo, al no tener la posibilidad económica de cumplir. En caso de tener

27 Romero, Cesar Enrique, Temas constitucionales y políticos, p. 28 y ss., Córdoba, 1971.28 Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, T 2, n° 1182, p. 880, Astrea, Bs. As., 1999.29 Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de derecho constitucional, T II, n° 295, p. 475 YSS., Depalma, Bs. As.,1994.



[12]

empleo el progenitor, de donde podría cobrarse la cuota alimentaria a favor del

menor, la sanción penal (privación de la libertad) al padre genera otro daño,

que es la pérdida del empleo. A más del daño psicofísico que se le causa al

niño, quien se ve privado (en caso de condenas efectivas) de la comunicación

afectiva con su padre, y disminuido la comunicación con su madre, al tener que

salir a trabajar en busca del sustento diario.

No dudamos en condenar penalmente al padre remiso pudiente u ocioso,

quien no cumple con su deber alimentario por despreocupación, holgazanería,

disipación o vicio, ya que ello implica una actitud voluntaria encuadrable dentro

de las previsiones del art. 1 de la ley 13.94430. Tampoco a aquél que se insol-

venta a los fines de no cumplir con su prole (art. 2 bis, agregado Ley 24.029).

Pero debemos ser cuidadosos de no condenar penalmente a padres sin

recursos, por haber perdido su empleo, sin poderlo recuperar; o sus entradas

apenas alcanzan para mantenerse a sí mismo o a su nueva familia, porque el

tipo penal solo atrapa la conducta maliciosa (sustracción al cumplimiento ali-

mentario), la que se encuentra supeditada al poder económico del obligado31; a

más, de que ninguna pena podrá lograr brindar alimentos al hijo carente de

ellos32.

La cárcel de un progenitor no propicia la satisfacción de necesidades ma-

teriales y espirituales de un menor. La sanción penal deviene en el efecto me-

nos buscado, ya que penaliza no sólo al autor del delito, sino también, indirec-

tamente, a la víctima.

Por ello, pregonan SAGRETTI y NACHER que "debe recurrirse a técnicas

de mediación que propicien el diálogo, e intentar remover los obstáculos que

evidentemente convierten a un padre en un ser despreocupado por la suerte de

su descendencia”.33

30 Nuñez, Ricardo c., Tratado de Derecho Penal, T V.1, p. 32, Marcos Lerner, Cba., 1992.31 TSJ Cba., Sala Penal, 22.11.96, "Gandur, Hugo Amado p.s.a. de Incumplimiento de deberes de asisten-cia familiar -Recurso de Casación e Inconstitucionalidad-"(Expte. "G", Nº 15/95), Sent, Nº 55.32 Grosman, Cecilia P., "Medidas frente al incumplimiento alimentario", L.L. 1985 -D- 936.33 Sagretti, Héctor O. y Nacher Axel, "El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar",LLC, 2001- 123; íd. Grosman, Cecilia P.y Kraut, Alejandro Jorge, "Algunas reflexiones sobre la creación



[13]

Difícilmente en un "contexto de pobreza" los padres puedan cumplir con el

deber alimenticio, en la extensión requerida por la CDN, aunque, como salvo-

conducto se impone la obligación alimentaria hacia su prole "dentro de sus po-

sibilidades y medios económicos" (art. 27, inc. 2). Ante dicha realidad, el Esta-

do debe asumir los riesgos de la desigualdad creada por el sistema económico

y social, y ofrecer a los padres y madres de familia la posibilidad de mantener y

educar a sus hijos34; más aún, cuando aquél sistema distributivo parece ensa-

ñarse inequitativamente con los niños.

Afirma OVIEDO que "quien no afronta sus deberes porque carece de re-

cursos materiales no es responsable en los términos de la ley 13.944. Por en-

de, en estas hipótesis, los hijos se quedan sin sus alimentos y la ley vigente no

sirve de herramienta para lograr el cumplimiento de la obligación impuesta a los

padres".35 Cuando la causa del incumplimiento tiene por base la falta de ingre-

sos, la desocupación, la extrema pobreza, no hay coerción ni sanciones que

valgan36.

No es la pena de prisión la más adecuada para intentar, al menos inicial-

mente, la solución de estas clases de conflictos; aquella, debe quedar como

última ratio"37.

La creación del REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MORO-

SOS, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 269), es un

paso importante, que puede atenuar el fenómeno del incumplimiento alimenta-

rio, pero no resuelve por sí mismo, el problema; ya que no constituye una

herramienta efectiva cuando se trata de incumplidores involuntarios, esto es,

para aquellos que carecen de recursos. En otros términos, el Registro disuade

del registro de deudores alimentarios morosos. Ley 269 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires", L.L.2000 D- 1054; íd. Oviedo María Natalia, "Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Análisisde la Ley 13.944. Perspectivas", Foro de Córdoba Nº 72, p. 49, 2001.34 Grosman, Cecilia P., op. cit., L.L. 1999 -F- p. 1057.35 Oviedo, María Natalia, op. cit., p. 77.36 Grosman y Kraut, op. cit., L.L. 20()O -D- p. 1057.37 Sagretti y Nacher afirman "la prisión por incumplimiento, sanciona triplemente al menor: impide defi-nitivamente la posibilidad de que el renuente efectivice la cuota; priva al menor de un adecuado régi-men de visitas; lo somete a una experiencia psicológica negativa. Por otra parte, las estadísticas noshablan de un escaso nivel de condenaciones en el fuero penal, con lo que sólo permanece su utilización,como una suerte de extorsión contra el incumpliente" (op. cit., LLC 2001, p. 144).



[14]

a quien tiene para cumplir, pero no al que carece de medios, que son mayoría,

permaneciendo en dicho caso, el niño, desamparado.

Creemos que, el Estado debe brindar las posibilidades materiales a los

progenitores a los fines de que puedan cumplir con los fines familiares (art. 18,

inc. 2, CDN), ya que su incumplimiento por aquél, impide el logro del progreso

social y la realización del proyecto personal de vida del niño. GROSMAN y

KRAUT postulan, como paliativos, que el Estado implemente medidas transito-

rias como el subsidio al desempleo, la realización de trabajos comunitarios pa-

gos o la cobertura estatal de los alimentos. Entendemos, que el subsidio (v.gr.

Planes Jefas y Jefes de hogar, Cajas PAN) indignifica al hombre, genera hábi-

tos ociosos, y potencia el clientelismo político, lo que no es bueno para la so-

ciedad38. Lo que el Estado debe hacer es brindar fuentes de trabajo, en lugar

de paliativos sociales, que lejos están de cubrir las Necesidades Básicas Indis-

pensables.

En suma, se reprocha al padre incumplidor sin medios económicos, por

falta de empleo, en donde quien tiene la obligación de propiciado, a través de

las políticas económicas y sociales (el Estado), siempre encuentra algún justifi-

cativo para no hacerlo, o para hacerlo en forma insuficiente, repartiendo miga-

jas. Vivimos en el reino del revés.

V· Los Recursos Disponibles del Estado y los Derechos de los Niños.Control Judicial de Constitucionalidad:

A) Cuestiones políticas no justiciables. Control de razonabilidad. B) Con-trol de inconstitucionalidad por omisión estatal.

Una de las defensas más usada por el Estado, a los fines de no cumplir

con los pactos internacionales en.los cuales se ha obligado, es que su política

social se circunscribe a los recursos disponibles. Ello tiene consagración nor-

mativa en dichos Pactos (art. 4, 27 inc. 3, CDN; art. 2, inc. 1, PIDESC; art. 26,

38 Gómez, Claudia Daniel, "El estado de derecho y las emergencias: algo más que un problema económi-co", LLC, 2002-949.



[15]

CADH -Pacto de San José de Costa Rica-), y reconocimiento en la Jurispru-

dencia en materia referida a la movilidad y reducciones del haber jubilatorio39.

Creemos que la observancia por el Estado de los derechos de los niños es

fundamental para el progreso de nuestra sociedad, sin el cual es imposible

pensar en el mañana, cuyo futuro se nos muestra incierto. El Estado en sus

políticas de ajustes debe tender a salvaguardar y dar efectividad a los derechos

de la infancia. Afirma ATIA "es prioritario establecer una red de protección so-

cial para los que menos tienen, ya que esto no es incompatible con el creci-

miento, sino todo lo contrario".

Se ha sostenido que "en el aspecto puntual de los derechos económicos-

sociales y culturales de la infancia, a pesar de la reserva que implica que el

Estado se comprometa "hasta el máximo de los recursos de que dispone" (art.

4, Convención sobre los Derechos del Niño), entendemos que los ciudadanos

tienen la facultad de controlar la asignación de recursos y, consecuentemente,

de pedir la declaración de inconstitucionalidad del pre supuesto, que es una

ley, si la distribución implica una asignación de recursos insuficiente para la

protección de las familias y de la infancia" .40

Según lo hemos expuesto (Punto 1) el juez puede, en un "caso" concreto,

condenar al Estado a una determinada prestación o medida de acción positiva

destinada a asegurar el derecho al sustento, a la vivienda, a la salud o a la

educación del niño.

Nuestro derecho judicial ya ha acusado recibo de ello. El Juzgado de Me-

nores N° 2, de Paraná, Entre Ríos, en la causa "Defensor del Superior Tribu-nal de Justicia c/Provincia de Entre Ríos", del 28.06.200241, ha hecho lugar

39 CSJN, 27.12.96, "Chocobar, Sixto C. e/ Caja Nac. Oc Previsión para el Personal del Estado y ServiciosPúblicos", La Ley 1997-B-247;TSJ Cba., en pleno, 2S.0K97, "Carranza, Raúl E. e/Provincia de Córdoba yotra", Sent. Nº 33; Sala Cont. Adm., 28.06.02, "Abugauch, Fátima y otros c/Caja de Jub., Pens. Retiros deCórdoba - Plena Jurisdicción - Recurso directo", ZEUS Córdoba N° 16, Año 1, 30.07.2002, p. 429.40 Polakiewicz, Marta, op. cit., p. 102; Grosman, Cecilia P., op. cit., L.L. 1999 -F- p. 1058/59; Corti, HoracioGuillermo, "Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución", L.L. 1997 -F- 103341 L.L. Sup. de Derecho Constitucional, 23.08.2002, p. 7, Con nota aprobatoria de Bidart Campos GermánJ., "Una sentencia que supo dar curso efectivo a los derechos sociales, encontrar al sujeto pasivo y de-terminar su obligación", y Ciuro Caldani, Miguel A., "Un pronunciamiento con amplias proyecciones pro-blemáticas (notas de filosofía de la propiedad)".



[16]

a una medida cautelar pedida en una acción de amparo para que el Gobierno

provincial proteja la integridad de una familia compuesta por menores que ca-

rece de recursos, si existe una situación de riesgo para la salud-de los mismos

-art. 27.3, CDN- ordenando que un supermercado les provea alimentos y artí-

culos de primera necesidad y repita los respectivos importes del Estado provin-

cial, autorizándolo para solicitar la compensación de sus deudas fiscales en

caso de mora de la provincia.

Aunque, también podemos encontrar decisiones judiciales que acogiendo

defensas del Estado, de la falta de recursos, desestimen la pretensión incoada

por la Defensora de Menores y Adolescentes de la Provincia de Neuquén a

favor de una niña que padece de una grave enfermedad, con el fin de asegu-

rarle las condiciones dignas de habitación, indispensables para su vida, en

donde se solicitaba que el Poder Ejecutivo local adecue la vivienda ocupada

por la menor, cuando aquél ofreció trasladar a la niña y su familia a una vivien-

da institucional en forma provisoria -hasta tanto se le otorgue una vivienda en

propiedad-, a fin de respetar el ámbito de discrecionalidad del poder adminis-

trador dentro del marco de sus posibilidades42.

Cabe preguntarse aquí ¿si el traslado de la niña no la perjudica, al sacár-

sele de su hábitat? ¿Cuándo la Provincia accionada hará efectivo la entrega de

la nueva vivienda a la menor? Si ello, queda a la libre discrecionalidad de la

accionada, no se respeta el derecho del menor a tener una vivienda que lo

acondicione en su enfermedad. De ser así, la menor continúa con su derecho

en expectativa, sólo que esperando en una habitación transitoria.

42 CCiv., Neuquén, 03.09.2002, "Defensor de Derechos del Niño y Adolescentes c/Provincia del Neu-quén", LL Supo de Der. Constitucional, 18.10.2002, p. 30, con nota de Manili, Pablo Luis, "El Estado forta-lecido, los derechos debilitados y el amparo tergiversado", quien critica el fallo porque a) Soslaya losprincipios básicos aplicables al caso: interés superior del niño y progresividad de los derechos humanos;b) hace caso omiso de los derechos que en el caso se estaban conculcando: a la salud y a la viviendadigna; e) tergiversa la vía del amparo, confundiendo el individual con el colectivo y sacando de contextola doctrina que comenta el amparo colectivo. Sobre este trípode se apoya para decidir que la provinciadé cumplimiento del modo que le plazca a su obligación de garantizar el pleno goce del derecho a lasalud y a la vivienda digna de la menor. Y agrega "si despojamos de eufemismos a la parte resolutiva delfallo, lo que queda en pie es que el Poder Ejecutivo Provincial puede hacer las cosas del modo que levenga en ganas" (p. 32).



[17]

En el preponderante papel que le cabe al Poder Judicial en la defensa de

los derechos de la infancia, el cartabón indeterminado del "interés superior del

niño" (art. 3, inc. 1, CON), cumple una función de verdadera pauta valorativa,

en la toma de decisiones judiciales y, delimita el ámbito de actuación de los

poderes legisferante en la producción normativa, al no poder desconocer aque-

lla idea-fuerza que alumbra toda la Convención43. Esto es, el juez debe velar

por el "interés particular de cada hijo (niño) en orden a su protección integral,

tanto en materia de salud como en cuanto a su formación intelectual, educativa

y moral".44 Asimismo, dicha pauta o "estándar jurídico" superior, cumple una

labor de ajuste del derecho infraconstitucional, pues, cumple una función co-

rrectora e integradora de las normas legales, capaz de llenar los vacíos de la

ley y neutralizar la aplicación de preceptos que se juzguen contrarios a los de-

rechos del niño45.

Desde ya que la idea-fuerza del "interés superior del niño" abraza todo el

amplio espectro en que se manifiesta los derechos del niño, no circunscribién-

dose a los derechos económicos, sociales y culturales de los mismos, debien-

do observarse cuando el derecho del niño se encuentre afectado, en forma di-

recta como indirecta (v. gr. juicios entre adultos cuando las decisiones pueden

afectar al niño).

A) Cuestiones políticas no justiciables. Control de razonabilidad: Otras de

las vallas (auto-inhibición) que se ha impuesto el Poder Judicial en el control de

constitucionalidad de las políticas estatales de carácter social, es la imposibili-

dad de juzgar el mérito, la oportunidad y conveniencia de la decisión adoptada

por los Poderes Públicos, como forma de respetar el principio de la "división de

los poderes".

Dicha política judicial de self restraint -llamada cuestiones políticas no jus-

ticiables-, puede llevar a equívocos, y no puede impedir que los jueces juzguen

43 V. Grosman, Cecilia P., "El interés superior del niño", en Los derechos del niño en la familia - discurso yrealidad, p. 23 y SS., cit.44 Díaz de Guijarro, Enrique, "El interés familiar y el interés social en las cuestiones sobre tenencia com-partida de los hijos, en hipótesis de nulidad matrimonial y de divorcio", J.A. 1989 ·1.979.45 Grosman, Cecilia P., op, cit., L.L. 1999 -F- p. 1060.



[18]

políticas estatales, entroncadas en una causa judicial, porque según nuestro

sistema americano de control de constitucionalidad, los jueces tienen el poder-

deber de juzgar "todas" las causas que versen sobre puntos regidos por la

Constitución, por las leyes de la Nación, y por los tratados con las naciones

extranjeras (art. 116, CN),· y especialmente, de la razonabilidad de tales políti-

cas instrumentadas normativamente46.

Gran parte de la doctrina nacional ha hecho un análisis insuficiente de la

"máxima de razonabilidad", reduciendo el control a la adecuación del medio

empleado con el fin propuesto por el legislador, por lo que sólo, en caso, de

que la falta de adecuación sea grosera, arbitraria, sería la política estatal in-

constitucional por irrazonable.

Dicha deficiencia puede permitir que los derechos fundamentales se vean

violados, a pesar de realizarse por los jueces el mentado (reducido) test, ya

que "sería suficiente encontrar un fin elevado y un medio inocuo en relación

con el peligro que se intenta conjugar para hacer de la razonabilidad un criterio

meramente formal".47

En mi juicio el test de razonabilidad implica un triple juicio que debe reali-

zar el juez sobre el acto o norma impugnada en una causa judicial. Juicio: a) de

alteración; b) de adecuación; c) de necesidad.

En primer lugar, con el juicio de alteración se debe comprobar que no se

ha afectado (alterado, suprimido, burlado, desnaturalizado, impedido, etc.) el

contenido el derecho fundamental. Es decir, la máxima de razonabilidad consti-

tuye el instrumento técnico para verificar si no se ha alterado insustantia el de-

46 Afirma Bidart Campos que "la aplicación de un determinado criterio de oportunidad y convenienciajamás puede servir para dejar inmune una eventual violación a la Constitución." ("El acceso de las muje-res al colegio Monserrat", L.L. 2000 -F-131).47 Ekmekdjian apunta la contradicción argumentativa del Poder Judicial al negarse a juzgar del mérito dela política estatal y, a la vez, juzgar de la razonabilidad de la medida, porque al realizar tal juicio (test) seencuentra merituando entre la eficacia, oportunidad o conveniencia de varias alternativas. Afirma "Locierto es que para resolver si una norma o un acto son razonables) o sí -al contrario- son arbitrarios o -incluso- groseramente arbitrarios, el juez debe evaluar indefectiblemente el mérito, la eficacia o conve-niencia de dicho acto o norma" (Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de derecho constitucional, T III, nº386, p. 73, Depalma, Bs. As., 1995).

Cianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales", L.L. 2000-B-720.



[19]

recho fundamental reglamentado (art. 28, CN). En consecuencia, la política

estatal debe tender a mantener incólume los derechos consagrados en la Ley

Fundamental, cuya alteración, supresión o frustración en sustancia carece de

legalidad48.

Dicho control cae dentro de la esfera del Poder Judicial. Si el legislador

-sea el PL o PE- al instrumentar su política lesiona (insustantia) los derechos

fundamentales, ello es controlable por los jueces, ya que son los encargados

de mantener la supremacía de la constitución, no teniendo justificación consti-

tucional ningún abuso o exceso u omisión del Poder Público en la reglamenta-

ción de los derechos fundamentales49.

En segundo lugar, superado el test de inalteración del derecho base de

reglamentación, se debe realizar el Juicio de adecuación -llamado subprincipio

de adecuación-, por el cual se verifica que el fin que busca el legislador y el

medio que emplea, sea el mismo (medio) apto para el logro del fin, que debe

ser legítimo.

CAYUSO50 afirma que "la pretensión de razonabilidad no queda satisfe-

cha con la mera comprobación de que se está en presencia 'de uno de los me-

dios posibles', sino que requiere la prueba de ser idóneo para el fin persegui-

do". Apuntando que "el control de razonabilidad, en cuanto control material de

normas o actos, debe excluir como regla de aplicación automática la que pre-

tende que basta verificar que 'se trata de uno de los medios posibles".

En dicha línea, SAGÜÉS expresa que "cabe la valoración judicial de los

medios empleados por la ley", puntualizando que es irrazonable la ley cuando

los medios que arbitra no se adecuan a los objetivos cuya realización procura

("Flores", Fallos: 307-906) o a los fines que requirieron su sanción ("Ferreri",

Fallos: 311-1176, consid. 3°), o cuando no media correspondencia entre las

48 Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, T J, p. 516, Ediar, Bs. As., 20(H; Lina-res, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, p. 160 y ss., Astrea, 2da. ed., Bs. As., 1989; Bianchi, Alber-to 13.,"La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica", L.L. 199I-C-166,nota 137; Sagüés, Néstor P.,Elementos..., T 2, n° IISI b), p. 879.49 Conf. Nuestra Nota a fallo: Gómez, Claudio Daniel, "La Constitución, los poderes constituidos y la pro-piedad de los ahorristas", LLC, 2002-838.50 Cayuso, Susana, "El debido proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras", L.L. 2010-B-64.



[20]

obligaciones que impone y los propósitos que pretende alcanzar ("Cine Callao",

Fallos: 247-121). Por ejemplo, cuando un precepto frustra o desvirtúa los

propósitos de la misma ley en que está insertado, cabe prescindir de él ("Orde-

nes", Fallos: 311-1937)51.

En tercer lugar, el mentado test impone, presupuesto lo adecuado del

medio empleado para conseguir el fin propuesto, verificar la necesidad de la

medida restrictiva de derechos fundamentales, dándose en llamar subprincipio

de necesidad, por el cual el juzgador debe realizar un "juicio de comparación"

entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera

podido elegir. La medida legislativa superará el subprincipio de necesidad sólo

si es la menos restrictiva de los derechos fundamentales en Juego.

En la doctrina nacional BIDART CAMPOS postula que el Poder Judicial

controle la "selección de los medios" utilizados por el Poder Público en la ins-

trumentación de las políticas estatales, si estos son más o menos restrictivos

para los derechos individuales afectados, ya que solo adquirían validez de op-

tar se por el menos gravoso para los derechos humanos; no así, sí se utiliza el

más severo en lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin

perseguido52.

En dicho ámbito, la Jurisprudencia que emana de la CSJN (Fallos: 247 -

121), y de los tribunales inferiores53, excluyen su control, ya que entienden que

dicha selección es una función privativa de los demás poderes, al cual, no pue-

de ingresar, por lo que bastaría que el medio elegido sea uno de los medios

posibles.

En el derecho judicial comparado encontramos decisiones que, a través

del test de razonabilidad, ingresan a analizar la necesidad de la medida restric-

tiva de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional Español54 en el

51 Sagüés, Néstor P., Elementos..., T 2, nº 1183 b), p. 882.52 Bidart Campos, Germán J. Manual de la constitución reformada, T 1, p. 517; "Las reducciones salarialespor emergencia económica", L.L. 1998 -A·62; íd. Cianciardo, op. cit., p. 721.53 TS.J Cba., "Las Repetto y Cía S.R.L. c/Municipalidad de Bell Ville -Amparo- Recurso Directo", Sent. del24.10.00.54 TC, España, en pleno, 05.04.19'19, Ponente Sr. Vives Antón, L.L. 1999-E-M7.



[21]

control de proporcionalidad (test de razonabilidad) de las normas o actos esta-

tales que restringen derechos fundamentales, ha sostenido que "la despropor-

ción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede

dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa

falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos

que la CE garantiza". Dicho Tribunal Constitucional hace derivar el principio de

proporcionalidad del valor "Justicia", del principio del Estado de Derecho, del

principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dig-

nidad de la persona. Y en aplicación del subprincipio de necesidad, excluye

todo sacrificio excesivo e innecesario de los derechos fundamentales, afirman-

do que “...no es suficiente con constatar... un fin legítimo para afirmar su con-

formidad con la CE, sino que, además, ha de ser necesaria para la consecu-

ción de ese fin".

Igual criterio de justificación de la necesidad de la medida (restricción) es

exigida por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos55.

En el Derecho Francés se habla del "balance entre costos y beneficios"

con el cual se indica que será razonable toda medida que suponga un coste

proporcionado con los beneficios. Esto es, a mayores beneficios, mayor es el

grado de restrictividad de la norma iusfundamental afectada56.

El grado de sacrificio de los derechos fundamentales sólo tendrá justifica-

ción cuando, además, de ser adecuada para conseguir el fin legítimo, sea ne-

cesaria e imprescindible para lograr dicho fin, en un balance de costos y bene-

ficios para los intereses tutelados. Todo lo cual deberá ser justificado objetiva-

mente por el Estado.

Igualmente creemos, que ni aún en tiempos de anormalidad (crisis)

económica, se pueden impedir la vigencia de los derechos económicos, so

ciales y culturales de los niños, ya que de ellos depende, como reiteradamente

se ha dicho en éstas páginas, el futuro de nuestra nación, por lo que sobre los

55 V. Ekrnekdjian, Tratado, T III, nº 387, p. 83/87 y sus citas jurisprudenciales.56 V. Cianciardo, op. cit., p. 722, quien a su vez, cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemánque establece "la medida no debe representar una carga excesiva para los afectados o los límites de laracionalidad deben ser garantizados".



[22]

mismos, no cabe realizar ajustes, sino más bien inversiones57 en pro de dar

cumplimiento a las obligaciones internacionales que asumiera el Estado res-

pecto de todo niño.

En otros términos, siempre es posible encontrar medios menos gravosos

que la exclusión o privación de recursos a la infancia. Sobre ella no se debe

realizar ningún ajuste, por el contrario, se debe "invertir". A dicho fin, es indis-

pensable que el Estado articule y promueva políticas favorables a favor de la

infancia. En caso de que el Estado, a través de sus políticas, excluya o restrinja

los derechos de la infancia, la presunción debe ser en contra de la validez de la

norma, esto es, se debe partir de la presunción de arbitrariedad de la norma o

inactividad estatal que afecte a los niños.

En consecuencia, el Estado deberá justificar objetivamente no sólo que su

política restrictiva de los derechos de la infancia tiende a tutelar un fin legítimo,

sino que además, la misma debe ser, a más de adecuada, estrictamente nece-

saria e imprescindible para obtener el fin propuesto (juicio de justificación). Pe-

ro previamente, debe haber superado el juicio de inalteración del derecho fun-

damental (art. 28, CN), ya que de otro modo carece de justificación la restric-

ción lesiva58,

En caso de incumplimiento, se impone el control de constitucionalidad,

sea sobre la ley de presupuesto, sea sobre la política específica del Estado,

sea sobre la falta (omisión) de política en defensa de los niños.

B) Control de inconstitucionalidad por omisión estatal:

En el control judicial de constitucionalidad, adquiere vigencia el control de

las "omisiones" del Estado en instrumentar (por inactividad) los derechos socia-

les a favor de los niños.

57 Conf. García Minella. Gabriela, op. cit., p. 8.58 La cuestión crucial será la identificación del contenido inalterable del derecho fundamental. de sunúcleo esencial, para lo cual se deberá recurrir a los criterios, principios y valoraciones que suministra laConstitución formal, la que deberá ser integrada con su ideología imperante en la Reforma Constitucio-nal de 1994, él del respeto de los derechos humanos (art, 75, inc. 22).



[23]

Realidad que nos inunda, ante la grave exclusión actual de la infancia, al

no tener un nivel de vida mínimamente adecuado. Según informes del INDEC

sobre pobreza, con datos de 1994/95, entre un 23 y un 28% de la población

argentina está afectada por la pobreza, y un 85% de personas viven en las

grandes urbes, y la tercera parte, o sea 11.000.000 de personas, habita el área

metropolitana de Buenos Aires. De ellos 3.100.000 personas son pobres y de

éstos 812.943 son indigentes. En el Noroeste argentino ocho de cada diez per-

sonas no pueden costear los gastos elementales de tina familia tipo. La geo-

grafía de la pobreza se correlaciona, igualmente, con la deserción escolar, la

que en las familias pobres es tres veces mayor que la del resto de los niños, lo

que genera desigualdad de oportunidades, y se impide concretar el proyecto

personal de vida del niño pobre. La tasa de mortalidad infantil en algunas pro-

vincias supera el 30 por mil. La desnutrición crónica de los niños entre 2 y 5

años llega al 8% de los que viven en hogares con Necesidades Básicas Insatis-

fechas. El 14.9% de los nacimientos del país corresponde a madres niñas y

jóvenes menores de 20 años. En muchas provincias, 1/3 de los niños de 5

años no está escolarizado, y 1/3 de los jóvenes de 13 a 18 años no asiste a

ningún establecimiento educacional. Hay 4.000.000 de niños con NBI, entre

otras estadísticas igualmente escalofriantes.

Los últimos informes determinan que unos 7,2 millones de argentinos vi-

ven en la indigencia (es decir, personas cuyos ingresos no alcanzan a cubrir las

necesidades básicas), según trabajos realizados por la consultora Equis, quien

se manejó con cifras oficiales del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos

(INDEC)59, lo que impacta decididamente en la calidad de vida de los niños y

sus posibilidades de desarrollo.

Si bien en el derecho nacional no existe una norma expresa que per mita

el control de constitucionalidad de las omisiones del Estado, ello es posible,

atento al mentado sistema judiciario de control, ya que la omisión estatal sólo

es una variante en la forma de conculcar los derechos fundamentales, cuya

lesión puede provenir tanto de la acción como de la omisión del Estado.

59 Información de Diario La Nación, del 08.10.2002, Sec. Economía



[24]

Nos enseña el profesor portugués JORGE MIRANDA que "En Alemania,

Austria e Italia, a pesar de no contar con una norma constitucional expresa que

instituya el control, los respectivos Tribunales Constitucionales han conseguido

llegar a resultados muy semejantes, mediante técnicas depuradas de interpre-

tación e integración (a través de las llamadas sentencias aditivas, creativas o

apelativas): a partir de la apreciación de la inconstitucionalidad por acción

hacen verdadera apreciación de la inconstitucionalidad no ya por aquello que

prescribe, sino por aquello que no prescribe. Algo semejante comienza a verifi-

carse más recientemente en España. También en los Estados Unidos, los tri-

bunales han ejercido, y con frecuencia, el poder de solicitar a los órganos legis-

lativos que aprueben las leyes que consideren necesarias; declarando dere-

chos constitucionales o fundamentales de los ciudadanos, esperan que el Con-

greso o las asambleas legislativas de los Estados adopten, seguidamente, las

medidas legislativas destinadas a asegurar su ejercicio. O es el Supremo Tri-

bunal el que 'descubre' un derecho nuevo, al abrigo de la 'IX Enmienda' (en

una interpretación creadora, aun cuando resistida por cierta corriente). Como

ejemplo gráfico de lo que comenta, contabiliza -en el contexto alemán- al que

juzga como un caso muy relevante: se refiere a la sentencia del Tribunal Cons-

titucional Federal del 29 de septiembre de 1990, sobre el sistema electoral para

las primeras elecciones de la Alemania uníficada60.

El Tribunal Constitucional Alemán ha controlado la inconstitucionalidad

por omisión legislativa en su señera decisión del 29 de enero de 1969, al haber

transcurrido un prolongado lapso de tiempo desde la vigencia de la Constitu-

ción (veinte años), sin que la legislación instrumentase la igualdad entre hijos

legítimos y naturales, en lo que se refiere a su desarrollo físico y moral y a su

situación social (art. 6, Ley Fundamental). En un caso concreto sometido a su

jurisdicción, decidió que la normativa constitucional era directamente aplicable

con "fuerza derogatoria" de las disposiciones contrarias previstas en leyes or-

dinarias, salvando así la inicua omisión legislativa.

60 Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, p. 511/512



[25]

En nuestro país, el leading case "Ekmekdjian c/ Sofovích", permite el con-

trol de inconstitucionalidad por omisión estatal. En ella sostiene la CSJN que "la

violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento

de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,

tanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumpli-

miento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación

internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o

repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran

derivarse" (Cons. 16)61. De igual manera se puede proceder judicialmente res-

pecto de cualquier precepto normativo de la Constitución Nacional o de los

demás Pactos Internacionales, en especial, la CDN, ante la falta de normas y

políticas sociales62 que posibiliten el ejercicio y goce de sus derechos.

Hemos entendido, que de una correcta hermeneútica del art. 43 de la

Constitución Nacional se permite el control de constitucionalidad por omisión

estatal en nuestro ordenamiento jurídico63. BAZÁN, en cambio, apunta que la

citada norma constitucional se refiere al control del accionar positivo del Esta-

do, a través de normas; aunque ante la falta de preceptos expresos, no ve im-

pedimento en su utilización provisoria y supletoria64

Entendemos, que el control de constitucionalidad es único en esencia, la

cual se encuentra a cargo de los jueces, según expresamente lo establece

aquella norma, pudiendo lesionarse los derechos humanos, vía acción u omi-

sión, cuyo control no se ve enervado por la forma de instrumentación o no del

Estado, siendo el fin -el espíritu- de la norma (art. 43) permitir el control de

constitucional por la judicatura. Es decir, el juez no podría ampararse en la falta

61 En dicho caso se controló la inconstitucionalidad por omisión del legislativo de instrumentar el "dere-cho a réplica" o de respuesta consagrado en el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Huma-nos -Pacto de San José de Costa Rica-62 Se ha entendido que "la certeza y la seguridad jurídica plena no quedarían cubiertas sin la posibilidadadmisoria ante una conducta omisiva con caracteres inconstitucionales dado que la despreocupación segenera, en no pocas oportunidades, por la inactividad" (Enderle, Guillermo Jorge, "Acción de inconstitu-cionalidad'', L.L. 06.03.02, p. 4).63 Gómez, Claudia Daniel, Acción de Amparo - Nuevas Fronteras, p. 113, Advocatus, Cba., 1999.64 Bazán, Víctor, "Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva",en Desafíos del control de constitucionalidad, p. 255 y 257.



[26]

de norma expresa para controlar la omisión lesiva de derechos fundamentales,

porque el control de constitucionalidad integra su función judicial, al igual que

no era necesario antes de 1994, ya que el control surgía implícito de la Consti-

tución (art. 31,CN) y de sus fuentes pretorianas (leading case "Marbury vs. Ma-

dison", 1803). En el derecho público provincial, la Provincia de Río Negro con-

sagra en su carta magna expresamente el control de inconstitucionalidad por

omisión (art. 207, inc. 2, ap. 'd'), a través de una acción directa ante el Superior

Tribunal de Justicia provincial.

Ante la actitud reticente del Estado en la instrumentación de políticas so-

ciales a favor de los niños, ante la falta de posibilidad del mismo de desarrollar-

se, de tener un nivel de vida adecuado, como de los demás derechos que

hacen a su existencia (v.gr. salud, educación, cultura, esparcimiento, juegos,

etc.), el juez debe controlar la inconstitucionalidad omisiva y fijar las caracterís-

ticas de una norma superior qo reglamentada o no operativizada, proveyendo -

para el caso concreto y con efecto inter partes- una solución que conjure el es-

tallido de la supremacía constitucional provocado por la contumacia del órgano

originariamente obligado a actuar65,

VI- A Guisa de Colofón.

Asistimos perplejos a la "falta de bienestar" del hombre en nuestra socie-

dad, abrazando, por cierto, a las familias y a los niños.

Nuestra realidad normativa no se condice con la falta de vigencia socioló-

gica de la norma constitucional, lo que genera un fuerte descreimiento del

hombre hacia su propia Constitución.

Nuestros constituyentes pecan de excesos normativos, y los operadores

jurídicos de defectos, al no instrumentar la vigencia de aquellas.

Apunta SAGÜÉS que la cuestión requiere un cambio de mentalidad en los

constituyentes. El cambio consiste en sepultar la noción de constitución-

promesa, por ser intrínsecamente nociva, al encubrir a menudo un fraude a la

65 Conf. Bazán, op. cit., p. 266; Sagüés, Néstor P., Interpretación judicial de la Constitución, p. 1X7.



[27]

sociedad, y reemplazarla por la de constitución-contrato, es decir, por la de una

Constitución cumplible. El constituyente que sanciona una constitución-

promesa no hace nada bien: al contrario, actúa mal. Si promete lo irrealizable,

es el primer embaucador de sus comitentes, es decir, su pueblo. Pero, si la

constitución-promesa sigue en vigor, una fórmula para reparar el silencio del

Parlamento es acelerar la conversión de las cláusulas programáticas en cláu-

sulas constitucionales operativas, por vía judicial, y siempre (como lo indica el

Tribunal Constitucional Federal alemán) que hubiese un mensaje definido y

concreto del constituyente66.

El mensaje del constituyente de 1994 ha sido definido y concreto respecto

a los niños. El Estado debe realizar medidas de acción positivas a fin de que

los niños tengan igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y

ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados de

derechos humanos (art. 75, inc. 23), para la cual debe remover los obstáculos

que impidan gozar de los derechos reconocidos en la CDN, como organizar

todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras del poder

público, a los fines de asegurar el ejercicio libre y pleno de los derechos esta-

blecidos en la Convención.

Los jueces, en un "caso" concreto, ante las lesiones de los derechos

humanos de los niños, deben dar protección, y su caso, remover las normas

infralegales que lo impiden, a través del control de constitucionalidad, a fin de

mantener la supremacía constitucional.

El niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado, según sus circunstan-

cias, de tiempo, persona, familia, y lugar, la cual debe permitirle desarrollarse y

ser una persona independiente (útil) en la sociedad.

Hemos afirmado "Vivimos tiempos de crisis, la que no solamente es insti-

tucional, sino que principalmente es moral. En la sociedad existe un quiebre en

sus principios éticos, y ello se encuentra motivado por el efecto expansivo de la

66 Sagüés, Néstor P, "Inconstitucionalidad por omisión de los poderes legislativos y ejecutivo. Su controljudicial", E.D. 124-950. V., además del cit. Autor "Las cláusulas programáticas sociales de la Constituciónnacional y su eficacia jurídica", E.D. 108-949.



[28]

severa "crisis de la dirigencia política", quien ha hecho de la corrupción su for-

ma de vida. (...) Las personas sufren las miserias de no tener los bienes indis-

pensables para vivir. La desocupación avanza. La miseria avanza. El hambre

no cesa. El hombre reclama por bienestar social, por seguridad, trabajo, ali-

mentos, salud, educación, en definitiva, por tener dignidad. Así es imposible

"pensar" en el mañana, porque el hombre de hoy no sabe si existirá el mañana.

(...) Alguien se pregunta que piensan nuestros hijos ¿Qué país les dejamos?

¿Si ellos quieren vivir ese país? De miserias, dádivas, premios al ocio, corrup-

ción, de hambre, de falta de respeto hacia el hombre que sufre todos los días

necesidades. Señores representantes el país espera respuestas a sus proble-

mas cotidianos. Despierten. Mañana puede ser demasiado tarde67,"

Los niños tienen derechos fundamentales, pero sin una concienciación de

nuestros operadores jurídicos de que a los mismos se los debe poner en

práctica a través de políticas sociales eficaces, de nada sirve desentrañarlos.

Además, es conocida, el desborde tribunalicio, en donde no se da a vasto

a los reclamos sociales, haciéndose le cumplir al juez funciones, que de tener

conciencia los operadores encargados de instrumentar políticas, aquel no de-

bería normalmente hacerlas.

Nuestra critica realidad impone una nueva visión, si queremos recuperar

la república perdida. Un buen comienzo, es invertir en los niños, a los fines de

que puedan lograr su proyecto personal de vida, la que redundará en benefi-

cios para la sociedad. Además, se debe fomentar la conciencia del amor al

país, a fin de impedir el desarraigo y la fuga de capacidades, en el cual la co-

munidad ha invertido sus ingresos y tiempo de preparación.

Poco queda por esperar de los hombres de hoy, aquellos que ayer fueron

niños y se han extraviados, ante el deseo desenfrenado de escalar y hacer de

los frutos sociales un bien propio. Poco queda por esperar de la "niñez extra-

viada".

67 Gómez, Claudio Daniel, op. cit., LLC, 2002-949.



[29]

Una nueva visión impone mirar hacia aquellos que aún no han sido con-

taminados. Ellos son los niños, quienes merecen una oportunidad de ser y de

realizarse en la sociedad.

Nuestros representantes no deben olvidar: de la realización de los dere-

chos de los niños, depende el futuro del país. De su realización depende lo que

será Argentina el día del mañana. La Argentina que debe ser.

CLAUDIO DANIEL GÓMEZ

M.P.1-29971,

M.FED. Tº 65 Fº 171

M.CTES.391O

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de los...

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