Los derechos humanos de los niños migrantes irregulares. Estándares aplicables de Derecho

Internacional

Elisa Ortega Velázquezelisa.ortega.velazquez@gmail.com

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS – UNAM

“Un niño migrante irregular es en primer lugar, y por encima de todo, un niño. Este es el punto de partida de

toda discusión acerca de los niños en situación irregular. El estatus del niño es secundario e incluso

cabría decir que irrelevante”.*

*Consejo de Europa, “Undocumented migrant children in an irregular situation: a real cause for concern” (Niños migrantes indocumentados en situación irregular: una verdadera causa de preocupación) Comité de Migración, Refugiados y Población del Consejo de Europa, Doc.12718, Estrasburgo, 16 de septiembre 2011, página 5. Texto íntegro en inglés disponible en:http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc11/EDOC12718.pdf

oDesmitifica y aclara conceptos

oEvita discriminación y estereotipos

oTérminos influencian

1. Terminología

USO

ADECUADO

LENGUAJE*Consideraciones sobre población específica*Políticas migratorias

• Ilegales• Extranjeros criminales• Extranjeros ilícitos connotaciones

• Clandestinos negativas• Indocumentados

a) Condición Migratoria

Términos usados comúnmente

• No abarca

Entran legal y violan condiciones

Tienen documentos falsos

NO INDOCUMENTADOS

Incompleto

• acto delito/infracción sancionado

• No persona, per se

• Estados democráticos y constitucionales:

• Estados totalitarios

*Connotación

Normativa

*Idea de

Delincuencia

*Acto ilegal,

no persona

NO ILEGALES

tipificado

D. Penalacto

D. Penalpersona

• irregularidades en la migración pueden surgir en varios puntos

salida, tránsito, entrada y regreso

• pueden ser cometidas en contra del migrante o por el migrante

• Migrantes irregulares – CTM art. 5b:

*Abarca todas las

situaciones

*Es neutral

*No estigmatiza

*Usado por la ONU, OIM

SÍ IRREGULARES

“no han sido autorizados a ingresar, a permanecer y a ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte”

“todo ser humano menor de dieciocho años de edad” (art. 1).

• Definición varía de unos países a otros• Connotación negativa• Descripción limitada• Riesgo de exclusión de programas de

protección y derechos de los niños.

*CDN 1989 define como

“niño” a:

Menor:

b) Niños, no menores

2. ¿Quiénes son los Niños MI?

Grupo grupo grande, diverso y muy vulnerable

Niños sin permiso de residencia Niños con

visados caducados o que forman partede familias cuyas solicitudes de asilo han sido rechazadas.

Niños que han entrado en el país de forma irregular,solos o con su familia

Niños que no se encuentran inscritos en programas oficiales de reunificación familiar

No servicios sociales:

salud, educación,

vivienda

Prácticas discriminatorias

Pobreza, exclusión social y

violencia

Apatridia

Separación de padres en detención o

reclusión

Riesgo de perder la vida entrada

irregular

Blanco fácil de explotación y abusos

Desarrollo limitado por restricción a

sus derechos

3. Justificación

NMITriple vulnerabilidad

Repatriación sin adultos

Víctimas de trata/esclavitud

(formas contemporáneas)

Invisibilidad

Afectados por:

Trato como adultos

Falta de enfoque compatible PM con Derechos del NIÑO

• Por “aparente” madurez de adolescentesAusencia de documentación se “calcula” edad más alta, reduciendo protección

Procedimientos de internamiento y deportación no cumplen con medidas de protección aplicables a los niños

*Políticas comunes de control MI

• Detención

• Repatriación

Niños migrantes irregulares

DETENCIÓNDI: No es admisible detener a niños en contexto de migración

Internamiento/Privación de

libertad por condición Migratoria

No es aceptable en el caso de los niños

Contraviene Interés superior del niño

Art. 37 CDNOG no. 10, 2007 CoDN

OG no. 6, 2005 CoDN

Relator de los Derechos del Niño A/HRC/11/7

4. Sanciones comunes de MI NO aplicables a NMI: detención e internamiento

5. Normas convencionales del DI Particular y los DDHH de los NMI

NormasUniversales

GeneralesEspecializadas

AméricaEuropaÁfrica

COEA, DADDH, CADH, PSS, CADS, ECE, CoEDH, CSE, CDFUECADHP

NormasRegionales

CNU, DUDH, PIDCP, PIDESC, CEDR

CDN, DDHNNPV, CIDTM, CNUDOT, Relatoría DHM y DN

OIT: Constitución, DF, DDPFT

C97, C138, C143, C182, R86, R146, R151

Aceptación universal

Derechos CDN

“serán aplicables a TODOS los niños –sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes– con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración”.

• Tratado más ratificado del mundo

** CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO - 1989

OG No. 6 CoDN

1. Los Estados Partes respetarán los derechos … y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. … tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

a) PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN(art. 2 CDN)

el principio de no discriminación es aplicable independientemente del estatus migratorio

Cualquier actuación del Estado (ley, política, decisión) que afecte a NMI debe cumplir el principio de no discriminación en todo momento

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

b) PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO(art. 3 CDN)

antes de tomar cualquier decisión que afecte a un niño, los Estados deben evaluar su identidad y cualquier vulnerabilidad específica o necesidad de protección que pudieran tener

Interés superior del niño y unidad familiar

la separación de un niño de sus padres en contra de sus deseos sólo es posible cuando sea imprescindible para proteger su interés superior, y las autoridades lo consideren estrictamente necesario (art. 9.1 CDN)

OG No. 6CoDN

Las políticas migratorias no pueden prevalecer sobre el interés superior del niño

1. “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

c) EL DERECHO A LA SUPERVIVENCIA Y EL DESARROLLO DEL NIÑO (art. 6 CDN)

“se tendrán debidamente en cuenta las opiniones del niño” y “se le dará la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado”.

d) RESPETO A LOS PUNTOS DE VISTA DEL NIÑO (art. 9.2 CDN)

Los Estados deben garantizar que los procedimientos de migración se interpreten siempre de forma competente y accesible para los niños. El niño debe estar bien informado de los procedimientos y los posibles resultados y la forma en que estos podrían afectarle

6. Normas imperativas del DI general o de jus cogens y los DDHH de los NMI

Jus cogens(Art. 53 CV69)

-Inderogables-Aceptadas y reconocidas por CI-No aceptan acuerdo en contra-Modificación sólo por por otra norma ulterior de jus cogens

1- No intervención2- Autodeterminación pueblos3- No tortura4- Inviolabilidad embajadas 5- Prohibición uso de la fuerza RI6- No esclavitud (JCLaboral) MI7- Principio de igualdad y no discriminación (JCLaboral) MI

Tratado Internacional (art. 65 CV69) NULOActo unilateral Estado

Edad Media

Eficacia Jus cogens

Responsabilidad internacional:No hay procedimiento específico, pero se puede pedir derogación leyes, p.e. OC CIJ construcción muro territ. pal.

Clarificar las obligaciones de los Estados en esta materia y evitar o atenuar los continuos atropellos que sufren los niños migrantes

irregulares:

7. Los NMI y sus DDHH

Por la falta de claridad en cuanto a la naturaleza exacta y el ámbito de los derechos disponibles para estos niños, en especial en lo relativo a los económicos, culturales y sociales

Por la falta de conocimiento de los niños y sus padres de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento internacional, independientemente de su condición migratoria

DERECHO DERECHO INTERNACIONAL PARTICULAR

DIGJC

DERECHO COMPARADO

EEUU CAN RU FRA ALE ITA ESP

Derecho a la vivienda

Art. 25 DUDH; Art. 11 PIDESC; Art. 27.3 CDN; Art. 34.k), 45.a) COEA; Art. 26 CADH; Art. 12 PSS; Art. 13.4, 19 CSEr; Art. 34.3 CDFUE

Derecho a la protección de la infancia

Art. 25.2 DUDH; Art. 24 PIDCP; Art. 10 PIDESC; Convenios No. 138 y 182 OIT; Art. VII DADH; Art. 19 CADH; Art. 16 PSS; Art. 24 CDFUE

Derecho a la educación

Art. 26 DUDH; Art. 13 PIDESC; Art. 28 CDN; Art. 30 CIDTM; Art. 5 CEDR; Art. 34.h), 49.a), b), 50 COEA; Art. XII DADH; Art. 26 CADH; Art. 2 Protocolo No. 1 CoEDH; Art. 14 CDFUE

Derecho a la salud

Art. 25 DUDH; Art. 12 PIDESC; Art. 24 CDN; Art. 28 CIDTM; Art. 5 CEDR; Art. XI DADH; Art. 10 PSS; Art. 13.4 CSEr; Art. 35 CDFUE

** Derechos a la vivienda, protección de la infancia, educación y salud

CIVILES Y POLÍTICOS ECONÓMICOS, CULTURALES Y SOCIALESIgualdad ante la ley y no discriminaciónVidaLibertad y seguridad de la personaProhibición de la esclavitud en todas sus formas, trabajo forzoso y servidumbreNo tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantesReconocimiento personalidad jurídicaNo encarcelamiento deudas contractualesRecurso efectivo / doble grado de jurisdicción penal / indemnización en caso de error judicialPrincipio non bis in idemNo ser arbitrariamente detenido, preso ni desterradoSer oído públicamente y con justicia por tribunal independiente e imparcial / debido proceso legalPresunción inocenciaNo retroactividad de la ley penal/ppio de legalidadNacionalidad y no ser privado arbitrariamente de ella ni del derecho de cambiarla y al NombreCasarse, fundar una familia y protecciónLibertad pensamiento, conciencia y religión

Trabajo, la libre elección de su trabajo, condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo / igual salario por trabajo igual / remuneración mínimaLibertad sindicalProtección de la maternidad y la infanciaEducaciónSaludVivienda

DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES OIT(por aceptación gral de convenios que los contienen)Libertad sindicalEliminación de todas las formas de trabajo forzoso ** DCP, JCLAbolición efectiva del trabajo infantilEdad mínima de admisión al empleoEliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación ** DCP y JCL

8. Propuestas

Sociedad civilSensibilización sobre los derechos de este colectivo

-Urge protección social para su integración en la sociedad-Eliminación de barreras prácticas de acceso a DDHH

Para ejercerlos y enfrentarse a la discriminación

-Capacitación a funcionarios -Adaptación de leyes a estándares internacionales

Edad MediaEstado

Difusión de sus derechos y ayudas

disponibles

Empodera a migrantes como portadores de derechosDesmitifica idea de que irregularidad los excluye de DDHH

- Ley herramienta de cambio social- Ampliación de los límites legales para crearjurisprudencia progresista en la protección delos derechos de NMI