Los derechos humanos laborales: el nœcleo duro de derechos ... · Humanos y de las Libertades...

Uno de los grandes logros jurídicosen el pasado siglo XX fue el recono-cimiento de que la persona humana

con independencia de su nacionalidad, géne-ro, raza, color, idioma, religión o convicción,origen étnico o social, edad, situación econó-mica, patrimonio, estado civil, opinión políti-ca o cualquier otra condición es titular de unconjunto de derechos básicos que deben serrespetados, protegidos y cumplidos por losEstados y por la comunidad internacional ensu conjunto. Así, los derechos humanos seconvirtieron en una referencia esencial enlos ordenamientos jurídicos.

Los derechos laborales contribuyeron demanera importante a este logro jurídico. Enel plano nacional, la Constitución mexicana(1917) y la Constitución de Weimar (1919)fueron los primeros textos constitucionalesque elevaron los derechos laborales a la cús-pide del ordenamiento interno. Luego fueronseguidos por la casi totalidad de las constitu-ciones nacionales del siglo XX. Simultánea-

mente en el tiempo, en el plano internacional,se constituyó la Organización Internacionaldel Trabajo (1919) por medio del Tratado deVersalles, que también recogió una serie deprincipios fundamentales para el mundo deltrabajo. Posteriormente, casi al final de laSegunda Guerra Mundial, los Estados Miem-bros de la OIT elaboraron la Declaración deFiladelfia (1944), donde ampliaron las funcio-nes del organismo internacional y especial-mente señalaron la importancia del respetode los derechos laborales básicos en las socie-dades contemporáneas.

Por eso no fue una sorpresa que un gruposelecto de derechos laborales fuese incluidoen la Declaración Universal de DerechosHumanos (1948). Se entendió que el mundodel trabajo en el que se desenvuelven losseres humanos tenía que ser protegido por unconjunto de derechos laborales básicos queasegurase el respeto de la dignidad humana.Su inclusión se reafirmó en posteriores ins-trumentos internacionales de derechos huma-nos tales como los Pactos Internacionales de1966, la Declaración Americana de los Dere-chos del Hombre (1948), la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos (1969), el Proto-colo de San Salvador (1988), el ConvenioEuropeo para la protección de los Derechos

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Los derechos humanos laborales:el núcleo duro de derechos(core rights) y el ius cogens laboral

MIGUEL F. CANESSA MONTEJO *

* Doctor en Derechos Humanos de la UniversidadCarlos III. Abogado y Sociólogo de la Pontifica Universi-dad Católica del Perú.

Humanos y de las Libertades Fundamentales(1950), las Cartas Sociales Europeas (1961 y1988), la Carta Africana de los DerechosHumanos y de los Pueblos (1981).

Este selecto grupo de derechos laboralesbásicos recogidos en instrumentos interna-cionales de derechos humanos son: la libertadde trabajo, la prohibición de la esclavitud y dela servidumbre, la prohibición del trabajo for-zoso u obligatorio, el derecho al trabajo, laprotección contra el desempleo, la proteccióncontra el despido, la prohibición de la discri-minación en materia de empleo y ocupación,la igualdad de remuneración por un trabajode igual valor, la prohibición de la discrimi-nación de personas con responsabilidadesfamiliares, la seguridad e higiene en el traba-jo, el derecho a condiciones justas, equitati-vas y satisfactorias del trabajo (la jornadamáxima de trabajo, el descanso semanalremunerado, el descanso remunerado enferiado y las vacaciones periódicas pagadas),el derecho a una remuneración mínima, elderecho a la promoción en el empleo, el dere-cho a la formación profesional, el derecho a lainformación y a la consulta en el seno de laempresa, el derecho a la información y a laconsulta en los procedimientos de despidocolectivo, el derecho a la tutela de los créditosen caso de insolvencia de sus empleadores, lalibertad sindical, el derecho a la protección delos representantes de los trabajadores y faci-lidades para el ejercicio de sus funciones, lanegociación colectiva, el derecho a la huelga,el derecho a la seguridad social (la asistenciamédica, las prestaciones monetarias o segu-ros de desempleo, enfermedad, invalidez, viu-dedad, vejez y otros casos, las prestacionespor accidentes de trabajo y enfermedadesprofesionales, las prestaciones de materni-dad, etc.), la protección especial a los menoresde edad, a las mujeres trabajadoras, a los tra-bajadores migrantes y a los minusválidos.

Hay que considerar que estos derechoslaborales básicos se encuentran recogidos endiferentes instrumentos internacionales dederechos humanos, con lo que están sujetos al

tipo de obligaciones jurídicas dispuesto por elinstrumento internacional. A modo de ejem-plo, no son equiparables en términos de exi-gencia para un Estado americano la libertadsindical recogida en el artículo XXII de laDeclaración Americana de los Derechos delHombre y la establecida en el artículo 16.1 dela Convención Americana de DerechosHumanos cuando ha sido ratificada. Asimis-mo, algunos de estos derechos sólo son recogi-dos en algunos de los sistemas regionales dederechos humanos por lo que no pueden serextendidos a Estados que están fuera de suámbito de aplicación. Así, el derecho a lainformación y a la consulta en el seno de laempresa o el derecho a la información y a laconsulta en los procedimientos de despidocolectivo son recogidos exclusivamente en elsistema regional europeo. Más allá de estasparticularidades de los derechos laboralesbásicos, lo sustancial es que conforman unsegmento de los derechos humanos recogidosen instrumentos internacionales.

Ante la disparidad de términos que seusan para identificar a este importante grupode derechos, he seleccionado el término dere-chos humanos laborales como el más apropia-do, en razón de que no se trata de una deno-minación nueva o reciente en el DerechoInternacional. Su uso es continuo por lasorganizaciones internacionales y los organis-mos privados. A su vez, es un término que seusa indistintamente en los idiomas comoequivalentes (�derechos humanos laborales�en castellano; �labour human rights� eninglés; �droits humains de travail� en francés).De esta manera, se facilita su comprensión yse reducen eventuales confusiones. Asimis-mo, se debe resaltar que se trata de unaexpresión recogida por la jurisprudenciainternacional para referirse precisamente alos derechos laborales señalados en los ins-trumentos internacionales de derechoshumanos. Además, es un término funcionalque permite incluir el listado completo de losderechos laborales básicos, sin rechazar quela técnica jurídica formule categorías, distin-

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gos o jerarquías dentro de sus componentes.Así se supera en flexibilidad a otros términosafines. Finalmente, es un término que expre-sa con claridad la titularidad universal de lapersona sobre esos derechos.

Así entiendo que los derechos humanoslaborales son todos aquellos derechos enmateria laboral consagrados en instrumentosinternacionales de derechos humanos quereconocen universalmente como titular a lapersona, respetando la dignidad humana ysatisfaciendo las necesidades básicas en elmundo del trabajo.

El reconocimiento de los derechos huma-nos laborales en el ordenamiento internacio-nal no ha sido óbice para que se planteen unaserie de críticas al respecto, especialmente laque resalta la excesiva amplitud del listadode derechos, porque esto le restaría verosimi-litud en su aplicación dentro de los Estados1.Por ello, se ha planteado que resulta preferi-ble contar con un núcleo duro de derechos(core labour rights) más preciso y fundamen-tal que continuar con un listado excesiva-mente amplio que debilita su obligatoriedad.

Sobre este punto se desarrolla el presentetrabajo que tiene por finalidad analizar lasconsecuencias jurídicas de la formulación deun núcleo de derechos laborales para el orde-namiento internacional y confrontarlo con elius cogens laboral.

Tomando en consideración el objetivo de lainvestigación, he dividido el artículo en cua-tro partes. La primera de ellas se aboca alestudio sobre las propuestas de núcleos durosplanteados desde la doctrina jurídica laboral.En la segunda parte se ubica el «núcleo duro»dentro de la Organización Internacional delTrabajo (en adelante OIT), dada la centrali-dad del organismo internacional dentro delDerecho Internacional del Trabajo. En la ter-cera parte se estudia el ius cogens en el Dere-cho Internacional general. Finalmente, en laúltima parte se plantea el ius cogens laboralcomo figura jurídica dentro del ordenamientointernacional diferenciándolo de las propues-tas de «núcleos duros».

En términos metodológicos se han fijadodos criterios en la presente investigación. Enprimer lugar, la investigación se enfoca en el«núcleo duro» de los derechos humanos labo-rales formulados desde el Derecho Interna-cional del Trabajo, excluyendo las propuestasque provienen del resto del Derecho Interna-cional. En segundo lugar, los derechos labora-les recogidos en instrumentos internaciona-les de derechos humanos son el campo deintersección entre el Derecho Internacionalde los Derechos Humanos y el Derecho Inter-nacional del Trabajo, por lo que un correctoanálisis no puede agotarse en las categoríasdel Derecho Laboral.

1. EL NÚCLEO DURODE LOS DERECHOS LABORALESEN LA DOCTRINA

El núcleo duro es un término provenientede la Física que se refiere al elemento centraldel átomo y en su traslado al mundo jurídicode los derechos humanos se alude a los dere-

MIGUEL F. CANESSA MONTEJO


1 Un buen ejemplo lo resumen las palabras del pro-fesor HAYEK, cuando afirma: «Al parecer, no se les ocu-rrió a los autores de esta Declaración (se refiere a laDeclaración Universal) que no todo el mundo esempleado de una organización, y que el derecho a una�justa y conveniente remuneración, incluida una razo-nable limitación de las horas de trabajo, así como vaca-ciones pagadas� (artículo 24), es algo que en modo algu-no cabe garantizar. La concepción de un �derecho uni-versal� que asegure al campesino, al esquimal y, presu-miblemente, hasta al mismísimo Abominable Hombrede las Nieves la posibilidad de disfrutar de �vacacionespagadas� pone de relieve lo absurdo de semejante pre-tensión. El más elemental sentido común debería habersugerido que el contenido de lo que de este modo sedeclaraba derechos universales era algo que ni en laactualidad ni en un futuro previsible puede llevarse a larealidad; que, al proclamar solemnemente como dere-chos tales aspiraciones se tergiversaba irresponsable-mente el concepto de �derecho� hasta extremos quesólo pueden contribuir a la desaparición de todo respe-to a cualquier derecho» (el primer paréntesis es mío)(HAYEK 1985, Vol.II:189).

chos esenciales dentro de su listado. Se tratade una categoría jurídica formulada desde ladoctrina y no desde la dogmática jurídicainternacional.

Con la noción de núcleo duro se plantea lapropuesta de que hay un conjunto de dere-chos humanos que resultan necesarios, indis-pensables, esenciales, constitutivos al inte-rior del listado. Un rasgo que se postulaba engeneral a los derechos humanos, en este casose le vincula exclusivamente a un grupo deellos, en razón de que subyace la idea de quela extensión del listado de derechos humanosha desvalorizado a la propia categoría. Porello, se requiere un grupo más pequeño dederechos que respondan a esa esencialidad delos derechos humanos.

Desde un sector de los internacionalistasse ha impulsado la elaboración de una nocióndel «núcleo duro» de los derechos humanos�también denominado «derechos humanosfundamentales»�2, como la denominación que

aluda a este grupo especial de derechoshumanos que estaría asentado en las normasimperativas o de ius cogens del DerechoInternacional general3.

En mi opinión, aquí reside el punto contro-versial en razón que se usa equivocadamentecomo sinónimos las normas imperativas o deius cogens y el «núcleo duro» (core rights);cuando los primeros provienen de la dogmáti-ca jurídica (el ordenamiento internacional)mientras que los segundos son una categoríaelaborada desde la doctrina jurídica. Del mis-mo modo, cuando se analizan los derechosque conforman el «núcleo duro» o los «dere-chos humanos fundamentales», nos enfrenta-mos a una amplia variedad de listados lo quele resta solidez. Así, un derecho humano pue-de ser considerado dentro un «núcleo duro»mientras en otro listado es descartado y sinembargo, todos los listados de derechossupuestamente se apoyan en las normasimperativas del Derecho Internacional.

Para evidenciar esta equivocación concep-tual, he seleccionado algunas propuestas for-muladas de núcleos duros en el ámbito laboral.

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2 En la sentencia de Barcelona Traction, la CorteInternacional de Justicia utiliza el término derechos fun-damentales de la persona humana para referirse a aque-llos derechos que gozan de obligaciones erga omnes. Lasentencia es criticada por el profesor MERON por las con-fusiones que puede provocar: «El pronunciamientoreseñado (los párrafos 33 y 34 de la sentencia de Barce-lona Traction de la CIJ) no lo hace claro, aunque, si �losderechos básicos de la persona humana�, los cuales seelevan a obligaciones erga omnes, son sinónimos con losderechos humanos tout court, o están limitados a losderechos íntimamente asociados con la persona huma-na o la dignidad humana y generalmente aceptados,tales como la protección de la esclavitud y la discrimina-ción racial. Además, la distinción entre derechos básicosde la persona humana y derechos humanos �ordinarios�no es autoevidente. Si la CIJ intentó fijar un criterio delos derechos básicos de la persona humana, la inclusiónde algunos derechos humanos entre ellos quizás depen-dería en su aceptación dentro del cuerpo del DerechoInternacional general o su incorporación dentro de ins-trumentos de un carácter universal o cuasi universal,pero una caracterización más subjetiva y difícil tendríatambién que ser hecha, por ejemplo en la naturaleza desu asociación con la persona humana y la dignidadhumana» (la traducción es mía) (MERON 1986:185).

3 El internacionalista español VILLÁN DURÁN quiereponer de relieve «que existen ciertos derechos funda-mentales que constituyen un �núcleo duro� inderogablebajo cualquier circunstancia o excepción, que estánprotegidos por normas imperativas del DIDH (normasde ius cogens) que generan para los Estados obligacioneserga omnes cuya violación en gran escala haría incurrir alEstado infractor en un crimen internacional ante la CI deEstados en su conjunto (...). Pues bien, en DIDH este�núcleo duro� de normas imperativas de DI general seidentifica con las que no deben ser derogadas en ningu-na circunstancia, ni siquiera bajo la vigencia de un esta-do de excepción. Están expresamente señaladas en elartículo 4 del PIDCP, el artículo 15 del CEDH y el artícu-lo 27 de la CADH. A partir de este núcleo duro mínimoy universal que nos ofrece el DIDH positivo y quecorresponde al actual momento histórico de la CI, latarea hacia el futuro consistirá en ir ampliando progresi-vamente el contenido material del mismo, de modo quelas normas imperativas �y, por consiguiente, universa-les� del DIDH alcance a todos los derechos humanosreconocidos a nivel universal» (VILLÁN DURÁN 2002: 90-91).

En 1979, Edgren plantea un sistema gene-ral de preceptos que puedan utilizarse como«normas equitativas de trabajo», que respon-dan al intercambio comercial internacional ya la evaluación general de derechos y condi-ciones de los trabajadores. Para ello, se pro-pone un sistema normativo que sea satisfac-torio en la protección de los trabajadores,basándose en la aplicación de un segmento delos convenios de la OIT ya elaborados(Edgren, 1979: 366-367).

Las «normas equitativas de trabajo» deEdgren parten de la dificultad que cuestaestablecer salarios en términos internaciona-les por los distintos niveles de vida que exis-ten en el mundo, resulta preferible asegurarel derecho de sindicación y negociación colec-tiva al ser un método más práctico paraalcanzar salarios más justos. A su vez, la dis-criminación en materia de contratación y pro-moción mantiene salarios bajos en los gruposvulnerables, por eso se hace necesario prohi-birlos. La limitación del trabajo de los meno-res es necesaria para evitar la explotación delos niños dentro de las relaciones laborales,por ello se requiere regular la edad mínimapara el ingreso a laborar y las reglas concre-tas sobre el empleo de menores en tareaspesadas y peligrosas. Resulta también pro-blemático aplicar normas mínimas en mate-ria de horario de trabajo, esto se produceespecialmente por el pago de las horas extra-ordinarias. La prohibición del trabajo forzosose justifica por motivos de derechos humanosen general. También son importantes las nor-mas relativas a seguridad e higiene en el tra-bajo porque es injustificable exponer la saludy la vida de los trabajadores. Por último, nin-guna de las materias mencionadas puede sereficaz en los ordenamientos jurídicos sino vie-ne acompañada por una inspección de trabajobien organizada (Edgren, 1979: 367-369).Este listado de materias laborales resultanpara nuestro autor esenciales para podergozar de «normas equitativas en el trabajo».

Casi una década después Charnovitz, ana-lizando la influencia de las normas interna-

cionales del trabajo en el sistema del comer-cio mundial, resalta que los países a lo largode la historia han vinculado el respeto dedeterminados derechos laborales con el inter-cambio comercial. A partir de esta comproba-ción, Charnovitz sostiene que las normasinternacionales del trabajo han garantizadodeterminadas condiciones de trabajo en elmundo entero. Así se ha considerado deslealen el comercio internacional la producción demercancías con el trabajo de reclusos, por ellose ha buscado restringir este tipo de labor, deallí la regulación contra el trabajo forzoso. Enesa misma línea, se elaboraron las normasinternacionales para restringir el trabajo demenores. Igualmente, se ha luchado contra lacompetencia comercial basada en el recurso auna duración excesiva del trabajo, no es porello casual que el primer convenio de la OITregulase la duración del trabajo. Asimismo,siempre ha existido un consenso mundial enproteger la seguridad y salud de los trabaja-dores, esto explica los tempranos acuerdoscontra el fósforo blanco (1906). También eltema salarial ha estado en el debate interna-cional, desde propuestas por implementar unsalario mínimo mundial (1927) pasando porel salario equitativo (1943) hasta el salarioinferior a la norma (1954), todos ellos con elobjetivo de garantizar un nivel de vida a lostrabajadores (Charnovitz 1988: 74-78). Elautor norteamericano muestra con su inves-tigación, que con independencia del debatesobre la implementación de cláusulas socia-les, la vinculación entre normas laborales ycomercio mundial siempre ha existido.

Ya en la década de los noventa y con lacelebración del 75º aniversario de la OIT,importantes juristas plantean sus reflexionessobre el porvenir de los derechos laborales ydel organismo internacional. Uno de ellos esel profesor uruguayo Plá, quien propone unlistado de derechos humanos propios delderecho laboral, que está dividido en dosdimensiones: individual y colectiva. En la pri-mera dimensión incluye el derecho a la inti-midad (que subdivide en el derecho de adop-



ción de decisiones personalísimas, el derechoa disponer del comportamiento extralaboral yel derecho a ser protegido frente a los avancesde la técnica), el derecho a la libertad de tra-bajo mediante la abolición de toda forma detrabajo forzoso, el derecho a no sufrir discri-minación en el empleo por razones de raza,credo, sexo, opinión política, ascendencianacional u origen social, el derecho a la pro-tección de la persona en el orden biológico(que comprende el derecho a la limitación dela jornada, el derecho a descansos y vacacio-nes, el derecho a mejores condiciones de tra-bajo, el derecho a estar protegido contra losriesgos y la insalubridad), el derecho a la pro-tección de la persona en el orden económico(que abarca el derecho al trabajo, el derecho aobtener una retribución que le permita al tra-bajador y su familia llevar una vida digna y elderecho a estar protegido contra los riesgosque le significan un desequilibrio económico).En la dimensión colectiva, considera el dere-cho a la agremiación con todo lo que significaen un triple plano: libertad sindical, derechoa la negociación colectiva y el derecho a lahuelga (Plá, 1994: 16).

El laboralista francés Javillier postulaque ante los profundos cambios que se vienenproduciendo en el mundo existe la necesidadde que las normas internacionales del traba-jo sean divididas entre aquellas que contie-nen reglas fundamentales y las normas queno son de esencial importancia. Muestra deesa necesidad es que las reglas fundamenta-les deben aplicarse en todas las relacioneslaborales, incluyendo al sector no estructura-do de la economía, asegurando con ello unavida decorosa para todos los trabajadores.«En ningún caso se puede permitir que que-den a un lado del camino (económico) las nor-mas (internacionales) relativas a los dere-chos fundamentales de la persona humana�abolición del trabajo forzoso, igualdad deoportunidades y de trato, y libertad sindi-cal�, o las que procuran eliminar formasintolerables de explotación �el trabajo infan-til� y asegurar mejores condiciones de salud

y seguridad a los trabajadores» (Javillier,1994: 564).

El jurista argentino Ackerman reconocien-do la importancia de los derechos humanosfundamentales de la OIT: la libertad sindical,la libertad de trabajo y la igualdad de oportu-nidades y de trato, propone ampliar ese lista-do con otros derechos humanos básicos: dere-cho al trabajo, derecho a un ingreso mínimo,derecho a condiciones de vida y de trabajosatisfactorias y a la protección social (Acker-man, 1994: 47-48).

La profesora española Casas Baamondeparticipando en el debate sobre los derechoslaborales fundamentales que deben serincluidos en el Tratado de la Unión Europea,señala que no deben «existir dificultades paraque el derecho a la igualdad y la prohibiciónde toda discriminación, los derechos de libresindicación y asociación y los derechos denegociación y acción colectiva accedan a ladeclaración de derechos fundamentales, uni-taria e indivisiblemente integrada por dere-chos civiles, políticos y sociales, que deberácontener el TUE reformado. Los derechos a laeducación, al trabajo y a la Seguridad Social yprotección social deberán engrosar tambiénesa declaración europea de derechos funda-mentales» (Casas Baamonde, 1996: 71).

La jurista norteamericana Learly en elcontexto del comercio internacional y losacuerdos económicos, considera que la liber-tad de asociación o libertad sindical y laprohibición del trabajo forzoso son los dere-chos mínimos4.

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4 «Un planteamiento mínimo debería ser tomadohacia el significado de esos conceptos en el contexto deacuerdos económicos y negocios internacionales �sinnegar la importancia de la panoplia completa de losderechos de los trabajadores. En ese contexto, el con-cepto de los derechos laborales podría más apropiada-mente y productivamente ser limitado a la libertad deasociación y la prohibición del trabajo forzoso» (la tra-ducción es mía) (LEARY 1996: 38).

El profesor uruguayo Ermida preguntán-dose por identificar cuáles son los derechoslaborales calificables como derechos huma-nos o fundamentales, concluye que: «Porsupuesto que lo son, sin lugar a dudas, aque-llos derechos que están expresamente consa-grados en los pactos o declaraciones univer-sales sobre derechos humanos y, en los res-pectivos países, los contenidos en instrumen-tos regionales. Según Barbagelata, lo son,asimismo, los previstos en convenios interna-cionales del trabajo que desarrollan a algu-nos de los proclamados en los instrumentosde derechos humanos» (Ermida, 2003: 127).Posteriormente, en su reflexión sostiene quehay «una interpretación en notoria expansión(...), postula que en tanto parte del ius cogens,los derechos humanos reconocidos como talespor la comunidad internacional en esas gran-des Declaraciones y Pactos integran el ordenpúblico internacional y por tanto, gozan deimperium más allá de todo acto de ratifica-ción, convalidación o recepción nacional»(Ermida, 2003: 128).

Todas estas propuestas jurídicas sobre elcontenido del núcleo duro de los derechos labo-rales presuponen un consenso sobre su acepta-ción en el escenario internacional. Aunqueesto no resulta tan claro en todos los casos.

La lucha contra la esclavitud siempre haconvocado un amplio consenso mundial, lamasiva ratificación de la Convención sobre laesclavitud (1929) y la Convención suplemen-taria (1956) así lo evidencian. De igual modo,los convenios de la OIT sobre la abolición deltrabajo forzoso (núms. 29 y 105) han recibidoun significativo número de ratificaciones enel mundo. Sin embargo, modalidades como eltrabajo carcelario no se encuentran prohibi-das por las normas internacionales, convir-tiéndose en un tema controversial por lasmasivas denuncias de su explotación en cár-celes de países asiáticos5. Al lado de esto, la

propia libertad de trabajo también enfrentaserias dificultades en su ejercicio. Los paísesafricanos han argumentado que no es posiblesu implementación por los serios problemasde desempleo que sufren, por lo que se tieneque ejercer un control sobre la elección delempleo. Así se adoptan medidas como servi-cio civil obligatorio para los desempleados, laobligación de desarrollar un trabajo útil parala comunidad, la obligación de trabajar la tie-rra en conformidad con un plan de desarro-llo, la imposibilidad de elegir en el momentode acudir a la enseñanza profesional, etc.(Marks, 1984: 268). La libertad sindical sufremasivas violaciones en los distintos paísesdel mundo, desde asesinatos o encarcela-mientos de dirigentes sindicales, pasandopor la prohibición de organizaciones sindica-les y del ejercicio de las huelgas, hasta nor-mativas legales que vacían de contenido alderecho.

Con independencia de las restriccionesreales de los derechos laborales en el mundo,eso no desmerece el intento por universalizarun núcleo duro de derechos laborales, la laborde la OIT y de los demás órganos internacio-nales han estado siempre en esa línea de tra-bajo.



5 Como reconoce VALTICOS, «las dificultades en estecampo resultan sobre todo de la imposición del trabajo

penal o correccional a personas condenadas en razónde ciertos actos o actividades (como la expresión de opi-niones, infracciones a la disciplina del trabajo o partici-pación en huelgas). En efecto, en cierto número de paí-ses existen disposiciones penales de amplio alcance quepodrían permitir la imposición de penas acompañadasde la obligación de trabajar, como medida de coerciónpolítica o como castigo a las personas que tienen oexpresan ciertas opiniones. Se trata, por ejemplo, de dis-posiciones que prohíben la manifestación de toda opo-sición de carácter político o ideológico o reprimen doc-trinas o tendencias ideológicas particulares. Asimismo,pueden originar problemas los amplios poderes discre-cionales de control preventivo, no sometidos a recursojudicial, que la legislación de ciertos países acuerda alejecutivo o a diversas autoridades administrativas. Laaplicación del convenio puede, igualmente versemenoscabada por el recurso demasiado general o pro-longado a poderes de excepción y por la suspensión delas garantías constitucionales» (VALTICOS 1977: 267).

Las dificultades en el plano teórico del con-tenido del núcleo duro de los derechos labora-les continúan siendo la disparidad de opinio-nes al respecto, hay una mención común porla libertad sindical y la prohibición del traba-jo forzoso u obligatorio, pero los demás dere-chos laborales son incluidos o excluidos dellistado dependiendo del autor. A esto debeagregarse que se hace poca mención a unajustificación jurídica sobre el contenido, seapela a criterios o términos como la protec-ción satisfactoria de los trabajadores(Edgren), la práctica internacional de los paí-ses (Charnovitz), las formas intolerables deexplotación (Javiller), para fundamentarlos.

En resumen, hay profundas diferencias enla doctrina jurídica sobre el contenido de uneventual núcleo duro en el ámbito laboral6.Inclusive, los argumentos presentados no sonrespaldados con ejemplos en el ordenamientointernacional, con la salvedad del profesorErmida7, sino que se justifican en criteriosmorales o en la práctica de algunos Estados,pero no en la práctica generalizada de lacomunidad internacional.

2. EL NÚCLEO DURODE LOS DERECHOS HUMANOSLABORALES DENTRO DE LA OIT

La doctrina laboral apoya sus propuestasde núcleo duro de derechos laborales en losconvenios de la OIT, en tanto las normasinternacionales del trabajo y los pronuncia-

mientos de los órganos de control son unareferencia obligada para ese tipo de análisis.Es en el espacio institucional de la OIT dondecon mayor rigurosidad podemos discutirsobre la existencia de un núcleo duro y sucontenido.

Los Informes Ventejol (1979 y 1987) y laDeclaración de la OIT de 1998 utilizan lostérminos «derechos humanos fundamenta-les» y «derechos fundamentales del trabajo»respectivamente, para referirse a un núcleoduro institucional de derechos.

2.1. La noción de «derechos humanosfundamentales» dentro de la OIT

Resulta difícil rastrear exactamente enqué documento se introduce por primera vezel término «derechos humanos fundamenta-les» dentro de la OIT8, pero se produce conanterioridad a la elaboración de los PactosInternacionales de 1966. La primera referen-cia clara la tenemos en la Primera Conferen-cia Regional Africana de la OIT en Lagos don-de se adoptó una resolución que resalta entrelos convenios internacionales del trabajoexistentes, aquellos relativos a la protecciónde ciertos derechos humanos fundamentales(OIT, 1961: párrafo 7)9.

En la 44ª. Reunión de la Conferencia(1960), se adoptó la resolución que solicita

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6 Como afirma el profesor PLÁ, «hasta ahora, no hayun acuerdo generalizado sobre la forma de la enumera-ción y especialmente, sobre la clasificación de los dere-chos humanos en el ámbito laboral» (PLÁ 1994: 14).

7 Aparentemente, el profesor uruguayo entiendeque los derechos humanos están recogidos en normasimperativas del Derecho Internacional, por lo que sóloun segmento de los derechos humanos son recogidos enlas normas de ius cogens. Sin embargo, detrás de eseplanteamiento se esbozaría la idea de un ius cogenslaboral en el ordenamiento internacional, materia quese analiza posteriormente en el presente capítulo.

8 El término «derechos humanos fundamentales»utilizado dentro de la OIT no coincide con el formuladopor los internacionalistas, por lo que no se les debe con-fundir aunque recurran a la misma denominación.

9 Algunos autores han interpretado que JENKS conso-lida esa perspectiva dentro del Derecho Internacionaldel Trabajo cuando sostiene que se puede dividir elCódigo Laboral Internacional (los convenios y las reco-mendaciones de la OIT) en tres grandes grupos, siendoel primer grupo los convenios que protegen determina-dos derechos humanos básicos: los convenios 29 y 105sobre la prohibición del trabajo forzoso; los convenios11, 87 y 98 sobre la libertad sindical; y los convenios100 y 111 sobre la prohibición de la discriminación(JENKS 1963:103-104).

evaluar medidas para extender con un proce-dimiento especial la protección de los casos dediscriminación. La resolución hace menciónque es política institucional colaborar con lasNaciones Unidas para fomentar el respeto y laobservancia universales de los derechoshumanos y de las libertades fundamentalesbasadas en la dignidad y el valor de la personahumana. Dicha resolución de la Conferenciaes abordada por el Consejo de Administración,quien siguiendo el dictado de la Asamblea,realiza el Estudio para evaluar la implemen-tación de un procedimiento especial de protec-ción contra los casos de violación a los conve-nios de discriminación (núms. 100 y 111). Eseestudio equipara las materias de LibertadSindical, Trabajo Forzoso y Discriminación enel mismo estatus: «Han ocurrido dos casos enmateria de derechos humanos, que podríanconsiderarse análogos, respecto de los cualesel Consejo de Administración ha consideradoapropiado completar otros procedimientosconstitucionales ordinarios mediante disposi-ciones especiales, a saber, en lo tocante a lalibertad sindical y al trabajo forzoso» (OIT,1961: párrafo 16). Al final el Estudio concluyeque hay serias dificultades para implementarun procedimiento especial sobre discrimina-ción, pero la evaluación de una similitud entreestas tres materias queda asentada.

Otro hito importante es la mencionadaresolución de la 52ª reunión de la Conferenciapor el cincuenta aniversario del organismo(1969), en la que se menciona la promoción delos convenios de la OIT sobre derechos huma-nos, aludiendo a los tres derechos10.

Este criterio de agrupar en una sola cate-goría a los tres derechos, luego se traslada ala doctrina. Así el jurista Valticos, en sufamosa obra «Derecho Internacional del Tra-bajo», donde analiza la labor institucional dela OIT, acoge el término «derechos humanosfundamentales» en referencia a estos tresderechos laborales: la libertad sindical, laabolición del trabajo forzoso y la eliminaciónde la discriminación en materia de empleo yocupación11.

A fines de los setenta, la OIT consideraimportante realizar una evaluación institu-cional que permita establecer las pautas parasus labores en los próximos años, por eso seencarga en 1977 a la Comisión de Programa,Presupuesto y Administración que sobre labase de los convenios y recomendaciones exis-tentes, se elaborasen categorías que permitie-sen dividirlos y establecer prioridades temáti-cas para el organismo internacional. La Comi-sión pidió al Grupo de Trabajo sobre NormasInternacionales del Trabajo que cumplieseesa labor (OIT, 1979: párrafos 1 y 2).

El Grupo de Trabajo eligió al Sr. GabrielVentejol, representante gubernamental deFrancia, como Presidente, iniciando sussesiones en febrero de 1977 con la participa-ción de los representantes de los gobiernos,trabajadores y empresarios respectivamente.A lo largo de dos años de labores el Grupopudo arribar a sus conclusiones que se plas-maron en su Informe Final de 1979. En esos



10 En su artículo por el cincuenta aniversario de laOIT, VALTICOS resalta lo siguiente: «Fue respecto de estostres grupos de convenios que U. Thant, Secretario Gene-ral de Naciones Unidas, declaró ante la ConferenciaInternacional del Trabajo que la OIT se ha mantenido ala vanguardia del esfuerzo por definir algunos derechosfundamentales, que ha enunciado esas libertades enconvenios ampliamente ratificados y que ha elaboradoun nuevo procedimiento para la protección de los dere-chos humanos (aludiendo al de libertad sindical)» (elparéntesis es mío) (VALTICOS 1969: 243).

11 «En efecto, los principios contenidos en la Consti-tución de la OIT y las normas más precisas establecidasen numerosos convenios y recomendaciones no se hanlimitado a reglamentar las condiciones materiales de tra-bajo. También han intentado proteger ciertos valoresfundamentales de libertad y de igualdad y asegurar, almismo tiempo que su bienestar material, la dignidadpersonal de los trabajadores. De esta forma, las normasinternacionales de trabajo han tratado los derechos fun-damentales y las libertades públicas desde tres puntosde vista: en materia de libertad sindical, de trabajo for-zoso y de discriminación en el empleo y la profesión»(VALTICOS 1977: 239).

dos años resulta importante mencionar unaserie de aspectos que permiten comprenderlas conclusiones de su Informe Final.

En la reunión de marzo de 1977 del Grupode Trabajo, los representantes de los trabaja-dores manifiestan que una clasificación delas normas internacionales del trabajo puedeterminar en una incansable discusión por cla-sificarlos, en razón que los distintos criteriosque se presentan caen en la subjetividad desus autores. A ello debe agregarse la preocu-pación de que la clasificación se convierta enla materialización de una jerarquía de los ins-trumentos internacionales, lo que sería unproblema jurídico muy grave, porque el Con-sejo de Administración, órgano que ha solici-tado el Informe, no tiene la competencia paramodificar el estatuto de los instrumentosinternacionales (OIT, 1977a: párrafo 8). Elpronunciamiento de los trabajadores buscaresaltar sus justificados temores de que laclasificación de las normas internacionalesdel trabajo termine siendo una jerarquiza-ción no deseada.

Otro pronunciamiento que merece desta-carse fue el señalado por el representantegubernamental de la Unión Soviética, quienestimó que seguían existiendo considerablescarencias en las normas de la OIT relativas aderechos humanos. No había disposición algu-na que garantizase el derecho de cada indivi-duo al empleo, cuestión que revestía especialimportancia (OIT, 1977a: párrafo 29). Lo quese destaca con este pronunciamiento son lasdificultades que se presentan al interior delGrupo de Trabajo para definir un listado com-pleto sobre los derechos humanos.

La respuesta a este tipo de demandas seseñala en la sesión de mayo de 1977, en la quese postula como criterio de la clasificación delas normas internacionales de trabajo sucarácter pragmático. Para ello se proponentres grandes grupos: los instrumentos quesiguen siendo actuales, los menos actualescuya revisión debe considerarse y los demás.Asimismo, la clasificación no busca limitar la

libertad de las labores del Consejo de Admi-nistración respecto a la fijación del orden deldía de la Conferencia (OIT, 1977b: párrafo 3).La clasificación no pretende ser rigurosa niimpide que los propios Estados Miembrosefectúen su propia clasificación de las normasinternacionales de trabajo (OIT, 1977b:párrafo 4).

El representante gubernamental deCanadá introduce en el debate del Grupo deTrabajo el tema de la prioridad de conseguirla ratificación de determinados conveniosinternacionales por su alcance amplio y gene-ral, como los instrumentos relativos a losderechos fundamentales del hombre y la polí-tica de empleo, y los instrumentos priorita-rios consagrados a problemas más específicoso a grupos particulares de trabajadores (OIT,1977b: párrafo 7).

Bajo ese marco de discusión, el Grupo deTrabajo adopta en esa sesión cuatro cate-gorías: 1. Instrumentos existentes cuya rati-ficación y aplicación conviene promover conprioridad. 2. Instrumentos existentes queconviene revisar. 3. Otros instrumentos exis-tentes. 4. Cuestiones sobre las que deberíapreverse la elaboración de nuevos instrumen-tos (OIT, 1977b: párrafo 10).

En la siguiente sesión (febrero de 1978),con la adopción de la clasificación del docu-mento anterior se inicia la distribución deconvenios y recomendaciones en función a lascategorías establecidas. Asimismo, no todaslas normas internacionales del trabajo quedesarrollan una misma materia son agrupa-das en la misma categoría de la clasificación,inclusive las de derechos humanos fundamen-tales. Con la sesión de abril de 1978, se con-cluye la distribución de las normas interna-cionales del trabajo dentro de las categoríasya mencionadas. Dentro de la primera cate-goría se establece el rubro «derechos humanosfundamentales» en donde se incluyen los con-venios y recomendaciones relativos a la liber-tad sindical, la abolición del trabajo forzoso yla prohibición de la discriminación.

ESTUDIOS


El Informe Final del Grupo de Trabajo essometido al Consejo de Administración que loaprueba en su 209ª reunión de marzo de1979. Conforme al Informe Final, «el propósi-to de la categoría 1 es de identificar los ins-trumentos que constituyen objetivos válidosen el plano universal y facilitar una lista delas principales normas modernas en cadaámbito» (OIT, 1979: párrafo 4). A esto seagrega que la clasificación genera ventajas:«Para la Organización Internacional del Tra-bajo, las normas de la categoría 1 facilitaránun marco para sus políticas y programas.Esto será así no solamente con las activida-des que tienen que ver directamente con lasnormas, tales como los estudios regionalessobre la aplicación de éstas, la elección de ins-trumentos para que se informe sobre los mis-mos de acuerdo con el artículo 19 de la Cons-titución y la acción encaminada a fomentar laaplicación y ratificación de normas, sino tam-bién en relación con otros problemas de laOIT como son, por ejemplo, las actividades decooperación técnica en las que, en determina-dos ámbitos, las normas pueden servir paradefinir los objetivos de un proyecto y propor-cionar directrices para su realización» (OIT,1979: párrafo 6).

En el propio Informe Final también sehace mención al cuestionamiento del término«derechos humanos fundamentales» poralgunos delegados. «El representante guber-namental de la República Democrática Ale-mana expuso la opinión de que el encabeza-miento «derechos humanos fundamentales»era erróneo o no enteramente apropiadocuando se utilizaba para referirse únicamen-te a la libertad sindical, trabajo forzoso y dis-criminación. Al clasificar las normas de laOIT debía tenerse en cuenta lo que era válidopara el sistema de las Naciones Unidas en suconjunto. En las Naciones Unidas se habíanllegado a aceptar, en general, que los dere-chos políticos, económicos, sociales y cultura-les debían considerarse como una unidad,como derechos estrechamente vinculados quedeben también aplicarse como conjunto úni-

co. El derecho al trabajo, a la seguridadsocial, a las vacaciones, etc., eran derechoshumanos fundamentales, exactamente igua-les a los enumerados bajo ese tema. La clasi-ficación debería poner de relieve que el traba-jo de la OIT para el establecimiento de nor-mas era un elemento importante en el fomen-to de la aplicación cada vez más cabal de losderechos humanos en su conjunto. Esta ideadebería haberse expuesto en su lugar adecua-do del documento. Propuso que se omitiese eltema «derechos humanos fundamentales»,que la «libertad sindical» se considerase comotema separado y que los convenios y reco-mendaciones enumerados en «trabajo forzo-so» y «discriminación» se trasladasen al tema«política de empleo», de la cual constituyenaspectos o, en otro caso, que «todos los subte-mas se transformasen en temas» (OIT, 1979:párrafo 15).

Detrás de los cuestionamientos se trasluceel malestar de los delegados de los paísescomunistas, por considerar que el términopuede prestarse a confusiones y provocar unadeslegitimación de los demás derechos.

En el Anexo I del Informe Final se plasmala distribución de los convenios y recomenda-ciones entre las cuatro categorías adoptadaspor el Consejo de Administración, ubicándosedentro de la primera categoría el tema «Dere-chos humanos básicos» que incluye los temas:Libertad sindical, Trabajo forzoso y Discrimi-nación. En el caso de la libertad sindical seestablece como instrumentos prioritarios: losconvenios 87 (libertad sindical), 98 (derechode sindicación y de negociación colectiva), 135(representantes de los trabajadores), 141(organizaciones de trabajadores rurales) y151 (relaciones de trabajo en el servicio públi-co). En el caso del trabajo forzoso se establececomo instrumentos prioritarios: los convenios29 y 105 (abolición del trabajo forzoso). En elcaso de la discriminación se establece comoinstrumentos prioritarios: los convenios 100(igualdad de remuneración para hombres ymujeres) y 111 (igualdad en el empleo y laocupación) (OIT, 1979: 15).



El significado del primer Informe Ventejolno es plantear una redefinición de los dere-chos laborales, se trata de clasificar los con-venios y recomendaciones de la OIT con crite-rios de prioridad interno, buscando que lasnormas internacionales del trabajo recibanun mayor número de ratificaciones. Su ámbi-to se reduce a ser un documento interno delorganismo internacional.

En la Memoria del Director General de1984 (Las Normas Internacionales del Traba-jo), el Director General (Francis Blanchard)analizando las ratificaciones de los conve-nios, equipara dentro de la categoría de losderechos humanos fundamentales a las nor-mas del tripartismo, con lo que su listado seamplia a los convenios 122 (política deempleo) y 144 (consulta tripartita), ademásdel recientemente elaborado convenio 154sobre la negociación colectiva de 1981 (OIT,1984: 77).

En ese mismo año, el Consejo de Adminis-tración de la OIT convoca nuevamente unGrupo de Trabajo para que actualice el pri-mer Informe Ventejol, estableciendo su man-dato en examinar la clasificación de los con-venios y recomendaciones existentes y de lostemas sobre los que se podrían elaborar nue-vas normas. Asimismo, formular recomenda-ciones al Consejo de Administración sobre lafutura política normativa, incluyendo el rit-mo de la elaboración de normas, la revisiónde las normas ya existentes y sugerir unorden de prioridades (OIT, 1987: párrafo 1).

El Grupo de Trabajo sobre normas inter-nacionales del trabajo es presidido nueva-mente por Sr. Gabriel Ventejol, desarrollan-do sus labores hasta febrero de 1987, fecha enque presenta su Informe Final.

En líneas generales el segundo InformeVentejol es muy similar al anterior, pero hayalgunos aspectos que merecen destacarse ensus debates. En primer lugar, hay un consen-so generalizado entre los representantesgubernamentales y de las organizaciones de

empleadores y trabajadores sobre la inconve-niencia de establecer medidas de flexibiliza-ción entre los convenios que desarrollan lamateria de derechos fundamentales12. Ensegundo lugar, se define con mayor claridadque la propuesta es indicativa y temporal,simplemente pretende promover con carácterprioritario la ratificación de determinadosconvenios (OIT, 1987: párrafo 14 del Anexo I).En tercer lugar, se sigue discutiendo sobre ellistado de los derechos fundamentales, si enel anterior Informe se mencionaba el empleo,en este caso se hace mención a la salud, segu-ridad e higiene en el trabajo13.

En el Anexo III del Informe Final se men-cionan tres aspectos importantes. En primerlugar, se reitera el propósito de la Categoría1, como en el primer Informe, que consiste enidentificar los instrumentos que constituyen

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12 «El Grupo de Trabajo pudo observar que la propianoción de flexibilidad estaba mal definida y que podíatener acepciones diferentes. Esta incertidumbre quizápodrá explicar, en cierta medida, el recurso limitado alas cláusulas de flexibilidad incorporadas en algunosconvenios. Consideró en forma unánime que la flexibili-dad no tenía cabida en los convenios sobre las libertadesy los derechos fundamentales humanos» (OIT 1987:párrafo 7).

13 «Un punto de acuerdo, ya comprobado por elGrupo de Trabajo, se refiere a los límites «naturales» dela flexibilidad de las normas. Los gobiernos de diferentespaíses en desarrollo (Burundi, Chipre, Túnez) o de paí-ses industrializados (Irlanda, Suiza) afirman que, en laesfera de los derechos fundamentales, las normas debentener una aplicación universal; no pueden estar sujetas amodificación en función al nivel de desarrollo; no debenadolecer de ningún debilitamiento capaz de privarlas desu carácter obligatorio mínimo. Además, para el gobier-no de la República Federal de Alemania, la flexibilidaddebería excluirse de otras disposiciones importantescomo la protección de la salud. Los comentarios de lasorganizaciones de trabajadores son igualmente categóri-cos respecto de tales limitaciones. De este modo seexpresan en el mismo sentido la Confederación Japone-sa del Trabajo (DOMEI), que se refiere en particular a losderechos sindicales, y la Confederación Internacional deOrganizaciones Sindicales Libres (CIOSL), que trataigualmente de satisfacer las exigencias fundamentales enmateria de seguridad e higiene» (OIT 1987: párrafo 43del Anexo I).

los objetivos válidos en el plano universal yfacilitar una lista de las principales normasmodernas cuya aplicación y ratificacióndeberían constituir un fin de la políticasocial (OIT, 1987: párrafo 2 del Anexo III).En segundo lugar, existen disposiciones dederechos fundamentales que se ubican envarios convenios que no han sido estableci-dos dentro de dicho tema14. En tercer lugar,los delegados de los trabajadores, en la líneaexpuesta por la Memoria General de 1984,señalan que el convenio 154 sobre negocia-ción colectiva de 1981 debe considerarse quetrata la materia de derechos humanos fun-damentales (OIT, 1987: párrafo 16 del AnexoIII).

Sin embargo, la clasificación del InformeFinal repite en los mismos términos la Cate-goría 1 con el tema «derechos humanos fun-damentales» con los tres derechos laborales:la libertad sindical, el trabajo forzoso y la dis-criminación. Sin agregar ningún nuevo con-venio al listado original, con lo que el conve-nio 154 sobre negociación colectiva no seencuentra incluido dentro de él, siendo ubica-do dentro del rubro «relaciones de trabajo»(OIT, 1987: p.31-32).

Si bien se reconoce que los Informes Ven-tejol son documentos internos que no menos-caban la importancia de los derechos labora-les consagrados como derechos humanos enlos instrumentos internacionales. Tampocodeja de ser cierto que tienen una importanteinfluencia dentro y fuera de la propia OIT.

Ejemplo de esa influencia la encontramosen dos importantes laboralistas. El profesor

francés Javillier considera que se ha estable-cido una jerarquía entre las normas. «Graciasa un riguroso trabajo de reflexión sobre lasprioridades de toda acción normativa, se haestablecido una jerarquía de normas y se habuscado la articulación entre ésta y la coope-ración técnica» (Javillier, 1994: 558). Similarargumento comparte la jurista norteamerica-na Leary quien considera que la OIT ha esta-blecido una prioridad en función a los dere-chos humanos básicos. En esa línea argu-mental, la autora norteamericana sostieneque los derechos incluidos en las convencio-nes de «derechos humanos básicos» deberíanlógicamente ser considerados el cuerpo denormas laborales mínimas internacionales(Leary, 1996: 28).

Si los Informes Ventejol pretenden estable-cer prioridades entre las normas internaciona-les del trabajo por la importancia del tema queabordan, y desde ese criterio consagran lasmaterias de derechos humanos fundamenta-les (la libertad sindical, la abolición del traba-jo forzoso y la prohibición de la discriminaciónen el empleo), no se puede producir un trasla-do de valoración de los derechos a los conve-nios. Cuando se menciona en los debates delGrupo de Trabajo que no todos los derechosque regulan estas materias se concentran endeterminados convenios, sino que se encuen-tran esparcidos en distintos convenios inter-nacionales del trabajo, se está resaltando quela clasificación normativa es referencial, indi-cativa y no sustancial o excluyente. Por ello, sila libertad sindical se considera un derecho delnúcleo duro institucional no se puede postularque sólo los convenios 87 y 98 de la OIT gozande este rasgo, sino todos los convenios interna-cionales que regulen la materia. De igual for-ma en los casos de los otros dos derechos. Asi-mismo, no todo lo regulado en los conveniosfundamentales tiene relación directa con sumateria, a modo de ejemplo las regulacionessobre su aplicación en los países carecerían deesa fundamentalidad.

Al lado de esto, también es importantereconocer que derechos como la seguridad e



14 «Una serie de disposiciones que protegen a lossindicatos en estas esferas figuran en los convenios sobrelibertad sindical existentes y también en varias otras nor-mas; por ejemplo, disposiciones para proteger a los tra-bajadores contra la terminación de su empleo a causa desu afiliación o actividades sindicales, o por actuar comorepresentantes de los trabajadores, figuran en el Conve-nio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982(núm. 158)» (OIT 1987: párrafo 8 del Anexo III).

higiene en el trabajo o el empleo son mencio-nados como partícipes de la naturaleza de losderechos humanos fundamentales por dife-rentes representantes. Si bien son excluidosdel listado final y ubicados en otras materiaso temas, no se argumenta con claridad cuál esel distingo jurídico que los distancia de lostres señalados. En resumen, lo que haydetrás de la noción de «derechos humanosfundamentales» es la ausencia de una justifi-cación jurídica clara para plantearla como unnúcleo duro de los derechos humanos labora-les.

Debemos reconocer junto a Leary, que notodas las normas internacionales del trabajoson «normas laborales mínimas»15, pero quedentro de ellas hay materias de derechoshumanos laborales que requieren ser valora-das como tales. La formulación de una cate-goría al interior de la OIT como los «derechoshumanos fundamentales» no puede hacernosperder la perspectiva del listado de los dere-chos humanos laborales, eso sería caer en elcuestionamiento que ya formulaban algunasdelegaciones dentro de los Grupos de trabajoque elaboraron los Informes Ventejol.

Los Informes Ventejol son la consolidaciónde una clasificación administrativa que lepermite a la OIT establecer sus prioridadesinstitucionales, pero no un documento queplantee divisiones jerárquicas al interior dellistado de derechos humanos laborales. Lo

que si representan los Informes Ventejol es eltrazado original de la elaboración de unnúcleo duro institucional, todavía carece deuna justificación jurídica para plantearlacomo tal, pero el propio desarrollo institucio-nal que culminará en la Declaración de la OITde 1998 asienta sus bases en ellos.

2.2. La noción de «derechosfundamentales en el trabajo»dentro de la OIT

Este término se inserta en el organismointernacional con la Declaración de la OITrelativa a los principios y derechos funda-mentales en el trabajo y su seguimiento de1998. En este acápite pretendo concentrarmecon mayor profundidad en su significado y sirepresenta la formulación de un núcleo duroinstitucional de los derechos laborales.

El contenido de los «derechos fundamentalesen el trabajo» se asienta en el listado expuestoen la noción de «derechos humanos fundamen-tales»: la libertad sindical, la abolición del tra-bajo forzoso y la prohibición de la discrimina-ción en el empleo, agregándose la aboliciónefectiva del trabajo infantil durante las discu-siones que concluyen con la Declaración.

El primer documento en que se mencionalos «derechos fundamentales en el trabajo» esla Resolución sobre el 75º aniversario de laOIT y su orientación futura del 22 de junio de1994. Allí se señala que tienen especialimportancia para el organismo internacionallos convenios que se ocupan de derechos fun-damentales, incluidos los Convenios núms.29, 87, 98, 100, 105 y 111, que se refieren a laabolición del trabajo forzoso, la libertad sindi-cal y la discriminación en el empleo (OIT,1994: 3). Se reitera el vínculo entre derechosfundamentales y un selecto grupo de conve-nios internacionales.

La Cumbre Mundial Social de Copenha-gue (1995) avanza en ese criterio cuando ensu Programa de Acción, establece que la pro-

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15 «Convenciones adoptadas por la OIT da la mayorreferencia para definir �los derechos laborales interna-cionalmente reconocidos�. Sin embargo, la OIT haadoptado 177 convenios estableciendo normas labora-les en una multitud de temas que oscilan del más gene-ral (la libertad de asociación) a más específicos relacio-nados a condiciones laborales en particulares sectoreseconómicos (transporte por carretera, marineros,industria del vidrio). Además, han adoptado cientos derecomendaciones, códigos y lineamientos que estable-cen normas laborales. Claramente es inapropiado con-siderar todas esas normas como �normas laborales míni-mas internacionales�» (la traducción es mía) (LEARY

1996: 28).

tección y el fomento de los derechos básicos delos trabajadores (la prohibición del trabajoforzado y el trabajo de los niños; la libertad deasociación y el derecho de organización ynegociación colectiva, y la no discriminaciónen el empleo) significa aplicar plenamente losconvenios de la OIT en el caso de los Estadosque lo han ratificado, y en el caso de los Esta-dos que no sean partes en esos convenios losprincipios consagrados en ellos.

Se trata de la primera expresión clara quevincula los principios con los derechos funda-mentales en el trabajo. Los Estados que nohan ratificado los convenios fundamentales�depositarios de los derechos fundamenta-les� están obligados a respetar los principiosconsagrados en ellos. Asimismo, en palabrasde Trebilcolck, la Cumbre Mundial lanzó elsurgimiento de un consenso en la identifica-ción de las normas internacionales del traba-jo (Trebilcolck, 2002: 18).

Luego, seguirán la Cuarta ConferenciaMundial sobre la Mujer en Beijing (1995) y laConferencia Ministerial de la OMC en Singa-pur (1996), en los mismos términos: el respe-to de los derechos fundamentales, señalandoexpresamente, en el caso del primer evento,el listado de los cuatro derechos.

Cuando se llega a la elaboración de laDeclaración de 1998 ya existe un consensointernacional e institucional sobre el listadode los derechos fundamentales en el trabajo.Esto se va a reflejar en que la discusión den-tro de la Comisión de Cuestiones Jurídicasdel Consejo de Administración no se centraen el listado de los derechos fundamentales,sino en la propuesta de extender procedi-mientos especiales para ellos del mismo modoque existe en el caso de la libertad sindical.

Hay detrás del contenido de los «derechosfundamentales en el trabajo» su antecedenteconsensuado de los «derechos humanos funda-mentales» del período anterior. La Declaraciónde 1998 sigue en la misma línea desarrolladapor los Informes Ventejol aprobados por el

Consejo de Administración. Pero existen pro-fundas diferencias cualitativas entre ambos.

La Declaración de 1998 es un documentoadoptado por la Conferencia Internacionalcon el objetivo claro de mostrar el consensoque ha alcanzado la comunidad internacionalcon respecto a los derechos fundamentales yexpresar el compromiso de los Estados enreforzar la aplicación universal de esos dere-chos (OIT, 1997: párrafo 6). No se trata de undocumento interno aprobado por el Consejode Administración para establecer sus priori-dades en el plano de las normas internaciona-les del trabajo.

Asimismo, en las discusiones de la Decla-ración de 1998 se formulan los argumentosque distinguen estos derechos fundamentalessobre el resto de los derechos humanos labo-rales. Aquel déficit de los Informes Ventejolse ventila en este período.

La justificación de los derechos fundamen-tales en el trabajo se formula en cuatro argu-mentos. En primer lugar, existe un consensomundial sobre la importancia de estos dere-chos, hecho que se ha materializado con losaltos índices de ratificación que siempre hangozado estos convenios. En segundo lugar, losderechos fundamentales se asientan en losprincipios constitucionales del organismointernacional �la Constitución y la Declaraciónde Filadelfia�. En tercer lugar, los derechosfundamentales representan el piso mínimo derespeto que permite el goce de los demás dere-chos laborales. Finalmente, en cuarto lugar, sesostiene que los derechos fundamentales en eltrabajo son suficientes para asegurar que lostrabajadores disfruten de su libertad de auto-nomía en el mercado laboral. A continuacióndesarrollo cada uno de los argumentos.

El primer argumento sostiene que el masi-vo número de ratificaciones que han recibidolos convenios fundamentales demuestran laimportancia que han adquirido para los Esta-dos. Ya en la Memoria del Director Generalde 1968 se menciona: «Entre los convenios



objeto del mayor número de ratificaciones secuentan los que consagran la libertad sindi-cal, la prohibición del trabajo forzoso y la dis-criminación en materia de empleo y ocupa-ción, convenios todos referentes a libertadesfundamentales a las que la Organización dis-tingue especialmente entre los derechoshumanos que figuran en su esfera de compe-tencia» (OIT, 1968: 11).

Desde la campaña del Director General en1995, este grupo de convenios ha elevadonotablemente su número de ratificaciones,viéndose reforzado este incremento con laDeclaración de 1998. En un futuro cercano,los convenios fundamentales tendrán elalcance universal deseado por la OIT.

La dificultad del argumento es que si bienestos convenios han recibido un importantenúmero de ratificaciones, mucho antes que seiniciase la campaña, no es menos cierto queotro grupo de convenios también tiene un sig-nificativo número de ratificaciones. Así de los187 convenios internacionales de trabajo ela-borados, 40 convenios han obtenido más de 50ratificaciones (excluyendo los 8 convenios fun-damentales) y dentro de ellos hay 6 conveniosque han recibido más de 100 ratificaciones.Así tenemos el convenio 11 sobre el derecho deasociación (agricultura) con 122 ratificacio-nes; el convenio 14 sobre descanso semanal(industria) con 119 ratificaciones; el convenio19 sobre la igualdad de trato (accidentes) con121 ratificaciones; el convenio 26 sobre losmétodos para la fijación de salarios mínimoscon 103 ratificaciones; el convenio 81 sobre lainspección de trabajo con 137 ratificaciones; yel convenio 144 sobre la consulta tripartita(normas internacionales del trabajo) con 121ratificaciones. Algunos de estos convenios seintegran dentro del ámbito de los derechosfundamentales, como los convenios 14 y 19,pero otros desarrollan materias distintas16.

Si bien el número de ratificaciones es unabuena referencia para identificar los conve-nios que han alcanzado una mayor universa-lidad para los Estados Miembros de la OIT,puede ser un argumento débil cuando se lequiere vincular con la centralidad de la mate-ria adoptada por el convenio internacionaldel trabajo. Así, el convenio 138 relativo a laedad mínima que es un convenio fundamen-tal, no era un convenio que destacase por sunúmero de ratificaciones antes de la cam-paña de la OIT, sin que esto sea óbice paracuestionar su importancia dentro de los dere-chos humanos laborales.

El segundo argumento postula que losderechos fundamentales en el trabajo seencuentran consagrados como principios den-tro del texto constitucional de la OIT, diferen-ciándolos del resto de derechos laborales17.La Constitución de la OIT y la Declaración deFiladelfia �que son los instrumentos centra-les del organismo internacional� establecenlos principios fundamentales en la materia.

En el caso de la libertad sindical se le ubi-ca tanto en el Preámbulo como en la Declara-ción de Filadelfia. El principio de no discrimi-nación en el empleo se desprende de la Decla-ración de Filadelfia cuando señala que todoslos seres sin ningún tipo de distinción persi-guen el bienestar material y su desarrolloespiritual en condiciones de libertad y digni-dad, de seguridad económica y en igualdad deoportunidades. Además, hay una mención

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17 «El Consejo de Administración y la Conferenciahan considerado que la no discriminación y la prohibi-ción del trabajo forzoso y del trabajo infantil constitu-yen, junto con la libertad sindical, los principios funda-mentales de la OIT en materia de derechos humanos. Enefecto, los principios de la eliminación de la discrimina-ción y del trabajo forzoso están arraigados en la Consti-tución de la OIT �véanse, en particular, el Preámbulo yel apartado a) de la Parte II de la Declaración de Filadel-fia�, y la Conferencia Internacional del Trabajo ha adop-tado instrumentos relativos a estos temas en los quetoman cuerpo dichos principios fundamentales» (OIT1995: párrafo 18).

16 El número de ratificaciones de los conveniosinternacionales del trabajo se encuentra actualizadohasta agosto de 2007.

expresa al principio de salario igual por untrabajo de igual valor en el Preámbulo. El tra-bajo forzoso presenta dificultades porque noexiste una mención expresa en los textosconstitucionales18, pero se le puede presupo-ner por la serie de prohibiciones que planteala Declaración de Filadelfia19.

La OIT es muy firme sobre la vinculaciónentre los principios constitucionales y losderechos fundamentales: «El contenido deesos Convenios corresponde a los principiosque figuran en el Preámbulo de la Constitu-ción, en el artículo 41 de la versión de la Cons-titución anterior a la Segunda Guerra Mun-dial, o en la Declaración de Filadelfia. Aun-que la prohibición del trabajo forzoso no semenciona expresamente en ningún textoconstitucional, parecería desprenderse nece-sariamente de los valores y principios enun-ciados en los mismos» (OIT, 1997: párrafo 18).

El inconveniente del argumento es quebajo esta interpretación no puede restringir-se la justificación sólo a los casos de la liber-tad sindical, la prohibición de la discrimina-ción en el empleo, la abolición del trabajo for-zoso y del trabajo infantil, sino tambiéndebería incluir otra serie de derechos huma-nos laborales. Cuando la Declaración de Fila-delfia señala el principio: «el trabajo no esuna mercancía», está introduciendo el sus-tento de los derechos laborales. La naturale-za humana del trabajo es lo que subyace en

ese principio, y como hemos visto, esto resul-ta siendo la fundamentación central de losderechos laborales.

Con la mención del Preámbulo a la necesi-dad de mejorar o implementar una serie dederechos: la reglamentación de las horas detrabajo, la fijación de la duración máxima dela jornada y de la semana, contratación de lamano de obra, etc., resulta difícil distinguirexclusivamente a los derechos fundamenta-les dentro del mandato constitucional de laOIT. Salvo que se interprete que estas men-ciones en los textos constitucionales son elplanteamiento de objetivos institucionales envez de la formulación de principios20, pero siseguimos este criterio concluiríamos que sólola libertad sindical y el salario igual por untrabajo igual son recogidos textualmentecomo principios por la Constitución de la OITy por ende los únicos con carácter obligatoriopara los Estados Miembros de la OIT, endirecta contradicción con lo formulado por lapropia Declaración de 1998.

A esto debemos agregar que dicha inter-pretación entraría en oposición con los Princi-pios Generales de la OIT establecidos en eltexto original de la Constitución, en donde seseñalaron una serie de principios: el trabajono es un artículo de comercio, el derecho deasociación, el pago de un salario que le asegu-re un nivel de vida conveniente, la adopciónde una jornada máxima diaria y semanal, laadopción de un descanso semanal, la supre-sión del trabajo de los niños, el establecimien-



18 «En efecto, resulta claro que la posibilidad de ins-taurar un procedimiento análogo al utilizado para salva-guardar la libertad sindical podría verse en cierto modocegada porque ni en la Constitución ni en la Declaraciónde Filadelfia se menciona expresamente el trabajo for-zoso» (OIT 1996: párrafo 17).

19 «El fundamento jurídico de esta formulación pare-ce ser, según lo ha advertido la propia OIT �y de mane-ra muy particular la Comisión de Cuestiones Jurídicas yNormas Internacionales del Trabajo�, la constatación deque dichos derechos socio-laborales fundamentales, porsu propia naturaleza, se constituyen en principios funda-mentales de la OIT deducibles de la Constitución de laOIT y la Declaración de Filadelfia» (BONET 1999: 23). Vertambién (MAUPAIN 2005: 444).

20 Este es el criterio que parecería plantear MAUPAIN

cuando afirma �en su polémica con ALSTON� que: «Lacaracterización de ALSTON de �derechos� en general y enparticular aplicado al preámbulo de la Constitución de laOIT es equivocado. El intento del preámbulo aparecepara dar forma al mandato de la Organización por la jus-ticia social, identificando (no exhaustivamente) áreas delegitima competencia. El reconocimiento de derechos ysu corolario de deberes está dejado a las normas de losconvenios internacionales del trabajo también su subse-cuente articulación por medio de los convenios revisa-dos y los protocolos, y la elaboración por medio del sis-tema de control» (MAUPAIN 2005: 447).

to de normas mínimas en condiciones de tra-bajo, etc.21. Estos principios generales marca-ron el primer período de labores del organis-mo internacional y forman parte de su tradi-ción institucional, lo que hace difícil dejarlosa un lado en un tema tan importante como losprincipios de la OIT.

Finalmente, la exclusión de algunos dere-chos humanos laborales dentro del listadotambién responde a una situación políticaexistente dentro del organismo internacio-nal, la dificultad de que los Estados estén dis-puestos a tener un listado más amplio dentrode la categoría de derechos fundamentales enel trabajo. Eso se deja traslucir en el siguien-te párrafo: «Hay por consiguiente una firmebase constitucional para incluir el enunciadode esos cuatro grupos de principios en laDeclaración. Aunque otros principios com-prendidos en las normas de la OIT son tam-bién importantes, no parecería aconsejableextender la lista más allá del acuerdo exis-tente acerca de lo que se considera como dere-chos fundamentales» (OIT, 1997: párrafo 19).

El tercer argumento afirma que estos cua-tro derechos fundamentales son imprescindi-bles en cualquier ordenamiento jurídico, por-que permiten que sean asequibles los demásderechos laborales y posibilitan que los tra-bajadores se beneficien del progreso social.

La OIT lo formula en los siguientes térmi-nos: «Las razones para considerar que ciertosderechos son en efecto fundamentales, inde-pendientemente de los niveles de desarrollo,han quedado más claras como resultado deldebate que ha suscitado la creciente interde-pendencia de las economías y las sociedades.Esos derechos son en cierto sentido una con-dición previa para todos los demás porqueproporcionan los elementos necesarios para

luchar libremente por la mejora de las condi-ciones de trabajo individuales y colectivas, deacuerdo con las circunstancias de los paísesde que se trate» (OIT, 1997: párrafo 16). Es loque el Director General en su Memoria de1997 denominaba la condición estática paralograr la justicia social dentro de la globaliza-ción de la economía. Esto se traduce en que elrespeto de ciertas reglas laborales favorecenuna mejor distribución de la riqueza nacionaly del progreso social.

Para Brett «se las considera fundamenta-les por cuanto sin el respeto de esas normas,otras pasarían a ser inaccesibles o correríanpeligro. Los derechos fundamentales de lostrabajadores son derechos básicos sin los cua-les otras metas corren peligro. ¿Qué posibili-dades habría de que se respeten las normasde la OIT sobre protección social, sobre pro-tección de la maternidad, sobre trabajadoresmigrantes, sobre salud y seguridad en el tra-bajo o sobre la prevención de accidentes labo-rales si, en primer lugar, se denegara a lostrabajadores el derecho de formar sindicatoso de realizar negociaciones colectivas? ¿Quéoportunidades habría para mejorar las condi-ciones de trabajo de las mujeres si se permi-tiera la discriminación en el empleo? ¿Quéposibilidades de éxito tendrían los conveniossobre el fomento del empleo si se permitieraque continúe habiendo trabajo infantil?»(Brett, 2001: 3)22.

Similar criterio plantea Maupain, al consi-derar que los derechos fundamentales en eltrabajo disfrutan de una coherencia funcio-nal relacionada con su impacto sobre loslogros de otros derechos. En la medida queson �derechos facilitadores� (enabling rights) oderechos procedimentales; estos derechos

ESTUDIOS


21 Véase el artículo 387 del Tratado de Versalles quedesarrolla los Principios Generales de la OIT. Esto fueanalizado en el apartado 3.1. «La Constitución de laOrganización Internacional del Trabajo» del capítulo 4de la investigación.

22 El mismo autor agrega: «Los derechos y principiosfundamentales de los trabajadores son al mismo tiempoun medio y un fin en sí mismos, son derechos humanosen el trabajo que se deben respetar. Y son también laúnica manera de conseguir progreso social en todos losámbitos laborales para todas las personas» (BRETT 2001:3-4).

permiten empoderar a los trabajadores conlos instrumentos necesarios para la conquis-ta de otros derechos (Maupain, 2005: 448).

Coincido con la argumentación que postu-la a los derechos fundamentales designadospor la OIT como necesarios e imprescindiblesen cualquier ordenamiento laboral. No esposible concebir una relación laboral dignasin que el trabajador haya ejercido su liber-tad de establecerla. Nadie puede verse forza-do a cumplir una determinada labor o traba-jo. El trabajo infantil representa no sólo laexplotación de indefensos seres humanossino que también los condena a la pobrezapermanente. Tampoco resulta aceptable quese presenten discriminaciones al interior dela relación laboral por distinciones como laraza, el sexo, la religión, etc. Las discrimina-ciones envilecen el trabajo y sustentan pro-fundas desigualdades entre los trabajadores.La libertad sindical permite que los trabaja-dores se organicen y defiendan sus intereses.Sin la libertad sindical se mantendrían suje-tos al poder empresarial y no tendrían accesoa regular conjuntamente con el empleador lascondiciones laborales, ni ejercitar la huelga.También resulta imprescindible proteger alos trabajadores que son objeto de un despidoantisindical. Sin la protección en su empleo,los trabajadores estarían intimidados paraorganizarse y constituir organizaciones sin-dicales.

Pero si bien todo este conjunto de derechosresultan básicos para establecer condicioneslaborales dignas, el argumento me pareceque tiene dos limitantes. Por un lado, se par-te de una premisa que no necesariamenteresulta ser real en las relaciones laborales,que consiste en asumir que la libertad sindi-cal y el derecho a la negociación colectiva sonsuficientes para consagrar condiciones labo-rales dignas dentro de las empresas. Paraque esto se cumpla se requiere un escenariopermisible a ese proceso, que lamentable-mente no se produce en una buena cantidadde países, a pesar de que han ratificado losconvenios fundamentales. Una prueba de ello

se produce anualmente con los pronuncia-mientos de los órganos de control de la OIT(la Comisión de Expertos y el Comité deLibertad Sindical), en donde se retratan lasgraves violaciones que se producen en elámbito de la libertad sindical. De allí queresulte sustancial consagrar los demás dere-chos humanos laborales dentro de los ordena-mientos nacionales para asegurar condicio-nes laborales dignas y un sistema de protec-ción que fortalezca su cumplimiento.

Por otro lado, si la mejora en los salarios ylas condiciones laborales se puede lograr conlos convenios colectivos, hay derechos que porsu propia naturaleza estarían fuera del ámbi-to de su concretización, porque escapan a larelación directa entre empleadores y trabaja-dores. Me refiero al derecho al trabajo o a losderechos de protección social, como la seguri-dad social. Se trata de derechos laboralesprestacionales que requieren la participaciónactiva del Estado para su goce.

Asimismo, el piso mínimo de los derechosfundamentales en el trabajo puede ser objetode manipulaciones para profundizar la debi-lidad de los trabajadores en el mundo, espe-cialmente en el actual contexto de la globali-zación de la economía. Si bien la Declaraciónde 1998 busca fortalecer un contenido míni-mo universal de derechos laborales que ase-gure condiciones de trabajo dignas para eltrabajador, ese piso mínimo puede convertir-se en un techo jurídico para muchos trabaja-dores en el mundo23.

El cuarto argumento, muy cercano al ante-rior, plantea que los derechos fundamentalesen el trabajo son suficientes para asegurarque se respete la libertad de autonomía de lostrabajadores, con lo que pueden actuar libre-mente en el mercado laboral y lograr pormedio de negociaciones individuales o colecti-



23 MAUPIAN resalta que la Declaración de 1998 es elpiso del trabajo decente y no su techo (MAUPIAN 2005:461).

vas con sus empleadores más y mejores dere-chos laborales.

Desde este punto de vista, Langille sostie-ne: «Por muchos años el reflector de los proce-dimientos (de control) ha sido la libertad sin-dical. La elevación de la OIT a la libertad sin-dical con un especial estatus constitucionalen los últimos 50 años está exactamente en lalínea con el mapa conceptual de los derechoslaborales. Pero como allí se presentan (y hasido por un largo tiempo �las convenciones detrabajo forzoso que se remontan de 1929)otros aspectos sin libertad del mercado detrabajo, otras barreras para la libre partici-pación, otras barreras para un proceso denegociación en el cual ambas partes son acto-res en vez de objetos. Los seres humanos pue-den ser tanto excluidos del mercado (por ladiscriminación) o forzados (literalmente) aentrar dentro de él. Esos aspectos de falta delibertad son reales y dramáticos y son larazón para responder a ellos de la misma for-ma como en el caso de la libertad sindical y lalibertad de la negociación colectiva. Recordarque la negociación colectiva no es garantía deningún particular resultado sustantivo �estoes puramente procedimental y para trabaja-dores inexpertos en momentos de alto desem-pleo no puede (y no está diseñado para) lograrmucho respecto de lo sustancial. La libertadsindical es una condición necesaria para lajusticia en el empleo. Como también lasprohibiciones a la discriminación, trabajo for-zoso y trabajo infantil» (la traducción y el pri-mer paréntesis son míos) (Langille, 2005:430).

Se trata de asegurar que las restriccionespara el libre desenvolvimiento de la negocia-ción en el mercado desaparezcan, esto selogra �en el caso de los trabajadores� pormedio de los derechos fundamentales del tra-bajo porque éstos responden a una lógica dederechos procedimentales que garantizan laautonomía de las personas. Sin embargo estaargumentación peca, en mi opinión, de dosdebilidades.

En primer lugar, asume (al igual que eltercer argumento) que los derechos funda-mentales en el trabajo son suficientes paraque los trabajadores puedan lograr más ymejores derechos por medio de la negociaciónde sus contratos �a nivel individual� o conve-nios colectivos �a nivel grupal�. Como se haseñalado, esto no corresponde a la realidad ycomo resalta Alston, el goce de la libertadindividual no te conduce automáticamente alos demás derechos sociales sustantivos24.

En segundo lugar, adopta una concepciónrestrictiva de la libertad de autonomía queexcluye a otros derechos humanos laborales.Si entendemos por autonomía que las perso-nas puedan actuar libremente, esto presupo-ne que no deben existir ningún tipo de impe-dimentos para el ejercicio de esa libertad.Efectivamente, la prohibición de la discrimi-nación, la prohibición del trabajo forzoso y lalibertad sindical son derechos necesariospara lograr ese fin, pero éstos resultan insufi-cientes para asegurar la autonomía de losindividuos en su capacidad de decidir. Serequiere previamente, lo que Habermasdenomina, un derecho general que garanticelas condiciones de vida (Habermas, 1998:189); sin este derecho fundamental seviciaría cualquier acuerdo entre las partes25.

ESTUDIOS


24 «En el derecho internacional de los derechoshumanos, la interdependencia de estos dos conjuntosde derechos �sociales y políticos, para usar un términosencillo� es axiomático. Aceptando la vital importanciade la libertad individual y su empoderamiento, no obs-tante, esto no nos lleva a la conclusión que la otra mitadde la ecuación será conseguida automáticamente si lalibertad está asegurada. De hecho, quien no participa dela fe liberal de LANGILLE y MAUPAIN, el cambio importantees precisamente encontrar formas de asegurar que elrespeto por los derechos procedimentales, con los cua-les esos autores están satisfechos, puedan ser comple-mentados por el respeto de los derechos sociales sustan-tivos» (ALSTON 2005: 477-478).

25 Hay que tener presente que el planteamientohabermasiano coloca a los �derechos procedimentales�en el centro de los derechos fundamentales, por lo quesu propuesta de un derecho fundamental que garanticelas condiciones de vida de las personas como paso pre-

Me parece la exclusión del derecho a laseguridad y la salud en el trabajo dentro dellistado de los derechos fundamentales de laDeclaración de 1998 como un buen ejemplopara mostrar la restringida visión de auto-nomía que se plantea. Resulta difícil pensarque un trabajador que no tiene aseguradascondiciones laborales que protejan su inte-gridad física en el trabajo pueda ser conside-rado una persona libre de actuar y que gozade una real autonomía. No obstante esto,tanto Langille como Maupain justifican des-cartarlo. Para el profesor canadiense la segu-ridad y la salud en el trabajo no forma partede los derechos fundamentales en el trabajo�o el «núcleo de derechos»� porque no se ubi-ca dentro de los derechos que aseguran lacondición de actor en el lugar del trabajo(Langille, 2005: 431). En el caso del juristafrancés dicho derecho se encuentra excluidoporque no forma parte de los �derechos facili-tadores� (enabling rights) (Maupain, 2005:448-449). En ambos autores, la seguridad yla salud en el trabajo representa un derechoimportante pero excluido del núcleo duroporque no resulta necesario para que el tra-bajador actúe libremente en una negociacióncon su empleador. Nuevamente, se reflejauna visión restrictiva procedimental de losderechos, en donde la inclusión o exclusiónde un derecho humano laboral dentro delnúcleo duro está condicionado a que éste sig-nifique un punto de soporte jurídico para lanegociación con el empleador. Curiosamentese pretende asegurar que sea un actor libreen el mercado de trabajo y, sin embargo, nose considera previamente que ese actor libretiene que tener asegurada su propia sobrevi-vencia en el puesto de trabajo. El estrechovínculo entre el derecho a la seguridad y lasalud en el trabajo y el derecho a la vida pone

en tela de juicio cualquier exclusión justifica-ble26.

Con independencia de la fortaleza o debili-dad de los argumentos reseñados, me pareceque la Declaración de 1998 postula la formu-lación de un núcleo duro institucional dentrode los derechos humanos laborales. Los«derechos fundamentales en el trabajo»representan ese conjunto de derechos labora-les indisponibles, esenciales, necesarios paralas relaciones de trabajo. Diversos autorescoinciden con esta conclusión aunque la criti-can27.

El significado de un núcleo duro de dere-chos fundamentales en el trabajo de la OITpuede ser objeto de diversas interpretacio-



vio para cualquier acuerdo no tiene porque considerar-se ajeno a la propia perspectiva planteada por LANGILLE.Por el contrario, la lectura del profesor canadiense pare-cería restringida o incompleta a la luz de lo formuladopor HABERMAS.

26 En mi opinión, ambos autores no toman en consi-deración que estos derechos laborales se encuentranubicados dentro del listado de los derechos humanos, loque le concede un redimensionamiento sustancial de susignificado. Por ello, un enfoque que reduzca los ele-mentos de análisis a una visión meramente instrumentalde los derechos está en oposición a los valores que fun-damentan los derechos humanos laborales (la dignidadhumana y la satisfacción de las necesidades básicas en elmundo del trabajo). En otras palabras, la lectura jurídicade estos derechos debe partir inicialmente desde elDerecho Internacional de los Derechos Humanos y ver-se complementada por el Derecho del Trabajo, y noviceversa.

27 Para RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO: «La OIT ha pasadode hablar de un Código Internacional del Trabajo, unaregulación omnicomprensiva de las relaciones laborales,a hablar de unos derechos fundamentales de los trabaja-dores; de un estatuto completo del trabajador a unnúcleo de derechos esenciales. Lo que se está haciendoen última instancia es identificar un núcleo duro dederechos (core rights) que forman parte de un determi-nado orden público internacional, y que deberán serrespetados en cualquier caso por todos los Estados de laComunidad Internacional (sin necesidad incluso de rati-ficación previa) (...). Se está pasando de la opción regu-ladora a una óptica más �constitucional�, en términos dederechos fundamentales en el trabajo; como por ciertoestá haciendo cada vez más la propia Unión Europea,que desde 1989 tiene su Carta Comunitaria de los Dere-chos Sociales Fundamentales de los trabajadores. Lo quepuede tener más efectos a largo plazo de lo que pudieraparecer» (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO 2000: 99). Ver tam-bién (LEARY 2001: 5) y (ALSTON 2004: 458).

nes, desde aquellas que lo consideran unaretirada del organismo internacional28 o másbien una respuesta que favorece el fortaleci-miento de las normas internacionales del tra-bajo29.

Más allá de este tipo de interpretaciones,no puede olvidarse que la OIT hace del traba-jo decente su objetivo central. El trabajodecente significa el respeto a los principios yderechos en el trabajo, la protección social, elempleo y el diálogo social. Para el organismointernacional no puede plantearse un trabajodigno en el mundo sin cubrir los cuatro objeti-vos estratégicos.

En resumen, los «derechos fundamentalesdel trabajo» representan un «núcleo duro»institucional de los derechos humanos labo-rales, con independencia de la debilidad o for-taleza de sus argumentos. Hay que tomar enconsideración que este «núcleo duro» institu-cional es muy distinto a los que son formula-dos desde la doctrina, ya sea aquella que lapostula como la identificación de las normasimperativas como la que lo justifica sobre lapráctica internacional de algunos Estados. El«núcleo duro» de la OIT no tiene como refe-rencia los instrumentos internacionales dederechos humanos sino sus propios convenios

internacionales del trabajo. El objetivo eslograr la universalización de los 8 conveniosfundamentales con la ratificación de todossus Estados Miembros. Sin embargo, el«núcleo duro» institucional puede ensombre-cer al resto de derechos humanos laboralesporque se interpretaría que éstos cuatro dere-chos laborales son los esenciales para cual-quier relación laboral, cuando en realidad esel conjunto de los derechos humanos labora-les los que aseguran la dignidad en el trabajoy la satisfacción de las necesidades básicas enel mundo del trabajo.

2.3. El significado del núcleo duroinstitucional de los derechosfundamentales en el trabajode la OIT

Hay un tema que me parece importanteabordar y se encuentra en directa relacióncon el núcleo duro postulado por la Declara-ción de 1998, que consiste en el vínculo entrelos principios y derechos fundamentales conlos convenios internacionales.

La Declaración de 1998 señala que los«principios y derechos han sido expresados ydesarrollados en forma de derechos y obliga-ciones específicos en convenios que han sidoreconocidos como fundamentales dentro yfuera de la Organización», por lo que los Esta-dos Miembros de la OIT, aun cuando nohayan ratificado los convenios aludidos, tie-nen el compromiso de «respetar, promover yhacer realidad, de buena fe y de conformidadcon la Constitución, los principios relativos alos derechos fundamentales que son objeto deesos convenios». A continuación se mencio-nan los cuatro derechos fundamentales: «a) lalibertad de asociación y la libertad sindical yel reconocimiento efectivo del derecho denegociación colectiva; b) la eliminación detodas las formas de trabajo forzoso u obligato-rio; c) la abolición efectiva del trabajo infan-til; y, d) la eliminación de la discriminaciónen materia de empleo y ocupación».

ESTUDIOS


28 «Se está llevando a cabo un curioso fenómenoque podemos llamar de �constitucionalización� de deter-minadas normas de la OIT, procediendo a una prioriza-ción o jerarquización de las aprobadas hasta ahorasegún su contenido. Se tiende a hablar de identificar unnúcleo de normas y de principios básicos, lo que se lla-ma el �núcleo duro de las normas internacionales�, el�corazón� de toda la actividad normativa de la OIT hastael momento. A esto se le ha calificado como una autén-tica �retirada� de la OIT hacia su centro» (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO 2000: 97).

29 «La finalidad de una Declaración adoptada en1998 no fue ni podrá ser en el futuro debilitar las demásnormas ni tampoco, como es evidente, el sistema de con-trol del conjunto de normas. Por el contrario, esa Decla-ración es un valiosísimo instrumento en el camino de laratificación de las normas internacionales del trabajo (...).Se puede adivinar toda la sinergia necesaria para que estose traduzca en la práctica» (JAVILLIER 2001: 7).

Esto se ha interpretado como la vincula-ción directa entre los principios fundamenta-les con determinado grupo de conveniosinternacionales30. Ya he señalado anterior-mente como se identifican esos 8 conveniosfundamentales (convenios 29, 87, 98, 100,105, 111, 138 y 182). La interrogante es si elcontenido de los convenios fundamentalescorresponde a los principios fundamentales.En otras palabras, si lo establecido en los con-venios fundamentales son el contenido postu-lado por los principios.

Para la OIT, los objetivos básicos de losprincipios se encuentran recogidos en el casodel trabajo infantil dentro del artículo 1 delconvenio 13831; la libertad sindical en los ar-tículos 2 del convenio 87 y 1.1 del convenio 98;el trabajo forzoso en el artículo 1.1 del conve-nio 29 y artículo 2 del convenio 105; la no dis-criminación en el artículo 2.1 del convenio100 y el artículo 2 del convenio 111 (OIT,1997: párrafos 22-23).

Conforme a este criterio institucional,Bonet responde a esta interrogante en lossiguientes términos: «Más allá de confirmarla existencia de un contenido necesario eindisponible de cada derecho, abren un dile-ma en torno al propio contenido jurídico de losderechos socio-laborales fundamentales: si elconjunto de Convenios fundamentales refle-jan efectivamente el mismo, tal y como esdeducible de la Constitución de la OIT y de laDeclaración de Filadelfia. Es factible acordaruna respuesta afirmativa: primero, por la

redacción de la Declaración de 1998, queparece asumir esa identificación; segundo,porque los Convenios fundamentales no ago-tan en sí mismos la configuración jurídica delderecho socio-laboral fundamental �pues sonobjeto de complementación�, de manera quepuede entenderse que reflejan los elementosbásicos y mínimos de su contenido jurídico; y,tercero, porque los Convenios de la OIT tien-den precisamente a conformarse como instru-mentos jurídicos de mínimos� por lo que a lafundamentalidad de los ocho Convenios seles uniría como determinante su voluntad deperfilar unos estándares jurídicos mínimos�.Sin embargo, es factible igualmente mante-ner una posición que objete la argumentaciónanterior, ya que el contenido necesario eindisponible que se desprende de la Constitu-ción de la OIT y la Declaración de la Filadel-fia no tendría por qué coincidir en su totali-dad con el estándar jurídico de mínimos delos Convenios fundamentales �pudiendo sermás reducido�, y podría ser diferenciado a losefectos de distinguir las obligaciones jurídi-cas constitucionales de todos los EstadosMiembros de las derivadas para los EstadosPartes de los Convenios fundamentales (...).En la práctica, todo parece apuntar clara-mente a que la OIT identifica ese contenidonecesario e indisponible con los principiosjurídicos contenidos en los Convenios funda-mentales» (Bonet, 2006: 176-177).

En una posición opuesta, Alston sostiene:«[Si] el núcleo de normas son sinónimos entodo respecto con el contenido de los conveniosrelevantes. Esto significaría que cada precep-to del convenio podría ser leído dentro delnúcleo de la norma y cada gobierno seríarequerido para cumplirlo. Pero si ésta ha sidola intención, ninguno de los gobiernos que hanfaltado en ratificar por largo tiempo los conve-nios en cuestión habrían apoyado la adopciónde la Declaración. Este es ciertamente el casode los Estados Unidos, uno de los principalesdefensores de la Declaración, pero estaba ape-nas solo en este punto» (la traducción y el cor-chete son míos) (Alston, 2004: 491).



30 «De la Declaración surge que los Estados Miem-bros reconocen que tienen obligaciones jurídicas deriva-das de la ratificación de la Constitución de la OIT, que,por ello, no son sólo de carácter formal. Estas obligacio-nes se refieren a los principios relativos a los derechosfundamentales que son objeto de los convenios funda-mentales de la OIT» (SWEPSTON 1999: 120). Ver también(KELLERSON 1998: 245), (BONET 1999: 25-26) y (ALSTON

2004: 490-491).31 A esto deben agregarse los artículos 1, 2 y 3 del

convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infan-til.

Swepston resalta un ejemplo en que losprincipios derivados de la Constitución nocoinciden con lo estipulado por uno de los con-venios fundamentales: «Aunque se trata deprincipios derivados de la Constitución, notienen la misma formulación que en ella. Porejemplo, la Constitución habla sólo de la dis-criminación sobre la base del sexo, la raza y lareligión, mientras que el Convenio 111 cubrecuatro modalidades más» (Swepston, 1999:120-121).

Pero así como el convenio fundamentalpodría superar el contenido necesario delprincipio constitucional, así también los con-venios fundamentales pueden resultar siendoinsuficientes, por lo que merece ampliarse ellistado de los convenios o vincularlos con con-venios ya existentes. En el primer caso, tene-mos la elaboración del convenio 182 sobre laspeores formas del trabajo infantil de 1999,que se inserta desde su adopción por la Confe-rencia Internacional en un nuevo conveniofundamental. En el segundo caso, tenemostodo ese conjunto de convenios internaciona-les del trabajo que regulan en términos gene-rales o para un grupo de trabajadores especí-ficos, materias de derechos fundamentales enel trabajo. Así, el convenio 11 sobre el derechode asociación en la agricultura; el convenio135 sobre representantes de los trabajadores;el convenio 141 sobre organizaciones de tra-bajadores rurales; el convenio 151 sobre lasrelaciones de trabajo en la administraciónpública; el convenio 154 sobre la negociacióncolectiva; y, el convenio 156 sobre los trabaja-dores con responsabilidades familiares32.

Por eso me parece que se puede interpre-tar la Declaración de 1998 en términos másamplios, en donde los 8 convenios fundamen-tales sean los centrales pero sin excluir losdemás convenios internacionales que regulende manera clara y precisa los principios cons-titucionales. Reconozco que esta interpreta-

ción enfrenta serias dificultades, tomando encuenta todo el proceso institucional que estádetrás de los convenios fundamentales y elrechazo de determinados Estados y represen-tantes empresariales.

3. EL IUS COGENS EN EL DERECHOINTERNACIONAL GENERAL

Si bien los derechos fundamentales en eltrabajo son un «núcleo duro» institucional delos derechos laborales elaborado en la Orga-nización Internacional del Trabajo, este«núcleo duro» no se apoya en las normasimperativas del Derecho Internacional gene-ral, por lo que su obligatoriedad sobre losEstados no resulta equiparable a la que pro-viene de este importante grupo de normas.

Las normas imperativas o de ius cogens enel Derecho Internacional general es uno delos temas más estudiados por la doctrina jurí-dica, por lo que no pretendo analizarlo en pro-fundidad sino apoyarme en autores que ya lohan hecho, presentándolo de una manerabreve y donde se resalten sus aspectos mássustanciales, especialmente en referencia alos derechos humanos.

La definición formal de una norma de iuscogens se encuentra en el artículo 53 de laConvención de Viena (1969): «Es nulo todotratado que, en el momento de su celebración,esté en oposición con una norma imperativade derecho internacional general. Para losefectos de la presente Convención una normaimperativa de derecho internacional generales una norma aceptada y reconocida por lacomunidad internacional de los Estados en suconjunto como una norma que no admiteacuerdo en contrario y que sólo puede sermodificada por una norma ulterior de dere-cho internacional general que tenga el mismocarácter»33.

ESTUDIOS


32 La OIT califica a los convenios 135, 141, 151 y156 como normas básicas de derechos humanos.

33 A su vez, el artículo 64 de la Convención de Vie-na formula la definición formal del ius cogens superve-

El artículo 53 es el resultado de un largoproceso de discusión, primero dentro de laComisión de Derecho Internacional (CDI) yposteriormente en la Conferencia de Estadosen Viena donde se aprobó la redacción de laConvención (1969)34. La CDI elaboró el artí-culo dentro de una definición formal con lafinalidad que fuese la propia práctica de losEstados y la jurisprudencia de la Corte Inter-nacional de Justicia quienes estableciesen sucontenido material (CDI, 1963: párrafo 231)35.

A partir de la lectura del artículo 53 se des-prende, en mi opinión, tres elementos de lasnormas de ius cogens.

En primer lugar, son normas imperativasdel Derecho Internacional general. Esto sig-nifica que en caso de conflicto tienen prepon-derancia sobre cualquier norma convencio-nal, declarando la nulidad de ésta por su con-tradicción con la norma de ius cogens. La jus-tificación de su imperatividad reside en queson normas que consagran valores funda-mentales de la Comunidad Internacional ypor ende deben recibir especial protección36.

Así, las normas imperativas pueden ser iden-tificadas como uno de los pilares del ordena-miento internacional37.

En segundo lugar, son normas aceptadas yreconocidas por la Comunidad Internacionalen su conjunto. Lo que no debe interpretarseque se requiere la unanimidad de sus Miem-bros para aceptarla y reconocerla38. Comoafirmó el propio Presidente del Comité deredacción de la Convención de Viena (1969),el reconocimiento por la comunidad interna-cional en su conjunto, no significa necesaria-mente el reconocimiento por parte de todos ycada uno de los Miembros de la comunidadinternacional para otorgar el carácter de iuscogens a una norma, lo que se requiere es unaamplia mayoría que refleje los «componentesesenciales» de la comunidad internacional.Como consecuencia, un Estado aislado o unnúmero pequeño de Estados no pueden impe-dir que una norma general del derecho inter-nacional adquiera carácter imperativo (cita-do por Simma, 1994: 290-291). Con lo que serechazaría la eficacia jurídica de cualquierobjeción persistente sobre una norma de iuscogens, en tanto representaría poner en telade juicio su carácter imperativo39.



niens: «Si surge una nueva norma imperativa de derechointernacional general, todo tratado existente que esté enoposición con esa norma se convertirá en nulo y termi-nará».

34 Una excelente investigación histórica sobre elproceso de elaboración de la Convención de Viena(1969) se encuentra en «El Ius Cogens Internacional(Estudio histórico-crítico)» de ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO.México DF, UNAM, 1982.

35 «Efectivamente, la Comisión de Derecho Interna-cional cuando preparó el proyecto de artículos que sir-vió de base a los trabajos de la Conferencia, decidió noincluir ni siquiera ejemplos de normas de ius cogens,dejando su determinación a la práctica y a la jurispru-dencia internacional» (PASTOR RIDRUEJO 2002: 43). Vertambién (CASADO 2001: 26-27); (LI 2001: 510).

36 «La razón porque determinadas normas poseental cualidad imperativa es por ser vistas en el reconoci-miento universal de que esas normas consagran valores,las cuales no pueden estar a disposición de los Estadosde manera individual. Ese es ciertamente el caso con lasnormas de derechos humanos fundamentales. Por tanto,el patrón de la formación de las normas de ius cogens esrealmente difícil» (la traducción es mía) (SIMMA 1994:292). Véase también (GÓMEZ ROBLEDO 1982: 113).

37 «Puede afirmarse que, consideradas en su con-junto, expresan, se integran o constituyen el desarrollode la práctica del núcleo esencial positivo de los princi-pios constitucionales o fundamentales del orden jurídicointernacional» (MARIÑO 2005: 81). Véase también(TOMUSCHAT 1993: 307).

38 «Así, de acuerdo a la Convención, una normaimperativa necesariamente opera conforme para todoslos Estados, y esto sobre la base de que la norma habien-do sido �aceptada y reconocida� como imperativa por �laComunidad Internacional de los Estados en su conjun-to�. Hay un acuerdo general entre los intérpretes que laausencia de aceptación o hasta la oposición por parte deuno o varios Estados no es obstáculo para que la normallegue a ser imperativa» (la traducción es mía) (GAJA

1981: 283). Véase también (MARIÑO 2005: 371).39 «El verdadero concepto de ius cogens hace razo-

nable argumentar que las normas imperativas no admi-ten ninguna objeción persistente. Si la finalidad de lanorma imperativa es permitir que el interés de los Esta-dos prevalezca sobre el interés conflictivo de un singularEstado o un pequeño grupo de Estados, esta finalidad se

En tercer lugar, son normas inderogablesque sólo pueden ser sustituidas por otra nor-ma imperativa. En la traducción al castellanode las Convenciones se utiliza el término«una norma que no admite acuerdo en con-trario», que debe interpretarse como la inde-rogabilidad de la norma40. La inderogabilidadde una norma de ius cogens no tiene un carác-ter absoluto porque puede ser sustituida oreemplazada sólo por otra norma imperativaposterior. Lo sustancial es que la norma deius cogens no puede ser derogada ni modifica-da por una simple norma convencional o con-suetudinaria, o por un acto unilateral de losEstados41.

En mi opinión, estas tres característicastienen que ser concurrentes para identificaruna norma de ius cogens, no basta que semanifieste una sola característica para califi-carla como tal.

Existe la polémica acerca de si las normasimperativas del Derecho Internacional gene-ral se aplican sólo para los Estados que hanratificado o se han adherido a la Convenciónde Viena, o si también se extiende a la gene-ralidad de los Estados. En mi opinión, la nor-ma imperativa o de ius cogens es obligatoriapara todos los Estados al ser reconocida yaceptada por la comunidad internacional ensu conjunto. Por lo que no debe confundirse la

regulación que cumple la Convención de Vie-na sobre la materia y el reconocimiento de laexistencia de las normas imperativas que esobligatoria para todos los Estados42.

El siguiente paso es tratar de identificarcuáles son las normas de ius cogens acepta-das y reconocidas por la comunidad interna-cional en su conjunto. Como se ha señalado,queda en manos de la práctica de los Estadosy la jurisprudencia de la Corte Internacionalde Justicia establecer cuáles son las normasde ius cogens. Si seguimos los pronuncia-mientos de la CIJ tanto antes como despuésde la elaboración de la Convención de Viena(1969) podemos concretizar un listado de nor-mas de ius cogens.

En el período previo a la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados(1969), la Corte Internacional de Justicia seconcentró en formular la existencia de princi-pios del Derecho Internacional asentados enla humanidad que resultan obligatorios paralos Estados, pero sin precisar ejemplos clarossobre cuál es el contenido de esos principios.El primer pronunciamiento relevante provie-ne de la sentencia del caso «Canal de Corfú»(9 de abril de 1949), en donde la Corte señalaque existen obligaciones internacionales que

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frustraría si un Estado o un pequeño número de Estadosles fuera permitido escapar de la aplicación de la normaimperativa sobre la base de la objeción persistente» (latraducción es mía) (RAGAZZI 1997: 67). Véase también(BYERS 1997:217).

40 Tanto el texto en inglés («as a norm from which noderogation is permitted») y en francés («en tant que nor-me à laquelle aucune dérogation n�est permise») serefieren expresamente a una norma inderogable.

41 «Las normas internacionales imperativas primanincondicionalmente sobre cualesquiera otras, con inde-pendencia de sus respectivos modos de positivación(...). En este sentido, un tratado posterior no puedederogar a una norma consuetudinaria de ius cogens, yuna costumbre particular tampoco puede derogar a unanorma convencional imperativa» (PASTOR RIDRUEJO

2002: 165). Véase también (RAGAZZI 1997: 58).

42 «Una norma de ius cogens cual ha sido reconoci-da y aceptada por la comunidad internacional en suconjunto conforme con el artículo 53 de la Convenciónde Viena y desde el cual ninguna derogación es permiti-da sería una norma del Derecho Internacional Univer-sal. Ningún Estado, incluyendo los que no son parte dela Convención, puede rechazar su fuerza obligatoriasobre ellos por medio de cualquier declaración u obje-ción. Esto es el resultado natural del inherente carácteren una norma de ius cogens. Por tanto, esta forma seríauna excepción para la norma de que un tratado no pue-de imponer una obligación a un tercer Estado. Másespecíficamente, porque de su importancia, una normade ius cogens requiere que cada Estado se comprometecon la Comunidad Internacional en su conjunto sobre laobligación absoluta de cumplirla, y no sólo se compro-mete con la obligación relativa de cumplirla entre losEstados partes. Por tanto, esto sería obligatorio paratodas las naciones» (la traducción es mía) (LI 2001: 514).

están basadas en «determinado principiogeneral y bien reconocido, a saber: considera-ciones elementales de humanidad, hasta másexigibles en tiempos de paz que en la guerra»(CIJ, 1949: 22)43. Luego, en la opinión consul-tiva sobre las «Reservas a la Convención parala prevención y sanción contra del delito degenocidio» (28 de mayo de 1951), la Corteresalta que existen principios fundamentalesde la Convención que son reconocidos por lasnaciones civilizadas como vinculantes paralos Estados (CIJ, 1951: 23).

Después de la redacción de la Convención,la CIJ inicia una mayor concretización sobrelas normas de ius cogens. Es el caso «Barcelo-na Traction» (5 de febrero de 1970), que seconvierte en la sentencia paradigmáticasobre el tema. La Corte resalta que «debeestablecerse una distinción esencial entre lasobligaciones de los Estados respecto a lacomunidad internacional en su conjunto y lasque nacen respecto a otro Estado dentro delmarco de la protección diplomática. Por sunaturaleza misma, las primeras conciernen atodos los Estados. Dada la importancia de losderechos en cuestión, todos los Estados pue-den ser considerados como poseedores de uninterés jurídico en que tales derechos seanprotegidos, las obligaciones de que se tratason obligaciones erga omnes. Estas obligacio-nes derivan, por ejemplo, en el Derecho Inter-nacional contemporáneo, de la puesta fuerade la ley de los actos de agresión y de genoci-dio, pero asimismo los principios y normasconcernientes a los derechos fundamentalesde la persona humana, incluida la proteccióncontra la práctica de la esclavitud y la discri-minación racial» (CIJ, 1970: 33-34). La sen-tencia es coincidente con lo expresado en elartículo 53 de la Convención de Viena (1969)respecto a que existen «obligaciones» hacia lacomunidad internacional en su conjunto,aunque en el tratado se alude a «normas

imperativas» que son aceptadas y reconoci-das por la comunidad internacional en suconjunto. Un importante sector de la doctrinalo ha interpretado como una alusión indirectaa las normas de ius cogens44.

Con su Opinión Consultiva sobre las «Con-secuencias jurídicas para los Estados de lacontinuada presencia de Sudáfrica en Nami-bia» (21 de junio de 1971), la CIJ resaltó que elrégimen de apartheid dentro de Namibiasupone no respetar los derechos humanos ylas libertades fundamentales sin distinción deraza (CIJ, 1971: párrafos 129-131). En la sen-tencia sobre el caso del «Personal diplomáticoy consular de Estados Unidos en Teherán» (24de mayo de 1980), la CIJ señala dos puntosimportantes sobre esta materia. Por un lado,el reconocimiento del carácter fundamentaldel principio de inviolabilidad, estableciendoque hasta en el caso de un conflicto armado oen el caso de una violación de las relacionesdiplomáticas, esas normas requieren que tan-to la inviolabilidad de los miembros de lamisión diplomática como de los locales, pro-piedades y archivos de la misión deban serrespetados por el Estado receptor (CIJ, 1980:párrafo 86). Por otro lado, que la privaciónabusiva de la libertad a los seres humanos ysometerlos a condiciones penosas son en símismas manifiestamente incompatibles conlos principios de la Carta de las Naciones Uni-das, así como con los principios fundamenta-les enunciados en la Declaración Universal deDerechos Humanos (CIJ, 1980: párrafo 91).

Posteriormente, con la sentencia sobre elcaso «Asunto de las actividades militares y



43 Para GÓMEZ ROBLEDO, el término utilizado por lasentencia tiene que ser visto como un sinónimo de iuscogens (GÓMEZ ROBLEDO 1982: 195).

44 «La sentencia de fondo del Tribunal Internacionalde Justicia en el caso Barcelona Traction, dictada el día 5de febrero de 1970, contiene un dictum en el que sehabla �de las obligaciones de los Estados hacia la Comu-nidad Internacional en su conjunto� para caracterizardeterminado tipo de obligaciones que denomina ergaomnes, y que como ha dicho el maestro MIAJA DE LA MUE-LA, son en realidad las derivadas de normas de iuscogens» (PASTOR RIDRUEJO 1979: 581). Véase también(BYERS 1997: 230).

paramilitares en y contra Nicaragua» (27 dejunio de 1986), la CIJ resalta que en los diver-sos trabajos de la Comisión de Derecho Inter-nacional se reconoce como una norma de iuscogens la prohibición del uso o amenaza de lafuerza (CIJ, 1986: párrafo 190). Igualmente,la sentencia sobre el caso «Timor Oriental»(30 de junio de 1995) resulta muy ilustrativoporque la CIJ subraya que el derecho deautodeterminación de los pueblos es una nor-ma imperativa: «En opinión de la Corte, laafirmación de Portugal que el derecho deautodeterminación de los pueblos, como estadesarrollado desde la Carta y desde la prácti-ca de Naciones Unidas, tiene un carácter ergaomnes, es irreprochable. El principio de auto-determinación de los pueblos ha sido recono-cido por la Carta de las Naciones Unidas y enla jurisprudencia de la Corte; este es uno delos principios esenciales del derecho interna-cional contemporáneo» (CIJ, 1995: párra-fo 29).

En la Opinión Consultiva sobre la «Legali-dad de la amenaza o uso de armas nucleares»(8 de julio de 1996), la Corte recuerda su pro-nunciamiento sobre el caso «Canal de Corfú»,resaltando que las normas del derecho inter-nacional humanitario son tan fundamentalespara el respeto de la persona humana y lasconsideraciones elementales de la humani-dad. Agregando que «estas normas funda-mentales son para ser respetadas por todoslos Estados hayan o no ratificado las conven-ciones que los contienen, porque ellos consti-tuyen principios intrasgredibles del derechointernacional consuetudinario» (CIJ, 1996:párrafo 79)45. En la Opinión Consultiva sobre«Consecuencias jurídicas de la construcciónde un muro en el territorio palestino ocupa-do» (30 de septiembre de 2004), la CIJ reiterael carácter erga omnes del derecho de autode-

terminación de los pueblos: «La Corte hizoclaro que el derecho de autodeterminación delos pueblos es un derecho erga omnes» (CIJ,2004: párrafo 88) y que Israel ha violadodeterminadas obligaciones erga omnes: «Lasobligaciones erga omnes violadas por Israelson la obligación de respetar el derecho delpueblo Palestino a la autodeterminación ydeterminadas obligaciones bajo el DerechoInternacional Humanitario» (CIJ, 2004:párrafo 155).

Asimismo, en la sentencia sobre el caso«Actividades militares en el territorio delCongo» (3 de febrero de 2006), la Corte vuelvea reafirmar que «»los principios subyacentesde la Convención [del Genocidio] son princi-pios que son reconocidos por las naciones civi-lizadas como vinculantes para los Estados,aún sin obligación convencional» y que unaconsecuencia de esa concepción es «el carác-ter universal tanto de la condena del genoci-dio y la cooperación requerida �para liberar ala humanidad de un flagelo tan odioso�(Preámbulo de la Convención)». De esto sesigue que «los derechos y obligaciones ampa-rados por la Convención son derechos y obli-gaciones erga omnes» (CIJ, 2006: párrafo64)46.

A estos pronunciamientos de la CorteInternacional de Justicia quiero agregar tam-bién los señalados por los tribunales y órga-nos de control de derechos humanos, así comolos desarrollados por la propia Comisión deDerecho Internacional, quienes por su propialabor tienen que analizar en profundidadesta materia.

En el caso de los tribunales regionales dederechos humanos, destaca la Opinión Con-

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45 Posteriormente, la Corte reitera el carácter ergaomnes de estos postulados: «En opinión de la Corte,estas normas incorporan obligaciones las cuales sonesencialmente de un carácter de erga omnes» (CIJ 2004:párrafo 157).

46 En la reciente sentencia sobre «La aplicación de laConvención de la prevención y sanción contra el delitode genocidio» (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Mon-tenegro) de 26 de febrero de 2007, la Corte Internacio-nal de Justicia reitera que la norma que prohíbe el geno-cidio fue sin duda una norma imperativa del DerechoInternacional (ius cogens) (CIJ 2007: párrafo 161).

sultiva de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos sobre la «Condición Jurídica yDerecho de los Migrantes Indocumentados»,en donde: «Este Tribunal considera que elprincipio de igualdad ante la ley, igual pro-tección ante la ley y no discriminación, perte-necen al ius cogens, puesto que sobre él des-cansa todo el andamiaje jurídico del ordenpúblico nacional e internacional y es un prin-cipio fundamental que permea todo ordena-miento jurídico. Hoy día no se admite ningúnacto jurídico que entre en conflicto con dichoprincipio fundamental, no se admiten tratosdiscriminatorios en perjuicio de ninguna per-sona, por motivos de género, raza, color, idio-ma, religión o convicción, opinión política o deotra índole, origen nacional, étnico o social,nacionalidad, edad, situación económica,patrimonio, estado civil, nacimiento o cual-quier otra condición. Este principio (igualdady no discriminación) forma parte del derechointernacional general. En la actual etapa deevolución del derecho internacional, el princi-pio fundamental de igualdad y no discrimina-ción ha ingresado en el dominio del iuscogens» (Corte IDH, 2003: párrafo 101).

Respecto a los tribunales penales espacia-les, el Tribunal Penal Internacional para laantigua Yugoslavia afirma que: «La expresaprohibición de la esclavitud en el ProtocoloAdicional II de 1977, el cual comprende a losconflictos armados internos, confirma la con-clusión que la esclavitud está prohibida por elderecho consuetudinario humanitario inter-nacional más allá del contexto de un crimencontra la humanidad. La Sala considera quela prohibición de la esclavitud en situacionesde conflicto armado es inalienable, inderoga-ble y un derecho fundamental, una de las nor-mas del núcleo de la costumbre general y delderecho internacional convencional» (TPIY,2002a: párrafo 353). De igual forma, el Tribu-nal Especial Independiente para Sierra Leo-na sostiene que: «La prohibición de la esclavi-tud es una norma consuetudinaria del dere-cho internacional y el establecimiento deesclavizar como un crimen contra la humani-

dad está firmemente consolidado. Así, laesclavitud con la finalidad del abuso sexuales una prohibición ius cogens de la mismamanera como la esclavitud con la finalidaddel trabajo físico» (TEISL, 2007: párrafo 705).

El Comité de Derechos Humanos al abor-dar el tema de las reservas al PIDCP, señalóque «las disposiciones del Pacto que son dederecho internacional consuetudinario (y afortiori cuando tienen el carácter de normasperentorias) no pueden ser objeto de reservas.Así pues, un Estado no puede reservarse elderecho de practicar la esclavitud, de tortu-rar, de someter a personas a tratos o castigoscrueles, inhumanos o degradantes, de privararbitrariamente a las personas de la vida, dedetener y encarcelar arbitrariamente a laspersonas, de denegar la libertad de pensa-miento, conciencia y religión, de presumir queuna persona es culpable hasta que demuestresu inocencia, de ejecutar a mujeres embaraza-das o a niños, de permitir el fomento del odionacional, racial o religioso, de denegar a laspersonas en edad núbil el derecho a contraermatrimonio o el de denegar a las minorías elderecho a gozar de su propia cultura, profesarsu propia religión o utilizar su propio idioma.Y, aunque las reservas a cláusulas concretasdel artículo 14 puedan ser aceptables, no losería una reserva general al derecho a un jui-cio con las debidas garantías» (Comité DDHH,1994: párrafo 8).

En el caso de la Comisión de DerechoInternacional, hay una serie de comentariossobre las normas imperativas en sus diversosdocumentos de trabajo. He seleccionado dostemas abordados por la Comisión donde seconcentran esos comentarios: la propia elabo-ración del proyecto de la Convención de Viena(1969) y el proyecto de la «Responsabilidaddel Estado por hechos internacionalmente ilí-citos» (2001)47.



47 También hay material muy valioso en los docu-mentos de la CDI sobre el proyecto de las «Reservas a lostratados». Véase (CDI 2002: párrafos 59-100)

En cuanto a los trabajos preparatorios dela Convención de Viena (1969), los diferentesRelatores responsables del tema dentro de laCDI fueron elaborando distintas propuestasque terminaron materializándose en el pro-yecto presentado a la Conferencia de Esta-dos. Merece atención el proyecto del RelatorWaldock, en la que se propone expresamentecomo causa de nulidad por violación de unanorma imperativa: el uso o amenaza de lafuerza en contravención de la Carta de lasNaciones Unidas; cualquier acto u omisióncalificado por el derecho internacional dedelito internacional; o cualquier acto u omi-sión a cuya eliminación o sanción deba contri-buir todo Estado por exigirlo así el derechointernacional (citado por Gómez Robledo,1982: 40)48. Dicha propuesta fue suprimidadentro de las discusiones al interior de la CDIpor considerar que era preferible no estable-cer un listado de casos de ius cogens49.

Respecto al proyecto de la «Responsabili-dad del Estado por hechos internacionalmen-te ilícitos»50, se deben destacar especialmentelos artículos 26 (Cumplimiento de normasimperativas)51 y 40 (Aplicación del presente

capítulo a las violaciones graves de obligacio-nes emanadas de normas imperativas dederecho internacional general)52, en donde laCDI considera que la violación grave de lasnormas imperativas generan una responsabi-lidad de los Estados53. En sus Comentarios alartículo 26 del proyecto, la CDI señala que«los criterios para identificar las normasimperativas de derecho internacional generalson exigentes. El artículo 53 de la Convenciónde Viena no sólo requiere que la norma reúnatodos los criterios necesarios para ser recono-cida como de derecho internacional general,vinculante como tal, sino que haya sido reco-nocida como de carácter imperativo por lacomunidad internacional de los Estados en suconjunto. Hasta la fecha, son relativamentepocas las normas imperativas reconocidascomo tales. Sin embargo, diversos tribunales,tanto nacionales como internacionales, hanafirmado la idea de las normas imperativasen contextos que no se limitan a la validez delos tratados. Esas normas imperativas queson claramente aceptadas y reconocidas com-prenden las prohibiciones de agresión, genoci-dio, esclavitud, discriminación racial, delitos

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48 Esta propuesta estaba recogida en el artículo 13párrafo 2 del proyecto de WALDOCK.

49 «Propuso también BRIGGS �y fue aceptado así des-de entonces� la supresión total del párrafo 2 del artículo13, estimando, y con razón, que era mejor no ejemplifi-car el ius cogens en casos concretos, no fuera a creerseque otros casos no listados allí no podrían ser igualmen-te, a despecho de dicha omisión, iuris congentis. WAL-DOCK, por lo demás, no había tenido la intención, ni conmucho, de presentar una lista exhaustiva, y debe reco-nocérsele el mérito de haber presentado la prohibicióndel uso o amenaza del empleo de la fuerza (artículo 2.4de la Carta) como uno de los preceptos de ius cogensabsolutamente indiscutibles, y así se le considera hasta elmomento actual» (GÓMEZ ROBLEDO 1982: 41).

50 El proyecto fue aprobado por la Comisión deDerecho Internacional en sus sesiones 2702º a 2709ºcelebradas del 6 a 9 de agosto de 2001, remitiéndolo ala Asamblea General de Naciones Unidas, que lo aprobóbajo la Resolución 56/82 (12 de diciembre de 2001), enla que toma nota de los artículos presentados por la CDI.

51 El artículo 26 establece: «Ninguna disposición delpresente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier hecho

de un Estado que no esté de conformidad con una obli-gación que emana de una norma imperativa de Dere-cho Internacional general».

52 El artículo 40 establece: «1. El presente capítulo seaplicará a la responsabilidad internacional generada poruna violación grave por el Estado de una obligación queemane de una norma imperativa del Derecho Interna-cional general. 2. La violación de tal obligación es gravesi implica el incumplimiento flagrante o sistemático de laobligación por el Estado responsable».

53 «Como parte de ese entendimiento, las referen-cias anteriores a violaciones graves de obligaciones debi-das a la Comunidad Internacional en su conjunto y esen-ciales para la protección de sus intereses fundamentales,que en su mayoría se referían a la cuestión de la invoca-ción tal como fue expresada por la Corte Internacionalde Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, se susti-tuirían por la categoría de las normas imperativas. Erapreferible utilizar esta categoría, ya que se refería alalcance de las obligaciones secundarias y no a su invo-cación. Otra ventaja del método era que el concepto denormas imperativas estaba ya bien establecido en laConvención de Viena sobre el derecho de los tratados»(CDI 2001: párrafo 49).

contra la humanidad y tortura, y el derecho ala libre determinación» (CDI, 2001: 216-217).

Igualmente, la CDI reitera que es inconve-niente establecer ejemplos sobre las normasimperativas dentro del propio articulado delproyecto54. Por eso los ejemplos son plantea-dos dentro de los comentarios a los artículos.Así, sobre el artículo 40 señala: «Se convienegeneralmente que, entre esas prohibiciones,la prohibición de la agresión ha de conside-rarse imperativa. Esto lo corroboran, porejemplo, el comentario de la Comisión a loque luego fue el artículo 53, las declaracionesno contradichas de los Gobiernos durante laConferencia de Viena, las exposiciones deambas partes en el asunto relativo a las Acti-vidades militares y paramilitares y la posi-ción de la propia Corte en ese asunto. Tam-bién parece haber un amplio acuerdo respec-to de otros ejemplos citados en el comentariode la Comisión al artículo 53: por ejemplo, laprohibición de la esclavitud y la trata deesclavos, el genocidio y la discriminaciónracial y el apartheid. Esas prácticas han sidoprohibidas en tratados y convenciones inter-nacionales que han gozado de amplia ratifica-ción y que no admiten excepciones. En la Con-ferencia de Viena hubo acuerdo general entrelos Gobiernos en cuanto al carácter imperati-vo de esas prohibiciones. En lo que se refiereal carácter imperativo de la prohibición delgenocidio, está apoyado por diversas decisio-nes de tribunales nacionales e internaciona-les. Aunque no se menciona específicamenteen el comentario de la Comisión al artículo 53de la Convención de Viena, también pareceser aceptado generalmente el carácter impe-

rativo de ciertas otras normas. Esto se aplicaa la prohibición de la tortura tal como sedefine en el artículo 1 de la Convención con-tra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crue-les, Inhumanos o Degradantes, de 16 dediciembre de 1984. El carácter imperativo deesta prohibición ha sido confirmado por lasdecisiones de órganos internacionales ynacionales. Teniendo presente que la CorteInternacional ha definido como «inconculca-bles» las normas básicas de Derecho Interna-cional Humanitario aplicables en los conflic-tos armados, parecería estar justificado quese considerasen también imperativas. Porúltimo, merece ser mencionada la obligaciónde respetar el derecho a la libre determina-ción. Como lo señaló la Corte Internacionalen el asunto relativo a Timor Oriental, «elprincipio de libre determinación... es uno delos principios fundamentales del derechointernacional contemporáneo, que da lugar ala obligación de la comunidad internacionalen su conjunto de permitir y respetar su ejer-cicio» (CDI, 2001: 305-307).

Con todos estos pronunciamientos pode-mos establecer un listado de normas de iuscogens, que en algunos casos consagran prin-cipios del Derecho Internacional y en otrosrecogen derechos humanos: la prohibición delgenocidio, el principio de inviolabilidad de losdiplomáticos y de sus locales, la prohibiciónde los actos de agresión, uso o amenaza de lafuerza, la prohibición de la esclavitud, elprincipio de igualdad de las personas ante laley, la prohibición de la discriminación, la pri-vación abusiva de la libertad, la prohibiciónde la tortura, el derecho a la autodetermina-ción de los pueblos, los principios del DerechoInternacional Humanitario55.



54 «No es apropiado dar ejemplos de las normasimperativas a las que se hace referencia en el texto delpropio artículo 40, como tampoco se hizo en el texto delartículo 53 de la Convención de Viena. Las obligacionesa que se refiere el artículo 40 dimanan de aquellas nor-mas sustantivas de comportamiento que prohíben loque ha llegado a considerarse intolerable porque repre-senta una amenaza para la supervivencia de los Estadosy sus pueblos y para los valores humanos más funda-mentales» (CDI 2001: 305).

55 También la doctrina se ha pronunciando sobreejemplos de normas de ius cogens que en general coin-ciden con las mencionadas. Véase a manera de ejem-plos: (ALEXIDZE 1981: 262�263); (CASSESE 1993: 77,241); (GÓMEZ ROBLEDO 1982: 102, 155, 185); (MARIÑO

2005: 83�87); (MERON 2003: 418); (RAGAZZI 1997:49�50); (VILLÁN DURÁN 2002: 100,111).

Merece destacarse que sólo un grupo dederechos humanos recogidos en los instru-mentos internacionales se ubican en las nor-mas de ius cogens. Por tanto, no se puedeafirmar �en la actual etapa del DerechoInternacional� que todos los derechos huma-nos son recogidos en normas de ius cogens56.Por supuesto, esto no impide que conformeevolucione el Derecho Internacional se reco-nozca a la totalidad del listado de los dere-chos humanos dentro de esta categoría de ladogmática jurídica.

En resumen, las normas de ius cogens delDerecho Internacional general son las nor-mas imperativas aceptadas y reconocidas porla comunidad internacional en su conjunto,que siendo inderogables establecen la nuli-dad de las normas internacionales que estánen contradicción con ellas. Quedando su iden-tificación a la práctica de los Estados y a lajurisprudencia internacional.

4. EL IUS COGENS LABORAL

En el listado de normas imperativas desta-can para el ámbito laboral dos derechoshumanos: la prohibición de la esclavitud y laprohibición de la discriminación racial.Entendiendo que estos dos derechos huma-nos laborales están recogidos en normasimperativas del Derecho Internacional.

Como se ha señalado, la prohibición de laesclavitud es identificada por la Corte Inter-nacional de Justicia en el caso BarcelonaTraction como una de las obligaciones ergaomnes. Por lo que es indiscutible que se trata

de un derecho humano recogido en una nor-ma imperativa del Derecho Internacional57.El punto que merece analizarse es si la prohi-bición de la esclavitud incluye también laprohibición de la servidumbre, tomando encuenta que ambas prohibiciones suelen serconsagradas conjuntamente en los instru-mentos internacionales58.

En primer lugar, ambos conceptos deesclavitud y de servidumbre pueden ubicarsedentro de las más graves violaciones de lalibertad de trabajo. Para la OIT la esclavitudy la servidumbre son dos modalidades deltrabajo forzoso u obligatorio59. Sin embargo,existen diferencias entre ambas figuras jurí-dicas por la distinta formulación legal de lasprohibiciones. Por un lado, la esclavitud y laservidumbre se refieren a los sujetos quesufren esa condición, mientras que las prohi-biciones del trabajo forzoso se refieren al tipode relación existente entre el trabajador y su

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56 «Dudaríamos ciertamente en pretender la natura-leza imperativa del cuerpo entero de los derechoshumanos y humanitarios de hoy íntegramente» (la tra-ducción es mía) (SIMMA y ALSTON 1992: 103). Ver tam-bién (VILLÁN DURÁN 227-228). Aunque para el Institutode Derecho Internacional en su resolución del Congresode Santiago de Compostela en 1989, se sostiene que losderechos humanos en general gozan de ser obligacioneserga omnes (citado por RAGAZZI 1997: 141�142).

57 Se ha interpretado que la sentencia BarcelonaTraction de la CIJ al señalar la prohibición de la esclavi-tud se extiende también a la prohibición del comerciode esclavos (RAGAZZI 1997: 106). Criterio que fue asumi-do por el Relator Especial de la CDI en su Quinto Repor-te.

58 El artículo 4 de la DUDH; el artículo 8 párrafos 1y 2 del PIDCP; el artículo 4.1 del CEDH; el artículo 6.1de la CADH; el artículo 5 de la CAfDH. Al lado de estosinstrumentos internacionales mencionados, específica-mente se han elaborado tratados universales sobre lamateria. La Convención sobre la Esclavitud (25 de sep-tiembre de 1926), el Convenio para la represión de latrata de personas y de la explotación de la prostituciónajena (2 de diciembre de 1949), el Protocolo para modi-ficar la Convención sobre la Esclavitud (23 de octubre de1953) y la Convención suplementaria sobre la aboliciónde la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones yprácticas análogas a la esclavitud (7 de septiembre de1956). Mención aparte es el Estatuto de Roma de la Cor-te Penal Internacional (17 de julio de 1998) que dentrode sus artículos ubica a la esclavitud y otros actos inhu-manos de carácter similar como crímenes de lesa huma-nidad (artículo 7, 1, c y k).

59 Tanto en el Informe Global de 2001 como en elde 2005 sobre el trabajo forzoso, se consideran a laesclavitud y la servidumbre por deudas como formas tra-dicionales del trabajo forzoso (OIT 2001: párrafo 1 yOIT 2005: párrafos 26 y 27).

empleador60. Por lo que no se podría extenderla prohibición de la esclavitud a las demásmodalidades prohibidas del trabajo forzoso uobligatorio. Posteriormente, se muestra queexiste una tendencia a superar dicho límite.

En segundo lugar, el concepto de esclavi-tud lo encontramos en el artículo 1 de la Con-vención sobre la Esclavitud (1926) cuandoseñala: «La esclavitud es el estado o condiciónde un individuo sobre el cual se ejercitan losatributos del derecho de propiedad o algunosde ellos». Esto se complementa con el Estatu-to de Roma (1998): «Por �esclavitud� se enten-derá el ejercicio de los atributos del derechode propiedad sobre una persona, o de algunosde ellos, incluidos el ejercicio de esos atribu-tos en el tráfico de personas, en particularmujeres y niños» (Artículo 7, 2, c). En el casodel concepto servidumbre lo podemos ubicaren la Convención suplementaria sobre laesclavitud (1956) bajo el artículo 1: «a) Laservidumbre por deudas, o sea, el estado o lacondición que resulta del hecho de que undeudor se haya comprometido a prestar susservicios personales, o los de alguien sobrequien ejerce autoridad, como garantía de unadeuda, si los servicios prestados, equitativa-mente valorados, no se aplican al pago de ladeuda, o si no se limita su duración ni sedefine la naturaleza de dichos servicios. b) Laservidumbre de la gleba, o sea, la condiciónde la persona que está obligada por la ley, porla costumbre o por un acuerdo a vivir y a tra-bajar sobre una tierra que pertenece a otrapersona y a prestar a ésta, mediante remune-ración o gratuitamente, determinados servi-cios, sin libertad para cambiar su condición».Al comparar ambos conceptos existe una raízcomún que es la ausencia de libertad en la

persona que ejercita el trabajo. En ambosconceptos la persona se convierte en un obje-to que está a disposición de un tercero, ya seacomo el ejercicio de atributos del derecho depropiedad o como el estado en que se ejerceautoridad sobre él.

En mi opinión, podría interpretarse que lamención de la prohibición de la esclavitudseñalada por la Corte Internacional de Justi-cia incluye también a la prohibición de la ser-vidumbre, en razón que los instrumentosinternacionales los equiparan conjuntamentedentro de sus textos y porque comparten unaraíz común en sus definiciones. En conclu-sión, postularía que tanto la prohibición de laesclavitud y la prohibición de la servidumbrese encuentran recogidas en una norma impe-rativa del Derecho Internacional general.

Un tema colindante, como se ha señalado,es la relación entre la prohibición de la escla-vitud y la prohibición del trabajo forzoso,especialmente la pregunta de si son figurasjurídicas equiparables o si son sustancial-mente diferentes. Esto es más relevante des-de que la Comisión de Derecho Internacionalse pronunció en sus comentarios a su proyec-to de Código de Crímenes en contra de la pazy de la humanidad (1996). Conforme a suartículo 18: Enslavement61 es un crimen delesa humanidad62 y «Enslavement significa elestablecer o mantener sobre personas unestatus de esclavitud, servidumbre o trabajoforzoso contrario a las bien establecidas yampliamente reconocidas normas del dere-cho internacional» (CIJ, 1996: 48). Siguiendoa la CDI podríamos entender que enslave-



60 «Naturalmente, algunas manifestaciones de laesclavitud (por ejemplo, la servidumbre) a menudo seyuxtaponen con el trabajo forzoso, pero ellos deberíanser tomados separadamente debido a las diferenciasesenciales en sus formulaciones legales de sus prohibi-ciones» (la traducción es mía) (DRZEWICKI 2001: 229).(Ver también OIT, 2005: párrafo 16).

61 Enslavement ha sido traducido oficialmente alcastellano como «esclavitud», aunque en sentido estric-to no existe una traducción para dicha palabra en nues-tro idioma. Más aún cuando existe el término en inglésslavery al que le correspondería dicha traducción. Salvoque entendamos que ambos términos son intercambia-bles, pero esto traería importantes consecuencias jurídi-cas.

62 Posteriormente, el Estatuto de Roma de la CortePenal Internacional lo recogió en su artículo 8,1,c).

ment agrupa a las tres figuras jurídicas, aun-que siendo distintas entre ellas. Con posterio-ridad al comentario de la Comisión, el Tribu-nal Penal Internacional para la AntiguaYugoslavia apoyándose en el referido comen-tario, considera: «[que las] formas contem-poráneas de esclavitud forman parte de ens-lavement como un crimen en contra de lahumanidad bajo el derecho consuetudinariointernacional» (la cursiva es mía) (TPIY,2002b: párrafo 117).

Si bien no existe un pronunciamiento judi-cial estableciendo que la prohibición del tra-bajo forzoso se encuentra recogido en unanorma imperativa o de ius cogens del DerechoInternacional general, la evolución de lajurisprudencia de los tribunales penalesinternacionales apuntaría en esa dirección63.

Respecto a la prohibición de la discrimina-ción, igualmente la Corte Internacional deJusticia lo señala como una de las obligacio-nes erga omnes, pero refiriéndose específica-mente a la prohibición de la discriminaciónracial. Lo que fundamenta la prohibición dela discriminación es asegurar que las perso-nas no sufran ningún tipo de humillación ensu dignidad humana motivadas por diferen-cias o distingos peyorativos. Sin duda, la dis-criminación racial ha sido la modalidad quemás se ha presentado en la civilización hastaextremos como el apartheid. Por eso, no esextraño que la CIJ se haya pronunciado pre-cisamente sobre ella. Pero no debemos inter-pretar que las demás modalidades discrimi-natorias son excluidas del ámbito de las nor-mas imperativas.

El pronunciamiento de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos respalda estainterpretación, al establecer el tribunal regio-nal que la prohibición de la discriminación en

sus diferentes modalidades es recogida porlas normas de ius cogens del Derecho Inter-nacional general. Así, señala que «no se admi-ten tratos discriminatorios en perjuicio deninguna persona, por motivos de género,raza, color, idioma, religión o convicción, opi-nión política o de otra índole, origen nacional,étnico o social, nacionalidad, edad, situacióneconómica, patrimonio, estado civil, naci-miento o cualquier otra condición» (CorteIDH, 2003: párrafo 101).

Apoyándome en el pronunciamiento de laCIJ y de la Corte Interamericana se puedeafirmar que la prohibición de la discrimina-ción en sus diferentes modalidades seencuentra recogida en una norma imperativadel Derecho Internacional general.

Así, la prohibición de la esclavitud y de laservidumbre como la prohibición de la discri-minación en el ámbito laboral constituyen enla etapa actual del Derecho Internacional losdos derechos humanos laborales recogidos ennormas imperativas o de ius cogens. En otraspalabras, son las dos prohibiciones que cons-tituyen el ius cogens laboral.

5. CONCLUSIÓN

La inclusión de los derechos laborales enlos instrumentos internacionales de los dere-chos humanos supuso colocar a este selectogrupo de derechos en la cúspide del ordena-miento internacional, con obligaciones vincu-lantes para los Estados y sometidos a proce-dimientos de control internacional.

Sin embargo, se plantearon críticas queresaltaban la amplitud del listado de derechoshumanos laborales que provocaba su desvalo-rización normativa. Por ello, un sector de ladoctrina jurídica ha venido planteando distin-tas fórmulas que recuperen la naturalezabásica de los derechos humanos seleccionandoa un número reducido de ellos que por suimportancia resultaría difícil cuestionarlos,denominando a estos listados como el «núcleo

ESTUDIOS


63 Véase las sentencias (TPIY 2001: párrafos 539-543), (TPIY 2002a: párrafos 349-360), (TPIY 2002b:párrafos 116-124), (TPIY 2003: 191-203) y (TEISL 2007:739-749).

duro» de derechos laborales (core labourrights). No obstante, se presenta una grandisparidad sobre la identificación de los dere-chos que merecen ser seleccionados en el«núcleo duro», por lo que resulta difícil esta-blecer cuál es el listado de los derechos labo-rales esenciales. Asimismo, estas propuestasno se apoyan sobre los instrumentos interna-cionales para ser formuladas, se tratan másbien de criterios como la protección satisfacto-ria de los trabajadores, la práctica internacio-nal de algunos Estados o, las formas intolera-bles de explotación, que sirven como argu-mentos para definir la inclusión o exclusiónde un derecho laboral dentro del núcleo duro.En mi opinión, mientras no se formule unnúcleo duro asentado sobre la propia normati-va internacional laboral, se deberían dejar delado este tipo de propuestas. La protección delíntegro listado de derechos humanos labora-les no puede estar condicionada por fórmulasajenas al Derecho Internacional positivo.

En el caso de la OIT, la formulación de unnúcleo duro de derechos se refiere exclusiva-mente al ámbito de sus normas internaciona-les del trabajo y no a los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos. Esto es undistingo sustancial porque el organismointernacional define claramente que es den-tro de su marco normativo donde se postula elnúcleo duro. En su Declaración de 1998 laOIT señala que existen cuatro derechos fun-damentales en el trabajo: la libertad de aso-ciación y la libertad sindical y el derecho a lanegociación colectiva; la eliminación del tra-bajo forzoso u obligatorio; la abolición del tra-bajo infantil; y, la eliminación de la discrimi-nación en materia de empleo y ocupación.

El primer argumento para justificarloreside en que estos derechos recogidos en con-venios internacionales fundamentales hanrecibido un número masivo de ratificacionesde sus Estados Miembros. Sin embargo, no sele puede considerar como un argumento sóli-do porque también existen otros conveniosinternacionales del trabajo que han recibidoun significativo número de ratificaciones y no

forman parte de los derechos fundamentalesen el trabajo. Además, el criterio del númerode ratificaciones de un instrumento interna-cional no está vinculado necesariamente a laimportancia de los derechos. El segundoargumento sostiene que los derechos funda-mentales en el trabajo se encuentran recogi-dos como principios en la Constitución de laOIT y la Declaración de Filadelfia. No obs-tante, ambos instrumentos internacionalesrecogen un mayor número de derechos labo-rales y no se reduce sólo a los cuatro estable-cidos en la Declaración de la OIT de 1998. Eltercer argumento afirma que los cuatro dere-chos fundamentales en el trabajo son impres-cindibles en cualquier ordenamiento jurídicoy son derechos que van a facilitar (enablingrights) la consecución de los demás derechoslaborales esenciales. En efecto, no cabe unordenamiento jurídico que respete la digni-dad en el trabajo si es que no incluye estoscuatro derechos. Sin embargo, los cuatroderechos no lo aseguran. Resultaría difícilsostener que el derecho a la seguridad y saluden el trabajo �directamente vinculado alderecho a la vida y a la integridad física ymoral de la persona� pueda ser excluido den-tro de un listado de derechos laboralesimprescindibles en cualquier ordenamientojurídico. Ni tampoco se puede asegurar quesobre la base de estos cuatros derechos fun-damentales en el trabajo se pueden conseguirlos otros derechos esenciales. El cuarto argu-mento sostiene que los derechos fundamenta-les en el trabajo son los necesarios para ase-gurar la libertad de autonomía de los trabaja-dores en el mercado laboral, afirmando quelos «derechos procedimentales» hacen desa-parecer los impedimentos que no permiten ellibre desenvolvimiento de las negociaciones anivel individual y colectiva que materializanlos otros derechos esenciales. Detrás de esteargumento se muestra un concepto restringi-do de la autonomía de las personas que nosatisface las condiciones previas de su ejerci-cio, es decir que se encuentren aseguradaspor medio de un derecho general la satisfac-ción de las necesidades básicas de la persona.



Con independencia de la debilidad o forta-leza de los argumentos, los derechos funda-mentales en el trabajo son la formulación deun núcleo duro institucional de derechos labo-rales dentro de la OIT. Su objetivo es lograr launiversalización de los ocho convenios funda-mentales con la ratificación de todos sus Esta-dos Miembros y asegurar su protección pormedio de los procedimientos de control insti-tucional. No obstante, el «núcleo duro» insti-tucional termina ensombreciendo al resto delos derechos humanos laborales no considera-dos por la Declaración de la OIT. En el planointernacional, se viene interpretando que loscuatro derechos laborales de la Declaraciónson los esenciales para cualquier relaciónlaboral, sin considerar el listado de derechoslaborales recogidos en los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos. Aunqueesto se viene matizando desde el propio orga-nismo internacional con su política institucio-nal de alcanzar los cinco objetivos estratégicosdonde incluyen la política de empleo, la segu-ridad social y las condiciones de trabajo. Entodo caso, es el conjunto de los derechoshumanos laborales los que aseguran la digni-dad en el trabajo y la satisfacción de las nece-sidades básicas en el mundo del trabajo.

En mi opinión, en vez de formular un«núcleo duro» de derechos humanos laboralesresulta más importante para el DerechoInternacional del Trabajo resaltar la existen-cia de un ius cogens laboral. En ese listado denormas imperativas del Derecho Internacio-nal general establecido por la jurisprudenciainternacional y la práctica de los Estados, seubican dos derechos humanos laborales: laprohibición de la esclavitud y la prohibiciónde la discriminación. En el primer caso sepuede extender a la prohibición de la servi-dumbre en razón de que los instrumentosinternacionales de derechos humanos losequiparan y ambos conceptos �esclavitud yservidumbre� tienen una raíz común que esla ausencia de libertad en la persona que ejer-cita el trabajo. En el segundo caso, la CorteInteramericana ha sido clara en afirmar que

las diversas causas que provocan la discrimi-nación se encuentran prohibidas por una nor-ma de ius cogens. Así, la prohibición de laesclavitud y de la servidumbre como la prohi-bición de la discriminación en el ámbito labo-ral constituyen en la etapa actual del Dere-cho Internacional los dos derechos humanoslaborales recogidos en normas imperativas ode ius cogens.

La importancia del ius cogens laboral resi-de en que cualquier tratado internacional oacto unilateral de los Estados sería nulo siestá en conflicto con los derechos humanoslaborales recogidos en las normas imperati-vas del Derecho Internacional general. Así, elius cogens laboral gozaría de un carácterimperativo sobre los ordenamientos interna-cional y nacionales.

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ESTUDIOS




RESUMEN Los derechos laborales han sido recogidos en los más importantes instrumentos interna-cionales de derechos humanos dando forma a una categoría jurídica en el Derecho Inter-nacional: los derechos humanos laborales. Son derechos que reconocen como titular uni-versal a la persona, respetando la dignidad humana y satisfaciendo las necesidades bási-cas en el mundo del trabajo. Sin embargo, la amplitud de su listado genera críticas sobre suverosimilitud normativa y las dificultades para que los Estados puedan cumplir cabal-mente con sus obligaciones internacionales. Por ello, cierto sector de la doctrina postula laformulación de un «núcleo duro» de derechos laborales (core labour rights) que recupere lanaturaleza básica de los derechos humanos. De igual modo, la OIT con los cuatro «derechosfundamentales en el trabajo» plantea un núcleo duro institucional. Detrás de la formula-ción de un «núcleo duro» subyace un cuestionamiento a los demás derechos humanos labo-rales que no lo componen, por lo que la fundamentación que defina la inclusión o exclusiónde un derecho dentro del núcleo debe apoyarse en buenos argumentos jurídicos y contar conel respaldo del ordenamiento internacional. Al revisar las distintas propuestas de «núcle-os duros» se revela la disparidad en la identificación de los derechos y sin sustentarse en elordenamiento internacional, lo que le resta solidez jurídica. En vez de formular un «núcleoduro» resulta más importante resaltar la existencia del ius cogens laboral. Se trata deaquellos derechos humanos laborales recogidos en normas imperativas o de ius cogens delDerecho Internacional general que gozan de un carácter imperativo sobre los ordenamien-tos internacional y nacionales, con lo que cualquier tratado internacional o acto unilateralde los Estados sería nulo si entra en conflicto con ellos. En el actual estado de la jurispru-dencia internacional y la práctica de los Estados, se ha considerado que el ius cogens labo-ral se encuentra conformado por dos derechos humanos laborales: la prohibición de laesclavitud y de la servidumbre y la prohibición de la discriminación en el ámbito laboral.

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