“LOS FINES EXTRAFISCALES DE LOS GRAVÁMENES SOBRE EL AGUA CONFORME A LAS POLÍTICAS HIDROLÓGICAS EUROPEA Y ESPAÑOLA Y SU ADECUACIÓN A ELLOS DEL CANON DE REGULACIÓN Y DE LA TARIFA DE UTILIZACIÓN DEL AGUA REGULADOS EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE AGUAS.”

Dr. Juan Martín Queralt.

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la Universitat de Valencia-Estudi General. Abogado del Ilustre Colegio de Valencia.

Octubre de 2.005.

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SUMARIO.

1.- PANORAMA NORMATIVO. 2.- CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LAS AGUAS COMO DOMINIO PÚBLICO Y RELEVANCIA DE LA FINALIDAD EXTRAFISCAL DE LOS GRAVAMENES ANALIZADOS. 3.- EL ACCESO AL AGUA COMO OBJETO DE LAS POLÍTICAS HIDROLÓGICAS EUROPEA Y ESPAÑOLA. 4.- EL ACCESO AL AGUA COMO PRINCIPIO RECTOR CONSTITUCIONAL DE LA POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. 5.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE UTILIZACIÓN DEL AGUA COMO RECURSO QUE SIRVE A LOS FINES ESTABLECIDOS EN LAS NORMAS COMUNITARIAS Y ESPAÑOLAS.

5.1.- PRINCIPIOS FISCALES DE LA DIRECTIVA MARCO: RECUPERACIÓN DE COSTES Y “QUIEN CONTAMINA, PAGA”. SU ARMONIZACIÓN CON LOS FINES EXTRAFISCALES DE LOS GRAVÁMENES SOBRE EL AGUA.

5.2.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE UTILIZACIÓN DEL AGUA. SU ADECUACIÓN A LOS PRINCIPIOS COMUNITARIOS Y CONSTITUCIONALES DE LA POLÍTICA DEL AGUA.

5.2.1.- “Cánones” e “impuestos” como instrumentos f

iscales: breves referencias.

5.2.2.- El Canon de Regulación y la Tarifa de Utilización del Agua como instrumentos adecuados –y necesarios- para la realización de las políticas hidrológicas europea y española.

5.2.2.1.- Su naturaleza como “prestación patrimonial de carácter público.”

5.2.2.2- Hecho imponible y la cuantificación de la deuda.

5.2.2.3.- Sujeto pasivo

5.2.2.4.- Período impositivo y devengo

5.2.2.5.- Gestión.

6.- CONCLUSIONES.

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1.- PANORAMA NORMATIVO.

Vamos a centrar nuestras reflexiones sobre el canon de regulación (CR) y la tarifa de utilización del Agua (TUA) que el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) contempla como recursos del “régimen económico-financiero de la utilización del dominio público hidráulico.” Sobre ellos se ha escrito mucho. No son recursos novedosos. Cuanto menos, hunden sus raíces en la Ley de Obras Hidráulicas de 7 de julio de 1.911 y los Decretos de Convalidación de tasas promulgados en 1.960 bajo la cobertura de la Ley de 26 de diciembre de 1.958, de tasas y exacciones parafiscales. Los gravámenes que preceden a los actuales –como éstos- se fundamentan en la contribución de los beneficiados por obras públicas referidas a la distribución del agua en la financiación y mantenimiento de éstas, y toman en consideración el indudable protagonismo de las Administraciones Públicas –en particular, la del Estado- en la promoción y realización de dichas obras, propiciado, sin duda, por el fracaso de la política hidráulica decimonónica llevada a cabo al margen de la intervención pública. Hablar de estos cánones no es una cuestión nueva. Sin embargo, su actualidad cobra sentido en épocas en que, como la presente, los problemas del Agua son acuciantes, coincidiendo además con un marco jurídico relativamente nuevo, en el que se reivindica una regulación integral del sector, en el ámbito más amplio de las políticas públicas.

La Directiva 2000/60, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2.000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (en adelante, DM), provocó la modificación del TRLA, llevada a cabo por la Ley 62/2003, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, a fin de trasponer a nuestro Derecho Interno la citada norma comunitaria. Previamente, se había llevado a cabo una modificación del TRLA (concretamente, de sus arts. 133 a 135), a través de la Disposición Adicional 11ª de la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Esa Ley 62/2003 concedió asimismo un plazo de un año al Gobierno para dictar otro Real Decreto Legislativo en el que se aclarase y armonizase la normativa legal en materia de aguas; ese mandato, ha sido incumplido. Poco antes, la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, ya había sido objeto de modificación por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, y posteriormente, por las Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 2.001 y 2.002. A todo esto, hay que añadir que la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (PHN), ha sido derogada en su práctica totalidad, en cuanto a sus normas reguladoras de la previsión y condiciones de transferencias de recursos hídricos entre ámbitos territoriales de los distintos planes hidrológicos de cuenca, habiéndose añadido al PHN dos anexos que contienen nuevas actuaciones de interés general y de carácter prioritario y urgente.

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Esta es la ceremonia de la confusión –o cuanto menos, de la indefinición- en que se mueve nuestro legislador. En ella debemos analizar qué papel ocupan los cánones que se someten a nuestra consideración. Resulta obligado, con carácter previo, realizar algunas observaciones.

2.- CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LAS AGUAS COMO DOMINIO PÚBLICO Y RELEVANCIA DE LA FINALIDAD EXTRAFISCAL DE LOS GRAVAMENES ANALIZADOS.

A tal efecto, es obligado realizar una observación preliminar, que, no por obvia resulta irrelevante. El agua –o las Aguas- son un recurso dinámico y unitario: fluyen, se aprovechan y, en la medida de lo posible, revierten a su origen. Las subterráneas, se “alumbran”; las superficiales, se “toman”.

Una segunda observación es la relativa a la demanialidad de las aguas.

Su naturaleza jurídica como bien de dominio público no resulta tampoco irrelevante. La demanialidad de un bien viene determinada por su inalienabilidad para la comunidad, y por la propia importancia del mismo al servicio de aquélla. El primer Código Civil francés, en su art. 538, ya señaló que “generalmente, todas las porciones del territorio francés que no son susceptibles de una apropiación privada son consideradas como dependencias del dominio público”. Como atinadamente señala PARADA1, la justificación de la existencia del demanio radica en su predisposición para servir al interés público. Por ello son inalienables e imprescriptibles, categoría en la cual el legislador del Código francés ya incluyó los ríos. Igualmente, en el Derecho Italiano son bienes demaniales aquéllos cuyo destino es la satisfacción de un fin público. Entre los bienes demaniales, como “demanio necesario”, se incluyen los ríos, torrentes, lagos, aguas corrientes superficiales y subterráneas, álveos y riberas de los ríos y puertos para la navegación interna. El Derecho Patrio ha asumido esos criterios, modernamente, a partir de nuestro Código Civil, en cuyo art. 339 se declara la demanialidad de los bienes destinados al uso público (entre ellos, los ríos, torrentes, canales), y los que sean propiedad del Estado y se encuentren destinados a un servicio público.

Nuestra Carta Magna no enmienda la plana a esos planteamientos; declara la demanialidad de cuantos bienes “determine la ley” y, en todo caso, “los recursos naturales de la zona económica”, entre los que, sin duda, se encuentra el agua. El TRLA declara expresamente la demanialidad de las aguas (art 1.3). Debiendo asimismo tenerse presente que de su naturaleza demanial –su afección al uso o servicio público- deriva su más intensa posición de subordinación “al servicio al interés general”, declarada por el art. 128 de nuestra Constitución. En el caso de las aguas, esta afirmación “resulta más

1 PARADA, R.. “Derecho Administrativo”, 3ª Edición. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1.990. Vol. III, pags. 43 y ss.

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evidente aún, por referencia a un recurso esencial, dado el carácter de recurso unitario e integrante de un mismo ciclo.” (Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre,-ponente, Sr. Leguina Villa, BOE, 23-XII-1988).

De las dos anteriores observaciones, resulta otra: la demanialidad de las

aguas determina su carácter de bien extra comercium, dado que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su referida Sentencia 227/1988, ese carácter demanial

“supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los Poderes Públicos, cuanto una técnica dirigida a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo mediante una serie de reglas de las que son comunes en dicho tráfico jurídico. El bien de dominio público resulta, por tanto, ante todo, extra comercium, y esa eficacia esencial puede perseguir distintos fines: asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, el fomento de la riqueza nacional (art. 339 CC), garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros análogos.” En este sentido, debe considerarse muy especialmente lo dispuesto en

el punto 1 del Preámbulo de la Directiva 2000/60, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2.000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (DM), que constituye el inicio de dicha disposición comunitaria: “El agua no es un bien comercial como los demás, sino un patrimonio que hay que proteger, defender y tratar como tal.” Sobre este postulado volveremos más adelante, por su especial incidencia en la fiscalidad del agua.

Por último, debemos señalar que el acceso al agua debe ser

considerado desde la solidaridad, dado que, como señaló la reiterada doctrina constitucional (STC 227/1988),

“En la determinación del dominio público natural subyacen prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos, vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades colectivas primarias, como por ejemplo, la que garantiza el art. 45 de la CE…”

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Esa naturaleza del agua como recurso unitario, primario, y, por tanto, al servicio de la colectividad, no prejuzga las competencias estatales o autonómicas en la materia, (como precisa la indicada Sentencia del Tribunal Constitucional), pero justifica que “corresponda al legislador estatal en exclusiva la potestad para excluir del tráfico jurídico privado las aguas continentales, consideradas como un género de bienes naturales o un recurso natural unitario, para integrarlas en el dominio público del Estado” y ello determina que “Por tanto, no es inconstitucional el art. 1.2 de la Ley de Aguas, como no lo son los preceptos que se impugnan por estricta conexión con aquél.”.

La realización de estas consideraciones resulta imprescindible para el Derecho Financiero y Tributario. Desde hace tiempo venimos propugnando la finalidad extrafiscal de los tributos y demás gravámenes sobre las aguas, y hemos reivindicado la pujanza de ellos como medios para la realización de las diversas políticas de los Poderes Públicos. La razón es bien clara: deben concretarse los fines constitucionales cuya realización persigue el legislador con el establecimiento del tributo (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1987 y 186/1993). Y delimitados los mismos, ver si el tributo –o la “prestación patrimonial de carácter público”- sirve permanentemente para la realización de dichos fines.

Con una puntualización: Los fines a cuya realización deben servir esos gravámenes no son sólo los establecidos en el Derecho Español. Los principios de efecto directo y primacía de la normativa de la Unión Europea (acuñados desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas “COSTA/ENEL” Y “Van Gend Loos”) determinan la permanente vinculación del Reino de España, del Estado Español, a las normas comunitarias, y, por tanto, a los mandatos emanados de las Instituciones de la Unión Europea que, en caso alguno, pueden ser ignorados por un Estado Miembro –y menos, incumplidos- bajo el pretexto de su posible contradicción con las normas de Derecho Interno, aunque sea con sus propias Constituciones, habida cuenta asimismo que la distribución interna de competencias en el seno de un Estado Miembro, así como los posibles conflictos derivados de dicha distribución es cuestión irrelevante para la aplicación del Derecho Comunitario y el cumplimiento de lo ordenado por las Instituciones de la Unión.

Es cierto que el Derecho de la Unión Europea atribuye un importante

protagonismo a las medidas fiscales en la realización de las políticas ambientales. Así, el art. 130.2 del Tratado de la Unión Europea señala que “Para la realización de la política medioambiental comunitaria, el Consejo adoptará disposiciones esencialmente de carácter fiscal.” Y ya la Recomendación del Consejo de la Unión número 75/436, de 3 de marzo de 1.975 señala que los principales instrumentos de los Poderes Públicos en materia de medio ambiente son “las normas y los tributos”. No obstante, y en todo caso, la fiscalidad es una mera “herramienta” al servicio de las políticas ambientales (incluida la del Agua) y, como tal, debe ser objeto de nuestra consideración.

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Por último, refiriéndonos a los gravámenes objeto de nuestra exposición,

es necesario incidir en que éstos tienen por objeto aquellas infraestructuras que proporcionan el acceso al agua2. Una parte concreta de su ciclo, pero la primera a través de la cual se materializan las demás: el tratamiento, y posterior distribución para los diversos usos. No es por tanto baladí estudiar –aunque sea someramente- el acceso al agua, inescindible de toda política relativa a las aguas, su ubicación dentro de los fines constitucionales y comunitarios que deben presidir las políticas de las diversas Administraciones Públicas (españolas y de la Unión), -incluso su rango, como “derecho de acceso al agua”- para seguidamente, determinar si dichos cánones sirven a los indicados fines. 3.- EL ACCESO AL AGUA COMO OBJETO DE LAS POLÍTICAS HIDROLÓGICAS EUROPEA Y ESPAÑOLA. Las políticas medioambientales han dado un paso más allá del concepto de “contaminación”. El uso racional de los recursos naturales se ha integrado en ellas, de tal manera que la preocupación del legislador y de los Poderes Públicos ya no se circunscribe sólo a la “pureza” o “calidad” de los recursos, aisladamente considerada. Entre otras razones, porque un uso irracional del recurso de que se trate (incluido el agua), puede incidir negativamente en el valor “medio ambiente” que se trata de proteger. Existen naciones en que la abundancia de agua –motivada fundamentalmente por su clima y su orografía- requiere de menos infraestructuras para el acceso al recurso; se dice que, en esas naciones, el acceso al agua se produce, en gran medida mediante “regulación natural”. En otras naciones –caso de España-, la “regulación natural” es de menor

2 Técnicamente –según informe sobre la Confederación Hidrográfica del Júcar, “Epígrafe de análisis de recuperación de costes de los servicios de agua”- se diferencia entre distribución del agua “en alta, y “en baja”.- La “distribución en alta” comprende el almacenamiento, la regulación y el transporte mediante grandes presas y conducciones principales. Este nivel se identifica con obras públicas que precisan grandes inversiones y cuentan con largos períodos de amortización. En la mayoría de los casos, este nivel sólo se asocia a los recursos superficiales, puesto que los recursos subterráneos normalmente no precisan infraestructuras de tanta envergadura y alto coste. Los usuarios finales en este nivel son las comunidades de regantes y los ayuntamientos o empresas suministradoras de agua a municipios. El segundo nivel, llamado “distribución en baja”, comprende redes de distribución y canalizaciones urbanas, utilizadas por Ayuntamientos o Comunidades de Regantes que suministran directamente el recurso a los usuarios (agricultores, hogares, industrias y centrales eléctricas). Este nivel también incluye aquéllas infraestructuras que se precisan para el retorno del agua a los cauces, (alcantarillado, sistemas de saneamiento, plantas de tratamiento de aguas residuales…). Los usuarios finales de este nivel son principalmente los consumidores urbanos y los agricultores. En la mayoría de los casos, los usuarios industriales están conectados a la red urbana y sólo un pequeño número de grandes industrias tienen su propio sistema de abastecimiento.

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grado (se calcula en, aproximadamente, el 8 por 1003), no sólo actualmente, sino desde hace mucho tiempo. Esas circunstancias –fundamentalmente climáticas- han obligado tradicionalmente a realizar ingentes obras de distribución del recurso, que, ineludiblemente, también han contribuido a configurar unos ecosistemas –fundamentalmente, agrarios- que también hay que proteger. La transformación de superficies originariamente pantanosas en terrenos de cultivo de calidad, de manera racional, no es un resultado negativo. Asimismo, debemos considerar que la política del agua no puede ser planteada ni ejecutada sectorialmente. El agua trasciende el marco de lo meramente mercantil y además, se conecta e incide mutuamente con otras políticas públicas. Pensemos, sin ir más lejos, en el urbanismo, y, a título de ejemplo, en la negativa incidencia en el ciclo integral del agua del modelo de “ciudad dispersa”, de urbanismo de baja densidad, por su repercusión en el incremento de costes de distribución y de consumo, y pérdidas del recurso4. El legislador –el europeo y el español- es consciente de ello.

Nuestro Derecho Interno establece, como principios rectores de la administración pública del agua la “unidad de gestión” y el “tratamiento integral” (art. 14.1º TRLA) y plantea la planificación hidrológica considerando no sólo “el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas..”, sino también “la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso…” (art. 40 TRLA y art. 70 del Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica en desarrollo de los Títulos II y III de la Ley de Aguas). Cierto es que la racionalidad y la economía son principios también contemplados en dichos preceptos como rectores de la política del agua. Pero todos ellos se encuentran, en definitiva, informados por otros que son asimismo expresamente recogidos en normas con rango de Ley, y concretamente, en el art. 2 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (PHN), precepto que no ha sido derogado:

a) lograr el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, en aras a conseguir la vertebración del territorio nacional.

b) Reequilibrar las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad y economizando sus usos, en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales.

3 Alegaciones al Texto Refundido de la Ley de Aguas, realizadas por el Presidente de la Federación de Comunidades de Regantes de España, Don Andrés del Campo García, con fecha 6 de octubre de 2.003. 4 MERCÈ CAPELLADES, MÓNICA RIVERA Y DAVID SAURÍ, (Departament de Geografía Universitat Autònoma de Barcelona: “Luces y sombras en la gestión de la demanda urbana del agua: el caso de la Región Metropolitana de Barcelona”.

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También es cierto –y de eso los agricultores saben mucho- que la “penalización del derroche” es principio que siempre ha presidido la administración del agua. Ello es fruto de otro principio tradicionalmente consagrado en el mundo del campo: cada cual que administre lo suyo y sea responsable de ello. La configuración de los Planes Hidrológicos de Cuenca (arts. 41 y ss. TRLA) recogen ese postulado. Pero de ahí a la insolidaridad hay más que un trecho. El PHN, en su art. 2.2., prevé no obstante medidas de coordinación de los Planes Hidrológicos de Cuenca y transferencias entre ellas, sujetas a mecanismos de compensación que a nadie extrañan, y que son asumidos con naturalidad (art. 15 PHN). En el ámbito del Derecho de la Unión Europea, estos planteamientos resultan asimismo de la Directiva 2000/60, de 23 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la Política de Aguas (DM). En cuanto a la necesaria integración de la política del agua en otras políticas comunitarias, la DM establece en su Preámbulo –punto 16- que:

“es necesaria una mayor integración de la protección y gestión sostenible del agua en otros ámbitos políticos comunitarios, tales como las políticas en materia de energía, transporte, agricultura, pesca, política regional y turismo. La presente Directiva sentará las bases de un diálogo continuado y de la elaboración de estrategias encaminadas a reforzar la integración de los diferentes ámbitos políticos. La presente Directiva puede aportar también una importante contribución a otros ámbitos de cooperación entre los Estados miembros, como la Perspectiva del desarrollo regional europeo”

Asimismo, en cuanto al acceso al agua, no puede olvidarse que, como

dispone el art. 1 de esa DM, “El objeto de la presente Directiva es establecer un marco para la protección de las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas que: (……..)

e) contribuya a paliar los efectos de las inundaciones y sequías, y que contribuya de esta forma a:

- garantizar el suministro suficiente de agua superficial o subterránea en buen estado, tal y como requiere un uso del agua sostenible, equilibrado y equitativo.”

Asimismo, en términos paralelos a los establecidos en la Ley Española (TRLA), la Directiva viene a preconizar la coordinación entre los Estados miembros y la utilización conjunta de las estructuras existentes (art. 3 DM).

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La preocupación de la Unión Europea por el acceso al agua es un objetivo prioritario junto con los demás contemplados en su art. 2. Prueba de ello es que el punto 15 del Preámbulo de la propia DM, establece: “El abastecimiento de agua es un servicio de interés general, tal como se define en la Comunicación5 de la Comisión “Los servicios de interés general en Europa”. Además, en términos más específicos, la DM, en su Anexo V, contempla, como indicadores del estado de las aguas superficiales, su caudal y volumen (ríos y lagos), y los define pormenorizadamente. 4.- EL ACCESO AL AGUA COMO PRINCIPIO RECTOR CONSTITUCIONAL DE LA POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. Ya hemos apuntado algunas notas sobre la demanialidad del agua como recurso, que debemos conectar con la declaración contenida, como principio rector de la política social y económica, en el art. 45 de la Constitución:

“1. Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.” Como ya ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 64/1982, de 4-X –y resulta obvio- el medio ambiente no es el único bien jurídico cuya protección lleva a cabo este precepto, dado que,

“..Se ha de armonizar la utilización racional de esos recursos (naturales) con la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida…”

5 Publicada esta Comunicación en el DOCE nº 281, de 26-IX-1996, pag. 3.

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Así resulta de la mera lectura del reiterado art. 45 de la Constitución. El goce de un medio ambiente adecuado es un derecho del que “todos” somos titulares, y su protección tiene como finalidad proteger y mejorar la calidad de vida (de todos), e implica una actitud y una actividad presidida por el principio de solidaridad.

Este principio de solidaridad viene garantizado por la propia Constitución, especialmente, en su aspecto “interterritorial” (art. 2 de nuestra Carta Magna) y su salvaguarda se encomienda expresamente al Estado, como resulta del art. 138 de la Constitución:

“El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad, consagrado en el art. 2 de la Constitución, velando por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio español y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular.” Solidaridad que, como el Tribunal Constitucional ha señalado consiste

en “recíproco apoyo y mutua lealtad” (Sentencia 18/1982), “concreción, a su vez, del más amplio deber de fidelidad a la Constitución” (Sentencia 11/1986).

Ello requiere que los Poderes Públicos –y las diversas

Administraciones Públicas por tanto- se abstengan de adoptar decisiones o realizar actos que perjudiquen o perturben el interés general y tengan por el contrario en cuenta la comunidad de intereses que les vincula entre sí, que no puede verse disgregada o menoscabada a consecuencia de una gestión insolidaria de los propios intereses. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1981, en la que se señala:

“La autonomía no se garantiza por la Constitución –como es obvio- para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la Nación o sobre intereses generales distintos de los de la propia entidad”.

Y el principio de solidaridad “es su colorario” (Sentencia del Tribunal Constitucional 25/1981).

Estas declaraciones se hallan en íntima conexión con la naturaleza del agua, como patrimonio ambiental y demanial, debiendo incidirse en lo manifestado en la reiterada Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29-XI:

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“En la determinación del dominio público natural subyacen prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos, vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades colectivas primarias, como por ejemplo, la que garantiza el art. 45 de la CE…”

De cuanto antecede resulta que la protección del medio ambiente –y del agua, como patrimonio- ha de hallarse presidido por el respeto a las “necesidades colectivas primarias” y al principio de solidaridad.

Tras esa declaración se plantean toda una serie de interrogantes, que se pueden resumir en uno: determinar el caso en que una política del agua contraríe la atención de las “necesidades colectivas primarias” y el principio de solidaridad. Dado que en ese supuesto, las consecuencias podrían ser las invalidantes de las normas y actos que incurriesen en dichos vicios, y generar responsabilidad patrimonial en los causantes –en su caso, las Administraciones Públicas-, de acuerdo con los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la consiguiente obligación de indemnizar a los ciudadanos por los daños ocasionados por la aplicación de unas y otros6.

6 Con ciertas reservas, podemos plantearnos la posible inconstitucionalidad de la Ley 11/2005, de 22 de junio, de modificación de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (derogación del trasvase del Ebro).- Podría invocarse que dicha Ley 11/2005 –en la medida en que lleva a cabo dicha derogación- y la Ley 10/2005 –en cuanto no incorpora la derogada regulación del trasvase- infringen el principio constitucional de igualdad.- Para que prosperase la lesión de ese principio –que participa del rango de derecho fundamental- sería necesario llevar a la convicción del Tribunal Constitucional que el trato desigual se halla desprovisto de justificación objetiva y razonable, y que no existe proporcionalidad entre los fines perseguidos por el legislador y los medios por él empleados (SSTC 22/1981, de 2-VII y 93/1984, de 16-X), lo que exige analizar singularmente las razones por las que el legislador ha creído necesario singularizar una determinada situación, para contrastar seguidamente tales razones con las finalidades constitucionalmente legítimas en las que puede ampararse y resolver en último término sobre la proporcionalidad que guarde el fin perseguido, con la diferenciación establecida en la determinación de situaciones fácticas, en la asignación de consecuencias jurídicas, o en ambas cosas (STC 34/1981, de 10-XI). En definitiva, se trata de acreditar que se produce una desigualdad inconstitucional porque el tratamiento legal es injustificado por no ser razonable (SSTC 7/1982, de 26-II, 29/1982, de 5-V, 49/1982, de 14-VII, 49/1985, de 28-III, 57/1985, de 29-IV, 151/1986, de 14-VII).

Sin perjuicio de la vía del recurso de inconstitucionalidad, podrían plantearse cuestiones de inconstitucionalidad en procesos contencioso-administrativos concretos. Una eventual declaración de inconstitucionalidad abriría asimismo la puerta a la acción de responsabilidad patrimonial frente al Estado legislador por la aplicación de una ley declarada inconstitucional (SSTS de 10-VI-1988, 11-X-1991, 1-VII, 30-XI y 1-XII-1992).

Otra vía diferente puede ser la reclamación de responsabilidad patrimonial, cuando,

aún no tratándose de los supuestos anteriores, los resultados dañosos a que conduzca la aplicación de dicha ley merezcan ser compensados, por cumplirse los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial establecidos en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (STS de 11 de octubre de 1.991, citada en posteriores SSTS de 13-VI-2000 y 17-VI-2003).

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La trascendencia de estos principios en la esfera de los derechos fundamentales de la persona no es baladí. Hasta hace relativamente poco se veía con escepticismo que los Tribunales declarasen la trascendencia de los impactos ambientales en los derechos fundamentales de la persona. Sin embargo, finalmente, se ha reconocido esa posibilidad en casos concretos. Este avance se ha producido desde la aplicación de normas de Derecho Internacional ratificadas por España, interpretando las mismas a la luz de los arts. 10.2 y 93 de la Constitución como verdaderas disposiciones de Derecho Interno.

Así la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), aplicando el Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4-XI-1950 y ratificado por España. Desde el caso “Rainer Powel” (Sentencia de 21-XII-1990), seguido por el caso “López Ostra” (Sentencia de 9-XII-1994), el TEDH ha proclamado la vulneración producida por conductas contrarias al medio ambiente en derechos fundamentales de la persona; en el mismo sentido STEDH de 19-XII-1998 (caso “Guerra”), SSTEDH de 2-X-2001 y 8-VII-2003 (esta última de la Gran Sala), dictadas ambas en el caso “Hatton” y, más recientemente, la STEDH de 16-XI-2004 (caso “Moreno Gómez”). Sentencias todas ellas que han condenado a las Administraciones Públicas a indemnizar a los ciudadanos por la lesión sufrida por éstos en sus derechos fundamentales motivada por la conducta de dichas Administraciones7.

En el caso del “acceso al agua” –o negativa a su acceso- su inclusión bajo alguno de los derechos fundamentales cuya protección consagra el Convenio Europeo de Derechos Humanos no resulta tan fácil.

Y, en fin, otra vía diferente podría ser exigir responsabilidad patrimonial al Estado

legislador por actos de aplicación de leyes que tengan un contenido expropiatorio de derechos, no de expectativas (Sentencias del Tribunal Constitucional 108/1986, 99/1987 y 70/1988 y Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1.999). En este sentido, puede resultar ilustrativa la interpretación del contenido del derecho de propiedad (en los términos reconocidos por el Protocolo Número 1 de 20-I-1952, del Convenio Europeo de Derechos Humanos), realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 8-VII-1986 (caso Lönnorth, James, Lithgow), al señalar que las limitaciones de utilidad pública o interés general al derecho de propiedad deben ser interpretadas desde el “justo equilibrio” que se debe procurar entre las exigencias del interés general y los imperativos de los derechos fundamentales de la persona, equilibrio que se rompe si la persona afectada tiene que sufrir una carga singular y efectiva.”

7 La aplicación de esta Jurisprudencia del TEDH en España por los Tribunales fue introducida, principalmente, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (entre otras, Sentencias de de 7-III-1997, 10-XII y 23-XII-1998 y 20-I y 4-VII-2001, ponente, D. Edilberto Narbón Laínez). Y ha sido asimismo asumida por el Tribunal Constitucional (Sentencias 199/1996, 119 y 191/2001 y 16 y 25/2004).

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Si acaso, el Protocolo Número 1 de 20-I-1952, del Convenio Europeo de Derechos Humanos podría prestar cierta cobertura a la protección de otro derecho de los particulares privados de “acceso al agua”: el derecho de propiedad, reconocido asimismo en el art. 33 de nuestra Constitución. En este sentido podría resultar ilustrativa la STEDH¨de 8-VII-1986 (caso Lönnorth, James, Lithgow), al señalar que las limitaciones de utilidad pública o interés general al derecho de propiedad deben ser interpretadas desde el “justo equilibrio” que se debe procurar entre las exigencias del interés general y los imperativos de los derechos fundamentales de la persona, equilibrio que se rompe si la persona afectada tiene que sufrir una carga singular y efectiva.” No obstante, la posible extensión de la precitada Jurisprudencia ambiental del TEDH al ámbito del “acceso al agua” no parece tan lejana. Todo dependerá del tiempo en que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (hecha en Niza, el 7-XII-2000, DOCE, 18-XII-2000) deje de ser una solemne declaración política, para convertirse en norma jurídica vinculante para los Estados miembros de la Unión Europea. Entre los derechos fundamentales que en ella se establecen se recogen expresamente como tales la dignidad humana (art. 1) y, dentro del Capítulo V de dicha “Carta”, titulado “Solidaridad”, la protección a la salud (art. 35), el acceso a los servicios de interés económico general (art. 36), y la protección del medio ambiente (art. 37). Para la protección de esos derechos fundamentales se exige de los Poderes Públicos conductas y actitudes activas (art. 51 y ss.), en la misma línea que nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias 71/1982, de 30-XI y 113/1989, de 22-VI) exige de ellos una labor preventiva, al venir ésta impuesta por el art. 45.2 de la Constitución.

Esos derechos fundamentales podrían verse lesionados a través de normas y actos que desconociesen las “necesidades primarias colectivas” y el principio de solidaridad en el acceso al agua. Y en tales casos, la Jurisprudencia del TEDH citada podría extenderse al ámbito del “acceso al agua”.

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5.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE UTILIZACIÓN DEL AGUA COMO RECURSO QUE SIRVE A LOS FINES ESTABLECIDOS EN LAS NORMAS COMUNITARIAS Y ESPAÑOLAS. 5.1.- PRINCIPIOS FISCALES DE LA DIRECTIVA MARCO: RECUPERACIÓN DE COSTES Y “QUIEN CONTAMINA, PAGA”. SU ARMONIZACIÓN CON LOS FINES EXTRAFISCALES DE LOS GRAVÁMENES SOBRE EL AGUA.

Cuanto antecede nos permite formular una primera conclusión: el acceso al agua y su distribución, de manera equitativa, para garantizar las necesidades primarias colectivas, y realizado de forma solidaria, son principios (y derechos) que deben ser respetados por toda política medioambiental y, en particular, por las políticas en materia de aguas.

Desde la fiscalidad, estas declaraciones resultan especialmente importantes

a la hora de interpretar los principios rectores de la misma establecidos en el art. 9 de la Directiva 2000/60, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2.000, (DM): recuperación de costes y “quien contamina, paga”. Porque estos dos principios fiscales –y los gravámenes sobre el agua- deberán ser interpretados en los términos en que éstos han sido definidos a lo largo de la presente exposición.

En síntesis, se propugna desde ese precepto de la DM (su art. 9) la

recuperación de los costes de todos los servicios relacionados con el agua, incluidos los costes mediambientales y los relativos a los recursos; se propugnan políticas de precios que incentiven el uso eficiente del agua y una contribución adecuada de los diversos usos del agua, desglosados al menos en industria, hogares y agricultura. Si bien se señala, en el párrafo último del apartado 1 del art. 9 DM, que al aplicar dichos postulados, los Estados miembros:

“podrán tener en cuenta los efectos sociales, medioambientales y económicos de la recuperación y las condiciones geográficas y climáticas de la región o regiones afectadas.”

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Ambos principios fiscales comunitarios –recuperación de costes y quien

contamina, paga- deben entenderse convergentes en la actualidad. Los expertos8 han señalado que hasta bien entrada la década del noventa del siglo XX, las políticas ambientales convencionales –marcadas por acciones típicamente correctivas- se venían dirigiendo, básicamente, al control de la contaminación ambiental, concediendo proporcionalmente menor importancia a la gestión y uso racional de los recursos naturales. El principio “quien contamina, paga”, era el que presidía las actuaciones fiscales de dichas políticas. Sin embargo, la preocupación por la gestión racional de los recursos naturales ha determinado la extensión de dicho principio a todo el “ciclo integral del agua”, materializándose en el principio de “recuperación de costes”. De tal manera que “contaminar” se ha venido a entender desde la más amplia afección del término, no sólo como “alterar nocivamente la pureza o las condiciones normales de una cosa o un medio por agentes químicos o físicos”9. De tal manera que un uso irracional o indebido del agua constituirá, por tanto, una actividad contaminante del agua como recurso natural, especialmente, porque altera nocivamente el ciclo integral del mismo, tal y como resulta de la propia Exposición de Motivos de la Directiva 2000/60 (DM).

Esta afirmación debe entenderse también vigente en cuanto ataña al

acceso al agua y a su distribución. Especialmente, a la luz de los citados principios de respeto a las necesidades primarias colectivas y solidaridad, que, en la DM, se concretan, en particular, en el numeral 12 de su Exposición de Motivos:

“Tal como prevé el artículo 174 del Tratado, la Comunidad, en la elaboración de su política en el área del medio ambiente, tendrá en cuenta los datos científicos y técnicos disponibles, las condiciones del medio ambiente de las diversas regiones de la Comunidad, el desarrollo económico y social de la Comunidad en su conjunto y el desarrollo equilibrado de sus regiones, así como las ventajas y cargas que puedan resultar de la acción o de la falta de acción.” Y se concreta en uno de los objetivos de la DM, contemplado en el art. 1.e)

de la misma:

“e) contribuya a paliar los efectos de las inundaciones y sequías, y que contribuya de esta forma a:

- garantizar el suministro suficiente de agua superficial o subterránea en buen estado, tal y como requiere un uso del agua sostenible, equilibrado y equitativo.”

8 JIMÉNEZ HERRERO, L. M. (Doctor en Ciencias Económicas y profesor de Medio Ambiente y Desarrollo en la Universidad Complutense de Madrid. Miembro del Consejo de Redacción de la Revista “Ecosistemas”). Artículo “Bienvenidos impuestos”, en la revista “Ecosistemas”, nº 18, año 1.996. 9 Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Ed., año 2.001.

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Dando un paso más en nuestro planteamiento podemos formular una segunda conclusión: Será un uso irracional del agua aquél que prescinda de los postulados comunitarios últimamente citados, o, lo que es lo mismo, una política de distribución del agua insolidaria. Como también lo sería una política fiscal que interpretase el principio fiscal de recuperación de costes de manera absoluta, al margen de aquéllos10.

Llegados a este punto, debemos realizar algunas reflexiones sobre la

aplicación práctica del principio de recuperación de costes. Son muchas las voces que se alzan en contra del creciente incremento de los gravámenes sobre el agua, tanto cualitativa como cuantitativamente.

Desde el punto de vista cuantitativo, se critica el afán meramente

recaudatorio de las Administraciones Públicas y sus negativos efectos en la competitividad de importantes sectores de la economía.11.

Desde la perspectiva de las Comunidades de Regantes, también se dejó constancia del afán recaudatorio en las alegaciones que su Federación realizó al Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2.001, aunque, junto a la competitividad del sector, se puso sobre la mesa una razón que, a nuestro entender, resulta perfectamente entendible y atendible: el bajo porcentaje de obtención de agua por “regulación natural” existente en España (tan sólo, el 8 por 100). Circunstancia ésta que, evidentemente, más que limitar la aplicación del principio de recuperación de costes, determina su obligada aplicación de acuerdo con los demás principios comunitarios que han sido manifestados (propiciar el desarrollo equilibrado interregional, garantizar el suministro y evitar las sequías, satisfacer las necesidades privadas colectivas desde la solidaridad).

Pero además, debemos realizar otra importante observación, relativa al incremento cualitativo de los gravámenes sobre el agua. Son muchas las Administraciones Públicas con competencias concurrentes en materia de aguas, puesto que el agua es un recurso cíclico e integral que afecta a múltiples aspectos de la vida social y económica. El Estado tiene sus propias competencias (definidas sustancialmente en el art. 149 de la Constitución, en el TRLA y en sus normas de desarrollo). También las 10 No creemos que la actual imagen de regiones como la de Murcia requiera de más consideraciones adicionales que las de la necesidad de realizar una profunda revisión de la política hidrológica determinada por la necesidad de dar cumplimiento a esos mandatos comunitarios. 11 RAMÓN ESPADALER I PARCERISAS, diputado de CiU, en “La Vanguardia, 15-XII-2004 y en “Expansión”, noviembre 2.004). No obstante, frente a ello, se limita a reivindicar que asuma el Estado dichos costes por “el cobro de la deuda histórica derivada del Plan Nacional de Depuración….al que añadiremos el plus de la incapacidad manifiesta de acordar nuevas aportaciones del Estado al que sin duda constituye el mayor esfuerzo colectivo realizado en España en materia de medio ambiente.” (en “Expansión, noviembre 2.004).

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Comunidades Autónomas gozan o pueden gozar de competencias en materia de aguas (el art. 25 TRLA se refiere a la “Colaboración de las Comunidades Autónomas). Y por último, las Administraciones Locales12, debiendo considerarse que el TRLA trata a los municipios como “concesionarios” de aguas (arts. 53.3 TRLA), y contempla la necesidad de constitución de mancomunidades, consorcios o entidades semejantes, por dichos municipios, o que todos ellos reciban el agua a través de una misma empresa concesionaria (art. 89 TRLA). En cualquier caso, cada una de las Administraciones intervinientes establece gravámenes sobre el agua, sobre las actuaciones administrativas y/o servicios públicos, así como, en su caso, ocupaciones de su respectivo dominio público (cánones, tasas, contribuciones especiales), o bien, impuestos directos o indirectos que gravan actuaciones relacionadas con el agua.

A ello habrá de añadirse que, salvo excepciones (básicamente, las contribuciones especiales) el principio presupuestario establecido en nuestra Constitución es el de “unidad de caja” o de “universalidad”, es decir, todos los ingresos se destinan, indistintamente, a la satisfacción de las necesidades públicas. Con lo que resulta difícil controlar si los Entes Públicos realizan una asignación de los recursos públicos necesarios para cubrir las necesidades que demandan las políticas en materia de aguas, o, en términos constitucionales, si dicha asignación es “equitativa” (art. 31.2 de la Constitución)13.

¿Es posible que, ante tal situación, lo recaudado no cumpla con el principio de recuperación de costes?

Cada una de las citadas Administraciones asume diversas actividades y servicios relacionados con el ciclo integral del agua. Y todas ellas imponen a los beneficiados por el agua diversos tributos u otros gravámenes14.

12 La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en su art. 86.3 declara la reserva a favor de los municipios en relación con el abastecimiento y depuración de aguas y el tratamiento y aprovechamiento de residuos. Y establece en su art. 25 que son servicios mínimos municipales el suministro de agua potable a domicilio, el alumbrado público, la limpieza viaria, el alcantarillado y la recogida de residuos (en cuanto al tratamiento de éstos, la Ley 10/1998 atribuye importantes competencias a las CCAA). 13 Art. 31.2 de la Constitución: “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia económica.” 14 En ocasiones, la concurrencia de multiplicidad de Entes Públicos en la gestión de los servicios del agua ocasiona situaciones caóticas. Los agentes privados hay veces que no saben qué mandatos atender. En este sentido, el TSJ de la Comunidad Valenciana, en su Sentencia de 7-VI-2001 apeló a la cordura y al entendimiento entre la Entidad Metropolitana y uno de sus Ayuntamientos, falló a favor de la empresa concesionaria de aguas, y señaló que, de haber atendido ésta el mandato de una de las Administraciones concurrentes, se hubiera producido un doble ingreso por los mismos conceptos.

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Será necesario realizar una evaluación conjunta de la totalidad de costes asumidos por los “servicios del agua” y distribuir equitativamente la carga entre todos los beneficiados, teniendo en cuenta no sólo el beneficio que obtienen, sino también los costes que ellos generan.15 Estas premisas nos conducen, ineludiblemente, a evaluar el alcance y

significado de la aplicación del principio de justicia tributaria en la fiscalidad de las aguas.

Tradicionalmente, el principio de capacidad económica se ha erigido como

la máxima realización del principio de justicia tributaria. Sin embargo, como ha afirmado el Tribunal Constitucional –y resulta de los principios rectores de las políticas de aguas que han sido expuestos- “el respeto a dicho principio no impide que el legislador pueda configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones extrafiscales” (STC 37/1987), que, sin duda, coadyuvarán a la delimitación de la aptitud del sujeto para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

En el caso de la fiscalidad de las aguas, esos otros principios “extrafiscales”

han quedado claramente definidos por la interpretación de la Directiva Marco y de la Constitución, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este punto, el colorario de todos ellos viene constituido, en definitiva, por el principio de igualdad, en su formulación positiva, tal y como lo ha delimitado el Tribunal Constitucional (Sentencia 19/1988, de 16-II), que consiste en

“la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la norma fundamental”16

Esa igualdad se concreta en que “todos” –y no sólo algunos- contribuyan al sostenimiento de los gastos públicos, no sólo de acuerdo con su capacidad económica, sino también de conformidad con esos demás principios constitucionales que han de inspirar la fiscalidad, para evitar desigualdades. En el presente caso, los ya reseñados principios de respeto a las

15 Concretando esta afirmación, en relación con los regantes.- Se da por sentado que éstos deben asumir –y asumen, desde siempre- los costes de las obras de distribución del agua en su primera fase o etapa –de ello son claros ejemplos el canon de regulación y la tarifa de utilización del agua.- Sin embargo, esta situación no está clara, desde el principio de justicia tributaria, dado que esas obras y costes benefician asimismo a posteriores intervinientes –y beneficiados- en el ciclo integral del agua. 16 Buena prueba de esas “normas especiales” o particulares era el “trasvase del Ebro”, incluido en el PHN, y derogado por la el Real Decreto Ley 2/2004, de 18-VI.

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“necesidades colectivas primarias” y al principio de solidaridad, proclamados por el Tribunal Constitucional17, lejos de ser ignorados, deben inspirar y presidir las políticas del agua y, por tanto, su fiscalidad. En este sentido, como señala el Tribunal Constitucional (Sentencias 134/1987, de 21-VII y 208/1988, de 10-XI) la igualdad material se concreta como una proyección del principio de solidaridad, que tiene por exigencia

“el sacrificio de los intereses de los más favorecidos frente a los más desamparados con independencia, incluso, de las consecuencias puramente económicas de esos sacrificios.”

Afirmación ésta que cobra sentido a la luz de la Directiva 60/2000, habida

cuenta que su Exposición de Motivos –en su numeral (12)-, propugna el desarrollo equilibrado de las regiones y la intervención activa de los Poderes Públicos, así como la garantía de suministro suficiente de agua y las medidas de lucha frente a las inundaciones y sequías (art. 1.e) como principios rectores de la política comunitaria en materia de aguas.

Bajo el imperio de dichos principios debe interpretarse asimismo la política

fiscal en materia de aguas. Teniendo muy presente que deben tenerse en consideración las circunstancias personales de los participantes en el ciclo integral del agua, también vigente en el terreno de su fiscalidad. En perfecta armonía con lo declarado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 209/1988, de 10-XI) al establecer, como criterio interpretativo del principio de justicia tributaria que

“El legislador puede ponderar aquellos elementos que sirvan para determinar con la mayor precisión la capacidad real de los perceptores de rentas que suministre la base de una imposición concorde con el “sistema tributario justo” al que se refiere el ..art. 31 de la Constitución……Pero no es menos cierto que dichos elementos y circunstancias deben responder, en un régimen tributario tal y como viene configurado en el art. 31 de la Constitución, ….a la situación económica real de los sujetos pasivos del impuesto.”

Frente a ello, llama poderosamente la atención que la únicas invocaciones

contenidas en la Ley 11/2005, de modificación del PHN – para justificar la derogación del “trasvase del Ebro”-, sea que no se han explicado bien las cosas18. 17 Traemos de nuevo a colación la citada Sentencia del Tribunal Constitucional de 29-XII-1998,“En la determinación del dominio público natural subyacen prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos, vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades colectivas primarias, como por ejemplo, la que garantiza el art. 45 de la CE…” 18 Según la Exposición de Motivos de la Ley 11/2005, de modificación del PHN: “se han exagerado los beneficios del proyecto y sus costes aparecen sistemáticamente infravalorados y en algunos casos, ni siquiera han sido tomados en consideración…..”, “en cuanto a las repercusiones ambientales, no se han analizado adecuadamente….” “y en cuanto a los aspectos técnicos, ha de subrayarse la ausencia de rigor necesario en los estudios sobre la disponibilidad efectiva de agua……” y “..no quedaría garantizado el cumplimiento de las

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Es cierto, sin embargo, que el TRLA se ha acogido a la una de las opciones previstas en el art. 9 de la Directiva 2000/60. Ésta, en su art. 9, señala que para la aplicación del principio de recuperación de costes “podrán tenerse en cuenta los efectos sociales, medioambientales y económicos de la recuperación y las condiciones geográficas y climáticas de la región o regiones afectadas.” El legislador español ha ejercido esa opción, que convierte en mandato legislativo aplicable a todo el “régimen económico-financiero de la utilización del dominio hidráulico” (y no sólo extensible al canon de regulación y a la tarifa de utilización del agua), dado que, como establece el art. 111 TRLA (principios generales del régimen económico-financiero de la utilización del dominio público hidráulico”).

“2. (…..) Asimismo la aplicación del mencionado principio (de recuperación de costes) deberá realizarse con una contribución adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que contamina paga, y considerando al menos los usos de abastecimiento, agricultura e industria. Todo ello con aplicación de criterios de transparencia.

3. Para la aplicación del principio de recuperación de costes se tendrán en cuenta las consecuencias sociales, ambientales y económicas, así como las condiciones geográficas y climáticas de cada territorio, siempre y cuando ello no comprometa ni los fines ni el logro de los objetivos ambientales establecidos.19”

El precepto –cuya redacción vigente, dado por la Ley 62/2003, tiene por objeto ajustar la regulación española a la Directiva 2000/60- ha de entenderse en sus justos términos, y, por tanto, no en el absurdo sentido de que las consecuencias sociales, ambientales y económicas, y condiciones geográficas y climáticas de cada territorio son ajenas “al logro de los objetivos ambientales

cautelas ambientales y socioeconómicas previstas en la legislación de aguas, destinadas a garantizar que en ningún caso el desarrollo futuro de la cuenca cedente pueda verse comprometido por la transferencia, ni quedaría asegurada la obligada circulación de caudal de ambiental de aguas debajo de la toma de derivación y el mantenimiento de los ecosistemas asociados, tal y como establece la Directiva 2000/60”…” o que “las transferencias entre cuencas sólo deben plantearse cuando se hayan optimizado los recursos hídricos de cada cuenca; y, en todo caso, cualquier actuación hidráulica debe ser compatible con el mantenimiento de los caudales que garanticen la calidad ecológica de las aguas. Ello es aplicable, evidentemente, a la única transferencia de agua de importancia existente en España, el trasvase Tajo-Segura, cuya utilización deberá ajustarse, estrictamente, a las condiciones establecidas en la legislación vigente.” 19 El inciso final ratifica, a nuestro entender, que el legislador español ha considerado que el principio de recuperación de costes debe ser tenido en cuenta en su aplicación, tal y como permite a los Estados la Directiva Marco (art. 9.4). Lo único que resulta de dicho inciso final es que el citado principio debe ser interpretado sistemáticamente con los demás que inspiran el ordenamiento comunitario y el español, en los términos que han sido expuestos.

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establecidos”, y, menos, contrarias a estos objetivos. Todo lo contrario. Recuérdese que, según el art. 1.e) de la Directiva 2000/60 “El objeto de la presente Directiva es establecer un marco para la protección de las aguas superficiales continentales, las aguas de transición, las aguas costeras y las aguas subterráneas que: (……..)

e) contribuya a paliar los efectos de las inundaciones y sequías, y que contribuya de esta forma a:

- garantizar el suministro suficiente de agua superficial o subterránea en buen estado, tal y como requiere un uso del agua sostenible, equilibrado y equitativo.”

5.2.- EL CANON DE REGULACIÓN Y LA TARIFA DE UTILIZACIÓN DEL AGUA. SU ADECUACIÓN A LOS PRINCIPIOS COMUNITARIOS Y CONSTITUCIONALES DE LA POLÍTICA DEL AGUA. 5.2.1.- “Cánones” e “impuestos” como instrumentos fiscales: breves referencias. La existencia de estos dos “cánones” sobre el agua se enmarca en la tradición de las técnicas de la fiscalidad –o la “parafiscalidad”- sobre las aguas. Responde a la opción legislativa tradicional, consistente en establecer “cánones” en aquellos casos en que la Administración lleva a cabo la realización de una actividad o la prestación de un servicio–en nuestro caso, la realización de obras de regulación o de obras hidráulicas específicas-. Con carácter general, se vienen calificando a dichos cánones como “tasas”, “contribuciones especiales” o, sin más, como “prestaciones patrimoniales de carácter público”.

En otros casos, en los que la Administración ha de hacer frente a costes ambientales genéricos (por ej. política de agentes contaminantes) aquélla soporta una serie de costes “genéricos” relacionados con la degradación del medio ambiente, que impide a los Poderes Públicos conectar, claramente, su intervención directa ante el problema ambiental, sin que el tributo pueda fundamentarse nítidamente en una intervención administrativa; en estos últimos casos, se recurre al impuesto como gravamen.20.

20 Así lo hace notar BORRERO MORO, C.J., en “La tributación ambiental en España”, pag. 86 y 87, (Ed. Tecnos, Madrid, 1.999).

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Curiosamente, en el ámbito de las aguas, esa dicotomía surte efectos que son distintos a los tradicionalmente acuñados para ambas figuras (“cánones” e “impuestos”). En el mundo del agua, con los “cánones”, tradicionalmente, se ha pretendido distribuir los costes entre los beneficiados por las actuaciones administrativas, jugando un importante y pacífico papel en su distribución las Comunidades de Usuarios, que han venido interpretando sin demasiados problemas la adecuación del gravamen a la capacidad económica de sus integrantes.

En el caso de los impuestos ambientales, debemos convenir con PAGÉS21 que su hábil camuflaje en el “recibo del agua” es la técnica que salva, hasta ahora, cualquier conflicto serio; sin embargo, ante un brusco incremento de la presión impositiva no sería de extrañar reacciones generalizadas de cierta intensidad, puesto que, en definitiva, se estaría gravando –con o sin razón- un recurso “esencial” como es el agua22. La “progresividad” parece que ser uno de los principios y mecanismos más eficientes para garantizar la aceptación pacífica de los impuestos sobre el agua, ligado, sin duda –aunque no únicamente- al factor “consumo”, como manifestación del principio de capacidad económica desde la perspectiva “gasto suntuario”, entendiendo por tal “derroche del agua”23, considerada ésta un bien esencial y escaso. Sin duda, resulta ocioso incidir a los regantes en este planteamiento, dado que, por razones históricas bien acreditadas, el uso racional del agua resulta para todos ellos una “ley sagrada”.

El esfuerzo por superar la barrera entre las funciones atribuidas a

ambas figuras se encontraba en el derogado “canon de trasvase” contemplado en los arts. 22 y ss. del PHN, derogado por el Real Decreto-Ley 2/2004. Definido expresamente como “tributo”, integrado por dos gravámenes: la “cuota de utilización” (para financiar gastos de inversión, funcionamiento, conservación y compensación a los usuarios no consuntivos de la cuenca cedente o de tránsito, por las afecciones que pudieran producírseles) y la “cuota ambiental”, por el importe correspondiente al consumo real anual, se fijaba por metro cúbico de agua, y se configuraba como recurso afectado –en su recaudación y su destino- destinado “íntegramente a compensar ambientalmente a las cuencas cedentes por las aguas trasvasadas”. De otra parte, el canon resultaba compatible con el canon contemplado en el art. 19 PHN por utilización de infraestructuras existentes, así como con el canon de regulación y con la tarifa de utilización del agua establecidos en el art. 114 TRLA. Pese a todo ello, el “canon de trasvase” –como el trasvase- expiró.

21 PAGÉS I GALTES, J. “Fiscalidad de las aguas”, pag. 221 y ss. (Ed. Marcial Pons, Madrid, 1.995). 22 Ejemplos no faltan en la Historia. Salvando las distancias, fueron éstas las causas determinantes del “Motín de Esquilache” o, también, en gran medida, de la Revolución Francesa (en este caso, el incremento de precios del pan en París). 23 En este sentido, puede tomarse buena nota del denominado “Impuesto sobre tierras infrautilizadas” aprobado por la Junta de Andalucía, y su constitucionalidad declarada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo.

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5.2.2.- El Canon de Regulación y la Tarifa de Utilización del Agua como instrumentos adecuados –y necesarios- para la realización de las políticas hidrológicas europea y española.

5.2.2.1.- Su naturaleza como “prestación patrimonial de carácter público.”

Es obvio que tanto el “canon de regulación” (CR) como la “tarifa de

utilización del agua”(TA) a los que se refieren el art. 114 TRLA (y los arts. 296 al 312 del Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en adelante, RDPH) se incluyen en la primera modalidad de los gravámenes que ha sido diferenciada en el epígrafe inmediatamente precedente.

Su naturaleza tributaria ha sido proclamada a los cuatro vientos por

consolidada Jurisprudencia. Esta conclusión no ha sido desvirtuada absolutamente por los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, que delimitó el concepto de “prestación patrimonial de carácter público”.

A efectos prácticos, la ausencia de una construcción científica de la estructura y aplicación de la prestación patrimonial de carácter público viene determinando que sean los conceptos tributarios los que se emplean a la hora de realizar el estudio metodológico de aquélla. En cualquier caso, estos brindan la claridad necesaria y ayudan a su comprensión.24

Lo que nos interesa destacar ante todo es que, efectivamente, tanto el CR como la TA cumplen los requisitos que la citada Jurisprudencia Constitucional25 ha definido como propios de la “prestación patrimonial de carácter público”, cuya consecuencia más importante es la de reservar a una norma con rango de Ley tanto la creación o establecimiento como la regulación de los elementos esenciales de dicho recurso.26

24 El CR y la TA se vienen calificando mayoritariamente como tasas (SSTS de 24-XI-1992,

25-V-1994, 31-XII-1996, 3-VI-1999, 25-V-2002 y 11-II-2004). Como contribuciones especiales los calificó, entre otras resoluciones judiciales, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25-XI-1993 y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26-III-1998. Su consideración como “prestaciones patrimoniales de carácter público” la encontramos en las SSTS de 4-V-2000, 27-V-2001, 1-III-2002 y 25-IX-2002 y en las Sentencias de la Audiencia Nacional de 26-II-2000, 1-VI-2001 y 24-IX-2002, que extienden asimismo dicha calificación a todos los cánones de ocupación del dominio público hidráulico y de vertidos. La STSJ de Andalucía-Sevilla- de 18-XII-2001 señala que las liquidaciones del CR y TA son “liquidaciones tributarias”. 25 En el mismo sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1997, de 28-X, 63/2003, de 27-III y, más recientemente, en cuanto a las tarifas portuarias, por Sentencias del Tribunal Constitucional 121/2005, de 10-V, y 122/2005, de 11-V (BOE, 8-VI-2005, estas dos últimas). 26 Autores como LOZANO SERRANO, C. y, especialmente PAGÉS I GALTES, J., propugnan un concepto amplio de “prestación patrimonial de carácter público”, al margen de la forma de gestión (directa o indirecta) del servicio público prestado. Lo único que requieren para poder

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Es fácil objetar que pueden realizarse usos del agua que NO sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante y se citará, por ejemplo, el caso de los campos de golf. Nadie discute que se trata de un uso “industrial”27. La industria del turismo es una más: como la papelera, la textil, la del plástico…..por citar algunos ejemplos de otras en las que el uso del agua adquiere una importancia relevante. Y, si damos un paso más, observamos que la crítica escora, inmediatamente, como hemos tenido ocasión de escuchar, hasta la saciedad, “no ya hacia los campos de golf, sino hacia todo lo que los rodea” y, concretamente, al desarrollo urbanístico. O, lo que es lo mismo, hacia otros usos del agua, prioritarios, como son el abastecimiento de agua potable, su depuración, su reciclaje, su distribución “en baja” para el consumo humano.28

De todo ello resulta innegable que la cuestión previa es delimitar si esas políticas turísticas y urbanísticas son “imprescindibles para la vida social” o, más concretamente, si las acciones derivadas de su aplicación –incluido el uso del agua que de ésta deriva- son relevantes para la vida social. Si lo son, los “servicios del agua” que implica su aplicación y los gravámenes inherentes a ella, también lo serán. De tal manera que esos gravámenes se configurarán como verdaderas prestaciones patrimoniales de carácter público.

En todo caso, la respuesta a esos interrogantes pasa por una

configuración integral de las políticas del agua en armonía con las demás políticas sociales y económicas, y NO aisladamente o al margen de estas últimas, tal y como impone la Directiva 2000/6029. Labor que requiere, evidentemente, una actuación integral de ámbito nacional, y no meramente “de cuenca hidrográfica”, que contemple criterios globales de

apreciar que nos hallamos ante este tipo de prestaciones es que nos hallemos ante una intervención administrativa que no sea una mera “actividad de mercado” de las Administraciones, sino un verdadero servicio público o actividad administrativa de interés público. En caso de otorgarse relevancia a la forma de gestión, se objeta por esta doctrina que bastaría refugiarse en la gestión indirecta de servicios y actividades de interés público para sustraer a la Ley (derogación del principio de “autoimposición”) la fijación de los gravámenes que constituyen su objeto. Vid PAGÉS i GALTES, J. “Las Tarifas de los Servicios prestados en régimen de Derecho Privado: su consideración como tasas, precios públicos o precios privados” (Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, abril-junio 1.999). 27 La Directiva 2000/60, en su art. 9, al regular el principio de recuperación de costes impone a los Estados miembros la obligación de garantizar “una contribución adecuada de los diversos usos del agua”, entre los que prevé expresamente el uso de “industria”, junto con los de “hogares y agricultura”. 28 Obsérvese que el agua de riego empleada para el mantenimiento de los campos de golf NO es, en la mayoría de los casos, agua potable. 29 Recuérdese que el numeral 16 de la Exposición de Motivos de la Directiva 2000/60 establece: “es necesaria una mayor integración de la protección y gestión sostenible del agua en otros ámbitos políticos comunitarios, tales como las políticas en materia de energía, transporte, agricultura, pesca, política regional y turismo. La presente Directiva sentará las bases de un diálogo continuado y de la elaboración de estrategias encaminadas a reforzar la integración de los diferentes ámbitos políticos. La presente Directiva puede aportar también una importante contribución a otros ámbitos de cooperación entre los Estados miembros, como la Perspectiva del desarrollo regional europeo”

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“distribución de la riqueza” inspirados en el principio de solidaridad interterritorial (arts. 2 y 138 de la Constitución).30. Y téngase en cuenta a tal fin que, como ha señalado la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, el carácter indispensable para la vida personal o social debe ser apreciado “de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar”.

En cualquier caso, lo cierto es que tanto el CR como la TA son gravámenes

“impuestos por disposiciones legales o reglamentarias”, entendiendo tal presupuesto en el sentido de que las obras de regulación (CR) o las obras hidráulicas específicas (TA) que motivan la imposición de dichos gravámenes son obligatoriamente impuestas por las Administraciones Públicas, y en ellas participa el Estado.

De su calificación como “prestación personal de carácter público” deriva, por

tanto, la necesidad de que su establecimiento y regulación de sus elementos esenciales se realice por Ley (arts. 31.1 y 133 de la Constitución).

5.2.2.2- Hecho imponible y la cuantificación de la deuda.

El hecho imponible de ambos “cánones” es, respectivamente, la

realización de obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado (CR, art. 114.1 TRLA) y la realización de “obras hidráulicas específicas”31 financiadas total o parcialmente a cargo del Estado (TA, art. 114.2 TRLA).

Del examen de los preceptos que regulan estos cánones, resulta, como

señaló TOLEDO JÁUDENES32, en relación con el CR –y es extensible a la TA- que en la cuantificación de la deuda “dominan los elementos que le confieren una naturaleza de contribución especial”, si bien admite la posibilidad de calificarlo como tasa dado que “la cuantificación de la cuota tributaria tiene en cuenta no sólo el importe de las inversiones estatales de las obras, sino también la totalidad de los gastos de funcionamiento y conservación de las obras y los gastos de administración de ellas”33.

30 Recuérdese que la propia Directiva 2000/60, en su art. 1.e), propugna un uso del agua sostenible, equilibrado y equitativo. 31 El art. 306, apartado 2 RDPH define como “obra hidráulica específica”, al regular la TA, con el siguiente tenor: “La obra hidráulica específica comprenderá el conjunto de las obras e intalaciones intrrelacionadas que constituyan un sistema capaz de proporcionar un servicio completo de suministro de agua”. 32 TOLEDO JÁUDENES, J. en obra colectiva (GONZÁLEZ PÉREZ, J., TOLEDO JÁUDENES, J. y ARRIETA ÁLVAREZ, C.) “Comentarios a la Ley de Aguas”, Ed. Cívitas, Madrid, 1.991, pag. 1036. 33 STS de 25-V-2002 (con cita de la STS de 26-III-2001), precisa el concepto de “gastos de administración”;considera que “es un tema de hecho que deber ser probado y contrastado en cada caso” y acoge una concepción amplia de dichos gastos, al señalar en contra de la sentencia impugnada, lo siguiente: “La sentencia impugnada, en claras

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Convenimos con PAGÉS34 en señalar que estos cánones participan, en una

suerte de “fases” de la naturaleza de tasa y de contribución especial, dado que la base imponible del tributo (cantidad a distribuir entre los “beneficiados”), una vez transcurrido el período técnico de amortización de las inversiones35, queda integrada tan sólo por los gastos de funcionamiento, conservación y administración. De manera que, finalizado dicho período técnico de amortización, ya NO se estará tributando por el beneficio especial derivado de la realización de tales obras, sino por la prestación de una actividad administrativa –o de un servicio público- dirigida a asegurar la conservación, funcionamiento y administración de esas obras hidráulicas.

Es decir, en la primera fase temporal de la vigencia del canon, prima su naturaleza de contribución especial, mientras que, amortizadas las obras, el canon se transmuta definitivamente en una tasa.

Sobre el hecho imponible se han planteado dudas en cuanto a su posible

“restricción” contenida en el RDPH. Así, en cuanto al CR, el art. 297 RDPH establece que “son objeto del mismo (del CR) las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de todo tipo que utilicen los caudales que resulten beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación”.

En este punto, diversos autores, como ARRIETA36 se han planteado la

posible nulidad del precepto reglamentario. Sin embargo, creemos ver en el precepto más bien un intento “clarificador” de la norma legal –que resulta contraproducente, en cuanto a la inseguridad jurídica que puede acarrear-,

apreciaciones probatorias, afirma que los gastos, cuya conceptuación como de administración pretende la Confederación, son los destinados a la creación y adquisición de bienes de naturaleza inventariable, “necesarios para el funcionamiento operativo de los servicios”, y los de naturaleza inmaterial de carácter amortizable, negándoles la conceptuación como gastos de administración. Es evidente que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el concepto amplio de gastos de administración a que nos hemos referido. Respetando absolutamente sus apreciaciones probatorias, es manifiesto que no extrae consecuencias correctas, pues si tales gastos eran necesarios para el funcionamiento de los servicios, es manifiesto que deben entrar en el capítulo de los gastos de funcionamiento, pues la utilización de los elementos que integran el sistema acuífero puede hacer necesaria la adquisición de nuevas unidades que, aun siendo inventariables, se inscriben dentro de las partidas previstas en el art. 106 (actual art. 114 TRLA), para delimitar la cuantía del canon.” La STS de 23-III-2002 (aunque referida a supuesto anterior a la Ley de Aguas de 1.985, creemos que aplicable, a falta de regulación específica de la materia en el TRLA) señala que “en la fórmula para el cálculo de la amortización del coste de las obras debe aplicarse el interés simple, y no el interés compuesto, por ser el simple la regla general de nuestro ordenamiento jurídico y no establecer la norma específica previsión alguna.” 34 PAGÉS I GALTES, J. “Fiscalidad de las aguas”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1.995, pags. 19 y 20. 35 Cincuenta años, en el CR (art. 300.c) RDPH); veinticinco años, tratándose de la TA (art. 307.c) RDPH). 36 ARRIETA ÁLVAREZ, C., ob. cit. en nota 27, pag.69.

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aunque, evidentemente, ante un caso concreto de conflicto entre éste y la Ley (art. 114.1 TRLA) lo procedente será resolverlo aplicando una interpretación que resulte del precepto de rango legal, por mor del principio de jerarquía normativa (art. 9 de la Constitución).

En cuanto a la TA, el art. 304 RDPH establece que “son objeto de la misma el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas. Los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.” En este caso, las discrepancias se centran en la última parte del precepto: obligación de pagar la tarifa en caso de sequía o causa de fuerza mayor. En este punto, debemos traer a colación la STSJ de Madrid de 25-XI-1993, que señala:

“Si el sujeto pasivo no dispone de agua y no concurre el beneficio especial falta la causa legitimadora de la imposición; ahora bien, no puede olvidarse que las obras y servicios de la Administración producen un beneficio especial que puede manifestarse bajo múltiples aspectos del tipo de obras de que se trate, y que en el caso de que las mismas no proporcionen ningún tipo de beneficios, el sujeto podrá hacer prueba en contra, y de otro, que el beneficio por la disponibilidad o uso del agua no puede extenderse con un rigor tal de entenderse excluido tan pronto exista la más mínima deficiencia del servicio, de ahí que el reglamento establezca que “los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.”

Por último, debemos señalar que también el CR y la TA cumplen

funciones propias de los “impuestos ambientales”. En este sentido, debe destacarse lo dispuesto en el apartado 6 del art. 114 TRLA. Conforme a él,

“El organismo liquidador de los cánones y exacciones introducirá un factor corrector del importe a satisfacer, según el beneficiado por la obra hidráulica consuma en cantidades superiores o inferiores a las dotaciones de referencia fijadas en los Planes Hidrológicos de cuenca o, en su caso, en la normativa que regule la respectiva planificación sectorial, en especial en materia de regadíos u otros usos agrarios. Este factor corrector consistirá en un coeficiente a aplicar sobre la liquidación, que no podrá ser superior a 2 ni inferior a 0,5, conforme a las reglas que se determinen reglamentariamente.” No nos parece negativo que se penalice un consumo irracional del agua.

Pero el instrumento –la tasa, contribución especial o prestación patrimonial de carácter público- no parece el más idóneo. Por tres razones, fundamentalmente. La primera de ellas, de justicia material, es que no existe una delimitación clara y global de los beneficios individuales y comunitarios que los diversos agentes del ciclo integral del agua obtienen del uso de este bien, ni los costes que produce la actividad de cada uno de ellos en dicho ciclo. La segunda razón es que, en tales circunstancias, el consumo, aisladamente considerado, no puede ser un

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factor indicativo de capacidad económica a gravar y, en consecuencia, resulta impropio de estos gravámenes. Y la tercera razón es que, por las dos expuestas, no parece que existan razones fundadas para hacer recaer ese “gravamen adicional”, especialmente, en el ámbito agrario37. La introducción de estos factores correctores requiere previamente una profunda renovación de las políticas del agua, en coordinación con las demás que puedan interconectarse con ellas con carácter previo a la adopción de medidas fiscales aisladas. Evidentemente, esa tarea no puede llevarse a cabo sin un profundo conocimiento de la realidad que le sirve de soporte, y, a tal fin, la mayor participación de los usuarios del agua resulta imprescindible. 5.2.2.3.- Sujeto pasivo

La delimitación del sujeto pasivo de estos gravámenes también ha

planteado conflictos. Frente al concepto amplio de “beneficiados” señalado en el TRLA (art. 114.1, para el CR y art. 114.2, para la TA), el RDPH (art. 299.1, para el CR y art. 306, para la TA), hace recaer la obligación de pagar esos cánones en “las personas naturales o jurídicas y demás Entidades titulares de derechos al uso del agua”, “beneficiadas por la regulación de manera directa (en el caso del CR) o “que utilicen las obras hidráulicas específicas” (en el caso de la TA).

37 Obviamente, la introducción del factor “consumo de agua” en el CR y TA, para estar justificado, deberá tener presente el rendimiento del agua –beneficios individuales, pero también para la comunidad-derivados de su empleo. En este punto, resulta revelador un estudio del “Análisis económico del uso del agua”, referido a la Confederación Hidrográfica del Júcar, en el que se señala que “..puede apreciarse que con carácter general, los aprovechamientos de regadío obtienen niveles de producción más de ocho veces superiores a los de secano, siendo mayores las ventajas del riego en los cultivos de hortalizas, frutales y cultivos en invernadero. A pesar de los mayores costes de producción, derivados de mayores requerimientos de insumos, capital y energía, por una parte, y de provisión de agua, por otra, en promedio el riego puede multiplicar por seis el valor añadido bruto de la agricultura en el Júcar.”

Téngase asimismo en cuenta que, conforme se señala en ese mismo estudio, en el epígrafe referido a “Análisis de recuperación de costes de los servicios del agua” “El coste de oportunidad está relacionado con el valor del agua de forma no transitiva (Briscoe, 1.996). Los costes de uso son relativamente altos, mientras que los costes de oportunidad (impuestos sobre otros como consecuencia del uso del agua) son relativamente bajos. Al contrario, el suministro de agua para riego supone un gran volumen y, en general, un bajo valor añadido. El coste de uso es con frecuencia modesto, pero cuando compite con el uso urbano el coste de oportunidad es alto. Sin embargo, el coste de oportunidad del agua de riego es con frecuencia sobreestimado, ya que aunque los requerimientos de agua son grandes, las fluctuaciones temporales son importantes y la garantía de suministro requerida es mucho más baja que para el suministro urbano. Desde el punto de vista de la gestión del agua como un recurso económico, el reto clave es conseguir que se tenga en cuenta el coste de oportunidad real del agua en la utilización del recurso. La eficiencia económica en la gestión del recurso exige que se conozcan e incorporen los costes de oportunidad del recurso en las decisiones. Además, las tarifas que incluyen el coste de oportunidad transmiten al usuario una señal de escasez del recurso, incentivando un uso eficiente del mismo.”

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En este punto, la regulación en la norma con rango de Ley puede resultar, a

primera vista, criticable. Puede pensarse que el legislador, en términos de técnica tributaria, ha claudicado o renunciado a su obligación constitucional de regular uno de los elementos esenciales del tributo38 –el hecho imponible (art. 8.c) LGT)-. Sin embargo, debemos también considerar que, si la Jurisprudencia Constitucional no exige “ley tributaria sustantiva” para que se entiendan cumplidas las exigencias del citado principio constitucional (STC 126/1987, de 16-VII), el hecho de que en los preceptos del TRLA dedicados a la regulación de dichos cánones no se contenga una especificación del concepto de “beneficiados” no significa, sin más, que éste no resulte definido en el conjunto de los preceptos de la norma legal (TRLA) y que además, la técnica legislativa empleada –esa cierta indefinición en los preceptos específicos del TRLA referidos a los cánones- no sea adecuada, dada la complejidad y multiplicidad de manifestaciones de los “servicios del agua”, que requiere analizar, en cada caso concreto, la producción del hecho imponible –el beneficio-, el cual sí que se halla perfectamente delimitado en el art. 114 TRLA y, a partir de ahí, determinar el sujeto al que imputar el mismo y así, concretar el obligado tributario39. En este mismo sentido, debe tenerse en cuenta que esa presunta “indefinición” en la delimitación del hecho imponible puede estar contribuyendo a esa misión que 38 “La reserva de ley no se da por satisfecha cuando el legislador no define los elementos esenciales del tributo”, MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M. y CASADO OLLERO, G., “en “Curso de Derecho Financiero y Tributario”, Ed. Tecnos, 16ª Edición, Madrid, 2.005, pag. 125), con cita de la STC de 16-XI-1981. 39 Como observan MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M y CASADO OLLERO, G. (ob. cit. en nota 40, pag. 124) téngase en cuenta la STC 6/1983, de 14-V. En coherencia con esta STC 6/1983, y en materia de aguas, la STS de 31-XII-1996 señaló la inaplicabilidad de la exención contemplada en el art. 135.c) RDPH que determina la inexigibilidad para los aprovechamientos hidroeléctricos que utilicen presas de embalse, de cualesquiera cánones que puedan derivarse de las obras que los originan, por infracción del principio de jerarquía normativa.

En este punto, téngase en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que recapitula la reciente STC 121/2005, de 10-V cuyo FJ 6 dice: “…Establecido lo anterior hay que aclarar, no obstante, que “la mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas –y en general, respecto de todas las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.3 de la Constitución- no opera de la misma manera en relación con cada uno de los elementos esenciales del tributo” (SSTC 233/1999, de 16-XII), FJ 9; y 150/2003, de 15-VII, FJ 3). En esta misma línea hemos señalado que “la reserva de ley en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo”, sino que “(el) grado de concreción exigible a la ley es máximo cuando regula el hecho imponible” y es menor “cuando se trata de regular otros elementos”, como el tipo de gravamen y la base imponible (STC 211/1992, de 11-XII, FJ 7). E igualmente, hemos sostenido que en el caso de las prestaciones patrimoniales de carácter público que se satisfacen por la prestación de un servicio o actividad administrativa, la colaboración del reglamento “puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de las cuantías –estrechamente relacionadas con los costes concretos de los diversos servicios y actividades- y de otros elementos de la prestación dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades. En cambio, esta especial intensidad no puede predicarse de la creación ex novo de dichas prestaciones ya que en este ámbito la posibilidad de intervención reglamentaria es sumamente reducida, puesto que sólo el legislador posee la facultad de determinar libremente cuáles son los hechos imponibles y qué figuras jurídico-tributarias prefiere aplicar en cada caso” (STC 185/1995, de 5-XII, FJ 5).”

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PÉREZ ROYO40 atribuye al “principio de reserva legislativa”, consistente en asegurar el tratamiento uniforme a los diversos grupos de ciudadanos. Al mismo tiempo, como ya señalamos, no deben descartarse en el caso que analizamos que los efectos centralizadores de la ley pueden constituir un valioso contrapunto en la aptitud, de esa misma ley, para conseguir articular técnicamente la puesta en práctica del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley tributaria41; principio que, como ha quedado expuesto, en su vertiente de “igualdad material en sentido positivo”, que constituye proyección del principio fundamental de solidaridad, adquiere una innegable relevancia en materia de aguas42.

Cuestión distinta es la referente a la limitación –que no delimitación- del sujeto pasivo –y del hecho imponible, por tanto- a través del Reglamento. De nuevo, el principio de jerarquía normativa impondrá la aplicación de la Ley, y la inaplicación de los Reglamentos ilegales (art. 6 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial), sin perjuicio de la posible impugnación de la norma reglamentaria ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts 1 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En este punto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2.002 (citada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 2.004), ha admitido la condición de “beneficiado” a la entidad –en ese caso, la Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla (EMASESA)- que carece de título de uso del agua, haciendo prevalecer, frente al invocado art. 299 RDPH, el hecho constatado de un beneficio real, por lo que declara procedentes las liquidaciones por CR, dado que

“del informe emitido por los Servicios Técnicos del Organismo (de Cuenca) resultan evidentes los beneficios producidos por los Embalses de Regulación General al sistema de Abastecimiento de Sevilla. De no ser por el caudal suministrado por dichos embalses las restricciones hubieran sido inevitables. El hecho de que sea una toma de emergencia no desvirtúa esta realidad.”

En lo referente a la realidad o potencialidad del beneficio, para fijar así el

concepto de “beneficiado”, también se ha manifestado la Jurisprudencia. En síntesis, su posición dominante es que basta la mera potencialidad del beneficio para apreciar la concurrencia del hecho imponible, y la procedencia de la exigibilidad de los cánones, dado que, como ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2.002,

40 PÉREZ ROYO, F., cita en MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M. y CASADO OLLERO, G., ob. cit. en nota 40, pag. 123. 41 MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M. y CASADO OLLERO, G., ob. cit. en nota 39, pag. 123. 42 Relevancia que resulta, en particular, de los arts. 2 y 138 de la Constitución, SSTC 134/1987, de 21-VII, 208/1987, de 10-X y de 29-XII-1998 y art. 1.e) de la Directiva 2000/60. Todos ellos, reseñados y comentados en este trabajo.

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“la justificación del canon no está en el uso directo de los recursos hidráulicos, sino en el beneficio que la regulación confiere de forma genérica, en cuanto que sin ello no sería posible en campañas futuras aprovechar tales recursos.” En el mismo sentido, en cuanto a la concurrencia de mera “puesta a

disposición” o “disponibilidad” de las obras, con independencia de que se produzca o no su uso, como requisito suficiente para exigir el canon, es abundante la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, en especial, el de Asturias, pudiendo citarse, entre otras, SSTJ de Asturias de 6-II-2002 (tres sentencias), 15-X-2001, 22-IV-2002 y 13 y 19-XII-200243, de las que asimismo parece resultar que la carga de la prueba de ausencia de “beneficio”corresponde a quien lo niega.

En cuanto a la TA, los pronunciamientos jurisprudenciales se encuentran en la línea de realizar una interpretación restrictiva del concepto de “beneficiado” por la obra hidráulica específica. En este sentido, sirva como ejemplo que la obra hidráulica específica que provoca el beneficio gravado es “la que se realiza en el canal del que se toman las aguas, y no en otros lugares” (Sentencias de la Audiencia Nacional de 24-X-2001, 17-I, 1-II y 29-X-2002).

5.2.2.4.- Período impositivo y devengo La obligación de satisfacer estos gravámenes es, en ambos casos, anual.

En el caso del CR, la obligación de pago nace “en el momento en que se produzca la mejora o beneficio de los usos o bienes afectados, bien sea directamente o indirectamente (art. 298 RDPH). Tratándose de la TA, la obligación de pago nace en el momento en que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas específicas, conducirse el agua y suministrarse a los terrenos o usuarios afectados (art. 305 RDPH).

43 STSJ de Asturias de 19-XII-2002.- “De lo que antecede, se infiere como consecuencia básica que el recurrente reconoce el interés procesal y material por afectar la liquidación a las fincas que tiene o explota no puede apartarse ahora de los actos propios o de personas de las que derivan sus derechos o han actuado en su nombre para excluir las fincas por no ser susceptibles de riego sin demostrar que por falta de acequias o por otras circunstancias ajenas, excluido el cultivo, no resultan beneficiadas, cuando por su ubicación topográfica debajo de la presa y del canal existe esa posibilidad y la falta de elementos de distribución no depende de la actuación administrativa sino de la propia, debido a la falta de prueba que por la distancia de la finca a los canales de distribución sea un obstáculo insalvable para el riego.”

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Los principales problemas en relación con el devengo, surgen cuando producido el mismo (1 de enero de cada año), no se ha aprobado el presupuesto del Organismo de Cuenca44. Sobre el particular, los arts. 303 RDPH (para el CR) y 310 RDPH (para la TA), contemplan la siguiente previsión:

“En el caso de que (el CR / la TA) no pudiera ser puesto/a al cobro en el ejercicio corriente debido a retrasos motivados por tramitación de impugnaciones o recursos o por otras causas, el Organismo gestor podrá aplicar provisionalmente y a buena cuenta el/la último/a aprobado/a que haya devenido firme.”

En este punto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene proclamando

una especie de “irretroactividad absoluta” en la aplicación del CR y TA. Por tanto, de no haberse producido la aprobación del CR y TA correspondientes a un ejercicio, antes del inicio del mismo (1 de enero), no pueden aplicarse a dicho ejercicio los aprobados para él una vez iniciado éste (en este sentido, SSTS de 16 y 21-II-199645 y 13-V y 21-VI-1999, Sentencias de la Audiencia Nacional 23-III-2000 y 30-IV-2001, SSTSJ de Andalucía-Málaga- de 19-IX-2003 –dos- y STSJ de Extremadura de 30-I-2003).

5.2.2.5.- Gestión.

La cuestión principal se plantea en cuanto la participación de las Comunidades de Usuarios en la gestión de estos gravámenes. En particular, su papel en las funciones de liquidación, notificación y recaudación de los mismos, ha sido un tema de enorme polémica, intentándose encontrar contradicciones entre la regulación legal y la reglamentaria.

El art. 114.7 TRLA establece que “El organismo de cuenca aprobará y emitirá las liquidaciones reguladas en este artículo en el ejercicio al que correspondan.” Y el art. 115.3 TRLA señala que “El pago de las exacciones previstas en la presente Ley, cuando los obligados a ello estén agrupados en una comunidad de usuarios u organización representativa de los mismos, se podrá realizar a través de tales comunidades o entidades, que quedan facultadas a tal fin para llevar a cabo la recaudación correspondiente, en los términos que se establezcan reglamentariamente.”

44 Art. 28.a) TRLA.- La aprobación de la propuesta de presupuesto es competencia de la Junta de Gobierno del Organismo de Cuenca. 45 La STS de 21-II-1996 funda además dicha imposibilidad, curiosamente, en la seguridad del tráfico económico,, al señalar que “….se trata de aplicar el principio que domina cualquier tipo de transacción económica y que además exige la seguridad comercial y la tributación indirecta: comprar y usar cosas y servicios ajenos en función de precios previamente conocidos.”

34

Asimismo, el art. 311 RDPH dispone: “Una vez aprobados los cánones de regulación y las tarifas de utilización de

agua, el Organismo de cuenca formulará las correspondientes liquidaciones y las notificará a los interesados en la forma prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo.

A los sujetos de la tarifa de utilización del agua se les incluirá en la

liquidación anual el importe del canon de regulación que les correspondiera. El Organismo de cuenca podrá exigir el pago directamente a los

obligados o, si así lo decidiera, a través de las Comunidades de Usuarios o de cualquier otro Organismo representativo de los mismos.”

En cualquier caso, tanto el art. 301 RDPH (para el CR) como el art. 308

RDPH (para la TA) establecen los criterios de reparto entre los usuarios:

“Los citados repartos se harán equitativamente en razón de la participación en los beneficios o mejoras producidas por las obras.

El valor unitario de aplicación individual a cada sujeto obligado vendrá

dado en unidades de superficie cultivable, caudal, consumo de agua, energía o cualquier otro tipo de unidad adecuada al uso de que se trate, estableciendo el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, a propuesta del Organismo de cuenca, oídos los órganos representativos de los usuarios o beneficiarios existentes en su seno las equivalencias necesarias.”

La cuestión que más se ha suscitado en el caso en que el Organismo de

cuenca notifica una liquidación a una Comunidad de Usuarios y ésta, a su vez, realiza (conforme a los criterios señalados en los arts. 301 y 308 RDPH), liquidaciones fraccionadas a cada uno de sus usuarios. Se invoca que las liquidaciones son nulas, por cuanto que las Comunidades de Usuarios carecen de toda competencia para practicarlas, puesto que ésta es exclusiva del Organismo de cuenca, tal y como resulta del art. 114.7 TRLA. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía –Sala de Sevilla- se ha pronunciado sobre esta cuestión, en sus Sentencias de 6-X y 18-XII-2001, admitiendo la competencia al efecto de las Comunidades de Regantes, fundada en que una interpretación como la postulada por el recurrente dejaría vacío de contenido el citado precepto reglamentario y en que dichas competencias dimanan a su vez de la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público que ostentan las Comunidades de Usuarios.

35

“El último párrafo del art. 311 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, transcrito, establece expresamente la posibilidad de que la Confederación Hidrográfica exija el pago del canon y de la tarifa a través de las Comunidades de Regantes, sin que ello suponga una vulneración de la Ley de Aguas, la gestión y recaudación siguen correspondiendo a la Confederación Hidrográfica, que es la que cuantifica el canon y las tarifas y efectúa la liquidación, que notifica a la Comunidad de Regantes, para que ella después exija el pago a los usuarios. El precepto no altera las competencias establecidas por la Ley a favor de los Organismos de cuenca, sino que se limita a indicar la posibilidad de establecer fórmulas que faciliten la gestión y recaudación. Una interpretación como la que pretende el recurrente, de que la única competencia de las Comunidades de usuarios consiste en la notificación de las liquidaciones efectuadas por el Organismo de cuenca, dejaría vacío de contenido el precepto.” (STSJ de Andalucía –Sevilla- de 18-XII-2001, FJ 3º).

“Así pues, en modo alguno esa forma de hacer llegar a la Confederación

Hidrográfica del Guadalquivir el importe total de las exacciones vulnera lo q dispuesto en los arts. 106.5 de la ley de Aguas (actual art. 114 TRLA) y 312 del Reglamento, ni significa una dejación de las funciones de gestión y recaudación del Organismo de Cuenca en beneficio de las Comunidades de Regantes, en la medida en que ha sido aquel el que aprobó e impuso la cuota por canon de regulación o tarifa de utilización del agua.; pero es que, además, como dijimos en Sentencia de 12 de febrero de 1.998, recaída en el recurso 517/95, la Comunidad de Regantes actúa como entidad de Derecho Público, sometida al Derecho Administrativo, y por ende en su condición de Administración Pública, que desempeña una función recaudatoria eminentemente pública, dirigida a la realización de sus créditos de Derecho Público y así recordar que el art. 73 y ss de la Ley de Aguas (actualmente, arts. 81 y ss. TRLA) regula la figura de las Comunidades de Usuarios y en su art. 74 (actual art. 82.2 TRLA) establece que todos sus miembros han de contribuir a satisfacer en proporción los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejoras, así como los cánones y tarifas, y en el art. 75 (actual art. TRLA) autoriza en caso de incumplimiento de los usuarios a la ejecución por la vía de apremio; lo que a su vez viene a reiterar el art. 212 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. Cuando el apartado último del art. 311 del Reglamento utiliza la locución adverbial “directamente” y, a continuación la conjunción disyuntiva “o”, está indicando que el Organismo de Cuenca puede exigir el pago directamente o indirectamente, a través de las Comunidades de Usuarios; en cualquiera de los dos casos, ha sido el Organismo de Cuenca el que ha gestionado, y en último término, ha recaudado las exacciones, haciéndolo indirectamente, a través de la Comunidad de Regantes; el número 5 del art. 106 de la Ley de Aguas (actual número 5 del art. 114 TRLA) sólo exige que recaude, no impone que la recaudación sea directa, y al no especificarlo, es el precepto reglamentario, que desarrolla la Ley, el que concreta que la recaudación se puede hacer de las dos maneras.” (STSJ de Andalucía-Sevilla- de 6-X-2001, FJ 4º).

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De esta última sentencia parece apuntarse que el CR y la TA son

deudas que participan de una doble naturaleza de Derecho Público: de una parte, son deudas frente al Organismo de cuenca y de otra, son deudas frente a la Comunidad de Usuarios, derivadas de la obligación que tienen los miembros de ésta de “contribuir a satisfacer en proporción los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejoras, así como los cánones y tarifas” ( art.82.2 TRLA)

6. CONCLUSIONES.

1ª.- El acceso al agua y su distribución, de manera equitativa, para

garantizar las necesidades primarias colectivas, y realizado de forma solidaria, son principios (y derechos) que deben ser respetados por toda política medioambiental y, en particular, por las políticas en materia de aguas.

2ª.- Un uso irracional del agua será aquél que prescinda del conjunto de los principios establecidos en la DM. Como también será irracional e insolidaria toda política vinculada al agua –incluida la política fiscal- que interprete el principio fiscal de recuperación de costes de manera absoluta, al margen de aquéllos

3ª.- De la naturaleza del CR y la TA como “prestaciones patrimoniales de carácter público” deriva la garantía de que contribuciones tan importantes para el acceso y la distribución del agua se hallen reservados al legislador. Ello debe constituir el mejor seguro para la efectiva protección de un bien demanial –el agua-y para la realización por los Poderes Públicos de las políticas del agua, en los términos marcados por la Constitución y la Directiva Comunitaria, así como por los Tribunales que interpretan su aplicación, en coherencia con los principios que deben informar su puesta en práctica.

4ª.- Igualmente, la configuración del CR y de la TA como prestaciones patrimoniales de carácter público no impositivas resulta, además de ineludible, conveniente. Ya señalamos que, conforme a las modernas políticas de fiscalidad ambiental, el impuesto se reserva a supuestos de hecho en los que la intervención administrativa se presenta de manera difusa. No es el caso del CR y TA, en que el objeto del gravamen está constituido por el beneficio de ciertas obras financiadas por el Estado. En este caso, la tasa, la contribución especial o la prestación patrimonial de carácter público delimitan con mayor claridad los destinatarios del gravamen y aseguran, en colectivos que tradicionalmente han asumido su pago, la pacífica satisfacción de aquéllos.

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5ª.- No obstante, debemos considerar que es necesaria una mayor colaboración entre figuras tributarias no impositivas e impuestos ambientales. Como ha señalado PÉREZ ARRAIZ46, el mejor impuesto ambiental es aquél cuya recaudación sea “cero”, puesto que ello será el mejor indicador de que los estímulos antidegradantes del medio ambiente que con el impuesto pretenden disuadirse se han optimizado en su máximo grado. Por tanto, su recaudación regresiva irá marcando, “progresivamente”, una merma recaudatoria por esos impuestos. Ello propiciará, sin duda, una disminución de la carga fiscal por otros gravámenes sobre los “servicios del agua”. Pero, en caso alguno –lo contrario sería engañarse- ello eliminará la realización de obras de regulación u obras hidráulicas específicas, necesarias no sólo para acometer los servicios del agua, sino también, para colaborar en la evitación de su degradación a lo largo de todo el ciclo hidrológico.

6ª.- En cualquier caso, esa mayor colaboración no sólo es predicable en la fiscalidad del agua, mero instrumento de las políticas hidrológicas. Debe extenderse entre los diversos agentes sociales y económicos, a fin de delimitar con mayor precisión los colectivos y usuarios que actúan beneficiándose del agua o agrediendo las aguas, de tal manera que, tanto en sentido positivo como negativo, pueda extraerse, “en neto”, el “beneficio” que cada uno de ellos percibe del agua y, en consecuencia, delimitar así su contribución fiscal. Hasta entonces, es una “suerte” saber que, no sólo por tradición inmemorial, sino también por una evidente solidaridad colectiva y conciencia de que el agua constituye un “recurso primario”, los distribuidores y receptores del “agua en alta” –entre ellos, las Comunidades de Usuarios- contribuyen permanentemente al sostenimiento de los canales de acceso al agua. Y lo hacen, en términos referidos a esa fase del ciclo –que, como dijimos, no debe ser el parámetro de medida, sino que éste ha de ser el ciclo hidráulico en su totalidad- en un porcentaje muy elevado, dado que la recuperación de costes es alta.47

7ª.- De las observaciones realizadas en torno al hecho imponible y sujeto pasivo de estos gravámenes (CR y TA) debemos concluir que el principio del “beneficio” como parámetro para la delimitación del hecho imponible constituye un factor redistributivo de la carga fiscal, y la flexibilidad con que ha sido configurado por el legislador permite a la Administración y a los Tribunales una aplicación de la norma al caso concreto con mayores garantías para la realización del principio de igualdad, en su vertiente “positiva”, concretado en el de justicia tributaria material y contribuye a la realización del principio de solidaridad.

46 PÉREZ ARRAIZ, J. “La extrafiscalidad y el medio ambiente”, en “Revista de Hacienda Local”, nº 78, septiembre-diciembre 1.996, pag. 708. 47 Así, por ej. en la Confederación Hidrográfica del Jucar, se calculó que los costes de captación, embalse y transporte de agua se recuperaban en un 57,8 por 100 en el año 2.001.

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8ª- Debemos insistir, no obstante, que a la hora de valorar la contribución de los usuarios (regantes) en esos gravámenes, no podemos realizar conclusiones referidas al cumplimiento del “principio de recuperación de costes” considerando únicamente esta fase del ciclo hidrológico.- Son muchos más los que se benefician de dicha fase, y éstos no soportan muchos de los costes de inversión por las obras de regulación y obras hidráulicas específicas, o por otros servicios, como las obras de defensa y laminación de avenidas.

9ª.- La técnica legislativa empleada para definir el hecho imponible y el sujeto pasivo de esos gravámenes presenta ventajas desde el punto de vista de la realización de los principios constitucionales de igualdad material, justicia tributaria y solidaridad, dado que permite su aplicación al caso concreto. Sin embargo, debe ser mejorada, dado que su conformidad con la configuración jurisprudencial que el Tribunal Constitucional realiza del principio de reserva de ley no es clara. Esta tarea requiere, a nuestro entender, una delimitación clara de las diversas fases del ciclo hidrológico y de sus agentes, así como de sus actividades y funciones en las mismas, de los costes que de su intervención deriva en el ciclo integral del agua y del beneficio –no sólo individual, sino también, para la colectividad- derivado de su intervención en todo el ciclo hidrológico. Todo ello hace necesario una labor coordinada de las diversas políticas del agua (y no sólo de la fiscal), así como de sus aspectos técnicos y normativos, que, finalmente, se plasme en las diversas disposiciones normativas reguladoras de cada una de las políticas sociales, ambientales y económicas que inciden en el ciclo hidrológico. Sólo entonces podrá, como consecuencia de esa ingente labor, llevarse a cabo una regulación de la fiscalidad del agua que responda en términos satisfactorios a los principios formales y materiales de rango constitucional. En este punto, la “estanqueidad” del Derecho Tributario debe dejarse absolutamente de lado, pues éste es una mera herramienta de esa ingente labor, si bien su contribución a ella es absolutamente necesaria.

Hasta entonces, el CR y la TA sirven positivamente para la realización de los principios materiales de igualdad y solidaridad colectiva positivamente. Prueba de ello es que los Tribunales de Justicia resuelven los conflictos planteados en la aplicación de esos gravámenes desde la justicia material y la solidaridad. En la medida en que se revelan positivos a tal fin, no parece deseable introducir precipitadamente factores que puedan distorsionar el cumplimiento por esos cánones de los indicados principios –ni trasladar a ellos funciones o notas propias de los “impuestos ambientales”-, sin antes llevar a cabo las reformas integrales a las que nos hemos referido.

10ª.- La financiación anual a través del CR y de la TA contribuye a la continuidad de las inversiones que son necesarias para la regulación y distribución del agua, facilita su sostenibilidad.

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11ª.- Su consideración desde la perspectiva presupuestaria, es decir, de la “previsión”, facilita la realización permanente de políticas inversoras, y sirve al principio de transparencia en la gestión del agua, establecido, en cuanto a la financiación del dominio público hidráulico, en el art. 111 TRLA.

12ª.- El protagonismo de las Comunidades de Usuarios –

especialmente, de regantes- es indispensable para la efectiva realización de las políticas hidrológicas en nuestra Nación. Por tradición y por experiencia en el mundo del agua, el legislador, no sólo ahora, sino desde tiempo inmemorial, les ha atribuido el rango de Corporaciones de Derecho Público48.

13ª.- Sin embargo, la participación de dichas Comunidades en la

elaboración y adopción de decisiones en las políticas del agua no nos parece proporcionada a la gran relevancia de la que se les dota como Corporaciones de Derecho Público. Dicha participación debe intensificarse, como medida necesaria para abordar con cierta profundidad una reforma de las políticas hidráulicas en profundidad y, por tanto, para acometer toda pretensión de reforma de la fiscalidad en el ámbito de las aguas.

14ª.- Una mayor participación de las Comunidades de Usuarios en

la gestión de las aguas incide positivamente en la realización del principio de recuperación de costes y del principio de transparencia que, por mandato legal (art. 111 TRLA), debe inspirar toda la regulación del régimen económico-financiero del dominio público hidráulico, y facilitaría la aplicación de este último en la fiscalidad de todas las fases del ciclo hidrológico.- La configuración jurídica de la obligación de contribuir proporcionalmente a los cánones, arraigada en estas comunidades, facilita dichos efectos. Asimismo, permite conocer con mayor certidumbre el beneficio real obtenido por cada usuario e imputar, en la determinación de los costes del ciclo global de agua, qué parte de dichos costes son imputables a una fase concreta del mismo.

48 GARCÍA DE ENTERRÍA las toma como parangón de las Corporaciones de Derecho Público, a la hora de estudiar este instituto jurídico, en “Curso de Derecho Administrativo”, Vol. I, pags. 395 y ss. (12ª Edición, Ed. Thomson-Cívitas, 2.004).

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