Los medios alternativos de solucin de conflictos - MASC

1. 2. Evolucin histrica3. La negociacin4. La mediacin5. La conciliacin6. El arbitraje7. La evaluacin neutral8. Otros medios alternativos de solucin de conflictos9. Los MASC no adversaria les y adversariales10. En conclusin11. RecomendacionesIntroduccinFormas de terminacin de losconflictos:Autotutela* Laaccindirecta de quien hacejusticiapor su propia mano.* La solucin alconflictodepende de quien es el depositario del mayorpoder.* Algunas formas de autotutela permitidos excepcionalmente:- La defensa posesoria inmediata (mbitocivil).- La legitima defensa (mbitopenal).Autocomposicin* Las propias partes ponen fin al conflicto a travs de un acuerdo de voluntades, sin la intervencin de un tercero mediante el reconocimiento o la renuncia.- desistimiento, allanamiento, transaccin, mediacin,negociacin, conciliacin.HetercomposicinEs indispensable la presencia de un tercero neutral e imparcial que defina el conflicto suscitado entre las partes.- judicial, arbitral.EvolucinhistricaLos masc, estamos ante el redescubrimiento de losmediosde solucin de conflicto-MASC; pues en sus diversasinstitucionesestos han existido desde pocas antiguas. La conciliacin porEj. Como sealaGozaini, se halla en las formas tribales, para avanzar histricamente afincndose en los consejos defamilia, clanes o reunin de vecinos caracterizados.LosMASC, motivas como reflexin la polmica moderna acerca de los limites de la accin delestado. En particular de quien debe administrar justicia.Al respecto en un intento de sistematizacin puede hablarse mismamente de tres posiciones, dos radicales y una intermedia.a) lateoradelmonopolioestatal judicial, sostiene que laadministracinde justicia es unserviciopublico que de manera exclusivo brindael estado, por tanto, de forma irremediable los particulares deben someter a ella todas sus controversias.b) la teora de la judicatura como actividad nicamente privada, considera que la justicia debe ser administrada por particulares y no por el estado, de modo que los particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por ellos mismos, o acudiendo a la intervencin de un tercero (que en este caso puede ser tambin un rgano estatal pero que acta como una posibilidad privada mas dentro de las existentes en elmercado).c) la teora de la alternativa jurdica-estatal y privada, estima que es posible la existencia paralela tanto dela administracinde justicia por parte del estado, as como justicia privada a travs de los medios alternativos de solucin de conflictos-MASC.Es de sealarse que nuestro pas ha optado por esta posibilidad, haciendo factible que las personas podamos recurrir de modo alternativo a la negociacin a la mediacin y alarbitraje, a laconciliacin extrajudicialcomo va previa alprocesojudicial y a la conciliacin aun en el mismo proceso judicial.EN DEFINICION DE LOS MASCLos medios alternativos de solucin de conflictos-MASC,pueden definirse todo en sentido amplio como en sentido restringido.En sentido amplio, losMASC, son aquellas atribuciones, alternativas alsistemajudicial oficial, que permite la solucin privada de los conflictos.En sentido restringido, losMASC, son aquellosprocedimientosque buscan la solucin a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de agentes negociadores, como es el caso de la negociacin) o mediante la intervencin de un tercero imparcial (como son los casos de la mediacin, la conciliacin y el arbitraje).Los principalesMASC* La negociacin* La mediacin* La conciliacin* El arbitraje* LaevaluacinneutralLA NEGOCIACIONSegn eldiccionariode lalenguaespaola, la palabra negociacin proviene del latnnegotiatioque significa accin y efecto de negociar.A juicio de Pinkas Flint Blank, la negociacin es un proceso decomunicacindinmico, en merito del cual dos o mas parte tratan de resolver sus diferencias e intereses en forma directa a fin de lograr con ello una solucin que genere mutua satisfaccin de intereses. Estas diferencias deben ser resueltas por las partes aprovechando los distintosvaloresque cada una de ellas asigna a la toma de decisiones.Existen ciertas caractersticas institucionales y estructurales de las situaciones de negociacin que pueden facilitar la tctica del compromiso, o hacerla ms accesible a una de las partes que a la otra o afectar a laprobabilidadde un compromiso simultneo o de un punto muerto:* Utilizacin de un agente negociador.* Secreto contra publicidad* Negociaciones entrecruzadas.* Negociaciones continuas.* Agenda restringida* La posibilidad de compensacin.LA MEDIACIONPara Pinkas Flint la mediacin constituye una variante del proceso de negociacin. Si bien aplica a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociacin en que entra en escena un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de nimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de nimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias.Para Ruprecht es un medio de solucin de los conflictos por el cual las partes ocurren ante un rgano designado por ellas o instituido oficialmente, el cual propone una solucin que puede o no ser acogida por las partes.Para Gerard Couturier, se trata de unprocedimientodeinvestigacincompleto que conlleva a proponer precisas recomendaciones para solucionar un conflicto.Caractersticas:* Al igual que en la conciliacin, al mediador lo escogen o eligen las partes o un tercero,misinque deber recaer en unapersonaque posea los dotes necesarios para hallarsolucionesa un problema que las partes por iniciativa propia no estn en capacidad de brindar.* constituye un sistema intermedio de solucin de conflictos entre la conciliacin y arbitraje, una puja adicional que permitir a las partes inmersas hallar en familia, y de manera directa, la solucin que no ha sido posible aun materializarse.* As mismo se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptacin de las partes por intermedio de la propuesta de u tercero, que solo tienefuerzade recomendacin. El mediador no impone nada. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por si misma la solucin directa del conflicto.* El tercero pese a no tenerautoridadsobre la decisin en si, sin embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarla, acta como catalizador entre ellas.LA CONCILIACIONPara Caivano, la conciliacin implica la colaboracin de un tercero neutral a quien las partes ceden ciertocontrolsobre el proceso pero sin delegar en el la solucin. Lafuncindel conciliador es asistir a las partes para que ellas mismas acuerden la solucin, guindolos para clarificar y delimitar los puntos conflictivos.Para Manuel Alonso Garca, la conciliacin es una forma de solucin de los conflictos, en virtud de la cual las partes del mismo, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial. Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni lasnormas, sino que le corresponde ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan elcarcterdecisivo de una sentencia.Fernando Onfray, considera que la conciliacin es un sistema destinado a prevenir y solucionar los conflictos constituido por un conjunto de actuaciones realizadas por las partes y el conciliador, que no tiene poder de decisin y ante el cual recurren los primeros en busca de un acuerdo.La conciliacin es, pues una forma de solucin de una controversia que acelera su terminacin definitiva a travs de un acuerdo de las partes, asistidas por un tercero el conciliador, respecto dederechosque no tienen carcter de indisponibles.Es un proceso mediante el cual una tercera persona, neutral e imparcial, ayuda a las partes en conflicto a buscar una solucin consensual, proponiendo si fuera necesario formulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar.Caractersticas:* es un acto jurdico a travs del cual las partes recurren a un tercero para que les ayude a resolver un conflicto.* requiere la existencia de un tercero, este no decide, se limita a sealar el camino posible de solucin de conflictos, pues las partes se avendrn o no a las soluciones que ellos mismos estimen conveniente.* es un mecanismo alternativo de solucin de conflicto, ya que las partes pueden optar por la conciliacin, por el arbitraje o por ir al Poder Judicial.* la oralidad e inmediacin estn siempre presentes, pues el conciliador estar al lado de las partes que han solicitado su actuacin, las que se realizaran sin intermediarios. Es inimaginable un proceso conciliador con escritos que van y vienen, pues la casi totalidad de negociaciones se efectivizan mejor sin la presencia de documento alguno o de formalidad especifica.* Ese tercero no propone, no decide, ni siquiera interpreta la norma en conflicto, menos hace esfuerzo alguno para su aplicacin. Se limita simplemente a sealar el camino posible de solucin de conflictos, pues en ltima instancia las partes se avendrn o no a las soluciones que ellos mismo estimen conveniente.* pretende evitar un procedimiento heternomo o la simple prosecucin del proceso ya iniciado.* trata de fomentar un acercamiento entre las partes con miras a demostrar que este es preferible a su total inexistencia, propiciando que eldialogoposibilite la solucin del conflicto.* carece de toda formalidad, es un acto informal por excelencia, por eso que se ha convertido en una herramienta flexible por la amplialibertadconservada al conciliador; empero nada quita al conciliador que tenga su propiametodologapara lograr elxitoque se ha propuesto al iniciar su labor conciliadora.EL ARBITRAJEEs unmtodode solucin de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenioarbitral), someter la solucin de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica a la decisin (laudoarbitral), de uno o varios terceros (arbitro). La forma de nombramiento de los terceros tambin es acordada por las partes.El arbitraje es un sistema de solucin de conflictos en que la voluntad de las partes, se somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje existe un pacto o convenio entre los litigantes en el sentido de que sometern sus voluntades a la conviccin y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de cumplir con lo que por el se decida.Para Napoli, es el procedimiento que tiene por objeto la composicin del conflicto por una persona u organismo cuyo laudo una vez dictado tiene que cumplirse obligatoriamente.Para Cabanellas, es toda decisin dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestin o asunto que las partes han sometido su decisin y que tiene que cumplirse obligatoriamente.Segn Krotoschin, el arbitraje suple el entendimiento directo de las partes y reemplaza el acuerdo entre ellas, por una decisin del conflicto que proviene de un tercero llamado arbitro.El arbitraje, comparte con el sistema judicial la caracterstica de ser adversarial y adjudicativo. El tercero neutral no auxilia a las partes para que estas acuerden la solucin, sino que se las impone mediante el dictado de un laudo igual en sus efectos a una sentencia judicial.Caractersticas:* el proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas basado en determinadas formalidades propuestas por los poderes pblicos, siendo por ese solo hecho, una respetable institucin jurisdiccional.* el laudo arbitral ser siempre una solucin deconciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a laequidad, evitando por ello llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el derecho y lasobligacionesde las partes en conflicto.* es necesario la existencia de un conflicto entre dos o mas partes para que sea necesario recurrir a la institucin arbitral y que las partes involucradas hayan decidido esta va de solucin, para cuyo efecto suscriben previamente un acuerdo denominado compromiso arbitral.* siendo las partes las depositarias del derecho solucionar sus diferencias como mejor les parezca, es posible que de mutuo y comn acuerdo decidan que cada vez que surja un conflicto, este sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral siempre que no se vulneran intereses, el orden publico ni derechos de terceros.* Por un lado el juez tiene jurisdiccin el arbitro carece de ella, el juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el arbitro, no obstante, para que obtenga estas tendr necesariamente que recurrir a aquel.* los rbitros deben emitir un fallo, tiene facultades propias de un juzgador, en tal sentido, pueden actuar y valorar laspruebasque les permitan arribar a una decisin final.LA EVALUACION NEUTRALEs el acto por el cual las partes acuden a un centro de conciliacin para que un tercero (evaluadorneutral), les aclare una situacin litigiosa y les pueda facilitar un acuerdo conciliatorio.Es absolutamente voluntario, no hay obligacin de recurrir a este mtodo.Las partes deben estar de acuerdo en solicitar la evaluacin neutral.Busca que las partes tomen conciencia de sus posiciones a fin de que estn abiertas al dialogo y a la creacin de opciones de solucin que impliquen mutuos beneficios llegando as a un acuerdo.El evaluador neutral solo da una opinin, no se involucra en el proceso de negociacin.Otros medios alternativos de solucin de conflictosOtros medios alternativos de solucin de conflictos-MASC que aunque hasta hoy no han tenido gravitancia en el Per, pero que si la doctrina y otras realidades las consagran estas son:* Mediacin arbitraje (med-arb)* Arbitraje mediacin (arb-med)* Tribunal multipuertas (multidoor court-house)* Defensor del pueblo (ombudsman)* Evaluacin neutral previa* Dictamen de expertos*Grupoasesor circunscrito* Juez de alquiler (rent a judge)* Juicio abreviado (summar y jury trial)* Arbitraje delegado* Mini trialLOS MASC NO ADVERSARIALES Y ADVERSARIALESLos medios de solucin de conflictosMASC, pueden clasificarse en no adversariales y no adversariales.*No adversariales: conocidos tambin como autocompostivos. LosMASC, no adversariales de mayor importancia en el Per son la negociacin, la mediacin y la conciliacin extrajudicial.*Adversariales: conocidos tambin como heterocompositivos. ElMASCadversarial de mayor gravitacin en nuestro pas es el arbitraje.LAS PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LOS MASCComo se ha sealado, los principales MASC, son la negociacin, la mediacin, la conciliacin y arbitraje, como caractersticas de ellos, podemos destacar las siguientes:*en cuanto a la voluntariedad: la mediacin, la negociacin y el arbitraje son absolutamente voluntarios, en tanto que la voluntariedad de la conciliacin extrajudicial esta limitada a la decisin unilateral de la parte citada de asistir o no a la audiencia, puesto que como institucin la conciliacin extrajudicial pre-proceso es obligatoria.*En cuanto a la formalidad: la mediacin y la negociacin no tiene unaestructuraformal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la conciliacin extrajudicial si tienen formas y etapas que cumplir.*en cuanto al control de las partes sobre el proceso: en la mediacin y en la negociacin las partes ejercen sobre el proceso un control alto; en la conciliacin extrajudicial ejercen un control medio y en el arbitraje un control menor.*En cuanto a la intervencin de terceros neutrales: en la negociacin no se produce la intervencin de terceros neutrales (pues el negociador representa una de las partes), en tanto que en los otros medios alternativos si. En la mediacin al tercero neutral s ele denomina mediador, en la conciliacin extrajudicial se denomina conciliacin extrajudicial y en arbitraje se le denomina rbitro.*en cuanto a la duracin del proceso: en la negociacin y en la mediacin la duracin del proceso es tambin generalmente corta, dependiendo de las partes y del tercero neutral en tanto que en la conciliacin extrajudicial la duracin del proceso es corta, estando sujeta al legislador.*en cuanto a la obligatoriedad de cumplimiento del acuerdo o laudo: en la mediacin y en la conciliacin extrajudicial el acuerdo es voluntario, de producirse este es obligatorio, en tanto que en el arbitraje el laudo arbitral es decisin exclusiva del tercero neutral y es obligatorio para las partes.*en cuanto a la confidencialidad: en la mediacin y en la negociacin la confidencialidad esta en poder de las partes, en la conciliacin extrajudicial, tanto las partes como el conciliador deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto, en tanto que en el arbitraje la excepcin a la confidencialidad se producen en el supuesto de que se pida la nulidad del fallo.*En cuanto a la economa: en la negociacin, salvo nombramiento de negociadores, es posible que no se produzcan desembolso alguno dedineroen tanto no participa un tercero neutral, por otra parte en la mediacin, en el arbitraje y en la conciliacin extrajudicial intervienen terceros neutrales cuyosserviciosprivados son remunerados.EnconclusinEstosMASC, son necesarios y primordiales, mejor dicho en otras palabras, deben ser de obligatoriedad antes de iniciar a un proceso civil, ya que hay una perdida detiempoygastosy otros, en el caso de la conciliacin extrajudicial, debe darse absolutamente obligatorio antes de iniciar un proceso va judicial ya que en la realidad es mas rpido y econmico para nuestrasociedad, y que loscostosdel arbitraje, deben de ser reducidos que tambin sean accesibles a todas aquellas personas que quieran someterse a estosMASC, ya que en mi opinin, por falta depublicidady de conocer sus ventajas, finalidades, celeridad,economa, sea obligatorio para las partes ya que estas son las protagonistas de la incertidumbre o intereses de conflictos, dando una solucin mas rpida y con trascendencia jurdica, si en los casos que una parte no cumpla se ejecutara en va correspondiente.Recomendaciones:Antes de inicio de un conflicto en las partes se deben informar sobre losMASC, en los centros de conciliacin y arbitraje, para un entender mejor y una pronta solucin y satisfaccin de las partes.Lo que buscan losMASCes la solucin ms rpida ydinmicaque un proceso va judicial ya que los costos a veces no son proporcionales con las partes en conflicto.Existe una confidencialidad absoluta, con reserva de todo lo actuado y convenido, esperando con todo lo explicado sea de su ayuda y comprensin de que trata losMASCcon difusin y publicidad este medio ser de obligatoriedad para las partes antes de iniciar un proceso judicial largo y costoso, y que a veces las resoluciones no estn conforme con las partes, encambioen los MASC ambos llegan a un acuerdo y que este acuerdo tiene lacalidadde una sentencia judicial.Lic. Lus Alfredo Alarcn FloresAbogadoMagster en la UNFVDoctor en la UNFVConciliador Extrajudicial en CAPECAConciliador Especializado en Familia en CAPECAArbitro en CAPECA