Los Principios generales en el derecho administrativo

Cuando no hay normas propias del derecho administrativo que aplicar, esto es, en el caso de lagunas de ley o de

imperfeccin legislativa, se aplican los principios generales del derecho, antes incluso, que las normas del derecho

privado, pues como afirma LUIS COSCULLUELA, el derecho administrativo constituye un ordenamiento y no meras normas

especiales integrables en sus lagunas por las normas del cdigo civil.

Cundo aparece una laguna legal?

La laguna legal aparece en si, como un fenmeno de inexistencia de una ley aplicable a una determinada materia, o como

una falta de previsin, por una ley efectivamente existente.

Para que se d la laguna es preciso que se trate de una hiptesis nacida de una relacin jurdica necesariamente regulada

por el derecho.

Problema jurdicos administrativos.

El profesor Federico de Castro nos afirma que existen infinidades de problemas jurdicos administrativo que no

encuentran solucin expresa en la legislacin positiva. En tales casos estamos en presencia de una laguna de la

legislacin, en la que la solucin habra que encontrarla en los principios generales del Derecho y no en el libre arbitrio del

administrador. Luego, si atendemos a esta realidad no podemos negar que los principios generales del Derecho no es una

cuestin terica, sino algo que nos topamos inevitablemente, en el trabajo jurdico concreto. Su objetividad es, por ello,

indiscutible.

Principios generales del derecho

Se puede afirmar que el Derecho es algo mas que el conjunto de normas expresas positivas, pero no que el Derecho

puede dejar sin solucin relaciones de la vida social que debe aprehender, esto es, permitir lagunas durante el proceso de

codificacin, no es que los principios jurdicos se convirtieron en fuente del derecho, pues siempre lo fueron, sino que se

tornan en fuente supletoria de la ley.

Lo son porque dependen de la ley, tanto formal como materialmente, ya que de ella es que se erigen en fuente del

derecho para solucionar los problemas no previstos por la ley.

Los principios solo se pueden encontrar atendiendo al texto legal, ya sea en su estricta literalidad, o acudiendo a los

hechos externos que motivaron esa decisin del legislador.

El ordenamiento jurdico

El ordenamiento jurdico es uno solo y su unidad se estructura en capas o estratos. El primer estrato comprende las

normas jurdicas; pero existe un estrato superior constituido por los llamados principios generales del derecho. Estos

principios se inducen de las reglas jurdicas conocidas.

EL orden jurdico y el ordenamiento jurdico

Orden jurdico y ordenamiento jurdico son dos expresiones que suelen emplearse indistintamente en el habla coloquial

para referirse, generalmente, a la segunda de ellas. No obstante, en un lenguaje jurdico rigurosamente tcnico es

necesario que sepamos distinguirlas. Ambas pertenecen a entidades diferentes.

El concepto de orden jurdico hace referencia al conjunto armnico de relaciones que se establecen en una sociedad; las

mismas se encuentran reguladas por el Derecho y tienen lugar en un espacio y un tiempo determinados. Podramos decir

que se trata por tanto de una realidad social.

El ordenamiento jurdico, se define como el conjunto unitario de normas que rigen en un determinado momento y

espacio. Es una entidad normativa, de naturaleza, y como tal, ideal.

El hallazgo de los principios generales

La tesis de Ia necesidad, de Ia incorporacin de determinados valores jurdicos de la comunidad a los textos positivos,

para que puedan ser considerados principios generales del Derecho no es conteste en la doctrina, pues, muchos opinan

que basta el que sean autnticos valores comunitarios para que se consideren principios jurdicos, sin que sea necesaria

su inclusin o inferencia en o de los textos legales. Esta ltima tesitura no la compartimos, pues, creemos que los

principios jurdicos son fuentes del Derecho en tanto se encuentren vigentes en el ordenamiento jurdico de una

comunidad.

Es decir, aceptamos la postura del profesor uruguayo Julio PRAT que claramente sostiene que no hay que confundir los

principios generales del Derecho con los propios del derecho natural, ya que los primeros son los que derivan de las

instituciones jurdicas tal como stas estn positivamente reguladas.

Como se demuestra la vigencia de un principio jurdico como valor objeto de una comunidad

La necesidad de demostrar la vigencia de un principio jurdico como valor objetivo de una comunidad y que no se trata

de una mera idea subjetiva de la justicia es, pues, inexcusable. En todo caso, la idea de un valor comunitario no tiene

fuerza jurdica alguna, debe demostrarse objetivamente la evidencia de un reconocimiento comunitario a sta, para

admitir, un juez, que se trata de un principio de Derecho, que es real su vigencia social y su efecto vinculatorio

para poder aplicarlo.

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Nuestra lucha por la vigencia del principio jurdico de la tutela cautelar

Un ejemplo claro de aplicacin de un principio jurdico que debe seguir el Derecho Administrativo ecuatoriano es del

efectivo reconocimiento jurisprudencial y legislativo de la vigencia del principio de tutela cautelar, es decir, aquel que

proclama que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razn no debe volverse en contra de quien tiene la

razn. Es evidente que se trata de un valor que reconoce nuestra comunidad, cual es, el evitar un perjuicio a los

ciudadanos afectados por un acto administrativo, suspendiendo sus efectos, no obstante que sean dictados para

favorecer el inters general, siempre no se demuestre un perjuicio indiscutible para el mismo.

El principio proclama que si para obtener la decisin judicial, que declare que el acto administrativo gravoso para un

particular es ilegitimo, sea por ilegal o sea por arbitrario, es necesario servirse del proceso contencioso, no es admisible

que ese proceso se torne en contra del particular y se le imponga la ejecucin del acto, recibir el perjuicio, luego, obtener

la decisin a su favor y, sobre la base de sta, demandar la reparacin del dao recibido. Es lo que acaece cuando no se

aplica el principio jurdico de la tutela cautelar.

Razones del rol cardinal de los principios generales en el Derecho Administrativo.

Es cierto que en el Derecho Privado, el papel de los principios generales del Derecho es subsidiario, pues, solo se aplican a

la falta de norma legal y, aun de la costumbre. Pero eso no acaece en el ordenamiento que configura el Derecho

Administrativo, pues para este es un rol cardinal el que desempea los principios generales y por cuatro razones.

Primera: la realidad que regulan sus normas es cambiante, dinmica e inasible por un legalismo.

Segunda: la proliferacin de las llamadas leyes medida, o sea, las que se expiden para la aplicacin de una poltica

determinada en lo econmico y social.

Tercera: si la Administracin, sujeto de las relaciones jurdico administrativas, tiene la calidad para producir por si misma

normas jurdicas, no ser excepcional que en estas normas se sobrevaloren los intereses propios de la Administracin

como sujeto, o se reflejen en alguna medida.

Cuarta: es que la posicin jurdica de la administracin est en buena parte construida sobre las llamadas potestades

discrecionales, que suponen en alguna medida una libertad al respecto de la ley. Tambin el sistema de los principios

generales se hace inevitable para que esa libertad no se traduzca en arbitrariedad pura y simple.

Se pueden agregar otras consideraciones para ese rol principal de los principios jurdicos en el Derecho Administrativo, as

firma el profesor Juan Carlos Cassagne, que uno de los sectores que resulta ms propicios para la vigencia y aplicacin de

los principios generales del derecho es el Derecho Administrativo. As se desprende de su propia naturaleza como rama

no codificada ni codificable en su totalidad que, en sus orgenes y aun hoy en algunos de los principales pases de Europa,

es de creacin eminentemente pretoriana.