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Acuerdo N° 103 En la ciudad de Rosario, a los 29 días del mes de Marzo de dos mil diez, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos “GALLEGOS, Guillermo D. y Otro contra ALEMI TOURS y Otros sobre Daños y perjuicios”, (Expte. Nro. 41/2008), venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de la 1era. Nominación de Villa Constitución.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es justa la sentencia?Segunda: En su caso, ¿Qué fallo cabe dictar?A la primera cuestión el señor vocal doctor

Silvestri, dijo: 1) La sentenciante de la instancia de grado

dictó sentencia única en los expedientes N° 1.481-2002 y N° 296-2004 (numeración de la primera instancia): a) rechazó la defensa de defecto legal en el expediente Nº 1.481-2002, interpuesta por Daniel Fernando Alemi, y le impuso las costas; b) hizo

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lugar a las demandas de daños y perjuicios, en las causas N° 1.481-2002 y N° 296-2004 y en consecuencia condenó a la firma “Ibáñez, Diaz y Scrivanti S.R.L.” (nombre de fantasía Lapataia), a Ilusiones S.R.L. y Juan Carlos Pascale, en forma solidaria, a pagar a parte actora de las precitadas causas, dentro del término que fija, las sumas que surjan de las planillas a practicarse en autos en un todo de acuerdo con los considerandos precedentes e impuso las costas a los demandados. Hizo extensiva ésta condena a la citada en garantía Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada y Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, conforme a los considerandos del pronunciamiento; c) Rechazó la demanda interpuesta en los precitados expedientes contra Daniel Fernando Alemi, con costas a la parte actora (fs.255 a 270 y vta.). Aclaró el veredicto a fs.271 en el sentido que la tasa de interés a aplicar es el equivalente al promedio de la tasa activa y pasiva sumada que fija mensualmente el Banco de la Nación Argentina, desde el día del hecho, 17 de Febrero de 2000, hasta el momento del efectivo pago. Apelaron los Dres. Luis M. Dedomenici a fs.272 y la

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Dra. Jorgelina Mastruleri y el Procurador Carlos Mastruleri (éstos en la causa Nº 1.481-2002, pero mencionando que lo hacian en los dos expedientes y le fueron concedidos los recursos en ambas causas). Se expresaron agravios en la Alzada a fs.297 y s.s. y hubo réplica a fs.302 y s.s.

2) En el presente expediente Nº 296-2004 (numeración de origen; Nº 41-2008 numeración de la Sala), Guillermo Daniel Gallegos y Verónica Isabel Pettacci, por apoderado, inician la acción de daños y perjuicios contra la empresa “Lapataia” Empresa de Viajes y Turismo y/o contra la empresa Ilusiones y/o Alemi Tours y/o contra Juan Carlos Pascale y/o contra quien resulte propietario, usufructurario y/o civilmente responsable del ómnibus Scania, patente DCF-263, al día del accidente ocurrido el 17 de Febrero de 2000 en la localidad de Vera Cruz, ruta RST-287, altura del km 107 de Brasil, por la suma de $ 36.000,- con más intereses y costas. Manifiesta la accionante que se encuentran legitimados por ser víctimas del accidente de tránsito que seguidamente detalla. Relatan que los actores Gallegos-Pettacci contrajeron matrimonio el 11 de Febrero de 2000 y a

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los efectos de pasar la luna de miel contrataron a la empresa Alemi Tours un viaje a Camboriú, siendo el operador responsable de la empresa contratante “Lapataia” Empresa de Viajes de Turismo. Agregan que en cumplimiento del mencionado contrato la agencia Alemi Tours les entrega un voucher donde se consigna el destino, hora y lugar de salida, al igual que las condiciones de alojamiento, siendo la fecha de salida el 16 de Febrero de 2000 a las 4.30 horas desde Chapuy y Dorrego de Villa Constitución y al llegar a Rosario embarcaron en el colectivo interno nº 21 de la empresa de viajes Ilusiones. Afirma que iniciado el viaje, siendo aproximadamente las 2.00 horas del día 17 de Febrero de 2000, el colectivo en el que viajaban colisionó con otro coche en la ruta RST-287 a la altura del km 107 en la localidad de Vera Cruz del Estado de Santa Catarina de Brasil, desconociendo las circunstancias en que se produce el siniestro por estar dormidos. Como consecuencia del accidente Pettacci, sentada en su asiento, al volcar el colectivo, pasa a posición de cúbito dorsal, acostada sobre las ventanillas, sentía fuerte dolor en la espalda al punto de no poder moverse. El Sr. Gallegos

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dice que queda tirado contra las ventanillas, muy cerca de su esposa, siente fuertes dolores en el hombro izquierdo. Narran que fueron atendidos en el hospital de la localidad, quedando internados desde las 3 hasta las 8 horas aproximadamente, efectuándoseles a los actores Gallegos-Pettacci placas radiográficas. Dicen que continuaron el viaje a Camboriú pero el 19 de Febrero de 2000 al actor se le intensificaron los dolores por lo que concurrió al Hospital Santa Inés de esa ciudad, donde le sacaron placas radiográficas y le diagnosticaron fractura de clavícula izquierda y le aplican un vendaje inmovilizándole el hombro izquierdo y el brazo, más tarde el 21 de Febrero le colocan un inmovilizador en la zona del hombro que le impedía todo movimiento. Con relación a Sra. Pettacci, expone que aparentemente no había sufrido graves lesiones, durante la estadía, en la luna de miel se quejaba de fuertes y continuos dolores en la espalda que le impedían realizar actividad física, como ello persiste al llegar a Villa Constitución efectúa una consulta médica y prácticas que detalla. Su recuperación demoró más de un año, los médicos le prohibieron quedar embarazada por el grave

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riesgo que correría por la lesión sufrida en la columna, con afectación de sus tares domésticas y docentes. Por incapacidad parcial y permanente Gallegos solicita $ 8.000,- o lo que en más o en menos se determine de la prueba de autos o el criterio judicial; Pettacci reclama por incapacidad parcial y permanente $ 16.000,- o lo que en más o menos se determine de las pruebas de autos o el criterio judicial. Y por daño moral, $ 4.000,- y $ 8.000,- respectivamente, bajo las similares reservas a las precedentemente reseñadas. Pide la citación en garantía de Seguros Rivadavia C.L. y ofrece prueba. Todos los demandados respondieron a la demanda y acata también la citación en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en similares términos que Seguros Bernardino Rivadavia C.L. (fs.73 a 77 y s.s. hasta fs.115 a 121 inclusive).

3) El memorial de agravios de fs.297 a 300 vta. presentado por Seguros Rivadavia C.L., Juan Carlos Pascale e Ilusiones S.R.L. y Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, postula la revocación de la sentencia y en subsidio la reducción de los montos e intereses aplicados.

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4) La primera queja está referida al tema de la responsabilidad atribuido al chofer del micro Scania asegurado por Mutual Rivadavia y con aplicación de póliza única en Brasil, lugar del accidente, por parte de Seguros Rivadavia, con la cobertura limitada aceptada en la sentencia. Protestan porque ha sido aplicada al chofer responsabilidad objetiva, quien como conductor del colectivo en el que viajaban los actores debería responder por el art.1109 del CC y no por el art.1113 del CC, como hizo la sentencia. Expresa que como no está demostrada la culpa de Pascale no debe prosperar la demanda en su contra, ya que la carga de la prueba del factor subjetivo de atribución corresponde a la parte actora. En cuanto al propietario del colectivo -empresa de transporte Ilusiones S.R.L.-, afirma que “le es aplicable el art.1113 del CC y no debe responder cuando exista culpa de un tercero como en el caso que nos ocupa”, postulando la revocación de la sentencia.

5) La responsabilidad del propietario de la unidad de transporte o del llamado transportista Ilusiones S.R.L. es contractual y objetiva, regible por el art.184 del Código de Comercio (sin perjuicio del

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art.1113 del CC). De conformidad con lo normado por el art.184 del C.Comercio, aplicable analógicamente al transporte colectivo de pasajeros por medio de automotores, el transportista se encuentra obligado a trasladar a los pasajeros sanos y salvos al lugar de destino. Esta Sala, con integración parcialmente diferente, ha resuelto antes de ahora que “Ante el claro precepto legal que rige el caso (art.184, Cód. de Comercio) la responsabilidad del transportista es de naturaleza contractual (Alterini, Atilio; Ameal O. J. Y López Cabana, R.M., en ‘Curso de las obligaciones’, T.II, p.506; Bustamante Alsina, Jorge H., en ‘Teoría general de la responsabilidad civil’, p.443; Borda, Guillermo, en ‘Tratado de derecho civil. Obligaciones’, T.III, -p.561; Brebbia, R.H., en ‘La responsabilidad civil en el transporte automotor’, en Estudio en homenaje al doctor Borda, ps.38 a 39; Acuña Anzorena, A., en ‘Transporte en ómnibus y naturaleza jurídica de la responsabilidad del porteador’, en JA, 70-119, entre otros), pese a la opinión sumamente aislada de cierta doctrina (Salas Acdeel, en ‘La responsabilidad en el transporte oneroso de personas’, en JA, 76-678 a 679). Tal responsabilidad contractual

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es objetiva a favor del pasajero lesionado en un medio de transporte, naciendo de la ley, el contrato es el que pone en funcionamiento el sistema de derechos y obligaciones de las partes y, entre ellas, es la que corresponde al portador de trasladar sano y salvo al pasajero a su lugar de destino (Fernández, R. y Gómez Leo, Osvaldo, en ‘Tratado teórico-práctico de derecho comercial, T.III-B, 561; Fernández, R. L., en ‘Transporte de personas. Responsabilidad del transportador’, en JA, 1967-III-62; Etcheverry, R.A., en ‘Derecho comercial y económico. Contratos. Parte especial’, T.2, p.314). Significa lo expuesto que tal obligación objetiva del porteador asumida en la convención, es netamente de resultado (Borda, op. cit., T.II, -p.372; Llambías, op. cit., T.III, 572; Brebbia, op. cit., ps.35 y 39; Etcheverry, op. cit., p.300 y sigtes.; Cazeaux y Trigo Represas, ‘Derecho de las obligaciones’, T.III, p.52; Garrido Cordobera, L.M.R., en ‘La responsabilidad civil en el transporte de pasajeros’, LA LEY, 1989-D, 121; Goldemberg, I. en ‘Indemnización por daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación’, p.47; Drajer, I., en ‘La prescripción del transporte oneroso en el

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libro’, en homenaje al doctor Mosset Iturraspe, ‘Contratos’, p.467, entre otros). Este tipo de responsabilidad contractual objetiva, de resultado, está fundada en la idea del riesgo creado explicado sobre la base de razones de política legislativa en materia de transportes, con la finalidad de inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado, funcionamiento adecuado de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos, y por otra parte en amparo de las posibles víctimas para quienes el resarcimiento sería ilusorio en la mayoría de los casos si debieran probar la culpa del transportador (Fernández-Gómez Leo, op. cit., T.III-B, p.561 y sigtes.; Ghersi, C.A., en ‘Contratos civiles y comerciales’, T.II, p.339; Etcheverry, op. cit., p.315; Bustamante Alsina, op. cit., p.443, entre otros)” (v. CCCRos, Sala I, 10.03.1998, “Perrota c. Las Delicias”, LLLitoral 1998-1-868).

Con respecto a la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, ha dicho la Corte Suprema de la Nación que su extensión debe ser interpretada teniendo en cuenta

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el derecho a la seguridad previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional para los consumidores y usuarios, precisando que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar los conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley, y que la incorporación del vocablo “seguridad” -entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas- en el artículo 42 de la Constitución Nacional es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos, puesto que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial. Expresó el Alto Tribunal que el ciudadano común que accede a un servicio de transporte tiene una confianza fundada en que el

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organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad, porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben, pero que se ven simplificados y se hacen posibles gracias a la apariencia jurídica generada por su funcionamiento regular y por el respaldo de las marcas y del Estado, resultando esenciales para estos sistemas el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza (CSJN, 22.04.2008, “Ledesma c. Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819).

Así pues, en virtud de esa obligación contractual y objetiva de seguridad, en el supuesto de daños personales sufridos por el viajero, el empresario del transporte sólo se libera de responsabilidad acreditando cabalmente la ruptura del nexo causal mediante la existencia de fuerza mayor o de la llamada culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, jugando la duda a favor de la víctima (art. 184, Cód. Com.; art.40, Ley 24.240 según Ley 24.999; cfr. FERNÁNDEZ, Raymundo L., GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, T.III-B, Depalma, 1991, p.555 y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix

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A., LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, T.II, La Ley, 2004, p.227 y ss.; ANDORNO, Luis O., La reparación de daños por responsabilidad por el contrato de transporte, Zeus 46-D-15; CCCRos, Sala I, “Perrota c. Las Delicias”, cit.; CSJN, Fallos: 327:5082, 323:2930, 322:139, 321:1462, entre otros).

6) Por lo expuesto, la responsabilidad de la empresa de transporte deviene del incumplimiento de su obligación contractual objetiva y de resultado, sin que corresponda probar su culpa para que responda por daños y perjuicios. La apelante hace una mención genérica e infundada de la supuesta culpa de un tercero en el accidente. En efecto, afirma a fs.297 vta., segundo párrafo, “no debe responder cuando exista culpa de un tercero como en el caso que nos ocupa”. Pero tal aseveración es meramente dogmática y voluntarista que no alcanza a reunir la calidad de agravio fundado en los términos del art.365 del CPCC toda vez que el recurso de apelación no es un simple medio de someter el proceso al parecer de otro tribunal, pues para que se considere cumplida la carga procesal respectiva se requiere un análisis crítico de

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la resolución impugnada que ataque la línea de razonamiento del a-quo, poniendo de manifiesto la equivocación del proceso mental y lógico de su pensamiento, concretando puntualmente cada una de las quejas y las razones en las que se apoya, demostrando la incorrecta interpretación de hecho y derecho en que ha incurrido el juez, indicando con argumentos y pruebas dónde se encuentra el error de juicio del juez; no siendo admisibles las manifestaciones que sólo pretenden imponer al tribunal de alzada una revisión indiscriminada de la sentencia o cuando se ataca el veredicto de modo generalizante (Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC T.V-p.545 a 546 y sus citas). El impugnante no cumple con la carga de la autosuficiencia en la fundamentación del agravio analizado, de acuerdo a las consideraciones anteriores. Adicionalmente, la apelante se limita a expresar que corresponde aplicar la eximente de responsabilidad por culpa de un tercero, pero no invoca quién es el tercero ni mucho menos ha probado en el curso del proceso que algún tercero sea responsable con las características de la imprevisibilidad e inevitabilidad como para romper el

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nexo causal. La presunción de responsabilidad del transportista normada en el art.184 del C.Comercio, debe ser destruída por prueba categórica por aquel sobre quien recae, lo cual debe ser asertivamente demostrado por el transportista, en punto a las causales de exoneración que contempla la normativa citada, e incluso un estado de duda no es suficiente a los fines indicados (Trigo Represas-López Meza, Tratado de la Responsabilidad Civil, T.II-p.252; C.N.Civil, Sala E, Doctrina Judicial 1999-I.201). Además se ha sostenido, como bien lo cita la apelada a fs.303 in fine, que “la conjunción armómica de las directivas que emergen del art.184 del C.Comercio y del art.1113 del CC, en su segundo párrafo, nos conduce a la inversión de la carga de la prueba, en tanto no es ya quien alega el daño el que debe probar la culpa del que lo originó, sino que es el transportador quien deberá probar que el hecho provino de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable” (C.N.Civil, Sala M, J.A. 2000-II-síntesis), [a mayor exposición argumental, si bien en la expresión de agravios no se identifica al tercero que dice el

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apelante es el responsable, en la contestación de demanda a fs.82 y vta. y 117 a 118 vta., se alude a una persona llamada Ciro Estrazulas de Fontoura, y a quien pidió citarlo como tercero interesado en la persona de sus herederos por haber fallecido; la citación de tercero fue proveída a fs.122 el 9 de Diciembre de 2004 y nunca fue instada por el ahora apelante citante; en cualquier caso, no existe la menor prueba producida en estos autos n° 296-2004 que permita concluir en que el siniestro ha sido producido por un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable; art.184, in fine, del C.Comercial, y que tal supuesto hecho reúna las características de lo imprevisible e inevitble equivalente al caso fortuito o fuerza mayor; cabe hacer remisión a lo resuelto en la misma fecha en la causa: Moreyra c. Alemi Tours, causa n° 20-2008].

7) En lo atingente a la responsabilidad del chofer del colectivo, sin perjuicio de que es irrebatible la responsabilidad del transportista por lo expuesto antes, como dependiente de la empresa para la cual presta su trabajo profesional, puede encuadrarse desde una óptica contractual objetiva equivalente a la del

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empresario de transporte de pasajeros o bien desde la responsabilidad extracontractual aquiliana fundada en el art.1113, segunda parte, segundo párrafo, del CC, como introductor de una cosa riesgosa o peligrosa.

8) Se ha sostenido desde una postura contractualista que el chofer dependiente de la empresa de transporte también asume la obligación de llevar sano y salvo al pasajero a su destino, que es la misma que la del empresario, habiendo identidad de objeto, de acreedor y también de causa; y a deudor principal se suma el conductor del vehículo. Éste sustituye totalmente al principal en la realización de todas las maniobras de las que el depende el cabal cumplimiento de la obligación de seguridad y el pasajero admite que lo conduzca el chofer que está a cargo del rodado, sin que pueda indagar si es patrón o dependiente, de todo lo cual se deduce que la calificación contractual para la acción que lo asiste al pasajero contra el chofer, sobre la base del contrato reside en considerar al dependiente como agente del cumplimiento de la obligación del transportista. Todo ello lleva a sintetizar que “la acción que le cabe al pasajero es de carácter

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contractual que lo une al principal, lugar donde el chofer asume el papel de agente del cumplimiento de la obligación del transportista” (Trigo Represas, Félix-Compagnucci de Caso, Rubén H. Responsabilidad civil por accidentes de automotores, segunda edición, Hammurabi, p.205 a 206; Mosset Iturraspe, Jorge W., Naturaleza jurídica de la responsabilidad del transportista, Revista de Derechote Daños, nº 7, p.12; Agoglia-Boragina-Meza, Responsabilidad por incumplimiento contractual, año 1993, p.189, Hammburabi; de los mismos autores, Responsabilidad por el hecho ajeno, edición 1995; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T.IV-p.544, segunda edición, año 1976; Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, T.II-p.267-270: se analiza la tesis de la responsabilidad accesoria modelada y superpuesta a la obligación del principal y la de la estipulación a favor de terceros; el pasajero que contrató con la empresa de transporte, siendo a la vez beneficiario de la estipulación a favor de tercero resultante del contrato laboral concluido entre la empresa y sus choferes, por lo que éstos se obligan a transportar a los viajeros que contratasen

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con aquella, una vez aceptada por su parte tal estipulación, también pasarán a tener una acción directa de responsabilidad contractual contra el auxiliar, dependiente o sustituto de la empresa, encargado de la conducción del medio de transporte, art.504 del CC; en el plano jurisprudencial: C.N.Civil, Sala C, La Ley 1990-A.334; C.N.Civil, Sala L, E.D.148-525, entre otros). Esta tesis contractualista engloba dentro del engranaje contractual, la acción u omisión de todas aquellas personas que se incluyen para hacer efectiva la prestación en las condiciones expresas o tácitas acordadas. Se ha dicho en esta línea de pensamiento, con buen sustento doctrinario, que “la tesis dogmática de la absoluta irrelevancia de la relación obligatoria y la esfera jurídica de los terceros se encuentra en gran medida superada en la doctrina, siendo que la tesis que considera que existen dos tipos de responsabilidad, contractual para el deudor principal, y extracontractual para el tercero, conduce a dificultades de orden práctico importantes, siendo más lógico por tanto considerar el acto de violación conjunta del derecho de crédito como un acto unitario

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sometido a un régimen también unitario de responsabilidad” (Diez Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, quinta edición, Civitas, Madrid, T.II-p.606, nº 43, año 1997).

9) Desde otra perspectiva, la extracontractual, luce más adecuada la postura que entiende viable no solamente la aplicación del art.1109 del CC al chofer de la empresa de transporte, sino también el art.1113, segunda parte, segundo párrafo, del CC, ésta última en cuanto regula la responsabilidad objetiva por el daño causado por las cosas riesgosas o peligrosas. Si bien el conductor del colectivo no es estrictamente dueño o guardián, en un sentido estricto, ello no obsta a la aplicación del art.1113 ya mencionado. Ésta norma consagra la responsabilidad objetiva por riesgo creado y para liberarse de responsabilidad deben demostrar la ruptura de la relación causal entre el riesgo de la cosa y el daño producido. Esta responsabilidad también puede recaer sobre el dependiente, aunque la ley se refiera sólo al dueño o guardián, ya que se considera que la enumeración “dueño o guardián”, contenida en el art.1113, segunda parte, párrafo segundo, del CC, no es taxativa y que por ello quien puso un riesgo en

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acción mediante una cosa que daña por su sola autonomía -o sea desbordando el obrar humano- ha de ser responsabilizado, en tanto y en cuanto se encuentren reunidos los restantes recaudos de la responsabilidad civil (C.N.Civil, Sala D, voto del Dr. Bueres, y adhesiones, J.A. 1992-III-245 y nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra, Roberto A.; Vázquez Ferreyra, Roberto A. Responsabilidad civil en el transporte oneroso de personas, J.A. 1992-IV-p.815 a 816; Galdós, Jorge M. El riesgo creado y el conductor del automóvil, J.A. 1996-IV-p.976, especialmente p.981; C.N.Civil, Sala D, J.A. 1993-IV-295; C.N.Civil, Sala L, J.A. 1994-II-348; C.N.Civil, Sala I, J.A. 1993-I.669; Tribunal Superior de Córdoba, La Ley 140-805; Conde, Héctor-Suárez, Roberto C. Tratado de la responsabilidad por accidentes de tránsito, T.I-p.405, año 1995, Hammurabi; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, T.1988-I-457; T.1988-II-419, entre otros; Corte de la Nación, La Ley 1992-E.593; La Ley 1995-A. 455; E.D. 150-203, entre otros).

En resumen: la postura de la apelante en orden a que el único factor de atribución de responsabilidad

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aplicable a Pascale (chofer) es el subjetivo del art.1109 del CC, en el plano extracontractual, no es aceptable ni desde la perspectiva contractualista ni la extracontractual objetiva por el riesgo creado, tal como se expusiera en los puntos anteriores del voto. El agravio debe ser repelido.

11) Antes de proseguir con los agravios de fs.297 vta. a 300 sobre la cuantificación de la incapacidad parcial y permanente y el daño moral, cabe analizar las quejas de la firma Lapataia Viajes y Turismo de Ibáñez, Diaz y Scrivanti S.R.L. Ésta parte sostiene que la jueza sentenciante habría soslayado la ley 18.829 y su decreto reglamentario 2182-72 que regula la actividad del agente de viaje. Expresa que fue citado como tercero interesado y le fue conferido la calidad de coadyuvante subordinado, no siendo parte procesal, ni la actora la ha demandado, pese a los cual fue condenada. Aduce que de acuerdo al art.14 del decreto reglamentario citado no debe responder, nunca tuvo vinculación con la actora, ni se le extendió documentación que amparara la contratación del viaje ni recibió dinero en pago por la compra de servicios, siempre ha intervenido Alemi Tours, quien comercializó

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los pasajes haciendo entrega de los vouchers, destino determinado, fecha, hora y lugar de salida, alojamiento y determinación del medio de transporte a los actores acorde al paquete mayorista. Indica que la jueza, en breve argumentación, condenó a su parte y exculpó a Alemi Tours de Daniel F. Alemi, quien realizó los actos de comercio y promoción del paquete turístico mayorista, por lo que no debe responder Lapataia Viajes y Turismo por el accidente de tránisto ocurrido en el viaje a Brasil.

12) Se impone una aclaración inicial: la empresa Ibáñez, Diaz y Scrivanti S.R.L., que gira como firma comercial de Lapataia Viajes y Turismo, ha sido expresamente demandada en los presentes autos incoados por Guillermo D. Gallegos y Verónica I. Pettacci, como responsable solidaria con relación a los restantes codemandados, de acuerdo a la demanda de fs.20 a 25 (causa nº 296-2004 numeración de origen; nº 41-2008 de la Cámara). Dicha empresa compareció a estar a derecho y se le dio la participación de parte procesal a fs.41 a 42 y respondió a la demanda a fs.73 a 77. Por ende, no es certera la afirmación en sentido contrario formulada por la co-demadada, en los autos ya

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referenciados. Sí es cierto que no fue demandada en la causa nº 1.481-2002 (de origen; nº 20-2008 de la Cámara) por Gustavo A. Moreyra y Andrea Villanueva, siendo citado como tercero interesado por imperio del art.305 del CPCC por la empresa Alemi Tours a fs.31, según decreto de fs.66 en calidad de tercero coadyuvante subordinado (fs.89 a 90). En todo caso, la solución jurídica dada a cada caso podrá variar con respecto a Lapataia Viajes y Turismo, en cada expediente, pero en los presentes autos nº 296-2004 (nº 41-2008), la empresa recurrente ha sido demandada por los actores Gallegos-Pettacci, y ha tenido plena participación procesal como parte, contestando la demanda en tal condición.

13) Respecto de los restantes agravios expuestos por Lapataia Viajes y Turismo (Ibáñez-Díaz-Scrivanti S.R.L.), no conmueven los argumentos brindados por la jueza de la primera instancia, y la pieza recursiva, en punto al juicio de responsabilidad que los accionantes le adjudican y la a-quo recepta, no reúne los recaudos del art.365 del CPCC. Ha dicho la judicante que “es sabido que ni el Código Civil ni el Código de Comercio regularon el contrato de viaje,

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dicho vacío vino a ser llenado por la aprobación de la ley 19.918 de la Convención Internacional del Contrato de Viaje, concluido el 23 de Abril de 1970 en Bruselas, y que interpreto como legislación especial aplicable para dilucidar cuestiones sometidas a decisión. La precitada legislación no define el género “contratos de viajes”, aunque distingue el contrato de organización de viaje del contrato de intermediación de viaje. Conceptúa al contrato de organización de viaje como aquel por el cual una persona -operador- se compromete en su nombre, mediante un precio global, a un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, estadía o de otros servicios que se relacionan con él. En este orden de ideas tengo por comprobado que la co-demandada Lapataia fue organizadora u operadora del referido viaje en virtud de que así lo afirma el co-accionado Alemi al intimar a la prenombrada por carta documento nº 441927651 AR del 21 de Mayo de 2003; también al contestar a la demanda y absolver posiciones (fs.166, causa nº 1.481-2002, pregunta nº 10), habiendo dejado ella constancia incluso en la documental que emitiera (fs.1 causa nº 296-2002) acompañada con la demanda y reconocida (fs.90 del

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precitado expediente). Asimismo, a fs.74 a 76 de dicha causa Lapataia admite expresamente haber contratado el transporte de los turistas con Ilusiones SRL; por otro lado, se encuentra demostrado en autos que los actores contrataron con Alemi Tours y no con ella como pretende aparentar; como también a fs.228, del expediente nº 296-2002, Lapataia reconoce toda la documental enumerada en el ítem I de la demanda de fs.24 y vta., de donde resulta que en lo conocido como voucher y recibo de pago del viaje consta Lapataia como operador y Alemi Tours como agencia. Además, la prenombrada ha quedado confesa fictamente en ocasión del pliego ofrecido por la actora a fs.189, causa nº 296-2004, atento su incomparecencia injustificada a la audiencia respectiva (notificación a fs.177) y en tal sentido de acuerdo al art.162 y concordantes del CPCC, tengo por admitido que: organizó el viaje objeto de autos, siendo la actuación de Alemi Tours la de intermediario; asimismo, que extendió el voucher donde constaba las condiciones de dicho viaje, que comprendía entre otros el servicio de traslado y que este fue efectuado por la empresa Ilusiones, habiendo tomado conocimiento inmediato de la denuncia

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administrativa del accidente ocurrido. Con respecto a la empresa Lapataia en calidad de organizadora del viaje, en lo concerniente a la responsabilidad frente al viajero (actores) por los daños y perjuicios sufridos durante el transporte en ómnibus, “con fundamento en el art.1198 del CC, doctrina y jurisprudencia coinciden en que existe en cabeza del organizador una obligación tácita de seguridad según la cual el turista tiene derecho a volver a su lugar de residencia sano y salvo” (cita de Kemelmajer de Carlucci, Contrato de Turismo, p.35), como también el art.15 del Convenio de Bruselas, al que adhirió nuestro país por ley 19.918 da base normativa para condenar a esta organizadora, pues existe un deber de seguridad a su cargo cuya transgresión se presume a partir del daño, dicha obligación es de resultado atenuado, vale decir el organizador del viaje se exime de responsabilidad cuando pruebe que se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio (Rinessi, Antonio J., Responsabilidad del organizador de viajes en Revista de Derecho de Daños, T.7-p.249, año 2000; C.N.Civil, Sala C, Revista de Responsabilidad y

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Seguros, 2002-778). No obstante haberse negado en el responde sistemáticamente a la responsabilidad, ninguna causal eximente de la misma se ha probado por el organizador, siendo ello un imperativo de su propio interés ya que su culpabilidad se presume por la producción del daño y porque el servicio durante el cual se produjo era prestado por una subcontratista elegida por dicha empresa de turismo (ob.cit, p.35 a 36), es decir, no ha demostrado que la elección del transportista pueda ser considerada acorde con la diligencia exigida por la Convención de Bruselas que interpreto no es la diligencia exigible a una persona media, sino a un profesional o empresario cuya esfera de control en el contrato que nos ocupa se amplía considerablemente; cabe destacar que ni siquiera ha intentado acreditar que la transportista o su conductor se encontraran legalmente habilitados al momento de los acontecimientos para realizar dicha prestación. Con relación a la co-demandada Alemi se ha acompañado en fotocopia el acto administrativo que la habilita para su actividad, incluso ello no es cuestión controvertida en autos, habiendo actuado como simple agencia siendo la organizadora la empresa

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mayorista de turismo Lapataia; siendo cierto que ésta firma contrató el micro con Ilusiones S.R.L. (fs.91 vta., preguntas nº 1, 2, 3, del expediente nº 296-2004); incluso ello se reitera por los actores en el pliego que presentan a fs.189. Sabido es que la confesión no prueba a favor del confesante, sino en su contra, en consecuencia ha quedado reconocido que la prenombrada actuó como intermediaria del viaje, posición que en la Convención tiene una posición de su responsabilidad de naturaleza subjetiva, sin presunción de culpabilidad (ob. cit., p.39). Como se dijera, en la causa se encuentra justificado que la Agencia Alemi Tours perteneciente a Daniel F. Alemi actuó en el caso como simple intermediaria entre los actores y la organizadora de viajes. Ninguno de los supuestos de responsabilidad previstos en la legislación específica se presenta en estas actuaciones respecto al co-demandado Alemi, por lo que corresponde descartar así su responsabilidad, con costas a la actora” (fs.263 vta. a 265).

14) Estos fundamentos expuestos por la judicante, se reitera, conforme los agravios transcriptos de Lapataia, no lucen rebatidos en los términos del

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art.365 del CPCC. En este punto de la responsabilidad atribuida como operadora u organizadora del viaje la recurrente deja firmes los principales y esenciales argumentos desarrollados por la juzgadora que dirimen la cuestión. El recurso de apelación no constituye un simple medio de someter el proceso al parecer de otro tribunal y para que se considere cumplida la carga procesal respectiva se requiere un análisis crítico de la resolución impugnada, que ataque la línea de razonamiento del a-quo, poniendo de manifiesto la equivocación del proceso mental y lógico de su pensamiento, concretando puntualmente cada una de las quejas y las razones en que se apoya y demostrando la incorrecta interpretación de hecho y derecho en que ha incurrido, indicando con argumentos y pruebas dónde se encuentra el error de juicio del juez. No son admisibles las manifestaciones que sólo pretenden imponer al tribunal de alzada una revisión indiscriminada de la sentencia, o que contengan afirmaciones generales o interrogaciones, o cuando se repiten argumentos esgrimidos en primera instancia o cuando se ataca la sentencia en forma generalizada (Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del

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CPCC, T.V-p.545 a 546 y sus plurales citas). Lo expuesto es plenamente suficiente para el rechazo del recurso.

15) A título de mayor exposición argumental, por el principio de la eventualidad en el razonamiento judicial, sin dar por superado lo anterior, cabe afirmar que la tesis del veredicto, sobre el tema bajo trato, es “communis opinio” en la doctrina y jurisprudencia. Se ha dicho en tal línea de análisis, doctrina trasladable al caso por analogía, que “la empresa de turismo organizadora de un viaje en carácter de prestador directo del servicio, debe indemnizar el daño sufrido por un pasajero con motivo de un accidente protagonizado por la empresa de transporte -en el caso, ocurrió un accidente de tránsito durante el regreso de una excursión, en el que resultaron con heridas dos personas que viajaban como acompañantes- de cuyos servicios se sirvió para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, pues dicho transportista no es un tercero ajeno a la relación contractual y compromete su responsabilidad. La empresa de turismo organizadora de un viaje en carácter de prestador directo del servicio, es

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responsable por el daño sufrido por un pasajero con motivo de un accidente de tránsito protagonizado por la empresa de transporte subcontratada para realizar el traslado en el que ocurrió un accidente, pues existe un dber de seguridad a su cargo que se basa en el art.1198 del CC y cuya transgresión se presume a partir del daño (art.15 de la Convención de Bruselas). Por su parte, el art.14 del decreto 2182-72 no puede utilizarse como eximente de responsabilidad a favor del apelante. Ello así por cuanto, más allá de que no ha sido acreditado el supuesto de hecho de aplicación de la norma, ésta se refiere a la actuación de una agencia de viaje como intermediaria y no como prestador directo como en caso de autos” (C.N.Civil, Sala I, Marinaro de Yañez c. Optar Sociedad del Estado y otros, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2003-p.385, con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra, Roberto A., Turismo. Cláusulas abusivas y responsabilidad contractual indirecta). En el mismo orden de ideas se ha expresado que “la empresa organizadora de un viaje es contractualmente responsable por un accidente sufrido por el pasajero durante una excursión en la que era trasladado en un

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ómnibus contratado por ella pues en virtud del art.15 de la ley 19.918, reglamentaria de la Convención Internacional de Bruselas, se presume la responsabilidad del organizador del viaje salvo que pruebe que se ha comportado diligentemente en la elección de la persona que realiza el servicio y dicho extremo no ha sido acreditado en la especie” (C.N.Com, Sala D, Cellini c. Simunovich, Revista de Resposabilidad Civil y Seguros, 2004-p.1179). En el sub-litem, como fundamentara la a-quo, sin crítica alguna en la Alzada, el factor de atribución de culpa presumida por el hecho del daño no ha sido desvirtuado por prueba el contrario por la agencia organizadora de viajes.

16) Recapitulando; la agencia organizadora de viajes es la que habitualmente elabora el viaje combinado o á forfait, en el que ofrece a la venta por sí o por intermediario de otros, y donde se combinan al menos dos elementos: transporte, alojamiento u otros servicios turísticos que constituyan una parte significativa del mismo. La agencia de intermediación de viajes es mediadora a los fines de procurarle al turista por un precio, un viaje combinado elaborado

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por la agencia organizadora del viaje o alguno de los distintos servicios que le permitan realizar un viaje o una estadia (hospedaje, transporte)[Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos, Contrato de Turismo, A.P. 2000, p.71; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, p.306, primera edición; Kemelmajer de Carlucci, Aída, El contrato de turismo, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 3, Contratos Modernos, RC, p.119]. Dentro del ámbito del Convenio de Bruselas, incorporado a nuestro derecho interno por la ley 19.918, el organizador del viaje responde por el incumplimiento total o parcial de sus obligaciones contractuales, salvo que pruebe que él ha obrado como un diligente organizador (art.13, inciso 1º; en el caso Lapataia no ha probado tal extremo, más aún no ofreció prueba alguna, más allá de haber respondido a la demanda). Además, el citado art.15, inciso 1º, establece que el organizador de viajes que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio relativo a la ejecución del viaje o de la estadía, será responsable de todo perjuicio causado al viajero, en razón del incumplimiento total o parcial de las prestaciones.

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Siguiendo igual temperamento, responderá de cualquier perjuicio infligido al viajero en ocasión de la ejecución de estas prestaciones, salvo que el organizador pruebe que se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que presta el servicio, rigiendo un sistema de culpa presunta. Tal organizador debe responder como si fueran sus propios actos y omisiones, de los actos y omisiones de sus empleados y representantes, cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones (Rinessi, Antonio Juan, Responsabilidad del organizador de viajes, Revista de Derecho de Daños, nº 7, Daños en el Transporte, RC, 2000, p.240; Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, año 1993, p.724). En cambio el sistema de responsabilidad de las agencias intermediarias de viaje ha sido establecida en el art.14 del decreto 2182-72, además de los arts.21 y 22 de la CICV, rigiendo el factor de atribución de la culpa a probar por el actor, quedando eximida la agencia intermediaria por su falta de culpa siempre que haya desarrollada su actividad en forma reglamentaria (Agoglia, María A. Responsabilidad del organizador de viajes combinados y de la agencia

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de turismo intermediaria, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2008-p.71).

17) Ahora bien, en el otro extremo de la relación se encuentra el turista que carece de poder de decisión en las negociaciones, de conocimientos y experiencia en el ámbito, circunstancia que lo coloca en situación de inferioridad respecto de los operadores turísticos. Por ello, es un imperativo de justicia, el desequilibrio contractual producido, la calidad de expertos de las empresas operadoras, y la frágil situación del turista, sin conocimiento y experiencia, que deba resolverse estos conflictos a través de la focalización de las relaciones jurídicas emergentes del turismo en la ley 24.240 de protección al consumidor. Por eso en la actualidad la tesis de la responsabilidad subjetiva presumida de los organizadores de viajes, ha sido superada en el moderno derecho de daños mediante la aplicación de factores objetivos de atribución, con aplicación de la ley 24.240 y el art.42 de la Constitución Nacional (obligaciones emergentes del contrato de viaje combinado, deber de información, deber de prestación, deber de seguridad basado en el art.1198 del CC y en

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los arts.5 y 6 de la ley 24.240; con factor objetivo de responsabilidad por ser tal obligación de seguridad de resultado; Agoglia, María M. Responsabilidad del organizador de viajes combinados y de la agencia de turismo intermediaria, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2008- p.74, 77 a 83; Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva, J.A. 1989-II-977; Agoglia-Boragina-Meza, Responsabilidad por incumplimiento contractual, 2003, p.88; Weingarten-Ghersi, Contrato de Turismo, p.71, entre otros). 18) Retomando los agravios de la empresa de transporte, conductor, y las aseguradoras citadas en garantía, se agravian a fs.297 vta. a 300 por considerar elevados los montos por incapacidad parcial y permamente y daño moral concedidos a Gallegos y Pettacci. Se afirma que el rubro incapacidad otorgado a Gallegos en la suma de $ 6.000,- y a Pettacci en $ 12.000,- deben ser morigeradas. Entienden que la jueza habría estimado mentalmente una suma de $ 1.200,- por punto de incapacidad sin discernir las individualidades de cada dañado, porque no todos tienen la misma actividad laboral. Igualmente se alude

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a que la jueza habría otorgado más que lo pedido en la demanda. Y finalmente, se asevera que no está en discusión sendas incapacidades fijadas pericialmente y provenientes del siniestro, pero no se habría tenido en cuenta que la incapacidad de Gallegos no le trajo un problema funcional que lo afecte en su vida diaria. Fundamenta que la fractura de la clavícula no es que no se soldó en eje o tenga un problema estético, sólo por Rx se observa un callo en el hueso consolidado, por ello postula una reducción del monto. Asimismo se quejan por el guarismo de $ 3.000,- por daño moral a favor de Gallegos, pues la lesión sufrida no le parece de importancia, y si bien el hecho fue desgraciado y lamentable, considera elevada la suma y postula su reducción. También se agravian por el monto de $ 12.000,- dado a Pettacci por una incapacidad del 10% a Febrero de 2000 y $ 6.000,- por daño moral, con el argumento que lo eran los valores habitualmente concedidos a tal fecha.

19) Debe rechazarse la queja relacionada a que los montos otorgados por la jueza fueron superiores a los demandados por los actores a fs.22 a 24. Por el contrario, en la pretensión de fs.22 a 24 se reclamó

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en concepto de incapacidad parcial y permanente para Guillermo Gallegos la suma de $ 8.000,- y le fue concedida $ 6.000,-. Para la Sra. Pettacci se solicitó $ 20.000,- por el mismo rubro y le fue otorgado $ 12.000,-. Por daño moral al primero se demandó $ 4.000,- y se sentenció $ 3.000,- y a la segunda por el mismo rubro se reclamó $ 8.000,- y le fue concedida la cifra de $ 6.000,- (fs.22 a 24 de la demanda; fs.270 y vta. del veredicto). A ello debe sumarse, por si no fuera suficiente, que los montos demandados quedaban sujetos al arbitrio judicial o lo que en más o menos determine el tribunal de acuerdo a las probanzas a rendirse (fs.22 vta., 23, 23 vta. y 24). No ha habido ninguna incongruencia o extralimitación de la juzgadora, y en el fondo las sumas mencionadas en la demanda era meramente estimaciones provisionales y condicionadas al mejor criterio judicial y/o pruebas a rendirse en la causa (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños, T.3-p.265). 20) En cuanto al rubro por incapacidad parcial y permanente se concluye en que los montos concedidos a Gallegos y Pettacci son razonables y no deben ser

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morigerados (tampoco la parte impugnante acierta a definir cuáles serían los montos justos, reclama una morigeración pero no define a qué monto concreto). La judiciante ha tenido especialmente en cuenta que Guillermo Gallegos presenta una incapacidad parcial y permanente conforme la pericia médica oficial del Dr. Alberto G. Vidal (fs.202 a 209), el que la define así: “presenta al momento del examen secuelas de politraus-matismo; resultando una incapacidad del 5% de tipo parcial y permanente. Tiene entidad suficiente para consideralo en nexo de causalidad de las lesiones descriptas anteriormente con el accidente. Asimismo, que dichas lesiones en el período agudo sin tratamiento adecuado puede presentar dolores y dificultades para levantar peso”. La sentenciante, ha dicho con ajuste a derecho, que la extensión del informe y de los demás datos de interés que detalla el perito hace que se remita al informe en las consideraciones médicas, baremos, y respuestas a los puntos sometidos a dicha pericia por considerarla eficaz y fundada. No se ha circunscripto la judicante a tomar en consideración el 5% de incapacidad en el plano laboral, sino tomando en cuenta la persona

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humana en su integridad, por lo que para arribar a la suma de $ 6.000,- tuvo en cuenta la edad de la víctima, 29 años al momento del accidente, el grado de minusvalía, la repercusión laboral y familiar de las secuelas entre otras consideraciones (fs.268 vta.). La misma faena tuvo en cuenta para la justipreciación de la incapacidad parcial y permanente de la Sra. Pettacci. Allí se remitió a la prueba pericial médica oficial de fs.202 a 209, constatándose “secuelas de un politraumatismo, resultando una incapacidad parcial y permamente del 10% del valor vida, teniendo entidad suficiente para considerarlo en nexo de causalidad con el accidente; puede efectuar las tareas habituales pero presentando limitaciones que fueron descriptas por el perito, como también que debido a las lesiones padecidas por la actora hubiese sido perjudicial que quedara embarazada, siendo el tiempo prudencial para concebir un embarazo ante una lesión como la que presentaba la actora la de aproximadamente seis meses”. Remitió al informe en todo lo demás, por ser fundado y pormenorizado. Tuvo en consideración la edad de la víctima (27 años al momento del hecho), el grado de minusvalía, las dificultades de encarar una

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vida laboral plena, como la repercusión social y familiar (debe repararse que tanto Gallegos como Pettacci se desempeñaban al tiempo del siniestro: el primero como empleado de una estación de servicios y la segunda como docente, de acuerdo a las probanzas del expediente nº 297-2004 sobre Declaratoria de Pobreza a fs.61 y vta., 62 y vta.; por lo que debe considerarse tal condición profesional y social; su estructura familiar, según el citado expediente; y la repercusión de la incapacidad parcial y permanente hasta el agotamiento de su vida útil, entre otros elementos computados por la sentenciante). Además, en el veredicto no se tuvo en cuenta sólo el aspecto del porcentual discapacitante sino las diferentes edades de los reclamantes, siendo de una condición social equivalente, y las edades casi similares, representando la mayor diferencia el porcentajes de incapacidad, pues la capacidad de ingreso puede estimarse semejante. Y el verdadero perjuicio está representado por la presencia de la propia incapacidad permanente, aunque parcial, razón por la cual no se entiende cuál es el agravio de la parte recurrente. Igualmente el planteo luce hasta contradictorio porque

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se reconoce expresamente la incapacidad del 5% de Gallegos y el 10% de Pettacci, pero pretende persuadir de que con respecto al primero la incapacidad no le trae un problema funcional. Es que si la lesión es reconocida (fractura de la clavícula) y arrojó una porcentaje de afectación en su físico y que es permanente, no parece coherente que se exprese que Gallegos no adolezca de un problema funcional, cuando la pericia ha dicho otra cosa y nunca ha sido objetada en la primera instancia. Sin perjuicio de lo cual, a todo evento, la minusvalía física debe ser reparada por el sólo hecho de padecerla, porque termina afectando a la persona humana en su integridad. 21) En suma, luce justa y razonable las indemnizaciones concedidas a los accionantes Gallegos-Pettaci, conforme los elementos particulares obrantes en la causa y que han sido bien valorados por la a-quo. Esta Sala Esta Sala tiene dicho de modo reiterado, siguiendo la doctrina de la Corte de la Nación y de la Provincia, que la reparación por daño actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial, como en autos, o total. Pero cuando es parcial el damnificado es acreedor además, por la

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mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales) lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor (CCCRosario, Sala I, “Anso c. La Empresa La Florida T.R.”, Ac. Nº 9 del 12.02.1998, Zeus 80-J-236). Por lo demás, se ha dicho igualmente que el resarcimiento no se mide exclusivamente en función de un trabajo determinado, sino atendiendo a las genéricas posibilidades productivas de la afectada, pudiendo resultar intrascendente la falta de prueba de la labor desempeñada o que no ejerciere actividad lucrativa alguna (CCCRos, Sala I, “Speranza c. T.U.P., Línea nº 4”, Ac. Nº 99 del 14.12.1993); es decir, el resarcimiento no se mide exclusivamente en función de un trabajo determinado sino atendiendo a las genéricas posibilidades productivas del afectado (CCCRos, Sala I, “Ciampore c. Empresa General Mosconi”, JS 18-95; íd., “Corbellini c. Serrani”, Ac. Nº 4 del 14.02 2000

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y sus citas). Además, la lesión derivada de la incapacidad sobreviviente no se limita a la actividad económica directa, sino que abarca diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural, social, relacionado con el desarrollo pleno de la vida, y aunque no se haya acreditado la existencia de un lucro cesante ello no es óbice para resarcir la incapacidad que soporta el actor (Corte de la Nación, “Pose c. Provincia de Chubut”, LL 1994-B-433, reiterada la doctrina en LL 1997-F-157). La Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha dicho que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo a la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural, social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 321:1124; 322:1792; 322:2002; 322:2658; 322:3101). Por lo tanto, cuando la

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víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas, como en el caso, en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable (Fallos: T.320-1361; T.323-2930), debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos (Fallos: T.320-1361; T.321-1124; T.322-2002, entre otros). También la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe ha señalado que para la estimación del monto por daño derivado de la incapacidad parcial y permanente también deben evaluarse las circunstancias personales de la víctima, mediante la comprensión integral de los valores en juego (AyS 124-406, causa “Quiroga c. Municipalidad de Rafaela”, y sus referencias).

La jueza bien ha remarcado que todo individuo tiene derecho al mantenimiento de su integridad física, y ésta tiene un valor indemnizable per-se cuando la víctima resulta disminuidas en sus aptitudes físicas o psíquicas alterándose lo que para ella

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constituía una estado de normalidad, más allá de lo que pudiere corresponder por el menoscabo de la actividad productiva o por el daño moral y aunque no medie incapacidad laborativa concreta. Así en función de lo normado por el art.1068 del CC y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, la indemnización por incapacidad fijadas a favor de Gallegos y Pettacci ha sido prudencialmente determinada. 22) No corresponde hacer lugar a la protesta por el daño moral cuantificado en la sentencia ($ 3.000,- para Gallegos; $ 6.000,- para Pettacci). Se expresa un mero disenso en cuanto a los guarismo y se postula su reducción, pero en términos muy genéricos sin enjuiciar críticamente los argumentos empleados por la juzgadora (tampoco se afirma de modo concreto y cierto cuál sería el monto justo por daño moral para cada uno de los demandantes en autos), por lo que la cuestión debe resolverse por aplicación del art.365 del CPCC. De todos modos y a mayor abundamiento, las consideraciones sentenciales lucen razonables. Ha fundado la iudex, con ajuste a las constancias de la causa, que el daño moral es la lesión extramatrimonial y que existe por el sólo obrar antijurídico, viéndose

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afectados en el caso de Guillermo Gallegos en su integridad física, tranquilidad de espíritu, vacaciones que no se pudieron gozar con plenitud, internaciones, inmovilización del hombro, y todo ello origina un daño moral, sumado a que los padecimientos espirituales están corroborados por los dichos de los testigos turistas que iban en el mismo viaje de autos y que declaran a fs.192 a 193 (Cevasco, Capitani, Silva, entre otros). Y con respecto a Pettacci, también se ha visto angustiada, con dolor, molestias por el uso de un corset, afectación de su plenitud física (testimonios de Cevasco, y Capovilla, a fs.192 vta. y 190, respectivamente). La judicante también ha ponderado adecuadamente lo declarado por las compañeras de trabajo en la docencia y del viaje que no han merecido impugnación alguna, en orden a que la accionante padeció fuertes dolores por considerable tiempo y miedo a quedar embarazada, habiendo estado depresiva y angustiada, entre otros malestares (fs.190 a 193; Capovilla a fs.192 y Betan a fs.190 vta. a 191, entre otros).

De cualquier modo, cabe recordar que el daño moral debe ser visto como un detrimento que por su índole

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espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso y a los fines de la fijación de su quantum debe tenerse en cuenta la índole del hecho generador, la naturaleza resarcitoria del mismo, que no tiene que guardar relación de proporcionalidad con el daño material, incluso puede faltar éste, ya que el daño moral no es un elemento accesorio del daño material, debiéndose evaluar las condiciones personales de la víctima tales como su edad, su condición social, sexo, entre otras consideraciones, y el sufrimiento y mortificación, aunque hayan sido temporarios (conceptual sobre el daño moral y los elementos para la fijación de su quantum: Corte de la Nación, Fallos: 308:698; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 329-2-2088 y T.329-2-2702, entre otros; también se sigue los parámetros de la doctrina de la Corte de la Provincia de Santa Fe, causa “Quiroga c. Municipalidad de Rafaela”, cit.; y precedentes de esta Sala “Corbellini c. Serrani” y “Villarreal c. Pérez” cit., entre otros). Como dijo la Corte Federal que “por no ser el daño moral susceptible de apreciación económica, sólo debe buscarse una relativa

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satisfacción del agraviado, proporcionándole una suma de dinero que no deje indemne el agravio” (Fallos: 329:1179), entendido como lo más cercano a la reparación integral del perjuicio padecido por la parte damnificada. Cabe agregar que especializada doctrina ha señalado que para esclarecer una particular gravedad del daño moral que incida en la cuantificación se requiere, en principio, el aporte de circunstancias objetivas que permitan evaluarlo en su justa medida, resultando conveniente suministrar prueba pericial o testimonios de los allegados (ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p.386/388). Desde tal perspectiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso reseñadas y los motivos explicitados en la sentencia de primera instancia y en el curso de este voto, a los cuales remito, lo otorgado por daño moral no luce inadecuado.

23) Las sumas concedidas ya analizadas a título de indemnización fijadas al momento del hecho son compatibles y guardan semejanza con la jurisprudencia de tal época, teniendo en cuenta la edad, condición social, ingresos e incapacidad, etc, similares a los accionantes (Highton, Elena-Gregorio, Carlos, y

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Alvarez, Gladys, en la obra Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 21, Derecho y Economía, p.127, especialmente p.135, 144, 150 a 153. Nota doctrinaria publicada en la mencionada revista el 30 de Septiembre de 1999, analizando fundamentalmente la jurisprudencia de la década del 90).

24) Como último agravio se quejan a fs.300 y vta. de la aplicación de una tasa de interés mixta (pasiva y activa) del Banco de la Nación Argentina. Indica que tal promedio de intereses eleva considerablemente los montos por la incidencia que han tenido (fundamentalmente la tasa activa) en el curso de los años 2002 y 2003 (la tasa activa lleva un componente de desvalorización monetaria). Postula una tasa del 6% anual. Atinente a la tasa de interés asiste razón a la parte impugnante encuanto considera que la combinación de tasas fijadas por la jueza desde el hecho hasta el pago termina elevando la incidencia de los accesorios

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sobre el capital a más del 150%. Adicionalmente, el interés moratorio debe correr, como lo expresó la a-quo, a partir del hecho, Febrero de 2000, hasta el pago (art.509 del CC; mora ex re), pero precisamente debe computarse que en los años 2000 y 2001 casi no hubo inflación, y en los años 2002 y 2003 la tasa activa del Banco de la Nación Argentina llegó en ciertos momentos al 5% mensual, siendo un guarismo que lleva implícita una corrección monetari, por lo que de aplicarla termina generando un fenómeno de multiplicación de la deuda a nivel no aceptables o no razonables. Por ello debe aplicarse la tasa pasiva y no la tasa mixta entre la pasiva y la activa; la tasa pasiva no debe capitalizarse (antecedentes de la Sala I, Acuerdo n° 321-2008, Cooperativa de Agua Potable y otros c. Sindicato de Obreros y Empleados Municipales; Acuerdo n° 595-2007, causa: Zárate c. C.A.Empalme y sus citas; corresponde hacer remisión a esos fundamentos como formando parte de los presentes y para evitar repeticiones inútiles; Anso c. Empresa La Florida, del 12 de Febrero de 1998). El mismo criterio de aplicación de la tasa pasiva ha sido estimado por la Corte de la Nación en sus reiterados

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pronunciamientos recientes (Fallos: T.327-3721 a 3732; T.325-1185; T.327-1343; T.328-4048; T.329-2-2088, con remisión a Fallos: T.317-1921, considerando n° 14; más recientemente el 27 de Diciembre de 2006, Raimundo c. Estado Nacional, R. 11203-XXX-IX; y Badaro c. Anses, del 26 de Noviembre de 2007); es especialmente en materia de resarcimiento por responsabilidad civil por hechos ilícitos (Cohen c. Provincia de Río Negro, Fallos: T.329-2-2088, con remisión a Fallos: T.317-1921 y en la causa Serenar S.S. c. Provincia de Buenos Aires, del 19 de Agosto de 2004, considerando n° 14, entre otros). Ahora bien, tampoco es justo que se aplique la tasa pasiva promedio mensual sumada del Banco Central de la República Argentina, la más baja del mercado, que no es suficientemente satisfactiva en orden a las normas de los arts.622, 508, 5019 y 1083 del CC, teniendo en cuenta la realidad económica reinante desde la fecha del hecho hasta el presente. Por eso la Sala I, antes de ahora, ha resuelto que es más justo y razonable, siempre manteniendo la tasa pasiva sumada, aplicar como interés moratorio la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina para operaciones a plazo fijo a treinta días desde el

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hecho hasta el pago, que es mayor que la del Banco Central de la República Argentina . La inadecuación de la tasa pasiva del BCRA surge de la mera compulsa de la Agenda Económica y sus últimas entregas mensuales. En este sentido se debe modificar el fallo, accediendo, en lo pertinente, a lo peticionado por la demandada apelante (en el mismo sentido: Sala I, Acuerdo n° 440-2008, causa Baldomá c. Cortopassi, causa n° 202-2008)[idem Suprema Corte Prov. Bs.As., Ponce c. Sangalli, E.D. 27.11.2009]. 25) En punto a las costas del recurso de apelación de la empresa de transporte, conductor y aseguradoras, teniendo en cuenta que el único agravio admitido es el referido a la reducción de la tasa de interés, siendo los demás, rechazados, y de acuerdo al art.252 del CPCC, siendo los vencimientos recíprocos muy disímeles en cuando a su relevancia económica y jurídica, por lo tanto en la relación procesal con la parte actora las costas de Alzada se distribuyen en un 90% a la apelante de fs.297 a 300 vta. y el 10% restante a la actora. Respecto de las costas del recurso de apelación de Lapataia Empresas de Viajes y Turismo, frente a la actora, las costas de Alzada se imponen a

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la apelante por el principio objetivo de la derrota (art.251 del CPCC). Así me expido. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión. A la segunda cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo que corresponde : 1) Rechazar en lo sustancial el recurso de apelación de fs.297 a 300 vta., excepto en lo atinente a la tasa de interés mixta aplicda en la sentencia y en su lugar se aplica la tasa pasiva sumada del Banco de la Nación Argentina, indicada en el punto 24) de los considerandos, modificándose en tal aspecto el fallo

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anterior; confirmando el resto del pronunciamiento; 2) Rechazar el recurso de apelación de Lapataia Empresas de Viajes y Turismo; 3) Imponer las costas de Alzada conforme lo desarrollado en el punto 25) de los considerandos. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede es del 50% de lo que correspondiere regular en la instancia anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede la Sala Primera de la Cámara de Apelación, Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Rechazar en lo sustancial el recurso de apelación de fs.297 a 300 vta., excepto en lo atinente a la tasa de interés mixta aplicada en la sentencia y en su lugar se aplica la tasa pasiva sumada del Banco de la Nación Argentina, indicada en el punto 24) de los considerandos, modificándose en tal aspecto el fallo

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anterior; confirmando el resto del pronunciamiento; 2) Rechazar el recurso de apelación de Lapataia Empresas de Viajes y Turismo; 3) Imponer las costas de Alzada conforme lo desarrollado en el punto 25) de los considerandos. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede es del 50% de lo que correspondiere regular en la instancia anterior. Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 41/2008).mm.

SILVESTRI

SERRA ARIZA -art.26 ley 10.160-