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SUMARIO: 1. La simulación en la tradición canónica. 2. La doctrina y la jurisprudencia in-mediatamente anteriores al CIC 1917: 2.1 Las opiniones de la doctrina decimonóni-ca; 2.2 La contribución del pensamiento del Cardenal Pietro Gasparri; 2.3 Las deci-siones de la Rota Romana. 3. El acto positivo de voluntad en el CIC 1917: 3.1 Lasfuentes del can. 1086 CIC 1917; 3.2 El iter redaccional del can. 1086 CIC 1917. 4.La doctrina posterior a la primera codificación: 4.1 El acto positivo excluyente delcan. 1086 § 2 CIC 1917; 4.2 El acto positivo de voluntad en la simulación total; 4.3Las condiciones contra la sustancia del matrimonio. 5. Conclusiones. Abstract.

1. La simulación en la tradición canónica

En la experiencia jurídica romana, se consideraba irrelevante la falta devoluntad interna por una de las partes1, fenómeno llamado en el medioe-vo “reserva mental”2. La doctrina canónica siguió en un principio esta tra-dición. Prueba de ello es que el Decretista Sicardo de Cremona considerala prevalencia de la manifestación externa sobre la voluntad interna3, o quePedro Lombardo, firme defensor el principio consensual, no considera nu-lo el matrimonio simulado si no media la coacción o el dolo4.

La Decretal Tua nos de Inocencio III5 contribuyó a clarificar la doctri-

MONTSERRAT GAS AIXENDRIUniversidad Católica de Murcia – España

LA FORMULACIÓN DEL CONCEPTO “ACTO POSITIVO DE VOLUNTAD”

CONTRARIO AL MATRIMONIO HASTA EL CIC 1983

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1 Celso, 1. 7, § 2, D., de supellectile legata, 33, 10. 2 M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, 228. En el ámbito jurídico ci-

vil ha permanecido este concepto de simulación: F. Ferrara, Della simulazione dei negozi giuri-dici, Roma 1922, 39. Sobre este aspecto, A. Stankiewicz, «Concretizzazione del fatto simula-torio nel «positivus voluntatis actus»», Periodica 87 (1998) 260-261.

3 Sicardus Cremonensis, Summa, in. C. 29, q. 1.4 Pedro Lombardo, Sententiarum libri quatuor, lib. IV, dist. 27, n. 3.5 Inocencio III, Decretal Tua nos, X, IV, I, 26.

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na sobre el matrimonio simulado al determinar la nulidad cuando se da unavoluntad positiva de producir el signo externo del negocio matrimonial conun fin práctico distinto al conyugal, junto a una carencia de voluntad ma-trimonial (animus contrahendi)6. En esta disposición normativa se apoya-ron los canonistas posteriores al estudiar el consentimiento simulado.

Los Comentaristas del Decreto de Graciano ya reconocían la posibili-dad de que uno de los contrayentes albergara en su ánimo una intencióncontraria a la sustancia del mismo7. Se seguía la tradición romana que ten-día a dar relevancia a la manifestación negocial externa, y para limitar losefectos de un negocio jurídico, se requería el pacto o la condición8. La De-cretal Si conditiones de Gregorio IX sancionará este principio en el ámbi-to canónico, exigiendo para la nulidad del matrimonio una condicióncontraria a los elementos esenciales del matrimonio9. No pareció suficien-te a la doctrina canónica una forma unilateral de conditio, teniendo encuenta que en el ámbito jurídico romano la operatividad práctica de lacondición tenía en su origen el sentido de un pactum10. A partir de Sini-baldo Fieschi, futuro Papa Inocencio IV, para la eficacia de la condicióncontra la sustancia del matrimonio se requiere el pacto bilateral, es decirque la condición sea in pactum deducta11. Este concepto se opone tradicio-nalmente al de condición o intención mente retenta, es decir interna al su-jeto y unilateral.

Tomás de Aquino (1224-1274) interpreta la Decretal Tua nos de Inocen-cio III entendiendo que la expresión externa de las palabras sin consentimien-to interno no puede constituir el matrimonio; basta que falte el consenti-miento interno en uno de los contrayentes para considerar nula la celebra-ción12. Si uno de los contrayentes se muestra contrario a uno de los elemen-tos que constituyen el vínculo conyugal, no hay verdadero matrimonio13. Si

6 En este sentido interpretó la regla de Inocencio III la Glosa ordinaria.7 Huguccio, Summa, in C. 32, q. 2, c. 4. Se trata de una aportación de Huguccio, y no

propiamente de un comentario a lo que dice Graciano.8 A. Stankiewicz, «Concretizzazione del fatto simulatorio» (cf. nt. 2), 262.9 Gregorio IX, Decretal Si conditiones, X, IV, V, 7.10 M. Talamanca, Istituzioni (cf. nt. 2), 249.11 Cf. A. Stankiewicz, «Concretizzazione del fatto simulatorio» (cf. nt. 2), 262.12 Tomás de Aquino, Summa Theologiae, Suppl., q. 45, a. 4 ad 2.13 Al considerar los bienes del matrimonio, hace una distinción que será decisiva en la doc-

trina canónica sobre la exclusión de los elementos esenciales: mientras la indisolubilidad for-

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ma en sí misma parte de la esencia del matrimonio, no ocurre lo mismo respecto a los otrosdos bienes, el bonum fides y el bonum prolis, respecto de los cuales es preciso distinguir entre laobligación en sí misma y su ejercicio: sólo la primera pertenece a la sustancia del matrimonio.Tomás de Aquino, Summa Theologiae, Suppl., q. 49, a. 3, c.

14 Tomás de Aquino, Summa Theologiae, Suppl., q. 47, a. 5, c. 15 T. Sánchez, De Sancto matrimonii sacramento disputationum, I, lib. II, disp. 25, n. 2, Ve-

netiis 1625, 166.16 T. Sánchez, De Sancto matrimonii (cf. nt. 15), I, lib. II, disp. 29, n. 13, 170; E. Pirhing,

Ius canonicum nova methodo explicatum, IV, tit. I, sec. IV, § 1, n. 95; F. Schmalzgrueber, Ius Ec-clesiasticum universum, IV/I, Romae 1844, tit. I, sect. 2, § I, n. 265; E. González Téllez, Com-mentaria perpetua in singulos textus quinque librorum Decretalium Gregorii IX, IV, In lib. IV De-cretalium, tit. I, cap. 26, comment., n. 3; J. de Lugo, Disputationum de iustitia et iure, II, disp.22, n. 44; P. Layman, Theologiae morali compendium, lib. 5, tract 10, pars altera, Cap. VI, n. 1.

17 T. Sánchez, De Sancto matrimonii (cf. nt. 15), I, lib. II, disp. 29, nn. 11-12, 170.18 T. Sánchez, De Sancto matrimonii (cf. nt. 15), I, lib V, disp. 9, n. 3, 458.

uno de los contrayentes pone una condición contraria a los bienes del matri-monio, éste es nulo14.

Tomás Sánchez sienta bases decisivas para la elaboración posterior de ladoctrina sobre la relevancia del rechazo del matrimonio mismo o de sus ele-mentos esenciales. Si no hay consentimiento interno no puede constituir-se válidamente el matrimonio15. El signo externo no es más que el vehícu-lo que manifiesta la voluntad interna de contraer: ambos elementos sonesenciales para un consentimiento válido, de donde, «consensum sine sig-nis, vel signa sine consensu nihil operari ad constituendum matrimo-nium»16.

Ante la pregunta sobre si los contrayentes deben tener la intención almenos implícita de aceptar los bienes del matrimonio afirma que quien tie-ne intención de contraer quiere implícitamente sus bienes, a menos queformule una intención contraria. Basta una intención mente retenta (es de-cir, no exteriorizada, sino interna) y no ya a una condición in pactum de-ducta. Acoge la distinción tomista entre los bienes, determinante para va-lorar la relevancia del rechazo17. Sánchez trata también con amplitud lacuestión del matrimonio condicionado: cuando dichas condiciones seopongan a la sustancia del matrimonio, éste será nulo18.

La doctrina de este autor gozó de gran autoridad en los siglos sucesivosy por eso resulta de gran importancia por ser es el primero que no exige unacondición contraria a un elemento esencial del matrimonio in pactum de-

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19 Cf. la cita textual en nt. 18 y C. Lefebvre, «De bonorum matrimonii exclusione secun-dum Card. Gasparri opera», Apollinaris 33 (1960) 142.

20 B. Ponce de León, De Sacramento Matrimoni Tractatus, lib. I, cap. 20, nn. 8 y 11, cita-do en una coram Pinto, 22 julio 1969, RRD 61, 852.

21 C. Lefebvre, «De bonorum matrimonii exclusione» (cf. nt. 19), 142, donde remite a lasobras de A. Van Hove, Prolegomena, Mechlinieae-Romae, 1945, 566 ss. y B. Häring, «La thèo-logie morale de saint Thomas à saint Alphonse de Liguori», Nouvelle Revue Théologique 77(1955) 680 ss.

22 C. Lefebvre, «De bonorum matrimonii exclusione» (cf. nt. 19), 142.23 J. de Lugo, Disputationes scholasticae et morales. De sacramentis in genere, disp. 7, sect.

8, nn. 120-123, Parisiis 1869, 401-402. 24 J. de Lugo, Disputationes scholasticae (cf. nt. 23) disp. 7, sect. 8, n. 128-129 y 135, 403-

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ducta19. Es difícil determinar cuándo se da el paso del requisito de la con-dición contra la sustancia del matrimonio al reconocimiento de que bastauna intención contraria a los bienes para hacer nulo el matrimonio, ya queSánchez considera la intención mente retenta todavía como verdadera con-dición y no bajo una categoría jurídica distinta.

Los autores pronto empiezan a considerar equivalentes las expresiones“intención” y “condición”20. El progresivo uso del término “intención” jun-to a la tradicional consideración de la “condición” se debe sobre todo a lostratados de los moralistas21, que tratan el problema de la intención de loscontrayentes en cuanto ministros del sacramento. El término intención ha-ce referencia al acto de voluntad en cuanto dirigido a su objeto. Al referir-se a la cuestión del rechazo de los bienes del matrimonio se habla de dosvoluntades o intenciones contrapuestas: la de contraer matrimonio y la derechazar uno de sus elementos esenciales o el sacramento y surte efecto la“voluntad prevalente”22.

Juan de Lugo (1583-1660) al tratar sobre los sacramentos en generalafronta la cuestión de la intención del ministro. La voluntad universal pre-valece sobre la particular, a no ser que ésta quiera revocar expresamenteaquélla. Si ambas voluntades fueran iguales, prevalecería la posterior23.Considera también relevante la sola intención contraria interna, aunque nose traduzca en condición in pactum deducía y en esto coincide con TomásSánchez24.

Otro empuje decisivo en la doctrina sobre la relevancia de la voluntadcontraria al matrimonio lo da el canonista Próspero Lambertini (1675-

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25 Benedicto XIV, Opera omnia, XI, De synodo diocesana libri tredecim, lib. 13, c. 22, n. 8,Prati 1844, 645-646. Se trataba de explicar la irrelevancia del error sobre las propiedades delmatrimonio.

26 De hecho, hasta el Código Pio-Benedictino la intención contraria al matrimonio o asus elementos esenciales, no se pudo desvincular del requisito de la condición y del pacto. Cf.A. Stankiewicz, «Concretizzazione del fatto simulatorio» (cf. nt. 2), 263.

27 Cf. Ph. De Angelis, Praelectiones iuris canonici ad methodum decretalium Gregorium IX,Romae-Parisiis, 1881; J.P. Gury, Compendium theologuae moralis, Veronae 1851; A. Lehmkuhl,Theoogia moralis, II, Friburgi Brisgoviae 1883.

1758), futuro Papa Benedicto XIV. A él se debe el establecimiento de la pre-sunción de una “voluntad general prevalerte” de contraer verdadero matri-monio que será reiteradamente invocada por la doctrina a partir de enton-ces25. Este autor plantea de un modo más nítido el esquema de la oposiciónde dos voluntades: la voluntad general de contraer matrimonio tal como hasido instituido por el Creador o como lo contraen los demás, y la de recha-zar uno de los elementos esenciales del matrimonio. Esta voluntad general,que se presume, sólo puede ser anulada por otra voluntad prevalente con-traria.

Con la contribución de canonistas, de teólogos y del propio magisterioeclesiástico, se forja a partir del s. XIII la doctrina canónica sobre la simu-lación. Por una parte la fictio, posteriormente llamada propiamente simu-lación total, en la que habiendo una expresión meramente externa del con-sentimiento, no hay ánimo de contraer matrimonio. Por otra parte, se for-ma la doctrina sobre la simulación parcial, al conseguir progresivamentedistinguirse de la categoría de las condiciones contra la sustancia del matri-monio26.

2. La doctrina y la jurisprudencia inmediatamente anteriores al CIC1917

2.1 Las opiniones de la doctrina decimonónica

La canonística del siglo XIX recibe y acepta la doctrina tradicional, ela-borada sobre todo por Sánchez, De Lugo y Benedicto XIV27. La noción de

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28 Cf. S.M. Vecchiotti, Institutiones canonicae, 3, Taurini 1878; I. Soglia, De matrimoniocristiano, Romae 1865.

29 F.X. Wernz, Ius decretalium ad usum praelectionum in scholis textus canonici sive iuris de-cretalium, 4, Ius matrimoniale Ecclesiae catholicae, Prati 19122, 18-19.

30 A. Ballerini, Opus Theologicum Morale, ed. D. Palmieri, 6, n. 500, Romae 18923, 232.31 F.X. Wernz, Ius decretalium (cf. nt. 29), 94-100.32 I. D’Annibale, Summa theologia moralis, Romae 1891, pars II, lib. 3, De contractibus, §

412, 330-331. 33 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio, II, Parisiis 18911, 23.

fictio o simulatio se reserva a la simulación total; de hecho muchos autoresno hablan de otro tipo de exclusión, es decir, no consideran simulación laexclusión de los bienes del matrimonio28. Para considerar jurídicamente re-levante la intención contraria a los bienes del matrimonio, se requería ge-neralmente la condición in pactum deducta29 o una intención contraria pre-valente30. Por otra parte, y siguiendo la doctrina tradicional, se considerantambién invalidantes las condiciones contra la sustancia del matrimonio31.

El antecedente inmediato a la sistemática de Gasparri sobre el consen-timiento simulado y sobre las condiciones contra la sustancia del matrimo-nio lo encontramos en la doctrina del moralista D’Annibale que, a propó-sito de los contratos en general, habla de los tipos de simulación: la que seproduce no queriendo el pacto mismo (simulación total) o rechazando susobligaciones, o el cumplimiento de dichas obligaciones. En los dos prime-ros casos, la exclusión invalida el contrato, mientras no lo hace en el terce-ro. Uno de los aspectos más relevantes de la doctrina de D’Annibale radi-ca en que distingue este tipo de exclusión de la condición32.

2.2 La contribución del pensamiento del Cardenal Pietro Gasparri

Gasparri atribuyó gran importancia al consentimiento simulado, yadesde su primer tratado sobre el matrimonio, publicado en 1891. Es el pri-mer autor que desarrolla ampliamente la doctrina de la exclusión de los ele-mentos esenciales del matrimonio, inspirándose en el esquema que D’An-nibale aplicaba a los contratos en general33. Siguiendo la tradición canóni-ca anterior trata sobre la fictio o simulación total, mientras la posible exclu-sión de los bienes del matrimonio se considera bajo el título De conditioni-

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34 P. Gasparri, Commentario ad IVum librum Decretalium, Parisiis 1884, 18-1935 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio (cf. nt. 33), 23. 36 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio (cf. nt. 33), 25-26.37 Ibidem, 23-3338 Ibidem, 30-31. Las referencias textuales son: De Lugo (De sacramentis, VIII, VIII) y Be-

nedicto XIV (De Synodo diocesana, L. XIII, XII, 8).39 A. Stankiewicz, «De iurisprudentia rotali recentiore circa simulationem totalem et par-

tialem», Monitor Ecclesiasticus 122 (1997) 219.40 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio (cf. nt. 33), 19-20.

bus appositis in desponsatione vel in aliis contractibus. La posible relevanciade la intención contraria al matrimonio o a sus bienes, sin prueba de la con-dición, limitaba la nulidad al fuero interno34.

Ya desde la primera edición de su Tractatus de matrimonio, la simula-ción total aparece tipificada como “non habere intentionem contrahen-di”35. Es necesario probar la simulación en el fuero externo. Si no fuera po-sible tal prueba en el fuero externo, el matrimonio sería nulo sólo en el fue-ro interno. Para tal prueba no basta la declaración jurada del simulante, si-no que ha de existir una causa simulandi, junto con las circunstancias an-tecedentes, concomitantes y subsiguientes36. Esta doctrina sobre la simula-ción total del consentimiento permanece invariada en las sucesivas edicio-nes de la obra salvo la obligada referencia al can. 1086 en la edición poste-rior a la promulgación del Código de 1917.

Por lo que se refiere a la exclusión de los elementos esenciales del ma-trimonio, ya en la primera edición del Tractatus reconoce la posibilidad deque existiendo la intención de contraer matrimonio, no se quiera asumiralguna de las obligaciones que comporta el vínculo, o bien no se acepte sucumplimiento37. En tal situación se darían dos actos de voluntad “positi-vos” y contrarios: el de contraer matrimonio y la voluntad de excluir unade sus propiedades38. Todavía considera la exclusión de las propiedades co-mo una forma de condición (mental), contra la sustancia del matrimonio.Es significativo el hecho de la aparición de la nota de la “positividad” refe-rida al acto de voluntad que, bajo la forma de condición, se opone a una delas propiedades o elementos esenciales del matrimonio39, aunque será en elcontexto del error de derecho donde Gasparri emplee por primera vez laexpresión completa actus positivus voluntatis40.

Será en la tercera edición de 1904 donde introduzca los cambios mássignificativos en la consideración del consentimiento simulado por exclu-

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41 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio, II, Parisiis 19043, 33-45.42 P. Majer, El error que determina la voluntad. Can. 1099 del CIC de 1983, Pamplona

1997, 42, nt. 55.43 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio, II, Romae 19324, n. 825, 44.44 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio (cf. nt. 33), 73.45 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio (cf. nt. 41), 88-89.46 P. Gasparri, Tractatus canonicus de matrimonio (cf. nt. 43), 80.47 C. Lefebvre, «De bonorum matrimonii exclusione» (cf. nt. 19), 151.

sión de los elementos esenciales del matrimonio41. Por una parte, apareceel adjetivo “positivo” calificando al acto de voluntad excluyente y diferen-ciándolo del acto meramente interpretativo. Por otra parte se advierte unaevolución clara en su valoración de la intención contraria a un elementoesencial del matrimonio.

Gasparri ya no habla exclusivamente de la condición o pacto como úni-cos modos posibles de viciar el consentimiento, sino que aparece la figuradel “acto explícito de la voluntad” o bien de la “voluntad positiva excluyen-te”42. En la edición de 1932, posterior al CIC 1917, abandona definitiva-mente la expresión “condición mental” al hablar del fenómeno de la simu-lación parcial, reservando el término para la condición de futuro contra lasustancia del matrimonio, a la que remite43, lo que parece más adecuado ala naturaleza del acto, pues la condición se considera como accidental alcontrato. Por otra parte, sustituye la referencia a la doctrina de De Lugo ycita expresamente el can. 1086 § 2.

Por lo que se refiere a la figura de la condición, desde la primera edi-ción del Tractatus de matrimonio, dedica amplio espacio a la condición defuturo contra la sustancia del matrimonio, que hace nulo el matrimonioporque supone una exclusión del consentimiento. A diferencia de la simu-lación, la prueba de la condición hace nulo el matrimonio en ambos fo-ros44. A medida que desarrolla la doctrina de la simulación parcial, la doc-trina de la condición se pone en relación con aquélla45: la prueba de la de-ductio in pactum sólo sirve para la prueba en el foro externo46 y la funciónde las condiciones contra la sustancia pasa a ser sobre todo probatoria de laexclusión, pues una vez formulada la doctrina de la simulación parcial, noparece ya necesario acudir a las condiciones contra la sustancia del matri-monio47.

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48 Coram Prior, 10 agosto 1912, RRD 4, 405.49 Coram Prior, 13 diciembre 1912, RRD 4, 460; coram Prior, 8 marzo 1913, RRD 5, 210-

216; coram Perathoner, 21 abril 1915, RRD 7, 194-206.50 Coram Prior, 10 agosto 1912 (cf. nt. 49), 405.51 Coram Mori, 24 julio 1909, RRD 1, 102-109.52 Coram Many, 21 enero 1911, RRD 3, 15-29.53 En esta línea encontramos una coram Sebastianelli de 1 julio 1911, RRD 3, 325-331.54 Coram Cattani, 1 marzo 1913, RRD 5, 173-195. Estas últimas sentencias citan expre-

samente la tercera edición del tratado de Gasparri de 1904, donde se usa el concepto “acto po-sitivo de voluntad excluyente”.

2.3 Las decisiones de la Rota Romana

El Tribunal de la Rota Romana, restaurado en sus funciones en 1908,acoge a pleno título la doctrina de la tradición que entiende la simulacióntotal como la manifestación meramente externa de consentimiento, conausencia de consentimiento interno48, de intentio o de animus contrahen-di49. Se habla de nulidad por defectu consensus. Basta probar en el fuero ex-terno esa falta de intención de contraer para considerar nulo el matrimo-nio50.

Respecto al rechazo de las propiedades esenciales del matrimonio la ju-risprudencia de estos primeros años experimenta cambios de cierta relevan-cia. La sent. coram Mori de 24 julio 1909, recoge el principio general se-gún la cual no cualquier intención contraria a la indisolubilidad es suficien-te para hacer nulo el matrimonio, sino sólo la que fue deducida en pacto ocondición. Pero más adelante aboga por la relevancia de la intención exclu-yente, utilizando ya la expresión positiva intentio51.

En la sentencia coram Many de 21 enero 1911 no sólo se reconoce larelevancia de la voluntad excluyente sino que se emplea propiamente la ex-presión “acto positivo de voluntad” para referirse a las características del ac-to de excluir, entendido como voluntad específica que prevalece sobre la ge-neral. Junto a esto, quizá el aspecto más novedoso de esta sentencia es queel concepto de “acto positivo” se aplica también a la exclusión del matrimo-nio mismo, y no sólo de sus propiedades esenciales52.

A partir de estas sentencias se sostiene la suficiencia del acto positivo devoluntad contrario a las obligaciones esenciales para considerar el matrimo-nio nulo53, también por tratarse de una intención dirigida a un objeto queno es el auténtico matrimonio54. A mediados del año 1917 se cita ya el can.

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55 La primera que hemos encontrado es la coram Sebastianelli, 27 julio 1917, RRD 9, 162.56 A. Stankiewicz, «De iurisprudentia» (cf. nt. 39), 219; Id., «Concretizzazione del fatto

simulatorio» (cf. nt. 2), 266.57 Coram Mori, 28 enero 1914, RRD 6, 33.58 Benedicto XIV, De synodo diocesana libri tredecim, lib. 13, c. 22, n. 8.59 Coram Many, 29 febrero 1916, RRD 8, 52-53. 60 Codex Iuris Canonici Pii X Pontifici Maximi iussu digestus Benedicti Papae XV auctorita-

te promulgatus. Praefatione, fontium annotatione et indice analitico-alphabetico ab Emo. PetroCard. Gasparri auctus, Romae 1918, 537.

1086 del nuevo Código55, ya promulgado aunque no entró en vigor hastael 19 mayo 1918.

La síntesis doctrinal elaborada por Gasparri ejerció sin duda un influjodecisivo en la jurisprudencia rotal56. La jurisprudencia tiende a considerarrelevante el acto de voluntad excluyente siempre que éste sea “positivo”, esdecir que se trate de un acto que procede de la voluntad y no es meramen-te interpretativo57. El acto es excluyente en cuanto se opone a la voluntadgeneral o implícita de contraer matrimonio prout a Deo institutum est, co-mo establecía la presunción benedictina58. Se entiende que hay dos actosde voluntad: uno general (por el que al querer contraer se quieren implíci-tamente todos los elementos esenciales del matrimonio) y un acto “positi-vo” excluyente de alguna de las propiedades del matrimonio, necesario pa-ra destruir la voluntad matrimonial59.

3. El acto positivo de voluntad en el CIC 1917

3.1 Las fuentes del can. 1086 CIC 1917

Gasparri, en su edición del Código de 1917 con anotación de fuentescita diversos tipos de documentos que han dado origen a las disposicionesdel can. 1086: fuentes pontificias (la Decretal Tua nos, de Inocencio III, yuna de las Proposiciones del Syllabus de Pío IX) y respuestas de diversosDicasterios de la Santa Sede (Sagrada Congregación del Santo Oficio, Sa-grada Congregación del Concilio y Sagrada Congregación De PropagandaFide)60.

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61 S.C.S. Off., Instr. 22 agosto 1860, ad Vic. Ap. Gallas.62 S.C.S. Off., 19 agosto 1857, ad I, ad 5 (Tahiti), ad 5.63 Por ejemplo, la causa de 19 agosto 1724, Mutuinen.64 Instrucción al Vicario Apostólico de Contsantinopla, de 1 octubre 1785. 65 Así en la Instrucción de 6 abril 1843 ad Vic. Ap. Oceaniae.66 Así se dice en la respuesta de 22 julio 1840, ad. 2 (Promont. Bonae Spei), sobre un ma-

trimonio celebrado siguiendo la fórmula calvinista.67 Instr. 20 junio 1866, pro Vic. Ap. ad Gallas, ad 25.68 Instr. 24 enero 1877, ad Ep. Nesquallien., n. 3.69 Instr. 9 diciembre 1874, ad Ep. S. Alberti, nn. 8, 9.

Algunas de las respuestas de la Santa Sede se refieren a la simulación to-tal del consentimiento: debe comprobarse que existe internamente una in-tentio contrahendi61; si se presta externamente un consentimiento matrimo-nial que internamente no existe, la celebración es nula62. Las causas plante-adas ante la Sagrada Congregación del Concilio se refieren en muchos casosa situaciones de simulación total63. Por otra parte, la Instrucción de la Sagra-da Congregación de Propaganda Fide al Vicario Apostólico de Constantino-pla de 1-X-1785, resulta de interés por plantear las problemáticas suscitadasa raíz de las celebraciones hechas ante el oficial estatal, reconocidas como ca-nónicamente válidas, aunque ilícitas si no hay celebración ante la Iglesia64.

La mayor parte de las respuestas del Santo Oficio son referentes a la ex-clusión de los bienes del matrimonio y particularmente de la indisolubilidad.Se trata de cuestiones planteadas a raíz del matrimonio de católicos con nocatólicos en los que a menudo se incluye una fórmula contraria a la indiso-lubilidad en el rito de celebración: si la fórmula de celebración contiene im-plícita o explícita condición contra la sustancia del matrimonio, éste es nu-lo65; pero aun con la existencia de la fórmula, los contrayentes pueden que-rer el matrimonio in sensu Ecclesiae66; se exige que el error sobre la indisolu-bilidad se haya deducido en condición67, o por lo menos que “haya prevale-cido la intención” de contraer un matrimonio disoluble68; esto demuestra queel error ha pasado a formar parte del objeto del consentimiento, haciéndolonulo. Se aprecia en varias de estas decisiones el influjo de la doctrina de Be-nedicto XIV, que se cita como fuente autorizada de varias de las respuestas69.

Se podría afirmar que los conceptos de intención contraria in pactumdeducta, intención contraria (condición mente retenta) e intención contra-ria prevalente, son los precedentes inmediatos del actus positivus voluntatis.

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70 A pesar de que el propio Papa Pío X anunció su deseo de hacerlos públicos: Pio X, Mo-tu proprio Arduum sane munus, ASS 36 (1903-1904) 551. Posteriormente había sido anuncia-da nuevamente tal intención: F. Roberti, «Codice Iuris Canonici Schemata De Processibus»,en Acta Congressus Iuridici Internationalis, IV, Roma 1937, 29, nt. 1.

71 El material se agrupa en 96 cajas, y en cada una existen por lo general fascículos con pá-ginas numeradas. Por lo que se refiere a nuestra investigación nos referiremos en las próximaspáginas a: ASV, Fondo CIC: Codex Iurs Canonici, Liber tertius, titulus VII De matrimonio, Ca-put VI De consensu matrimoniali.

72 Sobre el proceso de codificación de 1917, método de trabajo, diversos tipos de docu-mentos y material utilizado, etc., cf. el Studio Introduttivo de la obra de J. Llobell-E. De León-J. Navarrete, Il Libro “De Processibus” nella codificazione del 1917, Milano 1999, 17-86.

73 Los vota eran pareceres o dictámenes solicitados por la Secretaría de la Comisión a losConsultores o Colaboradores. Su importancia es grande, pues debían servir de base para lsoprimeros Schemata. Cf. J. Llobell-E. De León-J. Navarrete, Il Libro “De Processibus” (cf. nt. 72),70-71.

74 Votum Rmi. P. Dominici Palmieri, S.I., Lib. III, tit. VII, De consensu matrimoniali, Ro-mae, 28 febrero 1905, en ASV, Fondo CIC, caja 55, n. 45. foll. 13.

75 Los votos podían revestir formas distintas: un proyecto de articulado, un informe sobreuna cuestión puntual, etc.

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3.2 El iter redaccional del can. 1086 CIC 1917

Los esquemas del proceso de la primera codificación no han sido he-chos públicos hasta 198570, año en el que dicho material ha sido puesto adisposición de los estudiosos al abrirse el Fondo del Archivo Secreto Vati-cano (ASV) en el que se encuentran los trabajos de preparación y redac-ción71.

Para preparar los trabajos encaminados a la redacción del primer esque-ma de la Codificación Pio-Benedictina se hizo una distribución de las di-versas materias y se confió cada una de ellas a dos consultores72. Éstos de-berían redactar los votos73 que servirían de base para los primeros esquemasdel futuro Código. Para el estudio del consentimiento matrimonial fuerondesignados los Consultores Domenico Palmieri y Iulius De Becker.

El voto de D. Palmieri, S.I., Roma, 28 febrero 190574 sobre el consen-timiento matrimonial, presenta una propuesta articulada en 10 cánonescon anotaciones75. El canon 4 del proyecto es el que se refiere al consenti-miento simulado, y dice textualmente:

Consensus animi semper praesumitur conformis verbis in celebrando matri-monio prolatis.

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76 Votum Rmi. P. Dominici Palmieri (cf. nt. 74), can. 4, 4.77 Ibidem, can. 8, 6; en nota al can. 8, 11, dice: «si intra animum mansit conditio, puto

cum huismodi homine eodem pacto agendum esse ac cum ficte consentiente».78 Votum Rmi. Dni. Iulius De Becker, Lib. III, tit. VII, Caput VI De consensu Matrimo-

niali, Lovanii, 31 marzo 1905, en ASV, Fondo CIC, caja 55, n. 46, foll. 16.79 Ibidem, can. III, 4.80 Ibidem, Ad 3, 8.81 Ibidem, can. V, 4.

Praesumptione manente, qui ficte consensit in matrimonium ceteroquin va-lidum, tenetur fictionem exuere et consensum praestare76.

El canon 8 sobre las condiciones, remite expresamente al consentimien-to simulado:

In celebratione matrimonii consensus absolutus exprimendus est absque ullaconditione aut modo.Quaecumque conditiones de re futura incerta apponantur, actus vitiatur.Idem praestat modus, qui essentiae matrimonii adversatur.Si quis interius sub conditione consentiat, eo iure reitur quo qui ficte consen-tit (c. 4). Si quid praesens vel preaeteritum aut certe futurum sub forma con-ditionis apponatur, actus statim valet, vel non valet77.

La propuesta seguía la línea marcada por la tradición anterior, conside-rando nulo el matrimonio contraído con simulación total, mientras para laexclusión eficaz de un elemento esencial, se requiere el pacto o la condi-ción.

El voto de I. De Becker, Lovanii 31 marzo 190578: presenta un articu-lado en ocho cánones, con anotaciones al final del texto. Al tratar sobre elerror en el canon III79, se refiere a la irrelevancia del error theoreticus seuiuris y en nota fundamenta tal irrelevancia en la doctrina de Benedicto XIVy en otras respuestas de la Santa Sede80.

El canon V trata sobre la ficción o simulación total del consentimien-to: «Fictio seu externa simulatio consensus interne deficiens matrimonia-lem excludit consensum: in foro vero externo, ad obtinendam declaratio-nem nullitatis matrimonii tales sint oportet probationes quae dubium pru-dens quodcumque excludant»81.

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82 Ibidem, can. VIII, §3, 6.83 Codex Iuris Canonici, Schema I De consensu matrimoniali, cc. 12, en ASV, Fondo

CIC, caja 55, n. 47.84 En el Archivo Secreto no se han encontrado rastros de una reunión previa al Esquema

I, que fue el texto inicial sometido al estudio y discusión de la Comisión de Consultores: P. Ge-faell, «Il matrimonio condizionato nella codificazione Pio-Benedettina. Fonti del c. 826CCEO», Ius Ecclesiae 7 (1995) 594.

85 Codex Iuris Canonici, Schema I De consensu matrimoniali, cc. 12, en ASV, FondoCIC, caja 55, n. 47, 2. El subrayado es nuestro.

86 Libro III, Tit. VII, Cap. VI, De consensu matrimoniali (manuscrito), foll. 8, en ASV,Fondo CIC, caja 55, n. 48.

87 Codex Iuris Canonici, Schema II cum notis, Libro III, Tit. VII, cap. VI, De consensu

A su vez, en línea con la tradición anterior, no hace referencia a la in-tención contraria a las propiedades más que al tratar de la condición y pro-ponía considerar nulo el matrimonio sometido a condición de futuro con-tra la sustancia del matrimonio82.

Sobre la base de los votos se debía redactar el primer Esquema de Ofi-cio83, trabajo que fue realizado con toda probabilidad por el Cardenal Gas-parri84. Este dato es muy significativo respecto al canon sobre la simulación,puesto el canon 5 del Schema I no responde a ninguno de los dos votos, si-no que más bien refleja el pensamiento de Gasparri en esta materia. Estehecho por una parte confirmaría que fue la mano de Gasparri la que redac-tó el primer Esquema del futuro Código; por otra parte lleva a buscar ensu pensamiento la clave de interpretación y especialmente la célebre expre-sión acto positivo de voluntad

El canon 5 del citado esquema, decía textualmente: «Intentio contra-hentis semper praesumitur verbis cohaerens; at si alterutra vel utraque pars,dum contrahit, positivo voluntatis actu excludit matrimonium ipsum, auteiusdem substantiam vel essentialem qualitatem, invalide contrahit; nonautem si excludit sacramenti dignitatem»85.

El can. 11 del mismo esquema, sobre la condición, no hace referenciaalguna a las condiciones contra substantiam matrimonii.

En el acta de la Consulta particular de 4 de enero de 190686 se hicieronalgunas sugerencias al contenido del canon 5: la más importante fue la quehicieron Mons. Sebastianelli y Wernz, que propusieron suprimirlo, porcontener una disposición moral y no jurídica.

La redacción del canon 5 en el segundo esquema presenta el siguientetenor literal87:

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matrimoniali, cc. 12, en ASV, Fondo CIC, caja 55, n. 50. Codex Iuris Canonici, Schema IIIcum notis, Libro III, Tit. VII, cap. VI, De consensu matrimoniali, cc. 12, en ASV, Fondo CIC,caja 55, n. 59.

88 (1) «Gli stessi consultori (alcuni) sopprimirebbero anche questo canone».89 Libro III, Tit. VII, Cap. VI, De consensu matrimoniali (mecanografiado), en ASV, Fon-

do CIC, caja 55, n. 51.90 Codex Iuris Canonici, Schema IV cum notis, Libro III, Tit. VII, cap. VI, De consensu

matrimoniali, cc. 14, en ASV, Fondo CIC, caja 55, n. 65.91 Codex Iuris Canonici, Schema VI cum notis, Libro III, Tit. VII, cap. VI, De consensu

matrimoniali, cc. 14, en ASV, Fondo CIC, caja 55, n. 74.92 Cf. Schema finale inviato alla Consulta Generale (dei Consultori), Liber Tertius, Titu-

lus VII, De matrimonio, Cap. VI, De consensu matrimoniali (cc. 14) a Cap. XII en ASV, Fon-do CIC, caja 55, n. 80.

§ 1. Consensus animi semper praesumitur conformis verbis in celebrando ma-trimonio adhibitis.§ 2. At si alterutra vel utraque pars, dum contrahit, positivo voluntatis actuexcludat matrimonium ipsum, aut eiusdem substantiam vel essentialem pro-prietatem, invalide contrahit (1)88.

En la Consulta parcial del 11 enero 190689, la única alusión a este ca-non es la breve nota en la que se dice: Can 5: “Se aprueba con la nota”. Enla Consulta parcial del 25 de enero de 1906 se debatieron nuevamente al-gunos aspectos sobre el contenido del canon 5. En los esquemas anterioresse añadió en nota que algunos consultores suprimirían el parágrafo 2 delcanon. Aquí aparecen los nombres y las razones aducidas: se considera re-petitivo e innecesario si el can. 11 considera que cualquier condición hacenulo el matrimonio.

En el cuarto esquema90 el canon sobre la simulación pasó a ser el nú-mero 6. A tenor de lo discutido en la Consulta parcial se recogen algunasde las sugerencias pero sin suprimir el discutido parágrafo segundo. A la vezse introducía una importante modificación en materia de condiciones, alconsiderar nulo el matrimonio sometido a cualquier tipo de condición enel nuevo canon 13.

El sexto esquema sobre el consentimiento matrimonial mantiene el te-nor literal del canon 6 tal como aparecía en el esquema anterior y continúala nota al parágrafo segundo sobre el deseo de suprimirlo por parte de al-gunos Consultores91.

El Esquema final enviado a la Consulta General92 mantiene el mismo

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93 Animadversiones de los Consultores, contenidas en ASV, Fondo CIC, caja 56. En rea-lidad sólo un Consultor parecía de acuerdo con la redacción.

94 ASV, Fondo CIC, caja 56, n. 8. 95 Schema II, Liber tertius, titulus VII De matrimonio, en ASV, Fondo CIC, caja 56, n.

9, foll. 28, cc. 100.96 Sobre todo la supresión del último párrafo. 97 Posteriormente a los esquemas elaborados de oficio (los vistos hasta ahora), la Comi-

sión especial de Cardenales elaboró 5 Schemata oficiales, en 1909, 1913, 1914, 1916 y 1917.El de 1913 fue enviado a los Obispos y Superiores regulares, para que propusieran observacio-nes. El Esquema de 1914 recoge ya dichas observaciones.

texto para el canon 6. Dicho esquema fue enviado a los Consultores, quetuvieron ocasión de hacer las observaciones oportunas93. En la Congrega-ción particular de 21 mayo 1906 parece haber acuerdo sobre el tenor finaldel canon 694, que en el esquema sucesivo95, con el número 93, aparece conel siguiente tenor:

§ 1. Internus animi consensus semper praesumitur conformis verbis in cele-brando matrimonio adhibitis.§ 2. At si alterutra vel utraque pars, dum contrahit, positivo voluntatis actuexcludat matrimonium ipsum, aut ius ad coniugalem actum vel essentialemmatrimonii proprietatem, invalide contrahit.§ 3 Manente consensus praesumptione, qui ficte consensit in matrimoniumtenetur fictionem exuere et consensum praestare.

El canon sobre la simulación sufrió sucesivamente algunas ligeras mo-dificaciones, en la línea de lo que ya habían planteado algunos consulto-res96, y quizá teniendo también en cuenta otras observaciones hechas conposterioridad, hasta llegar a su tenor final97 en el can. 1086 del CIC 1917:

§ 1. Internus animi consensus semper praesumitur conformis verbis vel signisin celebrando matrimonio adhibitis.§ 2. At si alterutra vel utraque pars positivo voluntatis actu excludat matrimo-nium ipsum, aut omne ius ad coniugalem actum, vel essentialem aliquam ma-trimonii proprietatem, invalide contrahit.

Estos datos nos permiten confirmar la decisiva influencia de Gasparrien la redacción del canon 1086 desde su primera versión, preparada por él

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98 Después de cada reunión de los miembros de la Comisión (Congregaciones), era Gas-parri quien preparaba el siguiente esquema y lo imprimía para someterlo a nuevo estudio. Asílo explica él mismo: «in verità questa redazione unica io la facevo a mio modo ed era necessa-rio che la facessi subito cioè la domenica stessa nelle ore pomeridiane e il lunedì affinché la ti-pografia potesse stamparla, io correggerla e il mercoledì rimetterla ai membri della Commis-sione per la discussione della futura domenica». P. Gasparri, «Storia della Codificazione del di-ritto canonico per la Chiesa latina», en Acta Congressus (cf. nt. 71), 7.

99 Véase el completo estudio de D. Staffa, De conditione contra matrimonii substantiam,Romae 1955, n. 11, 31-32. A. Stankiewicz, «Concretizzazione del fatto simulatorio» (cf. nt.2), 265.

mismo distanciándose de los contenidos de los Vota preparados por Palmie-ri y De Becker, así como a lo largo del proceso de redacción de los cánonesdel consentimiento, no acogiendo las reiteradas propuestas de supresión delpárrafo segundo, en el que se introducía por primera vez en un texto legalel concepto de “acto positivo de voluntad”98.

Por lo que se refiere a la condición, el can. 1092 incluyó las condicio-nes de futuro contra la sustancia del matrimonio como causa invalidante,probablemente para dar continuidad a la tradición iniciada con la Decre-tal Si conditiones de Gregorio IX. Tal opción fue objeto de controversia enla doctrina posterior, puesto que no se trataba de una condición en senti-do propio. Pero la principal objeción a la existencia de tal figura se basóprecisamente en que la mayor parte de la doctrina consideraba que este ti-po de condiciones no se diferenciaban sustancialmente del acto positivode voluntad excluyente contenido en el can. 1086 § 2 del mismo texto co-dicial99.

4. La doctrina posterior al CIC 1917

El período que corre entre el Código de 1917 y el promulgado en 1983se caracteriza por la existencia de dos figuras legales que acogen el rechazodel matrimonio y de sus propiedades esenciales: la simulación (can. 1086§ 2) y la condición de futuro contra substantia matrimonii (can. 1092, 2°).

Como hemos visto, será el can. 1186 § 2, sobre la simulación, el quecontenga la expresión “acto positivo de voluntad” referido al rechazo delmatrimonio mismo o de sus propiedades esenciales. Hay quienes han con-

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100 O. Giacchi, Il consenso nel matrimonio canonico, Milano 1950, 63; J.M. Mans Puigar-nau, El consentimiento matrimonial, Barcelona 1956, 133.

101 E. Graziani, «L’esclusione dello ius ad coniugalem actum. L’esclusione di una proprietàessenziale del matrimonio», Quaderni romani di diritto canonico 1 (1977) 29.

102 I. Chelodi, Ius matrimoniale, Tridenti 1937, 144; Th. Vlaming, Praelectiones iuris ma-trimonii ad normam Codicis iuris canonici, Bussum in Hollandia 1921, 154.

103 Coram Wynen, 26 julio 1934, nn. 2-5, RRD 26, 524; coram Heard, 7 marzo 1942, n.2, RRD 34, 167; coram Ewers, 18 mayo 1968, n. 6, RRD 60, 617.

104 D. Staffa, «De actu positivo voluntatis quo bonum essentiale matrimonii excluditur»,Monitor Eccclesiasticus 74 (1949) 164.

105 P. Bianchi, «L’esclusione degli elementi e delle proprietà essenziali del matrimonio», enEl matrimonio y su expresión canónica ante el III milenio, Pamplona 2000, 1213-1214.

siderado la expresión como una de las más felices del Código100, puesto quela fórmula contiene un alto valor expresivo, además de subrayar la necesi-dad de un acto elícito para viciar de raíz el consentimiento matrimonial101.Sin embargo, la cuestión verdaderamente importante es la interpretaciónque se le dio a dicha expresión ya desde los primeros años de vigencia delCódigo.

4.1 El acto positivo excluyente del can. 1086 § 2 CIC 1917

Desde el momento en que la expresión “acto positivo de voluntad” pa-só a formar parte del Código en 1917 fue objeto de estudio e interpreta-ción. Una parte de la doctrina102 y también la jurisprudencia rotal inmedia-ta103 pareció no considerar la introducción del concepto como un cambiorelevante respecto a la tradición anterior y siguió considerando la condicióncomo requisito de prueba del acto positivo de voluntad excluyente. La ma-yor parte de la doctrina entendió sin embargo que el Código introducía unanovedad importante al considerar relevante la intención positiva contrariaa los elementos esenciales del matrimonio, sin necesidad de que ésta se for-mulara a través de pacto o condición104.

En la interpretación doctrinal posterior al Código de 1917 se conside-raron diversas características del mismo105:

a) Debe tratarse de un acto efectivamente subsistente, que no se puedeconfundir con la simple falta de intentio contrahendi. El acto positivo de vo-luntad será ante todo entendido como un acto opuesto a un acto negativo,

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106 F.M. Cappello, Tractatus canonico-moralis de sacramentis, V, De matrimonio, Taurini-Romae 19506, 574.

107 J.M. Mans Puigarnau, El consentimiento (cf. nt. 100), 134-135.108 E. Graziani, «Atto positivo di volontà, condizione e patto contra matrimonii substan-

tiam», Il Diritto Ecclesiastico 61 (1950) 412; P. Fedele, L’essenza del matrimonio canonico e la suaesclusione, en Id., Studi sul matrimonio canonico, Roma 1982, 164.

109 A. Vermeersch-J. Creusen, Epitome iuris canonici, II, Mechliniae-Romae 1940, 261.En el mismo sentido I. Chelodi, Ius canonicum de matrimonio, Vicenza 1947, 127-128.

110 J.M. Mans Puigarnau, El consentimiento (cf. nt. 100), 117; P. Huizing, «Intenzione econdizione nel consenso matrimoniale», Monitor Ecclesiasticus 43 (1931) 74-75. M. Conte aCoronata, Institutiones Iuris Canonici ad usum utriusque cleri et scholarum, III, Taurini 1948,615.

111 I. Chelodi, Ius canonicum (cf. nt. 109), 140-141. En el mismo sentido, M. Conte aCoronata, Institutiones (cf. nt. 110), 619.

112 A. Vermeersch-J. Creusen, Epitome iuris canonici (cf. nt. 109), 263.

es decir a la mera ausencia o al defecto de inclinación por parte de la vo-luntad106. No basta, por tanto, la mera carencia de la voluntad matrimo-nial, sino que se requiere necesariamente la presencia de una positiva vo-luntad contraria tendente a excluir las mismas nupcias o alguno de sus bie-nes107. Positivus equivale a qui ponitur. Se trata por tanto de la volición dealgo concreto, es decir de la voluntad de introducir en el matrimonio la pro-pia concepción del mismo108.

b) El acto positivo de voluntad ha de ser expresión de una voluntadcompletamente formada, y no simplemente de un error en el ámbito inte-lectivo (simplex error). La doctrina es unánime al interpretar la relevanciainvalidante del acto positivo de voluntad en contraste con la irrelevanciadel simple error sobre las propiedades109. El simple error pasa a ser positivoen cuanto deja de permanecer en el intelecto para formar parte de la volun-tad matrimonial. En este sentido se dice “positivo”110. En el error el sujetotiene una única voluntad dirigida al matrimonio, mientras en la simulaciónhay dos voluntades opuestas que se destruyen mutuamente111.

c) El acto positivo no puede ser una voluntad meramente genérica, ha-bitual o interpretativa; pero basta que sea virtual. La voluntad habitual esla que no influye en el actuar del sujeto. Tampoco puede confundirse conuna voluntad interpretativa en la que el sujeto no manifiesta su voluntadreal, sino la que hubiera expresado en otras circunstancias112. Ambos esta-dos de la voluntad no expresan la voluntad real del contrayente en el mo-

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113 P. Huizing, «Intenzione e condizione» (cf. nt. 110), 75.114 D. Staffa, «De actu positivo voluntatis» (cf. nt. 104), 166.115 M. Conte a Coronata, Institutiones (cf. nt. 110), n. 511, 697-698; P. Huizing, «Inten-

zione e condizione» (cf. nt. 110), 76.116 D. Staffa, «De actu positivo voluntatis» (cf. nt. 104), 165; F.M. Cappello, Tractatus ca-

nonico-moralis (cf. nt. 106), n. 593; M. Conte a Coronata, Institutiones (cf. nt. 110), 620.117 E. Graziani, Volontà attuale e volontà precettiva nel negozio matrimoniale canonico, Mi-

lano 1956, 164.118 F.M. Cappello, Tractatus canonico-moralis (cf. nt. 106), 578.119 P. Huizing, «Actus excludens substantiale matrimonii. Crisi doctrinae et Codicis», Gre-

gorianum 45 (1964) 515. 120 M. Conte a Coronata, Institutiones (cf. nt. 110), 620.

mento de la celebración113 y no forman parte del consentimiento114. Perose considera suficiente, para la “positividad” del acto de voluntad, que éstesea virtual115.

d) No es necesario que se trate de una condición propiamente dicha, nique sea in pactum deducta. Para algunos autores la condición y el acto po-sitivo de voluntad no difieren ni por razón del estado de la mente del con-trayente ni por el efecto en el consentimiento matrimonial; por eso tal ac-to positivo tiene la fuerza y el efecto de la condición116. Siguiendo la doc-trina de Benedicto XIV se afirma que sólo la intención prevalente, es decir,la que tiene el valor de una condición sine qua non, puede hacer nulo el con-sentimiento. Se trata no tanto de dos voluntades de las cuales una es pre-valente, sino de dos voliciones que se combinan, no coexistiendo, sino su-bordinándose una a la otra117.

La doctrina entiende de un modo diverso el sentido que hasta el mo-mento se había dado a la expresión in pactum deducta referida a la condi-ción: ya no se trata de un acuerdo entre las partes sobre el objeto de tal in-tención o condición, sino de una condición puesta in pactum, es decir enel momento de contraer. Es suficiente un acto unilateral, para que afecte ala validez del consentimiento118. En ocasiones la doctrina asimilará en lapráctica el acto positivo de voluntad con un acto que adquiere la valenciade condición sine qua non119. Algunos autores, afirmando la fuerza irritan-te del acto positivo de voluntad, en el ámbito probatorio exigen el pacto ola condición120.

e) Se reconocen, en el acto de contraer, dos voluntades, de las cuales só-lo la que sea “positiva” tiene capacidad de anular la voluntad general de con-

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121 Th.M. Vlaming, Praelectiones (cf. nt. 102), 154.122 P. Huizing, «Intenzione e condizione» (cf. nt. 110), 75.123 F. Wernz-P.Vidal, Ius canonicum, V, Ius matrimoniale, Romae 1928, 552.124 F.M. Cappello, Tractatus canonico-moralis (cf. nt. 106), 574. I. Chelodi, Ius canonicum

(cf. nt. 109), 140.125 F. Wernz-P.Vidal, Ius canonicum (cf. nt. 123), 551.126 O. Giacchi, Il consenso (cf. nt. 100), 66.

traer. Quien simula “quiere” (declara querer) contraer matrimonio, pero ala vez “no quiere” una o varias de sus propiedades o elementos esenciales.El modo de formular los términos y el modo de la oposición varían segúnlos autores. Algunos colocarán las dos voluntades en términos de oposi-ción121. El consentimiento matrimonial es una voluntad positiva que sólopuede ser destruida o eliminada por otra voluntad positiva de signo con-trario, el acto excluyente122. Por eso no sería necesario que se dé condicióno acuerdo entre las partes, si la voluntad contraria es “positiva”123.Otros en-tienden la prevalencia de la volunta excluyente, no como opuesta sino co-mo específica y posterior a la voluntad general, de modo que la anula, omás bien demuestra que no ha existido esa volunta general, sino la especí-ficamente puesta por el contrayente124.

4.2 El acto positivo de voluntad en la simulación total

Un dato relevante en la codificación de 1917 es que el can. 1086 colo-ca bajo un mismo título de nulidad el fenómeno de la fictio o simulacióntotal y el de la simulación parcial. La expresión “acto positivo de voluntad”se aplica a todo el fenómeno. Tradicionalmente se había entendido la simu-lación total como la ausencia de animus contrahendi, pero buena parte dela doctrina post-codicial, siguiendo la letra del can. 1086 § 2 empieza a in-terpretar tal fenómeno como exclusión del mismo matrimonio por acto po-sitivo de voluntad, es decir, como animus non contrahendi125.

A pesar de que el mismo Gasparri en su Tratado de 1932 sigue enten-diendo la simulación total como ausencia de voluntad interna, para un sec-tor doctrinal el requisito del “acto positivo” implica que la ausencia del áni-mo de contraer no constituye simulación si no va acompañada de un actode voluntad contrario a la manifestación externa126.

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127 Coram Massimi, 16 agosto 1922, n. 3, RRD 14, 309; coram Parrillo, 18 julio 1923, n.2, RRD 15, 166; coram Parrillo, 5 julio 1923, n. 2, RRD 15, 143; coram Jullien, 29 febrero1924, n. 2, RRD 16, 67; coram Mannucci, 28 abril 1925, n. 3, RRD 17, 175; coram Jullien, 17julio 1929, n. 3, RRD 21, 297-298; coram Grazioli, 27 mayo 1935, RRD 27, 332-243.

128 Coram Canestri, 22 marzo 1943, n. 11, RRD 35, 368; coram Heard, 10 julio 1948, n.2, RRD 40, 282-283; coram Staffa, 16 junio 1948, n. 2, RRD 40, 245.

129 A. Vermeersch-J. Creusen, Epitome iuris canonici (cf. nt. 109), 262; Th.M. Vlaming,Praelectiones (cf. nt. 102), 152; C. Badii, «La simulazione del consenso nel matrimonio», Il Di-ritto Ecclesiastico 40 (1929) 53.

130 J. Hervada, «La simulación total», publicado por primera vez en Ius Canonicum 2(1962) 723-760. Incluido posteriormente en la recopilación de estudios del mismo autor Ve-tera et Nova. Cuestiones de Derecho Canónico y afines (1958-1991), I, 237-293.

También la jurisprudencia empieza a exigir una duplicidad de volunta-des en la simulación total. Al inicio son pocas las sentencias que se haceneco de este enfoque127 que se hace prevalente hacia los años 40128.

Con todo, sigue habiendo autores que entienden la simulación total co-mo ausencia de intentio contrahendi y aplican los requisitos del acto positi-vo sólo a la simulación parcial129.

En esta línea de interpretación, destacamos la exposición de J. Herva-da que, en un temprano artículo sobre la cuestión, defiende esta posturacon sólidos argumentos fundados en la doctrina clásica y en el propio con-cepto de consentimiento acogido en el Código130. Los aspectos fundamen-tales de la tesis se pueden resumir del siguiente modo: a) existe una estre-cha relación entre el can. 1081 y 1086 del CIC: el can. 1081 indica un da-to fundamental, y es que el matrimonio lo hace el consentimiento de laspartes, que debe ser legítimamente manifestado; el can. 1086 deberá deter-minar cuándo falta ese consentimiento; b) el signo matrimonial es unita-rio, y tiene dos elementos: la voluntad interna y su manifestación externa;este último, sin el primero, o el primero sin el segundo, no pueden consti-tuir el signo; c) el consentimiento interno es la causa del vínculo matrimo-nial, mediante su manifestación externa; luego, es sobre todo en la ausen-cia de consentimiento donde radica el fenómeno de la simulación total; d)el acto positivo excluyente que prescribe el can. 1086 § 2 hay que enten-derlo en función del principio consensual establecido en el can. 1081; e) enel fenómeno de la simulación total no hay dos voluntades, una dirigida aproducir el signo externo y otra a anular sus efectos; hay una sola voluntadde exclusiva adhesión al signo externo (a la celebración del matrimonio) pe-

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131 Cf. M. Tinti, Condizione esplicita e consenso implicitamente condizionato nel matrimo-nio canonico, Roma 2000, 132.

132 I. Chelodi, Ius canonicum (cf. nt. 109), n. 125, 152. Th.M. Vlaming, Praelectiones (cf.nt. 102), 154.

133 A. De Smet, Tractatus Theologico-canonicus de sponsalibus et matrimonio, Brugis 1927,129-130. A. Vermeersch-J. Creusen, Epitome iuris canonici (cf. nt. 109), 268; O. Giacchi, Ilconsenso (cf. nt. 100), 176.

134 M. Conte a Coronata, Institutiones (cf. nt. 110), 696-697; V. Del Giudice, «Appunticirca il can. 1092 del Codex Iuris Canonici», Il Diritto Ecclesiastico 66 (1955) 17-18; F. Wernz-P.Vidal, Ius canonicum (cf. nt. 123), 611.

135 Aunque aclaramos que existen pequeños matices que diferencian las posturas de algu-

ro sin que exista voluntad interna; es decir, en una discordancia querida en-tre la manifestación externa y la voluntad interna.

4.3 Las condiciones contra la sustancia del matrimonio

En el período que estamos considerando estas condiciones coexistenjunto al fenómeno de la simulación parcial como otra modalidad de recha-zo del matrimonio o de sus elementos esenciales. La cercanía conceptual deambas figuras explica que la doctrina no siempre distinga netamente la ca-tegoría de la exclusión condicional y la de la exclusión por acto positivo devoluntad131.

Un sector minoritario de la doctrina sigue utilizando indistintamentelos conceptos de intentio entendida como el actus positivus voluntatis, y con-ditio, requiriendo para el acto positivo mencionado en el can. 1086 § 2, laforma condicional. Se da en este caso una asimilación del acto positivo a lacondición del can. 1092132.

Un sector más amplio de autores considera la condición y la exclusióncomo capítulos diversos de nulidad aunque en muchos de los casos se limi-tan a apoyar la diversidad precisamente en que el Código los trata de mo-do diferenciado133. Aun así, no pocos insisten en el hecho de que las con-diciones contra la sustancia no son condiciones en sentido estricto porqueno suspenden la eficacia del consentimiento; más que viciar el consenti-miento, lo hacen imposible porque no pueden coexistir con él134.

Algunos autores identifican ambos supuestos (exclusión y condicióncontra la sustancia)135, porque juzgan que la condición contra la sustancia

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nos de estos autores, para simplificar, los hemos colocado en un mismo apartado. En unos ca-sos la identificación es total, en otros, se considera la condición contra la sustancia como unade las formas del acto positivo de voluntad: sobre esta ultima postura, P. Fedele, «L’Essenza delmatrimonio», en Studi sul matrimonio canonico, Roma 1982, 116-118; S. Berlingò, «Motivi eprospettive per una riforma del can. 1092», Ephemerides Iuris Canonici 34 (1978) 49.

136 P. Ciprotti, «A proposito di “intentio” e “conditio contra matrimonii substantiam”»,Rivista del diritto matrimoniale italiano 3 (1936) 360; G. Dossetti, La violenza nel matrimonioin diritto canonico, Milano 1943, 42.

137 P. Huizing, «Actus excludens» (cf. nt. 119), 521.138 E. Graziani, «Atto positivo di volontà» (cf. nt. 108), 421.139 P. Fedele, «L’Essenza del matrimonio» (cf. nt. 135), 120.140 P. Huizing, «Actus excludens» (cf. nt. 119), 521; Id., «Intenzione e condizione» (cf. nt.

110), 79.141 R. Baccari, «Disamina della recente giurisprudenza rotale sulla c.d. simulazione par-

ziale», Il Diritto Ecclesiastico 64 (1953) 392-393. El acto positivo de voluntad se considera co-

ha quedado absorbida en la nueva figura de la exclusión por acto positivode voluntad: la intención, por acto positivo de voluntad, mediante el quese limita el objeto del consentimiento, absorbe la condición contra la sus-tancia. Estos autores consideran el can. 1092, 2° superfluo, en cuanto nose refiere a otra cosa que a la exclusión del matrimonio o de sus propieda-des por acto positivo de voluntad, es decir, por una intentio contraria al ma-trimonio o a sus propiedades136. Tal postura se apoya en presupuestos exac-tamente contrarios a los que apoyaban la autonomía de la figura: a) las con-diciones contra la sustancia no son condiciones en sentido estricto137, poreso pueden resolverse en el actus positivus voluntatis; este acto ha de enten-derse como positivus en la medida que tenga vis conditionalis138; b) el obje-to del acto de voluntad es idéntico: los elementos sustanciales del matrimo-nio, y también es idéntica la ratio de la nulidad, que es el defecto de con-sentimiento matrimonial, y no la no verificación de la condición139; c) enlas condiciones suele haber dos actos de voluntad, mientras en las condi-ciones contra substantiam hay un solo acto de voluntad, precisamente el ac-to excluyente140.

La jurisprudencia rotal de este período consideró las condiciones con-tra la sustancia del matrimonio bajo el supuesto de exclusión por acto po-sitivo de voluntad del can. 1086 § 2, considerando la condición medio deprueba de la exclusión141: en efecto, en los índices de las recopilaciones desentencias a partir de 1927, se incluyen en el capítulo dedicado a la simu-lación.

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mo condición interna, que se equipara al acto positivo de voluntad: coram Felici, 31 octubre1951, n. 2, RRD 43, 671.

142 D. Staffa, «De actu positivo voluntatis» (cf. nt. 104), 164; E. Graziani, Volontà attua-le e volontà precettiva (cf. nt. 117), 187.

143 M. Conte a Coronata, Institutiones (cf. nt. 110), 697-698. S. Fraghì, De condicionibusmatrimonio appositis, Roma 1941, 72.

Más allá de las diversas posiciones y matices, lo que está claro es quetanto la exclusión como la condición, para ser eficazmente invalidantes, re-quieren un acto positivo de voluntad, es decir una intención de excluir delobjeto del consentimiento un elemento esencial del matrimonio, o de con-dicionar el consentimiento a la ausencia de tal elemento142.

Independientemente de la posición adoptada en relación a la autono-mía de las condiciones contra la sustancia respecto a las exclusiones, los au-tores de este período interpretan en sentidos diversos el acto psicológico enuno y otro supuesto. Mientras para unos el acto positivo excluyente es unacto simple y único143, para otros existirían dos actos de voluntad.

5. Conclusiones

La primera noción de simulación es la que se refiere a la exclusión delmatrimonio mismo, posteriormente denominada simulación total, precisa-mente por diferenciarla de la simulación parcial, noción de maduraciónmucho más tardía. El planteamiento originario de la simulación se centróen determinar cuál era la intención real de los contrayentes, de modo quela falta de voluntad de contraer es lo que hacía nulo el matrimonio. La si-mulación parcial es un concepto construido en el ámbito canónico a partirde la condición, concretamente de la llamada conditio contra matrimoniisubstantiam. Se suele distinguir entre la condición in pactum deducta (es de-cir, acordada entre los contrayentes en el pacto), y aquella denominadamente retenta (es decir, no pactada con la otra parte). Esta segunda formaes la que da lugar al moderno concepto de simulación parcial.

Será en el s. XIX cuando se sistematice definitivamente el consenti-miento simulado. Esta construcción doctrinal pasa a formar parte de la nor-ma positiva canónica bajo el indudable influjo de Gasparri en el CIC 1917,que en su can. 1086 establece para la eficacia invalidante de la simulación

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el requisito de un “acto positivo de voluntad” contrario al matrimonio o asus elementos esenciales. La introducción del requisito se hace en un con-texto cristiano, en el que se presupone que todos conocen la institución ma-trimonial con sus rasgos esenciales y se presume que al casarse quieren ese“modelo matrimonial” a no ser que se demuestre lo contrario, es decir unavoluntad contraria expresada mediante un “acto positivo”, idea que provie-ne en parte, como hemos visto, del esquema del matrimonio condiciona-do, al que progresivamente se han ido eliminando requisitos.

La simulación total y la parcial son fenómenos fáctica y jurídicamentedistintos que han sido asimilados por la norma y por la doctrina canónica.Aunque originariamente la simulación se entendió como simple ausencia deintención de contraer matrimonio, por influjo de la figura de la simulaciónparcial (marcada por el esquema de la condición entendida como voluntadcontraria a un elemento esencial del matrimonio), pasa a exigirse un actopositivo de voluntad contrario al matrimonio. En este sentido se formula einterpreta, como hemos visto, la expresión “acto positivo de voluntad”.

La interpretación de las normas se ha de hacer también considerandolas circunstancias del momento en que se establece y en que se aplica unadeterminada disposición. Este enfoque de la simulación, formulado en uncontexto cristiano, parece hoy insuficiente. En nuestros días, no raramen-te las personas no pueden realizar un acto expreso de rechazo del matrimo-nio porque no llegan a identificar mínimamente lo que implica donarseconyugalmente. Por otra parte, el estudio del fenómeno simulatorio, y con-cretamente del “acto positivo de voluntad” no puede hacerse al margen dela consideración del consentimiento matrimonial como acto psicológicojurídicamente relevante. Tal formulación, no parece adecuada desde unpunto de vista psicológico, ya que aparte de presuponer la idea de consen-timiento como adhesión a un esquema legal, lo cual es una concepción an-tinatural de lo que es contraer matrimonio, hay que considerar que los con-trayentes en realidad sólo expresan una voluntad, la de consentir a su unión,si esa intención es matrimonial o no es lo que debe determinar el juez ecle-siástico al aplicar el capítulo de la simulación.

AbstractEl estudio expone la génesis de la construcción doctrinal de la simula-

ción y su primera positivación (CIC 1917), mostrando el decisivo influjo

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del pensamiento de Gasparri en la redacción del can. 1086 y en su inter-pretación. La exigencia del “acto positivo de voluntad” para probar la ex-clusión aparece en un contexto cultural cristiano, en el que se puede presu-mir en los contrayentes un conocimiento de la institución matrimonial yen consecuencia, una intención general de contraer matrimonio tal comoha sido instituido por Dios. El estudio ofrece la base doctrinal para replan-tear la interpretación de este requisito en el régimen jurídico vigente, en uncontexto social muy distinto a aquel en el que se formuló.

This analysis presents the genesis (origins) of the doctrinal mindset of sim-ulation and its first legal construction (CIC 1917) with the decisive influenceof Gasparri in the drafting of canon 1086 and its interpretation. The require-ment of “a positive act of the will” appear in the midst of a Christian culturalcontext in which it could be presumed that the contracting parties have a gen-eral intention of contracting marriage as it was instituted by God. This studygives the doctrinal basis to make an adequate interpretation of this requirementin the present juridical system, within a social context quite different from thatin which it was originally formulated.

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