Magistratura No. 7 FINAL -...

REVISTA INSTITUCIONAL Nº 7

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Perspectiva Constitucional

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Derecho Penal PeruanoAportes al

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REVISTA INSTITUCIONAL N° 7“APORTES AL DERECHO PENAL PERUANO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL”

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURAJr. Camaná N° 669, Lima 1, PerúTeléfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265Fax: (51-1) 428-0219Internet. http://www.amag.edu.peE-mail: [email protected]

ÓRGANO DE GOBIERNO

Dr. Robinson Gonzales CamposPresidente del Consejo Directivo

Dra. Gladys Echaíz Ramos de Núñez Ízaga Vicepresidenta del Consejo Directivo

Dr. César San Martín Castro Consejero

Dr. Javier Villa SteinConsejero

Dr. Efraín Javier Anaya CárdenasConsejero

Dr. Manuel Catacora Gonzales Consejero

Dr. José Sausa Cornejo Consejero

ÓRGANO EJECUTIVO

Sra. Grace Arroba UgazDirectora General y Directora Académica (e)

Sr. Mario Valcárcel AragónSecretario Administrativo

Todos los derechos reservados. Primera edición, Lima, Perú, junio de 20065 000 ejemplares

Hecho el depósito legal N° 2001-2105Diseño, diagramación e impresión: FIMART S.A.C. Editores e Impresores

Guía del lector

1. La Academia de la Magistratura no se solidariza necesariamente con los puntos de vista expresados por los autores en los artículos que forman parte de esta publicación.

2. Los artículos se encuentran ordenados alfabéticamente, por el apellido de sus autores.

REVISTA INSTITUCIONAL Nº7 3

CONTENIDO

N° de pág.

PRESENTACIÓNDr. Robinson Gonzales CamposVocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la RepúblicaPresidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura 5

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR FISCAL Y TIPICIDAD PENALDr. Pedro Angulo Arana 7

EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓNDr. Luis Miguel Bramont-Arias Torres 21

CADENA PERPETUA Y CONSTITUCIÓNDr. Edgar Carpio Marcos 33

LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENÓMENOS DE POLITIZACIÓN NORMATIVADra. Nelly Calderón Navarro 41

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EL PROCESO PENAL Y SUS INCONGRUENCIASDr. Manuel S. Catacora Gonzales 55

LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICADr. Víctor Cubas Villanueva 69

ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANODra. María del Carmen García Cantizano 85

CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANODr. Percy García Cavero 99

LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Dr. Luis Lamas Puccio 131

BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO Dr. César Landa Arroyo 143

CONSTITUCIÓN Y CULPABILIDAD PENALDr. José Urquizo Olaechea 155


PRESENTACIÓN

El Derecho Penal se sustenta en principios que le dan naturaleza jurídica, que hacen que sea real y efectivamente Derecho. Y como sabemos, el Derecho en general es un instrumento al servicio del hombre, fin supremo del Estado y de la sociedad. El Derecho Penal, en consecuencia, no puede ser utilizado en contra del fin supremo del Estado y la sociedad, de allí que se encuentre ligado íntimamente con la Constitución y con los Derechos Humanos. Esto significa que se debe perseguir al delito para que quien lo cometa sea sancionado, sin que esto sea un ensañamiento o un abuso del poder punitivo del Estado (verbigracia Principio de Legalidad, Proporcionalidad y Humanismo).

La presente revista ha sido concebida en ese sentido, para mostrar que no es incompatible ni ajeno, sino todo lo contrario, el Derecho Penal con los Derechos Humanos, como principios y garantías. Hemos sido, como Academia de la Magistratura, privilegiados con el aporte doctrinario de ilustres profesores, algunos de nuestra Institución, a quienes agradecemos profundamente por los artículos que nos han hecho llegar.

Esperamos que los destinatarios de este revista, magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, auxiliares y técnicos de ambas instituciones, así como demás operadores del Derecho internalicen el mensaje de cada de uno de los autores de los artículos que contiene la presente revista y, a la postre, les sirva para la práctica cotidiana de un Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, vale decir, de un Derecho Penal Garantista.

Estando nuestra revista en pleno proceso de edición, hemos sufrido la pérdida irreparable de uno de nuestros articulistas, quien no era una promesa sino una realidad como un joven investigador, profesor y abogado en ejercicio, el doctor Luis Miguel Bramont Arias – Torres, hijo de nuestro querido maestro doctor Luis Alberto Bramont Arias. Desde aquí le rendimos nuestro sincero homenaje póstumo: Luis Miguel Bramont Arias - Torres, descansa en paz.

Robinson Gonzales CamposVocal de la Corte Suprema de Justicia de la República

Presidente del Consejo Directivo de laAcademia de la Magistratura


INVESTIGACIÓN PRELIMINAR FISCAL Y TIPICIDAD PENAL

Pedro Angulo AranaFiscal Superior Penal, Doctor en Derecho y Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Licenciado en Historia, Catedrático en la Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

Sumario:

I. Introducción. II. Derechos Fundamentales y el Derecho Constitucional Penal. III. El Control Constitucional. IV. El Control Supraconstitucional. V. El Tema de la Interpretación. VI. Las Facultades del Fiscal. VII. Tipicidad y Principio de Legalidad Penal. VIII. La Subsunción Primordial. IX. Principios Límite a la Tipicidad. X. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓNLa investigación que dirige el fiscal provincial en lo penal, y que materialmente (por mandato

de la Constitución) realiza la policía nacional, posee un objetivo concreto: reunir los elementos suficientes para que el fiscal formule una denuncia penal requiriendo el accionar jurisdiccional. Tal accionar importará (como resultado) la apertura e inicio de un proceso penal formal por parte del juez contra una o varias personas concretas.

Resulta claro que el fiscal debe obrar con ponderación y claridad al ejercer la función persecutoria del delito, particularmente cuando requiera la actuación jurisdiccional e impute delitos a personas concretas, en la formalización de su denuncia, pues de no manejarse con el debido cuidado podría incurrir en irregularidades o hasta en delito (abuso de autoridad), si atribuyera errada y/o ligeramente un ilícito penal a alguna persona.

Conforme a nuestra Constitución, al fiscal le corresponde asumir la conducción (planeamiento, estrategia, control y supervisión) de la investigación preliminar que se convertirá en preámbulo sine qua non, generalmente, de la formalización de una denuncia penal (en el caso de existir una investigación judicial, tal cual sucede hoy) o de una acusación penal y del juicio oral y público (en el modelo acusatorio). No debe causar sorpresa el que en un nuevo Código Penal se adjetive el artículo correspondiente que sustituyera al artículo 49 del actual Código de Procedimientos Penales y pudiera rezar así : “El fiscal provincial en lo penal es el director de la investigación preliminar del delito. Le corresponde como tal la iniciativa en la organización y desarrollo de aquella”.

Ahora bien, así fuera que se indicara dicha responsabilidad con las palabras citadas o con otras, lo cierto es que de resultas de la investigación efectuada y para requerir al accionar jurisdiccional, el fiscal deberá calificar previamente los hechos denunciados, y luego atribuir por lo menos un delito a una persona, lo cual supone que aquel deberá previamente analizar la tipicidad de la conducta denunciada.

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APORTES AL DERECHO PENAL PERUANO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

La verificación de la tipicidad de una conducta, en sus grandes líneas directrices, supone para el fiscal un delicado ejercicio de actividad funcional. En tanto que conocedor de las leyes, desarrollará una actividad técnica que le obliga a remitirse a un conjunto normativo complejo que subsiste como protección del indiciado o denunciado. Esto último, es decir, las vallas que deberá afrontar y superar el fiscal antes de concluir definiendo la tipicidad de una conducta, va más allá del Código Penal y Procesal Penal, recalando en las normas constitucionales e inclusive en las pertenecientes a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el Perú. Precisamente, tratando de contribuir al estudio de este importante tema, es que desarrollaremos algunas ideas sobre el mismo.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL PENAL

Si bien es cierto que, luego del 11 de setiembre del 2001, el gobierno norteamericano ha liderado muchas actuaciones que socavan gravemente el desarrollo de los Derechos Humanos en el orbe, y el de la Corte Penal Internacional en particular, no es menos cierto que aún subsiste una fortísima corriente internacionalizadora de la justicia penal, a partir de tales derechos. Respecto ella, informados analistas consideran que es una tendencia que será muy difícilmente revertida1. Precisamente graficando el último aserto, podemos recordar que Carlos Caro ha referido que en Alemania ya se discute un proyecto de Código Penal Internacional2.

Ahora bien, en el caso peruano ciertamente existe un notable desarrollo ideológico humanista, que se hizo patente en la Constitución de 1979, en el primer artículo constitucional, que fue repetido casi exactamente en la primera norma de la Constitución vigente, y que establece lo siguiente: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado”3. Obvio es que se entiende que esta idea personalista preside e inspira el desenvolvimiento funcional de todas las instituciones estatales, así como las obliga a un desempeño coherente.

El personalismo asumido, conforme al principio de la dignidad humana, nos obliga a asumir principistamente que la misma política criminal a desplegar en nuestro país debe apostar, conforme expresara Silva Sánchez4 para el caso mexicano, por una racionalidad sustentada en los principios de necesidad y proporcionalidad en el contexto del concepto de persona humana, su dignidad y derechos fundamentales.

Existe, hoy por hoy, plena conciencia de que la actividad persecutoria del delito, entendiendo que se realiza en un Estado de Derecho, debe atender rigurosamente a los derechos y garantías que le asisten al investigado y que se encuentran no sólo en los códigos penales, procesal penales y las leyes orgánicas de las instituciones que de ello se encargan, sino consagrados, sobre todo, como derechos fundamentales (en lo interno-constitucional) y como derechos humanos en los convenios y

1 NOLTE, Detlef; El Juicio de la Historia. Espectros del pasado en América Latina, artículo en Materiales de Lectura del Seminario Internacional “Retos de la Judicialización en el Proceso de la verdad, justicia, reparación y reconciliación”, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos; Lima, Perú, 2003, p.5

2 CARO CORIA, Dino Carlos; Código Penal; Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, Estudio Preliminar; Ed. Gaceta Jurídica, Lima Perú, 2002, p. 32-33. En el mismo sentido, y con el propósito de dotar de contenido ético a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1993 el teólogo Hans Küng, con motivo de la celebración del Primer Centenario del Parlamento de las Religiones del Mundo en Chicago, preparó un proyecto de Declaración Ética mundial, concebido como una ética mínima extraída del “reducto de principios éticos comunes que comparten todas las éticas de las grandes ideologías, escuelas filosóficas o religiones, llamadas éticas de máximos” que parte de una convicción fundamental “todo ser humano debe ser tratado humanamente”. En Coll i Alemany, Josep Maria y otro; La declaración de una Ética Mundial a Debate; artículo en Revista del Instituto Chileno de Estudios Humanísticos; Gráfica Funny S.A., Segunda Epoca, Vol. 3, Primer Semestre; Santiago, Chile; 2003, p. 11 y ss.

3 Constitución Política del Perú; Ministerio de Justicia; Edición Oficial, Lima, Perú, 1998, p.17. También se le denomina Principio humanista.

4 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; Estudios de Derecho Penal; Instituto Peruano de Ciencias Penales, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2000, p. 192 - 195.



tratados internacionales (en lo externo). En el Perú, puede bien advertirse que la constitucionalización del Derecho Penal y Procesal Penal se realizó con la anterior Constitución y bajo la inspiración e influencia de la Carta Magna española de 1978.

En lo constitucional, por ello, se entiende que las normas limitadoras del ius puniendi establecen la adopción de un Programa Penal, es decir, un conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituyen el marco normativo en cuyo seno el legislador puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar5. Para César Landa, precisamente, tal conjunto de principios que coadyuvan a la defensa de los derechos de los procesados, fundamentan al denominado “Derecho Constitucional Penal”6.

Coherentemente, con ocasión de la reforma constitucional, en relación a nuestro tema, Landa ha sostenido: “Sobre la base del decálogo de los derechos humanos, propio de un Estado social y democrático de derecho, corresponde reformar las bases del Derecho Penal en la Constitución, en función de la tutela de la persona humana y sus derechos. Así los derechos humanos despliegan su fuerza normativa y replantean los conceptos e instituciones clásicas del Derecho Penal en sus campos sustantivo, procesal y de ejecución penal, en función del “bloque constitucional de los derechos humanos”7.

La constitucionalización del Derecho Penal y Procesal Penal, en resumidas cuentas, significa entonces generar una política criminal al servicio de la persona humana, vinculando los ejercicios funcionales de la Policía Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial a un marco valorativo consensual (por su legítimo origen popular) que evite cualquier género de subjetivismo o arbitrariedad en la actividad persecutoria del delito y durante el proceso que legitima la sanción del mismo. Diego García Sayán, precisamente, sostiene que la exigencia del respeto a los principios y normas constitucionales es tal, que sólo en el caso de que siempre fueran estos prevalentes, legitimaría el que habláramos de una democracia constitucional8.

III. EL CONTROL CONSTITUCIONALA modo de constatación que refuerza lo hasta aquí sostenido, podemos claramente advertir, en lo

práctico y concreto, la existencia y el desarrollo de un control constitucional que se revela, también, para la administración de justicia penal9.

Tal actividad del más alto nivel encuentra sobrada justificación en dos razones. La primera presentada a modo de conclusión por José Palomino, quien certeramente expresa que dicho control “camina en armonía y al servicio del principio de la supremacía constitucional, con lo cual la Constitución adquiere su prevalencia dentro del ordenamiento jurídico”10.

5 CARO, ob cit., p. 276 LANDA A., César; Los Derechos Humanos como fundamento constitucional del Derecho Penal; artículo en Actualidad Jurídica,

Opinan los juristas; Aportes para la reforma constitucional; Tomo 100, Mayo, Gaceta Jurídica; Lima, Perú, 2002, p. 40. Héctor Fix Zamudio , citado por Ovalle, refiriéndose a las garantías constitucionales las ha definido como: “derechos subjetivos públicos conferidos expresa o implícitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan obtener las condiciones necesarias para la resolución justa y eficaz de las controversias en las cuales intervienen”, Ovalle Favela, José; Garantías Constitucionales del Proceso; Ed. Mc Graw Hill S.A., México, 1995. P. XV - XVI

7 ÍDEM p. 418 GARCÍA SAYÁN, Diego; Responsabilidad Política y Jurídica de los gobernantes; artículo en Materiales de Lectura del Seminario

Internacional “Retos de la Judicialización en el Proceso de la verdad, justicia, reparación y reconciliación”, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos; Lima, Perú, 2003, p. 75.

9 PALOMINO MANCHEGO, José F., Control y Magistratura constitucional, artículo en Derecho Procesal Constitucional, varios autores, Susana Castañeda Otsu Coordinadora; Jurista Editores, Lima, Perú, 2003, p. 962 - 963.

10 ÍDEM, p. 182. Precisamente en Colombia existe una fuerte corriente, en la que se distingue a Alberto Suárez Sánchez, quien se remite a los alemanes Konrad Hesse (a través de Juan Manuel Charry) y Loewenstein, para entender que la Constitución tiene validez material en sus normas concretas, por lo cual deben aplicarse directamente extrayendo de aquellas soluciones a los casos concretos, superando la noción de constituciones “semánticas” y el reproche de Loewenstein, en el sentido que se debe procurar que la Constitución sea un traje que sienta bien y que se lleva realmente, no simplemente un disfraz. Suárez Sánchez, Alberto; El debido proceso penal; Universidad Externado de Colombia; Bogotá, Colombia, 1998, p. 34 y ss.



Ahora bien, habiendo expresado Luis R. Sáenz, en relación a la actividad judicial, que “si bien toda función estatal goza de una incuestionable presunción de legitimidad constitucional, es evidente que ello no significa per se el negar de plano la posibilidad de eventuales excesos o distorsiones como situaciones de riesgo o indiscutible probabilidad”11; por tanto, segunda razón suficiente para instaurar el control es la hipótesis de que mediante el poder conferido a los fiscales y jueces pueda vulnerarse derechos fundamentales de las personas, lo que exige erigir mecanismos potencialmente reparatorios de los excesos. Finalmente Sáenz sella el razonamiento al sostener: “La adopción de fórmulas de control sobre los jueces no puede considerarse como un acto contrario a los objetivos del sistema jurídico, sino, antes bien, como un complemento ideal para su efectiva realización”12.

Ahora bien, el control del Tribunal Constitucional, paralelamente, se deja sentir, pues en tal razón se ha expresado “es un hecho incontrovertible, que del total de causas que, vía recurso extraordinario, llegan a nuestro máximo órgano de control de la Constitución, un porcentaje verdaderamente considerable son reclamos generados contra resoluciones judiciales, reclamos generalmente sustentados en la existencia de una transgresión real o presunta de determinados derechos constitucionales”13.

No se crea que los hechos concretos que se reclaman aparecen lejos de la función del fiscal, sino por el contrario. Así tenemos que Susana Castañeda, en referencia a la que denomina jurisdicción constitucional de la libertad,14 enumera que en relación al Habeas Corpus se han ventilado diversas afectaciones referidas al debido proceso, entre las cuales ha identificado afectaciones al derecho al juez natural, violaciones al principio nos bis in ídem, respecto el derecho al plazo razonable o al principio acusatorio, entre otros15. Y debe anotarse que, precisamente, al fiscal le corresponde, por ejemplo, arraigar ante el juez natural, abstenerse de pretender una doble sanción, el control de los plazos y la tutela del debido proceso.

IV. EL CONTROL SUPRACONSTITUCIONALSi bien es cierto hay distancia entre las normas referidas a Derechos Humanos pertenecientes a

la Constitución de 1979 y la actualmente en vigencia,16 debe considerarse que el artículo 55 indica que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”17. Esto mismo supone que los tratados de Derechos Humanos ratificados por el Perú constituyen leyes del país y de tal modo deben ser aplicados por los magistrados. Asimismo, en la cuarta disposición final y transitoria, referida a las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se expresa que aquellas “se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias, ratificados por nuestro país”.

Samuel Abad nos recuerda que el Tribunal Constitucional ha establecido que la disposición antes citada comprende, también, una adhesión a la interpretación que de tales instrumentos hayan

11 SÁENZ DÁVALOS, Luis R; Los procesos constitucionales como mecanismos de protección frente a las resoluciones judiciales arbitrarias, artículo en Derecho Procesal Constitucional, ob. cit., p.136.

12 ÍDEM, p. 137.13 SÁENZ, art. cit., p. 135.14 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés; Habeas Corpus, normativa y aspectos procesales, artículo en Derecho Procesal constitucional,

ob. cit., p. 286.15 ÍDEM, p. 308 - 309.16 Se ha reconocido que en 1979 el Perú estuvo a la vanguardia en Latinoamérica, respecto al Derecho Internacional de los

Derechos Humanos. En el artículo 101, se decía que en caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalecía el primero. Manili, Pablo Luis; La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Constitucional; Revista Jurídica del Perú, Año LII, Nº 39, Lima, Perú, 2002, p. 27.

17 Constitución, ob. cit., p. 40.



realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, a la realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello, expresa: “De esta manera, las interpretaciones de la Corte Interamericana complementan el ordenamiento constitucional peruano en materia de Derechos Humanos”18.

Carlos Caro, por eso, en relación a la actuación práctica del sistema internacional de protección a los Derechos Humanos, refiriéndose a procesos penales irregulares, destaca la impronta y el vigor de las decisiones supranacionales: “Por ejemplo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica que vinculan al Estado peruano y que en los últimos años han adquirido gran relevancia en la materia penal, como dan cuenta, por ejemplo, las resoluciones de los casos Loayza Tamayo (17 de septiembre de 1997), Castillo Páez (3 de noviembre de 1997), Castillo Petruzzi y otros (30 de mayo de 1999), Ivcher Bronstein (6 de febrero de 2001) y Barrios Altos (14 de marzo de 2001)”19.

V. EL TEMA DE LA INTERPRETACIÓNLa ley penal, como cualquier ley, requiere ser interpretada. Aparecen ya superadas las épocas de

hegemonía del positivismo radical en que se consideraba que las normas podrían tan ser precisas y claras, en resumen perfectas, que requerían que el fiscal las aplique sin pensarlas, tal como también lo haría el juez.

César Azabache considera en tal sentido que el Derecho, en tanto práctica social basada en reglas, “supone un esfuerzo permanente por determinar los hechos que forman la controversia, identificar las reglas aplicables al caso y determinar el significado que corresponde asignar a unos y otras”20.

Hurtado Pozo ha referido en relación a las dificultades y la necesidad de la interpretación: “El lenguaje legal y la terminología jurídica no escapan, evidentemente, a la especificidad del lenguaje en general, es decir, a su carácter abstracto y general”, y por ello añade: “El campo de aplicación de las palabras no está siempre totalmente definido y muchas palabras están asociadas a más de un significado”. El lenguaje es, en consecuencia, vago y ambiguo.

Palomino Manchego explica así el problema: “La Constitución contiene entre sus preceptos, y muy significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo que la doctrina germánica ha reconocido como el sistema de valores materiales del ordenamiento jurídico, normas portadoras de valores y, por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de indeterminación y ambigüedad”21.

Para Carlos Caro, “la interpretación de la norma penal no sólo es necesaria sino también inevitable”, ejerciéndose en tal momento “un indiscutible acto de poder, capaz de conducir a soluciones dogmáticamente correctas y criminalmente satisfactorias, o a lo contrario, el ‘acaso o la arbitrariedad‘, teniendo en su desarrollo una faceta lógica, entrando en juego ‘tanto los conocimientos del operador jurídico, como sus condicionamientos culturales y axiológicos‘ apreciándose en la interpretación una dimensión cognitiva y otra valorativa”22.

Ahora bien, la interpretación del derecho penal, esto es, el esclarecimiento de un enunciado típico concreto explicando su sentido o, en otras palabras, detallando por qué el acto realizado resulta

18 ABAD YUPANQUI, Samuel B; El proceso constitucional de amparo. Aproximaciones desde la Teoría General del Proceso, artículo en Derecho Penal Constitucional, ob. cit., p. 329.

19 CARO CORIA, ob cit., p. 13.20 AZABACHE C., César; Introducción al Procedimiento Penal; Palestra Editores, Lima, Perú, 2003, p. 10-11.21 PALOMINO, art. cit., p. 168.22 CARO CORIA, ob. cit., p. 24 y ss.



configurando el ilícito contenido en la norma penal, resulta tanto crucial como imprescindible para justificar la decisión del fiscal al formalizar una denuncia (en el modelo procesal penal mixto) o presentar su acusación (en el modelo procesal penal acusatorio). Es en tal sentido que Hernández Marín ha escrito: “La interpretación del Derecho interviene como parte de los “considerandos” o de los “fundamentos de derecho”23.

Desde la comprensión del Derecho Penal como un sistema de filtros destinado a limitar el poder punitivo estatal a lo estrictamente necesario, Raúl Zaffaroni ha definido al Derecho Penal como “la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”24.

VI. LAS FACULTADES DEL FISCALEl ius puniendi es la potestad que el Estado ha tomado para sí de castigar ciertas conductas ilícitas

de los ciudadanos, como bien dice César San Martín, “en aras de garantizar la seguridad ciudadana”25 mediante la imposición de sanciones penales. Originalmente, tal ejercicio de poder sólo fue realizado por los jueces, esto es, que recibían la denuncia, investigaban, procesaban y sancionaban, reservándose los reyes la última instancia, y sólo con la instauración del Estado moderno y las repúblicas, tal potestad fue dividida en dos instituciones que deberían actuar en el sistema de enjuiciamiento penal, en una división de trabajo que, a su vez, supuso un control recíproco en beneficio del justiciable. Así, al Ministerio Público se le encargó parte del ejercicio del ius puniendi, esto es la persecución del delito en cuanto preparar y ejercitar la acción penal así como acusar y sustentar la prueba del ilícito penal.

Por tanto, la actuación del fiscal asume la característica de emanar de la soberanía nacional revistiéndose de imperio, el cual se expresa nominalmente, en el caso peruano, en la cabeza de la institución que precisamente se denomina Fiscal de la Nación. Esto mismo otorga fe pública a las actuaciones y documentación que generan los fiscales en el ejercicio de su función, significando paralelamente responsabilidad si se distorsionaran o, peor aún, falsearan las actas de lo verificado o actuado.

Al fiscal, pues, le corresponde requerir el accionar jurisdiccional que supone la actuación del denominado “derecho de penar del Estado” mediante el ejercicio de la acción penal, en su condición de titular de la misma.26

La Constitución vigente en su artículo 159, inc. 5, otorga facultad al Ministerio Público para ejercitar la acción penal, de oficio o a petición de parte, así como indica, en el inciso 4, que le corresponde conducir la investigación del delito, que es la actividad previa, generalmente, a la denuncia formal que efectuará. Ahora bien, resulta claro que las funciones del Ministerio Público, ente abstracto al fin y al cabo, sólo pueden ser cumplidas por sus órganos representantes que se indican en los artículos 2 y 36 y mediante los actos referidos en el artículo 3, de la LOMP.

Para César San Martín, la Constitución ha establecido ya un nuevo proceso penal, explicando esto así: la función persecutoria que la Constitución encomienda al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los infractores de las normas jurídico-penales, permite constituir un proceso penal

23 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael; Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho; Marcial del Pons Ed S.A.; Madrid, España, 1999, p. 246.

24 ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros; Derecho Penal - Parte General; Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 4.25 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Volumen I; Ed. Grijley EIRL; Lima, Perú, 1999, p. 10.26 SAN MARTÍN, ob. cit., p.171.



esencialmente acusatorio”, ocurriendo que “el poder judicial no puede recibir denuncias de ninguna otra procedencia”27.

San Martín indica la existencia de jurisprudencia sobre este tema: “Si el Fiscal omite pronunciarse sobre la situación jurídica de un detenido y no formaliza denuncia contra él, pese a existir evidencias preliminares en su contra, sólo se instará la promoción de la acción penal si el Fiscal superior jerárquico lo dispone, lo que revela la absoluta separación entre perseguir el delito y juzgarlo”.28

Tenemos también que si el Fiscal provincial en lo penal resulta ser quien ejercitará la acción penal, aquél requiere asumir conocimiento previo de la notitia criminis, y luego esforzarse en determinar si los hechos que se indican constituyen ilícito penal. La forma de conocerlos será por medio de la denuncia que formulan los particulares, conforme se indica en los artículos 12 y 94 inciso 2, de la LOMP. Y la diferencia, respecto a la acción pasible de realizarse por el Fiscal, respecto a la denuncia de los particulares, conforme a los artículos últimamente citados, es que el fiscal “formaliza” la denuncia ante el juez correspondiente.

La LOMP, que establece en su artículo 5 que los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus funciones y de acuerdo a su propio criterio, en modo concordante a lo mismo, y a diferencia de otras legislaciones, también indica que el Fiscal, antes de ejercitar la acción penal o, en otras palabras, antes de “formalizar” la denuncia, deberá estar convencido de que lo denunciado constituye un delito. A esto se refieren los artículos 12 y 94 inciso 2 cuando expresan que el Fiscal antes de formalizar debe considerar procedente la denuncia.

A esta convicción se le denomina discrecionalidad técnica. Carlos Creus desarrolla tal noción así: “La estimativa (provisional) de la eventual tipicidad penal del hecho que ha conocido actúa con discrecionalidad técnica, entendiéndose por tal la posibilidad que el funcionario tiene de discriminar si se encuentra o no ante un hecho que puede constituir delito para promover la acción o abstenerse de hacerlo”29.

La consideración de la procedencia de la denuncia, por parte del Fiscal provincial (y del superior en su caso), supone una convicción personal o íntima, y solamente dada esta, como precondición, surgirá la obligación contenida en el artículo 94 que le impone formalizar la denuncia respectiva (principio de legalidad procesal). La remisión al Fiscal de actuar conforme a la opinión que se forme supone una calificación objetiva, alejada de prejuicios y subjetivismos.

La formalización de la denuncia, por otro lado, ateniéndonos al diccionario de la Real Academia de la Lengua, no significará solamente darle una forma o carácter de seriedad a lo que no tenía tal condición, sino que implica dar revestimiento legal o la conformidad de ley (legitimar) a la denuncia; esto es revestir de ius imperium a aquello que no lo tenía.

El Fiscal para formalizar una denuncia, al margen de indicar la pena que sanciona el presunto delito y los elementos probatorios con que cuenta, debe efectuar la exposición de dos cosas fundamentales que tienen que ver con el tratamiento que desarrollamos ahora. Y estas son: debe indicar los hechos de que tiene conocimiento y el delito que tipifican tales hechos (art. 94 inciso 2 LOMP). Ahora bien, el concepto de exponer los hechos (indicado en la norma) implica los conceptos de interpretar, mostrar, etc. Esto mismo nos convence de que también debió colocarse la palabra fundamentar, puesto que si finalmente se aparece afectando a alguna persona en su derecho al vincularlo a un naciente proceso penal, resulta lógico y razonable que se deban esgrimir razones para ello.

27 ÍDEM, p. 164.28 ÍDEM, p. 165.29 CREUS, Carlos; Derecho Procesal Penal; Ed. Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p.36.



Respecto a los hechos, considerados desde su cariz ilícito, se establece que son no los que correspondan con la verdad o el hecho histórico sino que son aquellos a los que ha podido humanamente acceder el Fiscal y que obviamente deben aparecer razonables, creíbles y fundados, de ser el caso, en elementos materiales objetivos. Por ello es que al Fiscal para formalizar una denuncia sólo se le exige la existencia de indicios razonables de la comisión del ilícito y de la autoría del denunciado (en nuestro actual modelo procesal).

Es en este sentido que se pronuncia Rodolfo Vega: “Además de la justificación de índole formal o legal que le permiten denunciar, tiene que tener una justificación material, esto es, los indicios, las pruebas o los elementos de juicio suficientes y necesarios para pedirle al juez que inicie una investigación”30.

Efectuando el Fiscal un desempeño profesional técnico que a su vez limita y afecta los derechos de las personas, su tipificación la debe desarrollar bajo el principio de adecuada tipificación penal. Por tanto, asume responsabilidad quien se desempeña de modo ligero o irresponsable.

A esta altura, cabe indicar que el mandato constitucional que otorga al Ministerio Público la conducción de la investigación del delito, desde el punto de vista de la tipicidad, debe tener una clara orientación y desenlace en la investigación preliminar, de conformidad, también, con la Ley Nº 27934.

Precisamente el mandato de esta ley, conforme al Estado de Derecho, implica el fortalecimiento de la comunicación y obligatoria coordinación y control del Fiscal respecto a la actividad de investigación material del delito que realiza la Policía Nacional, pues define la dirección de la investigación por el fiscal. Esto último importa para el fiscal la facultad de ordenar el inicio de las investigaciones, recibir informes detallados y los documentos de cuanto efectúa la policía, para dar directrices que deben estar ordenadas a la verificación de la tipicidad del delito de que se trate.

No cabe entender, en nuestra comprensión, sino tres modos en que resultará útil el control de la investigación por parte del fiscal; primero, apartar al juez de la misma, cautelando su decisión sobre el fondo; segundo, cautelando los derechos del indiciado o denunciado; y, tercero, orientando la investigación policial en orden a la verificación de la tipicidad del delito denunciado y por ende recogiendo en actas cuanto verifique indicios o elementos probatorios del hecho y del vínculo causal y su autoría.

VII. TIPICIDAD Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENALEn relación a la actividad fiscal preliminar, esto es, a la actividad que supone el ejercicio de la acción

penal, resulta claro que se recibe un mensaje del principio de legalidad penal contenido en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución. De aquel se comprende que el fiscal no podría denunciar a una persona, esto es imputarle un delito y, a la vez, requerir el accionar judicial (un procesamiento formal) si aquella no hubiera incurrido en un acto u omisión que al tiempo de cometerse no estuviera previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible31.

30 VEGA BILLÁN, Rodolfo; Derecho Procesal Penal, Universidad Nacional Hermilio Valdizán; Fohat Ediciones; Huánuco, Perú; 2002, p. 179

31 El tipo penal se genera precisamente cuando la conciencia jurídica y político-social, consciente de los Derechos Humanos impuso una exigencia de seguridad, esto es, que la descripción de los delitos sea clara y precisa. La teoría del tipo cumple una función de concreción y fijeza de la realidad jurídica penal más allá de la cual no cabe dotar a ninguna conducta de significación penal. Marcone Morello, Juan; Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares; tomo 3, AFA Editores S.A.; Lima, Perú, 1995, p. 1943.



En esto último, se advierte la existencia del principio de determinación o taxatividad de la ley penal, que a decir de José Castillo “constituye uno de los baluartes más importantes del principio de legalidad al permitir aplicar la seguridad jurídica describiendo el núcleo del ilícito con claridad y sencillez”32. Asimismo, podríamos afirmar que reduce a una sola clase de normas, las que pueden ser tenidas como fuente en la creación de los delitos. El fiscal debe estar atento, por ello, a la norma típica que permite hablar de delito y activar legítima y válidamente un proceso penal.

A este respecto, Castillo indica que “el valor del principio de legalidad es doble: 1º. No se puede punir la acción que no se encuentra expresamente incriminada en la ley, aunque se trate de un hecho antisocial; y 2º. Sólo se puede punir la acción legalmente incriminada aunque no sea socialmente peligrosa”33.

La tipicidad o encuadrabilidad a la que debemos referirnos entonces se distingue del tipo, en tanto éste constituye una fórmula paradigmática que pertenece a la ley, y la primera se advierte que pertenece a la conducta humana. Así es que Zaffaroni define a la tipicidad como “la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal”34. Muñoz Conde, citado por Villa Stein, define la tipicidad de forma muy parecida como “la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal”35.

Para Marcone Morello “la tipicidad es esa conformidad de la conducta a aquella imagen directriz trazada en la ley, es la característica que presenta la conducta cuando realiza concretamente el tipo legal, es la adecuación objetiva, externa de la conducta a la descripción legal”36.

Robinson Gonzales, citado por Vega Billán, estima lo siguiente: “La tipicidad viene a ser la operación que hace el fiscal, el juez, los abogados, los operadores jurídicos; operación de verificación y determinación si una conducta real, una conducta denunciada, se adecúa en su aspecto objetivo y en su aspecto subjetivo al tipo penal. Sólo si se concreta esta verificación podrá decirse hay tipo objetivo y hay tipo subjetivo, hay adecuación subjetiva y objetiva, en consecuencia, hay tipicidad”37

Obvio resulta ser que el fiscal, en un momento crucial, deberá efectuar un juicio de tipicidad, esto es un análisis de comprobación de la tipicidad de la conducta de quien fue denunciado ante su Despacho, y ello lo realizará comparando la conducta particular concreta con la formulación descriptiva de conductas y la valoración jurídica de los conceptos desarrollados por el legislador en la norma penal; ello mismo importará diferenciar y esclarecer entre los elementos descriptivos del tipo, esto es, los hechos de la realidad material objetiva, observables por los sentidos o lógica y razonablemente deducibles, entendibles y comprensibles; y los elementos normativos que exigirán una valoración jurídica o sociocultural y, por ende, un esclarecimiento mediante un juicio analítico. Tema relevante consistirá la identificación del verbo rector y el significado del mismo que connota la acción humana de que se trate.

La tipicidad, como apunta Amado Ezaine, constituye pues una “piedra angular” del derecho penal liberal38, pues no hay delito sin tipicidad. La descripción legal contenida en la norma traza brevemente un resumen de las conductas, que pueden ser activas u omisivas, que terminarán catalogadas como

32 CASTILLO ALVA, José Luis; Principios de Derecho Penal - Parte General; Ed. Gaceta Jurídica; Lima, Perú, 2000, p. 47.33 ÍDEM, p. 33.34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal, Parte General I, Ediciones Jurídicas; Lima, Perú, 1998, p. 455.35 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal, Parte General; Ed. San Marcos, Lima, Perú, 1998, p.203.36 MARCONE MORELLO, ob. cit., p. 1943.37 VEGA BILLÁN, ob. cit., p. 181-182.38 EZAINE, Amado; Diccionario Jurídico, Parte Penal II; AFA Editores importadores S.A., Lima, Perú, 1999, p. 1399.



delito. Dichas descripciones constituyen una composición de actos humanos resumidos, pues el legislador se preocupa por descartar los detalles innecesarios. Estos actos o hechos constituirían el fumus delicti, esto es, los síntomas de la comisión de un delito, a lo que también se llama indicios39.

Cuando determinada conducta casa o encuadra en la tipicidad, esto es, en la acción humana material referida en la norma, se denomina a ello adecuación típica (Tatbestandwassigkeit). Por el contrario, cuando la conducta denunciada ni casa ni encuadra debidamente en la acción descrita, se dice que es atípica. Bramont Arias, citado por Ezaine, distingue entre ausencia de tipo y ausencia de tipicidad: “En la primera no existe descripción de la conducta o hecho por la norma penal; y en la segunda, la descripción existe, pero no hay conformidad o adecuación al tipo”40.

VIII. LA SUBSUNCIÓN PRIMORDIALEn la labor de calificación fiscal de la notitia criminis y, por ello, del expedientillo conformado por

las actas que registran las actuaciones policiales y los informes periciales y elementos probatorios, en su caso, se impone la necesidad de esclarecer dos cuestiones y, seguidamente, para aclararlas citamos a Rafael Hernández: “La questio facti y la questio iuris. La primera es la cuestión de si tuvo lugar o no un cierto suceso, por ejemplo, si el individuo h empujó o no al individuo m (aquí intervienen las teorías de la probabilidad para determinar en qué medida, a la luz de los datos incuestionables disponibles, es probable y puede darse por probado que h empujó a m). Una vez contestada esta pregunta afirmativamente, la segunda cuestión sería determinar si dicho empujón, que ocasionó la caída del individuo m y, a la postre, también su muerte, forma parte o no de la referencia del supuesto de hecho del enunciado jurídico penal que prevé una sanción para el homicidio; la segunda cuestión es, brevemente, si el empujón de h puede ser calificado con el término jurídico de “homicidio”41.

El estudio y la verificación de la tipicidad de una conducta remiten a estudiar en el tipo penal el modus operandi o la inactividad conductual (en los modos omisivos) que evidencia la conducta ilícita, pues todo tipo penal describe actos posibles de realizar y protagonistas de los mismos, con la fórmula “el que”, “quien”, etc.

Entendemos que la verificación de la tipicidad importará una subsunción, esto es, la práctica de una operación mental que enseña Bacigalupo como un modo de resolución de casos42; pero que nosotros entendemos y aplicamos también como un engarce primordial que efectuará el fiscal de la conducta particular, específica, concreta e histórica con la previsión normativa abstracta, genérica e hipotética realizada previamente por el legislador.

Como bien sostiene Villa Stein, “la tipicidad opera entonces como ratio cognoscendi de la antijuricidad”43; y para esclarecer luego la posible responsabilidad, quedará enfrentar el hecho dado a los posibles descargos ubicables en la teoría negativa del tipo, lo que supondrá verificar en los hechos concretos los supuestos que descartan la antijuricidad penal del hecho o la ausencia de alguna condición objetiva de punibilidad.

Si bien es cierto la norma pertinente indica que el juez abrirá investigación formal considerando tres requisitos, esto es, que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado a su presunto autor y que no haya prescrito la acción penal, no tiene que entenderse estrictamente que

39 CORDERO, Franco; Procedimiento Penal; Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000, p. 404.40 ÍDEM, p. 1400.41 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael; ob. cit; p. 248.42 BACIGALUPO, Enrique; La técnica de resolución de casos penales; Ed Colex, Madrid, España, 1995, p. 37.43 VILLA STEIN, ob. cit., p. 203.



sólo el fiscal debe alcanzar estos tres requisitos cumplimentados y que sólo el juez deberá exhibir motivación y fundamentos en su auto inicial de investigación.

El Estado de Derecho lógicamente se corresponde con un ejercicio de facultades cuidadoso y debidamente sustentado en elementos de juicio, desterrando todo tipo de abuso o arbitrariedad. Por ello corresponde en la investigación preliminar, inclusive, abrir espacio para la contradicción, de modo que se escuche y atiendan los descargos del indiciado, y sólo se formalice denuncia ante elementos razonables, lógicos o verosímiles que vinculen una actuación humana a un ilícito penal y que por ello puedan exhibirse como fundamentos y justificación de la actuación fiscal.

Para descartar la presencia de tipicidad en una conducta será necesario tener en cuenta el tipo penal, esto es, la imagen rectora del hecho, pues para configurar una tipicidad, bastará irse colocando, necesariamente, en el aspecto negativo de cada uno de los elementos integrantes del tipo.

Marcone Morello propone el examen descarte de tipicidad siguiendo las siguientes verificaciones44:

1. Ausencia de tipo.2. Ausencia de calidad de sujeto activo.3. Ausencia de calidad de sujeto pasivo.4. Ausencia de nexo causal.5. Ausencia de idoneidad de la conducta.6. Ausencia de objeto.7. Ausencia del elemento típico objetivo.8. Ausencia de las modalidades del acto9. Ausencia del elemento subjetivo.10. Ausencia del elemento normativo.

IX. PRINCIPIOS LÍMITE A LA TIPICIDADAhora bien, en sentido estricto, cuando se trata de analizar la tipicidad de un hecho denunciado

por el fiscal, debe tenerse en cuenta que aquella está objetivamente limitada por el principio de legalidad, que como sabemos tiene diversas expresiones y que se encuentra previsto tanto en nuestra Constitución como en tratados internacionales ratificados por el Perú.

a. Nullum crimen sine lege

Este principio latinizado, apunta Villa Stein que se lo debemos a Anselmo Von Feuerbach, quien advertía que “las transgresiones se impiden si cada ciudadano conoce de antemano las consecuencias de su acción, pues...la conexión del mal con el delito tiene que ser amenazada por una ley”45. A ello se le denominó garantía criminal y trata de cumplir una razonable exigencia de seguridad, esto es, permitir a los ciudadanos la posibilidad de conocer los delitos y las faltas y de tal modo determinar su conducta conforme a ley.

También representó un límite al gobernante, que no podría manipular la ley penal y sorprender al ciudadano atribuyéndole, arbitrariamente, la comisión de un delito. Actualmente se entiende que sólo a través de la ley dada por el poder legislativo pueden

44 MARCONE, ob. cit., p. 1944.45 VILLA STEIN, ob. cit., p. 101.



generarse delitos; a esto se denomina principio de reserva de la ley penal, quedando claro que sólo la ley determina qué conductas constituyen delitos.

Este principio de legalidad no sólo lo encontramos en el artículo II del título preliminar del Código Penal, sino también en el artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 15 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas en general se refieren a que nadie será condenado (sancionado se dice en el título preliminar) por acto no considerado delito al momento de cometerse.

b. Nulum crimen sine previa lege

Esta reformulación del principio de legalidad acentúa el mensaje de que para sancionar penalmente es requisito la existencia anterior de una ley que tipifique el ilícito penal en concreto. Precisamente la Constitución peruana vigente en su artículo 2, inciso 24, literal d) dice: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca como infracción punible”.

Lo interesante es que esta norma no sólo se refiere al momento tardío de la condena, sino al inicio del procesamiento. Además exige que la figura típica aparezca expresa e inequívoca, teniendo importantes consecuencias al importar un reconocimiento a la fragmentariedad del Derecho Penal, permitiendo conceptuar, también, la prohibición de la aplicación de la analogía. Asimismo acentúa el principio Nulum crimen sine lege scripta.

A decir de Edgardo Alberto Donna, este principio “es un límite que el Estado Liberal Democrático ha impuesto para garantía de los individuos, consistente en que la ley penal debe ser escrita y anterior al hecho del proceso”46.

c. Prohibiciones que se desprenden del principio de legalidad

A consecuencia de la existencia del principio de legalidad, por lógica y razonabilidad se desprende la existencia de prohibiciones que devienen a delimitar la tipicidad. Precisamente, Castillo Alva sostiene que para mayor garantía de los ciudadanos, las prohibiciones deben figurar en la norma47.

1) Ley previa y prohibición de la retroactividad

Edgardo Donna, respecto esta prohibición, se expresa así: “El Estado de Derecho conlleva una prohibición del efecto retroactivo de la ley penal, que es una prohibición de carácter incondicional con respecto a aquellas personas que se hallen sujetas a su poder”, y se explica ello así: “La idea esencial en que se basa este principio consiste en que “nadie debe ser sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realización, eran irrelevantes para el Derecho Penal”48.

La prohibición de la retroactividad sólo se refiere a normas de derecho material, mas no así a normas de derecho procesal, siempre y cuando no afectaran los derechos y garantías del procesado. Si la nueva ley fuere más benigna, es lógico que sí podrá aplicarse a favor del justiciable.

46 DONNA, Edgardo Alberto; Teoría del delito y de la pena; Editorial Astrea; Buenos Aires, Argentina, 1996, p. 6.47 CASTILLO, ob. cit., p. 25.48 DONNA, ob. cit., p. 13.



2) Ley escrita y prohibición del uso de la costumbre como ilícito

Conforme al modelo occidental continental en el que estamos, distinguiéndonos del modelo anglosajón, la ley que registra los delitos debe ser escrita y pública, siendo esta forma, la única mediante la cual es posible tipificar ilícitos. Por ende el Derecho Consuetudinario o la costumbre en particular nunca servirán para calificar la tipicidad.

3) Ley estricta y prohibición de la analogía

En tanto la ley registra las conductas consideradas indeseables y perjudiciales para con la sociedad, todo lo que no figure en aquella, valiendo esto para cualquier aspecto ético-moral de las conductas, no podrá servir para tipificar un delito.

Se debe tener sumo cuidado al verificar la tipicidad, pues no debe llegar a ocurrir la situación de crearse derecho, esto es crear delitos, más allá del sentido literal posible de la norma49.

Esto es que la subsunción supone efectuar una relación de semejanza entre el caso contenido en la norma (figura típica) y el ocurrido en la realidad como conducta humana. No puede apelarse a una apreciación personal o subjetiva “ni basarse en criterios éticos o morales, ya sean particulares o de grupo, si la conducta no se encuentra descrita previamente en la ley y sólo en ella”50.

Roxin, citado por Donna, en este aspecto, indica que la norma penal posee una exigencia de certeza, siendo el fundamento de esto el evitar al máximo posible la indeterminación de la norma51. Cabe, finalmente, indicar, como bien anota el doctor Bramont Arias, lo siguiente: “Existe una diferencia entre interpretación (siempre permitida) y analogía (prohibida). Mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido literal posible, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal”52.

Igualmente se diferencia respecto a la analogía, la interpretación extensiva y la interpretación analógica. En la primera, si bien el intérprete usa la interpretación sistemática, el caso sí está previsto en la ley, y como tal, aparece luego de las aplicaciones gramaticales y teleológicas, que la norma sí comprende el caso presentado. En la analogía -en cambio- la ley carece de voluntad de comprender el caso de que se trate.

Ahora bien, la interpretación analógica aparece porque la ley la ha previsto al no poder comprender en la fórmula típica, todas las hipótesis posibles en que el accionar humano tipifique el ilícito. Por ello Bramont indica: “La interpretación analógica se hace en virtud de un mandato de la ley, la que determina se aplique analógicamente el precepto (ejem: art. 108)” 53.

4) Ley estricta y prohibición de indeterminación de la ley penal

Conforme sostiene Castillo Alva, este principio “prescribe que el comportamiento prohibido debe encontrarse descrito con claridad y precisión en la ley penal, evitando,

49 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25.50 Ídem.51 DONNA, ob. cit., p. 18.52 BRAMONT ARIAS, Luis y otros; Código Penal anotado, Ed. San Marcos, Lima, Perú, 1995, p. 104.53 Idem, p. 105.



en la medida de lo posible, un lenguaje ambiguo u oscuro que dificulte la comprensión del injusto y sus límites por parte del destinatario de las normas”54.

X. CONCLUSIONES1. La tipicidad, en cuanto exigencia para que una acción opere como presupuesto para la imposición

de un proceso y futura sanción penal, cumple la función de limitar el ius puniendi, por lo tanto supone una garantía para los individuos, esto es, la seguridad de que no serán perseguidos penalmente por conductas que no posean las características del tipo penal.

2. La investigación preliminar del delito tiene como objetivo proveer al fiscal de elementos indiciarios, cuando menos, para decidir respecto a la notitia criminis presentada; es decir, en otras palabras, servirá para que decida si formaliza denuncia o la archiva, apareciendo como piedra angular de su decisión la verificación de la tipicidad de la conducta denunciada.

3. Del estudio de la tipicidad se advierte que la investigación preliminar debe estar fundamentalmente dirigida a recoger los elementos, si los hay, que acrediten la tipicidad de la conducta desplegada por la persona denunciada, esto es, que la verificación de la tipicidad constituirá la medida de la actividad policial y fiscal durante la investigación.

4. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificación de la tipicidad en principio orientará a efectuar constataciones físico materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana; luego es que, mediante el debido conocimiento jurídico dogmático, deberá auscultarse la aparición o no del tipo subjetivo, efectuándose la subsunción.

5. No debe olvidarse, por otro lado, que la verificación de la tipicidad en principio hará constataciones físico-materiales de lo externo o mensurable de la conducta humana, luego es que mediante el debido conocimiento jurídico dogmático deberá auscultarse la aparición o no del tipo subjetivo.

6. Finalmente, en el análisis de la tipicidad no debe olvidarse que la Constitución y los mismos tratados internacionales a través del principio de legalidad y sus nominaciones específicas: nulum crimen sine lege, nullum crimen sine previa lege y nullum crimen sine scripta lege, establecen garantías, por un lado, y expresan prohibiciones, por otro, a tener estrictamente en cuenta al momento de analizar la tipicidad.

54 CASTILLO ALVA, ob. cit., p. 25


EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

Luis Miguel Bramont-Arias TorresDoctor en Derecho Penal por la Universidad Central de Barcelona, España, fue Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Particular San Martín de Porres y ejerció la cátedra universitaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Particular San Martín de Porres, Universidad Femenina del Sagrado Corazón y Universidad Nacional Federico Villarreal.

Sumario:

I. Introducción. II. Concepto del Error de Tipo y la Excepción de Naturaleza de Acción. III. Relación entre el Error de Tipo y la Excepción de Naturaleza de Acción. IV Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓNEl derecho penal en nuestro ordenamiento jurídico tiene un rol protector del Estado Social y

Democrático de Derecho, se lo considera como el control social más drástico. Para lograr su cometido ha determinado la protección de los denominados bienes jurídicos penales. Así, el bien jurídico se vuelve el eje de protección penal, entendiéndose este como el interés jurídicamente tutelado, es aquello que la sociedad establece como su fundamento básico para lograr un desarrollo armónico y pacífico (es un valor ideal de carácter inmaterial)55.

El derecho penal tiene como límites de su aplicación diversos principios, entre los principales tenemos el de legalidad e intervención mínima. Entre los alcances del primer principio tenemos el referido a la ley penal, la cual tiene que ser previa, escrita y cierta; y el segundo limita la intervención del derecho penal a ciertas conductas que son consideradas especialmente graves por la sociedad –fragmentariedad–, y sólo cuando no hay un control social que pueda resolver el problema antes de la intervención penal –ultima ratio–.

Las agresiones al bien jurídico penal constituyen la comisión de un delito, y es el derecho penal el que determina el comportamiento delictuoso –delito– y la pena o medida de seguridad –consecuencia jurídica– a imponer. Así, el derecho penal tiene un carácter sustancial –establece los comportamientos que serán materia de sanción–, abstracto –porque no individualiza el comportamiento, es de aplicación genérica–, e hipotético –plantea una situación frente a la cual se producirá la reacción penal.

55 Vid. HANS-HEINRICH, Jescheck, quien establece que el bien jurídico ha de entenderse como un valor abstracto y jurídicamente protegido del orden social, en cuyo mantenimiento la sociedad tiene interés, y que puede atribuirse, como titular, a la persona individual o a la colectividad; en: “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, 4º edición, Editorial Comares, Granada, 1993, p. 232.



El Derecho Penal requiere para su aplicación el complemento brindado por el derecho procesal penal, el cual es la vía, medio o forma de aplicación para efectivizar el Derecho Penal. Sin el derecho procesal, el Derecho Penal quedaría sólo como una definición teórica, sin aplicación práctica; de igual forma, el Derecho Procesal Penal no puede aplicarse en forma autónoma, dado que requiere los fundamentos que le da el Derecho Penal. Es por tal razón que el Derecho Procesal Penal tiene entre sus funciones la correcta aplicación del derecho penal sustancial o material56.

Sobre la base de lo expuesto, afirmamos que el derecho penal y el Derecho Procesal Penal tienen un carácter complementario, ninguno de ellos puede existir sin el otro.

II. CONCEPTO DEL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

Para establecer el vínculo que existe entre el denominado “error de tipo” y la “excepción de naturaleza de acción”, debemos comenzar por establecer en forma clara el significado y contenido de cada una de las instituciones.

A. El Error de Tipo

Para comprender y delimitar los alcances de esta figura señalaremos varios puntos:

a.1) Determinación del Tipo Penal: El Tipo57 es la descripción de la conducta prohibida determinada por el legislador, en el supuesto de hecho de una ley diferente al concepto de tipicidad, la que consiste en adecuar un comportamiento real y concreto al tipo descrito por la ley.

El tipo penal es una manifestación clara del principio de legalidad, dado que establece un supuesto previo, escrito y cierto para poder imputar el acto a un individuo; de esta forma se cumple con la garantía criminal: nullum crimen sine lege.

El supuesto de hecho –el tipo– establecido por la ley es puramente descriptivo y valorativamente neutro58. Que una acción es “típica” o “adecuada a un tipo penal” quiere decir que esa acción es la prohibida por la norma59.

El tipo penal actúa como sustantivo, es la descripción de una conducta a la que se asigna una pena, en tanto que la tipicidad, como adjetivo, es la característica de una determinada conducta de ser adecuada a la descripción del tipo; en otras palabras, como dice Zaffaroni60: “El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta”. El simple hecho de que una conducta se identifique con un tipo penal no quiere decir que se haya producido un delito, pues falta el análisis de las demás categorías del delito (antijuricidad y culpabilidad).

56 Vid. SAN MARTÍN, César, quien señala que el derecho procesal penal se concreta a regular la actividad tutelar del derecho penal (justicia penal y administración de justicia penal); en: “Derecho procesal penal”, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 6.

57 El término “tipo” es una traducción de la palabra alemana “tatbestand”, que equivale a: supuesto de hecho. Este término fue utilizado por primera vez por Beling en 1906.

58 No podemos dejar de mencionar que la concepción del tipo penal ha variado, dado que en la actualidad los tipos penales contienen no sólo elementos descriptivos, sino también elementos normativos, que suponen cierto tipo de valoraciones jurídicas, sociales, éticas. Incluso, ciertas corrientes sostienen que el tipo supone ya antijuricidad. Por otro lado, existen ciertos tipos penales que contienen elementos subjetivos como: los móviles, ánimos o finalidades, en muchos casos diferentes del dolo, que deben concurrir para que exista tipicidad. Ejm: el ánimo de dañar el honor de una persona en el delito de injuria. Pero, lo cierto es que, fuera de estas posiciones, la mayoría de la doctrina sigue considerando que el tipo penal tiene un carácter objetivo en general, es decir que describe los elementos que fundamentan que la conducta esté prohibida.

59 BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal - Parte General”, 4º reimpresión, Temis, Bogotá, 1998, p. 80.60 CREUS, Carlos. “Derecho Penal - Parte General”, 3º edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 186.



a.2) Ubicación del Error de Tipo: Esta institución pertenece a la Teoría General del Delito, es decir, al Derecho Penal sustancial.

Nuestro ordenamiento jurídico penal no define en forma precisa qué es un delito, sólo contamos con un acercamiento en el artículo 11º del Código Penal, el que establece: Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Poco nos dice sobre la forma de análisis del comportamiento delictivo, por lo cual debemos recurrir a la doctrina. Nuestro ordenamiento jurídico penal se adscribe a la Teoría Finalista, la cual define al delito como un comportamiento típico, antijurídico y culpable.

El estudio del Error de Tipo surge en la categoría de la tipicidad, la cual tiene dos aspectos:

a.2.1) Aspecto objetivo (tipo objetivo): Son las características que debe cumplir el comportamiento realizado en la realidad. A estas se les denomina tipo objetivo. Aquí encontramos diversos elementos a analizar, como son: el bien jurídico, los sujetos, la relación de causalidad, la imputación objetiva, los elementos descriptivos y los elementos normativos.

a.2.2) Aspecto subjetivo (tipo subjetivo): Hacen referencia a la actitud psicológica del autor del delito. A esta se le denomina tipo subjetivo. Dentro de este aspecto se analiza el dolo y la culpa en sus diferentes manifestaciones, pero también existen los elementos subjetivos del tipo. El aspecto subjetivo es excluido al surgir un error de tipo –vencible e invencible–. También, pueden presentarse las figuras preterintencionales (combinación de dolo y culpa en los delitos cualificados por el resultado).

Habiendo determinado qué es el tipo penal y la ubicación dentro de la teoría general del delito y su relación con el Error de Tipo (ubicación), estamos en condiciones de definirlo. El Error de Tipo es el error sobre la existencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, el cual repercute en el tipo subjetivo excluyendo el dolo. Como hemos mencionado, el error de tipo sólo puede surgir a nivel de la tipicidad, cualquier otro tipo de error que se pueda producir en las otras categorías (antijuricidad y culpabilidad) no puede ser considerado un error de Tipo61.

El error de tipo recae sobre uno o varios elementos objetivos del tipo62; el sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o invencible. Conforme señala el profesor Santiago Mir Puig63: “Si el dolo requiere conocer y querer la realización del tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto”.

Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su error; aquí se elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo, siempre que esté contemplado por el Código Penal (art. 12º). Es invencible cuando, aun actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta

61 Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes: “El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo (error sobre los presupuestos de una causa de justificación, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o penalidad) carece de relevancia a efectos de tipicidad”; en: “Derecho Penal – Parte General”, 5º edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p.277.

62 Vid. QUINTERO OLIVARES: “El error de tipo se refiere a los elementos que forman parte del mismo, que pueden ser fácticos, valorativos, e incluso normativos (...)”. En: “Curso de Derecho Penal – Parte General”, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996, p. 350.

63 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal – Parte General”, 5º edición, TECFOTO, Barcelona, 1998, p. 253.



de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa (atipicidad).

El error de tipo, establecido en el art. 14º del CP, surge cuando en la comisión del hecho se desconoce: “(...) un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrava la pena, si es vencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”. Con el término “elementos” se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos referentes al autor, la acción, al bien jurídico, causalidad e imputación objetiva y los elementos descriptivos y normativos.

El tratamiento del error de tipo, reitera Jescheck, descansa en un sencillo principio fundamental, a saber: “(...) puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total o parcialmente, el mismo excluye el dolo”64. Ahora bien, si el error citado fuese vencible, desaparecería el dolo pero se sancionaría a título de culpa la responsabilidad penal. Tal como señala Muñoz Conde65: “(...) el autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo”.

Por ejemplo, Miguel estaba de caza en un lugar donde se encontraba permitido realizar dicha actividad, dispara sobre Juan que regresaba de una fiesta de disfraces vestido como un oso; Miguel mata a Juan creyendo que es un animal, pero dadas las circunstancias en que se produce la acción, surge un error de tipo invencible porque en ningún momento Miguel pudo imaginarse ni representarse que Juan no era un oso. Sin embargo, si la acción se hubiese producido en un lugar donde no se practicase la actividad de caza de animales y que, por el contrario, es usado como lugar de esparcimiento familiar, y pese a esto, Miguel dispara sin tomar ninguna precaución sobre los arbustos que se mueven creyendo que se trataba de un animal y mata a Juan, Miguel responderá por homicidio culposo, dado que se ha presentado un error de tipo vencible, ya que de haber actuado con mayor diligencia Miguel no habría matado a Juan.

Conforme nuestro Código Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la pena, como es el error sobre las agravantes, al señalar el art. 14º del CP que el error invencible sobre un elemento que agrava la pena excluye la agravación; por ejemplo, si el agente comete un delito de violación contra un descendiente menor de catorce (14) años (art. 173º inciso 2 y 3) ignorando dicha condición, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual interpretación surge si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar si el agente no conoce la atenuación.

Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusión de la pena66. Dado que las condiciones objetivas de punibilidad no están comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de efectos penales. También, se debe distinguir entre

64 JESCHECK, Hans-Heinrich.- “Tratado de Derecho Penal - Parte General”, traducción y adiciones del Derecho penal español por Mir Puig y Muñoz Conde, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 415 y ss.

65 MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes. op. cit., p. 277. 66 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 253.



el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho –elementos normativos–, mientras que el error de hecho sólo se refiere a los hechos.

Dentro del tema del Error de Tipo, se presentan ciertos casos que merecen nuestra especial atención, dado el especial análisis que requieren y la complejidad del tema:

1. Error sobre el objeto de la acción (error in objeto vel persona).- En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción. Se excluye el dolo del autor si falta equivalencia típica entre el objeto representado y el objeto efectivamente atacado. De acuerdo a Gómez Benítez67: “Se trata de casos de error sobre el objeto de la acción, que puede ser una persona o un objeto material. El sujeto activo yerra sobre las características o identidad del objeto de la acción. Es decir, la acción recae sobre el objeto al que se dirigía, pero éste resulta ser de otra identidad o características”. Por ejemplo, el sujeto dispara contra su enemigo, pero resulta que se confundió y mató a otra persona; en este caso, el dolo se da por la conciencia y voluntad de matar a una persona, no interesa que sea su amigo o su enemigo. Por lo tanto, el error en este caso es irrelevante.

En otras palabras, lo importante es que los objetos sean típicamente equivalentes u homogéneos, pues da lo mismo que “A” se apodere del automóvil de “B” que creía propiedad de “C”, o que mate a “D” en lugar de a “Z”.

Si el resultado es más grave que el pretendido, la situación es diferente a la primera. Esto se da cuando no hay identidad entre el objeto o persona que se quería dañar y el dañado, siendo el objeto o persona dañado de mayor valor. En este caso, el error es relevante y, por tanto, excluye el dolo del tipo realizado. Ejm: una persona le dispara a lo que parece un ciervo entre los matorrales pero, en realidad, era una persona. En este caso el dolo iba enfocado a matar un animal y no a una persona, por lo que el error hace desaparecer el dolo de homicidio.

Asimismo, puede darse que el resultado producido sobre el objeto o persona sea más leve que aquel que inicialmente se quería. En este caso, el agente responde por el tipo correspondiente al resultado más leve. Por ejemplo, “A” quiere matar a su padre, se confunde y mata a un tercero; “A” sólo responde por homicidio simple y no por parricidio.

2. Error sobre el nexo causal.- Las desviaciones no esenciales o que no afectan a la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes. Es decir, se produce cuando entre la representación del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce como consecuencia de la acción existe coincidencia en lo esencial, por lo que el dolo no resulta excluido (por ejemplo, “A” quiere matar a “B” en forma instantánea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo, “B” muere, después de varias horas de agonía, circunstancia que no es esencial sino secundaria). Por el contrario, cuando entre la representación del autor y el suceso acaecido hay una divergencia esencial, esto es, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, el hecho sólo podría imputarse como tentativa de homicidio (en el ejemplo anterior, si “B” muriese posteriormente a consecuencia del incendio del hospital al que fue llevado). Para el análisis de este caso, es de suma

67 GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. op. cit., p. 225.



importancia el manejo de la teoría de la Imputación objetiva, que se basa tanto en la creación como en el aumento del riesgo, y si éste es imputable al sujeto activo; de no ser así no existiría tipicidad objetiva y mucho menos delito.

Conforme lo expuesto, el profesor Gómez Benítez68 manifiesta: “(...) el sujeto actúa con dolo de producir un resultado y, por tanto, con previsión de un determinado curso causal, pero, sin embargo, el resultado se produce por causas inmediatas distintas. Dicho resultado entra dentro del riesgo implícito en la misma acción y, por tanto, le es objetivamente imputable al autor. En caso contrario, el caso sería de curso causal irregular, cuya solución corresponde a la teoría de la imputación objetiva”.

En otras palabras, el sujeto realiza un comportamiento porque quiere obtener un resultado y, para lograr esto requiere necesariamente conocer –por lo menos en forma genérica– la relación causal que vincula su acción con el resultado. Dado que la relación de causalidad en muchos casos no puede ser totalmente conocida, pueden surgir desviaciones en su desarrollo; cuando esta desviación tiene un carácter esencial, nos podemos encontrar frente a un error de tipo –error sobre el curso causal–; si la desviación no es esencial, entonces no existe error.

3. Error en la ejecución (aberractio ictus o error en el golpe).- Surge cuando el autor queriendo producir un resultado determinado ocasiona con su acción un resultado distinto del que quería alcanzar. Aquí, encontramos la diferencia con el error in persona vel in objeto, pues en éste el resultado se produce en el mismo objeto, aunque la identidad sea distinta; mientras que en el aberractio ictus el resultado se produce en otro objeto69.

Por ejemplo, si alguien dispara sobre Luis, y por mala puntería, o por un movimiento inesperado, el proyectil da muerte a Marco. Como se advierte, más que un error hay una desviación material del curso causal previsto, que determina en definitiva una disconformidad entre lo representado y lo acaecido. La doctrina está dividida en cuanto a la punibilidad de estas situaciones. Para algunos, se trata de un concurso entre tentativa del delito querido, con el delito culposo consumado. Para otros, debe reprimirse por el resultado producido, como doloso, ya que la ley protege en general la vida humana, y por eso castiga el homicidio, y eso es lo que ha ocurrido en el hecho. La primera posición corresponde a la doctrina alemana, en general; y la segunda es sustentada en España y Latinoamérica. El profesor Mir Puig70, respecto de este caso, dice: “La solución depende del concepto de bien jurídico que se maneje. Si por bien jurídico se entiende un valor abstracto (así, “la” vida, “la” salud, etc., como valores abstractos), será coherente la solución de estimar irrelevante el error y admitir un delito doloso consumado: porque se quería lesionar ese valor y se ha conseguido, aunque sobre un objeto material distinto. Pero si, como parece más correcto, se entiende por bien jurídico un objeto empírico dotado de ciertas características típicas que lo hacen valioso, no será relevante el error sobre características no típicas como la identidad de la víctima a la que se dirige el ataque, a sabiendas de que la misma reúne las condiciones típicas –así la confusión de Juan con Pedro en el error in persona es irrelevante-, pero sí el error sobre la dirección del ataque al objeto empírico: será relevante que no se alcance el objeto empírico atacado (así la persona a la que se apuntó), sino a otro cercano equivalente (así, otra persona), porque

68 Ibid. p. 232.69 Como nota aclaratoria debemos decir que en el error in persona vel in objeto corre peligro un bien jurídico; mientras que en el

aberractio ictus corren peligro dos o más bienes jurídicos.70 MIR PUIG, Santiago. op. cit., p. 261.



en tal caso la agresión dolosa no se habrá dirigido a este bien jurídico. Desde esta concepción del bien jurídico lo coherente es, pues, la solución de apreciar tentativa respecto del ataque al objeto no alcanzado en eventual concurso con delito, imprudente –si ocurre imprudencia y ésta es punible– respecto al objeto lesionado”.

4. Error sobre el curso causal en el caso del “dolus generalis”.- El autor no yerra aquí sobre el objeto de la acción que lesiona, sino sobre el desarrollo de la acción. Es decir, el suceso se lleva a cabo en dos actos y el autor juzga equivocadamente el curso de la acción al creer haber logrado el resultado querido mediante el primer acto, en tanto que el resultado sólo se ha producido con el segundo acto realizado para ocultar el hecho. Es decir, el delito se consuma de forma distinta a como cree el autor, pero éste es el que, en todo caso, lo consuma, es decir, el aportante de la última y definitiva causa.

Se habla de un dolo general porque abarca al hecho total, y no sólo a la acción inicial con la que el agente creyó haber consumado el delito, por lo que su dolo se mantiene intacto, siendo irrelevante el error sobre el curso causal. Por ejemplo, José dispara sobre Luis, para darle muerte, pero por una desviación del curso causal yerra y sólo lo hiere. Creyendo que Luis ha fallecido, José decide ocultar su delito y arroja al río el cuerpo inanimado de su víctima. Luis muere por asfixia a causa de la inmersión. Según la teoría del dolus generalis, ambos actos constituyen un suceso unitario, en cuya segunda parte existe todavía el dolo homicida71. Desde este punto de vista, se da un hecho doloso consumado.

Un sector de la doctrina está en desacuerdo con esta posición y sostiene que, en los dos actos del suceso existen dos acciones independientes, con elementos subjetivos diferentes. Estiman que, al realizarse la segunda acción, el dolo homicida se ha borrado y de esta manera llega al resultado de que se da un homicidio tentado y un homicidio culposo con pluralidad de hechos72.

En la práctica, Muñoz Conde73 señala que, parece más justo apreciar un solo delito consumado doloso: el sujeto quería matar a la persona y lo ha conseguido.

La primera solución merece preferencia. Bacigalupo esclarece que “la cuestión depende de si el autor al realizar la primera parte del hecho ya había tomado la decisión de realizar la segunda parte del mismo: en este caso habrá una sola acción y un solo hecho consumado. Si, por el contrario, la decisión es posterior, habrá dos acciones, una de tentativa en la primera parte del hecho y otra de homicidio culposo en la segunda. En este caso, es decir, admitidas dos acciones, no es posible imputar a la primera un resultado que no se produjo”74.

5. El error sobre los elementos accidentales determina la no apreciación de la circunstancia agravante o atenuante o, en su caso, del tipo cualificado o privilegiado. Lo expresado encuentra su sustento en el art. 14º del Código Penal, pero cabe destacar que cualquier tipo de error –vencible o invencible– sobre la agravante produce que esta sea inaplicable.

71 El dolo inicial se mantiene en la segunda acción y sirve para confirmar el primero.72 CURY URZÚA, Enrique. “Orientación para el estudio de la Teoría del Delito”, Ediciones Nueva Universidad, Santiago de Chile, 1973, p.

86.73 MUÑOZ CONDE, Francisco y García Arán, Mercedes. op. cit., p. 280.74 BACIGALUPO, Enrique. “Manual de Derecho Penal - Parte General”, 4º reimpresión, Temis, Bogotá, 1998, p. 111.



B. La Excepción de Naturaleza de Acción

Las excepciones están dispuestas en el ordenamiento procesal, y en general se entienden como un medio de defensa75, es decir, se ataca el ejercicio de la potestad represiva y tiende a evitar la prosecución del supuesto delito que se investiga, de tal modo que es una impugnación a la relación procesal76.

Desde un punto de vista práctico, las excepciones permiten resolver un conflicto en un plazo relativamente breve, y se cumple así con el principio de celeridad procesal. Carece de sentido llevar adelante un proceso hasta la sentencia para adoptar una resolución que pudo haberse dictado desde el comienzo del proceso mediante una excepción.

Las excepciones tienen ciertas características como:a) No recaen sobre el objeto fundamental del proceso.b) Están dirigidas a la relación procesal, para impedir provisoria o definitivamente su

desarrollo.c) Si son declaradas fundadas dan lugar al archivamiento, no a una sentencia absolutoria.d) Constituyen derechos subjetivos procesales de las partes.

Nuestro Código de Procedimientos Penales establece en su art. 5º las excepciones que se pueden presentar en el proceso penal (naturaleza de juicio, naturaleza de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción).

Para el desarrollo del presente artículo, nos interesa analizar la Excepción de Naturaleza de Acción.

La Excepción de Naturaleza de Acción, conforme nuestro Código de Procedimientos Penales (CPP), surge cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente.

Como observamos, esta definición tiene dos supuestos:

1. El hecho denunciado no constituye delito.- En primer lugar, este supuesto tiene su base constitucional en el art. 2º núm. 24 lit. d), el cual establece: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la Ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena prevista en la Ley. En segundo lugar, este supuesto trae una diversidad de cuestionamientos. Así, la utilización del término “delito”, conforme lo mencionado respecto de nuestro Código Penal, no cuenta con una definición precisa de qué es un delito, por lo que se presentan diversas acepciones, pero, teniendo en cuenta el corte finalista de nuestro ordenamiento penal, el delito es un comportamiento típico, antijurídico y culpable. Si aplicamos esta definición, podemos incluir una inmensidad de situaciones en las que no se produce el delito, por ejemplo: las causas de falta de acción, las causas de atipicidad, las causas de justificación y las causas exculpantes77.

En nuestro concepto, esto no puede ser tan amplio, pues, si esto fuera así, en todos los procesos penales se podría plantear la excepción de naturaleza de acción, desvirtuándose

75 BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. “Temas de Derecho Penal”, T.V, editorial San Marcos, Lima, 1990, p. 151.76 Vid. ENRIQUE FORNATTI, el cual señala que la excepción procesal es el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la

constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se basa directamente en una norma de derecho; en: “Excepciones previas en el proceso penal”, Librería jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1952, p. 83 y ss.

77 Vid. ROSAS YATACO, Jorge. “Manual de Derecho Procesal Penal”, Editorial Grijley, Lima, 1993, p. 272.



su naturaleza, dado que se comenzaría a investigar todo lo que corresponde a un proceso normal en un incidente, también se rompería con el principio de celeridad procesal, pues la resolución de la excepción demoraría lo que un proceso penal78.

Por otro lado, las excepciones no están enfocadas al objeto fundamental del proceso, lo cual debe ser examinado en un proceso regular. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que un sector de la doctrina sostiene que esto es posible bajo el fundamento del derecho de defensa del procesado. En nuestro concepto, esto sería posible sólo si durante el desarrollo del proceso se probara en forma clara e indubitable la no realización del injusto79 y aún faltaran diligencias para terminar el mismo, es decir, en el momento que se establece en forma indubitable que el sujeto no realizó el injusto, se puede presentar la excepción de naturaleza de acción.

Otra forma de observar la excepción de naturaleza de acción es acudir justamente a su denominación: “de acción”, lo que conduce a limitarnos a la acción típica, la que implica un análisis a nivel de la tipicidad, la cual comprende tanto el tipo objetivo como el subjetivo (Teoría finalista). Así, es fácil observar qué comportamientos se califican como típicos y, de no lograr esta calificación, surgiría la atipicidad del comportamiento. En otras palabras, la excepción de naturaleza de acción procederá si el comportamiento ocurrido en la realidad no está incluido en un tipo penal (atipicidad absoluta) o cuando no se adecue totalmente al tipo (atipicidad relativa).

Es necesario volver a incidir en que la tipicidad, conforme a la corriente finalista que sigue nuestro Código Penal, incluye el dolo (tipo subjetivo) y, por tanto, la ausencia de este elemento implica la atipicidad del comportamiento; esto ha sido reconocido en forma directa cuando el 14 de diciembre de 1997, mediante el Acuerdo Plenario Nº 6-97, los Vocales Superiores de la República establecieron que la ausencia del dolo es una causa para amparar la excepción de naturaleza de acción. Sin embargo, es bueno señalar que es indudable que es de muy difícil comprobación, desde el punto de vista procesal, la determinación del tipo subjetivo (dolo).

Por último, la excepción de naturaleza de acción no se refiere al fondo del caso (fundamentos de irresponsabilidad o argumentos de fondo), sino a hechos “nuevos” o “ajenos al sujeto”, los cuales eliminan la tipicidad de su comportamiento; es así que los fundamentos sustanciales de irresponsabilidad no se incluyen en la excepción de naturaleza de acción. En otras palabras, no se debe confundir el no haber cometido un delito con no ser responsable (culpable) del mismo.

2. No es justiciable penalmente.- Se refiere a hechos o situaciones en las cuales no se puede imponer una pena. Es decir, puede presentarse un comportamiento típico, antijurídico y culpable y, sin embargo, no aplicarse una pena. Esto se debe a la presencia de una excusa absolutoria, una condición objetiva de punibilidad o los casos de tentativa

78 Vid. MIXÁN MÁSS, Florencio, el cual señala: “Es verdad que la acción penal es una categoría procesal autónoma, pero esa calidad no es argumento suficiente para prolongar hasta la sentencia un procedimiento penal absolutamente arbitrario porque permitirlo, en los casos de ejercicio público de la acción, implica, además de la infracción de la tutela constitucional anotada, consentir un abuso de autoridad; y, en los casos de ejercicio privado, un abuso del derecho. Solamente si el proceso carece de asesoría eficiente o si el magistrado es indolente, el caso llegará hasta la etapa de la sentencia en la que el procesado será inevitablemente absuelto (por inexistencia de la conducta que se le ha imputado); en: “Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones”, 2º edic., Ediciones BLG, Trujillo, 2000, p. 249.

79 El injusto en materia penal implica la congruencia que debe existir entre la tipicidad y la antijuricidad; de no surgir esta congruencia, el sujeto no cometería delito.



con desistimiento o arrepentimiento. Tal como lo señala el profesor Berdugo80: “La punibilidad es un límite a la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de Política Criminal”. La base de esta apreciación descansa en la necesidad de la pena81.

3. Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene que aquí se pueden incluir los supuestos de falta de culpabilidad, es decir, las causas de inimputabilidad, el error de prohibición propiamente, el error de prohibición culturalmente condicionado, el estado de necesidad exculpante, las causas personales de exclusión de punibilidad. En nuestro concepto, esto no es posible, pues nuevamente se querría resolver en un incidente (la excepción de naturaleza de acción) un caso que requiere todo el desarrollo de un proceso común.

III. RELACIÓN ENTRE EL ERROR DE TIPO Y LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN

Existe una complementariedad entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal; por lo cual podemos afirmar que siendo el Error de Tipo una institución sustancial, una de las formas en que se manifiesta en un proceso penal es mediante la Excepción de Naturaleza de Acción. Sin embargo, a pesar de esta relación, no podemos dejar de reconocer que existen supuestos o situaciones en los que sería sumamente complicado aceptarlo. Por ejemplo: un médico atiende, en una situación de emergencia, a una mujer que muestra un fuerte dolor abdominal, por lo que el médico realiza ciertas pruebas apresuradamente (debido al inmenso dolor que sufría la mujer) y llega a la conclusión de que tiene un tumor en el estómago y requiere que se lo extirpen de inmediato. Así, el médico procede a la extracción pero se da con la sorpresa de que el supuesto tumor que estaba extrayendo era en realidad un feto en formación. En este caso, el médico no actuó con el dolo de producir un aborto, no se ha cumplido con el tipo subjetivo –del delito de aborto– y, por tanto, hay un error de tipo. Pero, ¿puede plantearse una excepción de naturaleza de acción? En nuestro concepto no, dado que se requiere un análisis detallado de la situación y las pruebas que motivaron el actuar del médico, para lo cual se tiene que seguir un proceso común. El desarrollo de estas pruebas de fondo no se puede realizar en un incidente, dado que no es la vía adecuada.

Por otro lado, existen situaciones evidentes en las que el error de tipo determina la atipicidad y, en cuyo caso, la excepción de naturaleza de acción es factible. Por ejemplo, cuando un sujeto va a una fiesta de gala y lleva un saco exclusivo valorado en US$ 10,000, el cual deja en la recepción de dicho evento. Al terminar el evento, el sujeto se acerca a la recepción a recoger su saco pero, sin darse cuenta, toma otro que es sumamente parecido. En este caso, el sujeto piensa fehacientemente que recoge su saco, no existe el dolo de cometer un hurto, se produce un error de tipo, el cual se puede plasmar en una excepción de naturaleza de acción.

Otro caso: cuando se acusa a un sujeto por usurpación de un inmueble colindante –el cual se encuentra desocupado– (art. 202º núm. 1: alteración de linderos). El presunto sujeto pasivo interpone la acción correspondiente porque considera que se está afectando el bien jurídico patrimonio, concretamente su libre ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, el sujeto activo tiene los títulos de propiedad de dicho inmueble a su nombre debidamente inscritos en Registros Públicos,

80 Vid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. “Lecciones de Derecho Penal – Parte General”, 2º edición, editorial Praxis, Barcelona, 1999, p. 267.

81 Vid. SAN MARTÍN CASTRO, César: “… Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor; de ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro del supuesto de no justiciabilidad penal…”, en: “Derecho procesal penal”, Vol. 1, Editorial Grijley, Lima, 1999, p. 286.



los cuales muestra de inmediato. Como sabemos, no hay usurpación de bien propio, salvo en ciertas situaciones que aquí no se han presentado. Aquí, el presunto autor puede interponer una excepción de naturaleza de acción.

IV. CONCLUSIONES1) Desde el punto de vista teórico, la presencia de un error de tipo anula la posibilidad de la

formación de la tipicidad y, en consecuencia, es uno de los fundamentos en los cuales se puede interponer una excepción de naturaleza de acción.

2) Desde el punto de vista práctico, sólo en las situaciones en las que es evidente la producción de un error de tipo, es decir plenamente probado desde el inicio del proceso penal, procederá la excepción de naturaleza de acción. Obviamente, si durante el desarrollo de pruebas en el proceso, se demuestra fehacientemente el error de tipo, de inmediato se puede interponer la excepción de naturaleza de acción.

3) Desde el punto de vista práctico, cuando el aspecto subjetivo del tipo no pueda ser corroborado con pruebas o indicios suficientes, si bien puede presentarse la excepción de naturaleza de acción, en ella no se pueden analizar las pruebas o argumentos de fondo, por lo que debe ser declarada improcedente.

4) Los temas de fondo que señalen la irresponsabilidad del sujeto no pueden fundamentar una excepción de naturaleza de acción, por lo cual se debe desarrollar la integridad del proceso respectivo (ordinario o sumario).


CADENA PERPETUA Y CONSTITUCIÓN

“Una prisión convertida en cementerio de vivos es el más inicuo vejamen a la libertad y dignidad del hombre. Colocar tan tremenda arma en manos de la justicia sería como convertirla en la despiadada sepulturera de la existencia humana.” Hernando Londoño

Edgar Carpio Marcos

Abogado con Maestría en Derecho Constitu-cional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Catedrático en la Universidad Particular San Martín de Porres y en la Universidad de Lima, Asesor en el Tribunal Constitucional.

Sumario:

I. Cadena perpetua y pena de muerte. II. El programa constitucional de las penas y la cadena perpetua. III. Cadena perpetua, reeducación y rehabilitación del penado. IV. Libertad individual y cadena perpetua. V. Dignidad de la persona y cadena perpetua. VI. Reflexiones finales. Bibliografía.

Habitualmente, la introducción de la cadena perpetua es un síntoma de que la criminalidad ha desbordado la capacidad del Estado para hacerle frente. Ese fue el caso del Perú a inicios de la década de los noventa, cuya estrategia de lucha antisubversiva, en el ámbito penal, varió sensiblemente tras el rompimiento del sistema democrático. No sólo en lo que se refiere a la tipificación del delito de terrorismo o la autorización de su juzgamiento por tribunales militares o “jueces sin rostro”, sino, incluso, en lo que se refiere a las penas. En efecto, por un lado, con la Constitución de 1993 se ampliaron los supuestos de aplicación de la pena de muerte y, de otro, en el plano legislativo se introdujo la cadena perpetua. De esta forma, el derecho penal, de corte garantista y humanista, propio de un Estado democrático de Derecho, terminó convirtiéndose en un derecho penal, por decirlo así, de la “desesperación” y la “exasperación”.

No obstante, pasados los años y restablecido el orden constitucional, cabe preguntarse si un tipo de pena semejante, aun en el marco de una Constitución autoritaria, se condice o no con su “programa constitucional” de las penas y, en particular, con el respeto de los derechos fundamentales.

I. CADENA PERPETUA Y PENA DE MUERTEAsí las cosas, tal vez no sea ocioso empezar descartando cierto enfoque que, con frecuencia, suele

esbozarse cada vez que se ha pretendido analizar la validez constitucional de la cadena perpetua. Según algunos, en efecto, la constitucionalidad o no de esta pena no cabría analizarse en abstracto, esto es, en sí misma considerada, sino bajo los alcances del artículo 140 de la Constitución, que posibilita la aplicación de la pena de muerte. Desde este punto de vista, se dice, aquella no sería inválida, ya que se trataría de una pena “menor” en relación a la pena de muerte, pues si con esta última se suprime la existencia física de un ser humano, con la segunda, en cambio, sólo se encierra de por vida al penado.



No obstante, cabe preguntarse: ¿en verdad, puede justificarse la cadena perpetua bajo los alcances de la pena de muerte?

A nuestro juicio, más allá de lo que la Corte Interamericana haya sostenido sobre los términos en que debe entenderse la aplicación del artículo 140 de la Constitución (circunscrita, como se sabe, a lo que en su momento establecía la Carta de 1979), lo cierto del caso es que es un sofisma presentar de ese modo la problemática de la cadena perpetua. Lo es, pues sucede que la posibilidad de suprimir la existencia física, a título de pena (?), en los términos autorizados por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos, debe entenderse como un supuesto excepcional de privación “no arbitraria” de la vida humana, es decir, como un acto que no entra en la esfera del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la protección jurídica de la vida, en tanto que este derecho no garantiza la vida en sí misma (lo que sería un contrasentido, pues la muerte del ser humano es un hecho natural e inevitable), sino que no se prive arbitrariamente de ésta a su titular.

Desde esta perspectiva, la introducción de la pena de muerte a nivel constitucional tiene por finalidad delimitar desde el más alto nivel los alcances de la esfera protegida del derecho a la vida, de modo que cuando ésta se desarrolle a nivel legislativo, dichas leyes no puedan considerarse inconstitucionales por afectarlo. Pero una cosa es que con ella se persiga establecer un supuesto ajeno al ámbito protegido por el derecho a la vida y otra, muy distinta, que detrás de ese carácter excepcional que su aplicación supone, pueda sostenerse que en todos aquellos países en los que la pena capital exista, el legislador se encuentre facultado para establecer penas desproporcionadas, inhumanas o degradantes que, por no afectar a la vida del penado, sin embargo, se consideren válidas, pues se tratan de penas de “menor entidad” a la pena de muerte.

En idéntico sentido ahora, habría que comprender la relación entre la cláusula constitucional que autoriza la pena de muerte y los fines constitucionales que la pena está llamada a cumplir, y que, según el artículo 139.22 de la Constitución, no son otros que los de reeducar, rehabilitar y reincorporar al penado a la sociedad. Es claro que la supresión de la existencia física de una persona, a título de pena, impide que tales fines puedan alcanzarse. Sin embargo, de allí no se puede derivar una convalidación de la cadena perpetua, so pretexto de que el ordenamiento constitucional admita la posibilidad de que determinadas penas –como la cadena perpetua– puedan no corresponderse con los fines de la pena.

La constitucionalización de la pena de muerte, en efecto, tiene el propósito de destacar que ella constituye una excepción a los fines de reeducación, resocialización y reincorporación del penado a la sociedad. En cuanto tal, constituye la materialización de una decisión política fundamental, cuyos alcances deben ser escrupulosamente medidos en razón de su carácter excepcional. En ese sentido, no puede olvidarse que las excepciones o restricciones, especialmente aquellas relacionadas con los derechos fundamentales, no pueden entenderse en forma extensiva, sino siempre de manera restrictiva, pues la regla es que las penas deban orientarse a los fines constitucionalizados en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución. Y detrás de la cadena perpetua, qué duda cabe, se encuentran comprometidos una serie de derechos constitucionales, como la libertad o la integridad psíquica, que imponen, como todos los derechos constitucionales, mandatos de optimización y no de supresión.

II. EL PROGRAMA CONSTITUCIONAL DE LAS PENAS Y LA CADENA PERPETUA

El problema de la constitucionalidad de la cadena perpetua debe analizarse en directa relación (pero no sólo) de los fines constitucionales que el régimen penitenciario debe cumplir. Desde esta perspectiva, debe advertirse que si bien nuestro ordenamiento no ha constitucionalizado una teoría de la pena, sí, en cambio, contiene un manifiesto reproche de aquella tesis según la cual la pena debería concebirse sólo como un castigo al obrar antijurídico del delincuente, independientemente de



que aquello considerado como injusto pueda o no derivarse de la protección de bienes socialmente relevantes (teoría retributiva).

Como antes se ha indicado, el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución establece que el “régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. Se trata, naturalmente, de un principio constitucional-penitenciario que no por su condición de principio, carece de eficacia. Comporta, por el contrario, un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos y, singularmente, al legislador, al menos en dos momentos: por un lado, al regular las condiciones en las que la ejecución de la pena se habrá de realizar, las que en ningún momento pueden perder de vista que la finalidad es reeducar y rehabilitar al penado; y, de otro, al establecer el cuantum de las penas, que, como corolario de los primeros dos fines, debe estar orientado a reincorporar al penado a la sociedad.

Por ello, el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución no puede entenderse como un mandato de actuación exclusivamente destinado a la etapa de ejecución penitenciaria, sino también como un límite al legislador en su libertad para configurar las penas y su cuantum en la ley. En efecto, cualquiera sea la regulación de la pena, el cuantum, éste no sólo debe posibilitar la satisfacción del principio de proporcionalidad sino, además, estar configurado de tal manera que no impida que el penado pueda “reincorporarse” a la sociedad.

Sin embargo, la “cadena perpetua”, por su propia naturaleza, constituye una pena intemporal, que carece de fecha de culminación. En esa medida, no sólo niega que en algún momento el penado pueda reincorporarse a la sociedad, sino también afecta el mandato constitucional de que las penas deban tener un límite en el tiempo.

III. CADENA PERPETUA, REEDUCACIÓN Y REHABILITACIÓN DEL PENADO

La cadena perpetua no sólo riñe con el fin de “reincorporar” al penado a la sociedad. También lo hace con las exigencias de “reeducación” y “rehabilitación” que debe cumplir la pena. En efecto, si por “reeducación” se entiende la “adquisición de actitudes para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad”, esto es, formar al interno en el uso responsable de su libertad; y por rehabilitación, “el proceso tendiente a la recuperación social de individuos inicialmente antisociales”, con miras a “reincorporarlos”, es claro que, prevista la cárcel de por vida, ningún sentido tiene que la pena cumpla con reencontrar al penado con los valores de la vida comunitaria.

Como se expresa en el párrafo 58 de las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por el Primer Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente, “el fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen”. En ese sentido, las penas de privación de libertad sólo pueden proteger a la sociedad “si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo”.

Sin embargo, detrás de medidas punitivas como la cadena perpetua, subyace una cosificación del delincuente, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado. Y es que en la medida que cierra cualquier posibilidad de reincorporación del penado a la sociedad, tampoco hay la necesidad de realizar aquellas medidas adecuadas para su reeducación y rehabilitación. La cadena perpetua, así, termina desvirtuando las funciones que la pena debe cumplir en un Estado Constitucional de Derecho.



Reeducar o rehabilitar, por cierto, no quiere decir que la sociedad pueda imponer al delincuente una determinada cosmovisión del mundo, ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. El carácter democrático del Estado impide, como expresa Santiago Mir Puig, que éste se convierta en un fin en sí mismo o que desconozca los límites que debe respetar frente a toda minoría y todo individuo. Pero, en cualquier caso, nunca se le puede negar la esperanza de que, transcurrido un tiempo proporcional con el injusto cometido, el infractor pueda nuevamente insertarse en la vida comunitaria. Como anota Spaemann, “al hombre se le puede y se le debe exigir, mientras vive, adhesión al bien. Pero esa adhesión solamente puede tener lugar en libertad. Son actos fundamentales de respeto a la dignidad humana no sólo la exigencia de adhesión, sino también la concesión de ese marco de libertad en el que tal adhesión es posible”.

Se trata, además, de una exigencia derivada del artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”, y los artículos 5.2 y 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señalan que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a su dignidad inherente al ser humano”; y que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Lo que significa que, independientemente de que la pena constituya un castigo al delincuente; que pueda tener una función de intimidación, y que con ella se persiga proteger a la sociedad, por muy grave que fuera el delito cometido o las consecuencias generadas por ese delito en la sociedad, ésta no puede perder de vista su orientación personalista. La pena, en efecto, no puede terminar aniquilando como persona al delincuente.

IV. LIBERTAD INDIVIDUAL Y CADENA PERPETUASin embargo, la ausencia de un plazo final de la “cadena perpetua” no sólo es incompatible con el

límite temporal con que las penas deben hallarse configuradas. También afecta al contenido esencial de la libertad individual.

No cabe duda de que la cadena perpetua, como todas las penas, es una medida que afecta la libertad personal. Sin embargo, ésta no es inconstitucional por suponer una restricción sobre la libertad individual de quien la padece. Los derechos constitucionales, y entre ellos el de la libertad individual, desde luego, no son absolutos, esto es, que no puedan estar sujetos a restricciones o limitaciones, ya que su reconocimiento se realiza al lado de otros derechos, bienes y valores constitucionales con los cuales debe armonizarse su ejercicio. No obstante que el legislador pueda establecer límites al ejercicio de los derechos, no quiere decir que, so pretexto de ello, pueda vaciarlos de contenido. En todos los casos, esa actividad limitadora del derecho tiene, a su vez, un límite: el respeto del contenido esencial del derecho. Como en su momento lo expresara el Tribunal Constitucional Federal Alemán, “cualquier ley que limita un derecho debe ser interpretada a la luz de ese derecho” (BverfGE, 7, 198).

En nuestro país, a diferencia de lo que sucede en España o Alemania, no existe un precepto constitucional que disponga que el legislador, al limitar los derechos, deba respetar su contenido esencial. Sin embargo, de la inexistencia de una cláusula semejante, no debe inferirse que el legislador nacional lo pueda hacer libremente. Y es que en todo Estado constitucional de derecho, los poderes constituidos –entre ellos el Legislativo– no pueden ni tienen la capacidad para destruir o vaciar la obra del poder constituyente.

Por ello, si bien puede limitarse la libertad individual, como sucede en todos los casos en que se autoriza la imposición de una pena restrictiva de la libertad, esta pena nunca puede suponer que tal libertad pueda quedar vaciada en su núcleo duro.



La cadena perpetua, en rigor, no constituye un límite del derecho a la libertad individual. Al contrario, se trata de una medida que la vacía de contenido. Y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a toda pena, la cadena perpetua suprime en el penado la esperanza de que algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento de por vida en un centro carcelario, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila sencillamente esa posibilidad.

V. DIGNIDAD DE LA PERSONA Y CADENA PERPETUAAsimismo, la imposición de la cadena perpetua afecta al principio de dignidad de la persona

humana (art. 1º de la Constitución de 1993). La dignidad humana no es tanto un derecho, sino el fundamento de todos los derechos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad. Precisamente, porque no constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos, la dignidad humana es un valor absoluto, que no puede ser limitado, restringido o suprimido.

La dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, independientemente de su status o la situación jurídica en la que se encuentre. Los seres humanos, incluso los delincuentes, tienen que ser tratados como fines en sí mismos y no como cosas, pues el hombre, como expusiera Kant, es una entidad moral dotada de autonomía.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sostenido que “es contrario a la dignidad humana hacer del individuo un mero instrumento del Estado. El principio de que cualquiera debe ser un fin en sí mismo, se aplica sin reserva a todas las áreas del derecho. La dignidad intrínseca de la persona consiste en el reconocerla como personalidad individual” (45, BverfGE 228). Ello comporta una prohibición absoluta de someter al penado a condiciones degradantes o incompatibles con la dignidad, por lo que las sanciones limitativas de la libertad personal se tienen que realizar de modo que no generen una degradación de la persona. Por ello, una consecuencia derivada de este principio, en materia de establecimiento y aplicación de las penas, es que ésta no puede tener por propósito establecer o realizar tratamientos contrarios al sentido de humanidad.

La cadena perpetua no sólo anula la esperanza del penado de lograr algún día su libertad, uno de los bienes más preciados del ser humano. También lo anula como ser humano, pues lo condena, hasta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder replantear su proyecto de vida, pese a ser un ente racional. Lo convierte en un objeto de la política criminal del Estado; en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. Como expresa Ferrajoli, la cadena perpetua “es una pena eliminatoria, no en el sentido físico, pero sí en el sentido de que excluye para siempre a una persona del consorcio humano”.

En ese sentido, con Spadaro, puede decirse que si bien “una libertad que renuncie a la dignidad no es aceptable...”, también es verdad que “una dignidad sin libertad es imposible –dado que la condición de esclavo no es ciertamente digna”. La dignidad en sentido constitucional es, por tanto, en su contenido mínimo, trato humanitario, pero, “en su acepción más amplia (y, a nuestro juicio, aquella menos obvia y jurídicamente más significativa), esencialmente, es una cualidad de la persona humana como sujeto socialmente activo y responsable”.

VI. REFLEXIONES FINALESLa cadena perpetua es tal vez la pena más grave que, en el ejercicio del ius puniendi, el Estado

pueda imponer. Aun peor que la pena de muerte, pues el tratamiento inhumano al que se ve sometido el penado se prolonga en el tiempo, sin fecha de culminación.

Se trata, por ello, de una medida a la que normalmente apela un derecho penal autoritario. Y cuando lo hace el Estado democrático, ella viene precedida de un régimen jurídico según el cual el



carácter intemporal de la pena es, en realidad, sólo nominal: al lado de la revisión de la condena, transcurrido un tiempo razonable, se suma la concesión de determinados beneficios penitenciarios, que hacen de ella una pena determinable dentro de lo indeterminado en que se mueve su imposición, como sucede en Italia o Alemania.

Aun así, se trata de una pena que, conjuntamente con la pena de muerte, ha merecido el reproche, con razón, de ser inhumana y degradante, porque afecta la dignidad humana del penado, al mismo tiempo que aniquila su libertad. Por ello, tal vez habría que recordar al legislador penal aquellas bellas palabras del Chief Justice Earl Warren: “El pueblo que ratificó la Constitución (...) le concedió al gobierno un poder limitado, suficiente para imponer el orden, pero no bastante para destruir la libertad”.

Escrito en enero de 2003, a pedido del autor se indica la fecha.



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BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA EN ESTE ARTÍCULO


LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENÓMENOS DE POLITIZACIÓN

NORMATIVA

Nelly Calderón NavarroAbogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Doctorada en Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales por la Universidad Ricardo Palma y Maestría en la Universidad Nacional Federico Villarreal, Catedrática en la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega, ex Fiscal de la Nación.

Sumario:

I. Introducción. II. Marco referencial sociopolítico. III. Ejemplos del Derecho Penal Simbólico en el Código Penal Peruano.

I. INTRODUCCIÓNEl Derecho en general tiene por función esencial configurar la vida en sociedad, garantizando

un ambiente de pleno respeto por la libertad e igualdad de los individuos. Y, en esta constelación normativa, al Derecho Penal se le asigna una función esencial: la tutela de los bienes jurídicos que posibilitan el desarrollo personal del individuo y su participación activa en los diversos procesos socioculturales. Empero, la intervención punitiva en una sociedad democrática debe estar sujeta a límites, pues el Derecho Penal es el medio de control social de mayor injerencia en la esfera de libertad de los ciudadanos; en tal medida, el ius puniendi en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho debe estar al servicio del ciudadano, mas no debe actuar como un mecanismo de represión y de control político, como una forma de dominación de una clase social sobre otra. En palabras de Roxin, el Derecho Penal debe asegurar una coexistencia pacífica, libre, que respete la igualdad de todos los seres humanos, en la medida que esto no sea posible mediante otras medidas rectoras sociopolíticas menos graves. En efecto, se debe acudir al Derecho Penal únicamente cuando los otros mecanismos de control social son inoperantes para solucionar pacíficamente el conflicto social, siempre y cuando se identifique una esfera de lesividad material lo suficientemente significativa que amerite su intervención; contrario sensu, provocar la intervención del ius puniendi en cualquier ámbito social puede importar su desgaste nominal y que se convierta en una instrumento de restricción de libertades, contrario a los postulados que deben regir su utilización, como son los principios de legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de ultima ratio y de subsidiariedad. Ciertamente, de conformidad con los principios que recoge nuestra Constitución –que proclama el Estado Social y Democrático de Derecho (Art.43)–, al Estado se le asigna una función primordial, que es garantizar el bienestar social de la población, propiciando para tal fin mecanismos de participación ciudadana en la actividad social, económica y cultural del país, impidiendo la creación de procesos de exclusión social, y cuando éstos aparecen, primero se debe programar políticas sociales eficaces de contenido



preventivo, pues, como bien decía Von Liszt, la mejor política criminal es una buena política social. Ante este estado de cosas, diremos lo siguiente: el Derecho Penal es un medio de control social de naturaleza represiva, pero de finalidades preventivas, y su uso en el marco de una comunidad de gentes debe estar limitado con contornos precisos que sean de estricto cumplimiento por las agencias que detentan el poder penal, y estos límites vienen dados por la Constitución Política del Estado, que consagra en su artículo 1 que la defensa de la persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado. Un Estado que no somete el poder penal a límites y a esferas precisas de intervención social, puede caer fácilmente en la arbitrariedad y en el abuso ciudadano. No podemos dejar de tener presente que cuando un Gobierno Nacional pretende ejercer mayor presión sobre el ámbito de libertad ciudadana, tiene como herramienta predilecta al Derecho Penal, y la historia nos ilustra sobre cómo el poder penal ha sido utilizado como un mecanismo de sometimiento, de subordinación y de discriminación, sobre todo, en Estados Policiales y Dictatoriales, muy llevados a la militarización.

El ius puniendi estatal tiene que estar en relación con el modelo de Estado consagrado en el art. 1 de la Constitución, donde el ontologismo humano es la piedra angular que sostiene todo el sistema jurídico-estatal y el sistema socioestatal; de esta forma se garantiza la legitimidad sustancial que debe guiar todo el orden jurídico. El poder soberano del Estado expresa el monopolio del uso legítimo de la fuerza hacia los ciudadanos, a través del Derecho Penal, pero esta legitimidad puede convertirse en mero formalismo, cuando la violencia punitiva desborda su ámbito legítimo de actuación, cuando vulnera los principios rectores que limitan su intervención. En otras palabras: cuando el Derecho Penal se desvía de los principios que consagra la Constitución Política del Estado. La Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformación de todo el ordenamiento y lógicamente, también, el ordenamiento penal. La Constitución en este sentido debe ser entendida en dos planos axiológicos debidamente integrados entre sí: desde una perspectiva funcional, es el principio de legalidad que determina los límites de toda la actuación pública, que define el ámbito de intervención del poder penal (nullum crimen nullum poena , sine lege praevia); y, desde un prisma social, en tanto la Constitución reconoce como valores fundamentales a la persona humana, a su integridad personal, a su libertad e igualdad, no desde una visión atomista y valorativamente neutra, sino a partir de una concepción sistemático-funcional. De esta forma se fusiona el Estado de Derecho con el Estado Social; ello es válido, de modo particular, para el ámbito general del Derecho penal, en el cual han de compensarse con especial frecuencia los intereses jurídico-estatales y socioestatales; la idea programática del Estado Social y Democrático de Derecho se encuentra recogida en el artículo 43 de la Constitución. La Constitución entonces debe recoger los valores de una sociedad democrática, regida por el pluralismo político e ideológico, comprendido en el mandato de tolerancia. Por tanto, como apunta Laura Zúñiga, será el sistema de valores y principios contenidos en la Constitución sin duda el punto de referencia básico y fundamental de las valoraciones político-criminales que deben guiar cualquier programa de lucha contra la criminalidad. En tal sentido, todo el Sistema Penal debe ser concordante con los valores y principios consagrados constitucionalmente, como guía del legislador en su función criminalizadora y descriminalizadora, sostenida en la teoría del bien jurídico, como crítica y dinámica construcción del derecho positivo vigente.

Es preciso destacar que la actual ciencia del Derecho Penal (dogmática) se encuentra en discusión acerca de la legitimidad del ámbito de intervención del ius puniendi, en la medida que las necesidades de la sociedad moderna han propiciado un adelantamiento significativo de las barreras de intervención del poder penal, en ámbitos sociales carentes de percepción material, identificados como bienes jurídicos supraindividuales o macrosociales descritos normativamente bajo la técnica de los delitos de peligro abstracto; de ahí que una visión funcionalista-sistémica del Derecho Penal argumente la inconsistencia de la teoría del bien jurídico en razón de que éste describe un estado consolidado de cosas, inmutable y estático. En efecto, en este nivel es importante relevar que si

LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL IUS PUNIENDI Y LOS FENÓMENOS DE POLITIZACIÓN NORMATIVA


bien la Constitución se convierte en el marco fundamental, que contiene los valores y principios que deben orientar la dogmática jurídico-penal, no es menos cierto que en una sociedad dinámica y de constante movilidad, el Derecho debe recoger las nuevas demandas de la sociedad; y la actual sociedad viene comprendida por nuevos riesgos y peligros, que pueden ser dignos de tutela por el Derecho Penal, en tanto se identifique un objeto digno de protección en razón de su materialidad lesiva. Lo cierto y concreto es que la Constitución delimita los principios que deben reconducir la actividad criminalizadora, pero no supone una catálogo cerrado, ante la selección de los bienes a tutelar penalmente; en tanto, los objetivos de todo el sistema jurídico-estatal se reconducen a tutelar la esfera de libertad e igualdad del ciudadano. En efecto, la tutela penal debe extenderse a todos aquellos ámbitos que sean necesarios para garantizar la configuración del hombre en sociedad, desde un plano axiológico y personalista del individuo. La Constitución exige, pues, una dinámica de potenciamiento de los medios que haga posible estos objetivos igualitarios, en contra de los obstáculos que vayan apareciendo. Por lo sostenido aquí, la legitimidad del bien jurídico es indiscutible, en tanto se considere a estos valores desde una visión dinámica, funcional y axiológica, en el sentido de que la necesidad de tutela penal se dirija a propiciar espacios de participación social, económica, política y cultural del individuo. Esta extensión de la intervención punitiva va a ser legítima en tanto se identifique un objeto material susceptible de ser lesionado o puesto en peligro, y que se encuentre relacionado con los bienes comprendidos en la esfera de libertad del ciudadano, y que su tipificación o definición jurídico-estatal se sujete a los principios rectores del Derecho Penal Constitucional, v.g.r., de legalidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, de resocialización y de humanidad. Dicho en otras palabras: si bien la Constitución Política del Estado se constituye en el referente obligado que debe guiar toda la construcción dogmática jurídico-penal desde una función político-criminal, ésta asimismo no puede considerarse como un valladar inexpugnable ante las nuevas demandas sociales de criminalización que surgen ante la proliferación de los nuevos riesgos que ponen en peligro las bases personalistas del individuo y del sistema social en su conjunto. Lo importante a este nivel es que estos nuevos ámbitos de intervención punitiva se sometan a los principios constitucionales del Derecho Penal, a efectos de garantizar su legitimidad sustancial en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, pues no debemos confundir legitimación con legitimidad.

Sin embargo, producto del divorcio entre la realidad social (criminología) y la norma (derecho penal), se aprecian algunos tipos penales que no cumplen estrictamente con los principios que guían toda la actividad político-criminal del Estado, es decir, algunos son caracterizaciones puramente criminológicas propias de un Derecho Penal de Autor, y otros despliegan únicamente un efecto simbólico; son per se fenómenos de politización normativa que serán analizados seguidamente.

II. MARCO REFERENCIAL SOCIOPOLÍTICOLamentablemente, el Derecho Penal ha sido utilizado por el poder político para mantener la

hegemonía de una determinada clase socioeconómica, esto es, quienes asumen el poder definitorial del catálogo de conductas delictivas, se aseguran de no caer en las redes de represión penal, y criminalizan sobremanera comportamientos generalmente realizados por las capas marginales y pobres de nuestra estructura social. En puridad de la verdad, la conducta humana no es delictiva por naturaleza, es decir, desde una naturaleza ontológica, sino que adquiere este estatus legal, cuando las agencias criminalizadoras toman una decisión jurídica y política sobre aquella, y la elevan a la categoría de norma jurídico-penal; en tal virtud, el catálogo de conductas prohibidas no siempre ha sido coherente con los postulados de una verdadera democracia social-participativa, en la medida que la criminalización se ha dirigido fundamentalmente a reprimir los delitos cometidos por las capas sociales bajas, y los delitos socioeconómicos, cometidos generalmente por agentes poderosos, han recibido siempre un trato más benigno y dígase simbólico por parte de la ley penal, lo que ha originado la afectación del principio de igualdad constitucional, y, por ende, generándose espacios de exclusión



social que degeneran en focos de conflictividad social. Situación que en nuestra sociedad actual se observa ante los innumerables casos de violencia ciudadana, cuando los individuos al desconfiar del sistema jurídico-estatal toman el derecho de propia mano, y ejecutan sus propias sanciones, lo cual implica una degradación e involución de las bases racionales y humanistas de nuestra sociedad.

Son esas mismas contradicciones y posiciones encontradas de las capas sociales, identificadas por los partidarios de la Criminología Crítica y del labelling aproacch, las que fueron gestando toda una serie de movimientos sociales reivindicatorios. De esta forma, se fueron configurando estrategias ideológicas por parte de diversos sectores de la sociedad y de la actividad política, que encontraron en el Derecho Penal el instrumento perfecto para reforzar normativamente sus orientaciones ideológicas y su posición en el sistema social. Esto es así, en virtud de los efectos eminentemente cognitivos que despliega el derecho penal como medio de control social, efectos que se derivan de una relación comunicativa: norma y ciudadano. El derecho punitivo, al contar con las sanciones jurídicas más drásticas del ordenamiento jurídico (pena y medida de seguridad), provoca un ejercicio pleno de prevención; de esta forma, los sectores sociales del público así como los partidos políticos pretenden hacer uso del derecho penal como una meta de justicia y como una forma de configurar una nueva sociedad. Hemos sido enfáticos al recalcar que el derecho penal únicamente debe intervenir en aquellos hechos socialmente insoportables, donde se pone en peligro la coexistencia pacífica de la sociedad; de ahí que se acentúa el carácter de ultima ratio y el principio de subsidiaredad del derecho penal. Sin duda, el derecho penal no es el instrumento idóneo para reforzar creencias religiosas, para tutelar posiciones moralistas de determinados sectores, para reivindicar legitimaciones de los sectores sociales comprometidos en la lucha por la justicia social; si bien a veces estas pretensiones pueden cobijar aspiraciones materialmente legítimas de penalización, al control penal formal únicamente le interesa tutelar bienes jurídicos importantes –tanto para el individuo como para la sociedad–. Este nuevo contexto histórico-social propone una desintegración entre aquello que socialmente debe ser tutelado jurídico-penalmente y aquello que socialmente debe ser tutelado por las otras esferas del ordenamiento jurídico. Valgan verdades, el derecho penal sólo debe intervenir cuando las otras esferas del ordenamiento jurídico se vuelven inoperantes ante aquellas manifestaciones sociales que denotan intrínsecamente una suficiente lesividad social.

Los años convulsionados por las protestas sociales en razón de un orden social imperfecto para colmar las expectativas de todos los sectores sociales, traído a más por el sistema capitalista, propiciaron la formación de agremiaciones, de agrupaciones políticas, de movimientos sociales, especialmente constituidos para defender sus derechos supuestamente conculcados; en tal sentido, tenemos a los grupos feministas, los antibelicistas, los grupos de homosexuales, los ecológicos, etc. Entonces, la crítica al status quo existente, tendría que venir acompañado por las protestas sociales, que configuran una agitación social y pretenden poner en jaque el sistema sociopolítico en su conjunto. Así, por ejemplo se observa cómo a partir de los ochenta los movimientos progresistas se plantean estratégicamente el recurso al derecho penal, defendiendo su uso simbólico en determinados casos; el avance de los partidos de izquierda hace suponer que sus ideologías fuesen normativamente acogidas para reforzar su cuota de poder. De ahí para adelante, la actividad legislativa cobra gran relevancia, el poder político se tiende a la comunicación masiva de los medios, donde el derecho penal aparece como una parcela de especial importancia política, sobre todo, en épocas donde abundan las ofertas electoreras. Esta interrelación de fuerzas (políticas y sociales) se entremezclan conforme a las nuevas demandas de protección que surgen precisamente de esos sectores sociales. En este contexto es que ha adquirido todo su sentido la referencia a la existencia de “atypische Moralunternehmer”, expresión con la que se designa a algunos gestores de la moral colectiva; es decir, de la posibilidad de instrumentalizar las dinámicas comunicativas que se producen en torno al sistema penal a favor de los sujetos desfavorecidos. Consecuentemente, el debate de la actividad legislativa propone un conflicto de intereses, del cual particularmente intervienen una serie de sectores representativos



de la sociedad; entonces, surge el fenómeno del Derecho Penal Simbólico, fuertemente atacado por un garantismo penal que propugna el principio del “derecho penal mínimo”, sin que ello suponga deslegitimar la pugna de intereses al momento de la definición jurídico-política, pues las mismas reglas democráticas legitiman las tensiones políticas de los grupos de poder que se aglutinan en el aparato definitorial del Estado.

Para entender esta clasificación –señala Cancio Meliá– es necesario tener en cuenta el trasfondo histórico de las legislaciones actuales, al menos en lo que es la idiosincrasia de los ideólogos (académico-críticos) de la disciplina; valgan aquí algunas palabras clave: Derecho penal mínimo, que aún hoy se enseña como paradigma esencial del Derecho penal moderno, origen de éste en el Estado abstencionista-liberal (…). Si bien la objeción de este paradigma, esto es, derecho penal mínimo, no debe ser objeto de profundización en esta investigación, es preciso señalar que al respecto existen dos posiciones confrontadas: unos que se oponen a la estructuración de un derecho penal moderno, pues señalan que aquello significa la ruptura de las garantías formales y materiales del derecho penal de la Ilustración y del Iluminismo; mientras, que otra segunda postura, considera legítimo que el derecho penal intervenga también en aquellas esferas sociales donde el bien jurídico objeto de tutela carece de esa entidad material y corporal clásica, identificada en los delitos convencionales o dígase comprendidos en el denominado “derecho penal nuclear”. Lo cierto es que el derecho penal debe intervenir, y está ciertamente legitimado para ello en aquellas esferas sociales donde se pone en riesgo una convivencia pacífica de los ciudadanos, donde la generación de determinadas conductas (que sobrepasen el Riesgo Permitido) puede poner en un riesgo concreto los bienes jurídicos más esenciales –tanto del individuo como de la sociedad–. Por lo tanto, la legitimidad de intervención del Derecho Penal es una realidad imparable que no puede ser desconocida a expensas de la supuesta afectación del “garantismo penal”. Consideramos, entonces, que las estructuras dogmáticas, tal como se encuentran hoy en día estructuradas, son idóneas para enfrentar político-criminalmente esta nueva criminalidad emergente, que supone también un grave riesgo para el soporte material de los bienes jurídicos esenciales. Dicho de otro modo: la necesidad es de construir un verdadero “Derecho Penal del Ciudadano”; que esto signifique un quebrantamiento del Derecho Penal mínimo es discutible, pero, a tal modo de ver las cosas, habría que proponer bajo esta nueva configuración social: un Derecho Penal que intervenga lo mínimo necesario, y esta última variable es la que va a definir la legitimidad de la intervención punitiva, siempre sometida a los principios rectores fundamentales.

Ciertamente, la propuesta restrictiva no puede suponer un relajamiento del derecho penal en su exclusiva función tutelar y promocional de bienes jurídicos.

Finalmente, habrá que señalar en este apartado, que a un Derecho Penal Simbólico le sigue el fenómeno del “Punitivismo”, que significa para la actividad legislativa una mayor demanda social de punición, que se plasma político-criminalmente en una inflación de los tipos penales, cada vez más intereses difusos menos tangibles, pero esta punición en algunos casos será legítima y en otros no, pues, en algunos lo único que va a desplegar es un efecto simbólico, es decir, únicamente dirigido a la producción en la opinión pública de la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido.

Paralelamente a este paradigma conceptual, tenemos que identificar un fenómeno de pura “normativización”, o si se quiere de un nominalismo represivo que recae sobre determinados comportamientos sociales, que si bien pueden ser calificados como “antisociales”, su abarcamiento por el derecho penal conlleva una magnificación de los problemas sociales, esto es, se supone que el Derecho Penal interviene cuando las otras esferas del ordenamiento jurídico o de la esfera sociales son inoperantes. De hecho, cuando el Derecho Penal, mejor dicho el legislador, legisla de espaldas a la realidad social hace de la norma penal un instrumento disfuncional para la solución del conflicto social producido por el delito; esto es, la intervención del derecho penal provoca un agravamiento del



problema, pues el legislador no es en realidad atento, al no penetrar en la génesis del problema. Y esta situación sucede, cuando el Derecho Penal es fuertemente arraigado por posiciones supuestamente moralistas y religiosas, matices que impiden la preservación de un Derecho Penal democrático. Dicho en otras palabras: el Derecho Penal no es un medio para construir segmentos parciales de la sociedad, para conservar una determinada ética de la sociedad, o para imponer las creencias de una determinada posición religiosa. En efecto, nuestra Constitución Política consagra un Estado Social y Democrático de Derecho. El Derecho Penal no puede servir de soporte para reivindicaciones puramente ideológicas; el Estado Constitucional de Derecho supone la menor intervención posible en la esfera de libertad de los ciudadanos, la democracia significa orden, pero también tolerancia mutua. La Ley Fundamental consagra que el Perú es un país laico, de conformidad con el artículo 2 inc. 3, que señala que toda persona tiene derecho: “A la libertad de conciencia y de religión”. Lamentablemente, a pesar de todo este crisol de garantías, algunos tipos penales comprendidos en la Parte Especial del Código Penal, manifiestan la fuerte raigambre de una determinada religión o de estigmas moralistas, lo cual empaña la dirección democrática de nuestro derecho penal, que únicamente debe reprimir aquellos actos jurídico-penalmente relevantes.

Definidas así las cosas, será importante remitirnos a nuestra legislación positiva, a fin de ubicar expresiones concretas del Derecho Penal Simbólico y del fenómeno del Normativismo.

III. EJEMPLOS DEL DERECHO PENAL SIMBÓLICO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

3.1. Los delitos de Discriminación

Nuestra Constitución no sólo reconoce el pluralismo político, sino también afirma la existencia plural en orden a la diversidad de razas y de etnias que conforman nuestra Nación. El Perú es un país rico en cultura, producto del mestizaje que se ha configurado desde la venida de los españoles a nuestros territorios. Lamentablemente, en países multirraciales se van a producir fenómenos negativos, como el “racismo”; el racismo concebido como una práctica social de discriminación hacia aquellos que pertenecen a determinados círculos étnicos y raciales. De ahí que este mal endémico impida que el Perú aparezca como una verdadera nación integrada, es decir, la falta de identificación social de unos hacia otros neutraliza la integración social que hace fuerte a un país y que lo impulsa al desarrollo socioeconómico. La Constitución Política del Estado consagra el principio de Igualdad en su artículo 2 inc. 2, cuando dice que toda persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Resulta que a fines de la década de los noventa, fueron de conocimiento público algunas prácticas discriminatorias, en concreto, la prohibición de entrar a determinados lugares de diversión privados. Esto es, se impedía el ingreso a determinados individuos que no se ajustaban a determinados perfiles antropológicos. Lo cierto es, que ya de siempre conocemos este tipo de prácticas malsanas, que se realizan en el seno de una serie de Instituciones (públicas y privadas). Ante este precedente sociológico, determinados sectores de la sociedad civil dieron su grito de protesta, y demandaron en concreto la punición de estos comportamientos antisociales. Y el legislador, muy atento en el reclamo ciudadano, procede a criminalizar este tipo de comportamiento, mediante la sanción de la Ley Nº 27270 del 12 de mayo del año 2000. Ciertamente, el legislador simboliza mediante una norma penal un acto de pura reivindicación social, y esto es así, puesto que esta norma muy difícilmente será finalmente aplicada a un sujeto determinado; únicamente se dirige a tranquilizar a estos sectores de la sociedad y no despliega los efectos preventivos asignados teóricamente a la



norma penal. Y esto es así por los siguientes fundamentos: por lo general este tipo de actos (discriminación) no son denunciados por las víctimas, ora por razones de vergüenza, ora por razones de ignorancia; la pena con la cual se conmina estos actos es de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, es decir, ambas sanciones son penas limitativas de derecho, por lo tanto, no suponen una posible privación de la libertad. Consecuentemente, la prevención general de la conminación legal es casi nula, puesto que el infractor sabrá con precisión que no podrá ser encarcelado, por ende, no se produce el efecto disuasorio; más bien, la negativa de la víctima de denunciar estos hechos, lo único que provoca es la inflación de la “cifra negra de la criminalidad”.

Por lo expuesto, se redunda en que estas normas “simbólicas” no resuelven en nada el conflicto social, más bien promueven el desgaste del derecho penal. Nadie en su sano juicio duda que estas prácticas discriminatorias deben ser sancionadas, puesto que vulneran el principio de igualdad. Sin embargo, consideramos que el Derecho Penal no es el instrumento adecuado para combatir eficazmente este tipo de conductas, en razón de sus principios legitimantes básicos. Ante tal estado de cosas, propugnamos que la esfera idónea de ordenamiento jurídico es el derecho administrativo sancionador; es decir, la amenaza de un cierre del establecimiento o de la imposición de una alta multa pecuniaria sí podrán ejercer una función preventiva eficaz. En definitiva, al agente infractor más lo va a intimidar la posible afectación a su patrimonio, que una posible pena que no va a implicar una mayor afectación a su libertad personal.

3.2. El delito de Aborto

Nuestro ordenamiento jurídico-penal tutela todas las fases de desarrollo de la vida humana, esto es, desde su concepción hasta su muerte. Sin embargo, la vida humana va a recibir una mayor tutela por el derecho penal, cuando esta vida es ya una realidad insoslayable. A más aproximación al momento del nacimiento, el nasciturus es objeto de una mayor protección por el Derecho Penal. De ahí que nuestro Código Penal realice una división tipificadora entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto.

Los bienes jurídicos que se tutelan en los delitos de aborto son: la vida del concebido y su normal desarrollo en el vientre de su madre, la intimidad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer. Pues, en definitiva el ser concebido se desarrolla biológicamente en el seno materno de la gestante, por lo tanto, un embarazo puede fácilmente poner en riesgo la vida, el cuerpo y la salud de la madre gestante. La delimitación protectiva va desde la concepción, es decir, desde la anidación del óvulo fecundado en la pared uterina, hasta antes de iniciado el proceso del parto, iniciación que puede ser natural, cuando las contracciones uterinas se hacen cada vez más frecuentes e intensas, y artificial, cuando el parto es inducido mediante prácticas quirúrgicas, como la cesárea. La intervención del Estado, en todo caso, no sólo debe orientarse a la tutela del que está por nacer, sino también debe tutelar los intereses de la gestante, que pueden verse comprometidos por el embarazo. En tal sentido, el Estado no puede desconocer una realidad social dramática y conmovible: un embarazo no deseado puede comprometer legítimos intereses de un proyecto de vida aspirado por la gestante, más aún, el curso de este embarazo puede comprometer otras subsistencias de vidas ya logradas. Son todas estas valoraciones que deben ser analizadas por el legislador, a fin de evitar una represión indiscriminada. La crítica de la legislación penal vigente es de proponer una punición arbitraria, sólo exceptuada en un caso, esto es, el aborto terapéutico. Para Gimbernat Ordeig, analizando la legislación vigente en su país, señala lo siguiente: “(…) que el aborto constituye delito es insostenible: entre otras razones, porque es hipócrita, discriminatoria y cruel. “No le faltan razones a este famoso penalista para denunciar una legislación excesivamente



represiva y de espaldas a la realidad social; situación parecida cunde en nuestra legislación positiva, donde el aborto es y sigue siendo objeto de apasionadas y acaloradas discusiones. En donde los argumentos esgrimidos vienen falazmente impregnados por matices moralistas, éticos y religiosos, donde se sesga el verdadero problema social que es el aborto; pues el aborto no puede ser abordado como una mera problemática político-criminal, de pretender solucionar este grave problema únicamente con el recurso al Derecho Penal. Y ello es así, porque el legislador se escuda en sus ideologías conservadoras, en sus dogmas cristianos, y no escucha o pretende ser ciego ante una realidad social realmente dramática, mujeres que son abandonadas por su pareja, quienes son dejadas a su suerte en una sociedad sin oportunidades, donde la mujer es objeto de maltrato físico y objeto de satisfacción de las más bajas pasiones, donde la adolescente sin ni siquiera haber culminado la escuela, inicia y desarrolla sus actividades sexuales sin la más mínima información o cultura de los alcances de su acto y de las consecuencias que de ellas pueden resultar. Una familia disgregada, con padres en continuo conflicto, donde la violencia familiar es el pan de cada día, el sexo puede resultar una válvula de escape a las frustraciones existentes. Qué decir de la Escuela estatal, con maestros mal pagados, en huelga y con niveles de enseñanza muy bajos, donde a duras penas se dictan determinadas materias, muy difícilmente se va dictar un curso de “Educación Sexual”. Por último, el Estado, quien finalmente decide el proceso criminalizador, es también un gran responsable de esta dramática situación. La ausencia de verdaderas políticas de educación sexual, de planificación, de paternidad responsable, pues no hay una información precisa sobre la sexualidad y los métodos anticonceptivos. A mediados del 2005, políticos nacionales “tradicionalistas” amenazaron a la Ministra de Salud, de denunciarla constitucionalmente si aprobaba el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia como método de Planificación Familiar (anticonceptivo); intimidaciones y amenazas que finalmente no fueron lo suficientemente eficaces para disuadir a las agencias gubernativas competentes de incluir este anticonceptivo, pues, el Ministerio de Salud, ha presentado con fecha 03 de agosto del 2005, las Guías Nacionales de Salud Sexual y Reproductiva, que incluyen entre los métodos anticonceptivos a la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) o “píldora del día siguiente”. Es inconcebible entonces que en vez de buscar fórmulas político-sociales adecuadas para enfrentar esta grave problemática, algunos legisladores pretendan afectar los derechos a la sexualidad y a la reproducción que tienen todos los peruanos. ¿Es que acaso estos políticos tienen el derecho de obligar a una pareja a concebir un hijo, o de que se les impida mantener una actividad sexual plena y preventiva? Sin duda, esta tozudez es el manifiesto de toda una regresión en el campo ideológico y cultural.

Nuestras leyes –como apunta Peña Cabrera– no distinguen ni reconocen en la maternidad el carácter de función social merecedora de una seria protección, y en tal virtud, todos los costos económicos de alimentación y educación se cargan exclusivamente sobre los hombros de la madre, y agravan este panorama con la irritante discriminación laboral de las mujeres en estado de gestación. Entonces, quienes penalizan estas conductas, son en mayoría hombres, que en definitiva no se ponen en el lugar de la gestante y hacen oídos sordos a los grupos feministas, no identifican los conflictos que un embarazo no deseado puede representar para los intereses de la madre. De esta forma, se pretende obligar a la mujer a llevar un embarazo no deseado o problemático, lo cual implica una restricción a la intimidad y a la libertad de la mujer gestante. La represión indiscriminada del aborto, entonces, no se condice con una realidad social que provoca el clamor de nuevas orientaciones políticas.

Siguiendo a Peña Cabrera A., de una represión del aborto así concebida, sobrevienen las siguientes consecuencias: 1.- Se promueve la discriminación. Para las clases más favorecidas económica y culturalmente no representa ningún problema procurarse medios



anticonceptivos; al poder controlar más fácilmente la natalidad, es menor el número de mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto el último remedio. Y si quedan embarazadas y no desean tener un hijo, tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a una país europeo donde el aborto no constituye delito para poder interrumpir allí el embarazo con la más completa impunidad. Por lo expuesto, cabe afirmar que los tentáculos represivos del derecho penal únicamente recaen sobre las clases sociales marginales. 2.- La aparición de una verdadera industria del aborto, compuesta por sujetos empíricos que muchas veces ni siquiera son médicos, sujetos que realizan las prácticas abortivas con providencias médicas mínimas, en condiciones de pésima higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fácilmente se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante; de estas inobservancias puede también sobrevenir la muerte de la mujer o la provocación de lesiones graves. Estos empíricos, que únicamente actúan impulsados por la obtención de lucro, abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres. 3.- La cifra negra de la criminalidad es cada vez más abundante en nuestro país; conforme se agudiza la pobreza y el desempleo en nuestro país, más serán las mujeres que acudan a estos centros clínicos clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no deseado; y, muchas de estas mujeres son adolescentes; pues, en vez de que el Estado asuma políticas de planificación reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado discusional se entrampa en políticas exclusivamente político-criminales, es decir, en vez de prevenir se cae en el equívoco de pretender solucionar esta grave problemática mediante una nefasta represión. Esta situación es una manifestación palpable del divorcio que existe entre la norma y la realidad social. Los datos que proporcionan la criminología sociológica y la criminología estadística son ignorados por algunos de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas, lo que se produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma, que a la larga conlleva a su desgaste nominal.

Actualmente, el Perú afronta una regresión en el campo de los derechos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en un franco retroceso producto de políticas seudoconservadoras y enraizadas de matices morales y religiosos. Las elevadas cifras de mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que mantener vigente la sanción del aborto al margen de la realidad implica un costo social y humano tan elevado que contradice en la práctica el fundamento de una represión: “la defensa de la vida”.

Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente en nuestro país. De este número, el 30 por ciento, es decir, 120 prácticas clandestinas, se debe al desabastecimiento de métodos anticonceptivos en los centros de salud del país. Mientras que el 56 por ciento de todos los embarazos que se producen cada año en el país son no deseados y de ellos el 53 por ciento termina en un aborto clandestino. La inaccesibilidad de todos los sectores de la población a una información sexual y reproductiva adecuada, sumada al hecho de que se ignoren los derechos de salud reproductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negación de los derechos que tienen los individuos de decidir cuántos hijos deben tener; en concreto, se vulnera la libertad como valor intrínseco que se deriva de la condición humana, sustrato ontológico que se supone un Estado Constitucional de Derecho debería respetar y garantizar.

Ante esta dramática realidad, no basta hacer un diagnóstico crítico de la situación, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el plano político-social, el panorama es claro, esto es, se deben implementar verdaderas políticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la población se encuentran desinformadas sobre los métodos de planificación familiar, en concreto, sobre los métodos anticonceptivos. Se debe, asimismo, orientar toda una política sobre estos métodos, orientación educacional que no sólo debe dirigirse a las mujeres, sino también a los hombres,



en suma, hacia las parejas sexualmente activas, y en los colegios se deben impartir cursos al respecto. Ciertamente, esta política planificadora no puede estar sometida a directrices ideológicas conservadoras y extremadamente religiosas; la ciencia médica es la que debe guiar esta directriz, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad. En tal sentido, es vulneratorio a los derechos humanos forzar a los ciudadanos a una esterilización no voluntaria o defectuosamente informada en el sentido de su verdadera autocomprensión, tal como sucedió en el decenio pasado.

En el campo penal se necesita de una verdadera reforma penal, reforma penal que sea congruente con la realidad social. En efecto, nuestro derecho positivo únicamente prevé la impunidad del aborto terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los abortos ético-sentimental y eugenésico. Entonces, nuestra política criminal con respecto al aborto es de respetar al máximo la vida del concebido, es decir, Pro-life, con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurídicos de la gestante. Un sistema llevado a la solución de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible cualquiera sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se conozca como el de regla excepción. Pero, en nuestra consideración es un sistema indicativo restringido, puesto que desconoce otros indicadores que podrían también justificar la interrupción del embarazo. En tal sentido, se tiene el aborto por indicación “económico-social”; en el derecho comparado se viene desarrollando un paulatino progreso en la adopción de esta indicación. Esta indicación no viene sino a reconocer una dramática realidad, el sometimiento de una dura represión sobre estratos sociales empobrecidos, que a duras penas pueden satisfacer sus necesidades básicas; tal como lo señalamos en líneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que más acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole numerosa, donde el sostenimiento económico de la unidad familiar es cada vez más difícil. Consideramos que no se puede traer al mundo hijos bajo condiciones infrahumanas, no es una cuestión de moral sino una cuestión de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situación ya preexistente deben tomarse medidas idóneas para solucionar el problema. Esta indicación se condice plenamente con la realidad social de nuestro país, donde cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema. Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que ni recién ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva va a significar la frustración de su proyecto de vida, de su realización como persona humana; hacerlo es un manifiesto de una torpe política estatal que desconoce la libertad humana, como portadora esencial de los demás bienes jurídicos de la persona humana. Gimbernat Ordeig enfatiza esta situación del siguiente modo “A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad”.

Sin embargo, esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del embarazo; su permisión únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestación, y esta interrupción al no estar amenazada con pena, sería realizada por galenos especializados y con todas las providencias de seguridad médica, de tal modo que se disminuiría enormemente los riesgos para la vida y salud de la gestante. Para tal cometido debe sancionarse una Ley de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial que representa un camino intermedio entre la represión absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar deben ir certificadas por un médico, donde antes de adoptar esa decisión, debe



brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabilidad individual, de modo que sea ella finalmente quien tome la decisión más acertada conforme a una serie de variables. El asesoramiento está entonces orientado a darle una serie de opciones a la embarazada, entre las cuales está también la figura de la adopción, donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la planificación, de la sexualidad, de la reproducción y de sus consecuencias.

3.3. El Rufianismo

La figura delictiva es una caracterización eminentemente criminológica, esto es, la desvaloración jurídico-penal no se remite a un acto que lesione o ponga en peligro un bien jurídico tutelado, sino lo que se penaliza en concreto es un determinado status social del autor, en concreto, un determinado modelo de vida, por eso se dice con acierto que el delito de “Rufianismo” es un vestigio anacrónico del positivismo criminológico que era objeto de referencia sistemática en el Código Penal de Maúrtua. Se suponía que un nuevo Código Penal (1991), caracterizado por una nueva metodología dogmática, y sobre todo por su basamento democrático, no debía acoger un delito de esta naturaleza; pues, valgan redundancias, nuestro Derecho Penal proclamado en el texto punitivo actual es un “derecho penal del acto”. En efecto, el presupuesto de punibilidad de una conducta humana es que lesione o ponga en peligro un bien jurídico penalmente tutelado, que se expresa en la comisión de un hecho, que puede ser una acción o una omisión. En cambio, lo que se penaliza en el delito de Rufianismo, es en realidad una conducción de vida, un status social que merece una reprobación tal vez ético-social, pero, tal como he sostenido en esta investigación, no todo acto que es reprobado ético-socialmente merece per se un reproche jurídico-penal. En este caso, la caracterización criminológica no debe ser usada para una definición jurídico-política, es decir, para proceder a una criminalización.

La penalización de la figura del Rufián obedece tal vez a una sociedad que define como “delincuente” a este sujeto que evidencia peligrosidad social; es, entonces, producto de un etiquetamiento o de rotulación social que previene la necesidad de penalizar este modo de vida; una definición definitivamente social, pues son los miembros de la sociedad quienes rotulan a estos individuos como antisociales. En tal sentido, el castigo severo que se impone a este desdichado, imagen de la corrupción, según las difusas representaciones sociales, es bastante severo, y, cuando no, de dudosa constitucionalidad. El rufianismo no es más que uno de los múltiples modos de vida que ocurren en la sociedad; la inmoralidad de tal modus vivendi no lesiona el derecho de terceros; por tal razón, si dos personas adultas, hombre y mujer, deciden llevar tal forma de vida, ello en absoluto debe interesar al Derecho Penal. La determinación de una persona (rufián) a una estrechamente vinculada a él a prostituirse, debe ser reconducida a los delitos de favorecimiento a la prostitución. Pues, en el marco del Estado Constitucional de Derecho, se debe respetar las conducciones conductuales, el modus vivendi, es decir, la esfera de libertad que únicamente le compete al titular del bien jurídico; el derecho penal sólo está legitimado para intervenir, cuando los valores fundamentales se encuentran en peligro de ser vulnerados, cuando se pone en riesgo la coexistencia pacífica de la sociedad, esto es, cuando se neutraliza la posibilidad participativa de los ciudadanos en los procesos sociales. Nadie niega que la figura del “rufián” puede provocar una desvaloración ético-social, pero, dicho de este modo: de una desvaloración ético-social de una configuración de vida no puede necesariamente derivarse una desvaloración jurídico-penal, de ahí que el meretricio como oficio de la meretriz no sea penado; pues sólo son penalizadas las conductas periféricas a esta actividad, ora quien la determina a prostituirse, ora quien mediante actos positivos favorece la realización de esta actividad (Arts. 179º y 181º CP).



Recientemente, mediante la Ley Nº 28251 del 08 de junio del 2004, los delitos sexuales han sido objeto de una sustancial modificación, modificación que puede haber quebrado la sistemática que deben guardar los tipos penales conforme a las estructuras dogmáticas y a las valoraciones sociológicas. Con respecto al delito de Rufianismo, se ha incluido una mayor delimitación del sujeto pasivo conforme a su edad cronológica, esto es, cuando es mayor de catorce años y menos de dieciocho años, merece una pena mayor que cuando la víctima es mayor de dieciocho años; de tal forma que el legislador hace un paréntesis, reprimiendo con una pena más drástica según una graduación regresiva de la edad de la víctima, y, en el último párrafo, exaspera el marco penal imponible, esto es, cuando la víctima es su cónyuge, descendiente, hijo adoptivo. En esta última modalidad, una sanción más grave se deriva de una mayor gravedad del reproche culpable.

En definitiva, en esta oportunidad, el legislador recoge las demandas de una mayor penalización conforme a las pretensiones de determinados sectores sociales, acudiendo al normativismo de acuerdo a sus innegables efectos cognitivos y de aseguramiento de un “estado de cosas”. Si bien, algunas de estas modificaciones son plausibles y recogen una realidad social, que con la anterior legislación conducían a interpretaciones restrictivas, otras son manifestación latente del fenómeno del “Punitivismo”, de apelar siempre a los efectos de la prevención general negativa, es decir, al efecto contramotivador producto de la acción disuasoria de la amenaza legal, extendiéndose ámbitos de punibilidad a conductas socialmente adecuadas que deben quedar al margen del derecho penal. No sólo con penas se combate el delito y las conductas desviadas, sino también con mejores políticas sociales, educacionales, culturales, etc.; propiciando mayores oportunidades a la población para participar en los procesos sociales y en el reparto de la riqueza. Son las propias disfunciones sociales las que provocan conductas irregulares del sujeto; de ahí la necesidad de identificar en primer término las instituciones tutelares que no están cumpliendo su rol, a fin de conciliar la realidad social con la norma. La integración del normativismo con el empirismo es el único mecanismo viable para la conformación de un orden social más justo, en la medida de una comprensión comunicativa amplia de los ciudadanos hacia los efectos cognitivos de la norma. Empero, el derecho penal sólo podrá cumplir esta labor o rol preponderante, en la medida que se oriente a tutelar los espacios de libertad de los ciudadanos y a fomentar una coexistencia pacífica entre sus miembros sobre la base de la igualdad, como valor fundamental en el marco del Estado Constitucional de Derecho. El ser humano como unidad bio-psico-social inescindible y como portador de la dignidad personal debe ser respetado en sus ámbitos de libertad; en tal sentido, al Derecho Penal únicamente le es legítimo ingresar a la esfera de libertad de los ciudadanos, cuando se afecte o se pongan en peligro los bienes jurídicos de mayor significancia social, o en palabras de Baratta “(…) los comportamientos socialmente negativos, en relación a las más significativas necesidades individuales y colectivas”. Dicho de otro modo: la eficacia de las normas no debe medirse según sus niveles de comunicación social de trascendencia cuantitativa, sino en razón de su factibilidad aplicativa, esto es, de que éstas estén en posibilidad de solucionar los conflictos sociales más insoportables, pero, lo más importante, de una manera pacífica, como ordenación positiva imperada por la razón humana. El Estado, a través de sus políticas sociales y criminales, debe aparecer en el mundo social como señala Kant “como postulado absoluto de la razón”. Cuando el Estado es gobernado por móviles ajenos a la fenomenología social, se adentra en un nefasto gobierno de los fines políticos e inmediatistas que no se condicen con las verdaderas necesidades de la sociedad actual.



• ROXIN, CLAUS; Problemas actuales de Dogmática Penal.

• SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSE RAMÓN; Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal.

• ZIPF, HEINZ; Introducción a la Política Criminal.

• ZÚÑIGA, LAURA; Política Criminal.

• DOMÍNGUEZ FIGUEIRIDO, J.L.; Sociología Jurídico-Penal y actividad legislativa.

• SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA; La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las sociedades postindustriales.

• CANCIO MELÍA, MANUEL; Dogmática y Política Criminal en una teoría Funcional del Delito.

• GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; Por un aborto libre.

• PEÑA CABRERA, RAÚL; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud.

• PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual.

• BARATTA, ALESSANDRO; Criminología Crítica del Derecho Penal.



LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EL PROCESO PENAL Y SUS INCONGRUENCIAS

Manuel S. Catacora GonzalesMagistrado Titular cesante, Doctor en Derecho, Profesor Principal de Derecho Procesal Penal de la Universidad Particular San Martín de Porres, Miembro de la Comisión Especial de Alto Nivel, encargada de proponer las modificaciones y mecanismos legales para la implementación del Código Procesal Penal, ex Fiscal de la Nación, ex Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, ex Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones, ex Vicepresidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.

Sumario:

I. Consideraciones generales. II. Sistema procesal y Constitución. III. Las constituciones nacionales y el proceso penal. IV. Las incongruencias constitucionales y procesales que reclaman modificación. V. El problema de la detención preventiva.

I. CONSIDERACIONES GENERALESPor diversas razones se puede producir disconformidad entre el texto constitucional y la norma

procesal penal. Una de ellas y tal vez la más frecuente tiene lugar cuando la reforma constitucional o la aprobación de una nueva carta política ocurre durante la vigencia de un Código Procesal elaborado de conformidad con la Constitución derogada y que se inspiró en criterios predominantes de su época. En este caso, los legisladores se ven en la necesidad de modificar en todo o en parte su legislación procesal, para ajustarla al nuevo sistema. Aquí se produce una adecuación o modernización de la ley de acuerdo a la evolución natural de las relaciones sociales y de sus mecanismos jurídicos que se supone deben ser mejores. Como ejemplo de ello tenemos la reforma que se produjo después de la aprobación de la Constitución de 1979 y que se tradujo en leyes y decretos legislativos que se dieron a partir de 1980.

Otro motivo que puede generar la expresada incongruencia, ocurre cuando el Estado promulga normas respondiendo a exigencias coyunturales. En el ámbito de la delincuencia, especialmente cuando aparece la criminalidad organizada, el Congreso, a solicitud del gobierno, aprueba leyes que, soslayando preceptos constitucionales, pretenden enfrentar el problema en el entendido de que es la única opción para frenar al fenómeno criminal. Como ejemplo de ello, tenemos la legislación de la década pasada, en que, bajo el pretexto de no bajar la guardia contra la subversión terrorista, se recurrió a una legislación de coyuntura en que se cometieron excesos cuya factura les toca pagar a los gobiernos de recuperación democrática. En tales casos, no es conveniente que se mantenga el enfrentamiento entre la ley procesal que respondió a exigencias coyunturales y la Constitución que se



elaboró bajo supuestos ideales. En esa situación, la revisión de la ley de coyuntura se produce cuando las circunstancias políticas son otras, como es el caso de un cambio de gobierno con mayor vocación democrática.

Finalmente, otra causa para que se produzca la colisión entre la Constitución y la norma procesal, resulta de las imperfecciones de la norma constitucional, como cuando declara principios irrealizables, en que las buenas intenciones del constituyente encuentran una insuperable oposición de la realidad o genera supuestos contradictorios o injustos. En tales situaciones, no se trataría de una adecuación de la norma procesal al texto constitucional sino la adaptación de esta a la realidad social. Es el caso, por ejemplo, del artículo 139.13 de la Constitución, que desconoce la revisión de una sentencia firme, cualquiera que sea, mientras que en la ley procesal se permite, por excepción, una nueva discusión de la sentencia condenatoria, cuando se advierten graves errores que permitieron la condena de un inocente. En ese sentido, el llamado recurso extraordinario de revisión a que se refieren los artículos 362 al 365 del Código de Procedimientos Penales, modificado recientemente por el Decreto Legislativo N° 959, resulta contrario al precepto constitucional que hemos indicado, el cual deberá corregirse alguna vez.

En todas estas situaciones, se impone la necesidad de reflexionar sobre la razón de cada una de las incompatibilidades a fin de proponer los correctivos necesarios, ya sea en el texto constitucional o en la ley procesal, teniendo en cuenta la doctrina y sobre todo la realidad nacional.

II. SISTEMA PROCESAL Y CONSTITUCIÓNNadie pone en duda que la justicia penal o el poder penal que en los tiempos primitivos pertenecía

al individuo, se transfiere al grupo, de manera que a la venganza privada reemplaza la acción penal para que el Estado asuma la función sancionadora. Esa transferencia del poder sancionador determina a la postre que el poder penal represente en manos del Estado el medio más poderoso de control social, y que en algún momento termina por servir al grupo de individuos que ostentan el poder para sojuzgar a sus semejantes y supeditarlos a sus intereses, como ocurrió en las monarquías o regímenes autocráticos.

Después, la misma evolución determina la división de poderes y nace la idea del Estado de Derecho, en el cual se afirman tres cosas: las declaraciones, los derechos y las garantías. Las declaraciones que, como dice Maier 82 encierran la presentación política del tipo de organización estatal que se elige; los derechos que representan los atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional; y las garantías que significan las seguridades que se otorgan para impedir que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el poder estatal. En ese sentido, desde la perspectiva en la que nos colocamos, el Derecho Procesal Penal significaría algo así como el derecho constitucional desarrollado, porque en buena cuenta la ley procesal debería resultar la ley reglamentaria de los principios, derechos y garantías reconocidas por la Ley Suprema. Solo que los principios que los regulan no son eternos, valen en un lugar y en una época determinados y tienen que modificarse de tiempo en tiempo, en la medida de los cambios sociales y de los adelantos de la cultura. Por eso se ha llegado a afirmar, con razón, que la Constitución es un elemento condicionante del proceso penal.

La Constitución Política de un Estado, entendida como el conjunto de normas de mayor jerarquía en el ordenamiento legal, señala los parámetros a los que debe sujetarse el proceso penal. Aun cuando no hay rama jurídica que no tenga relación con los preceptos constitucionales, el Derecho

82 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires, 1989.



Procesal Penal aparece como el que más atención ha merecido del Derecho Constitucional. Por eso, las normas constitucionales se convierten en principios en el Derecho Procesal Penal. Con razón se ha dicho que las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal son relaciones de identidad, puesto que los derechos, garantías o realizaciones que pretenden son las mismas. Cualquier Código Procesal Penal tiene o debe tener su fundamento racional, político y jurídico en el articulado de una Constitución. A simple vista, ambos tienen en el fondo una vocación común. Pero también podemos advertir que muchas novedades de la Constitución nueva ya fueron conocidas y manejadas anteriormente por el Derecho Procesal Penal, como si este derecho estuviera contribuyendo al enriquecimiento de la Constitución. A este fenómeno se le ha venido en llamar la constitucionalización del proceso, que en la opinión de Gómez Colomer 83 no es tan moderno como se supone normalmente.

La Constitución de un país encarna las ideas, intereses y aspiraciones predominantes en una época determinada y dentro de un esquema cultural propio. La tendencia totalitaria o democrática de una Constitución tiene que aceptarse o respetarse en un Código Procesal Penal, de modo que con solo revisar cuidadosamente las normas procesales de un país pueden visualizarse las posibilidades de un futuro régimen de gobierno. El hecho de que en una Constitución se otorgue mayor o menor importancia a la persona o al Estado, obliga al Código Procesal Penal a presentar disposiciones encargadas de garantizar la libertad de las personas o de imponerles restricciones de acuerdo al sistema adoptado.

En la actualidad, en el Perú y en la mayor parte de los países, las constituciones se elaboran dentro de un clima político influenciado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y pactos internacionales sobre la materia. En las constituciones democráticas, la libertad individual es considerada como un valor importante. En el sistema democrático, toda limitación a la libertad individual o cualquier otra restricción, sólo puede decidirse por mandato judicial y en los casos y modos previstos en la Ley. Con razón se ha dicho que el proceso penal de una nación es el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitución o el sismógrafo de la Constitución estatal. Por lo tanto, la ley procesal, que se elabora teniendo en cuenta los mandatos constitucionales, tendrá la duración de aquella, y en caso contrario será modificada o no acatada. Pero la Constitución puede también tener algunas fallas que, de ser importantes para el proceso penal, pueden obligar a cambios en aquella. Mejor dicho, que la Constitución tiene que adecuarse a la ley procesal penal, en cuyo caso el progreso del Código Procesal habría determinado el progreso de la Constitución. A todo esto podríamos denominar como una relación de complementariedad entre ambos derechos. Es decir, no sólo existe una relación de identidad, sino también de integración.

Todos reconocemos que debe haber una relación de identidad entre los propósitos que plantea el esquema constitucional y las distintas leyes subalternas. La idea general es que, siendo la Constitución de mayor nivel jerárquico, debe orientar la producción legislativa general y en particular la referida al proceso penal. Sin embargo, ello no siempre ocurre. No son raros los casos en que se distorsiona la función del Estado, como cuando se convierte en un ente al servicio de quienes llegan a la cúspide del poder, al punto de que las ideas de justicia, libertad, igualdad y los demás valores sociales pierden vigencia, generando situaciones de crisis. En ese estado de cosas, la crisis de la justicia penal no depende de los gobernados sino de quienes tienen a su cargo la conducción del Estado, y peor aun, cuando los legisladores no piensan en el pueblo a quien representan, sino al partido político o al grupo con el que tienen un compromiso. En tales circunstancias surgen ideas que cuestionan seriamente a la justicia penal, lo que no ocurre con las otras ramas de la función pública.

83 GOMEZ COLOMER, Juan Luis. El Proceso Penal en el Estado de Derecho. Palestra Editores, Lima 1999.



En un orden normativo cabal, debe existir una coincidencia conceptual sobre lo justo e injusto, entre el que sanciona la ley y el pueblo que debe respetarla, y esto se manifiesta cuando son muchos los que la acatan y pocos los que la desobedecen. Si ocurre lo contrario, hay motivos para sospechar que el legislador se equivocó o no escucho la voz de las mayorías, en cuyo caso deberá procederse a una cuidadosa revisión del texto para mejorarlo. Entretanto, existirán motivos para suponer que hubo una distorsión del orden normativo y que la marginalidad no es de quien viola la ley, sino de quien la redactó.

Los desencuentros entre los lineamientos ideológicos de la Constitución y la realidad son frecuentes. Para no ir muy lejos, tenemos, por ejemplo, el pronunciamiento contenido en el artículo 139.22 de la Constitución en el sentido de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, que no se compadece con lo que significa la pena privativa de la libertad. Pues, no tiene sentido mantener recluida a una persona, cuando después de una detención mas o menos prolongada ya es distinta a la que fue condenada. Si la idea de la prevención y la resocialización otorgan a la pena una función terapéutica o de tratamiento, mientras que la criminología ofrece interesantes aportes sobre el origen del comportamiento criminal, sigue utilizándose la carcelería como la medida más eficaz, no obstante el convencimiento de su inoperancia. Por eso, lo único que se podrá esperar de la cárcel es que la permanencia en ella sea lo menos represiva posible y lo más educativa posible. Pero de otro lado, tampoco sería socialmente justo brindar al que delinquió condiciones de vida superiores a las de un hombre honrado que, por los golpes del destino, no tiene dónde dormir ni qué comer y vive de la caridad. La situación en este campo de reflexiones ha llegado al extremo de afirmarse que, con lo que se gasta para la seguridad y cuidados de un reo, sería suficiente para otorgarle una beca de estudios, lo que tampoco sería aceptable.

La verdad es que la sociedad no ha alcanzado la madurez suficiente para formular una receta que haga posible ese ideal, sin mencionar las diversas críticas de los juristas con relación a ese principio. En consecuencia, no debe extrañarnos que, no obstante la afirmación de que la pena no es una medida retributiva ni vengativa, el Estado peruano cuando advierte que la penalidad establecida para un delito no frena la delincuencia, aumenta la penalidad, dando a entender que, como los delincuentes no han tenido temor a la pena establecida, es necesario aumentarla para infundir más miedo. Todo ello obliga a replantear el mandato constitucional para que no resulte una afirmación irreal o una ficción.

III. LAS CONSTITUCIONES NACIONALES Y EL PROCESO PENAL

En la historia del Proceso Penal Peruano, haciendo una somera revisión sobre el tema, notamos lo siguiente:

La Constitución de 1860 no tuvo influencia en la redacción ni revisión del Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, porque ambos cuerpos legales se discutieron en tiempos y circunstancias diferentes. No obstante ello, dicha carta consignó en su texto algunas garantías como el de la necesidad de mandato escrito de juez competente, o de las autoridades encargadas de conservar el orden público para la detención de una persona excepto en “infraganti” delito; el de la inviolabilidad de la correspondencia (art. 229) declarando que no producen efecto legal los documentos sustraídos; la inviolabilidad del domicilio (art. 31); el de la igualdad ante la ley (art. 329); la publicidad de los procesos y la motivación de las sentencias (art. 127). Por eso, cuando se promulgó el Código de Enjuiciamientos mencionado, no se legisló de manera expresa sobre esos principios, con excepción de la motivación de los fallos mencionados en el artículo 108. Aparentemente, la razón de ello fue que el Código de Enjuiciamientos se fue gestando desde antes de que se aprobara la Constitución.



No obstante lo expuesto, el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal trajo algunos principios nuevos como el del uso del propio idioma, el de la instancia plural, el de la cosa juzgada. O sea que estos últimos principios del Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, recién se incorporaron en las constituciones posteriores, lo que nos llevaría a la conclusión de que no fue la Constitución del 60 la que orientó en materia de principios a la legislación procesal penal sino al revés, es decir, el Derecho Constitucional progresó en la medida que captó lo que ya se conocía desde antes en el proceso penal. Como sabemos, este Código ha sido considerado dentro del Sistema Procesal Inquisitivo reformado.

Después tenemos el Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920, que se aprobó y promulgó durante la vigencia de la Constitución de 1867, que en buena cuenta contenía los mismos principios de la anterior. En este Código la novedad más importante resulta la de la publicidad de los juicios, que se consagró en el artículo 183, y el derecho de defensa en las diversas instancias del proceso. No estará de más recordar que la Constitución de 1920 se promulgó el 18 de enero de ese año, esto es, 16 días después de la promulgación del Código de Procedimientos, en cuyo caso, no podrá afirmarse que alguno de los textos influyó en la redacción del otro. Debe tenerse presente, además, que dicho Código significó la adopción del sistema mixto, en reemplazo del inquisitivo que caracterizó al Código de Enjuiciamientos de 1963.

El siguiente Código, esto es, el Código de Procedimientos Penales promulgado en 1939 y que rige parcialmente desde 1940, debió ser influenciado por la Constitución de 1933, que en materia procesal penal consignó algunos principios nuevos como el de la indemnización a las víctimas de los errores judiciales en materia criminal.

Más tarde, la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ha de producir un cambio muy importante en materia de Derecho Procesal, tanto doctrinariamente como en materia legislativa, particularmente los convenios celebrados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José (1969).

El texto constitucional más importante, y que trajo principios que aparentemente se desconocieron en las constituciones anteriores, indudablemente es la Constitución de 1979, porque en ella adquieren carta de ciudadanía, muchos de los que quedaron consagrados en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En ella no solo se agregaron nuevos principios, sino que se amplía o aclara el contenido de los existentes en las constituciones anteriores. Unos figuran como derechos fundamentales de la persona, como el derecho de petición, la presunción de inocencia, la ineficacia de las declaraciones obtenidas por la violencia, la no obligación de prestar juramento o reconocer culpabilidad en causa propia; y otros como garantías de la administración de justicia, entre los cuales figuran el de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, el de la independencia, el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, el de favorabilidad del reo en caso de duda, la no condena en ausencia, la indemnización por las detenciones arbitrarias, la prohibición de los tratos humillantes y el control difuso.

Como se llegó a un Estado en que se ponía de manifiesto una desarticulación total entre lo que señalaba el Código de Procedimientos Penales y la Constitución de 1979, el Estado se vio obligado a producir una nutrida legislación complementaria de dicho Código, derogando total o parcialmente algunos artículos originales y modificando ciertos contenidos, para superar esa antinomia existente entre ambos cuerpos legislativos, es decir, entre los Decretos Leyes del gobierno de facto inaugurado por el general Velasco Alvarado y la Constitución de 1979. Lo que no debe olvidarse de dicha Constitución es que los tratados internacionales sobre derechos humanos pasaban a ser parte importante de la legislación nacional y ocupando un alto nivel jerárquico.

Se puede decir que es con motivo de la inauguración de la nueva carta política que por primera vez se daba el caso de que un texto constitucional orientaba la reforma de la legislación procesal



penal. El principio que más reformas provocó en el Código de Procedimientos Penales fue el de la consideración de inocencia o presunción de inocencia, según otros, mencionado en el literal f del artículo 20 de dicha Constitución, en cuanto proclamaba que toda persona es considerada inocente mientras no se haya demostrado judicialmente su responsabilidad, que colisionaba con los artículos 79 y 84 del Código, que facultaban a los jueces a dictar mandato de detención por presunción de culpabilidad del inculpado. Por eso, ambos artículos del Código sufrieron diversas modificaciones, entre las que se puede destacar la Ley 23612 en que desaparece la presunción de culpa, hasta que entraron finalmente en vigencia los artículos 135 y siguientes del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 638).

Como la producción legislativa a veces planteaba cuestiones contradictorias con la versión original del Código, se creyó pertinente la redacción de uno nuevo, siguiendo la corriente generalizada en los demás países. Se crearon comisiones con el ánimo de perfeccionar un nuevo Código Procesal Penal, se promulgó el Decreto Legislativo 638 que entró en aplicación parcial, se le dejó en suspenso, se formularon nuevos proyectos que se observaron por el Presidente de la República hasta que finalmente se promulga el nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), que entrará en vigencia progresiva a partir de julio del 2006. Dada la situación fiscal por la que atraviesa el país y los notables cambios que va a generar su aplicación, la vigencia en todo el territorio nacional va a requerir de muchos años, si no corre la misma suerte que el Decreto Legislativo 638.

Vale la pena señalar que muchos de los principios que ahora se conocen y estudian con nombre propio en los derechos Constitucional y Procesal Penal, ya se cumplían y aplicaban en la práctica judicial como condiciones inherentes a la administración de justicia. Tal ocurre, por ejemplo, con el principio de la proporcionalidad. Todos sabemos desde hace tiempo que una decisión judicial para ser justa debe estar justificada objetivamente tanto en la aplicación de la medida a imponerse como con el fin perseguido. Actualmente el Código de Procedimientos Penales no los menciona y la Constitución del 93 tampoco, pero eso no quiere decir que los jueces como cuestión implícita no se ajustaron a él en sus decisiones. Posiblemente en una modificación de cualquiera de las leyes que nos ocupa, se ha de considerar como principio importante, pero no por eso vamos a decir que no existió. Igual cosa ha ocurrido con otros principios como el contradictorio, el del juez legal, el de inmediación, etc.

Insistiendo en la afirmación de que la relación entre el derecho constitucional y el proceso penal es una relación de complementariedad y reconociendo que la Constitución al regular los derechos fundamentales de la persona, delimita las posibilidades de los órganos estatales encargados de la investigación y del juicio en materia penal, en cuanto al tratamiento que debe darse al justiciable; también tiene que admitirse, en algún momento, la necesidad de constitucionalizar prácticas y soluciones que se consideren viables en el proceso penal. Pues, en algunos casos, la practica procesal al responder a exigencias sociales concretas, adopta mecanismos que se consideran convenientes y oportunos en la administración de justicia que no podrán ignorarse en una reforma constitucional.

Sin embargo, ocurren casos en que la ley procesal penal se aparta del mandato constitucional y crea situaciones en las que se enfrentan: de un lado la protección y seguridad que el Estado debe ofrecer a todos los ciudadanos por el hecho de ser personas; frente a acciones y decisiones que la autoridad en su afán de garantizar la seguridad pública y la potestad punitiva, las vulneran. Eso se debe a que muchos actos de investigación afectan derechos fundamentales de la persona para no sacrificar la seguridad pública. Por ejemplo, la incursión domiciliaria que colisiona con la inviolabilidad del domicilio, no siempre puede cumplirse como quiere la Constitución, puesto que la búsqueda inmediata, adquisición de información y los vestigios del delito sólo se pueden lograr al margen de ella. En ciertas circunstancias el Estado se ve en la necesidad de establecer reglas, descuidando valores de menor rango para no sacrificar otros más importantes. Pero no se trata sólo de buscar la verdad a cualquier precio, sino dentro de ciertos límites que son difíciles de precisar. Frente al crimen



organizado, la gravedad de algunas infracciones y el peligro general que representan, se tiene que dictar disposiciones para que la investigación del delito sea eficaz y no pongan en peligro la potestad punitiva del Estado.

IV. LAS INCONGRUENCIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE RECLAMAN MODIFICACIÓN

En primer lugar, tenemos una de carácter sistemático o sea que afecta al sistema, a la estructura misma del proceso, que es el caso de la instrucción como etapa procesal mientras subsista como tal.

La Constitución de 1993 en el artículo 159.4 en buena cuenta significa la adopción del sistema acusatorio moderno como el conveniente para nuestro país. Desde el momento en que declara que el Ministerio Público es el conductor de la investigación del delito desde sus inicios, se desprenden las siguientes consecuencias:

1°. Que cualquier otra autoridad o funcionario, incluyendo a la policía, no podrá realizar investigaciones por su cuenta. Si esto es así, los jueces quedarían relevados de esta función, lo que necesariamente supone la desaparición de la instrucción como etapa procesal, para ser sustituida por la investigación conducida por el Fiscal. Por lo tanto, todas las instrucciones penales están tramitándose al margen del texto Constitucional. Esto es obvio porque el mismo artículo 159 en el inciso 5 señala que es atribución del Ministerio Público ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Existe, pues, una clara congruencia entre los incisos 4 y 5 del artículo 159, puesto que la lógica nos dice que sólo el que investiga un hecho delictuoso estará en condiciones de precisar si existen o no elementos probatorios suficientes que ameritan un proceso penal con posibilidades de juicio. Eso quiere decir que la investigación judicial a cargo del juez penal no tiene razón de existir y que se hace necesario derogar todas las disposiciones que le dan vida.

En otros casos, no se ha tomado en serio la “conducción de la investigación del delito desde sus inicios” que señala dicho artículo 159, porque para determinados delitos se autoriza a la entidad agraviada la investigación y se condiciona el ejercicio de la acción penal que le corresponde al Ministerio Público, a la decisión de la autoridad administrativa. Es el caso de los delitos tributarios (Decreto Legislativo 813), que en sus artículos 7° al 9°, precisa que la entidad agraviada en el delito tributario es el órgano administrador del tributo, al cual se le autoriza a realizar la correspondiente investigación administrativa de manera que el Ministerio Público sólo puede ejercitar la acción penal a petición de la parte agraviada. Es más, dispone que si la autoridad policial, el Ministerio Público y el Poder Judicial presumen la comisión de delito tributario, deben informar al órgano administrador, remitiéndole los antecedentes del caso. A su vez, la Ley 27038 que modifica el Decreto Legislativo 816 (Delitos Tributarios) establece reglas parecidas.

A similares reflexiones nos lleva la Ley 26631 respecto a los delitos contra la ecología, en cuanto dispone que en esas infracciones la formalización de la denuncia requerirá opinión, por escrito, de las entidades sectoriales correspondientes sobre si se ha infringido la legislación ambiental. Obviamente, el informe aludido deberá emitirse previa investigación administrativa. Como es fácil advertir, en este caso como en el anterior, queda desairado el mandato constitucional. Podrán existir, como que en efecto existen, fundados motivos para que el legislador haya hecho esas precisiones, pero entonces habrá que hacer en el texto constitucional las aclaraciones necesarias o determinar las excepciones que sean pertinentes. Efectivamente, dada la naturaleza de algunas infracciones, se hace recomendable un examen o estudio previo por parte de un equipo especializado, para que el Ministerio Público tome conocimiento suficiente de los hechos y decidir lo que le parezca pertinente.



En consecuencia, o reconocemos que las disposiciones constitucionales están fuera de la realidad, en cuyo caso se impone una revisión del texto constitucional; o reclamamos una reforma procesal para que se hagan los correctivos necesarios, a fin de que la Constitución prevalezca. Sin embargo, no obstante las incompatibilidades descritas, se siguen presentando y aprobando leyes de coyuntura, en que se autoriza a entidades no facultadas por la Constitución para la investigación de infracciones punibles. Inclusive, hay leyes que encargan a la policía a proceder por sí y ante sí para investigar ciertas infracciones, como la Ley 27238 Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú, en cuyo artículo 7° se le faculta a investigar y denunciar los delitos y las faltas previstas en el Código Penal y leyes especiales, así como la Ley 27934 que regula la intervención de la policía en la investigación preliminar del delito, por impedimento momentáneo del fiscal.

2°. Que en todo proceso penal hay dos funciones bien definidas. La primera a cargo del Ministerio Público (investigación y ejercicio de la acción penal), y la segunda, la potestad de administrar justicia a cargo del Poder Judicial. En otras palabras, que el proceso penal está a cargo de dos órganos del Estado, uno requirente que después de investigar formula acusación, y otro decisorio, que luego de juzgar pronuncia un fallo. Al menos, eso es lo que entendemos. De otro lado, queda eliminada la apertura de instrucción de oficio, así como el ejercicio de la acción penal privada directa ante el juez. De acuerdo a la Constitución, el directo agraviado sólo podrá dirigirse al Ministerio Público para denunciar un hecho determinado, aun cuando se trate de delito privado según el Código Penal. Pensamos que si en la Constitución no se hacen distingos entre acciones privadas y públicas, para los efectos del ejercicio de la acción penal, la ley subalterna no puede hacerla; tanto más si se tiene en cuenta que dispone que ese ejercicio puede hacerlo de oficio o a pedido de parte. Si esto es así, habrá que suponer que la expresión “a pedido de parte” de la carta política, está referida a los delitos de acción privada.

3°. Que si por alguna razón la ley otorga la facultad investigadora a otra entidad o persona, tendrá que recibir instrucciones del Ministerio Público como conductor que es de la investigación. En buena cuenta, la instrucción como tal cumplió una misión histórica que ahora ya no tiene sentido. La evolución social y los progresos de la ciencia han determinado ese cambio.

A estas alturas podemos formularnos las siguientes preguntas: ¿A que se debe esta incongruencia?, ¿qué es lo que ocurrió con el texto constitucional?, ¿por qué subsiste la investigación del juez si ella es potestad del Ministerio Público?.

La respuesta es simple: porque la ley procesal determinó, en este caso, la redacción del texto constitucional. En efecto:

Recordemos que antes de que se convocara el Congreso Constituyente que preparó la Constitución de 1993, se promulgó el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 638); y, en este Código, se establecía que la investigación del delito corría a cargo del Ministerio Público, en tanto que el juzgamiento se encomendaba al órgano jurisdiccional. Por diversos motivos, la plena vigencia del Código no se produjo, pero como estaba promulgado tenía que considerarse inminente su vigencia. Por lo tanto, los constituyentes no tenían otro camino para andar de acuerdo a los avances de la época, de reafirmar las bases del flamante Código Procesal. El hecho de que no se cumpliera a cabalidad la propuesta del Código Procesal no fue sospechada por los constituyentes. Como el Código Procesal no entra en vigencia plena, se sigue utilizando la instrucción hasta que ese acontecimiento se produzca.

Otro conjunto normativo que reclama su constitucionalización es el llamado proceso sumario. Pero la historia de este proceso especial es interesante y constituye una prueba mas de cómo una ley procesal puede influir tanto en la modificación de una Constitución. Veamos:



Cuando el General Velasco promulgó el Decreto Ley 17110 que dio nacimiento al proceso sumario no había Constitución, la reforma que introdujo, como era la de otorgar facultad a los jueces penales para que pronuncien sentencia sin necesidad del juicio oral, no era problema. Pero cuando se retorna a la constitucionalidad con la Carta política de 1979 y surge la necesidad de ampliar y mejorar el radio de acción del proceso sumario, se advierte que se enfrentaba a lo dispuesto en el artículo 159 constitucional que disponía como garantía de la administración de justicia la publicidad de los juicios, señalando los casos de excepción.

La discusión que se produjo en el seno de la comisión que se encargó de preparar el proyecto de lo que más tarde se convirtió en el Decreto Legislativo 124, terminó con un pronunciamiento por mayoría en el sentido de que la publicidad del juicio quedaba satisfecha con la lectura de la sentencia condenatoria en audiencia oral y pública. Pero, obviamente esta era una solución engañosa puesto que el proceso sumario seguía siendo inconstitucional, pero a nadie se le ocurrió cuestionarlo porque aun así tenía sus ventajas desde el punto de vista de la celeridad procesal. No olvidemos que el proceso sumario, con todas sus imperfecciones, descargó notablemente la congestión de procesos en las salas penales de las cortes superiores, aun cuando a costa de que esa carga se trasladara a los juzgados penales o de instrucción.

Ahora bien, cuando se elabora la Constitución del 93, se confronta el mismo problema y termina en un pronunciamiento salvador: el texto del artículo 139.4 cuando reconoce que es garantía de la administración de justicia, la publicidad de los procesos “salvo disposición contraria de la ley”. Como el decreto legislativo 124 es una disposición contraria, está dentro del marco constitucional. Nos asalta la pregunta: ¿era conveniente sacrificar una garantía constitucional para otorgar supervivencia a una ley procesal penal? Esto ya es tema de otra discusión. Lo que debemos señalar aquí es que tenemos otro caso en que una ley procesal determina una redacción constitucional, si se tiene en cuenta que si no se ponía ese agregado, todos los procesos sumarios habrían sido anulados con las consecuencias graves que se puede imaginar.

A propósito del artículo 139.4 observamos que su segundo párrafo tampoco se respeta, en cuanto se refiere a los delitos cometidos por medio de la prensa, puesto que conforme a lo dispuesto en la Ley 26833 que actualiza la vigencia de la Ley 22633 que modificó el artículo 314 del Código de Procedimientos Penales, los delitos contra el honor perpetrados por medio de la prensa no se juzgan en público, sino de acuerdo a un trámite especial que es reservado. Sin embargo, en el segundo párrafo del numeral 4 del artículo 139 constitucional, se insiste en que dichos delitos de prensa, conjuntamente con los de responsabilidad de funcionarios públicos y los derechos fundamentales de la Constitución, siempre deben ser públicos sin que sea posible su aplicación, por su naturaleza y los bienes jurídicos protegidos. Pues, si se mantiene dicho precepto, se daría el caso de que un delito de homicidio simple que se tramita como proceso sumario tendría menos importancia que una publicación difamatoria por medio de la prensa, la que necesariamente tendría que tramitarse como ordinario. Por lo tanto, creemos que en dicho artículo de la Constitución deberán excluirse del proceso público obligatorio los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a los derechos fundamentales de la persona que, por su generalidad y amplitud, reclaman precisiones, especialmente en cuanto al trámite que debe cumplirse en su juzgamiento. Pues, en las condiciones actuales, todos estos casos tendrían que atenderse en la vía ordinaria, agravando la congestión de procesos de las salas penales superiores.

IV. EL PROBLEMA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVAAparte de los supuestos que hemos mencionado, nuestra legislación procesal no se ha ocupado

de manera expresa de una garantía importante como es la del carácter excepcional de la detención preventiva y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad, contenidos en



el numeral 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el número 5 del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José. Pues, nuestra ley solo se ha referido al derecho del detenido a ser puesto a disposición de juez competente, la motivación de la medida y su carácter temporal, sin mencionarse el plazo razonable en que debe ser juzgado.

En las actuaciones judiciales, se observa con mucha frecuencia la presencia de resoluciones que pueden ser tildadas de arbitrarias a la luz de los tratados sobre derechos humanos respecto a la detención preventiva de los procesados, porque ni en la Constitución ni en las leyes se ha tratado debidamente. Nos referimos en primer término a la excepcionalidad de la detención, que es un derivado del principio de inocencia y que sugiere que el encarcelamiento preventivo debe ser excepcional, que se autoriza en los casos en que está en peligro la finalidad del proceso. El numeral 3 del artículo 9 del Pacto Internacional dispone que “la detención preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio y en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.”

Como este enunciado no aparece consignado en nuestras leyes, es necesaria que se actualice, para evitar las detenciones prolongadas sin sentencia y se proceda a la derogación de las normas procesales que las facultan, como el artículo 137 del Código Procesal Penal modificado por las leyes 27553 y 28105.

En efecto, no se explica cómo se puede mantener presa a una persona muchos meses después de que se ha vencido el plazo de instrucción. Pues, si conforme a las normas consignadas en el Decreto Legislativo 124 y el artículo 202 del Código de Procedimientos Penales, el plazo máximo de la instrucción es de 60 días para el proceso sumario y 4 meses para el ordinario, prorrogables en 30 y 60 días, respectivamente, y que tratándose de casos complejos puede extenderse a 8 meses más, no existe razón para que el enclaustramiento sin sentencia se prolongue tanto tiempo. Si conforme a la ley, el juez debe proceder a dar por concluida la instrucción una vez que se han cumplido los términos de la investigación judicial para que se produzca, ya sea el sobreseimiento o la acusación fiscal, no tiene sentido el de extender la privación de la libertad a tiempo que duplica al de la instrucción. La manera como se trata este tema, hace suponer que los trámites que continúan a la finalización de la investigación judicial pueden durar mucho más que la instrucción. Esto es inaceptable, puesto que a lo mucho se puede admitir que la prolongación de la carcelería sea por el tiempo estrictamente necesario para que el Ministerio Público emita su pronunciamiento acusatorio y el que debe transcurrir para la iniciación del juicio.

Sin embargo, como es público y notorio, se han dado casos en que ni siquiera esos plazos de detención máxima se han respetado y el tribunal Constitucional ha tenido que intervenir para ordenar la libertad por exceso de detención, haciendo valer los acuerdos sobre derechos humanos. Si la detención a que se refiere el artículo 135 del Código Procesal Penal es una medida coercitiva que puede ordenarse cuando resulta absolutamente indispensable y por un tiempo estrictamente necesario, no puede prolongarse indefinidamente, si se tiene en cuenta que para decretarla se supone que existen elementos probatorios que permiten asegurar que el juicio está próximo. Por lo tanto, si con estos presupuestos no se ha producido la condena, habrá que deducir que el mandato de detención no estaba respaldado con pruebas suficientes, en cuyo caso debería producirse la excarcelación, puesto que, si los órganos respectivos no han podido demostrar la culpabilidad del autor en el plazo que tenían para hacerlo, la persona no tiene por qué sufrir las consecuencias de esa ineficiencia. Este problema podría superarse por los jueces acudiendo al instituto de la revocatoria previsto en el propio artículo 135, pero que lamentablemente exige que se actúen nuevas pruebas que pongan en cuestión los fundamentos del auto respectivo.



Ahora que estamos mencionando el artículo 135 del código Procesal Penal, debemos señalar la necesidad de suprimir el segundo párrafo que otorga privilegios a los directivos, gerentes y otros de las empresas privadas, porque es contrario al principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 2.2 de la Constitución y que puede resultar una especie de protección a la llamada delincuencia de cuello blanco.

Todo ello exige una modificación de las normas procesales mencionadas, para dar vigencia a los acuerdos internacionales sobre derechos humanos.

Pero el trato indebido que se da a los procesados no siempre tiene su origen en las deficiencias de la ley, sino en la poca atención, por parte de los jueces, de la doctrina que inspiró la redacción de los documentos internacionales sobre derechos humanos, especialmente cuando se trata de decidir la detención preventiva.

Como se sabe, la privación de la libertad de los sometidos a una investigación criminal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Procesal Penal, solo puede disponerse: a) Cuando existen suficientes elementos probatorios de un delito que vincule al denunciado como autor o partícipe del mismo; b) Cuando la pena a imponerse sea mayor a cuatro años; y, c) Cuando existen elementos probatorios de que el inculpado intenta eludir la acción de la justicia y perturbar la actividad procesal. Estos presupuestos necesariamente deben concurrir, de manera que si no se dan tales circunstancias la detención no queda justificada de ningún modo. Otra cuestión que no se toma en cuenta es que se trata de una opción que el juez puede o no acordar y que no es una obligación que debe cumplir, cuando en los actuados policiales que acompañan a la denuncia, resulta que el sospechoso ha sido puesto a disposición del fiscal en calidad de detenido. Sin embargo, muchas judicaturas creen que deben dictar la privación de la libertad, cuando la policía ha adoptado esa posición. En ese sentido, hay razón para que los abogados se quejen manifestando que quien decide la suerte de los denunciados es la autoridad policial.

Parece que algunos magistrados no se dan cuenta de que lo que pretende la ley es que la imputación esté respaldada por elementos que convencen de la participación, que no hay la posibilidad de una absolución y que, de ordenarse la libertad o la comparecencia, se pone en peligro la realización del juicio y del cumplimiento de la sentencia. Por eso, el juez deberá explicar cuáles son los elementos probatorios que le permiten afirmar la vinculación del imputado con el delito y las características de esa vinculación. Tratándose del peligro procesal tendrá que señalar las pruebas que revelan la intención de fuga. Un mandato de detención que no tenga estas precisiones podrá ser cuestionado por no estar debidamente fundamentado.

Lo expuesto significa, asimismo, que los fundamentos del auto de apertura de instrucción no pueden ser utilizados para sustentar el mandato de detención, si se tiene en cuenta que los fundamentos de la apertura, conforme al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, deberán referirse a que tales hechos constituyen tal o cual delito específico, la razón por la cual el delito no ha prescrito, la inexistencia de requisito de procedibilidad pendiente y la identidad del supuesto autor; en tanto que para la detención preventiva son otros.

Este aspecto es importante, porque permitirá diferenciar la equivocada apreciación de alguno de los elementos probatorios, cuando se ordenó la detención. No se trata, pues, de darle ventajas al imputado, sino simplemente de que las resoluciones deben ser transparentes para que el abogado del detenido pueda ejercitar válidamente su oficio, y rebatir, ajustándose a la verdad y a la razón, la eventual ilegalidad del mandato de detención.

Sobre este tema, vale la pena recordar el principio de proporcionalidad, que el Tribunal Constitucional ha considerado pertinente aplicar al resolver el expediente N° 1260-2002-HC/TC de



fecha 9 de julio del 2002, expresando lo siguiente: “la proporcionalidad que debe existir entre el interés general de la sociedad en reprimir el delito y el interés del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales, se rompe en perjuicio de este último, a quien se le impone un mayor sacrificio”. A propósito, veamos lo que escriben Mauricio Duce y Cristian Riego84, comentaristas del nuevo Código Procesal Penal de Chile, en cuanto sostienen que el principio de proporcionalidad significa que las medidas cautelares no pueden transcender los fines a los que están orientadas. Afirman que: “si se trata de medios para permitir la discusión y decisión sobre la procedencia de una pena, no pueden de ningún modo anticipar su aplicación, ni menos superar el monto de la pena que se discute, porque esto significaría poner los medios por sobre los fines y hacer irrelevante el proceso mismo, dado que su eventual consecuencia habría sido resuelta de facto por anticipado”.

Con relación al peligro procesal, en la resolución que hemos mencionado, destaca además que este peligro debe ser evaluado en conexión con otros elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, pueden presentarse, como los valores morales del procesado, su ocupación, patrimonio, vínculos familiares y otros que le van a impedir ocultarse o sustraerse a una sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable respecto a la perturbación probatoria, termina por convertir a la detención preventiva en arbitraria por no estar justificada. Sin embargo, hemos visto mandatos de detención en que el juez dice que, al no haber acreditado el denunciado que tiene un trabajo y domicilio conocido, es de suponer que utilizará la libertad para darse a la fuga. Lo curioso de esa afirmación judicial es que en ninguna parte del atestado policial aparecía que el sujeto no tenía trabajo ni domicilio conocido, porque al prestar su manifestación, el sindicado decía domiciliar en una casa del distrito de El agustino y que trabaja como cargador en el mercado de frutas. Lo que saltaba a simple vista era que, por el hecho de ser pobre, vivir en una zona desprestigiada y estar sindicado por un robo agravado, ya el juez dedujo el peligro procesal. A esta forma de apreciar la calidad de la gente, se ha venido en llamar la “criminalización de la pobreza”, según la cual, se ha llegado a extender en la mente de los jueces la idea que el ser pobre lo hace uno altamente sospechoso.

Por lo tanto, se hace necesario humanizar la visión de los magistrados insistiendo en la vigencia de los derechos humanos como una condición necesaria para la justicia en democracia.

Pero el cuestionamiento de la detención preventiva no sólo puede originarse por la forma inadecuada en que se aplican las normas que la regulan, sino en otras circunstancias, como lo es su implicancia con el principio constitucional de la consideración de inocencia o presunción de inocencia de otros documentos. Este principio, consagrado en el literal e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, que tiene su fuente en el artículo 11.1 de la Declaración Universal, el artículo 8.2 de la Convención Americana y el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en buena cuenta puede considerarse como un serio obstáculo a la utilización abierta de la detención preventiva. Pues, esa presunción o consideración de inocencia se sustenta en el supuesto de que la actividad jurisdiccional se desarrolla para obtener la prueba suficiente de que el inculpado ha cometido el delito, de manera que, hasta que esa prueba no se produzca, el delito no puede darse por cometido; y, por lo tanto, nadie puede ser encerrado en una prisión antes de la declaración de responsabilidad. Una breve relación histórica refuerza esta suposición.

Se sabe que en el derecho romano ya se conoció la presunción de inocencia conjuntamente con el “in dubio pro reo”, quedando desautorizada la detención preventiva. Posteriormente, en la edad media, con el advenimiento del proceso inquisitivo, la privación de la libertad antes del juicio se convirtió en el presupuesto necesario de la instrucción, basado en la disponibilidad del acusado

84 Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Albabeta Artes Gráficas. Universidad Diego Portales, 2002.



para obtener la confesión. Luego, en el siglo XVIII aparece la figura de Beccaria85, quien se expresó en contra de la detención preventiva en los siguientes términos: “Cuando más pronta y más cercana al delito cometido sea la pena, será más justa y más útil. Digo más justa, porque ahorra al reo los inútiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que crecen con el rigor de la imaginación y con el sentimiento de la propia debilidad; más justa, porque siendo una pena la privación de la libertad, no puede preceder a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija. La cárcel es, pues, la simple custodia de un ciudadano hasta que sea juzgado culpable; y siendo esta custodia esencialmente penosa, debe durar el menor tiempo posible y ser lo menos dura posible”.

Este planteamiento que fue compartido por los enciclopedistas, halló su mayor expresión en la Revolución Francesa, que reivindicó la presunción de inocencia, en el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, para mantenerse hasta la fecha en la doctrina penal y en todos los documentos sobre derechos humanos.

Esta implicancia entre la presunción de inocencia y la detención preventiva es otra razón que obliga a los jueces a tener cuidado al decretarla, considerando siempre su carácter excepcional y a condición de que existan motivos suficientes; porque tampoco podemos cerrar los ojos a la realidad, cuando ella reclama un aseguramiento inmediato del autor, para no favorecer la impunidad, aunque para ello tenga que utilizarse la expresión “medida cautelar”. A propósito, veamos lo que escribe Ferrajoli86:

“La debilidad de esta posición de compromiso, que ha sido incapaz de contener el desarrollo patológico de la privación de la libertad sin juicio, radica en su incoherencia con la proclamada presunción de inocencia, enmascarada bajo el patético sofisma de la naturaleza no penal del instituto, y es la misma debilidad que ya había aquejado a la posición de los ilustrados”…” Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación de Manzini, demostrando que, no solo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales y procesales. Por desgracia, la provocación ha sido rechazada por toda la doctrina procesal italiana, que ha retrocedido tímidamente frente a ella. De nuevo, como en el pensamiento liberal clásico se ha vuelto a invocar la “dura necesidad” y a lamentar la “dolorosa contradicción”, no sin temor a las consecuencias extremas de una interpretación literal de la presunción constitucional de no culpabilidad”.

Mientras se produzca una correcta y razonada conciliación de ambos institutos en la Constitución Política, los magistrados deberán tomar conciencia del real sentido de la detención preventiva, para que su aplicación no tenga las características que lamentablemente ahora tiene, como uno de los temas más preocupantes de la justicia penal en nuestra patria.

85 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de Francisco Tomas y Valiente. Aguilar S.A. Ediciones 1980, págs. 128-129.

86 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Editorial Trota, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Madrid 1989.


LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA

Víctor Cubas VillanuevaMagíster en Derecho con mención en Ciencias Penales, Catedrático en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega, ex Consultor de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, ex Fiscal Superior Coordinador de las Fiscalías Anticorrupción.

Sumario:

I. Introducción. II. La legislación penal en la década de los 90

I. INTRODUCCIÓNUna de las mayores críticas que se formula en las últimas décadas a los gobiernos de nuestro

país es carecer de planes de gobierno, y esto es evidente, pero lo más grave es que en el Perú se carece de un proyecto nacional; no hemos sido capaces de formular un plan de mediano y largo plazo, con objetivos concretos que debamos alcanzar, en un período determinado, independientemente de qué partido o agrupación política llegue al poder. Por otro lado, practicamos una actitud muy especial, oponernos a todo, con y sin razón, y es suficiente que el oficialismo proponga algo, para que la minoría política se oponga, esto es una característica muy especial de nuestra idiosincrasia. Por eso, en cerca de doscientos años de vida republicana, no hemos logrado ser una Nación. Somos un país desarticulado, carente de unidad nacional, cuya organización política centralizada ha desatendido los problemas fundamentales de la población, del llamado Perú profundo.

Por otro lado, en la agenda política, especialmente del Congreso de la República, pero también del Poder Ejecutivo, están ausentes los grandes problemas nacionales y en cambio son temas de debate diario cuestiones intrascendentes, respecto a las cuales hay una aparente preocupación, pero sin resultados efectivos, todo es simbolismo, dar la impresión que de se hace algo, vr.gr.: que se lucha contra la pobreza, contra la corrupción, contra la delincuencia, pero en la realidad, nada efectivo. Esto es tradicional en nuestro país, y esas deben ser las razones por las cuales las instituciones van deslegitimándose y la situación va empeorando hasta que se produce el rompimiento del orden constitucional; no faltando un “líder” que bajo el pretexto de terminar con la caótica situación de crisis y de poner orden, tome de facto el poder; esta ha sido una constante en el siglo anterior. ¿Lo seguirá siendo en el presente siglo? Dentro de este contexto general, tampoco ha existido en el Perú una Política Criminal del Estado, en todo caso, la política criminal ha sido más criminal que política.

A Feuerbach se le atribuye la definición primaria de política criminal como “conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen”. Esta definición identificaba la política criminal con la “represión”, hasta que las corrientes positivistas llamaron la atención sobre la



“prevención”, y así Marc Ancel la planteaba como “la reacción, organizada y deliberada, de la colectividad contra las actividades delictuosas desviadas o antisociales”. Emiro Sandoval Huertas sostiene que es el estudio y planificación de las reacciones del grupo social ante los comportamientos definidos como delitos, especialmente cuando provienen de autoridades oficiales.

Las dos acepciones más usuales de lo que se entiende por política criminal se deben a Von Liszt. Según una de ellas, se trata del compendio sistemático de los medios eficaces en la lucha contra el delito, y la misma puede ser entendida como actividad del Estado; según la otra, se trataría de una actividad científica dirigida a la valoración y crítica del Derecho penal vigente y a la proposición de futuros contenidos87.

Respecto a la primera, se tiene que a través de la política criminal el Estado establece la orientación de todo el sistema penal, que comprende no sólo la definición de qué comportamientos considera delictivos, sino también cuál es la finalidad de la pena y cuáles son los medios que se han de emplear para poder alcanzarle. Mediante la actividad político-criminal se formaliza el control social a ejercer sobre los comportamientos desviados que se consideren delictivos88.

Desde la segunda perspectiva, la política criminal es entendida como una actividad científica, la cual forma parte de la ciencia del Derecho Penal. Tiene como objeto los siguientes aspectos:

a) Estudiar la determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilización del Derecho Penal;

b) Sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios disponibles para el control de los comportamientos desviados; y

c) Examinar las distintas fases del sistema penal de los criterios marcados en los momentos anteriores89.

Fernando Tocora sostiene que la política criminal es, ante todo, una praxis que se incrusta dentro de la acción política general. Como tal, se impone al concepto de teoría. Continúa diciendo que una teoría político-criminal que se pueda sostener ha de nutrirse de diversas fuentes: teorías criminológicas, doctrinas jurídico-penales e ideologías sobre la organización social y del Estado. En suma, la política criminal no es más que un apartado de la política general.90

Con el advenimiento del Estado de Derecho que implicaba el sometimiento del soberano a las normas al igual que los gobernados, el derecho gana espacios; la declaración de derechos del hombre constituye la principal expresión de ese reencuadramiento. El Derecho Penal es delimitado en su poderoso papel de intervención en la vida del ciudadano, mediante el principio de legalidad (de los delitos, de las penas y del proceso) y la proscripción de las penas crueles e inhumanas. Dentro de la perspectiva de defensa de los Derechos Humanos, el Derecho Penal es limitado en su poderosa y arbitraria intervención conculcadora de esos derechos.

El constitucionalismo refuerza esta posición y define los derechos fundamentales merecedores de la protección jurídica en el Estado de Derecho, así como establece políticamente las prioridades y las vías de protección de esos derechos. Se establece una serie de bienes jurídicos y definiciones comportamentales para amenazar y castigar con lo amenazado, la pena, a quienes incurran en esas definiciones.

87 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSÉ RAMÓN. “Conocimiento científico y fundamentos del Derecho penal”. Grafica Horizonte S.A., Lima, 1999, p. 129.

88 VERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO Y OTROS. “Lecciones de Derecho penal, Parte general”. Editorial Praxis, Barcelona, 1996. p. 85.89 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón; Ob. Cit. p.85.90 TOCORA, Fernando. Política Criminal Contemporánea. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, págs. 5 y 6.



Pero hay una distancia entre lo declarado y lo practicado, entre lo proclamado y lo realizado, entre la norma abstracta y la realidad concreta. La cárcel como centro de ese sistema penal tortura y maltrata. La igualdad ante la ley no es más que una utopía, ante una realidad que se encarga de precisar las desigualdades. La libertad sucumbe ante la desigualdad en la satisfacción de las necesidades.

Ese discurso prestó servicios a la legitimación de un sistema penal que ha producido apreciables costos sociales y que ha desembocado en la crisis actual de inoperancia y deslegitimación de la justicia. Existe una tendencia de politización de la justicia penal en la medida que los gobernantes lo utilizan para responder a la crisis social y económica antes que aplicarse a la remoción de los graves problemas sociales que yacen el fondo de la exasperación de la criminalidad.

Existe una actitud que en el fondo está expresando una falta de política, entendida en su contenido de planificación, de programa, de diseño estructurado de respuestas frente al fenómeno de la criminalidad; es la actitud de proferir legislación de coyuntura, frente a hechos que trastornan el sentimiento colectivo como atentados terroristas, masacres; una política de apaciguamiento; no siempre existe una auténtica voluntad política de confrontación. Un derecho penal efectista que busca dar la impresión que se combaten los atentados, que exhibe el mayor rigor, la más drástica e implacable posición, pero sin ningún respaldo en la intención.

Se trata de un derecho penal mágico o del derecho penal simbólico, que Tocora llama derecho penal reactivo, entendido como un derecho transitorio, efectista, que busca dar la ilusión de solución de las demandas de seguridad y de justicia. Una reacción calculada que busca réditos políticos, como solventar una coyuntura de alta tensión social y de una evidente impotencia o desinterés por parte del Estado. Se quiere dar la sensación de acción, es un movimiento más que todo en el mundo de la imagen o de la apariencia, que persigue calmar los espíritus, contener la ira y la indignación social y con frecuencia disolver la creencia de que el Estado o sus agentes delinquen también, o que tienen pactos de connivencia o complicidad con el crimen. En estas propuestas ilusionistas es claro que se trata de cambiar más que todo la realidad normativa, conservando la realidad.

Esto se ha podido evidenciar con nitidez en la década pasada. Mientras el gobierno tenía como lema: “honradez, tecnología y trabajo”, desde el interior del mismo Estado se estaba destruyendo toda su estructura, especialmente los sistemas de control, para levantarse al país en peso; frente a ello no hicimos nada, le dimos crédito al discurso, a las meras palabras, inclusive cegados por nuestra propia incapacidad para el análisis, aplaudimos determinadas actitudes del gobierno, que bajo el pretexto de luchar contra el terrorismo, estaba creando mecanismos para fortalecerse en el poder, para concentrar poder y eliminar todas las formas de control, de tal manera que pudiera actuar libremente y asegurar impunidad, no sólo frente a la corrupción sino también frente a la violación de los Derechos Humanos.

La justicia deviene entonces como un espectáculo en el que las decisiones son determinadas de manera coyuntural y de cara a una audiencia mediatizada. Los medios masivos de comunicación suelen insertarse en la producción de esa apariencia de realidad, sirviendo no sólo de caja de resonancia de los hechos y de constructores de esa realidad; ello ocurre porque en el manejo de los medios de comunicación hay un trasfondo de poder, dado por la relación de propiedad monopólica y por los sistemas de financiación publicitaria que involucran entes públicos vinculados a los pactos de corrupción, o entes privados ligados también al sistema de corrupción por la vía del soborno. Si los medios no responden a los intereses de esos entes se les retira la publicidad, estrangulándolos financieramente.

Fujimori y Montesinos actuaron en ese campo con premeditación y alevosía, crearon mecanismos especiales para ejercer un control efectivo de los medios de comunicación; por un lado establecieron



un sistema impositivo muy fuerte y por otro otorgaron generosamente publicidad estatal. En ese contexto, a quien pretendía mantener su independencia le empezaban a cobrar las deudas tributarias y paralelamente le retiraban la publicidad estatal, de tal manera que los propietarios se encontraban frente a una efectiva maniobra de tenaza, que los atacaba por dos frentes, cobrarles en momentos en que sus ingresos se reducían por el retiro de la publicidad estatal. En esas circunstancias, no había alternativa, o se sometían o sucumbían. Los resultados los conocemos todos: total sumisión de los medios de comunicación al Gobierno, silencio cómplice frente a los abusos y la prepotencia y respaldo pleno a una tercera e ilegal reelección; de todo esto hay abundante testimonio gráfico; lamentablemente quienes delinquieron, luego de mantener reuniones con los más altos funcionarios de la Nación en los primeros meses de este gobierno, fugaron y actualmente se encuentran disfrutando de fortunas mal habidas.

En la década del 90 en el Perú existió un régimen corrupto con un sistema que presentó todas las características del totalitarismo jurídico, una dictadura que recurrió a la apariencia de una democracia formal, con elecciones que no fueron libres, sino fraudulentas, con aparente división de poderes, con un legislativo con mayoría títere, con una oposición ilusa y desinformada que creía que recurriendo a métodos legales iba a vencer a la ilegalidad y sólo se convencieron de lo contrario cuando verificaron el gran fraude que constituyó el proceso de elecciones del 2000; y con un poder judicial intervenido y controlado políticamente.

En la era de Fujimori, en lo que se refiere a la legislación penal, como en cualquier dictadura, se recurrió al Derecho Penal como forma de lograr una aparente eficacia y de criminalizar el ejercicio de derechos. En criterio del profesor Ignacio Berdugo hay dos factores que se proyectaron sobre las decisiones político-criminales: la actuación de Sendero Luminoso y la realidad penitenciaria.91

II. LA LEGISLACIÓN PENAL EN LA DÉCADA DE LOS 90Después de diez años de inactividad debido al terrorismo y a la crisis económica, a inicios de la

década del 90 se retomó el tema de la reforma del sistema de Administración de Justicia Penal; en los primeros meses del 91 se promulgaron los Códigos Penal, de Ejecución Penal y Procesal Penal, de los que sólo los dos primeros entraron en vigencia plena, no así el procesal penal.

El Código Penal promulgado y puesto en vigencia en abril de 1991 sustituyó al Código Penal de 1924; dos objetivos perseguía entonces el legislador:

a) Acabar con las numerosas leyes penales especiales.

b) Crear un texto punitivo acorde a los principios garantistas de legalidad y proporcionalidad, cuya expresión es el extremo máximo de pena privativa de libertad.

La parte especial, dentro del marco constitucional, se estructura para una sociedad pluralista, democrática y abierta. Se trataba de un texto legal anterior al autogolpe que trajo como consecuencia la disolución del Congreso, la intervención del Poder Judicial y la concentración del poder autoritario en manos del Presidente de la República.

Las necesidades que demandaba la alimentación jurídica del aparato estatal que se estaba gestando determinaron la configuración de un Derecho Penal a la medida. Esta estrategia se proyectó en dos direcciones básicas:

91 Cfr. “El Sistema penal y penitenciario peruano. Reflexiones político-criminales”. En Debate Defensorial N° 4, año 2002, pág. 43 y sgtes.



a) Garantizar la propia exoneración de responsabilidad de los miembros al servicio de los intereses políticos del momento, leyes de amnistía de 1995.

b) Proteger al propio sistema frente a los ataques que pudieran mermarlo. El recurso al Derecho Penal se convertía así en una pieza clave del régimen. La utilización del Derecho Penal y de toda la estructura del Estado buscando apariencias de legalidad es una característica que diferencia a Fujimori frente a la tradición autoritaria latinoamericana.

Prueba de ello es que desde 1991 hasta la caída del gobierno se han producido más de 150 modificaciones en la legislación penal. Dentro de ello debe destacarse la legislación de emergencia de orientación claramente represiva tanto por la gravedad de las penas como por la restricción de garantías procesales y beneficios penitenciarios.

El primer principio que arrasó esa legislación fue el de legalidad, que reclama que la definición de las conductas típicas así como las consecuencias legales y el procedimiento por el que se apliquen las mismas esté definido por una norma con rango de ley. Este principio garantista era una de las primeras rémoras que tenía que eliminar un gobierno con pretensiones autoritarias.

Luego del golpe de estado se produjeron las violaciones más flagrantes de este principio al promulgarse los decretos leyes 25475 y 25659 tipificando los delitos de terrorismo y traición a la patria, cuyo objetivo era la lucha contra uno de los principales problemas, la violencia del terrorismo. La gravedad de la situación que se trataba de combatir, determinaba que la acción penal severa se percibiese como una auténtica necesidad y que su dureza encontrase un sólido apoyo por parte de la sociedad que sufría los azotes de la violencia. En esto jugó un rol importante el Servicio de Inteligencia Nacional, convertido por Montesinos en el brazo político del gobierno a partir de 1992.

El control de los medios de comunicación que tenía el gobierno fue utilizado para vincular el éxito contra el terrorismo a la gravedad de la respuesta penal y a la ausencia de garantías penales y procesales. Es decir, a presentar el derecho sancionador en términos de una dicotomía, garantías versus eficacia y optar por ésta.

Esta línea político-criminal de extremada severidad que caracterizó a la legislación antiterrorista, luego se extendió a otras formas de delincuencia que no afectaban a la estabilidad política del Estado, pero se convertían en blanco perfecto para demostrar la supuesta eficiencia del sistema penal y para ello crearon frente a la opinión pública una falsa conciencia de seguridad.

Dentro de ese contexto, en 1998 al amparo de facultades concedidas por la ley 26950, el gobierno promulgó el Decreto Legislativo 899 contra el Pandillaje Pernicioso, sancionando a los menores infractores, a quienes se les debía aplicar “medidas socioeducativas”, debiendo internarlos en instituciones especializadas, que en el Perú no existen. El Decreto Legislativo 895 tipificando el delito de “terrorismo agravado” para reprimir los actos de la delincuencia común, era una ley que ponía en evidencia la política autoritaria y represiva en la administración de justicia, pues formulaba un concepto sumamente amplio de lo que debía entenderse por terrorismo agravado, al extremo que cualquier acto podía considerarse como tal; establecía penas extremadamente severas y proscribía beneficios penitenciarios, al tiempo de reconocer competencia al fuero privativo militar para investigar y juzgar. En el colmo del cinismo promulgaron los Decretos Legislativos 896 y 897 tipificando los denominados delitos agravados, que no eran otra cosa que actos propios de la delincuencia común como el homicidio calificado o asesinato, el secuestro, el robo agravado, la violación sexual de menores de edad; estableciendo para los mismos procedimientos especiales.

Sostuvieron entonces, sin escrúpulo alguno, que el fin principal de la modificación era incrementar las penas para tales delitos, cuando los mismos se sancionaban entonces con cadena perpetua; luego el objetivo fundamental fue restringir las garantías procesales y proscribir los beneficios penitenciarios.



El siguiente principio que sucumbió ante los afanes dictatoriales de Fujimori fue el de proporcionalidad, según el cual, entre la gravedad del supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que se le asigna debe existir una correspondencia, además debe existir una relación de graduación de consecuencias entre los distintos tipos delictivos que contempla el Código Penal, de tal forma que ningún delito comparativamente menos grave a otro pueda tener asignada mayor pena que éste. El respeto de este postulado garantista chocaba frontalmente con las pretensiones del Ejecutivo que aspiraba a perpetuarse en el poder, buscando generar una falsa conciencia de protección social y de efectividad de la justicia.

Esta vulneración del principio de proporcionalidad en términos absolutos, trae como consecuencia la quiebra en el aspecto relativo, esto es, el desconocimiento de niveles de jerarquía entre los distintos bienes jurídicos; así es paradójico que el delito de robo agravado llegara a tener pena superior a la del delito contra la vida, el homicidio, lo que es absurdo e incongruente.

Todo esto daba paso a otras distorsiones generadas por el callejón sin salida en que estaba el régimen a consecuencia de su propia política represora. Así, ante la situación de superpoblación y hacinamiento que se vivía en las cárceles, el Ejecutivo tuvo que recurrir al fácil expediente del indulto y la conmutación de penas, llevados a cabo sin orden, ni programa y, cuando no, impulsados por intereses corruptos.

La siguiente pieza de la justicia penal que cayó como consecuencia de la vulneración de los principios de legalidad y de proporcionalidad, fue el postulado de la resocialización. La preocupación por la reeducación del autor del delito y su reinserción a la sociedad no podía estar en los objetivos de un gobierno autoritario. La manifestación más flagrante de esta tendencia fue la introducción de la cadena perpetua, prevista para varios delitos, precisamente los de mayor incidencia delictiva, como robo agravado, secuestro, violación sexual. No debemos olvidar que del 100% de delitos que se cometen en el Perú, el 51% son delitos contra el patrimonio, le siguen en orden los otros delitos antes citados. La pena de cadena perpetua se opone frontalmente a cualquier finalidad resocializadora y la situación era más grave si tenemos en cuenta la ausencia de beneficios penitenciarios, para una población penitenciaria básicamente joven; con estas disposiciones retrocedimos a épocas anteriores al Código de 1924.

El Programa de tratamiento progresivo que se establece en el sistema penitenciario con fines de resocialización sólo funciona si se ofrecen beneficios penitenciarios; entonces los internos interesados en reducir su condena y en alcanzar su libertad anticipada, participan en los programas de trabajo y/o estudio, con amplias ventajas para mantener el orden y la disciplina en los penales. Pero si el interno sabe que tiene una condena a cadena perpetua y que no accederá jamás a la libertad, ¿qué interés podría tener en trabajar o en estudiar? Esta es la pesada herencia dejada por Fujimori, y frente a la cual nada se ha hecho por mejorar la situación.

A la caída del gobierno de Fujimori se esperaba que las primeras reformas legales en la etapa de transición democrática deroguen las manifestaciones más flagrantes del ideario totalitario, pero no ha sido así, ni el gobierno transitorio que se instauró en noviembre del 2000 y que dirigió los destinos del país por 9 meses, ni el gobierno constitucional elegido en el 2001 y que asumió el mando de la nación el 28 de julio de dicho año, han tenido una política criminal digna de una etapa de transición democrática.

Todo lo contrario, especialmente durante el presente régimen la actuación gubernamental no se ha caracterizado por reaccionar con inteligencia frente a los problemas en el ámbito de la Administración de Justicia Penal, los cuales han empeorado en sus aspectos cuantitativos y cualitativos: El Código Penal ha continuado siendo modificado innecesariamente, el debate sobre la reforma Procesal Penal ha estado ausente y aún ahora hay incertidumbre sobre el destino de esta reforma; la situación carcelaria sigue igual o peor que antes del 2000.



Frente a este panorama y transcurridos cuatro años de la caída de la dictadura, podemos sostener que el gobierno de transición democrática carece de una política criminal. En este campo, sin temor a exagerar, sostenemos que se repiten los esquemas del pasado y en todo caso que tenemos más de lo mismo. Así, ha llamado mucho la atención que frente a un secuestro haya salido el propio Presidente de la República a sostener primero que presentará un proyecto de ley incrementando las penas, (¿?), ¿cuáles?, si ese delito está sancionado con cadena perpetua; ¿se atrevería a plantear la Pena de Muerte? ¿Acaso desconoce que la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe reinstaurar dicha pena? Luego, el Presidente ha pedido a jueces y fiscales que apliquen la cadena perpetua y finalmente ha presentado a presuntos terroristas como culpables, adoptando un comportamiento idéntico al de Fujimori. Frente a estos desaciertos, el Congreso se ha esmerado en no quedarse atrás; diferentes Congresistas han presentado sendos proyectos proponiendo modificaciones al delito de secuestro, así tenemos los proyectos de ley Nos. 8453, 8457, 8513, 8575, 8645, 8660, 8721. Pareciera que cada uno pretendía tener el récord en cuanto a la sanción que debía imponerse; la actuación de estos representantes evidentemente no ha tenido la intención de enfrentar el problema, ni de plantear soluciones serias y adecuadas, esa actuación estaba encaminada a capturar las cámaras de televisión, esto lo han hecho los representantes de todos los grupos políticos.

Por lo demás, en lo que va del presente régimen se han aprobado leyes penales con las mismas características y objetivos que en el pasado, o bien incrementan las penas o bien sólo tienen un efecto simbólico, no modifican nada y recurren al sistema penal pretendiendo solucionar agudos problemas sociales y económicos, tal el proyecto de ley para reprimir la prostitución infantil a través de la sanción a los usuarios o a evitar las movilizaciones y los bloqueos de carreteras y en general los reclamos populares, amenazando con una pena que a nadie intimida.

En el siguiente cuadro se da cuenta de las leyes dictadas y los artículos del Código Penal que modifican; en todos los casos se incrementan las penas.

N° de la Ley y fecha Artículos que modifica o incorpora Materia

27686 19/03/02 Incorpora un párrafo al art. 283º y modifica el artículo 315º

Perturbación de funcionamiento de serv. púb. y reunión tumultuaria.

27716 08/05/02 Incorpora art. 124°-A Tipifica las lesiones en el concebido.

27722 14/05/02 Incorpora art. 394° A Corrupción de funcionarios.

27729 24/05/02 Modifica arts. 216° y 288º y sustituye los arts. 222° al 225°

Sobre derechos de autor, propiedad industrial y comercialización...

27753 09/06/02 Modifica arts. 111°, 124° y 274° Delitos cometidos por culpa. Peligro común.

27754 14/06/02 Modifica arts. 290° y 363° Ejercicio ilegal de la profesión.

27765 27/06/02 Modifica arts. 296°A y 296°B. Ley penal contra el lavado de activos.

27936 12/02/03 Modifica artículo 20 numeral 3, literal b Un presupuesto más sobre legítima defensa.

27937 12/02/03 Modifica artículos 366 y 367 Violencia y resistencia a la autoridad.

27941 21/02/03 Modifica el artículo 249º Delito de pánico financiero.

28002 17/06/03 Modifica los artículos 296º al 299º Tráfico ilícito de drogas.

28008 18/06/03 Deroga la ley 26461 Ley sobre delitos aduaneros.

28165 09/01/04 Sétima disposición final: modifica los artículos 376 y 392

Abuso de autoridad y peculado (extens. del tipo).

28251 08/06/04 Modifica los artículos 170º a 178º e incorpora artículos

Sobre delitos contra la libertad sexual.

28353 06/10/04 Modifica el art. 200º Extorsión.

28355 06/10/04 Modifica arts. 317 y 393º al 402º Asoc. ilícita y delitos de corrupción de funcionarios.



Dada la importancia del tema, veamos si se han logrado los objetivos propuestos en los siguientes casos:

1.- La Ley N° 27686 del 19/03/02 sobre Perturbación de funcionamiento de servicios. El artículo 283° del Código Penal tipifica el delito de perturbación del funcionamiento de servicios públicos y sanciona a quien “sin crear una situación de peligro común impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes o servicios públicos de comunicación, o de provisión de aguas, electricidad o sustancias energéticas similares, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”. En virtud de la ley 27686 se incorpora un segundo párrafo estableciendo que: “En los casos en que el agente actúe con violencia y atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de seis años”. Como observamos, la modificación introduce una circunstancia agravante y eleva la sanción penal hasta los seis años de privación de libertad.

El art. 315° del Código Penal tipifica el delito contra la Tranquilidad Pública y sanciona al “que toma parte en una reunión tumultuaria, en la que se haya cometido colectivamente violencia contra las personas o contra las propiedades” estableciendo pena privativa de libertad no mayor de dos años y si la “provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad públicas, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años”.

La modificación dispuesta por la ley materia de comentario establece: “El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. Como observamos, se incrementa la sanción para el delito contra la Tranquilidad Pública, pero esa pena ya estaba contemplada en la circunstancia agravante.

El artículo 3° de esta ley pretende reglamentar el ejercicio del derecho de reunión y dispone que “La Policía Nacional está obligada a garantizar el ejercicio del derecho constitucional de reunión, así como de impedir la perturbación del orden público o restablecerlo, respetando plenamente los derechos humanos y las leyes de la República”. Al parecer, el verdadero objetivo de la ley está contenido en el artículo 4° que establece que constituyen Elementos Probatorios en estos delitos “Los registros fotográficos y/o fílmicos auténticos de manifestaciones públicas en las que puede individualizarse a los autores de actos de violencia, lesiones o daño a la propiedad privada y/o pública”. Lo cierto es que pese a esta modificación legal, la protesta ciudadana ha continuado todos los días; lo más común es hacer una manifestación pública o una marcha bloqueando carreteras, para plantear un reclamo al gobierno. La violencia social llegó a su máxima expresión en Arequipa con ocasión del reclamo frente a la privatización de las empresas generadoras de energía, en Ayacucho con ocasión de la huelga del Sindicato de Profesores, en Ilave, en San Gabán y en Juliaca (Puno), por diferentes motivos. Una ley no puede impedir la protesta ciudadana frente a la indiferencia del Gobierno, tampoco puede impedir que el pueblo reclame trabajo y atención a sus necesidades básicas o elementales. Respecto a lo ocurrido el pasado fin de semana en Juliaca, donde turbas descontroladas han saqueado y quemado diez centros nocturnos, el sociólogo Jaime Antezana sostiene: “Se está imponiendo un escenario muy complicado para el país, pues se está generalizando una tendencia de rechazo a los mecanismos institucionales para hacer imperar la ley de la selva. Estas protestas no son inherentes a una condición indígena o aymará sino a un estado de violencia surgido porque las autoridades no cuentan con los mecanismos adecuados para imponer el orden y la justicia. Lo ocurrido hoy es una alerta, se trata de una bomba de tiempo porque la gente está cansada de no ser escuchada. Las autoridades deben tener en cuenta que cada vez las protestas son de dimensiones mayores. La situación es grave, así que se



debe reconocer el problema antes de que el modelo se imponga en todo el país. La alternativa es que se formulen acciones concretas y rápidas que eviten desenlaces fatales”92.

2.- La ley 27753 del 08/05/02 modificó los artículos 111° y 124° del C. P. que tipifican los delitos contra la vida y la salud cometidos por culpa y 274° que tipifica el delito de peligro común. El delito de homicidio culposo era sancionado con “pena privativa de libertad no mayor de dos años” y para los casos agravados, la pena privativa de libertad era “no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 4, 6 y 7”. La ley introduce una circunstancia agravante: “cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos–litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho…la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación según corresponda…”.

Las lesiones culposas simples estaban sancionadas con pena privativa de libertad no mayor de un año y las graves con pena privativa de libertad no mayor de dos años y multa. En este caso también se introduce idéntica circunstancia agravante, “conducir el vehículo bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad”, casos en que la pena será no menor de tres, ni mayor de cinco años e inhabilitación.

En el caso del delito de peligro común, la modificación es para agravar la pena, que originalmente era prestación de servicios a la comunidad y que con la modificación podría ser privativa de la libertad no mayor de un año.

Indudablemente que con estas modificaciones se pretende prevenir los reiterados accidentes de tránsito en la ciudad y las carreteras del interior del país, pero la pregunta es, ¿desde la vigencia de la ley, han disminuido estos accidentes de tránsito o se han incrementado? ¿A cuántas personas se las ha puesto en cárcel por estos hechos?

¿No sería mejor despenalizar estos hechos y establecer sanciones administrativas, por ejemplo la suspensión por un año para los casos de lesiones y la inhabilitación definitiva para los casos de homicidio culposo; con internamiento temporal o definitivo del vehículo según se trata de uno u otro supuesto? ¿Se atrevería el dueño de una camioneta rural o una coaster o un ómnibus a dar su vehículo a un chofer negligente que ocasiona accidentes? ¿Por qué no establecer para los conductores de vehículos un sistema de créditos con cien puntos que se van descontando de acuerdo con las infracciones que comete, y que cuando llega al 50% se le suspende y si continúan las infracciones se le inhabilita definitivamente para el manejo de vehículos? Sin perjuicio de enviar el vehículo al depósito oficial para que quede sujeto a embargo y a la espera del resultado del proceso, si hay condena, con el remate del vehículo se hace pago de la reparación civil.

La sanción penal si bien en abstracto puede tener una función preventiva, en la realidad es ineficaz; la sanción penal es simbólica, no hay un solo caso en que una persona haya sufrido o esté sufriendo pena privativa de libertad efectiva por cometer los delitos culposos previstos en los artículos antes citados, ni menos aún por manejar en estado de ebriedad.

La realidad es dramática, los accidentes de tránsito están causando al país más muertes que las que causó el terrorismo. ¿Se imagina usted cuánto gasta el Estado para atender las consecuencias de los accidentes, teniendo en cuenta que la mayoría de la víctimas se atiende

92 Diario PERÚ 21. Publicación del 1 de noviembre del 2004. pág. 3.



en hospitales del Estado? Pero la solución no está en amenazar con mandar a la cárcel a las personas que cometen accidentes.

3.- La Ley 27937 del 12/02/03 modifica los artículos 366° y 367° del C.P. sobre Violencia y Resistencia a la Autoridad. Estos delitos estaban sancionados con “pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años” y “no menor de tres ni mayor de seis años” para los casos agravados. Las modificaciones inciden en introducir otra circunstancia agravante: “cometer el delito a mano armada y/o causar lesión grave”, casos en los cuales la pena puede ser “no menor de cuatro, ni mayor de siete años de privación de libertad”. Y si el agraviado muere “la pena será privativa de libertad no menor de siete ni mayor de quince años”. Es evidente que el gobierno, frente a la protesta popular que va aparejada de agresión a los miembros de las fuerzas de seguridad, pretende intimidar por medio de la amenaza legal, sin embargo ¿han disminuido las protestas? En un país donde se ha perdido el principio de autoridad, donde un parlamentario arremete contra la Policía, contra un funcionario Judicial que está ejerciendo sus funciones y le arrebata un expediente judicial ¿podría tener autoridad moral el Estado para sancionar a un particular? Pero al mismo tiempo deberíamos preguntarnos: ¿los ciudadanos tienen respeto a la ley?, ¿la conminación de penas previene la comisión de delitos?

Recuerde usted qué ocurrió en el desalojo del mercado de frutas en el distrito de San Luis en Lima, en los días pasados: un grupo de personas premunidas de armas de fuego se enfrentaron y agredieron a la Policía que estaba prestando seguridad a una diligencia judicial.

4.- La ley 28251 del 08/06/04 que modifica los delitos contra la libertad sexual e incorpora nuevos artículos. Si bien es cierto que en este caso hay un cambio cualitativo que permite un mejor tratamiento de estos hechos, también lo es que siguiendo la tendencia tradicional se eleva las penas, pretendiendo con ello frenar la elevada incidencia delictiva en este ámbito. Al mismo tiempo incorpora otros artículos creando nuevas figuras y estableciendo sanciones al usuario de la prostitución infantil; este hecho puede tener un efecto contraproducente, exactamente contrario al que se pretende lograr; veamos por qué. Con la regulación actual se sanciona drásticamente el abuso sexual en agravio de los menores de edad, la ley presta especial protección a los menores de catorce años, que son sujetos pasivos de la comisión de ese delito, aun en el caso que hubiesen prestado su consentimiento, porque éste es intrascendente dada su minoría de edad, en otras palabras, quien abusa sexualmente de un menor hombre o mujer no tiene excusa que valga, será sancionado drásticamente. Al introducir el artículo 179ºA creando la figura del Usuario Cliente pretendiendo sancionar a los depravados que agreden sexualmente a menores de edad, se les da un argumento que lo van a utilizar, sostener que la víctima del delito se dedicaba a la prostitución, que el autor no imaginaba que era menor de catorce años y con ello pretenderá tener una condena más benigna: no menor de cuatro ni mayor de seis años de privación de libertad. Así, el loable objetivo servirá no para proteger a las víctimas, sino a los victimarios. Es lo mismo que ocurre cuando pretendiendo evitar los secuestros, se criminaliza estos actos imponiendo cadena perpetua. Entonces, como lo señalan los penalistas y en especial el maestro Ignacio Berdugo, el delincuente que solo quería secuestrar, prefiere matar a la víctima, porque por secuestro puede tener cadena perpetua, en cambio por matar a una persona solo veinticinco años. Por otro lado ¿vamos a combatir la prostitución infantil penalizando o los infractores?; la existencia de este problema debe avergonzar a los políticos porque es la demostración palpable de la profunda crisis social, económica y moral que vive el país.

Creo que esto es ilustrativo para plantear que respecto a la legislación penal y en general a la elaboración de Códigos, en la Constitución debía establecerse una reserva de ley, es decir que



cuando se trate de leyes orgánicas o de Códigos, sólo se puedan aprobar por ley del Congreso de la República, no por otro dispositivo tal como decreto legislativo o decreto ley. ¿Esto evitaría el constante y permanente manoseo de esos dispositivos legales y su consecuente desnaturalización?

5.- La Ley 28355 del 06/10/04 sobre Asociación ilícita y delitos de corrupción de funcionarios, modifica los artículos 317° y 393º al 402° que tipifican los delitos contra la Administración Pública, Corrupción de Funcionarios. Es cierto que en nuestro país las penas para tales delitos son benignas, pero el cambio de la legislación no solucionará el álgido problema de la corrupción.

Este gobierno no tiene voluntad política y es incapaz de luchar contra la corrupción. La explicación es sencilla, no puede hacerlo porque para luchar contra la corrupción se debe predicar con el ejemplo, se debe tener una permanente actitud ética, debe tener coraje de enfrentar los retos que ello supone, y quienes detentan el poder actualmente, no sólo carecen de esos atributos, sino que han estado estrechamente ligados al gobierno de la década del 90 y han tenido algún grado de participación en los actos que realizó. En consecuencia, la modificación solo es para acallar a las constantes críticas que viene soportando el gobierno por los actos de corrupción en los que está directa o indirectamente involucrado.

El gobierno se ha mostrado incapaz para legislar en materia penal. El 2002 presentó un proyecto de ley para reformar la legislación antiterrorista, que no modificaba los graves errores del pasado y como si ello fuera poco, pretendió incluir en la legislación penal las “medidas de seguridad privativas de libertad” en virtud de las cuales una persona tendría que estar internada en una cárcel y no en un establecimiento especial 30, 20 ó 15 años, luego de lo cual se le debía aplicar la pena correspondiente al delito. Además se le aplicaría la medida de seguridad limitativa de derechos que lo inhabilitaba de por vida. El congreso se ha mostrado incapaz de asumir su tarea principal, legislar. Fue el Tribunal Constitucional el que planteó la solución y entonces el Congreso tuvo que autorizar al Poder Ejecutivo que haga las modificaciones a través de Decretos Legislativos.

Complemento indispensable de la aplicación de la ley conforme a los intereses políticos autoritarios fue la articulación de un sistema procesal hecho a la medida de sus necesidades. Recordemos que el fujimontesinismo dejó de lado la Reforma Procesal Penal al posponer la vigencia del C.P.P., y es que un modelo garantista es incompatible con el autoritarismo. Las leyes dictadas en materia sustantiva venían acompañadas de procedimientos especiales, caracterizados por la disminución de garantías tradicionales y la proscripción de beneficios de ejecución penal, que felizmente fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, actualmente y como consecuencia de leyes dadas por los gobiernos de transición democrática no más del 10% de tipos penales se ventilan en proceso ordinario, en el que formalmente están presentes las garantías, y el 90% continúan aún bajo el procedimiento sumario, en el que el mismo juez que juzga falla, violando flagrantemente el principio de imparcialidad. Un procedimiento caduco, obsoleto y perverso en el que los justiciables están privados de las más elementales garantías como el derecho de defensa y son condenados sin juicio previo, vulnerando los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, en suma, violando el derecho de toda persona a un Debido Proceso, situación frente a la cual nada ha hecho el actual gobierno.

Respecto a la reforma procesal penal, el Gobierno no daba ninguna señal de pretender emprender tal tarea, sin embargo de un momento a otro a inicios del presente año y al parecer más por situaciones de coyuntura, decidió nombrar una Comisión de Alto Nivel para que haga la propuesta correspondiente, y en el mensaje presidencial del 28 de Julio, con ocasión del aniversario patrio, se



anunció la aprobación del Código Procesal Penal que a la fecha ha sido promulgado por Decreto Legislativo, pero que entrará en vigencia progresivamente a partir de febrero del 2006.93 Si bien es cierto este dispositivo legal ha sido bien recibido por la comunidad jurídica, también lo es que hay preocupación respecto a las concesiones hechas a la Policía Nacional, a la que se ha dado un conjunto de funciones y atribuciones que nunca antes ha tenido. Lo peligroso del caso es que se pone en manos de la policía, que continúa recibiendo formación militarizada, que tiene una actuación autoritaria, que es abusiva, facultades como las contenidas en los artículos 205° a 210° del código. Al respecto, José Ugaz Sánchez Moreno sostiene: “Lamentablemente creo que una vez más se ha optado por la apuesta al simbolismo, cuyo único efecto real será que tendremos muchos casos de “Retenciones arbitrarias” que aumentarán las ganancias marginales de los malos elementos del orden. Peor aún, estas retenciones, como es obvio, no se producirán masivamente respecto a los habitantes de barrios residenciales –cuyo estereotipo racial y social los libra de toda sospecha, por lo que serán víctimas ocasionales de extorsión cuando hayan olvidado cargar con su DNI– sino que afectarán a los jóvenes mestizos y pobres que deambulan por la ciudad”.94

Mucho más, la Constitución establece que la policía solo puede detener de motu proprio en caso de flagrancia, sin embargo esas normas le facultan para retener a una persona hasta por cuatro días con fines de identificación, y esta retención, ¿acaso no es una seria restricción a la libertad que la Constitución no autoriza?

Esta facultad en manos de una policía corrupta y mal remunerada, se puede convertir en una manera fácil de conseguir recursos; bastaría que el efectivo policial vea a una persona transitando para interceptarla y comenzar a pedirle documentos hasta que encuentre un pretexto para plantearle un “arreglo”.

En el campo de la Administración de Justicia Penal tampoco existe una política definida. Llama poderosamente la atención que la Sala Penal de la Corte Suprema en plena transición democrática haya declinado la jurisdicción a favor del fuero militar para conocer el caso Chavín de Huántar. Este fuero continúa conociendo delitos comunes, a pesar que la Corte Interamericana y el Tribunal Constitucional han emitido pronunciamientos señalando que carece de los atributos esenciales para administrar justicia, “ya que su organización y funcionamiento responden a una lógica de naturaleza administrativa regida por los principios de jerarquía y subordinación, incompatibles con dicha función constitucional, ello resulta grave si se tiene en cuenta que la justicia castrense impone penas privativas de libertad”95. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Castillo Petruzzi sostuvo que la justicia castrense peruana no satisface las exigencias derivadas del principio de independencia judicial, indicando que “de conformidad con la Ley Orgánica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, máximo órgano dentro de la justicia castrense, es realizado por el Ministerio del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignación de funciones de sus inferiores. Esta constatación pone en duda la independencia de los jueces militares”.96 Pese a esto e inclusive habiendo dictado el Tribunal Constitucional la sentencia que declara fundada la demanda de inconstitucionalidad respecto al Código de Justicia Militar, el Fuero militar continúa en su terca pretensión de conocer casos de violación de derechos humanos; al respecto el diario La República del 1° de noviembre informa que “en los próximos días se debe definir en qué fuero quedan los

93 Decreto Legislativo 957 publicado el 29 de julio del 2004. 94 UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José. ¿Seguridad Ciudadana o abuso policial? En El Diario El Comercio publicado el 24 de octubre del

2004. pág. 3. 95 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N° 66 . Pág. 29 96 Ibídem, pág. 28.



procesos por las matanzas de Chuschi y Pucayacu y el asesinato de Indalecio Pomatanta que la justicia militar persiste en llevar adelante”97.

En cuando al aspecto penitenciario, cuando se abandona un régimen totalitario la reforma es una tarea urgente y debe hacerse teniendo en cuenta tres aspectos:

a) La reforma del marco legal, con el fin de acomodar el cumplimiento de la pena privativa de libertad a las exigencias del Estado de Derecho. Sólo cuando se haya alcanzado esto podrá proponerse políticas resocializadoras.

b) La reforma de las personas, los operadores jurídicos del régimen de libertades –jueces, fiscales, policía, administración penitenciaria–, habrán de ser los mismos que meses antes eran parte integrante de la maquinaria represiva. Mención especial merece la forma de actuar de las servidoras de sexo femenino, una actitud vulgar, prepotente, autoritaria, cuyos actos son vejatorios de la dignidad humana. Estas personas son incapaces de comprender razón alguna y su sola presencia es un contrasentido, dada la naturaleza de la función que deben cumplir.

c) En el problema de los condenados inocentes debe establecerse un mecanismo de revisión de los procesos de aquellas personas que fueron juzgadas sin las garantías mínimas, casos de terrorismo agravado y delitos agravados y al mismo tiempo debe indemnizarse a quienes fueron procesados y condenados injustamente.

La reforma penitencia debe reinstaurar el principio de legalidad en la ejecución de las penas, debe garantizar el control judicial de la administración penitenciaria y debe suprimir la normatividad de emergencia que agravó en las cárceles el trato inhumano y degradante a los internos. Consecuencia lógica de esta reforma sería la limitación de la detención preventiva al posibilitarse la libertad provisional y la descongestión de las cárceles a través del otorgamiento de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

En un gobierno de transición democrática, la primera tarea a realizar es la derogación de la legislación de emergencia, pero no existió voluntad política para hacerlo, solo actuó el Congreso luego que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales algunas normas contenidas en la legislación de emergencia98. Hay que tener en cuenta que el proceso de cambio es lento y que el pilar sobre el que debe asentarse es la concientización, y la conformación de una cultura jurídica que rompa definitivamente el lastre ideológico que supone la identificación de la represión con la eficiencia del Derecho Penal. Este gobierno no puede emprender una política de esta envergadura, porque está acorralado por la corrupción en que están comprometidos funcionarios del más alto nivel y familiares cercanos del primer mandatario, ministros y congresistas. El gobierno y especialmente el primer mandatario carecen de legitimidad para hacer una tarea como la que el país requiere y la que es necesaria en la transición democrática.

El tránsito de un modelo autoritario a otro democrático garantista no depende sólo de la sustitución o modificación de las leyes. La verdadera reforma precisa de la creación de una cultura jurídica y de un paulatino proceso de sensibilización, para que la letra de la ley se convierta en auténtico Derecho vigente, sólo así podrá prosperar un régimen democrático. No hay mejor prueba de la imperiosa necesidad de generar una nueva cultura jurídica en el Perú, que la reacción social producida luego

97 Diario La República, 1° de noviembre. Pág. 3. 98 Declaran fundada en parte acción de inconstitucionalidad interpuesta contra artículos de los D. Legs. N°s. 895 y 897 y la ley 27235,

sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de noviembre del 2001.



de la promulgación de la ley 27472 (04/05/01) que derogaba los decretos legislativos 896 y 897 sustituyendo la pena de cadena perpetua prevista para diversos delitos, entre ellos el de violación de menores de 7 años. Esa modificación provocó una fuerte reacción social, al punto que el mismo gobierno por ley 27505 restableció la pena para el delito de violación.

La delincuencia no es una plaga que se pueda eliminar racionalmente con el recurso al Derecho Penal, sino que requiere ante todo el desarrollo de una política legislativa que subraye los condicionamientos económicos, sociales y culturales que determinan su aparición. La mejor política criminal es una buena política social, que en las circunstancias actuales y bajo la dirección de este gobierno es imposible de lograr. Es imprescindible sensibilizar a la sociedad y concientizarla de que la vigencia de un régimen garantista no supone una merma de su seguridad, sino que se convierte en baluarte de la misma frente al Estado, al que se cercena la posibilidad de emplear métodos de actuación arbitrarios.

Por otro lado, cualquier modificación en la normativa penal estaría condenada al fracaso si no va acompañada de la eliminación de las deficiencias de que adolece la administración de justicia: un Poder Judicial y un Ministerio Público que no son independientes, Jueces y Fiscales que en un considerable porcentaje aún son provisionales o suplentes, circunstancias que potenciaron las posibilidades de corrupción y facilitaron la intervención y el control político de las instituciones mediante presiones a fiscales, jueces y magistrados despojados de la garantía de la inamovilidad de sus cargos. Consecuencia de esta situación fue la ausencia de control de calidad de las resoluciones jurisdiccionales, la falta de motivación de las resoluciones, lo que a su vez potencia el oscurantismo y propicia la inseguridad jurídica.

Un Estado tiene todo el derecho a tipificar conductas e imponer penas severas, pero tiene el deber de rodear al proceso penal de las máximas garantías para minimizar el margen de error judicial, al tiempo que debe propiciar una adecuada política de resocialización del condenado en el contexto de una política penitenciaria que se desarrolle respetando los criterios mínimos establecidos por la Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.



1. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Debate Defensorial N° 4. 2002.

2. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N° 66.

3. SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, JOSÉ RAMÓN. “Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal”. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 1999,

4. TOCORA, Fernando. Política Criminal Contemporánea. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.

5. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO Y OTROS. “Lecciones de Derecho Penal, Parte General”. Editorial Praxis, Barcelona, 1996.



ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PERUANO

María del Carmen García CantizanoDoctora en Derecho por la Universidad de Sevilla, España, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Lima y de la Maestría con Mención en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Perú.

Sumario:

I. Introducción. II. El Carácter Constitucional del Principio de Legalidad Penal. III. última reflexión.

I. INTRODUCCIÓNUno de los más insignes penalistas de los últimos tiempos, el Profesor Klaus Roxin, escribió: “Un

Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal”99. A través de esta sencilla pero, sin duda, contundente frase se pone de manifiesto la doble faceta que puede jugar el Derecho Penal en su relación con el individuo. Por un lado, constituir el sector del ordenamiento jurídico al cual le hemos otorgado la función de protección de aquellos bienes jurídicos de mayor relevancia, tanto para el desarrollo de la persona individualmente considerada, como en su interrelación con la colectividad en la que se desenvuelve, lo que da contenido al principio de protección de bienes jurídicos; estando no obstante limitada su intervención respecto de las conductas de mayor gravedad, de ahí que el Derecho Penal se conciba como ultima ratio.

Pero, por otro lado, no puede olvidarse que en el ejercicio de este papel protector, el principal instrumento con el que cuenta el Derecho Penal viene constituido por la pena, en tanto que ésta es la consecuencia jurídica natural producto de la realización de un delito, la misma que, con independencia de los fines que la justifiquen, representa con relación al ciudadano la más extrema intervención estatal en el ámbito de sus derechos fundamentales más básicos, como lo es la libertad, e incluso, en los casos más extremos, su propia vida, lo que convierte a este sector del ordenamiento jurídico en un instrumento muy peligroso en manos del Poder estatal; no podemos olvidar a este respecto que la historia de la humanidad nos ha dejado terribles ejemplos de lo que a través de un ejercicio despiadado del Ius Puniendi puede llegar a conseguirse.

Sin duda, en los tiempos que corren, encontrar un equilibrio entre ambos aspectos, esto es, el protector y el represor, resulta sumamente difícil, por cuanto en sociedades violentas como la nuestra, el sentimiento de seguridad se ha convertido para el ciudadano en una necesidad cuyo

99 ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción y notas de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 137.



cumplimiento exige al Estado, quien, en no pocas ocasiones, no duda en recurrir al Derecho Penal en tanto que, haciendo uso y a veces abuso de la función intimidatoria que desempeña la sanción penal, se limita a desarrollar una política criminal sustentada sobre la base de una elevación asistemática y desproporcionada de los rangos penales con los que están previstas las conductas delictivas que de una manera más sensible llegan a afectar a ese frágil sentimiento de seguridad que requiere el ciudadano, determinando de esta manera una ruptura interna del equilibrio que reinaba en el texto original de nuestro Código Penal al momento de su promulgación, el mismo que poco o nada tiene que ver con el texto actual, donde, por ejemplo, un homicidio resulta ser una figura privilegiada si se compara con la del delito de extorsión agravada o de secuestro, e incluso es menos grave, a la luz de la pena que se dispone, si las comparamos con las que se prevén en leyes penales especiales como la que tipifica el delito de lavado de activos.

En este contexto, el principio de legalidad tradicionalmente ha jugado un papel limitador del Ius Puniendi ejercido por el Estado, garantizando al ciudadano un uso no arbitrario de ese poder sancionador, incluso frente a los casos en los que se justifica so pretexto de protegerlo. Pero resulta interesante analizar cuál es la verdadera vigencia de este principio a la luz de nuestra legislación penal y, sobre todo, en atención a la práctica jurisprudencial.

II. EL CARÁCTER CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

En tanto límite al poder sancionador del Estado, a través de la vigencia del principio de legalidad, el ciudadano obtiene amparo frente al eventual castigo por la realización de una conducta que al momento de su ejecución no había sido aún declarada punible. Es así que, a través de la fórmula latina de este principio que fuera expuesta en su oportunidad por Feuerbach, “nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege”, se pone de manifiesto cómo la relevancia penal de una conducta ha de ser establecida legalmente ex ante, es decir, con anterioridad a su aplicación, así como la pena con la que se prevé su sanción. De ahí que la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal sea una de las directas consecuencias que se derivan del principio de legalidad, la misma que sólo cuenta como única excepción cuando la norma penal posterior resulta ser más favorable para el sujeto.

Por otro lado, la vinculación entre ley y conducta punible obliga a que su aplicación sólo pueda legitimarse en la medida en que hay plena coincidencia entre el supuesto de hecho descrito en la norma y la conducta realizada en la realidad; de tal manera que, la imposibilidad de apreciar esta conexión interna entre ambas no puede superarse mediante una aplicación analógica de la norma, la misma que queda también proscrita de nuestro ordenamiento jurídico.

En el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, la relevancia del principio de legalidad, así como de las consecuencias que directamente se derivan de él se encuentra a nivel constitucional, de tal manera que es en la letra d del inciso 24 del art. 2º de nuestra Carta Magna100 donde de manera expresa se reconoce el derecho de todo ciudadano, en primer lugar, a no ser procesado ni condenado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; y, en segundo lugar, a no ser sancionado con pena no prevista en la ley.

100 La letra d) del inciso 24 del art. 2º Co. señala: “Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de

manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”

ALGUNOS ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO


Desde este punto de vista, el reconocimiento que a nivel constitucional se realiza del principio de legalidad en materia penal, resulta relevante por dos aspectos importantes: en primer lugar, por el rango jerárquico que se le confiere, el mismo que lo ubica a nivel de derecho fundamental de toda persona; y en segundo lugar, porque se vincula directamente su reconocimiento a otras dos facetas esenciales en materia de derechos fundamentales, como son la libertad y la seguridad personales. A este respecto, resulta interesante observar cómo la imposibilidad de poder procesar o condenar a alguien por hechos no previstos legalmente es considerada como una condición indispensable para asegurar a la persona su derecho a la libertad y a la seguridad.

Esta idea merece ser destacada por cuanto guarda conexión directa con la relación existente entre el principio de legalidad y el Estado de Derecho en tanto uno de los principales logros derivados de la Ilustración y de la división de poderes, sustento de todo régimen democrático101. La afectación de la libertad individual indudablemente se ejecuta a través de la imposición de una condena vía judicial, de ahí la necesidad de asegurar el sometimiento de dicha prerrogativa al imperio de la ley, de tal manera que, cuando ello tenga lugar, pueda quedar plenamente justificado porque así lo dispone la norma, que deriva del representante máximo de la voluntad del pueblo, esto es, el Poder Legislativo a través del Congreso. Es así que el Juez pasa a convertirse en un aplicador de la norma, mas no su creador, lo que indudablemente llevaría a que los actos judiciales fueran arbitrarios, por depender directamente de su voluntad, e injustos, en la medida en que no habría un mismo tratamiento para iguales situaciones.

La preeminencia de la norma, en primer lugar, impone al juez criterios objetivos que delimitan su capacidad de decisión, lo que sustentaría la prohibición de la analogía; convierte a la ley en la única fuente de creación del Derecho Penal, quedando relegadas otras fuentes a otros sectores del ordenamiento jurídico; y, por último, sustentaría la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto la norma, una vez dada, vincula a todos los Poderes del Estado de manera abstracta, a partir de su entrada en vigor hacia delante, de otra manera, los niveles de inseguridad jurídica en materia penal serían absolutamente insoportables para el sistema.

El hecho de que el principio de legalidad goce de rango constitucional, como condición para asegurar la libertad y la seguridad de la persona hace que se encuentre al mismo nivel jerárquico que otros derechos fundamentales, entre los que se encuentran, por citar algunos, el derecho a la vida, el derecho a la inviolabilidad del domicilio o a la legítima defensa, entre otros.

Desde este punto de vista, el principio de legalidad en materia penal, en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano, no sólo constituye un mero principio general, como tal previsto también en el Título Preliminar del Código Penal102, sino que adquiere la naturaleza jurídica de disposición constitucional de carácter fundamental, y como tal vinculante para todos los Poderes del Estado implicados en garantizar su eficacia; especialmente, el Poder Legislativo, en tanto le obliga a dictar normas que satisfagan todas las exigencias que impone una eficaz aplicación del mismo, las mismas que se deducen directamente del tenor con el que nuestro constituyente las describe.

A. Exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad

La fórmula elegida para expresar el contenido del principio de legalidad exige el cumplimiento de una serie de requisitos necesarios para hacer efectiva su realización práctica. Tradicionalmente la doctrina viene definiéndolos como lex scripta, lex stricta y lex praevia.

101 A este respecto, resulta muy interesante la sustentación que del principio de legalidad realiza Roxin directamente sobre la base de la teoría del Estado, en ROXIN, Klaus, Derecho penal. Parte general, op. cit., págs. 144 y ss.

102 En art. II del Título Preliminar, el Código penal dispone: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.”



A.1. Lex scripta

La exigencia de Lex scripta guarda conexión directa con la definición de las fuentes de creación del Derecho Penal, el mismo que sólo podrá ser materia de una labor legislativa a cargo del Poder Legislativo. Obviamente, de nuevo ello vuelve a poner de manifiesto, cómo el origen del principio de legalidad se encuentra íntimamente vinculado a los movimientos que impulsaron en la época de la Ilustración la división de poderes, en cuanto una de sus más grandes conquistas, de tal forma que la ley constituye la máxima expresión popular puesta de manifiesto a través del Parlamento; lo que dota de especial legitimidad la decisión del legislativo a la hora de definir los comportamientos particularmente dignos de reproche a través de su sanción penal, en cuanto que a través de ella la soberanía del pueblo manifiesta su voluntad en relación a los bienes que deben ser materia de protección en el ámbito penal así como respecto de qué conductas deben ser protegidas.

No obstante, resulta obvio que ello no debe suponer una carta blanca a los representantes de esa voluntad popular para poder determinar sin mayor criterio ni límites qué deba ser delito y cómo se pena; precisamente, un importante correctivo a esa labor legislativa en el ámbito penal lo constituye el principio de protección de bienes jurídicos, por cuanto obliga a definir conductas en función al grado de afectación que representan para ciertos bienes esenciales, y sólo en tanto implican una lesión de los mismos, o al menos una efectiva puesta en peligro.

Pero, hoy por hoy, en el desempeño de esa labor legislativa, no cabe la menor duda de que nuestro Poder Legislativo ha cometido algunos excesos en un afán criminalizador que, movido por diferentes impulsos, ha dado lugar a la creación de tipos penales o a la modificación de otros donde se pone de manifiesto una marcada ausencia de sometimiento al principio de protección de bienes jurídicos, en cuanto límite, a su vez, del Ius Puniendi ejercido a través del imperio de la ley.

Ejemplos son el delito de tráfico de influencia, concebido como un acto preparatorio de un eventual delito de corrupción, que pasa a ser sancionado como una figura autónoma si bien plantea problemas de definición en orden al bien jurídico protegido; en épocas pasadas, el delito de terrorismo agravado, que surgió a modo de figura marcadamente represora bajo la cual quedaban aglutinados diferentes tipos penales, de muy distinta condición y contenido sobre la base exclusiva del empleo de armas de fuego para su ejecución y la participación de varios sujetos, sin que pudiera determinarse cuál era el objeto específicamente materia de protección en este tipo penal, hoy ya derogado.

Por otro lado, si bien es la ley, entendida en sentido estricto, la fuente única de creación del Derecho Penal, no obstante, vale la pena cuestionarse si dicha capacidad de decisión, correspondiente con carácter exclusivo al Poder Legislativo puede ser materia de delegación al Poder Ejecutivo, y si ello no puede configurar una especie de violación indirecta del principio de legalidad, por cuanto el Ius Puniendi quedaría en manos del Poder Ejecutivo, esto es, habría una excesiva concentración de poder, que puede determinar situaciones abusivas de cara al ciudadano, ejemplo de ello muy directo lo encontramos en la legislación en materia de seguridad ciudadana, la misma que en gran parte fue declarada inconstitucional, y que fue el fruto de una delegación de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo.

Específicamente, nuestro texto constitucional no se pronuncia de manera directa con relación a la posibilidad de delegación de facultades en materia penal; sin embargo,



y de conformidad a lo establecido en el art. 104º en concordancia con lo dispuesto en el inciso 4 del art. 101º Co., nada impide que estas facultades puedan ser materia de delegación, a pesar de que el principio de legalidad se considera como condición indispensable para garantizar la eficacia de derechos fundamentales de la persona, tales como su libertad y seguridad, lo que a nivel de derecho comparado ha determinado que la materia penal no pueda ser materia de delegación, e incluso, dada su trascendencia en orden a la afectación de derechos fundamentales del individuo que comporta, sea incluso materia reservada para aquellas leyes de mayor rango legislativo, esto es, las leyes orgánicas, las mismas que en nuestro ordenamiento jurídico sólo están previstas exclusivamente para la regulación de la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado, establecidas en la Constitución, y demás materias que así ésta disponga, donde, curiosamente, no se incluye la materia penal, ni en la definición de conductas delictivas, ni en la definición de penas, ni en su ejecución.

Es por ello que, a pesar de la trascendencia de la materia penal, también los Decretos Legislativos constituyen fuente de creación del Derecho Penal; en idéntico nivel debemos ubicar los Decretos Leyes así como los Decretos de Urgencia en tanto tengan que ver con conductas penales en el ámbito económico financiero.

A.2. Lex stricta

La segunda exigencia que permite hacer eficaz el principio de legalidad es la de la Lex stricta, de tal forma que sólo cabrá la posibilidad de aplicar la norma penal a los supuestos de la realidad que sean subsumibles bajo la descripción legal contenida en el tipo penal. En este sentido, la máxima expresión del principio de legalidad viene a través del llamado principio de tipicidad, por cuanto sólo aquella conducta que sea típica podrá ser sometida a examen por parte del intérprete del Derecho, esto es, los jueces en cuanto encargados de aplicar la norma.

La exigencia de exactitud normativa, por lo tanto, cuenta con una doble faceta; por un lado, en lo que se refiere a la descripción de la conducta desvalorada normativamente y, por otro, en orden a su aplicación a hechos de la realidad.

En relación a la primera manifestación, tradicionalmente se señala que la norma penal debe ser Lex certa en la medida en que, tanto la conducta materia de punibilidad como la pena que a ella deba imponerse, han de estar perfectamente determinadas a través de la norma penal; es así que, por ejemplo, un delito que sancionara el atentar contra el orden social establecido, constituiría una fórmula inaceptable constitucionalmente hablando, en tanto que la conducta descrita sería excesivamente amplia. Nuestro constituyente ha puesto especial énfasis en esta exigencia desde el momento en que obliga a que la calificación legal de la conducta punible tenga lugar de una “manera expresa e inequívoca”; ello obliga a que la labor legislativa a la hora de proceder a la descripción de la conducta objeto de desvaloración, proceda a ello de la forma más clara y precisa, impidiendo así que puedan surgir dudas con relación a aquello que quiere criminalizarse y cómo se quiere realizar.

Directamente relacionado con este tema, sin duda, es el problema que se suscita en torno al empleo de nuevas técnicas legislativas que, más allá del empleo de elementos normativos del tipo, a veces absolutamente necesarios, consisten en la criminalización de infracciones administrativas, por cuanto el contenido de la conducta descrita se realiza en función al mero incumplimiento de obligaciones de tal naturaleza. Así, constituyen un ejemplo enigmático de lo aquí señalado algunas modalidades de comisión del



delito contable descrito en el art. 5º de la Ley penal tributaria, donde se sanciona tanto el mero incumplimiento de la obligación tributaria consistente en llevar los libros y registros contables, como el no anotar actos y operaciones que debieran constar en dicha documentación; si tenemos en cuenta que estas mismas conductas están también previstas como infracciones administrativas en el ámbito del Código Tributario, resulta evidente que nos encontramos ante un grave problema de definición de la conducta punitiva, dado que un mismo hecho presenta no sólo una doble desvaloración jurídica, sino, y lo que resulta aún peor, una muy diferente consecuencia en el ámbito de la definición de la responsabilidad en la que incurre el sujeto.

Sin duda, la incertidumbre que provocan esta clase de tipos penales no procede por problemas de falta de definición de la conducta, dado que ésta está claramente establecida, sino porque en realidad se llevan al ámbito penal conductas ya descritas a nivel de otros sectores del ordenamiento, provocándose una criminalización de meras infracciones administrativas, que, como en el caso del delito contable, incluso generan serias dudas con relación a la vigencia del principio del non bis in idem.

Una situación similar la encontramos, por ejemplo, en el caso del delito previsto en el art. 306º CP, dentro de los delitos contra el medio ambiente, en el cual se describe como conducta típica el otorgar por parte de un funcionario público “licencia de funcionamiento para cualquier actividad industrial” e informar “a sabiendas ….favorablemente para su otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes y reglamentos sobre protección del medio ambiente”; sobre la base de la construcción de esta clase de tipos penales, elaborados en torno a delitos de peligro abstracto definidos en referencia a otras normas no penales, incluso de rango jerárquico inferior al de la misma ley, se pone aún más claramente de manifiesto cómo tiene lugar una vulneración del principio de legalidad que podríamos calificar casi de “subliminal” en tanto si bien, sólo en apariencia, se da cumplimiento al mandato de certeza que éste impone, no obstante, es evidente que el núcleo definidor de la conducta típica resulta totalmente indefinido, es más, puede hasta estar descrito vía reglamentaria, de manera tal que incluso la reserva legal que de la materia penal impone el mandato de la ley escrita carece de eficacia, y todo ello consecuencia directa del empleo del efecto represivo del que goza el Derecho Penal para así lograr una mayor eficacia en la prevención de meros ilícitos administrativos.

Pero la exigencia derivada del mandato de Lex certa no sólo se plantea en referencia a la definición de la conducta típica, sino también en lo que respecta a la determinación de la pena con la que ésta se sanciona; no olvidemos que por imposición constitucional “nadie podrá ser sancionado con pena no prevista en la ley”. A este respecto, cabe mencionar cómo nuestro Tribunal Constitucional, después de haber declarado inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 895, en el extremo que determinaba como duración máxima de la pena privativa de libertad los 35 años, generó un incuestionable vacío legal, por cuanto determinó, tal y como también lo ha declarado el mismo Alto Tribunal en su última sentencia de 03 de enero de este año en relación a la legislación antiterrorista103, la inconstitucionalidad, no sólo de los preceptos a los que directamente se refería dicha resolución (arts. 2º, 3º, literales b y c, 4º y 5º del Decreto Ley Nº 25475), sino la de todos

103 Si bien el Alto Tribunal a este respecto ha podido manifestarse de una manera mucho más precisa a como lo hace, conviene recordar lo que a este respecto señala en los incisos 203, 204 y 205 de su sentencia de 03 de enero del 2004 recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC Lima, Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos:

“203. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la cuestión es: ¿la ausencia de límites máximos es inconstitucional porque afecta el principio de proporcionalidad?



los que, cómo éstos, establecen un plazo mínimo de pena, mas no fijan una duración máxima de ésta, la misma que resulta indeterminada.

Resulta evidente que la existencia de tipos penales donde el Juez no cuenta con un plazo mínimo y máximo de duración de la pena, esto es, carentes de una marco legal a los efectos de la determinación judicial de la pena, constituye sin duda una infracción al principio constitucional de legalidad, por cuanto si bien la capacidad sancionadora presenta un mínimo, sin embargo, no cuenta con un límite máximo que controle la imposición de una pena más allá de dicho límite, y así impida un uso abusivo de la misma.

Por otro lado, esta situación imprime un cierto hálito de inseguridad jurídica al ciudadano, quien desconoce con carácter previo el nivel de desvaloración de la conducta delictiva, que obviamente se traduce a través de la pena con la que ésta se sanciona, por lo que estas normas, y desde esta perspectiva, no servirían a la garantía de seguridad para que la está encomendado el principio de legalidad de conformidad a su exposición constitucional.

Resulta también muy interesante, no obstante, cómo la perspectiva desde la que el Alto Tribunal llega a concluir en el carácter inconstitucional de estos preceptos parte del principio de proporcionalidad de la pena, según el cual la sanción punitiva debe estar en función al grado de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico protegido; de tal manera que una pena indeterminada no podría ofrecer ningún punto de referencia con relación al cual entender el grado de desvaloración de dicha conducta. Por otro lado, y aunque ello no lo diga el Tribunal Constitucional, el principio de culpabilidad, en cuanto baremo indispensable para la decisión de la pena a imponer, quedaría difuminado entre la misma decisión judicial, que al no contar con un marco punitivo legalmente fijado, que le sirva de referencia en cuanto al grado de desvaloración de la conducta, podría actuar en función a criterios y valoraciones personales a la hora de reprimir el delito cometido por el sujeto.

Pero a pesar de la resolución del Tribunal Constitucional, de su recomendación y de todas las muchas críticas que desde diferentes ángulos doctrinales puedan realizarse contra las normas penales carentes de límites máximos de pena establecidos, esta clase de disposiciones no sólo existen en nuestra legislación penal, sino que, cuando el legislador ha podido modificar y adecuar su contenido a esta exigencias, sencillamente, dejó pasar la ocasión. Un claro ejemplo de esto lo constituye el delito de extorsión, en su modalidad agravada, siendo sancionado en el art. 200º CP con una pena no menor de veinte años; lo curioso es que este delito ha sido modificado el 06 de octubre del 2005, esto es, meses después de que se tomara conocimiento de la sentencia del Tribunal

Naturalmente, la absolución de la interrogante en esos términos, parte de un dato previo; esto es, da por supuesto que no existe, como lo alegan los demandantes, un plazo máximo de penas que el Juez debe aplicar.

204. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe advertir que, en efecto, en la actualidad no existe un plazo máximo de determinación de la pena. Pero esta inexistencia es sólo temporal, pues debe computarse a partir del día siguiente que este mismo Tribunal (Exp. Nº 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 895, cuya Quinta Disposición Final modificó el art. 29º del Código penal, que señalaba que tratándose de las penas privativas de libertad temporales, éstas se extendían, con carácter general, entre dos días, como mínimo, a 35 años, como máximo.

Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carácter temporal, esto es, que se originó a partir del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención.

205. No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está referida a lo que dichas disposiciones legales establecen, sino a la parte en que no prevén los plazos máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a lo que ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo razonable, cumpla con prever plazos máximos de pena en cada una de las figuras reguladas por los artículos 2º, 3º literales “b y “c”, 4º y 5º del Decreto Ley Nº 25475”.



Constitucional, y no obstante, sigue configurándose como un tipo penal sancionado con una pena no determinada por ley, perdiéndose de esta manera una importante ocasión para adecuarlo a las exigencias que impone el principio de legalidad, las mismas que hasta ahora continúa vulnerando.

Ante el mismo grave problema nos encontramos también en el recientemente modificado delito de tráfico ilícito de drogas agravado, en cuyo nuevo art. 297º CP se prevé una pena privativa de libertad no menor de 25 años sin establecer ningún límite máximo de duración, lo que en términos estrictos implicaría que un juez podría imponer una pena de 40, 50 ó más años, si estimara que con ella refleja el grado de responsabilidad que le asiste al condenado por el delito realizado. No podemos olvidar, por otro lado, que al haber quedado derogado el art. 29º CP en el extremo que dispone como período máximo de duración de la pena privativa de libertad los 35 años -en virtud a su carácter inconstitucional así puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional-, este plazo ya no resulta aplicable; por lo que, hoy por hoy, la pena privativa de libertad llamada temporal no cuenta con plazo límite alguno; es por ello que en delitos como el de tráfico ilícito de drogas agravado el juez penal queda en absoluta libertad para imponer una pena por encima del mínimo establecido, esto es, los 25 años, sin contar con mayor limitación que la de su libre -¿arbitrario?- criterio.

Está claro que, ante esta clase de tipos penales, actualmente vigentes en nuestra legislación, nos encontramos ante normas que chocan de manera frontal con la exigencia de determinación y certeza que impone el principio de legalidad en lo que afecta a la garantía penal, dado que, si bien son tipos penales que, en cuanto a su conducta, están perfectamente definidos, no obstante, se desconoce totalmente el quantum de la pena con la que aquélla resulta sancionada, y de ahí, lógicamente, el máximo de sanción que puede serle impuesta al condenado; en definitiva, la ley penal sanciona pero sin señalar hasta dónde puede alcanzar esta sanción.

A lo largo de los últimos tiempos se han ofrecido diversas soluciones para intentar superar lo que, en realidad, no constituye más que un grave vacío legal de consecuencias insostenibles si tenemos en cuenta, tal y como se expresa en el texto constitucional, que la razón de ser del principio de legalidad, y con él la garantía penal que ofrece al ciudadano, está directamente vinculada a la libertad y seguridad de la persona; estos derechos sin duda quedan seriamente comprometidos con normas como las que aquí estamos señalando.

Estimamos, sin embargo, que en tanto y en cuanto este vacío legal no resulta cubierto adecuadamente, la única solución viable es aplicar la única pena establecida con certeza por el tipo penal, el cual pasaría a convertirse de esta manera en una norma sancionadora de un delito a través de una pena tasada, lo cual, obviamente tampoco resulta muy adecuado desde el punto de vista de las exigencias que imponen el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad de las penas, pero sin duda ello es preferible antes que imponer penas, vía interpretación, que no están establecidas por la ley, y que, por lo tanto, no existen, sustituyendo así la voluntad del legislador por una arbitraria decisión judicial.

A.3. Lex praevia

Por último, el criterio de Lex praevia aparece directamente vinculado a la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto que ello se deduce directamente de la formulación empleada en el inciso d) del art. 2º, 24 Co., donde se señala que la aplicación



de la norma penal no podrá realizarse a supuestos que “al tiempo de cometerse” no estaban previamente calificados por la ley. Ello resulta absolutamente comprensible por cuanto en realidad la definición de aquello que sea delito sólo puede venir realizada por la norma, a través de la cual se da una formulación precisa de las conductas dignas de dicha desvaloración; permitir una aplicación retroactiva de la norma, supondría incluir un grado de incertidumbre en su conocimiento que afectaría a la finalidad preventivo- general de la que goza la pena, por cuanto de esta forma el ciudadano no podría conocer con carácter previo qué conductas son materia de incriminación por parte del legislador y cuáles no, lo que, por otro lado, también plantea problemas desde la perspectiva de la función motivadora de la norma, que obviamente exige un previo conocimiento de su contenido a fin de que el individuo se sienta motivado a actuar en función a él.

Constitucionalmente no se dice nada más en relación a este aspecto del principio de legalidad, el mismo que sí resulta desarrollado más ampliamente en los arts. 6º, 7º y 8º CP104, donde, dando acogida expresa a la prohibición de retroactividad de la ley penal, también se disponen algunas excepciones a esta regla general en tanto ello pueda resultar lo más favorable para el sujeto, siempre y cuando no estemos ante normas de carácter temporal, que por su misma excepcionalidad, configuran a su vez una excepción al criterio de la mayor favorabilidad.

Este criterio de lo más favorable para el sujeto no resulta tampoco nuevo en el ámbito penal, si bien en el Código penal aparentemente queda restringido al exclusivo campo de la determinación de la ley penal en caso de conflicto en el tiempo, a nivel constitucional es consagrado como un principio esencial que debe inspirar la interpretación y aplicación de la norma penal en caso de dudas o conflicto de leyes105, si bien en este caso no hay una limitación expresa de este criterio al ámbito exclusivo de la aplicación temporal de la ley penal, disfrutando, por lo tanto, de un margen más amplio de aplicación.

B. La prohibición de la analogía en el ámbito de la práctica jurisdiccional

Si bien la prohibición de leyes indeterminadas viene a ser una de las principales exigencias que impone el principio de legalidad, como ya se ha puesto de manifiesto, no menos importante resulta ser la exigencia derivada de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, ambas de reconocimiento expreso, no sólo a nivel de la legislación penal, sino también, como sucede con la fórmula general del principio de legalidad -del que derivan-, a nivel constitucional. Pero directamente vinculada a él y a la exigencia de certeza en el contenido de la norma y en la determinación de la pena, está la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal expresamente dispuesta, curiosamente, entre los principios y derechos que atañen al desempeño de la función jurisdiccional106; lo que pone de manifiesto cómo el principio de legalidad, si bien vincula al Poder Legislativo en lo que se refiere a la determinación certera de los tipos penales y las penas que a ellos les correspondan, sin duda es a través de la función jurisdiccional, en su labor de interpretación y aplicación de

104 A este respecto, véase, BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, Aplicación de la ley penal vigente- Retroactividad favorable de la ley penal, en AA.VV, Código penal comentado, Tomo I, Título Preliminar. Parte general, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, págs. 311 y ss.

105 Es así como en el art. 139º, 11 Co. se dispone que “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.”106 En el inciso 9 del art. 139º Co. se dice: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.”



las normas, donde verdaderamente goza de vigencia y eficacia plenas en cuanto garantía de control del Ius Puniendi del que es titular el Estado y, a este respecto, el Poder Judicial es, sin duda, el brazo ejecutor de esa potestad sancionadora.

Atrás quedaron aquellas clásicas posiciones que discutían en torno al papel que le correspondía jugar al Juez a fin de respetar las exigencias del principio de legalidad107, por cuanto hoy en día resulta incuestionable que éste no es un mero aplicador matemático de la norma, sino que, por el contrario, realiza una labor de interpretación de ésta absolutamente necesaria por cuanto aún el lenguaje más claro y sencillo que pueda emplearse en la descripción de una conducta no puede ser sometido a un único entendimiento; de ahí que se ha afirmado que en la labor de aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales, la interpretación de la norma se convierte en un proceso donde se requiere combinar el conocimiento del derecho aplicable con un acto de voluntad donde el Juez deba elegir entre las distintas posibilidades que le ofrecen los diferentes métodos interpretativos108.

Sin duda, es ésta una labor difícil y complicada, más aún porque no está exenta de límites. Precisamente, el primer límite a esa labor se encuentra en la misma formulación diseñada por nuestro constituyente a la hora de consagrar el principio de legalidad, en tanto dispone que nadie podrá ser condenado ni procesado por actos que al momento de su comisión no estén previamente calificados en la ley “de manera expresa e inequívoca”. Con ello se pone de manifiesto que precisamente el primer criterio interpretativo al que debe acudir el Juez parte obligatoriamente del texto legal, siendo éste el marco infranqueable, fuera del cual, toda interpretación carecería de legitimidad, por cuanto implicaría la aplicación de la norma penal a hechos que no son subsumibles bajo el tipo penal definido, esto es, habría una aplicación analógica de la ley penal, proscrita tanto a nivel constitucional como a nivel de legislación penal ordinaria en el art. III del Título Preliminar del Código penal.

Sin embargo, a veces la labor de interpretación que le corresponde al Juez se enfrenta ante ciertos tipos penales, donde se describen conductas que si bien no pueden ser calificadas como indefinidas, no obstante, su descripción se realiza en base al uso de ciertos elementos que requieren de una interpretación que bien podríamos denominar como “integradora”, la misma que ha servido para delimitar el marco de aplicación de estos tipos penales.

Un buen ejemplo de ello podría ser el delito de violación previsto en el art. 170º CP antes de que fuera modificado en virtud de la Ley Nº 28251, de 08 de junio del 2005, caracterizado porque la conducta típica descrita giraba en torno a la práctica del acto sexual “u otro análogo”, mediante el empleo de violencia o amenaza, expresión que unánimemente siempre ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia como acto sexual contra natura, es decir, introducción del órgano sexual masculino vía anal109, impidiendo con ello la aplicación no sólo de este tipo penal, sino también de todos aquellos que, como él, llevaban incluida esta conducta en su modalidad típica, a los casos en que, vía anal, había una penetración de objetos diferentes al miembro viril, los cuales, y como consecuencia de esta interpretación jurisprudencial, venían siendo calificados como actos contrarios al pudor, previstos y sancionados en el art. 176º CP.

107 A este respecto véase BACIGALUPO, Enrique, La “rigurosa aplicación de la ley”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVIII, Fascículo III, Septiembre-Diciembre, 1995, págs. 850 a 853.

108 BACIGALUPO, Enrique, La “rigurosa aplicación de la ley”, o.u.c., pág. 857.109 Resumen esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. Nº 159-97, 1ª Sala Penal Transitoria, de 06 de marzo de 1998, en Academia de

la Magistratura, Serie de Jurisprudencia Nº 1, Lima, 1999, págs. 508 a 513; Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1144-91, de 26 de noviembre de 1991, en Sistema Peruano de Información Jurídica, Jurisprudencia, Judicial, Procesal Penal, año 1991.



El único camino para superar esta interpretación y extender el ámbito de aplicación legal de este tipo penal tuvo que venir por la modificación de la norma, para que de una manera expresa no diera lugar a dudas en cuanto a su ámbito de aplicación, incluir como formas típicas de ejecución del delito de violación, en sus diferentes variantes, la introducción de objetos, vía vaginal o anal, de tal manera que la conducta en la actualidad gira en torno al acceso carnal110 por vía vaginal, anal o bucal, en una primera instancia, así como la realización de “otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”. Es así como, si bien, el legislador sigue empleando la expresión de “actos análogos”, sin duda la interpretación analógica a la que puede acudir el Juez en el análisis de esta conducta no tiene la misma relevancia que con la anterior legislación, por cuanto antes, el concepto de acto contra natura quedaba circunscrito al coito anal, sin que la jurisprudencia admitiera otra clase de actos bajo dicha denominación; pero dada la actual definición de la conducta, es el mismo legislador quien ya define como análogos los actos de introducción de objetos vía anal o vaginal, por lo que el margen de interpretación jurisprudencial queda prácticamente anulado.

Una situación similar tiene lugar tradicionalmente también con el tratamiento jurisprudencial dado al delito de usurpación previsto en el art. 202º CP en su modalidad de usurpación violenta, esto es, la definida en el inciso 3 del referido precepto.

En este caso, la conducta expresamente descrita consiste en turbar la posesión de un inmueble mediante el empleo de violencia o amenaza. Estos términos de violencia y amenaza -si bien en otras ocasiones se utiliza el de intimidación- gozan ya de un concreto y exacto contenido que tanto la jurisprudencia como doctrina han asumido unánimemente; es así que si la idea de amenaza o intimidación se identifica a la llamada vis compulsiva, en tanto anuncio de un mal a otro, el de violencia o vis absoluta se equipara al empleo de la fuerza física o acto de acometimiento contra una persona. Ambos términos son comúnmente empleados por nuestro legislador a la hora de calificar modalidades delictivas o bien agravar la responsabilidad en otros casos, más siempre persistiendo en este contenido; así es interpretado, por ejemplo, en los delitos de robo o extorsión.

Sin embargo, lo que viene a ser ya un criterio estándar en la comprensión jurisprudencial de estos términos, cambia radicalmente en el caso particular del delito de usurpación violenta, donde, vía interpretación jurisprudencial, se llega afirmar que el concepto de violencia viene a incluir no sólo el acto de acometimiento o fuerza física, sino también lo que se ha dado en llamar la fuerza sobre las cosas111, de tal forma que la ocupación de un terreno mediante la rotura de las chapas con las que cuenta la reja que lo delimita viene a ser calificada como un delito de usurpación, lo que sin duda implica, por un lado, una falta de congruencia en la línea jurisprudencial que tradicionalmente se mantiene respecto a un término, como es el de violencia, empleado en multitud de tipos penales por nuestro legislador, y por otro, determina una aplicación del tipo penal de usurpación a conductas que, sin esta interpretación de

110 Esta expresión ha sido prácticamente importada del ámbito de la legislación española, lo que implica que además de la mera adopción de esta terminología sin tradición alguna en nuestra legislación, también se hayan importado los problemas de interpretación que genera, siendo en este tema donde a partir de ahora la labor de interpretación jurisprudencial jugará un papel esencial, sobre todo por cuanto se discute si dicho término exige o no la penetración de órgano sexual, circunstancia que sin duda goza de relevancia no sólo para la misma definición de esta modalidad delictiva, sino de cara a la determinación del sujeto activo del delito, especialmente en el caso de relaciones sexuales de contenido lésbico, donde por definición no existe penetración de órganos sexuales. A este respecto, véase en el ámbito de la literatura española, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 14ª ed., Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, págs. 210 a 212; ORTS BERENGUER, Enrique, en VIVES ANTÓN, BOIX REIG, ORTS BERENGUER, CARBONELL MATERU, GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, págs. 219 a 220.

111 Véase a este respecto a modo de ejemplo de esta jurisprudencia Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1026-02, de 03 de marzo del 2003, en Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Año 10, Nº 70, Julio 2004, pág. 303; Sentencia Exp. Nº 232-96, de 15 de octubre de 1997, en Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia, Nº 1, marzo 1999, págs. 534 a 536.



carácter extensivo, no dejarían de ser meros actos civiles, o en todo caso subsumibles bajo la calificación de delitos de daños, más nunca actos de usurpación.

Pero, lo expuesto hasta el momento representa un posicionamiento ya clásico en la actuación de nuestros Tribunales, que se ha venido manteniendo a lo largo de una muy intensa labor jurisprudencial en torno a estos tipos penales. Más discutible y, por lo tanto, menos pacífica viene siendo la labor interpretativa que se viene sosteniendo en relación a otras figuras delictivas, donde bien podría afirmarse que la interpretación cede su paso a auténticas aplicaciones analógicas de la ley penal, so pretexto de evitar la impunidad de conductas que debieran merecer una más drástica sanción penal.

Hacemos referencia muy particularmente a cómo se viene interpretando, por ejemplo, el concepto de sujeto activo en los delitos de peculado o cohecho pasivo112, donde una interpretación de conformidad al texto expreso e inequívoco de la ley, impide poder aplicar estos tipos penales a funcionarios públicos que actúan fuera de lo que constituye su cargo, en tanto que precisamente el objeto de protección en tales tipos penales guarda relación directa con el deber de cumplimiento eficaz e imparcial en el desempeño de su función. No obstante, se ha venido observando cómo la jurisprudencia ha recurrido a conceptos tales como los del “administrador de hecho” o “funcionario público de facto” a fin de poder sancionar a través de estos tipos penales conductas que por razón de las condiciones particulares exigidas para su autor no podían ser materia de aplicación.

Es así que en estos casos, la labor jurisdiccional consistente en la interpretación del texto legal, ha servido de excusa para dar pie a una auténtica aplicación analógica de la norma penal, en tanto que mediante la creación de conceptos similares o “análogos” se pretende superar lo que se entiende como un vacío legal, a fin de sancionar más gravemente conductas que de otra manera habrían sido materia de una represión de menor intensidad o, simplemente, habrían quedado impunes por atípicas, dada la imposibilidad de ser subsumidas bajo otra calificación jurídica ya preexistente.

De igual manera, y bajo una excusa similar, sustentada sobre la base de la necesidad de pena, se están realizando interpretaciones de conceptos esenciales de la parte general relacionados con las formas que presenta la participación delictiva; curioso a este respecto es lo que sucede con la aplicación de la complicidad113 que en cuanto forma de participación delictiva viene definida por la realización de actos que permiten la realización del hecho delictivo por parte de su autor, quien es el que goza del dominio de hecho, pudiendo tener lugar tanto mediante actos anteriores a su ejecución, como por ejemplo quien da la pistola al homicida para que mate a otro, o a través de actos que son coetáneos a su ejecución, tal y como es el caso del clásico “campana”. Pero, es así que se están dando interpretaciones judiciales de la complicidad que incluso llegan a contradecir el mismo tenor legal con el que la norma la define en el art. 25º CP, admitiendo esta forma de participación incluso con relación a actos delictivos ya consumados, como sucede con quien recibe dinero del funcionario público que lo obtiene gracias a la previa comisión de un delito de peculado, que harían técnicamente imposible su aplicación, a pesar de que esta misma conducta pudiera ser calificada bien como acto de receptación, en caso, obviamente concurrieran todos sus requisitos.

112 A este respecto, GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen, Algunas consideraciones en torno a los delitos de corrupción de funcionarios, en Actualidad Jurídica, Suplemento de Gaceta Jurídica, 2002, Tomo 101, abril, págs. 37 y ss. Véase también, ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública, 2ª ed., Ed. Grijley, Lima, págs. 379 y ss.

113 Véase a este respecto, MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 6ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2002, págs. 400 y ss.



III. ÚLTIMA REFLEXIÓNNo cabe la menor duda de que el principio de legalidad constituye uno de los mayores logros

obtenidos por el ciudadano a partir de la Ilustración, por cuanto representa su salvaguarda frente al uso y abuso del Poder del Estado.

Pero, tampoco podemos olvidar que es al momento de ser sentenciado cuando realmente se pone de manifiesto dicha salvaguarda, en tanto que impone una serie de obligaciones al juez que le impiden poder realizar interpretaciones antojadizas de la norma penal, así como le impiden poder sancionar de manera arbitraria. Para ello están las exigencias que derivan de los presupuestos de Lex scripta, Lex stricta y Lex praevia.

Es esta labor de interpretación de nuestros tribunales la que sirve de termómetro, medidor del nivel de respeto del principio de legalidad en el ámbito de nuestro sistema jurídico; y ésta ha servido para hacer efectivo el principio de legalidad en la medida que ha servido para clarificar los términos relativamente ambiguos que definían la conducta en algunos tipos penales. Sin embargo, estas nuevas tendencias, a las que hemos hecho referencia, sin duda, suponen una práctica altamente peligrosa en el marco de un Estado necesitado del imperio de la ley, por cuanto ello representa la más soberana garantía de igualdad y seguridad para el ciudadano, ante situaciones que, bajo pretextos netamente coyunturales, pretenden utilizar el poder sancionador del Estado como instrumento de revancha, retroceso que, hoy por hoy, resulta inaceptable a la luz de los principios fundamentales que vinculan a todos los poderes de un Estado que se proclama democrático y de Derecho.


CUESTIONES GENERALES DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO

Percy García CaveroAbogado por la Universidad de Lima y Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, España, Catedrático de Derecho Penal, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

Sumario:

I. Introducción. II. La función y configuración de la imputación objetiva. III. Presupuestos de la imputación objetiva en el Derecho Penal.

I. INTRODUCCIÓNEn tanto la imputación jurídico-penal del hecho constituye un proceso complejo, resulta posible

distinguir determinadas partes al interior de la misma. La distinción entre una imputación objetiva y una subjetiva responde precisamente a esta idea. No obstante, este reconocimiento no puede llevarnos a la conclusión de que se trata de niveles autónomos con criterios propios de determinación orientados únicamente a permitir imputar un hecho a una persona114. La imputación objetiva y la subjetiva se encuentran mutuamente condicionadas, como lo ponen de manifiesto diversos temas como, por ejemplo, el tratamiento de los llamados conocimientos especiales115. Por esta razón, tendría muy poco sentido hablar de una imputación objetiva sin presuponer el conocimiento del autor de los datos relevantes o llevar a cabo la imputación subjetiva sin reunir los requisitos mínimos para afirmar la relevancia objetiva del hecho. Ambos aspectos de la imputación sólo adquieren un sentido completo cuando son contemplados de manera conjunta116.

El desarrollo actual de la teoría de la imputación objetiva en el Derecho penal no parte de una comprensión unitaria de la imputación penal. Cuando HONIG formuló por primera vez la teoría de la imputación objetiva del resultado a partir de la llamada “susceptibilidad objetiva de ser tomado como fin” (objetive Bezweckbarkeit), lo hizo como una idea complementaria a la causalidad en los delitos de resultado117. Si bien los estudios posteriores sobre la teoría de la imputación objetiva han

114 Por ello señala correctamente JAKOBS, PJ 56, p. 120, nota 3, que el tipo objetivo no constituye un escalón de valoración propio. Vid., en el mismo sentido, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 69.

115 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 235 y ss.; MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 266 y s.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 59 y ss.; ALCÁCER GUIRAO, ADPCP 1996, p. 492 y ss.; ROBLES PLANAS, en XXIV Jornadas internacionales de Derecho penal, p. 392 y ss. Muy esclarecedoras se muestran las explicaciones de FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 182 y ss., al señalar que el conocimiento especial del autor permite seleccionar la parte de la realidad sobre la que recae el juicio objetivo. En el mismo sentido, SANCINETTI, Teoría del delito, p. 298 y ss.

116 Vid., esta comprensión ya en BERNER, Grundlinien, p. 40 y ss. En el mismo sentido, pero no respecto de la imputación, sino de la acción típica, MIR PUIG, GS-Armin Kaufmann, p. 257; ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 53.

117 Vid., HONIG, FS-Frank, I, p. 174 y ss., quien se refirió también a los delitos de omisión y la utilización también aquí de la imputación del resultado (p. 189 y ss.). En la misma línea se encuentra también la formulación de la teoría de la adecuación de ENGISCH, Die Kausalität, passim (espec. p. 59 nota 1). Actualmente se mantienen en el modelo de interpretación de la imputación objetiva de Honig, MAIWALD, FS-Miyazawa, p. 465 y ss.; KÖHLER, Strafrecht, AT, p. 143 y ss., con el criterio de dominabilidad.



ido ampliando su ámbito de aplicación a los delitos culposos118 y a los delitos de mera actividad119, la doctrina penal mayoritaria no ha reconocido aún una teoría global de la imputación jurídico-penal que enmarque la imputación objetiva. En el mejor de los casos, se ha procedido a una reformulación normativa de la tipicidad (objetiva)120, la cual se ha materializado a través de una argumentación inductiva a partir de grupos de casos121 o deductivamente mediante ciertos criterios generales de regulación122. Apenas una línea de pensamiento minoritaria se ha mantenido en la idea de una teoría general de la imputación penal123, en la que, por cierto, sólo algunos autores han reconocido que la imputación objetiva constituye una parte de este proceso global124. Desde ya conviene dejar precisado que nuestra comprensión de la imputación objetiva se corresponde metodológicamente con esta última interpretación.

II. LA FUNCIÓN Y CONFIGURACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Antes de entrar en los presupuestos dogmáticos de la teoría de la imputación objetiva, resulta conveniente que hagamos una breve referencia al sector de la doctrina penal que le niega utilidad, en tanto la función que se le atribuye en la teoría del delito puede ser perfectamente cubierta por otras categorías dogmáticas125. Por ejemplo, los aún defensores de una comprensión causalista del delito sostienen que los problemas que aparentemente soluciona la teoría de la imputación objetiva pueden resolverse con los correctivos que ofrece la causalidad126, la antijuricidad o la culpabilidad (dolo y culpa)127. Por su parte, los representantes de la escuela finalista muestran también su disconformidad con la creación de esta nueva categoría, en tanto, según su parecer, se trata de cuestiones que pueden solucionarse sin mayores complicaciones en la categoría de la acción128, en el dolo129 o que entran en el ámbito de la valoración específica de la antijuricidad130. Incluso para los delitos culposos, en donde existe una clara similitud entre los criterios de la imputación objetiva y la teoría de la infracción del deber objetivo de cuidado, se considera también superflua su utilización131.

118 En donde se contaba ciertamente ya con un conjunto de conceptos objetivos para delimitar la conducta prohibida (deber de cuidado, fin de protección de la norma), pero que ahora se equiparan con los desarrollados en los delitos dolosos (vid., en este sentido, LESCH, JR 2001, p. 384). Vid., sobre la igualdad de criterios en la imputación objetiva de los delitos dolosos y culposos, ROXIN, Strafrecht, AT, § 24, n.m. 10; PUPPE, La imputación objetiva, p. 1.

119 Vid., así, REYES, ZStW 105 (1993), p. 132. En este sentido, resulta esclarecedor la referencia de FRISCH, Verhalten, p. 23 y ss., al traslado de la importancia del injusto del resultado al injusto del comportamiento.

120 Vid., así la indicación de FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 25 y ss.121 Vid., así, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 126 y ss., que lo lleva a su llamado principio del riesgo. Críticamente,

precisamente por ausencia de principios rectores precisos, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 117 y ss.122 Vid., así, la teoría de la conducta típica de FRISCH, Verhalten, p. 70, con base en una ponderación de la limitación de la libertad de

acción (prohibición de una determinada forma de comportamiento) y la protección de determinados bienes, condiciones de existencia y desarrollo. Anteriormente ya WELZEL, ZStW 58 (1939), p. 491 y ss., había propuesto con su concepto de adecuación social, que luego redujo en importancia, una formulación normativo-social del tipo. Vid., sobre esto último, CANCIO MELIÁ, GA 1995, pp. 183 y ss., 190 y ss.

123 Vid., HARDWIG, Zurechnung, passim (espec. p. 111 y ss.); HRUSCHKA, Strukturen, passim (espec. p. 3 y ss.); WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 18 y ss.; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 50 y ss.; KORIATH, Grundlagen, passim (espec. p. 236 y ss.). En España se presenta así el planteamiento actual de MIR PUIG, RPDJP 3 (2002), p. 257, que divide la imputación en imputación objetiva, subjetiva y personal, aunque a ello suma el principio de lesividad.

124 Vid., en este sentido, WOLTER, objektive und personale Zurechnung, p. 358; JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 94 y s.; REYES, ZStW 105 (1993), p. 128 y ss. Por el contrario, rechaza, al menos para los delitos dolosos, la necesidad de una teoría de la imputación objetiva, KORIATH, Grundlagen, p. 536.

125 Vid., en este sentido, la exposición que hace FRISCH, FS-Roxin, p. 219 y ss.126 Vid., así, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español, PG, p. 371 y ss.127 Vid., así, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, AT § 14, n.m. 100.128 En este sentido, HIRSCH, FS-Lenckner, p. 133 y ss.129 Vid.,en este sentido, KAUFMANN, Armin, FS-Jescheck, I, p. 251; MORSELLI, en La ciencia penal, Moreno Hernández (coord.), p. 402.130 Vid., así BUSTOS RAMÍREZ, EPCr XII, 1989, p. 105 y ss.131 Vid., en este sentido, KÜPPER, Grenzen, p. 91 y ss.; STRUENSEE, GA 1987, p. 97 y ss.



Si a cada una de las referidas objeciones contra la imputación objetiva les asiste algo de razón, no vamos a desvelarlo aquí132. Para responder a este sector doctrinal crítico, nos limitamos sólo a reproducir las razones que justifican la normativización de las categorías jurídico-penales y, dentro de ello, el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva133. No obstante, la idea de la normativización del Derecho penal no goza de una unidad de pensamiento, sino que existen en la doctrina penal actual distintos pareceres sobre cómo debe emprenderse tal normativización y, por tanto, cómo debe configurarse la teoría de la imputación objetiva. Por esta razón, expondremos a continuación brevemente las propuestas más importantes de normativización de la imputación objetiva en el Derecho penal, lo que nos permitirá poner de manifiesto nuestro parecer sobre esta cuestión central del Derecho penal.

2.1. La función de prevención general de la norma penal

Conforme a la línea de pensamiento desarrollada por ROXIN, a las normas penales (como amenaza penal) se les atribuye la función de prevención general para impedir la lesión de bienes jurídicos134. En este sentido, la norma penal se configura como una norma de determinación que se dirige a la voluntad humana con la finalidad de decirle qué debe hacer o no hacer para evitar lesionar bienes jurídicos135. Aquellas lesiones a bienes jurídicos que no pueden ser evitadas por la norma de determinación, no podrán sancionarse penalmente debido a la ausencia de un desvalor de la acción (infracción de una norma de determinación). No obstante, para ROXIN la norma penal constituye también una norma de valoración informada por consideraciones político-criminales, esto es, que la realización de un comportamiento prohibido debe producir además un resultado contrario al ordenamiento jurídico136. Por esta razón, para determinar la conducta típica no basta un desvalor de la acción, sino que es necesario además un desvalor del resultado, pues si no existe una afectación de la paz jurídica, no habrá necesidad de reaccionar penalmente137.

En la concepción de ROXIN, la teoría de la imputación objetiva se enmarca dentro de la teoría del tipo objetivo138. Su función consistirá, por tanto, en filtrar solamente aquellas conductas en las que la norma penal ha podido ejercer una función de prevención general139. En este sentido, la imputación objetiva debe comprender, en un primer momento, todas las acciones que desde una perspectiva previa al hecho hubiesen podido evitarse de haberse observado la norma de conducta (como norma de determinación)140. Pero la imputación objetiva debe además limitar la imputación a los casos en los que desde una perspectiva posterior al hecho siga siendo apropiada la norma de conducta para evitar la lesión del bien jurídico141, de manera que se excluyan los casos en los que el peligro jurídicamente desvalorado no

132 Vid., las razones para un abandono de la comprensión finalista de la tipicidad, así como las respuestas a las críticas procedentes del finalismo, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 81 y ss.

133 Vid., en este sentido, FRISCH, FS-Roxin, pp. 221 y s., 226 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 43 y ss.134 Vid. así, ROXIN, Strafrecht, AT § 3, n.m. 37 y ss.135 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 93. 136 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 93. 137 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 100.138 Vid., ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 55.139 Vid., así, la fundamentación de SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423. Similarmente MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, PG, p.

292.140 Vid., en este sentido, SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p.424 y ss., quien señala que por tratarse de normas de determinación o

comportamiento, deben ser abarcados por el dolo y valer todos los conocimientos que posee el autor. En sentido similar, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 46 y ss., aunque habla, más bien aquí, de una imputación personal que incluye también una norma de valoración (del injusto del resultado primario).

141 Vid., SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 426 y ss., que no se reduce a una simple vinculación causal, sino que debe determinarse conforme a finalidades político-criminales. Similarmente, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 48 y ss., en relación con lo que llama el injusto de resultado secundario y para el que exige un juicio de adecuación.



se ha realizado en el resultado. Pese a la posibilidad de diferenciar estos dos planos en la explicación de la imputación objetiva, lo cierto es que para esta línea de interpretación se trata de dos aspectos que se encuentran necesariamente vinculados142.

2.2. El injusto típico como hecho merecedor y necesitado de pena

Otro sector de la doctrina penal representado sobre todo por FRISCH considera que el Derecho penal reacciona ante injustos, entendidos éstos como desconocimiento de las relaciones de mutuo reconocimiento143. No obstante, esta cualidad del injusto no determina aún el merecimiento y la necesidad de pena, sino que tal cuestión depende de criterios racionales y de justicia, e incluso, en algunos casos, de fórmulas de consenso144. Hay que precisar, sin embargo, que los criterios de merecimiento y necesidad de pena de un injusto culpable no constituyen una categoría adicional de adecuación de la pena, sino, más bien, presupuestos del tipo penal145. De esta manera, el tipo penal se convierte en el resultado de una ponderación entre la restricción de la libertad de acción y la protección de bienes jurídicos que permite determinar las conductas penalmente desaprobadas146. Los elementos de esa ponderación no forman parte de la tipicidad147.

FRISCH pone la llamada “conducta típica”148 en el centro de su comprensión de la tipicidad149. Esta conducta típica se corresponde de alguna manera con el nivel de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado de la teoría de la imputación objetiva defendida por la doctrina dominante, pero para FRISCH se trata de un aspecto independiente que no constituye un presupuesto de la imputación150. La imputación objetiva se limita solamente a comprobar que la realización de un resultado se corresponda con el peligro penalmente desaprobado creado por el autor151. Las perspectivas de análisis en cada uno de estos aspectos son distintas: mientras en la conducta típica se realiza una determinación ex ante, en la realización del resultado tiene lugar una determinación ex post152.

2.3. La infracción de un rol como defraudación de la norma

La teoría de la imputación objetiva adquiere una configuración distinta en el planteamiento de JAKOBS. Para este autor, el Derecho penal se encarga de devolver la vigencia a las expectativas sociales defraudadas153. Estas expectativas garantizadas jurídicamente sólo pueden ser defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta los distintos aspectos individuales del autor154. La teoría de la imputación objetiva ofrece precisamente el material que permite interpretar cuándo se ha realizado objetivamente un comportamiento delictivo, esto es, cuándo se ha defraudado de manera objetiva una expectativa social

142 Vid. ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 42; SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 423 y s. Críticamente, FRISCH, FS-Roxin, p. 234 y s.143 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 145 y s.144 Vid., con detalle, FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 141 y ss.145 Vid., FRISCH, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 162 y s.146 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 70; EL MISMO, FS-Roxin, p. 222 y s..147 Vid., así, FRISCH, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 65: “Una concepción que convierta todas estas cuestiones en problemas de

imputación estaría mezclando cuestiones relativas a la constitución jurídica (...) con cuestiones relativas a la auténtica imputación”.148 Vid. FRISCH, Verhalten, p. 67; EL MISMO, Tipo penal, p. 102 y s.149 Vid., FRISCH, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 59.150 Vid., FRISCH, FS-Roxin, p. 232; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 59.151 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 518; EL MISMO, FS-Roxin, p. 225; EL MISMO, Tipo penal, p. 54 y ss.152 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; EL MISMO, en Sobre el estado, Silva Sánchez (ed.), p. 62.153 JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 1, n.m. 11; EL MISMO, PJ 49, p. 298; EL MISMO, en Estudios, p. 385; EL MISMO, Sociedad, norma y persona,

p. 18; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 184 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 175 y s.; PAWLICK, Das unerlaubte Verhalten, p. 61 y s.; MÜSSIG, RPDJP 2 (2001), p. 317 y ss.

154 Vid., en este sentido, JAKOBS, Sociedad, norma y persona, p. 54.



institucionalizada: una norma155. Como puede apreciarse, la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS se deriva de la misión atribuida a la imputación jurídico-penal156.

El criterio que permite determinar objetivamente que se ha infringido una norma se encuentra en el desempeño de un rol social157. En este sentido un hecho sólo podrá imputarse objetivamente a un ciudadano si constituye un infracción de su rol. Aquellos aspectos que no forman parte del rol atribuido al ciudadano no podrán serle imputados, aun cuando éste haya podido fácticamente cumplir estos aspectos o evitar la producción de un resultado desvalorado158. Si todas las personas fuesen competentes para evitar todos los daños posibles, se produciría una paralización inmediata de la vida social159. La imputación jurídico-penal requiere, por tanto, de una base social objetiva.

III. PRESUPUESTOS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL

De las distintas líneas de interpretación de la imputación objetiva que hemos expuesto, consideramos que sólo la que se basa en la infracción de roles responde mejor a las necesidades punitivas del Derecho penal actual. Un hecho puede imputarse a un sujeto solamente si constituye la infracción de un rol socialmente atribuido. En este sentido, lo determinante en la imputación es lo que el sujeto debe evitar conforme a roles o, lo que es lo mismo, su competencia por el hecho. Lo subjetivo tiene importancia únicamente como conocimiento de lo objetivamente relevante. El conocimiento subjetivo que va más allá de lo requerido no debería, en principio, tener efecto alguno en la imputación penal160.

Los criterios objetivos de determinación de las competencias del autor dependen de los distintos roles asumidos161. Por un lado, se encuentra el rol general de ciudadano162 y, por el otro, roles especiales que dan lugar a deberes vinculados a una concreta institución social163. La infracción de los roles no se produce del mismo modo en ambos casos. La imputación objetiva en delitos de dominio (infracción del rol de ciudadano) sigue criterios de regulación distintos a los que rigen en los delitos de infracción de un deber (infracción de roles especiales). En lo que sigue, nos ocuparemos de mostrar las particularidades de cada una de estas formas de defraudación del rol.

3.1. La imputación objetiva en los delitos de dominio

El rol general atribuido a todo ciudadano contiene la obligación originaria164 de hacer uso de la libertad organizativa sin perjudicar al resto165. A la libertad de organización asignada al ciudadano le corresponde una responsabilidad por las consecuencias derivadas de los actos concretos de organización. Pero el hecho que de la actuación de un sujeto se deriven causalmente daños a terceros, no da lugar aún a su responsabilidad penal166. Solamente en

155 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 97 y ss.156 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 94.157 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 97.158 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 102.159 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 96 y ss.160 Vid., JAKOBS, PJ 56, p. 136.161 Vid., así, JAKOBS, en Estudios, p. 211.162 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 211 y ss.163 Vid., la referencia, JAKOBS, en Estudios, p. 212 y ss.164 Sobre el origen filosófico de la obligación originaria, vid., la interesante exposición de JAKOBS, La imputación penal, p. 7 y ss.165 Vid., en este sentido, de manera general, JAKOBS, en Estudios, p. 211.166 Vid., de manera general, JAKOBS, en Estudios, p. 212. En la jurisprudencia nacional, la Corte Superior de Lima Exp. 3355-98 de 21 de

septiembre de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia, p. 192).



caso que se haya infringido el rol de ciudadano, podrá atribuírsele objetivamente el hecho y, dado el caso, una responsabilidad penal. Este proceso de determinación objetiva se divide en dos partes: la imputación del comportamiento y la imputación objetiva del resultado.

A. La imputación del comportamiento o creación de un riesgo penalmente prohibido

La imputación del comportamiento determina que un comportamiento lesivo pueda imputarse al sujeto como infracción de su rol general de ciudadano. Para llegar a establecer esto, debemos precisar cuándo una organización personal se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico. Una vez precisado este aspecto, estaremos en situación de mostrar los institutos dogmáticos que excluyen la imputación del comportamiento.

a.1. El riesgo permitido

Un comportamiento puede imputarse a su autor cuando crea un riesgo prohibido. Como puede derivarse de la propia denominación del criterio de determinación de la imputación del comportamiento, los riesgos prohibidos son aquellos que no se encuentran abarcados por el llamado riesgo permitido. El origen histórico del concepto de riesgo permitido se remonta a la época industrial, en la que fue necesario para no parar el progreso, permitir ciertas actividades a pesar de su peligrosidad167. Así, pueden encontrarse ya en la doctrina penal de la segunda mitad del siglo XIX referencias doctrinales al problema de las acciones peligrosas, pero necesarias para el desarrollo de la sociedad. Sin entrar en las distintas soluciones dogmáticas que desde entonces se han ofrecido para resolver esta problemática168, la doctrina penal actualmente dominante vincula el concepto de riesgo permitido con la teoría de la imputación objetiva como la faceta negativa de la imputación de comportamiento (o creación de un riesgo jurídicamente desaprobado)169. Por el contrario, un sector minoritario de la doctrina se muestra crítico frente a la posible utilidad dogmática de este concepto170 o lo considera simplemente un concepto formal que sólo permite agrupar los distintos casos en los que se excluye el desvalor de acción171. Otro sector, ubicado en una posición intermedia, limita la relevancia dogmática del riesgo permitido al ámbito de los delitos culposos172. Pese a los argumentos esgrimidos por los detractores de la idea del riesgo permitido, consideramos que existen razones de fondo para aceptar su relevancia en la configuración de la imputación objetiva.

En nuestra comprensión de la imputación objetiva del comportamiento, el riesgo prohibido constituye un importante criterio de determinación, pues no forma parte del rol de ciudadano impedir todos los riesgos de lesión, sino solamente

167 Vid., con mayor detalle, REHBERG, Zur Lehre, p. 17; PREUSS, Untersuchungen, pp. 15, 32. No obstante referencias a situaciones anteriores en las que también se utilizaba la misma lógica del riesgo necesario, JAKOBS, en Estudios, p. 172; PRITTWITZ, Strafrecht, p. 268 y ss.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 29 y s.

168 Vid., sobre esto, vid. la exposición de SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 30 y ss.169 Vid., así, la indicación de PRITTWITZ, Strafrecht, p. 277. Vid., en este sentido la sentencia de la Corte Suprema Nº 1767-97 de doce de

enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, I, p. 120 y s.). Sobre este requisito de la imputación objetiva en la jurisprudencia peruana, vid., REYNA ALFARO, Revista peruana de jurisprudencia 9 (2001), p. 33 y ss.

170 Vid., KIENAPFEL, Das erlaubte Risiko, p. 28 y ss.; ROEDER, Die Einhaltung, p. 40; PRITTWITZ, Strafrecht, p. 267 y ss.171 Vid., en este sentido, MAIWALD, FS-Jescheck, I, p. 405 y ss.172 Vid., así, KINDHÄUSER, GA 1994, p. 215 y ss.; BURKHARDT, en Straftat, Wolter/Freund (Hrsg.), p. 120, nota 95; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación

objetiva, p. 211.



los que exceden el riesgo socialmente permitido173. No obstante, no basta hacer la afirmación general de que no puede imputarse objetivamente riesgos permitidos, sino que se requiere concretar lo que califica un riesgo como prohibido, para lo cual resulta determinante tener en cuenta la actual configuración de nuestra sociedad174. La concreción del riesgo prohibido constituye un proceso de determinación con base en normas jurídicas, normas técnicas y reglas de la prudencia que rigen en los distintos sectores sociales175.

El primer paso para la determinación del riesgo prohibido consiste en precisar las conductas peligrosas que el propio ordenamiento jurídico considera prohibidas176. Estas conductas quedan excluidas del ámbito de lo permitido debido a su peligrosidad abstracta o concreta. Tal exclusión se lleva a cabo mediante las normas jurídicas que sancionan con penas o multas determinadas formas de actuación consideradas peligrosas177. En este sentido, no son solamente los delitos de peligro abstracto los que permiten excluir una determinada forma de actuación del ámbito del riesgo permitido, sino también las reglamentaciones administrativas que prohíben expresamente bajo amenaza de sanción administrativa la realización de determinadas conductas178. No obstante, en el caso de simples contravenciones administrativas se requiere además que estén presentes los restantes presupuestos exigidos por el delito correspondiente179. El siguiente paso consiste en tener en consideración las normas jurídicas y extrajurídicas que regulan la actividad correspondiente. Un primer referente lo ofrecen los criterios de ordenación establecidos por la regulación jurídico-administrativa del sector correspondiente (regulación primaria o normas especiales)180. En caso de no existir una regulación jurídica concreta o que ésta resulte insuficiente, deberá recurrirse a los estándares técnicos establecidos en el sector específico181, los cuales incluyen no sólo los métodos desarrollados por la técnica y la ciencia en la explotación de determinados recursos, sino también las diversas directivas al interior de una empresa (por ejemplo, las indicaciones a los instaladores en caso de empresas de gas)182. Es posible incluso que la propia regulación jurídica se

173 Vid., en este sentido, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 103. Sobre la legitimación del riesgo permitido hay varias posiciones: los que entienden que se trata del resultado de un proceso de decisión determinado por la inevitabilidad de la positividad del Derecho [así, LÜBBE, en Aufgeklärte Kriminalpolitik, I, Lüderssen (Hrsg.), p. 373 y ss.], los que lo consideran como resultado de un juicio de ponderación de intereses (FRISCH, Verhalten, p. 71 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 201 y ss.; PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, p. 87 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 137; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, pp. 91, 101 y ss.), los que parten de los intereses de los miembros de la comunidad jurídica en la norma (SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 86), y aquellos que consideran que se trata de una cuestión que depende de la configuración de la sociedad (JAKOBS, Imputación objetiva, p. 121 y s.; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 230). La importancia del criterio del riesgo prohibido para el juicio de imputación penal es reconocida por la Corte Suprema R.N. 1767-97 Lima de 12 de enero de 1998 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal, p. 120 y s.) y por la Corte Superior de Lima Exp. 1291-98 de 30 de junio de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia, p. 169).

174 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 118 y s.175 Vid., con mayor detalle, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 124 y ss.176 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 173; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 124; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 238; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte

Risiken, p. 178.177 Vid., la consideración también de las prohibiciones administrativas en estos casos, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 125.178 Vid., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 139.179 En este sentido pueden tenerse en cuenta las apreciaciones realizadas por PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, p. 505 y ss., en el

sentido de que el nivel de riesgo permitido penalmente no debe coincidir necesariamente con el establecido administrativamente, sino que pueden establecerse niveles máximos de riesgo permitido mayores a los determinados administrativamente. Del mismo parecer, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 135 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 91.

180 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 103; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 180; BRINKMANN, Der Vertrauensgrundsatz, p. 98 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 226 y ss.; CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 104, con base en un carácter indiciario.

181 Vid., FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 104. En general, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 126; BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 104 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 258 y ss. Crítica frente a esta regulación (reglas especiales) para determinar el riesgo permitido, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 105.

182 Vid., en este sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 271.



remita expresamente a las normas técnicas del sector respectivo183. Si tampoco existe en el sector correspondiente una regulación técnica, habrá entonces que determinar el estándar de actuación mediante el criterio general del ciudadano prudente desarrollado sobre todo en el ámbito del Derecho civil184.

Con base en los criterios desarrollados, resulta posible determinar si una forma de conducta se encuentra en general desaprobada por el ordenamiento jurídico185. Por esta razón, no es necesario comprobar si en el caso concreto ha existido un interés preponderante sobre el riesgo generado por la conducta186. No obstante, para la imputación del comportamiento no basta que se haya sobrepasado el límite de actuación general establecido por el ordenamiento jurídico, sino que se requiere determinar además la competencia del autor por este riesgo no permitido187. Esta determinación sólo puede tener lugar si se tiene en consideración la concreta situación de actuación y la concreta persona del autor188. La referencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo, como una medida subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es, como una persona libre y responsable frente al ordenamiento jurídico (ciudadano)189. Si se llega a demostrar que el autor ha infringido las competencias que en la situación concreta le eran exigibles, entonces cabrá una imputación del comportamiento.

a.2. Exclusión de la imputación del comportamiento

Ya que el hecho delictivo se presenta siempre en un contexto interactivo, la intervención de varios sujetos en el hecho puede oscurecer la determinación de los sujetos penalmente competentes. Por esta razón, resulta conveniente que nos aboquemos a resolver los problemas de delimitación de los ámbitos de competencia de los diversos intervinientes en el hecho delictivo. La competencia por el riesgo prohibido puede corresponderle no sólo al titular del ámbito de organización del que se deriva el riesgo prohibido, sino que puede plantearse también frente a terceros (principio de confianza y prohibición de regreso) o puede incluso ser atribuida a la propia víctima (ámbito de responsabilidad de la víctima). Si no es posible afirmar la competencia jurídico-penal de alguna persona, entonces cabrá tratar el hecho simplemente como un infortunio.

a) Principio de confianza

El principio de confianza adquiere una especial relevancia en sociedades organizadas, en las que la división del trabajo libera al ciudadano competente de un control sobre las actuaciones de los demás190. El fundamento de este principio parte de la idea de que los demás sujetos son también responsables

183 Vid., sobre esto, SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 187 y ss.184 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 126 y ss.; SCHÜRER-MOHR, Erlaubte Risiken, p. 181.185 Vid., en general, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 123; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 75 y s.186 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 123 y s.; LÜBBE, en Aufgeklärte Kriminalpolitik, I, Lüderssen (Hrsg.), p. 381 y s. De otra opinión

parece ser MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PG, p. 139 y s.187 Como lo ha puesto de manifiesto, PAREDES CASTAÑÓN, El riesgo permitido, p. 86: el riesgo permitido comprende tanto una valoración

genérica de la conducta como una concreta, no siendo posible reducir la función del concepto aisladamente a ninguno de los dos momentos.

188 Vid., en este sentido, LESCH, Der Verbrechensbegriff, pp. 249, 251; EL MISMO, JR 2001, p. 385.189 Similarmente, LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 251 y ss. (espec. nota 139).190 Vid., STRATENWERTH, FS-Eb. Schmidt, p. 387 y s.; KIRSCHBAUM, Der Vertrauenschutz, p. 221 y s.; ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m. 25; JAKOBS,

Imputación objetiva, p. 105; EL MISMO, en Estudios, p. 219; SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 19; CORCOY BIDASOLO, Delito imprudente, p. 327. Crítica ante el principio de confianza en el ámbito de la producción de la empresa IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 260.



y puede confiarse, por tanto, en un comportamiento adecuado a derecho por parte de los mismos191. Lo específico del principio de confianza en cuanto riesgo permitido192 se encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de la naturaleza, sino de otras personas193. No obstante, este principio requiere, como todo criterio de delimitación de competencias194, de una labor de concreción que permita establecer si se mantiene la confianza o si, por el contrario, ésta decae195. Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector específico correspondiente, pues la configuración del principio de confianza varía según las características de cada sector. Así, por ejemplo, la confianza que rige en el tráfico rodado no se corresponde plenamente con la que tiene lugar en el uso de prestaciones ajenas en la división del trabajo196. Por esta razón, vamos a limitarnos, en lo que sigue, a determinar las formas de manifestación de la confianza en el uso de prestaciones ajenas muy propio de la división del trabajo en la economía moderna.

El principio de confianza frente a las prestaciones de terceros tiene dos formas distintas de manifestación. En primer lugar, pueden mencionarse los casos en los que una actuación se mostraría inocua si la persona que actúa a continuación cumple con sus deberes197. Así, por ejemplo, el productor de determinados bienes que necesitan mantenerse refrigerados no responderá por el delito de tráfico de productos nocivos si la empresa distribuidora no observa, de manera dolosa o culposa, las reglas especiales de transporte y convierte el producto en peligroso para la salud de los consumidores198. La confianza en un transporte correcto de la mercadería hace que la responsabilidad del productor se encuentre excluida199. En estos casos solamente podrá existir un deber del primer actuante de comunicar al segundo la necesidad de cumplir con ciertas condiciones especiales en la transportación, lo cual, por otra parte, no será necesario en caso de productos que evidentemente requieren de tales condiciones (por ejemplo, el transporte refrigerado de productos marítimos o lácteos).

La otra forma de manifestación del principio de confianza se presenta cuando una situación concreta ha sido preparada previamente por un tercero. En principio, se debe tener la confianza en que este tercero ha actuado de

191 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, pp. 6, 11; JAKOBS, Imputación objetiva, p. 105; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 290. Una exposición detallada de las distintas teorías para fundamentar el principio de confianza, KUHLEN, Fragen, p. 130 y ss.; BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 117 y ss. Críticamente frente a la relevancia y función del principio de confianza, CLAUSS, JR 1964, p. 207 y ss.

192 Consideran el principio de confianza una forma de riesgo permitido, KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz, p. 182 y ss; KRÜMPELMANN, FS-Lackner, p. 298; LESCH, Der Verbrechensbegriff, p. 264; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 77 y ss. En contra de este parecer, BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 112 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 294.

193 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 51; EL MISMO, en Estudios, p. 218. En el mismo sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 294.

194 Por el contrario, PUPPE, La imputación objetiva, p. 117, considera que el principio de confianza no forma parte de la imputación objetiva, sino que sirve solamente para determinar y delimitar los deberes de cuidado no establecidos positivamente.

195 En este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 219.196 Vid., en este sentido, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 21.197 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 105. Por su parte, BRINKMANN, Vertrauensgrundsatz, p. 116, no considera estos casos dentro del

principio de confianza, sino que los remite a la prohibición de regreso.198 Vid., IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 235.199 Vid., en concreto la relevancia del principio de confianza entre productores y comerciantes, KUHLEN, Fragen, p. 135; BEULKE/BACHMANN,

JuS 1992, p. 741; HILGENDORF, Produzentenhaftung, p. 160; DEUTSCHER/KÖRNER, wistra 1996, p. 330; PAREDES CASTAÑÓN, El caso colza, p. 162 y ss.



manera correcta200. Así, por ejemplo, si el funcionario de un banco otorga un crédito bancario conforme a la documentación presentada por el usuario, no responderá por delito financiero del artículo 247 tercer párrafo en caso que la documentación presentada no responda a la verdad. Salvo que existan determinados deberes de verificación, el funcionario bancario podrá confiar en el comportamiento correcto del solicitante del crédito y, por tanto, no recibir la imputación del comportamiento defraudatorio. La necesidad de confianza frente a la corrección de la conducta de terceros se exige de manera decisiva en el seno de la organización empresarial201, pues de lo contrario no sería posible la mayor efectividad y la calidad de las prestaciones empresariales. Cada quien debe limitarse a cumplir con sus prestaciones al interior del proceso de producción empresarial.

El principio de confianza, como todo principio general, encuentra también ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos límites al principio de confianza pueden clasificarse en tres202: a) la confianza queda excluida si la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o está dispensada de su responsabilidad; b) no hay lugar para la confianza si la misión de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otro cometa203; y c) la confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de uno de los intervinientes204. En una comprensión objetiva del principio de confianza, sin embargo, parece ser que este último supuesto de limitación de la confianza se muestra como especialmente extraño, pues se sustentaría en un conocimiento subjetivo. Hay que precisar, sin embargo, que tal situación de confianza no se rompe con una desconfianza subjetiva derivada de conocimientos especiales, sino con una originada por situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a derecho del comportamiento del otro.

b) Prohibición de regreso

Dejando de lado la discusión sobre si resulta correcto o no utilizar el término prohibición de regreso en estos casos, se trata de determinar aquí la responsabilidad de quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo que favorece al hecho delictivo de otro205. La doctrina penal ha desarrollado desde hace mucho distintos criterios para justificar la irresponsabilidad penal del autor del aporte. En un primer momento se discutió esta cuestión en atención al supuesto de una contribución culposa en el hecho doloso de un sujeto plenamente responsable206. Las razones que se ofrecieron en

200 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 106.201 Vid. SCHUMANN, Handlunsunrecht, p. 29; FRISCH, Verhalten, p. 210; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 303 y ss.; DEUTSCHER/KÖRNER,

wistra 1996, p. 330.202 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 54 y ss.; EL MISMO, en Estudios, p. 219 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 307 y

ss. De manera similar, referido a la responsabilidad por el producto, KUHLEN, Fragen, p. 140 y ss.; referido al tráfico rodado, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 12 y ss.; FRISCH, Verhalten, p. 189 y s.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 110 y ss.

203 Vid., SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 24, que reconoce estos supuestos como propios de los casos de uso de prestaciones de terceros que lo diferencian precisamente de la confianza en el tráfico rodado. En el ámbito específico de la seguridad e higiene en el trabajo, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 327 y s., afirma que tiene vigencia igualmente un principio de confianza, aunque ciertamente limitado.

204 Vid., DEUTSCHER/KÖRNER, wistra 1996, p. 330. De otro parecer, PUPPE, La imputación objetiva, p. 114 y ss.205 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 107; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 82.206 Vid., en este sentido, la referencia de JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 21; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 355 y ss.



ese entonces para justificar la irresponsabilidad del contribuyente culposo fueron muy diversas: la negación de una relación de causalidad207, la impunidad general de la participación culposa (cómplice e instigador)208 o la ausencia de una mediación de la voluntad209. En la actual discusión sobre la prohibición de regreso se ha ubicado esta cuestión en el terreno de la imputación objetiva210, lo que ha motivado no sólo que se amplíen los supuestos comprometidos, sino también que se desarrollen nuevos criterios de solución de este antiguo problema jurídico-penal. Es así que pueden apreciarse en el panorama doctrinal actual distintas fundamentaciones de la prohibición de regreso. Un sector de la doctrina considera que se trata de comportamientos socialmente adecuados y, por ello, no pueden dar lugar a una imputación objetiva211. Otros autores recurren al viejo criterio de la previsibilidad objetiva utilizado por los defensores de la “teoría de la adecuación” y excluyen la responsabilidad en caso de intervenciones imprevisibles de terceros212. Una referencia más objetiva ofrecen aquellos que sostienen que en los casos de prohibición de regreso no tiene lugar una “dominabilidad” o “controlabilidad” del hecho213. Una parte de la doctrina penal justifica, con base en el principio de confianza, la confianza del primer actuante en que el tercero no realizará una conducta delictiva214. Finalmente, un sector cada vez mayor de la doctrina penal recurre al criterio de los ámbitos de responsabilidad según el cual una persona no requiere representarse las distintas posibilidades de comportamiento ilícito de terceros derivados de su actuación215.

De los distintos criterios que se barajan actualmente en la doctrina penal, consideramos que el más adecuado para justificar la prohibición de regreso es el criterio de los ámbitos de responsabilidad. En los delitos de dominio la responsabilidad penal se configura por una organización defectuosa que infringe el deber negativo de no lesionar a otros. Esta organización defectuosa puede tener lugar por una organización individual o ser producto de una organización conjunta216. En este último supuesto se presenta una repartición del trabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una obra común217. Esta participación no debe reducirse a los actos de ejecución, sino que debe incluir los actos de preparación, de manera que no debe caerse en el error naturalista de

207 Vid., así, VON LISZT, Lehrbuch, 9. Aufl., p. 123.208 Vid., en este sentido, HÄLSCHNER, Das gemeine deutsche Strafrecht, 1, p. 444 y s.; EXNER, FS-Frank, I, p. 569 y ss.209 Vid., en este sentido, FRANK, Das Strafgesetzbuch, p. 15 y ss.210 Vid., así, ROXIN, FS-Tröndle, p. 179, 185; PUPPE, La imputación objetiva, p. 128; STRATENWERTH, Strafrecht, AT, § 15, n.m. 70; WOLFF-RESKE,

Verhalten, p. 114; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 368 y ss.211 Vid., GALLAS, en Beiträge zur Verbrechenslehre, p. 92. Considera también que la influencia no dolosa de la libertad ajena es

socialmente adecuada, WELP, Vorangegangenes Tun, p. 285 y ss.212 Vid., así, BURGSTALLER, FS-Jescheck, I, p. 363 y s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch, AT, p. 574; SCHMOLLER, FS-Triffterer, p. 244, 255 y ss. En

España: CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p. 532 y ss.213 Vid., así, NAUCKE, ZStW 76 (1964), p. 428; OTTO, Strafrecht, AT, § 6, n.m. 52 y ss.; DIEL, Das Regreßverbot, p. 339.214 Vid., en este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, AT, § 15, n.m. 70 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 347. Cercano

a esta posición se muestra ROXIN, FS-Tröndle, p. 187, al admitir una ausencia de pena en los casos de dolo eventual, invocando el principio de confianza. En España: CEREZO MIR, Curso, PG, II, p. 162; MARTÍNEZ ESCAMILLA, Imputación objetiva, p. 350.

215 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 261; SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 62; FRISCH, Verhalten, p. 240 y ss.; WEHRLE, Regreßvebot, p. 61; LESCH, Das Problem, p. 165; WOLFF-RESKE, Verhalten, p. 116 y ss.; WOHLERS, Deliktstypen, p. 331. En España: FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p.389 y s. Esta línea de interpretación puede encontrarse ya en el planteamiento de WELP, Vorangegangenes Tun, p. 274 y ss. Críticamente frente al criterio de las esferas de competencia o responsabilidad, AMELUNG, FS-Grünwald, p. 16.

216 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 148; LESCH, Das Problem, p. 271 y ss.217 Vid., JAKOBS, en Modernas tendencias, p. 627; LESCH, Das Problem, p. 272 y ss.



la doctrina penal dominante de considerar que el partícipe en la fase de preparación realiza un injusto propio que se vincula al injusto principal de los autores218. El delito constituye una obra conjunta de todos los intervinientes en la preparación y en la ejecución del hecho. No obstante, no basta que se realice una aportación (dolosa) al hecho, sino que es necesario que ese aporte tenga el sentido objetivo de alcanzar consecuencias delictivas219. Ese sentido objetivo lo suministra la infracción del rol general de ciudadano220. Una actuación conforme al estereotipo de conductas socialmente permitidas no constituye una infracción del rol de ciudadano221. El hecho de que el agente haya actuado dolosa o culposamente respecto de la futura utilización delictiva de su aporte por otro, no cambia en nada el carácter permitido de su actuación222. Una imputación del comportamiento no resulta justificada sólo porque exista una conducta causal evitable223, sino que es necesario que esta última constituya una infracción del rol general de ciudadano224. Si no se infringe este rol, entonces estaremos ante una prohibición de regreso225.

Las formas de aparición de la prohibición de regreso pueden clasificarse en dos grupos. En primer lugar están los casos en los que no se hace responsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su realización226.

Ejemplo: no puede considerarse a los acreedores de una empresa responsables del delito de atentado contra el sistema crediticio cometido por el gerente debido a que no tuvieron suficiente comprensión con la situación de la empresa y pidieron judicialmente la ejecución de sus créditos. A los acreedores les asiste el derecho de realizar el cobro judicial de sus créditos una vez que éstos estén vencidos, lo cual no puede considerarse objetivamente una inducción en la posterior defraudación del órgano de administración de la empresa. Aun cuando el gerente les haya advertido a los acreedores sobre sus planes de realizar un fraude concursal en caso de no retardar el cobro de sus acreencias, la conducta de los acreedores no puede dar pie a una responsabilidad penal. La ejecución delictiva no les es propia a los acreedores227.

El segundo supuesto de prohibición de regreso excluye la responsabilidad penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra persona

218 En este sentido la crítica de JAKOBS, Imputación objetiva, p. 151 y ss.219 Vid., así, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 152 y ss.; FRISCH, Verhalten, p. 280 y ss.220 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 15, en relación con la necesidad de una competencia del interviniente.221 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 107.222 Vid., en este sentido, JAKOBS, PJ 59, p. 140 y ss. Por el contrario, SCHÜNEMANN, RPDJP 1 (2000), p. 434 parte en estos casos de una

distinción entre actuación culposa y dolosa.223 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 243.224 Vid., en este sentido, LESCH, Das Problem, p. 283.225 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 165.226 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 59, Apdo 24, n.m. 16; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 156; EL MISMO, en Estudios, p. 216; EL

MISMO, PJ 59, p. 135. En el mismo sentido, ROXIN, FS-Tröndle, p. 191; RANSIEK, wistra 1997, p. 45 y ss. Admite, sin embargo, excepciones en caso de manifestarse objetivamente una voluntad delictiva, KÜPPER, GA 1987, p. 402. Justifica la impunidad por tratarse de una cuestión del azar que se encuentra fuera del dominio del autor, RUEDA MARTÍN, La teoría, p. 264 y ss.; LA MISMA, Revista penal 9 (2002), p. 126, nota 38.

227 Vid. de manera general, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 156.



que hace uso de ella para la materialización de un delito228. En estos casos tiene lugar una comunidad con el autor, pero esta comunidad se encuentra limitada a la prestación de un servicio socialmente permitido que el autor no puede ampliar unilateralmente229. La ausencia de una imputación de comportamiento tendrá lugar aun cuando el que realiza la prestación conoce de los planes delictivos del autor230, ya que objetivamente no se ha producido una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestación consistente en la entrega de bienes, en la realización de servicios o en el suministro de información a la que cualquiera puede acceder231.

Ejemplo: el asesor que absuelve una consulta sobre determinados puntos de la regulación tributaria no podrá responder penalmente en el delito de defraudación tributaria de su cliente, si se ha limitado a dar a conocer las deficiencias de la regulación tributaria. Aun cuando el asesor conociese o sospechase de las intenciones de su cliente, no puede fundamentarse su responsabilidad en el hecho, pues su actuación se ha limitado a la de un asesor consultado232.

Conviene remarcar en esta exposición general de la prohibición de regreso que la afirmación del carácter socialmente adecuado de una aportación no anula otros deberes existentes que puedan generar una responsabilidad penal. En este sentido, si al sujeto que presta una actuación socialmente aceptada le asiste alguna posición de garantía233 o, mejor dicho, otra competencia por organización (introducción de un riesgo especial, por ejemplo234) o institucional (confianza especial, por ejemplo) o deberes de solidaridad mínima (omisión del deber de socorro)235, entonces una responsabilidad penal podrá tener lugar en caso que esas competencias o deberes se infrinjan236. El único aspecto que la prohibición de regreso excluye es la responsabilidad penal por la prestación estereotipada en sí misma, pero no la derivada de cualquier otra razón penalmente relevante237.

c) Ámbito de competencia de la víctima

La figura de la víctima ha estado presente en las construcciones jurisprudenciales y doctrinales del Derecho penal desde hace mucho tiempo238. Si bien actualmente se habla de un “redescubrimiento de la

228 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 17; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 156 y ss.; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ 59, p. 136. Similarmente, aunque con propios matices, SCHUMANN, Handlungsunrecht, p. 68 y ss.; WEHRLE, Regreßverbot, p. 70. En el ámbito del Derecho penal económico, RANSIEK, wistra 1997, p. 46 y ss.

229 Vid. JAKOBS, en Estudios, p. 217.230 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157; FRISCH, Verhalten, p. 285. De una opinión contraria, ROXIN, FS-Tröndle, p. 197; OTTO, JZ 2001,

p. 444; RANSIEK, wistra 1997, p. 44.231 Vid. JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157 y ss.232 En este aspecto no está de acuerdo, KNIFFKA, wistra 1983, p. 310, quien considera que el funcionario bancario responde penalmente

si da consejos al cliente de conductas elusivas que se mantienen dentro del manejo permitido de las cuentas.233 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 19; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 159 y s.; EL MISMO, en Estudios, p. 216 y s.; EL MISMO,

PJ 59, p. 137; WEHRLE, Regreßverbot, p. 100 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 407 y ss.234 Así se solucionarían los casos de una favorecimiento posterior al inicio del hecho delictivo. Vid. sobre estos casos, JAKOBS, Imputación

objetiva, p. 164; WOHLERS, NStZ 2000, p. 174; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 400 y ss.235 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 24, n.m. 20; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 217; EL MISMO, PJ 59, p.

138; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 402 y ss.236 Hace mención a la inducción como otro límite de la prohibición de regreso, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 393 y ss.237 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 160; EL MISMO, en Estudios, p. 216.238 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 109.



víctima”239, lo cierto es que en el marco de la dogmática penal esta tendencia debe entenderse, más bien, como el descubrimiento de la utilidad que la teoría de la imputación objetiva tiene en la solución de la problemática del comportamiento de la víctima240. En este sentido, son cada vez menos las fundamentaciones dogmáticas que ubican esta cuestión fuera del ámbito de la teoría de la imputación objetiva, como, por ejemplo, las que la solucionan en el ámbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad de la lesión por parte del autor241, las que se ubican en el terreno de la causalidad mediante la llamada teoría de la “media causación”242 o la teoría de la concurrencia de culpas243; o las que consideran que se trata de un problema específico de los delitos culposos respecto de la configuración del deber objetivo de cuidado244. No obstante, el consenso de la doctrina dominante alcanza sólo a la ubicación del problema de la conducta de la víctima al interior de la teoría de la imputación objetiva, pues sobre su configuración dogmática reina todavía cierta polémica245. Nuestro objetivo en este apartado no apunta a defender una determinada configuración de la conducta de la víctima en la imputación objetiva, sino a seguir desarrollando la comprensión de la teoría de la imputación objetiva basada en roles también en este ámbito y resaltar las consecuencias que tal instituto dogmático tiene en el ámbito de los delitos económicos.

En una explicación funcional de la imputación objetiva cabe reconocer dos razones por las que las consecuencias de un hecho delictivo pueden recaer sobre la víctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso de infortunio), o porque la víctima ha “actuado a propio riesgo” al infringir incumbencias de autoprotección o realizar actos de propia voluntad246. De estas dos posibles razones de cargo a la víctima del resultado lesivo, solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia víctima247, ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una atribución del hecho a alguien. Una competencia de la víctima que se sustente en el principio de autorresponsabilidad248 solamente podrá existir en los casos en los que la víctima, en tanto persona responsable, ha actuado

239 Se trata de un redescubrimiento de la víctima que se refleja en diversos sectores (Criminología, Política criminal, Derecho procesal penal, Derecho penal material). Sobre esto vid., NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 225 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 14 y ss.; CANCIO MELIÁ, RPDJP 1 (2000), p. 19 y ss.

240 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 109; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 325 y ss.241 Vid., sobre esto, la completa exposición de CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 156 y ss. Vid., referencias jurisprudenciales en

DERKSEN, Handeln, p. 22, nota 63. En la jurisprudencia peruana acude al criterio de la previsibilidad, la sentencia de la Sala Superior penal, Exp. Nº 550-98 de 24 de abril de 1998 (BRAMONT-ARIAS TORRES, Jurisprudencia en materia penal, p. 59) y la sentencia Exp. Nº 4031-98 de 17 de noviembre de 1998 (PRADO SALDARRIAGA, Derecho penal, p. 93 y ss.).

242 Vid., esta teoría en BINDING, Normen IV, p. 587 y ss.243 Vid., QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho penal de la culpa, p. 321 y ss. Vid., con detalle, la exposición de CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima,

p. 118 y ss.244 Vid., sobre esto, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 21 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 166 y ss., con referencias.245 Vid., en este sentido, WALTHER, Eigenverantwortlichkeit, p. 40 y ss.; DERKSEN, Handeln, p. 30 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima,

p. 349 y ss.246 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 109 y ss. En la misma línea, NEUMANN, en Strafrechtspolitik, Hassemer (Hrsg.), p. 240 y ss.247 Utilizan el término competencia de la víctima, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 104; EL MISMO, en Estudios, p. 359; FRISCH, NStZ 1992,

p. 5. Prefiere hablar de imputación a la víctima, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 327 y ss.248 Vid., sobre el principio de autorresponsabilidad vid., con diferentes matices, FRISCH, NStZ 1992, p. 3; WALTHER, Eigenverantwortlichkeit,

p. 79 y ss.; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht, p. 19 y ss.; FREUND, Erfolgsdelikt, p. 200; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 486 y ss. Sobre las distintas líneas de interpretación del principio de autorresponsabilidad y su personal interpretación vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 299 y ss. Crítico ante la fundamentación de la responsabilidad de la víctima con base en el principio de autorresponsabilidad, SCHÜNEMANN, LH-Cerezo Mir, p. 170 y ss.



a propio riesgo. Esta actuación de la víctima puede tener lugar, a su vez, de dos maneras: por la infracción de incumbencias de autoprotección o por un acto de voluntad (consentimiento). Esta diferenciación no significa una reedición de la teoría de la diferenciación entre participación en la autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida249, sino que, por el contrario, se asienta en criterios dogmáticos diferentes.

Cuando la actuación a propio riesgo tiene lugar mediante la infracción de incumbencias de autoprotección250, estamos ante supuestos en los que la víctima actúa de una manera tal que pueden esperarse objetivamente consecuencias lesivas para ella251. Se trata, por tanto, de riesgos que se encuentran presentes en su interacción con los demás y frente a los cuales resulta de su incumbencia autoprotegerse252. Ya que la complejidad de los contactos sociales genera no sólo mayores beneficios para el progreso de la sociedad, sino también mayores riesgos, parece lógico que el sistema jurídico atribuya un conjunto de incumbencias de autoprotección a las personas253. La infracción de estas incumbencias por parte de la propia víctima hace que en determinados casos los sujetos que han producido causalmente la lesión a la víctima no respondan penalmente o sólo lo hagan de manera parcial en caso de mantener ciertas competencias por el dominio del riesgo. De este modo, por ejemplo, si una empresa pone en el mercado un producto que puede resultar peligroso si no se usa según las instrucciones anexadas254, los miembros de la empresa no responderán por el peligro generado del uso incorrecto del producto255. Si el producto se muestra peligroso para los consumidores, se deberá a la infracción de incumbencias de autoprotección atribuidas a éstos, pero no a una infracción de competencias de los fabricantes. Una falta de claridad en las instrucciones del producto mantendría, por el contrario, las competencias del fabricante256. En la jurisprudencia nacional se ha recurrido a la infracción de incumbencias de protección para solucionar el famoso caso de Rock en Río, en donde los asistentes a un concierto de rock comenzaron a utilizar arriesgadamente un puente colgante como plataforma de baile, el cual se desprendió cayendo varias personas al río y muriendo por asfixia por inmersión y traumatismo encéfalo-craneano257.

249 Utilizan esta diferenciación ROXIN, FS-Gallas, p. 249 y ss.; EL MISMO, Strafrecht, AT, § 11, n.m. 90 y ss.; DÖLLING, GA 1984, p. 75 y ss.; HELLMANN, FS-Roxin, p. 271 y ss.; GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro, p. 36. Críticamente, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 238 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 471 y ss., quien señala acertadamente que los casos relevantes de heterolesión consentida, son normativamente casos de autolesión.

250 Preferimos utilizar el término incumbencia (Obliegenheit) debido a que no se trata propiamente de deberes de la víctima, sino de criterios objetivos para determinar los ámbitos de competencia (DONATSCH, SchwZStr 105 (1888), p. 379). Vid. sobre la inexistencia de deberes propiamente de la víctima, SILVA SÁNCHEZ, LH-Beristain, p. 641; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 348; DONATSCH, SchwZStr 105 (1888), p. 365 y s., respecto de la protección de los bienes personales.

251 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 111.252 En este sentido, admitimos la indicación de JAKOBS, Imputación objetiva, p. 111, de que la infracción de las incumbencias es el reverso

del quebrantamiento culposo del rol por parte del autor.253 De lo contrario, el Estado tendría que imputar esos nuevos riesgos a otras personas, lo que desde un punto de vista económico (de

la pena) resulta impracticable.254 Sobre los deberes de información de los fabricantes sobre los potenciales peligros en el uso de los productos, FRISCH, Verhalten, p.

200 y ss.255 Vid., en el mismo sentido, FRISCH, en La responsabilidad penal, Mir/Luzón (coords), p. 105; VOGEL, J., Voz: Fahrlässigkeit, en HWiStR,

Krekeler/Tiedemann/Ulsenheider/Weinmann (Hrsg.), p. 7; IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 147. Como una expresión del principio de confianza ve este supuesto, KUHLEN, Fragen, p. 137 y ss. Diferencia el principio de confianza de los supuestos de imputación a la víctima, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 372.

256 Sobre el deber de información de los fabricantes sobre el producto, PUENTE ABA, Delitos económicos, p. 56.257 Vid. El comentario a esta sentencia, GARCÍA CAVERO, REDUP 1 (2000), p. 191 y ss.



La figura del consentimiento, recogida en el artículo 20 inciso 9 del Código penal, constituye otra especificación de la esfera de competencia preferente de la víctima258. No obstante, actualmente se intenta dejar de utilizar este instituto jurídico penal debido al fuerte contenido subjetivo que posee259. Por nuestra parte, consideramos que el uso del consentimiento en la teoría de la imputación objetiva ofrece todavía ventajas dogmáticas, aunque para ello debe dejar de entendérsele como un dato psíquico y considerarlo, más bien, como un acto objetivo de manifestación de voluntad260. El consentimiento de la víctima tiene el sentido objetivo de una ampliación voluntaria de los peligros que amenazan normalmente su ámbito personal261, de manera que en caso de realizarse un tipo penal, el hecho podrá reconducirse al comportamiento voluntario de la víctima. Podría argumentarse, en contra del reconocimiento de la relevancia del consentimiento en la imputación a la víctima, que éste constituye también una infracción de incumbencias de autoprotección y que, por ello, una diferenciación resulta ociosa. Ante esta fundamentación cabe afirmar que la distinción entre la simple infracción de incumbencias de autoprotección y el consentimiento tiene lugar no sólo en el plano subjetivo, sino también objetivo. Por ejemplo: ¿tiene acaso igual responsabilidad penal el portador del virus del sida que mantiene relaciones sexuales con una persona que no cumple medidas de autoprotección en su actividad sexual, que aquel que comunica su enfermedad a otra persona que consiente en las relaciones sexuales? No cabe duda que en el segundo caso la responsabilidad penal se encuentra excluida, mientras que en caso de infracción de incumbencias de autoprotección se mantiene todavía una competencia por la transmisión de la enfermedad. Con ello no se reconoce, sin embargo, una relevancia absoluta al consentimiento, pues la competencia de la víctima puede decaer en los casos en los que su consentimiento resulte afectado por factores distorsionantes262 o por moverse en ámbitos sustraídos a la disposición de la víctima.

En esta breve exposición general sobre el instituto dogmático de la conducta de la víctima, conviene dejar precisado que existen ciertos recortes normativos al principio de autorresponsabilidad de la víctima. Por un lado, el principio de autorresponsabilidad decae cuando tienen lugar situaciones de superioridad en las que la víctima es instrumentalizada por el autor263. Por otro lado, la autorresponsabilidad se recorta cuando existen deberes de control, protección o tutela frente a la víctima264 derivados de un rol especial del autor que mantiene su competencia por el hecho, aun cuando la víctima actúe a propio riesgo. Esta situación se presenta, por ejemplo, en el ámbito de

258 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 203; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 475.259 Vid., en este sentido, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 190; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 28 y ss.260 Se trata, por tanto, del dato objetivo de aceptación de una conducta peligrosa. Vid., así, JAKOBS, en Estudios, p. 221. En el mismo

sentido, aunque en un contexto más general, CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 331.261 Similarmente, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 98 y ss. Sobre el objeto y la intensidad del consentimiento, de lo que no vamos

a ocuparnos, vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 125 y ss.262 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 170 y s.; ARMAZA GALDÓS, RDPC 1 (1998), p. 119 y ss. Considera que incluso situaciones de

déficit relativo fundamentan la autorresponsabilidad, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 487.263 Vid., CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 347 y ss. Como lo señala FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 456, existe en estos casos

una orientación a los supuestos de autoría mediata.264 Vid., FRISCH, Verhalten, p. 177 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 141 y ss.; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, p. 355; EL MISMO,

RPDJP 1 (2000), p. 51 y ss.



la seguridad en el trabajo265, aunque debe reconocerse que nuestra no muy feliz redacción del delito contra la libertad de los trabajadores (artículo 168 del Código penal) deja fuera del ámbito de conductas típicas los casos de voluntaria realización del trabajo sin las condiciones de higiene y seguridad exigidas administrativamente.

a.3. Figuras delictivas fundamentadas únicamente en la imputación del comportamiento

La imputación del comportamiento, como primer elemento de la imputación objetiva, puede fundamentar por sí sola la realización objetiva de determinadas figuras delictivas como los delitos de mera actividad, los delitos de peligrosidad o la tentativa en los delitos de resultado. En estos casos no se requiere además de una imputación objetiva del resultado para fundamentar la responsabilidad penal, aunque su verificación puede traer consigo un cambio en la razón de la responsabilidad penal, o sea, que el delito de peligro cede ante un delito de resultado o la tentativa deja su lugar al delito consumado.

B. La imputación objetiva del resultado

El punto de partida para la determinación de la imputación objetiva del resultado es la existencia previa de una imputación del comportamiento266. Sin embargo, no basta que tenga lugar una sucesión de estos dos aspectos de la imputación objetiva para poder hablar de un delito consumado, sino que es necesario la existencia de una relación objetiva entre estos aspectos267. Ya que la consumación constituye no más que un aumento cuantitativo de la infracción de la norma producida ya por la imputación del comportamiento (tentativa)268, la imputación objetiva del resultado no puede quedar abandonada a simples criterios causales, sino que debe asentarse igualmente en criterios normativos269. En este sentido, el resultado, para poder ser imputado al autor, debe ser considerado normativamente como la consumación del comportamiento previamente imputado al mismo270. En lo que sigue, vamos a encargarnos de precisar cómo se establece este vínculo objetivo entre comportamiento prohibido y resultado. Posteriormente, nos ocuparemos de los supuestos problemáticos en los que el resultado puede ser explicado por diversos riesgos. Finalmente, haremos una breve indicación de las figuras delictivas cuya realización requiere necesariamente de la imputación objetiva del resultado.

b.1. El comportamiento prohibido como explicación del resultado

Para poder imputar objetivamente a una persona un resultado, éste debe poder explicarse mediante un comportamiento prohibido271. Esto quiere decir que de entre las condiciones de producción del resultado el Derecho penal considera

265 Vid., en este sentido, LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección penal, p. 114 y ss.; PÉREZ ALONSO/ZUGALDÍA ESPINAR, en LH-Cerezo Mir, p. 1514.266 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 173 y ss.267 Vid., en este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 511.268 Vid., en este sentido, JAKOBS, JZ 1988, p. 519.269 En este sentido, FRISCH, Verhalten, p. 524 y ss.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 97 y ss. En nuestros tribunales ya se empieza a aceptar

esta idea [vid., ROJAS VARGAS, Diálogo con la jurisprudencia 15 (1999), p. 99 y ss.]270 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 174.271 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 78.



como factor determinante el comportamiento prohibido del autor272. No se trata, por tanto, de describir una vinculación causal entre el comportamiento y el resultado; algo, por otra parte, especialmente difícil en los delitos de omisión y en ámbitos complejos como el medio ambiente273 o la responsabilidad por el producto274. En nuestra sociedad –que se rige no por el destino, sino por la planificación–, el comportamiento prohibido del autor solamente podrá aparecer como explicación de los daños producidos cuando pueden ser evitados de modo planificado275. Una explicación del resultado no tendrá lugar, por el contrario, si los daños producidos por el comportamiento prohibido no pueden evitarse planificadamente. El resultado sólo podrá encontrar explicación en otro comportamiento prohibido, en la infracción de incumbencias de protección de la víctima o simplemente en el infortunio276.

b.2. Los supuestos de explicaciones alternativas del resultado

Los problemas en la imputación objetiva del resultado se presentan cuando éste puede encontrar explicación en otras conductas o sucesos277. Ya no es solamente el comportamiento prohibido del autor el que aparece en escena, sino el comportamiento prohibido de un tercero, la propia conducta de la víctima o simplemente un riesgo general de la vida278. En lo que sigue, vamos a ocuparnos de resolver los problemas que esta pluralidad de riesgos suscita en la imputación del resultado.

a) Cuestión previa: Las consideraciones hipotéticas

Antes de entrar en los problemas de imputación del resultado en caso de presencia de varios riesgos, resulta conveniente que nos ocupemos de la relevancia que tienen las valoraciones hipotéticas en la teoría de la imputación objetiva. Una revisión de la historia del pensamiento dogmático nos muestra que las consideraciones hipotéticas se discuten en la doctrina penal desde antes de la aparición de la teoría de la imputación objetiva del resultado279. Así, ya en la llamada causalidad hipotética se cuestionó la capacidad explicativa del método de la supresión mental para determinar la causalidad, en la medida que la supresión mental de la conducta del autor no evitaba la aparición del resultado debido al comportamiento hipotético de otra persona280. En la actual discusión doctrinal, en donde la causalidad ha cedido su posición de privilegio a la relación de imputación, las consideraciones hipotéticas siguen, sin embargo, siendo supuestos controvertidos. No obstante, el problema ha adquirido unos contornos distintos, pues la pregunta se centra ahora en el llamado comportamiento

272 Crítico, sin embargo, ante la fórmula de la explicación, FRISCH, Verhalten, p. 528 a la que califica como una fórmula heurística que plantea cuestiones propias del primer nivel de la imputación (creación de un riesgo desaprobado).

273 Vid., sobre esto, ROTSCH, Individuelle Haftung, p. 89 y ss.; SCHÜNEMANN, GS-Meurer, p. 45; SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 25 y ss.

274 Vid., PAREDES CASTAÑÓN, El caso colza, p. 57 y ss.275 Vid., este desarrollo argumental, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 180 y ss.276 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 79 y s.; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 185 y ss.277 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 98.278 Sobre esta concurrencia, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 177 y ss.279 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 100.280 Sobre esto, vid., KAHRS, Das Vermeidbarkeitsprinzip, p. 6 y s., 69 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverläufe, p. 37 y ss.; ROXIN,

Strafrecht, AT § 11, n.m. 12 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch AT, p. 281 y ss.



alternativo conforme a derecho, es decir, al hecho de si un comportamiento conforme a derecho del autor hubiese podido evitar la producción del resultado281.

Ejemplo: el usuario de una institución bancaria solicita un crédito con documentación falsa. Si hubiese solicitado el crédito con los documentos que expresan su verdadera situación patrimonial, habría obtenido igualmente el crédito deseado conforme a los criterios internos que, por escrito, tienen los trabajadores del banco para otorgar créditos a los clientes.

Para poder resolver los casos en los que el comportamiento adecuado a Derecho tampoco hubiese evitado el resultado, se han desarrollado diversas teorías. Cabe mencionar, en primer lugar, la llamada teoría de la evitabilidad, la cual atribuye un efecto exonerador al hecho de que el resultado lesivo resulte inevitable porque igualmente habría tenido lugar con un comportamiento arreglado a derecho del autor282. A esta teoría se le achaca, sin embargo, haberse convertido en un método que facilita la argumentación de la decisión deseada por parte de los tribunales, en la medida que no señala la razón por la cual se niega la vinculación con el resultado si un comportamiento alternativo adecuado a derecho no hubiese evitado la producción del resultado283. Con la finalidad de evitar precisamente el amplio margen discrecional de la teoría de la evitabilidad, se ha desarrollado la teoría de la causa individual, de PUPPE. Esta autora señala que en la verificación de la causalidad de una infracción del deber no debe sustituirse el comportamiento descuidado por algún otro comportamiento alternativo diligente, sino solamente la característica individual del comportamiento que fundamenta su prohibición284. A esta concepción se le critica, sin embargo, pretender mantenerse en el plano de la causalidad aun cuando entra ya en el terreno de las valoraciones. Por ello, se ha propuesto en la doctrina penal la llamada teoría del incremento del riesgo, la cual intenta resolver el problema de las consideraciones hipotéticas en el marco de la teoría de la imputación objetiva. Esta teoría, desarrollada inicialmente por ROXIN285 y que goza actualmente de amplio reconocimiento en la doctrina penal286, señala que el resultado debe imputarse como realización del riesgo típico si la conducta generó un riesgo desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no hubiese evitado el resultado287. Pese a los argumentos esgrimidos en favor de esta teoría288, un sector importante de la doctrina le ha dirigido certeras críticas289, las cuales en mayor o en menor medida pueden sintetizarse en el

281 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 101. Por su parte, IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 326, considera que estos supuestos son casos de creación de riesgos no prohibidos.

282 Vid., en este sentido, ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 72.283 Vid., sobre esto, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 35.284 Vid., PUPPE, ZStW 92 (1980), p. 879. Críticamente frente al planteamiento de Puppe, ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 39 y

ss.285 Vid., ROXIN, ZStW 74 (1962), p. 411 y ss. (espec. p. 431 y s.); EL MISMO, Strafrecht, AT § 11, n.m. 76 y ss.286 Vid., la propia referencia de ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 78, nota 144.287 En el caso de los delitos omisivos se ha formulado la teoría del incremento del riesgo como la omisión de emprender una acción con

probabilidades de salvamento (vid., la referencia, SCHÜNEMANN, GS-Meurer, p. 46 y ss.).288 Vid., ROXIN, Strafrecht AT § 11, n.m. 79 y ss.; PUPPE, FS-Roxin, p. 302 y ss.289 Vid., con mayor detalle, ULSENHEIMER, Das Verhältnis, p. 132 y ss.; SAMSON, Hypotetische Kausalverläufe, p. 46 y ss.; EL MISMO, FS-Roxin,

p. 587 y ss.; ERB, Rechtsmäßiges Alternativverhalten, p. 129 y ss.; KORIATH, Grundlagen, p. 490 y ss.; JAKOBS, Imputación objetiva, p. 192 y ss.



reproche de llevar a cabo una configuración excesivamente incriminadora de la imputación del resultado290. La teoría del incremento del riesgo, al centrarse únicamente en la probabilidad generada por la conducta del autor y renunciar a una verificación de la relación de imputación con el resultado, no sólo permite una infracción al principio del in dubio pro reo en la determinación de la vinculación de la conducta con el resultado291, sino que convierte también el resultado en una condición objetiva de punibilidad y, de esta manera, los delitos de lesión en delitos de peligro292. Estas consideraciones críticas han llevado a un sector de la doctrina a defender la llamada teoría del fin de protección de la norma, la cual fue desarrollada en el Derecho penal por el Prof. español Enrique GIMBERNAT293. La idea central de esta teoría es que la norma penal no pretende evitar la producción de todos los resultados posibles, sino solamente de algunos de ellos. La relación de imputación del resultado no se determina, por tanto, con base en el hecho de si un comportamiento alternativo conforme a derecho no hubiese podido evitar la producción del resultado, sino con base en el ámbito de protección de la norma294. Si el resultado producido pertenece a la clase de aquellos resultados que la norma busca impedir, entonces deberá afirmarse la relación de imputación, aunque cualquier otro comportamiento alternativo tampoco hubiese podido evitar su producción. Por el contrario, si el resultado no forma parte de los resultados que la norma busca evitar, entonces se tratará de un reflejo de la protección y, por tanto, de una casual capacidad de evitar el resultado lesivo que no puede fundamentar la relación de imputación objetiva. En una comprensión normativa de la imputación objetiva, resulta patente que la teoría del fin de protección de la norma es la que mejor se ajusta a este punto de partida.

Aplicado al ejemplo hasta ahora utilizado, el fin de protección del delito de fraude crediticio del artículo del artículo 247 del Código penal consiste en evitar el otorgamiento de un crédito bancario sin una base suficiente de conocimiento sobre la situación financiera real del cliente. Por esta razón, el supuesto hipotético de que con su situación financiera real también hubiese recibido el crédito deseado, no puede afectar de ninguna manera la relación de imputación, pues esa circunstancia no cambia en nada el hecho de que el resultado producido pertenece a la clase de resultados que el delito de fraude crediticio busca evitar.

b) Los riesgos concurrentes

El supuesto de riesgos concurrentes tiene lugar cuando el resultado puede explicarse por diversos riesgos creados por varias personas (incluida la víctima)295. En estos casos, las explicaciones hipotéticas aparecen como perjudiciales, pues no sólo se abandona el curso real, sino que se recurre

290 Vid., así, FRISCH, Verhalten, p. 561 y s.; FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 62 y ss.291 Vid., JAKOBS, Imputación objetiva, p. 195 y ss.292 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 99.293 GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP 1962, p. 544 y ss.; EL MISMO, Delitos cualificados, p. 140 y ss.294 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 81; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 184 y ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, en Omisión e imputación

objetiva, Gimbernat/Schünemann/Wolter (ed.), p. 106 y ss. Por el contrario, mantiene la necesidad de consideraciones hipotéticas, FRISCH, Verhalten, p. 530 y ss., nota 89.

295 En el caso de un solo riesgo creado por varias personas, estaremos ante supuestos de autoría y participación.



a un curso hipotético que, por ser irreal, no tendría que ser considerado para fundamentar la imputación296. Para poder salir al paso frente a este dilema, debe partirse de la idea de que la explicación no está referida a los factores del riesgo, sino a los efectos del mismo297. Como efecto del riesgo debe entenderse la realización de un resultado lesivo y no la disminución de las posibilidades de supervivencia del bien jurídico298. Para determinar la imputación del resultado en caso de riesgos concurrentes debe diferenciarse los siguientes supuestos.

1) Riesgos concurrentes separables

Una concurrencia de riesgos separables tiene lugar cuando, además del riesgo prohibido creado por el autor, se presenta un riesgo general de la vida, un comportamiento arriesgado de la víctima o el comportamiento de un tercero299. Si el riesgo concurrente con el del autor es el que se realiza en el resultado, entonces deberá decaer la imputación del resultado al comportamiento del autor. En caso que el riesgo concurrente provenga de un tercero, una imputación del resultado podrá tener lugar frente al tercero, pero se tratará de un proceso de imputación distinto al inicialmente considerado.

Ejemplo: una persona gira un cheque sabiendo que no cuenta con fondos suficientes. El beneficiario no puede cobrar el cheque debido a que deja pasar el plazo legalmente establecido para su cobro ante el banco. La imposibilidad de pago del cheque se debe no al riesgo creado por el girador, sino al comportamiento negligente del beneficiario.

2) Riesgos concurrentes inseparables: la confluencia en el riesgo

El riesgo resulta configurado en estos casos por la confluencia de ámbitos de responsabilidad distintos. Los problemas de explicación del resultado se presentan cuando no resulta posible separar el aporte de cada interviniente de manera que pueda precisarse cuál aporte ha sido eficiente y cuál no300. En caso que la explicación del resultado sólo puede hacerse si se tiene en cuenta los aportes confluyentes, una absolución completa de los intervinientes se mostraría como injusta, pues el resultado lesivo se ha producido por una conducta contraria al deber de ambos intervinientes. En este sentido, cabrá imputarle el resultado a cada interviniente301, aunque deberá admitirse una necesaria disminución del injusto302.

296 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 275.297 Vid., con amplias referencias bibliográficas, JAKOBS, en Estudios, p. 275.298 Vid., así, la crítica contundente de JAKOBS, en Estudios, p. 277 y ss., a la teoría del saldo de posibilidades de supervivencia. 299 Vid., CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 105.300 Vid., sobre esto, JAKOBS, en Estudios, p. 282 y ss.301 En el mismo sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 83. Por su parte IÑIGO CORROZA, La responsabilidad, p. 330 y ss., sostiene que

el resultado no se imputa, sino solamente el riesgo que cada sujeto ha creado.302 Vid., en este sentido, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 130.



Ejemplo: dos empresas contaminan de manera prohibida las aguas de un río y producen la muerte de un pescador por inhalación de ciertos desechos industriales (artículo 305, segundo párrafo, supuesto b del Código penal). En caso que no sea posible determinar cuál de los factores confluyentes ha sido el eficiente, cabrá una imputación objetiva del resultado.

Un supuesto especial constituye los supuestos conocidos como riesgos sobrecondicionados, en los que los intervinientes realizan una aportación suficiente para producir el resultado303. Para poder decidir la imputación del resultado en estos casos debe precisarse si se ha presentado ya una infracción perfecta de la norma por parte de alguno de los intervinientes. En caso que no exista aún una infracción de la norma, es decir, en caso de riesgos simultáneos, cabrá afirmar una responsabilidad penal de todos los intervinientes, pues cada uno debe partir de la idea de un comportamiento adecuado del resto304. En caso que exista ya una infracción de la norma perfecta, el aporte posterior será solamente una modificación de las circunstancias que no podrá fundamentar una imputación del resultado305.

Ejemplo: en el caso de una votación en el órgano de administración de una empresa, cada uno de los votantes debe partir de una votación adecuada a la norma del resto de intervinientes306. La argumentación de que su voto no hubiese afectado la mayoría ya alcanzada, no puede hacer decaer su responsabilidad penal. Por el contrario, el apoyo informal a una decisión ya tomada no puede fundamentar una responsabilidad penal si es que la toma de decisión constituye ya una infracción de la norma (delitos de preparación).

c) Los daños derivados o secundarios

Los casos de daños derivados o secundarios comprenden los supuestos en los que el comportamiento del autor genera una situación que permite u ocasiona posteriormente una lesión por el comportamiento de otra persona, de la víctima o la intervención de la propia naturaleza307. Los daños derivados pueden clasificarse en los siguientes grupos:

1) Creación de una situación de indefensión

En estos casos, el comportamiento del autor coloca a la víctima en una situación de indefensión frente a otros riesgos que van, por ejemplo, desde los casos de infección en las heridas provocadas hasta la realización de un incendio en el hospital en la que la víctima está internada. Para determinar si procede aquí una imputación de los daños derivados de la situación de indefensión, es necesario seguir dos pasos. En primer lugar, deben excluirse de la relación de imputación los resultados provenientes

303 Vid., JAKOBS, en Estudios, p. 281 y ss.304 Vid., JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 424 y ss. Igualmente el parecer de PUPPE, Die Erfolgszurechnung, p. 25 y ss., aunque en el ámbito del

resultado típico.305 Vid., JAKOBS, Strafrecht AT, Apdo 7, n.m. 83a; EL MISMO, en Estudios, p. 285.306 Vid., esto con mayor detalle, JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 421 y ss.307 Vid., en este sentido, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186.



de riesgos generales de la vida, pues lo contrario significaría permitir la entrada de supuestos de versare in re illicita308. Una vez calificado el resultado como ajeno a los riesgos generales de la vida, deberá precisarse si existe una relación planificable entre el comportamiento del autor y la lesión derivada de la situación de indefensión309. El autor no puede ser competente por todos los daños inusuales derivados de la situación de indefensión de la víctima, sino solamente por aquellos que puedan esperarse de la situación en la que ha puesto a la víctima.

2) Daños derivados de cursos salvadores

Un supuesto especialmente problemático se presenta en la imputación de los daños que se derivan, para la víctima o un tercero, del emprendimiento o no de cursos salvadores. La determinación de los criterios de imputación requieren diferenciar los casos en los que el daño recae sobre la víctima y los casos en los que es un tercero salvador el que resulta perjudicado310.

2.1) Identidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado

En estos supuestos es la víctima la que padece un daño derivado de la omisión o del emprendimiento de cursos salvadores. En primer lugar, cabe señalar que si la víctima o un tercero obligado dejan de lado medidas esenciales para neutralizar el resultado inicial, no podrá imputarse al autor una lesión más grave311. Por el contrario, si el segundo actuante comete errores incidentales en su actividad salvadora que se corresponden con los riesgos usuales, la relación de imputación objetiva del resultado respecto del daño derivado no quedará excluida312. El primer actuante responde igualmente por el daño derivado.

2.2) Diversidad entre el objeto afectado por el riesgo inicial y el objeto lesionado

Los supuestos de diversidad entre los objetos se producen cuando el daño no recae sobre la víctima, sino sobre aquel que emprende la acción de salvamento. Si procede una imputación de estos daños

308 Vid., en este sentido, RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m. 75; JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186 y ss.309 Vid., similarmente, JAKOBS, Imputación objetiva, p. 186 y ss.310 Recurre también a una diferenciación, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 106.311 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 187 y ss.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas,

p. 111. Utilizan el criterio del error leve, sobre todo para el caso de errores médicos, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 346 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422; RENGIER, Erfolgsqualifizierte Delikte, p. 161 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 169. Por el contrario, decide esta cuestión con base en el principio de confianza, RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m. 73 y ss.: si el principio de confianza, según las circunstancias especiales del caso concreto, no está vigente, el primer interviniente es también responsable del comportamiento contrario a deber del segundo interviniente; si, por el contrario, rige el principio de confianza, habrá que diferenciar si el segundo interviniente actúa activamente o solamente omite evitar el resultado. En el primer caso, la imputación del segundo daño recaerá sobre el segundo actuante, mientras que en caso de simplemente omitir, el resultado realizado será el del primer actuante. Una interpretación diferenciada, para el caso de errores médicos, asumen FRISCH, Verhalten, p. 441 y ss.; ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 116 y ss., aunque ciertamente con distintos criterios de decisión. La solución de estos casos con base en el requisito de continuidad, PUPPE, La imputación objetiva, p. 118 y ss.

312 Vid., así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 55; EL MISMO, Imputación objetiva, p. 188 y ss.



al autor de la situación requerida de salvación, es una cuestión discutida en la doctrina penal. Un sector de la doctrina entiende que si el salvador es un sujeto libre y, por tanto, plenamente responsable de las consecuencias de su acto de salvamento, la relación de imputación no alcanza los daños producidos por su actuación313. En este sentido, adquiere una especial importancia determinar las condiciones de una comportamiento libre y responsable314, de manera que pueda excluirse tal consideración si el salvador no se encuentra en situación de valorar el riesgo o la acción adecuada a los hechos (por ejemplo, por embriaguez)315. No obstante, el núcleo de la discusión no se ubica propiamente en las condiciones de una actuación libre y responsable, sino en los casos en los que el salvador se encuentra obligado a actuar. Para algunos, la imputación del resultado no se establece para los obligados al salvamento con las reglas de la libre voluntad, sino en función de los ámbitos de competencia316, mientras que otros admiten la relación de imputación también en estos casos si el peligro generado y dirigido por el primer actuante es causal en un sentido objetivo317. Otro sector de la doctrina penal entiende que la diferencia entre salvadores jurídicamente obligados y moralmente obligados, no tiene ningún sentido, pues la fuerza de motivación es la misma en ambos casos318. Una imputación del resultado se podrá excluir solamente en los casos en los que la conducta de salvamento se muestre como irrazonable o claramente desproporcionada319.

Por nuestra parte, consideramos que la solución de la responsabilidad penal por los daños en cursos salvadores depende de la libre voluntad del salvador. No obstante, esta libertad de voluntad no debe determinarse en sentido psicológico, sino normativo, lo cual significa que debe precisarse el ámbito de competencia del salvador. En caso de existir un deber de salvamento, la libre voluntad (autorresponsabilidad) alcanza solamente a aquello que va más allá de lo jurídicamente exigible320. Por el contrario, si se trata de salvadores voluntarios, la arbitrariedad del salvador se manifestará únicamente en caso que se produzca un daño excesivo o se utilice medios desproporcionados para el salvamento321.

313 Vid., así, ROXIN, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 142 y ss.; EL MISMO, FS-Gallas, p. 246 y ss.; OTTO, NJW 1980, p. 422.314 Sobre la discusión de los criterios de determinación de un comportamiento libre y responsable, SOWADA, JZ 1994, p. 663.315 Vid., RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; OTTO, FS-Maurach, p. 99 y ss.; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168.316 Vid., en este sentido, ROXIN, Strafrecht, AT § 11, n.m. 101, quien excluye a los salvadores jurídicamente obligados del juicio basado

en la libertad de voluntad y los remite a los criterios de determinación de los ámbitos de responsabilidad, donde ciertamente niega la responsabilidad del autor de la situación necesitada de salvación (n.m. 113). Por el contrario, fundamentan la imputación con base en los ámbitos de la responsabilidad, JAKOBS, en Estudios, p. 267 y ss.; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 344 y ss.

317 Vid., SCHÜNEMANN, JA 1975, p. 721 y ss.; EL MISMO, RPDJP 1 (2000), p. 433 y ss. Una posición diferenciadora mantiene también SCHUMANN, Handlungsunrecht, 70 y ss., nota 2, con base en el dolo o la intención del autor.

318 Vid., en este sentido, CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168.319 En este sentido, WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, p. 345; FRISCH, Verhalten, p. 481 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva,

p. 146; DERKSEN, NJW 1995, p. 241; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 168. Determina la racionalidad conforme al mayor valor del fin de protección perseguido frente a la puesta en peligro del salvador, RUDOLPHI, JuS 1969, p. 557; EL MISMO, SK preliminares al § 1, n.m. 81.

320 Sobre estos aspectos, con profundidad, FRISCH, Verhalten, p. 487 y ss.321 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 269; SOWODA, JZ 1994, p. 666.



En este sentido, sólo el daño producido por la acción salvadora voluntaria dentro de lo razonable podrá imputarse objetivamente al creador de la situación original de peligro.

3) Transformación por otros del riesgo inicial

Como ya lo hemos visto, en la llamada prohibición de regreso una persona realiza una aportación que favorece la conducta delictiva de un tercero, pero que no da lugar a una imputación del comportamiento debido a que no se ha infringido aún el rol general de ciudadano. Por el contrario, en los supuestos de transformación del riesgo inicial una persona realiza una conducta contraria a deber que luego es utilizada por otro para realizar un resultado penalmente prohibido. La cuestión discutida será si cabe en estos casos imputar también al primer actuante el resultado realizado por el segundo actuante.

Para solucionar la imputación del resultado en estos supuestos puede recurrirse, al igual que en la prohibición de regreso, al principio de autorresponsabilidad322. Una persona solamente podrá responder por las consecuencias derivadas de su hecho. En el caso de los partícipes hay que recordar que el hecho principal es también su hecho y, por tanto, deben responder también por las consecuencias del mismo323. En este sentido, si la conducta del tercero no constituye un hecho del autor, sino que éste es simplemente utilizado para la realización de otro delito, la transformación del riesgo no puede ser imputado al primer autor.

Ejemplo: una empresa contamina gravemente los caudales del río mediante el vertido de desechos industriales. Un trabajador que conoce el carácter nocivo del río, invita a su esposa a bañarse cerca del foco de contaminación, lo cual le produce graves lesiones o incluso la muerte. En este caso, la responsabilidad por la contaminación del río no puede alcanzar también los resultados lesivos en la esposa del trabajador.

Solamente si el fin de protección de la norma infringida por el autor incluye la evitación de una transformación posterior del riesgo por parte de un tercero, podrá fundamentarse la imputación al autor del resultado de la conducta del tercero. Los delitos cualificados por el resultado constituyen, por lo general, supuestos en los que procede esa ampliación de la imputación por la transformación del riesgo324.

4) Daños tardíos

Los daños tardíos son aquellos que tienen lugar como consecuencia de un daño permanente producido con anterioridad325. La opinión

322 Vid., CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 171.323 Lo considera más bien una excepción del principio de responsabilidad, CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m.

171.324 Vid., estos supuestos, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 9, n.m. 36.325 Utiliza una tripartición de los supuestos de resultados no inmediatos, SILVA SÁNCHEZ, GA 1990, p. 208 y ss.: supuestos en los que una

primera lesión produce un daño permanente sobre el que luego se basa el resultado posteriormente acaecido, supuestos en los que el primer suceso condiciona la entrada del segundo suceso, y supuestos en los que la lesión (de muerte) aparece después de mucho tiempo. Daños tardíos solamente son el primer y el tercer grupo de casos.



más extendida frente a estos supuestos señala que si la primera lesión se encuentra ya curada, no hay responsabilidad por las lesiones posteriores326. No obstante, como lo resalta acertadamente JAKOBS, esta argumentación resulta cuando menos mal formulada, pues los casos analizados están definidos como daños residuales permanentes327. En este sentido, lo que debe hacerse es determinar, más bien, si el daño tardío encuentra explicación preferente en otros ámbitos de competencia. Si se trata de riesgos generales de la vida que afectan a las personas disminuidas o es la propia víctima la que ha omitido incumbencias de autoprotección al no compensar su nueva situación de deficiencia o enfermedad, el resultado obtendrá explicación en estas circunstancias y no en el causante del daño permanente328. Si, por el contrario, el daño permanente muestra un riesgo suficientemente fuerte de aparición de consecuencias lesivas posteriores frente a los cuales no puede adoptarse medidas de autoprotección, la imputación del resultado al causante del daño permanente se encontrará justificada329. El espacio de tiempo que existe entre el daño permanente y el daño tardío resultará penalmente irrelevante330. No obstante, hay que reconocer ciertos límites prácticos a esta solución: la dificultad probatoria del vínculo entre el daño permanente y el daño tardío, los plazos de prescripción de los delitos y, todavía más importante, el carácter de cosa juzgada de un primer pronunciamiento judicial331. Por esta razón, si el daño tardío no puede ser imputado al autor en casos judicialmente cerrados, esta imposibilidad de imputación se deberá más a cuestiones procesales que a materiales332.

b.3. Figuras delictivas que requieren la imputación del resultado

A diferencia de los delitos de mera actividad y los delitos de peligrosidad, en los llamados delitos de resultado una imputación del resultado aparece como necesaria para poder imponer la pena por delito consumado333. Los delitos de resultado agrupan a los delitos de puesta en peligro, los delitos de lesión y los delitos cualificados por el resultado, siendo lo común en todos estos delitos la exigencia típica de un resultado334.

3.2. La imputación objetiva en los delitos de infracción de un deber

Los criterios de imputación objetiva presentan ciertos rasgos particulares en los delitos de infracción de un deber. Como primera cuestión cabe señalar que en los delitos de infracción

326 Vid., RUDOLPHI, SK preliminares al § 1, n.m. 77; OTTO, JuS 1974, p. 709; CRAMER/STERNBERG-LIEBEN, en Schönke/Schröder, StGB, § 15, n.m. 162.327 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81. En el mismo sentido, también, FRISCH, Verhalten, p. 496.328 Vid., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, FS-Gallas, p. 255; FRISCH, Verhalten, p. 499 y ss.329 JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 497 y ss. Admiten excepciones a esto, ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m.

44, en caso que la enfermedad haya llegado a un estado controlado; SCHÜNEMANN, en Aids und Strafrecht, Szwarc (ed.), p. 18 y ss., en caso de enfermedades que se desarrollan de manera lenta y continua.

330 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; ROXIN, Strafrecht, AT § 24, n.m. 44. En el mismo sentido, pero reconociendo una disminución del injusto, SILVA SÁNCHEZ, GA 1990, p. 213; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 104.

331 Vid., en este sentido, ROXIN, FS-Gallas, p. 253 y ss.; JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 81; FRISCH, Verhalten, p. 501; SILVA SÁNCHEZ, GA 1990, p. 217 y ss.; PUPPE, La imputación objetiva, p. 155.

332 Vid., en este sentido, PUPPE, La imputación objetiva, p. 155.333 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 6, n.m. 78; ROXIN, Strafrecht, AT § 10, n.m. 54. Resaltaba ya la importancia del resultado en los

delitos de resultado, ZIMMERL, Zur Lehre, p. 14.334 Hay que precisar, siguiendo a WOLF, E., Die Typen, p. 35 que no debe entenderse resultado como una simple modificación en el mundo

exterior, sino como un resultado jurídico, esto es, una modificación de la situación jurídica.



de un deber los elementos de la imputación objetiva son ciertamente los mismos: se requiere de una imputación del comportamiento y de una realización del resultado. No obstante, hay que precisar que el contenido de cada uno de estos aspectos no coincide con los desarrollados en los delitos de dominio. En los delitos de infracción de un deber, la imputación del comportamiento se determina por la infracción de un deber específico, mientras que la realización del resultado no se aprecia como la realización del riesgo prohibido, sino como una forma de configuración de la sociedad que el vinculado institucional debió haber evitado. Sin pretender entrar de lleno en un ámbito todavía inexplorado por la dogmática penal, vamos a ocuparnos de mostrar algunas líneas generales de la configuración de la imputación objetiva en los delitos de infracción de un deber.

A. La imputación del comportamiento

Para la imputación del comportamiento en los delitos de infracción de un deber hay que determinar primeramente que el autor es un obligado especial. Esto quiere decir que, en principio, no cualquiera puede ser autor de un delito de infracción del deber, sino solamente los obligados institucionalmente335. Determinada la titularidad de un rol especial, debe precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante las normas formales o informales que configuran la institución social en cuestión. El sujeto especialmente obligado está inmediatamente sometido al deber, de manera que no interesa el quantum organizativo en el hecho, sino simplemente que no haya cumplido con los deberes especiales impuestos por la institución336. Por esta razón, para los obligados especiales existe un deber de salvamento frente a un ataque, aunque éste se haya desarrollado completamente sin su intervención337. La imputación del comportamiento tiene lugar solamente con la posibilidad de cumplimiento del deber de especial.

En cuanto a la viabilidad de utilizar en los delitos de infracción del deber los institutos delimitadores de la imputación objetiva desarrollados en el marco de los delitos de dominio, debe advertirse que éstos sufren ciertos recortes338. La posibilidad de desligarse de las vinculaciones institucionales se presenta mucho más compleja que la renuncia a la competencia por el riesgo de los delitos de dominio339. En primer lugar, debe señalarse que las instituciones sociales establecen, por lo general, un procedimiento formal para desvincularse de las mismas340: los padres deben dar al hijo en adopción, los esposos deben seguir un procedimiento de divorcio, el funcionario debe pedir su cese, el administrador presentar su renuncia. Solamente si se ha seguido el procedimiento establecido para la desvinculación institucional, será posible alegar una incompetencia. No obstante, las instituciones sociales conocen también ciertos casos de desvinculación temporal, pues una competencia activada en todo momento implicaría la reducción de las posibilidades de desarrollo personal. En este sentido, resulta posible que los padres dejen a su hijo con una niñera, que los funcionarios no cumplan su función fuera del horario de trabajo o que el administrador nombre delegados para la realización de algunos negocios de la empresa. Hay que señalar, sin embargo, que estos supuestos no implican una liberación del vinculado institucional, pues siempre existen deberes

335 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 363.336 Vid., JAKOBS, Strafrecht, AT Apdo 7, n.m. 70; EL MISMO, en Estudios, p. 363; SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 147 y ss.337 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 363.338 Vid., en este sentido, JAKOBS, en Estudios, p. 363; SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 143.339 Vid., SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 145.340 Vid. SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 142 y ss.



de selección, control e intervención que justifican una recuperación de la competencia institucional341.

Una última cuestión: muchos delitos de infracción de un deber están configurados típicamente como delitos de mera actividad, por lo que la imputación objetiva en estos casos tendrá lugar únicamente con base en la imputación del comportamiento. Así, por ejemplo, en el delito de rehusamiento de información financiera a instituciones de control la imputación objetiva se fundamenta solamente con la infracción del deber especial de contribuir en las labores de supervisión. La producción de un resultado jurídicamente desvalorado no resulta relevante para la imputación penal.

B. La realización del resultado

En el caso de delitos de infracción de un deber que requieren un resultado no será suficiente la imputación del comportamiento, sino que deberá además verificarse una imputación del resultado. Hay que tener presente que en los delitos de infracción de un deber el resultado no se presenta como la realización de un riesgo prohibido, sino como la producción de una situación que no se corresponde con la pretendida por la institución social en cuestión. Por esta razón, una vinculación puramente fáctica entre la infracción del deber especial y el resultado no tiene ningún sentido. Entre la infracción de las competencias institucionales y la producción de un suceso contrario al orden impuesto por una institución social existe solamente una relación normativa: la falta de vigencia real de la institución social se explica en el incumplimiento del deber especial del obligado institucional.

341 Vid., en este sentido, SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt, p. 143 y ss.



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LA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

Luis Lamas Puccio Abogado con Maestría y Doctorado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrático y Consultor internacional, presidió la Comisión que redactó el anteproyecto de la nueva ley penal que tipificó el delito de lavado de activos.

Sumario:

I. Introducción. II. Antecedentes de la norma. III. Exposición de motivos de la Ley que reprime el delito de lavado de activos. IV. Autonomía de los delitos de lavado de activos. V. Actos de conversión y transferencia. VI. Actos de ocultamiento y tenencia. VII: Formas agravadas en la nueva ley penal contra el lavado de activos. VIII. Omisión de comunicación de operación o transacción sospechosa. IX. Levantamiento del secreto bancario y las reservas tributaria y bursátil. X. Disposición común.

I. INTRODUCCIÓNLa reciente Ley N º 27765 publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 27 de junio del año de

2002, denominada para tales fines como Ley Penal contra el Lavado de Activos, resulta una disposición novedosa, de avanzada y de particulares implicancias en el contexto de los diferentes esfuerzos que se han llevado a cabo en los últimos años, con la finalidad de sancionar aquellas conductas que tienen por finalidad legitimar de distintas maneras los fondos, el dinero o las ganancias que provienen de una gama de actividades criminales o delictivas.

Su importancia se sustenta en que el control penal para sancionar actividades de esta naturaleza, aparece como una de las opciones más importantes que se han puesto en práctica, por lo general como parte de los esfuerzos que los países y la comunidad internacional realizan para prevenir, controlar y sancionar las actividades de lavado de dinero, de activos, de blanqueo del dinero sucio o del control penal de los capitales o cualquier otra fuente de ingreso o ganancias de procedencia dudosa y sospechosa.

Aunque la opción del control penal por lo general se plantea como la posibilidad quizás más importante no solo para tipificar esta clase de conductas como delitos en los diferentes sistemas punitivos, sino para sancionarlas conforme a los objetivos y fundamentos sobre los que descansa el Derecho Penal moderno, es importante también resaltar que en forma casi paralela también en similitud de importancia, han adquirido similar relevancia los esfuerzos y las disposiciones que en las distintas áreas diferentes, en este caso al control penal mismo, se han puesto en práctica ya no para sancionar respecto a las opciones que persigue el Derecho Penal, sino para prevenir y detectar actividades que con un sentido previo pueden ser detectadas en el sistema financiero, bancario y en otros contextos que tienen que ver directamente con el delito de lavado de activos342.

342 Las iniciativas para impedir que el sistema bancario sea utilizado para tal actividad son hasta el momento en gran parte asumidas por los organismos judiciales y administrativos. La creciente dimensión internacional de la criminalidad organizada resulta siendo un problema gravitante en las relaciones entre países. Una de las primeras iniciativas en este sentido se dio a conocer en el año



II. ANTECEDENTES DE LA NORMALos antecedentes más significativos en relación al marco normativo que reprimía delitos de esta

naturaleza relacionado con actividades de lavado de dinero, lo encontramos en el Decreto Legislativo Nº 736 que fuera promulgado el 8 de noviembre de 1991. Cabe hacer la precisión que este dispositivo en principio se limitó a incorporar al artículo 296º del Código Penal recientemente promulgado hasta dos agregados al artículo primigenio de orden sustantivo y uno de naturaleza procesal en el plano de la investigación criminal.

El nuevo artículo incorporado al dispositivo primigenio el 296-A tenía por finalidad reprimir actividades referidas a la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o de los beneficios económicos obtenidos del tráfico de drogas, siempre que el agente del delito hubiera conocido o hubiera tenido sospechas fundadas de que dichas ganancias provenían del delito en mención.

En igual sentido, la definición del delito en mención hacía hincapié en que también eran objeto de represión en igualdad de condiciones, a todas aquellas personas que guardaban, compraban, custodiaban, ocultaban o recibían ganancias, cosas, bienes o beneficios del tráfico ilícito de drogas, siempre que hubieran participado de manera dolosa, es decir, que hubieran conocido o sospechado respecto al verdadero origen de dichos fondos 343 .

En ambos casos, la pena que correspondía según el Decreto Legislativo Nº 736 respecto al artículo 296-A, debía ser no menor de cinco años ni mayor de diez, los días multa y la correspondiente inhabilitación conforme a los incisos 1,2 y 4 del artículo 36 del Código Penal. Mientras que el incorporado artículo 296-B lo que perseguía era sancionar a aquellas personas que participan en el denominado proceso de lavado de dinero ya no solo proveniente del tráfico ilícito de drogas sino también del narcoterrorismo 344 . Se trataba de utilizar con tales fines el sistema bancario o financiero con la finalidad de convertirlo en otros bienes o transferirlos a otros países bajo cualquiera de las modalidades empleadas en el sistema bancario. También era objeto de persecución penal la repatriación de dinero de procedencia dudosa a través de los mecanismos que en aquel entonces permitía la ley de la materia. Incluso se señalaba que la represión debía alcanzar la máxima penalidad cuando se hacía uso de los servicios que podía brindar el sistema bancario o financiero, siempre que el agente del delito hubiera actuado con dolo y pleno conocimiento sobre la procedencia ilícita del dinero.345

En tal contexto, la pena que correspondía podía fluctuar dependiendo de los niveles de participación de los actores del delito entre los seis y los doce años de pena privativa de la libertad, haciéndose referencia que la penalidad señalada cuando se trataba de los casos que la ley especificaba se duplicaba por estar vinculados con actividades terroristas.

de 1980 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. En su resolución éste último concluía que “el sistema financiero puede desarrollar un rol preventivo extremadamente eficaz, en cuanto que la participación de los bancos resulta de suma trascendencia en la ejecución de actos criminógenos de esta naturaleza. Así en los últimos años el problema de la prevención del reciclaje de los fondos de origen criminal a través del sistema financiero, ha reclamado un creciente interés por parte de los órganos judiciales, legislativos y de la policía”. Declaración de Principios del Comité para la Reglamentación Bancaria y las Prácticas de Vigilancia de Basilea sobre la prevención de la utilización del sistema bancario para fines de reciclaje de fondos derivados de actividades ilegales. Bolletino Economico de la Banca d’ Italia. Junio 1990. Pág. 23 y siguientes.

343 Según el prestigioso profesor de Derecho Penal Víctor Prado Saldarriaga, la fuente de esta norma la debemos encontrar en la Ley Argentina 23.737 del 21 de setiembre de 1989, cuyo artículo 25 sancionaba con prisión de dos hasta diez años y multa de seis mil a quinientos mil australes a quien ”sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución” de actividades de tráfico ilícito de drogas, “interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado”, extendiendo la misma pena a quien comprare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas o bienes o beneficios. El Delito de lavado de dinero. Su tratamiento Penal y Bancario en el Perú. IDEMSA. Pág. 57.

344 De acuerdo a esta legislación, el delito de lavado de dinero aparecía configurado cuando para legitimar fondos provenientes del tráfico ilícito de drogas, se utilizaba los servicios que ofrece el sistema financiero.

345 LAMAS PUCCIO, Luis. “Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero”. 1992. Páginas 137 y siguientes.



Tratándose de los artículos 296-A y 296-B, se mencionaba en el citado dispositivo que en una investigación por cualquiera de los dos casos antes mencionados, no debía existir la reserva tributaria y el secreto bancario. Se señalaba que siempre que existieran indicios razonables en una investigación de esta naturaleza, a criterio del Ministerio Público o a solicitud de la policía que estaba a cargo de las investigaciones se solicitaba que se levantaran ambas reservas, haciéndose la salvedad que la información tributaria y bancaria que se obtuviera como resultado de ambos pedidos, solo podía utilizarse respecto a las investigaciones financieras que se estaban llevando a cabo siempre que tuvieran una relación directa con el tráfico ilícito de drogas y sus vinculaciones con el terrorismo346

Como resultado de las observaciones que en su oportunidad señalara el Congreso de la República al Decreto Legislativo N º 736, se promulgó el 11 de febrero de 1991 la Ley Nº 25404. El Poder Legislativo objetó esta disposición argumentando entre otras razones, que la inclusión de términos o conceptos en una norma legal como ¨proceso de blanqueado¨ o ¨lavado de dinero¨ no eran apropiado en razón de que dichos conceptos por lo general eran utilizados más bien por gente de mal vivir... Tales fundamentos carecían de toda objetividad respecto a una aseveración de esta naturaleza. Como lo señalara en alguna oportunidad Flores Polo las expresiones, tales expresiones no son propias de la gente de mal vivir, como afirma el senado..., sino términos jurídicos propios del derecho usual, a nivel internacional, recogidas en este caso por la doctrina internacional sobre represión del narcotráfico347

La Ley N º 25404 promulgada en aquel entonces por el Congreso de la República lo que perseguía era incorporar las actividades de lavado de dinero dentro del rubro correspondiente de los delitos contra el patrimonio en la modalidad de la receptación (crimen receptorum). La nueva disposición lo que en realidad hizo fue modificar el artículo 195º del Código Penal referido a la figura de la receptación subsumiendo ambos casos en uno solo, con la finalidad de que ambas conductas (cuando se tratara de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público y cuando el agente se dedicara al comercio de objetos o bienes provenientes de acciones delictivas), aparecieran una seguida de otra. El segundo párrafo de la citada disposición, más adelante hacía la salvedad de que cuando se trataba de bienes provenientes del tráfico ilícito de drogas o del terrorismo la penalidad se agravaba348

Más adelante, después del golpe de estado y el cierre del congreso en el mes de abril del año de 1992, el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional derogó la Ley N º 25404 y promulgó el 2 de abril el Decreto Ley Nº 25428, disposición esta última en la que reiteró en casi todos sus aspectos lo que ya había estado establecido en el Decreto Legislativo N º 736, para cuyos fines aumentó la penalidad señalando un mínimo de diez y un máximo de hasta veinticinco años de pena privativa de la libertad, que en ese momento era la penalidad máxima que estaba establecida en el Código Penal.

El 20 de agosto de 1993 se promulgó la Ley N º 26223, cuya finalidad fue modificar el artículo 296-B del Código Penal e incorporar la pena de cadena perpetua para el presente delito; es decir, como lo señala Prado Saldarriaga, la privación de la libertad indeterminada y de por vida349. En otras palabras, en iguales condiciones a la redacción original establecida en su momento primigenio el artículo 296-B conforme aparecía en el Decreto Ley 25428, con la modificación introducida con la Ley N º 26223 se mantuvo las mismas características en cuanto a la represión del delito de lavado de dinero, la misma

346 LAMAS PUCCIO, Luis. “Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero”. 1992. Páginas 137 y siguientes.347 FLORES POLO, Pedro . “Lavado de dólares es una modalidad del narcotráfico”. Diario El Peruano. Diciembre 1991.348 LAMAS PUCCIO, Luis. Ob. Cit. Pág. 145.349 “La gravedad de la pena, sólo explicable por el simbólico afán criminalizador propiciado por el Ejecutivo con los proyectos

presentados por el Presidente Alberto Fujimori al Congreso en su mensaje del 28 de julio de 1993, que distorsiona completamente los criterios de proporción y de necesidad, a la vez que fija una sanción de límites tasados que impide al juzgador morigerar sus excesos, según las características y circunstancias del caso concreto”. Víctor Prado Saldarriaga. Ob. Cit. Pág. 76.



que inicialmente había aparecido en el Decreto Legislativo N º 736, y que, como ya se señalara, tenía su origen en el artículo 26 de la Ley Argentina 23737350

III. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY QUE REPRIME EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Conforme lo señala la parte expositiva que apareciera en el anteproyecto que fuera publicado en el Diario Oficial El Peruano el día 17 de junio de 2001, en lo que se refiere a los objetivos generales que proponía la propuesta legislativa en el presente caso relacionada a las modificaciones necesarias de la legislación penal en materia de represión del tráfico ilícito de drogas y tipificación del delito de lavado de activos, entre los objetivos más importantes se hacia hincapié a la necesidad de “reformular algunas normas penales sustantivas..., a efectos de mejorar su tipificación y ampliar el alcance del delito de lavado de dinero, tradicionalmente asociado al delito de tráfico ilícito de drogas” 351.

Entre los fundamentos más importantes que aparecen en la exposición de motivos, se estableció que la propuesta estaba sustentada en la necesidad de sistematizar y unificar la normatividad actualmente vigente, a los fines de limitar sus efectos negativos de una legislación evidentemente simbólica, coyuntural e incoherente, que en la práctica más que contribuir a la represión eficaz de estas clase de actividades delictivas, por el contrario había demostrado particulares dificultades técnicas cuando se había tratado de su interpretación, y sobre todo aplicación judicial en investigaciones policiales y procesos de esta naturaleza. Particulares dificultades encontró la legislación penal tratándose de los artículos 296-A y 296-B, cuando se intentó en alguna oportunidad reprimir actividades relacionadas con el delito de lavado de dinero, incluso cuando se trató de fondo o ganancias o bienes adquiridos con dinero del tráfico ilícito de drogas.

Al margen de la poca o nula voluntad política del gobierno de Alberto Fujimori Fujimori de reprimir eficazmente estas actividades, pocos o inexistentes fueron los procesos o las denuncias judiciales instauradas conforme a lo que se establecía en el Código Penal. La realidad evidenciaba en aquella oportunidad que la concepción político-criminal plasmada en las normas promulgadas hasta ese momento para reprimir el lavado de dinero, resultaban excesivamente restringidas en sus alcances y proyecciones, debido a que no solo había sido casi copiada textualmente de una legislación extranjera plasmada para una realidad y un momento muy distinto a la situación nacional, sino además enrevesada, superpuesta, casuística, inoperante e indeterminada. Se señalaba en la parte expositiva del anteproyecto tratándose del delito de lavado de dinero, que “la estructura típica de dicho delito.... relacionada al de receptación, era técnicamente imperfecta y de alcance restringido en este caso al delito de tráfico ilícito de drogas” 352

En lo sustancial, la propuesta partía de una mejora de toda la legislación que reprimía el tráfico de drogas, dentro de la cual en los últimos años se habían llevado a cabo las reformas pertinentes, entre las más importantes la incorporación dentro de la citada legislación de la represión del delito de lavado de dinero y otras figuras conexas. Situación que más había respondido ciertamente no solo una acción de parte del gobierno de aquel entonces de naturaleza simbólica y coyuntural, sino sobre criminalizadora y sobrepenalizadora, como que en efecto lo demostró los cambios sustanciales que en materia de legislación penal se plasmaron a partir de la promulgación del Código Penal de 1991.

350 Ibíd. Pág. 78.351 Anteproyecto de ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito de drogas y tipificación del delito de lavado de

activos. Resolución N º 021-2001-JUS. Diario Oficial El Peruano. 17 de junio de 2001.352 Anteproyecto. Ob. cit. Publicado en el Diario Oficial El Peruano. 17 de junio de 2001. Problemas en la legislación penal antidrogas.

“La configuración de los tipos penales periféricos como los previstos en los artículos 296º A y 296 es asistemática e incoherente”.



La práctica y la sucesión de una serie de hechos evidentemente vinculados con las actividades de lavado de dinero, habían demostrado que la legislación penal al margen de sus particulares deficiencias de orden legislativo, poco o nada servía para la represión y juzgamiento de delitos de esta naturaleza.

IV. AUTONOMÍA DE LOS DELITOS DE LAVADO DE ACTIVOSUno de los cambios más importantes que se ha visto plasmado en la nueva ley contra el lavado de

activos, a diferencia de la legislación derogada que señalaba su dependencia directa con el delito de tráfico ilícito de drogas o el narcoterrorismo (“ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio económico obtenido del tráfico de drogas...”) , es su autonomía respecto a su configuración penal. Nos referimos a que la determinación del delito fuente no queda librada –como había venido aconteciendo hasta la fecha– a un sistema casuístico o enunciativo de los ilícitos que se señalaban en la ley, en razón de que esta técnica casi siempre resultaba arbitraria e insegura, sino que ahora, a los efectos probatorios, es mejor aludir a la procedencia ilícita de bien convertido o transferido sin necesidad de calificar el carácter penal de la conducta previa.

Conforme a la exposición de motivos referido al anteproyecto de ley que tipificó el delito de lavados de activos y que fuera publicado en su oportunidad por parte de la comisión encargada de revisar y redactar la nueva legislación penal antidrogas, el tipo subjetivo es estructurado, como en el delito patrimonial de receptación se ciñe al conocimiento directo o eventual del agente del delito respecto al objeto que transfiere, convierte, oculta o entra en posesión del mismo. Sobre la base de las circunstancias en que se adquiere, posee u oculta el bien, el agente sabía o podía conocer el origen irregular del mismo. Visto de esta manera, la finalidad principal del agente en cualquier circunstancia o modalidad, es evitar en última instancia el descubrimiento mismo, ubicación física o nominativa del bien objeto de ocultamiento. Hablamos de la identificación de su origen y del establecimiento del nexo causal de la procedencia real del mismo353.

Incluso en la nueva ley se señala que no se requiere que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria354.

La legislación penal que reprimía estos delitos aparecía equivocadamente en el actual Código Penal en el rubro correspondiente a los delitos que atentaban contra la salud pública en la relación del tráfico ilícito de drogas. Esta concepción de comprender el delito de lavado de dinero como parte importante del engranaje del tráfico drogas, se debe en gran medida a la permanente relación que siempre se pensó que existía entre los fondos económicos que provenían del tráfico de drogas, en relación a la necesidad de legitimar este dinero.

El nuevo delito de lavado de activos ahora está asociado a toda actividad ilícita en general, que va desde los actos de corrupción, el tráfico de armas, el secuestro, hasta el tráfico de drogas u otras modalidades de criminalidad organizada355. Así, en la nueva ley de lavado de activos se establece que sobre la base del origen ilícito que conoce o puede conocer o presumir el agente del delito, podrá inferirse los indicios concurrentes en cada caso.

353 Anteproyecto. Ibíd. Pág. 5. 354 Ley 27765. Artículo 6º. Disposición común. “En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que

produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria”.

355 La propuesta inicial de la comisión redactora de la nueva ley que reprime el tráfico de drogas propuso que el nuevo delito de lavado de activos debía estar incorporado en el capítulo referente a los delitos contra la función jurisdiccional, de allí que estimara pertinente



V. ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIAA diferencia de la legislación anterior, el Decreto Ley N º 25428 que hacía referencia en su artículo

296-A del Código Penal a una serie de actividades para señalarlas como objeto de represión, siempre que hubieran sido producto de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio económico obtenido del tráfico de drogas. Se trataba de reprimir “la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio económico obtenido del tráfico de drogas”356 , en la nueva ley penal vigente referida al lavado de activos357, los actos de traslación de dominio que son directamente objeto de fiscalización están enmarcados en el contexto solo de la “conversión” y “transferencia” de bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conocía el autor o podía presumir, con el objetivo de evitar se pudiera conocer la verdadera fuente de su procedencia358.

Al respecto no debemos soslayar que el concepto de bienes a los que se refiere la presente legislación, aparece enmarcado en los lineamientos que para tales fines se señalan en el Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves de la Organización de Estados Americanos359. No se trata ya solo en principio de ocultar las ganancias dinerarias, sino de fiscalizar otras fuentes patrimoniales importantes que también pueden ser objeto de ocultamiento o conversión, con la finalidad de esconder su origen ilícito.

Como es comprensible en la ley derogada los actos o comportamientos objeto de represión aparecían directamente supeditados solo a los bienes, ganancias o beneficios económicos obtenidos del tráfico de drogas y eventualmente del narcoterrorismo, mientras que en la ley actual los que es objeto de represión, son los actos en sí mismo de conversión o transferencia siempre que se pudiera conocer o presumir que eran de procedencia ilícita, a los efectos no solo de evitar la identificación o el descubrimiento de su procedencia, sino también la incautación y su decomiso.

Hablamos de una mayor autonomía en cuanto a la represión de las conductas de conversión y transferencia, independientes del tráfico de drogas como estaba con anterioridad señalado. La realidad evidenciaba que la concepción político criminal resultaba excesivamente restringida en sus alcances 360.

La penalidad que corresponde para esta clase de delito puede fluctuar dependiendo del grado de participación y otros hechos entre los ocho y los quince años de pena privativa de la libertad y ciento veinte a trescientos días multa.

que se creara una nueva sección denominada “Lavado de activos”. “A diferencia del actual tipo de lavado de dinero, ya no se hace alusión al sistema bancario o financiero o bursátil, ni al hecho de la repatriación del objeto del delito. En el tipo propuesto en el artículo 406º-A se señala que la conducta consiste en realizar actos de conversión o transferencia de bienes, efectos o ganancias”. Ibíd. Pág. 5.

356 Artículo 296-A del Código Penal, según la redacción que aparecía en el Decreto Ley Nº 25428 del 9 de abril de 2002, se señalaba que: “el que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia, o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellas o del beneficio económico obtenido del tráfico de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiese sospechado... El que compre, guarde, custodie, oculte, reciba dichas ganancias, cosas o bienes o beneficio conociendo su ilícito origen o habiéndolo sospechado...”.

357 Cuando se refiere al concepto de lavado de activos, la amplitud del mismo permite incluir otros bienes o ganancias que para el presente caso no solo están referidos al dinero mismo en términos propiamente monetarios, conforme estaba establecido en la conceptualización de dinero... objeto de legitimación, sino al importe total del capital tanto de una persona natural como jurídica.

358 Aprobada por el Gobierno del Perú según Resolución Legislativa Nº 25352 de 23 de noviembre de 1991.359 Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves de la Organización

de Estados Americanos. Artículo 1. Definiciones. 1. Por “bienes” se entiende los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

360 Anteproyecto de ley. Ob. cit. Lavado de dinero por TID o lavado de activos en general.



VI. ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIAEl artículo 2º de la Ley que reprime el lavado de activos se avoca a tipificar dos contextos

específicos que son “el ocultamiento” y “la tenencia” de dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir el autor que provienen o provenían de actividades ilícitas. Se trata por un lado de actos tendientes a esconder, ocultar, encubrir, esconder, o disimular cualquier clase de bienes en general o de activos que se sabe a ciencia cierta o se presume o se podía sospechar que procedían de distintos delitos graves que la misma ley señala.

Desde un punto de vista doctrinario se trata de reprimir a quienes logran desvincular de modo definitivo los bienes, dinero, ganancias o efectos de su verdadero origen ilícito, dotándolos de una apariencia lícita y formal, para cuyos efectos no solo se requiere que el sujeto actúe con la finalidad de enmascarar el carácter delictivo del objeto, sino que también efectivamente logre en alguna medida ocultarlo temporalmente.

Contemplada desde un punto de vista formal, no debemos ignorar que su correcta interpretación de los verbos rectores “ocultar” y “tenencia” de bienes, dinero, efectos o ganancias de origen ilícito, puede presentar en algún momento algunas dudas que no son de fácil de dilucidar, y que en la práctica pueden suscitar algunas dificultades. Así tenemos que lo que se reprime en el artículo 2º de la presente ley, es en realidad los actos en sí mismos que lo que persiguen es evitar que se identifique el verdadero origen de los activos, bienes o fuentes dinerarias de procedencia ilícita, para cuyos fines los actos previos para la consecución de tal objetivo, la misma ley los delimita “a la adquisición, utilización, guarda, custodia, recepción, ocultamiento y posesión de los mismos”361.

Hablamos de actos que se aproximan a ese fin (la finalidad de evitar la identificación de su origen), aunque no debemos soslayar como lo señala Fabián Caparros, que aunque sepamos cuál es el punto de partida de ese proceso –la comisión de un hecho ilícito– , no es posible determinar dónde se encuentra su fin, dado que siempre será posible realizar una nueva operación de ocultamiento que redunde a favor de la separación de bienes o activos respecto a su remota procedencia. Por ello se habría que decir que no se penaliza “la ocultación o encubrimiento irreparable, sino, la ejecución de actos que –solo– se aproximan a ese fin”362.

VII. FORMAS AGRAVADAS EN LA NUEVA LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

A diferencia de la normatividad anterior, en la que la forma agravada aparecía ceñida al artículo 296-B del Código Penal, referida en este caso específico al proceso de lavado de dinero proveniente solo “al dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtiéndolos en otros bienes, o transfiriéndolos a otros países, bajo cualquier modalidad empleada por el sistema bancario o financiero, o repatriándolo para su ingreso al circuito económico imperante, de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilícitos”363 , en la nueva ley contra el lavado de activos se esquematiza las formas agravadas ciñéndolas a tres rubros específicos: “a) que el agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público; o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil; b) que el agente cometa el delito en calidad o integrante de una organización criminal; y c) que los actos de conversión o transferencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas, del terrorismo o narcoterrorismo” 364.

361 Ley 27765. Artículo 2º “Actos de ocultamiento y tenencia”.362 Eduardo A. Fabián Caparrós. “El blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales”, Departamento de Derecho Público.

Universidad de Salamanca. Julio 1996. Pág. 522.363 Artículo 296-B del Código Penal. Derogado por la Ley N º 27765 contra el lavado de activos.364 Ley 27765. Artículo 3. “Formas agravadas”.



La primera modalidad agravada en la nueva ley está relacionada con la calidad de funcionario público que puede tener el autor en esta clase de delitos, lo que ubica al agente del mismo en una situación particularmente grave, por lo que implica en sí mismo el ejercicio de una función pública, cargo para el cual fue elegido y conlleva a un tema que tiene que ver con la incolumidad de la función pública. “La razón de la agravación en estos casos radica en el aprovechamiento de la posición funcional del agente para facilitar el delito. En ambos casos, no es suficiente el criterio ocasional sino el causal: utilizar o servirse de tal condición para cometer el ilícito”365. Es decir, que este tipo penal agravado contiene un sujeto activo cualificado, con cualidad jurídica consistente en la investidura de funcionario, y con un grupo de funciones específicamente adscritas a su labor y exigidas por un tipo legal determinado. En tal sentido, se encuentran comprendidos en el delito de lavado de activos aquellas personas que desempeñando una función pública conforme al artículo 425º del Código Penal, tienen una participación en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley N º 27765.

En igualdad de condiciones en forma agravada se encuentran los sujetos que desempeñan actividades en el sector financiero, bursátil, bancario o inmobiliario. Se parte de la consideración para la inclusión de esta forma agravada de lavado de activos, el hecho de que estas personas desempeñan labores en áreas o actividades utilizadas para el desarrollo de estas actividades, aunque de prevalecer este criterio también correspondería incluir no solo a las categorías de personas ya señaladas, sino a todos los que se señalan en la Ley N º 27693, que crea la Unidad de Inteligencia Financiera y que son los denominados sujetos obligados366.

La segunda modalidad que corresponde a la figura agravada está considerada en el hecho de cometer el delito en calidad de integrante de una organización criminal. Como se señala en la exposición de motivos que sustentara el proyecto de ley respectivo, “el lavado de activos es más reprochable si se hace en el marco del funcionamiento de una actividad delictiva permanente. No es lo mismo el lavado de activo circunstancial, esporádico, ocasional u individual de un bien mal habido que el lavado sistemático, organizado y en forma masiva”367.

La tercera modalidad corresponde a una modalidad aún mucho más agravada, cuando las modalidades que señala la ley se refieren a dinero, bienes, efectos o ganancias que provienen del tráfico ilícito de drogas, el terrorismo o el narcoterrorismo. Se trata de delitos particularmente graves, aunque cabe señalar que sobre la base de este criterio, correspondería incluir otros delitos de particular trascendencia que pueden ser adicionados de acuerdo a la evolución de la criminalidad organizada en el país y en el terreno internacional.

Las penas que señala la ley para los dos primeros rubros es la pena privativa de la libertad no menor de diez años ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, mientras que cuando se trata de bienes o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas, del terrorismo o del narcoterrorismo la penalidad es no menor de veinticinco años.

VIII. OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIÓN O TRANSACCIÓN SOSPECHOSA

A partir de la promulgación de la Ley N º 26702, conocida como la Ley General del Sistema Financiero, en nuestro país se incorporan las denominadas transacciones financieras sospechosas que se refieren a todas aquellas operaciones bancarias que por su falta de consistencia y legitimidad

365 Anteproyecto de ley. Exposición de Motivos. Ob. cit. 366 Ley N º 27693. Unidad de Inteligencia Financiera. “De los sujetos obligados a informar”. 1. Están obligados a proporcionar la

información a que se refiere el artículo 3º de la presente ley, las siguientes personas jurídicas y naturales.367 Anteproyecto de ley. Exposición de motivos. Ob. cit.



respecto al origen de sus fondos, despiertan sospechas relativas a la procedencia dudosa sobre su origen o la fuente de este dinero368.

Se sospecha que este dinero objeto de una transacción u operación pudiera constituir, estar relacionado o provenir de actividades ilícitas, en cuyo contexto los funcionarios del sistema bancario o financiero conforme al marco normativo que existe para tales fines, deben comunicar a las autoridades las referidas transacciones para los fines de una investigación de carácter preliminar369. El artículo pertinente de la ley contra el lavado de activos señala “el que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiera detectado, según las leyes y normas pertinentes...”370.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones funcionales, se trata en efecto de aquellas personas que desempeñan actividades funcionales y que conforme a la labor que desempeñan, están obligadas a comunicar a las autoridades determinadas transacciones que son objeto de sospechas por provenir los fondos de ganancias ilegales.

Si se trata de empleados del sistema financiero cabe hacer las siguientes apreciaciones:

1° Ocurre muchas veces que el mismo empleado que omite la comunicación que señalan las leyes de la materia, también lleve a cabo la operación que da lugar al delito de lavado de activos; es decir, por un lado realiza la omisión que se señala en el artículo 4º de la ley que tipifica el delito de lavado de activos, y por otra parte, también lleva a cabo cualquiera de las conductas que señala la ley respectiva (convierte, transfiere, oculta y entra en posesión de las ganancias o bienes que son objeto de fiscalización penal). Esto es, que junto a la omisión se produzca una participación activa. En tal sentido, existe una infracción de carácter administrativo con proyección penal conforme lo señalan las normas administrativas bancarias correspondientes; y por otro lado, el tipo penal que establece la ley de la materia.

En otras palabras, tal punto de conexión subsume lo administrativo dentro del contexto de la ley penal, que será motivo para que se configure el delito de lavado de activos. El empleado infringe el deber de comunicar y participa activamente en la comisión del delito de lavado de activos.

2º Otra situación puede presentarse, cuando un empleado aunque no ejecute él mismo la operación, tiene conocimiento que otro empleado lleva a cabo una operación sospechosa de lavado de activos, o sabe que el mismo no comunica la transacción financiera sospechosa del que tiene conocimiento dadas sus labores. Un examen somero de la normativa administrativa relativa a las transacciones financieras sospechosas y a las obligaciones que se señalan para tales fines, pone de manifiesto cómo los empleados como parte integrante del sistema bancario, se encuentran obligados a comunicar los hechos u operaciones respecto de los que existen indicios o certeza de su relación con el lavado de activos371 Si lo vemos de esta manera, quedaría claro que todos los empleados de un banco están en la obligación que

368 LAMAS PUCCIO, Luis. “Transacciones Financieras Sospechosas”. BBV-Banco Continental. Julio 2000. Pág 31 y siguientes. Ley 26702. Ley General del Sistema Financiero. Artículo 378º. Comunicación de transacción financiera sospechosa. “1. Las empresas del sistema financiero deben prestar especial atención a todas las transacciones, efectuadas o no, complejas, insólitas, significativas, y a todos los patrones de transacciones no habituales y a las transacciones no significativas pero periódicas, que no tengan un fundamento económico o legal evidente”.

369 Se trata de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero), de la Resolución SBS Nº 904-97 que crea el Reglamento para la prevención del lavado de dinero en el sistema financiero, de la Circular N º B-2011-98, de la Resolución S.B.S 904-97, de Ley Nº 27693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.

370 Ley 27765. Artículo Nº 4. “Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas”.371 Resolución SBS Nº 0144-2000. Modifican el Reglamento para la prevención del lavado de dinero en el sistema financiero nacional.

Artículo 1º Modificar el numeral 3.3. de la Resolución SBS Nº 904-97 como sigue a continuación: Las empresas comunicarán al Fiscal de la Nación las transacciones que, según su buen criterio, sean consideradas sospechosas, con copia a esta Superintendencia, en



señalan las leyes de la materia en relación a las transacciones financieras sospechosas y el delito de lavado de activos. Como lo señala Blanco Cordero, “la misma ley atribuye a todos los empleados un ámbito de competencia que les hace responsables del control de los riesgos que pueden derivarse para el bien jurídico. Si no comunican tales hechos, no impiden que se cometa un delito cuando podían y debían hacerlo, siendo además los encargados según la ley de controlar los factores de riesgo de su producción”372.

En tal sentido, la ley establece una sanción de carácter penal ya no solo para aquellas personas que conforme a la legislación bancaria, tienen la obligación y omiten comunicar o informar a las autoridades respectivas las transacciones financieras sospechosas, sino incluso incluye también a los profesionales de otras ramas que deben cumplir similares obligaciones según las normas reglamentarias. En todos los casos la pena que corresponde por haber omitido comunicar las mencionadas operaciones es la pena privativa de la libertad no menor de tres años ni mayor de seis, ciento veinte días multa e inhabilitación.

IX. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y LAS RESERVAS TRIBUTARIA Y BURSÁTIL

La ley contra el lavado de activos en similitud de condiciones a la normatividad anterior y otras disposiciones conexas, establece que para la investigación de este delito se puede solicitar se levante el secreto bancario y las reservas tributarias y bursátil373. La información bancaria como fácilmente compresible, se encuentra protegida por la misma Constitución Política y por la legislación correspondiente, y solo puede conocerse por parte de determinadas autoridades siempre que se cumpla con determinadas exigencias que se señala en las normas correspondientes. La ley bancaria señala textualmente que “es prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie una autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142º y 143º”374.

El artículo 143º de la Ley General del Sistema Financiero señala que el secreto bancario no rige cuando la información pueda ser requerida por determinadas autoridades, en el caso específico de jueces y tribunales en el ejercicio de sus atribuciones. Incluso señala que la prohibición de suministrar información sobre las operaciones pasivas de los clientes no rige tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos a que se refiere la ley375.

En relación a la reserva tributaria la ley de control contra el lavado de activos se señala también en la misma la posibilidad de que sea levantada la reserva que el órgano tributario proporciona a los contribuyentes para una investigación de esta naturaleza. Como es obvio, la información de orden tributario resulta valiosa para conocer y descubrir una operación encubierta de lavada de activos en relación a la desproporción entre los montos declarados por el contribuyente, y los signos exteriores de riqueza que sacan a relucir estas desproporciones. Se requiere que se levante la reserva

un plazo no mayor de treinta (30) días calendario de haberlas detectado. Dichas comunicaciones deberán contener, por lo menos, la siguiente información...

372 BLANCO CORDERO, Isidoro “Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales”. Granada, 1999. Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica. Editorial Comares, S.L. Pág. 133.

373 Ley N º 27765. Artículo 5º Reglas de investigación.

374 Ley 26702. Ley General del Sistema Financiero. Artículo 140º. Alcance de la prohibición. 375 Ley 26702. Artículo 140º (última parte): “No rige (el secreto bancario...) tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de

dinero o de activos a que se refiere la ley..., en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar a cerca de tales movimientos al Fiscal de la Nación. Al efecto, las empresas deben aplicar la exigencia internacional de conocer a su cliente”.



tributaria para obtener información de esta naturaleza, porque las declaraciones u informaciones que la Administración tributaria obtiene de sus deudores o contribuyentes, solo puede ser utilizada para fines propios de dicha administración. Sin embargo, dicha reserva puede ser levantada en los casos de una investigación sobre lavado de dinero o de activos proveniente del tráfico ilícito de drogas.376

X. DISPOSICIÓN COMÚNUno de los problemas principales que presentaba la legislación derogada que reprimía el delito de

lavado de dinero, era la complejidad de probar los denominados indicios concurrentes en esta clase de delitos. Se trata de la correcta interpretación de los hechos, indicios y circunstancias particulares que conducen al descubrimiento de la verdad y de la responsabilidad de los autores de un delito determinado.

Tratándose del conocimiento sobre el origen ilícito que debe conocer o debía presumir el agente del delito, corresponden los mismos a los hechos punibles tipificados en la legislación nacional, como son el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros; y todos aquellos hechos punibles que producen ganancias ilegales, a excepción del delito de receptación que se encuentra tipificado en el artículo 194º del Código Penal.

Se señala, por último, que no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, bienes, efectos o ganancias que son objeto de conversión, transferencia, ocultamiento o posesión en el delito de lavado de activos, se encuentren sometidas a algún tipo de investigación policial, o se encuentren en proceso judicial. Conforme a la manera como se encontraba redactada la legislación anterior que reprimía el delito de lavado de dinero, para que se produjera una sentencia condenatoria era necesaria la comisión de un delito de tráfico ilícito de drogas o de narcoterrorismo.

376 Decreto Legislativo Nº 773. “Título III. Obligaciones de la Administración Tributaria”. Artículo 85º.


BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

César Landa ArroyoDoctor en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares de España, Catedrático de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magistrado del Tribunal Constitucional.Ensayo con la colaboración de Jorge León.

Sumario:

I. Presentación. II. Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal Peruano. III. Conclusión.

I. PRESENTACIÓNLos intentos de reforma del proceso penal en el Perú, en los últimos años, han fracasado por diversas

razones. En primer lugar, por la falta de voluntad política para llevar adelante las modificaciones legales en la materia; en segundo término, por la falta de perspectiva en la implementación de dichas reformas. Se suma a ello, el hecho de que la mayoría de los jueces todavía no han logrado superar su visión positivista del Derecho en general377, con lo cual, todavía rezan el credo de que «el juez debe limitarse a la aplicación de la ley»378.

De ahí que todavía persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio de fuerza normativa de la Constitución, la renuencia a aceptar y aplicar los principios y disposiciones constitucionales, los cuales no son aplicables sólo a un determinado ámbito del ordenamiento jurídico, sino que son de alcance general.

Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrático, la potestad de administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales; es decir, en observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la Constitución consagra y reconoce. Esto es así porque la Constitución, a partir del principio de supremacía constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las cuales se edifican las diversas instituciones del Estado; a su vez, dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico deben ser acordes con lo que la Constitución señala.

Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro medio, siempre han sido analizados desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus bases constitucionales. En tal sentido, es positivo que el nuevo Código Procesal Penal (en adelante

377 LANDA, César. «Constitucionalismo y cultura judicial». En AA.VV. Visión iberoamericana del tema constitucional. Caracas: Fundación Manuel García Pelayo, 2003. pp. 303 y ss.

378 BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 23.



CPP)379, en su Título Preliminar, no haya hecho otra cosa que recoger los principios y derechos constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso penal. Por ello, en este trabajo corresponde analizar las bases constitucionales que el nuevo CPP ha incorporado en su Título Preliminar en concordancia con la Constitución Política de 1993.

II. BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO

2.1. Tutela procesal efectiva

«ARTÍCULO I. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable. 2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código.3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia.4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación.5. El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales».

La Constitución de 1993, en su artículo 139°, establece determinados principios y derechos relacionados con la tutela procesal efectiva, que consiste en el derecho de toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales con el objeto de que pueda obtener un pronunciamiento (sentencia o auto) que resuelva una controversia de relevancia jurídica. Se derivan de este derecho fundamental, las siguientes exigencias380: 1) acceso a órganos propiamente judiciales; 2) prohibición de exclusión del conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento; 3) prohibición de impedir su acceso (principio del favor actionis o pro actione), el cual se manifiesta a través del respeto al debido proceso y el acceso a la justicia.

En concordancia con esta disposición constitucional, en el artículo I del nuevo Código Procesal Penal se puede identificar determinados principios y derechos relativos a la tutela jurisdiccional en el ámbito del proceso penal. El inciso 1, por ejemplo, relaciona el principio y derecho de la gratuidad de la administración de justicia y el principio de independencia de los órganos jurisdiccionales.

La tutela procesal efectiva, como hemos señalado, se manifiesta en el debido proceso y el acceso a la justicia. El derecho fundamental al debido proceso está reconocido en el artículo 139°-3 de la Constitución y su aplicación no sólo se circunscribe al ámbito judicial, sino que también alcanza a todo tipo de procesos y procedimientos de naturaleza distinta a la judicial381.

En cuanto al contenido de este derecho fundamental cabe señalar que es amplio, porque no sólo se refiere a que, en el proceso penal, se respete el derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional y el derecho de defensa del justiciable, sino que también se refiere a la igualdad

379 El nuevo Código Procesal Penal, promulgado mediante el Decreto Legislativo Nº 957, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 29 de julio de 2004.

380 GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 2001, pp. 61 y ss. 381 LANDA, César. Teoría del Derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 196.



procesal entre las partes, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, a obtener una resolución fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios, etc.

Por otro lado, el nuevo Código, en este artículo, también ha incorporado el principio de igualdad procesal, el cual se deriva del derecho fundamental del derecho a la igualdad (artículo 2º-2 de la Constitución), y consiste en que las partes en el proceso penal –que es el caso que ahora nos ocupa– se encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos instrumentos para hacer valer sus pretensiones en el proceso (igualdad de armas). Es decir, por este principio, las partes de un proceso deben tener «los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas»382.

El nuevo Código ha reconocido, además, el derecho a la instancia plural (denominado también como derecho al recurso), que no es sino el derecho que tienen las partes del proceso de recurrir ante el órgano jurisdiccional de instancia superior, con el objeto de que revise una resolución judicial. Este derecho (enunciado en el artículo 139º-6 de la Constitución) implica, por lo demás, acceder a los recursos previstos por ley y la prohibición de exigir formalismos irrazonables en su concesión.

No obstante, es del caso añadir que el derecho a la instancia plural adquiere toda su fuerza en el ámbito penal, al proscribir la reforma peyorativa –reformatio in peius–; vale decir, la prohibición que la situación jurídica del recurrente se viese agravada como consecuencia de su propio recurso.383

Finalmente, este artículo también hace referencia al derecho a la indemnización frente al error judicial. No se trata de un mecanismo de subsanación, sino de un auténtico derecho que se encuentra reconocido en el inciso 7 del artículo 139º de la Constitución y, en particular, en el inciso 6) del artículo 14º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconocen el derecho que tiene toda persona que haya sido objeto de error judicial en un proceso penal –y también ante una detención arbitraria–, para que sea indemnizada en la forma que la ley lo disponga384.

2.2. Presunción de inocencia

«ARTÍCULO II.- Presunción de inocencia.- 1. Toda persona imputada de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido».

La presunción de inocencia que la Constitución consagra en el artículo 2°-24-e, en el ámbito constitucional, es un derecho fundamental, pero también un principio constitucional. En efecto, la presunción de inocencia, en el primer caso, es el derecho fundamental que asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

382 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.a edición, 2000. p. 322.383 RAMOS MÉNDEZ, Francisco El proceso penal. Tercera lectura constitucional, Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993, pp. 407 y ss.384 LANDA, César. «Los derechos humanos como fundamento constitucional del Derecho penal». En Actualidad Jurídica, Tomo 100, marzo,

Gaceta Jurídica, Lima, 2002. p. 48.



El fundamento de este principio es el in dubio pro homine, el mismo que está relacionado en tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, según lo establece el artículo 1° de la Constitución, y que constituye la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico385. En el segundo caso, es decir, como principio, la presunción de inocencia es el fundamento del proceso penal del moderno Estado constitucional democrático, porque de él se derivan no sólo límites para el legislador, sino que también constituye un elemento importante de interpretación de las disposiciones386.

Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene diferentes manifestaciones387, a saber: 1) la carga de la prueba es responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el inculpado no tiene la obligación de probar su inocencia; 2) la aplicación del principio in dubio pro reo recogido en el artículo 139°-11 de la Constitución, según el cual, el juez está obligado a la absolución del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios que puedan enervar la presunción de inocencia; 3) en cuanto se presuma la inocencia del imputado, su detención será una circunstancia excepcional. En forma concordante con esta disposición constitucional, el artículo II del Título Preliminar del nuevo CPP.

Cabe decir, no obstante, que el principio a la presunción de inocencia no es absoluto, sino más bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada.

Por último, debemos resaltar un aporte importante del nuevo CPP, en lo que se refiere a la prohibición de las autoridades o funcionarios públicos de mostrar a una persona como culpable de un delito o brindar información de la cual se pueda colegir en ese mismo sentido.

Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policías) e incluso de los medios de comunicación de no respetar el principio-derecho a la presunción de inocencia.

2.3. Principio de ne bis in idem

«ARTÍCULO III.- Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código».

El principio ne bis in idem es un principio de naturaleza sustantiva y procesal. En un primer término, viene a configurarse como el derecho de la persona a no ser sancionada dos veces por un mismo hecho –delito, falta o infracción–, este es el ne bis in idem sustantivo. De otro lado, se presenta como el derecho de la persona de no ser procesada, nuevamente, por un hecho que ya fue objeto de prosecución judicial, en este segundo supuesto estamos frente al ne bis in idem procesal388.

385 LANDA. César. «Dignidad de la persona humana». En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Nº 7, julio-diciembre, México D.F., 2002. p. 110.

386 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. pp. 214-215.387 QUISPE FARFÁN, Fany. El derecho a la presunción de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001. pp. 42 y ss.388 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2001. pp. 61 y ss.



No obstante, debemos señalar que el principio ne bis in idem está relacionado, estrechamente, con el principio de cosa juzgada, contenido en el artículo 139º-2 y 139°-13 de la Constitución. En efecto, el principio de cosa juzgada consiste en que el justiciable (agraviado y acusado) obtenga una resolución judicial firme, inmutable y; por lo tanto, oponible a cualquier pretensión análoga ulterior, siempre que ésta no haya vulnerado los derechos fundamentales de terceros. Por ello, en última instancia, sólo la cosa juzgada material –no la formal– es la que otorga seguridad jurídica a los fallos judiciales.

Este principio ha sido acogido por el legislador en el artículo III del Título Preliminar del nuevo CPP, que no es sino la prohibición de la persecución penal múltiple. En este sentido se señala, en dicho artículo, que nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Sin embargo, la relevancia de esta disposición no está solamente en la referencia a este principio en el ámbito penal, sino en la extensión de este principio al Derecho administrativo sancionador, que, por lo demás, tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo.

2.4. Rol del Ministerio Público

«ARTÍCULO IV. Titular de la acción penal.- 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición».

El Ministerio Público, en nuestro ordenamiento, es un organismo de relevancia constitucional, pero no tanto porque dicha institución esté prevista expresamente en la Constitución, sino por lo roles constitucionales a los que está llamado a desempeñar. En efecto, según la Constitución de 1993 (artículo 159°), el Ministerio Público cumple, básicamente, las siguientes funciones: 1) promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos que el Derecho tutela; 2) velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia; 3) representar en los procesos judiciales a la sociedad; 4) conducir desde su inicio la investigación del delito, para lo cual la Policía Nacional está obligada a prestar colaboración de los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función; 5) ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte; 6) emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley; y 7) ejercer la iniciativa legislativa en la formación de leyes. Como puede apreciarse, las funciones del Ministerio Público no sólo se limitan al ámbito del proceso penal, sino que también cumple funciones constitucionales.

No obstante, corresponde analizar el rol del Ministerio Público en la forma como ha sido prevista en el artículo IV del Título Preliminar del nuevo CPP. En concordancia con lo que establece la Constitución, el nuevo Código atribuye, en exclusiva, al Ministerio Público la titularidad de la acción penal, lo cual quiere decir que el Ministerio Público actúa de acuerdo al principio de legalidad, es decir, que no se rige por criterios de oportunidad al momento de ejercitar la acción penal389.

389 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 9.a edición, 2000. p. 63.



De ahí que el Código señale que el Ministerio Público «debe actuar con objetividad», con lo cual queda fuera de lugar la promoción de la acción penal por motivos subjetivos o de conveniencia particular. Pero, además, se le atribuye una función importante de control frente a los «actos de investigación» que realiza la Policía, con lo cual asume una responsabilidad determinante en orden a controlar los excesos, siempre latentes, de los actos que la Policía lleve a cabo, que, por lo demás, como establece la Constitución en su artículo 166°, deben estar relacionados con la finalidad fundamental de garantizar, mantener y restablecer el orden interno, y con la prevención y lucha contra la delincuencia.

Otro aspecto sobre el cual debemos llamar la atención es en lo que se refiere a la posición del Ministerio Público frente a la Policía Nacional. En este sentido, es claro que la Constitución y el nuevo CPP han asignado al Ministerio el rol de conductor de la investigación preparatoria, para la cual puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional. Esta precisión es sumamente importante, por cuanto permite delimitar claramente cuál es el papel de la Policía Nacional frente al Ministerio Público, lo cual puede contribuir positivamente a desterrar la inconstitucional práctica de los atestados policiales de tipificar el delito, pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de una persona.

Por ello, debe quedar claro, que la relación entre ambas instituciones es la de conductor de la investigación preparatoria y colaborador de ella, respectivamente, lo cual no excluye que el actuar de ambas instituciones debe realizarse de acuerdo al principio de mutua colaboración390.

Finalmente, también es de relevancia que el artículo IV del Título Preliminar, en su párrafo final, haya definido la naturaleza de las funciones del Ministerio Público, al señalar que los actos que realiza él ni los de la Policía Nacional tienen carácter jurisdiccional.

Es que, como se señala en la doctrina, el Ministerio Público es una institución distinta del Poder Judicial, puesto que no posee funciones jurisdiccionales, «no es un Poder Judicial; no ejerce jurisdicción (no es órgano revestido de la potestad de resolver disputas aplicando el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una decisión tendencialmente irrevocable)»391.

2.5. Rol del Poder Judicial

«ARTÍCULO V. Competencia judicial.- 1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley.2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado por la Ley».

Desde que en los inicios de constitucionalismo se formuló el principio de división de poderes como mecanismo de garantizar la independencia de los tres poderes clásicos del Estado, tal principio ha sufrido, en la actualidad, una transformación que ha llevado al tránsito de su rigidez a uno de mayor flexibilidad. Prueba de ello es que en el actual Estado constitucional democrático, el Poder Ejecutivo desarrolla una función legiferante bastante importante, con lo cual la función legislativa ha dejado de ser privativa del Parlamento.

390 AZABACHE, César. Introducción al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003. p. 153.391 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II…, op, cit. p. 448; DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio. El modelo

constitucional de investigación penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001. p. 123.



Del mismo modo, las funciones del Poder Ejecutivo se han ido trasladando a otras entidades y organismos a través de mecanismos de descentralización, que convierte al Ejecutivo ya no en el Poder único y exclusivo encargado de llevar a cabo las políticas de gobierno en los distintos ámbitos del Estado.

Lo mismo no ha sucedido, sin embargo, con el Poder Judicial, que desde sus orígenes y hasta la actualidad ha conservado, para sí, privativamente, la potestad de administrar justicia. Esto es, el Estado reserva al Poder Judicial la potestad de decir, decidir y declarar el Derecho a aplicar en un conflicto entre particulares o entre ellos y el Estado. Esta potestad exclusiva se manifiesta, aún más claramente, cuando se encarga al Poder Judicial de ejercer el ius puniendi del Estado, es decir, la facultad de sancionar las infracciones y las afectaciones de bienes jurídicamente protegidos.

De ahí que nuestra Constitución, en su artículo 139°-19 prohíba el ejercicio de la función jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución y las leyes.

En esta línea de pensamiento, la Constitución de 1993 (artículo 138°) dispone que la «potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. […]»392. Sobre esta disposición constitucional se plantean dos problemas sobre los cuales debemos llamar la atención: la legitimidad del Poder judicial y la exclusividad que la Constitución reconoce, al Poder Judicial, para el ejercicio de esa potestad.

Con respecto al primer punto cabe señalar, como regla, que en nuestro ordenamiento, la legitimidad de los jueces, en general, no proviene de la elección por voluntad popular. Pero entonces cabe indagar de dónde le viene dada esa legitimidad. El mismo artículo 88° nos ofrece una primera aproximación a su respuesta.

En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de un sufragio universal o de una elección popular, sí cabe afirmar que es una legitimidad indirecta, es decir, de su vinculación a la Constitución, que es una norma jurídico-política.

Por otro lado, la Constitución (artículo 139°-1) reconoce la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, estableciendo, a su vez, la prohibición de establecer jurisdicciones independientes del Poder Judicial, a excepción de la justicia militar y la arbitral.

En este mismo sentido, el artículo V del Título Preliminar del CPP ha reservado para el Poder Judicial dos fases, a nuestro entender determinantes, del proceso penal: 1) la dirección de la etapa intermedia del proceso penal, es decir, de aquella en la que el juzgador va a decidir si existe mérito suficiente para que se pase a la etapa del juzgamiento; y 2) la etapa de juzgamiento propiamente.

Cabe señalar que en ambas etapas del proceso penal, el juez debe actuar dentro del marco que establecen no sólo las disposiciones del nuevo CPP, sino también en observancia del principio de independencia judicial (artículo 139°-2 de la Constitución) y de fuerza normativa de la Constitución, es decir, que las actuaciones de los jueces no sólo tienen que ser legales, sino que, especialmente en lo que se refiere a sus facultades (dictar sentencias, medidas cautelares, etc.), constitucionales, esto es, observando los principios y valores superiores que la Constitución

392 LÓPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 22.



reconoce, así como el respeto de los derechos fundamentales. Ello, por cuanto que los jueces, como es obvio, también están sometidos a la Constitución393.

2.6. Principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos

«ARTÍCULO VI. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad».

Los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero también instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurídico394. En tal sentido, no son derechos absolutos, sino más bien relativos y, como tales, pueden ser restringidos.

Pero las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales no pueden dictarse por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia, sino que se encargan a una autoridad específica y bajo supuestos claramente establecidos que deben ser previstos en el ordenamiento jurídico.

Pero además de ello, las limitaciones de los derechos fundamentales, especialmente dentro de un proceso penal, dentro de la estricta observancia del procedimiento previsto para tal efecto y con las garantías que se derivan tanto de la Constitución como de las leyes pertinentes. En nuestro ordenamiento, como regla general, se ha encargado a la autoridad judicial la limitación de derechos.

De otro lado, desde el punto de vista constitucional, el artículo VI del Título Preliminar del nuevo CPP, ha recogido lo previsto por la Constitución en su artículo 139°-5, que exige la motivación escrita de las resoluciones judiciales, a excepción de los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley que se está aplicando y los fundamentos de hecho en que se fundan.

Con esto se busca proteger el derecho de todas personas a la certeza judicial, es decir, el derecho del procesado a que las sentencias y autos estén debidamente fundamentados o motivados; de modo tal que el texto de la resolución demuestre con claridad el razonamiento respecto al hecho que se conoce como al derecho que se aplica. Se hallan exceptuadas del cumplimiento de esta regla, como ya señalamos, las resoluciones de mero trámite, es decir, los decretos.

Otro aspecto relacionado con este artículo del nuevo CPP es la incorporación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad como parámetros a considerar cuando se trate de la limitación de un derecho fundamental por una resolución judicial. Esto es especialmente importante por cuanto, mediante la observación de este principio, se busca evitar que el juez incurra en arbitrariedades cuando se trate de la limitación de un derecho fundamental, mediante una resolución judicial, dentro del marco del proceso penal. De esta manera, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por los cuales los medios empleados deben ser legítimos y proporcionales al fin perseguido395, se convierten en un parámetro importante

393 DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989. p. 70.394 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la PUCP, 1997. pp. 163 y ss.395 HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional…, op. cit. p. 127.



a observar por los jueces; con lo cual se busca prevenir la afectación arbitraria e ilegal de los derechos fundamentales.

2.7. Ley procesal penal: vigencia e interpretación

«ARTÍCULO VII. Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal.- 1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera posible.3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo».

Según lo establece el artículo 109° de la Constitución, «la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte». No obstante, el artículo VII del Título Preliminar del nuevo CPP ha establecido que la ley procesal penal es de aplicación inmediata, tanto para los procesos en trámite, como para las actuaciones procesales. No obstante, ha establecido la ultraactividad de la ley procesal penal anterior para los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que ya hubieran empezado a correr.

De otro lado, este artículo del Título Preliminar del CPP, siguiendo el artículo 103° de la Constitución, el cual señala que «ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo», ha extendido también el principio de retroactividad a la aplicación retroactiva de la ley procesal penal al imputado, incluso cuando los actos a los que se pretende aplicar ya hayan concluido, siempre que ello sea posible.

También se hace referencia al principio de interpretación restrictiva de los siguientes supuestos: 1) aquellas disposiciones que restrinjan el derecho fundamental a la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las personas; 2) las disposiciones que limiten una facultad concedida a las partes; y 3) las que establezcan sanciones procesales. Del mismo modo, de conformidad con el principio constitucional de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos (artículo 139°-9 de la Constitución). No obstante, las excepciones a esa regla vienen dadas por: 1) la permisión de la aplicación de una interpretación extensiva y de la analogía incluso, cuando favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos; y 2) en caso de duda sobre la ley procesal aplicable, se debe estar a la que más le favorezca.

2.8. Legitimidad de las pruebas

«ARTÍCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio».



La Constitución ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el artículo 2-24-h. A partir de ello se debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el marco de lo que establecen la Constitución, las leyes y el respeto de los derechos fundamentales.

De ahí que el artículo VIII del Título Preliminar del nuevo CPP haya establecido que el juez debe valorar las pruebas sólo en la medida en que hayan sido obtenidas e incorporadas al proceso penal a través de medios constitucionalmente legítimos. De lo contrario, las pruebas que hayan sido obtenidas con la afectación del contendido esencial de los derechos fundamentales, carecen de valor legal y, por tanto, no producen efecto jurídico alguno.

Sin embargo, se plantea el problema de las denominadas pruebas ilícitas. Es que, a tenor de lo establecido por el artículo VIII, se proscribe absolutamente la posibilidad de que una prueba obtenida ilícitamente, pueda surtir algún efecto legal en el proceso penal. Al respecto, es del caso señalar que existen diferentes teorías al respecto.

Así, un sector de la doctrina entiende que las pruebas ilícitas y las que se deriven de aquellas, por más que estas últimas sean lícitas, no deben surtir ningún efecto jurídico, por cuanto su obtención ha sido de modo ilícito (teoría del fruto del árbol envenenado). Otra tesis contraria sostiene que la prueba ilícita debe ser válida y eficaz, sin perjuicio de la sanción que se debe imponer a los responsables de dicha obtención, pues debe primar la verdad.

El nuevo CPP parece haber acogido la «teoría del fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine)», según la cual «el restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en sí mismas legales, están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas»396.

No obstante, si bien se proscribe la valoración de los medios de prueba obtenidos al margen de procedimiento constitucionalmente legítimo, debemos señalar que los derechos fundamentales no son derechos absolutos y, en esa medida, el juzgador debería valorar las pruebas ilícitamente obtenidas considerando el principio de razonabilidad y proporcionalidad397.

2.9. Derecho de defensa

«ARTÍCULO IX. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

396 PARRA QUIJANO, Jairo. «Pruebas ilícitas». En Ius et Veritas, N.° 14, Lima, 1997. p. 40.397 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. «El problema de la “prueba ilícita”: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional

procesal». En Themis, Nº 43, Segunda Época, Lima, 2001. p. 157.



3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición».

El derecho de defensa se halla contenido en el inciso 14 del artículo 139º de la Constitución. Sin embargo, debemos señalar que la defensa no es sólo un derecho, sino también un principio, cuyo contenido es amplio.

Así, por ejemplo, desde el punto de vista constitucional, el derecho-principio a la defensa se manifiesta en que: 1) ninguna persona puede ser privada del derecho de defensa en ningún estado del proceso; 2) toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones que justifican la detención de la persona; 3) toda persona tiene el derecho de comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde su citación o detención; y 4) toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas y razones que motivan su detención (artículo 139°-15 de la Constitución).

En tal sentido, el derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona de defenderse de manera eficaz y oportuna durante todo el estado del proceso penal, e incluso en la investigación fiscal prejurisdiccional, respecto a todo acto procesal ya sea que éste provenga de la parte acusadora como del juez y que pueda, eventualmente, ocasionar algún menoscabo en sus derechos, intereses o su situación jurídica.

El derecho de defensa se traduce, también, en la prohibición de generar en el acusado una situación de indefensión398. Este derecho comprende, a su vez, el derecho a ser oído, a la asistencia de un letrado, ya sea éste elegido por el propio acusado o asignado obligatoriamente por el Estado (defensor de oficio).

A este principio-derecho es el que hace referencia, ampliamente, el artículo IX del Título Preliminar del nuevo CPP, en concordancia con las garantías que sobre la materia ha incorporado la Constitución de 1993. Pero, además de ello, debemos referirnos al derecho fundamental a la no autoincriminación que reconoce el párrafo final del mencionado artículo.

Si bien como derecho fundamental no está expresamente previsto en nuestro ordenamiento constitucional, el derecho a la no autoincriminación está previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8-2-g), el cual como sabemos forma parte del ordenamiento jurídico399, según lo establece el artículo 55° de la Constitución.

2.10. Naturaleza de las normas del Título Preliminar

«ARTÍCULO X.- Prevalencia de las normas de este Título.- Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación».

En general, las disposiciones que están contenidas en un título preliminar gozan de cierta prevalencia frente a las demás. Es decir, son disposiciones, pero también principios que orientan las demás disposiciones de las cuales forman parte. De ahí que podemos afirmar que son normas rectoras no sólo porque orientan, sino también porque sirven como parámetros de interpretación.

398 GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional…, op. cit. pp. 196 y ss.399 LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima: Palestra Editores, 2.a edición corregida y aumentada, 2003. pp. 783

y ss.



En este sentido, el nuevo CPP tiene el acierto de haber precisado la prevalencia de las disposiciones del Título Preliminar, porque, como hemos visto, las disposiciones constitucionales contenidas en el Título Prelimar, antes que normas de carácter estrictamente procesal, son de naturaleza constitucional. Ello justifica, por tanto, la preeminencia de estas normas, con lo cual, en caso de contradicción entre éstas y de las normas restantes, deben aplicarse aquéllas.

III. A MODO DE CONCLUSIÓNLuego de haber analizado, brevemente, las bases constitucionales del nuevo proceso penal, cabe

afirmar que los lineamientos esenciales para la reforma del proceso penal peruano están dados. No obstante, sería bastante iluso pensar que el nuevo CPP solucionará automáticamente los graves problemas que, aún hoy, en un Estado democrático, están presentes en el ámbito judicial.

Sin embargo, es ya un notable avance el hecho de que el nuevo Código Procesal Penal peruano se haya previsto a partir de los principios constitucionales que sustentan el Derecho Procesal Penal, y no a partir de una perspectiva estrictamente procesal. De ahí que sea necesario que el proceso penal se realice siempre dentro del ámbito del marco establecido por la Constitución, vale decir, dentro del respeto de los derechos fundamentales, y no sólo a través de las disposiciones infraconstitucionales que regulan el proceso penal.

En tal sentido, el éxito o el fracaso de la implementación de este nuevo orden procesal penal dependerá, en gran medida, de la prudente y adecuada aplicación judicial de los principios y disposiciones constitucionales que el nuevo Código Procesal Penal ha previsto.


CONSTITUCIÓN Y CULPABILIDAD PENAL

José Urquizo OlaecheaDoctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, España. Especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut de Alemania [Freiburg]. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, San Martín de Porres y Pontificia Universidad Católica del Perú. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista.

Sumario:

I. Presentación. II. Constitución y culpabilidad. III. Evolución de las teorías de la culpabilidad. IV. Conclusiones.

I. PRESENTACIÓNExiste una clara vinculación entre el Derecho constitucional y el Derecho penal. Acaso el aspecto

más conocido de tal relación sea el principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege. En este sentido, la reserva de ley, esto es, sólo la ley es fuente del Derecho penal400. Esto rige para la vigencia de una norma penal. Esto es así porque el ámbito del Derecho penal afecta derechos fundamentales, v.gr. la libertad. A esto debe agregarse la idea de que la aplicación del Derecho penal debe darse siempre en situaciones extremas. La máxima reza: el Derecho penal no debe invadir la vida de los ciudadanos, entonces, su aplicación debe ser lo más excepcional posible. De otro lado y en el mismo sentido, Cesare Beccaria enseñó: “Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública son injustas por su propia naturaleza; y tanto más justas son cuanto más sagrada e inviolable es la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a sus súbditos”.401

En un mundo complejo, regir las conductas de los hombres es una necesidad; las leyes permiten buscar una cohesión elevando los rasgos que permiten una identidad social. En el modelo peruano, la Constitución ha seguido un sistema social y democrático de Derecho. Los modelos liberal y social quedan superados a través del Estado social y democrático de Derecho. Del Estado liberal toma el principio que el gobierno se sustenta en la voluntad general y se expresa a través de los representantes del pueblo en el cual radica la soberanía nacional. Esta fórmula rechaza o combate posiciones autoritarias que reflejan formas del viejo Estado absoluto, según la cual, todos estamos sometidos a la Constitución y la Constitución consagra la libertad del ciudadano y el respeto por las formas. La función de los poderes públicos, en este contexto, es la autolimitación a favor de la libertad de los ciudadanos, a lo cual se le puede agregar –a modo de interpretación teleológica– que función de

400 Vid. Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho penal español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3era. edición, Madrid, Ed. DYKINSON, 2002, p.175.

401 Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. [Introducción de Francisco Tomás y Valiente]. Buenos Aires. Ed, Librería “El Foro”, 2004, p. 51.



los poderes públicos es la remoción de todos los obstáculos que impidan la plenitud de la dignidad, libertad y todo lo que es inherente a la personalidad y desarrollo de la persona humana. No en vano nuestra Constitución consagra: “La defensa de la persona humana y el respeto a la dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”402. Como señala Santiago Mir: “El Estado liberal responde a la preocupación de defender a la sociedad del Estado, lo que pretende conseguir mediante la técnica formal de la división de poderes y el principio de legalidad”403. El concepto de Estado social es el de motor activo en la vida social y llamado a modificar las efectivas relaciones sociales, dicho de otro modo, el Estado social es la propuesta para derrumbar las barreras que en el Estado liberal separaban a Estado y sociedad404. En síntesis, la propuesta de una democracia real no es incompatible con los límites formales y materiales de actuación del Estado respecto del ciudadano. Bajo la misma orientación, la Constitución reconoce la capacidad de organización del ciudadano conforme el ordenamiento jurídico. Tal reconocimiento le viene dado en cuanto se consolida el “libre desarrollo de la personalidad”como eje de realización. Pero, ciertamente, siempre se tiene en cuenta que la organización de los ciudadanos es una organización conforme a reglas y, por ello, es posible predicar responsabilidades por los hechos o por los medios de actuación dentro del sistema social conforme a normas. Dicho de otro modo, la Constitución no ha construido su sistema al margen de la realidad social y tampoco al margen de la persona humana, sino, ha construido un sistema jurídico acorde con las bases centrales de existencia de las personas y sus procesos de comunicación como fórmulas de realización plena. A ello debe agregarse que, siendo el fundamento democrático la razón misma del modelo constitucional, las estructuras normativas se encuentren –en principio– en constante revisión acorde con las necesidades, cambios o expectativas sociales.

La Constitución establece el sistema jurídico imperante y de ella se derivan subsistemas de justicia, como es el caso del subsistema de justicia penal que alcanza a todas las esferas de intervención al ciudadano: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecución Penal. También es cierto que la Constitución no ha plasmado, de forma expresa, una serie de instituciones, así, por ejemplo, no existe el principio: nulla poena sine culpa; esto es, el principio de culpabilidad. No es exigible a los legisladores que plasmen en la Constitución los mil y un detalles que la vida diaria pueda tener. También, es sabido que la Carta Suprema no tiene por qué contener definiciones de las muchas particularidades jurídicas. Sin embargo, bajo la afirmación de categorías declaradas en la Constitución [me refiero a valores, garantías, principios, expectativas y otras] es posible fundamentar –como se intentará hacer aquí– el principio de culpabilidad.

Cuando la Constitución consagra la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, está trasladando al ámbito jurídico penal criterios de limitación a la aplicación del Derecho Penal. Esta posición no es aislada; así, en las Sentencias del Tribunal Federal Alemán, en referencia expresa al principio de culpabilidad, se ha señalado que ésta no deriva sólo de los principios generales del Estado de Derecho material, sino además específicamente de la obligación de respetar la dignidad humana. Dicho brevemente: la prohibición de vulnerar la dignidad debe limitar la optimización de la utilidad de la pena405.

En consecuencia, la norma constitucional es el marco referencial del sistema jurídico penal peruano y expresión por antonomasia de la política criminal peruana, pues informa todo el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, cuando menciona: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y

402 Vid. Constitución Política del Estado / Sección de los Derechos Fundamentales [Art. 1].403 Vid. Mir Puig, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2da. edición. Barcelona.

Ed. BOSCH, 1982, p.20.404 Ibídem, p. 21.405 Vid. Jakobs, Günther. El principio de culpabilidad en Culpabilidad en Derecho penal. Dos cuestiones fundamentales. Traducción del

texto alemán “Das Schuldprinzip” (1993) por Manuel Cancio Meliá. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2003, p.12.



de las normas que restrinjan derechos” evidencia la existencia de un programa de Derecho Penal que la Constitución acoge. Otro ejemplo palpable es la “reinserción” o “resocialización” del penado a la sociedad. El Estado asume su compromiso ético con todos aquellos que han cometido delito, es decir, no los abandona o deja al azar. Los penados son parte del entramado social, parte de los procesos de comunicación de una sociedad. En el mundo de las comunicaciones, donde el Estado participa a través de diferentes entes, resulta plausible que se asuma la “resocialización” como reconocimiento de la sociedad y del Estado al penado, entendido siempre como persona humana, esto es, sin desmerecerlo. Así también, quedará expresada la capacidad moral del Estado para con sus ciudadanos.

Estos planteamientos previos permiten percibir que en un supuesto caso de posibles conflictos o contradicciones en el marco de la legislación penal con las normas constitucionales, siempre se resolverán recordando la preeminencia de la dignidad de la persona humana y las consecuencias que de ella puedan extraerse: honor, intimidad, seguridad, libertad y otros [con lo cual se acepta categorías jurídicas trascendentes al sistema]. Es decir, la solución constitucional se coloca en primera línea, pero, con la perspectiva de desarrollo de los valores superiores que ella consagra. En el plano institucional, esto es, a partir de los intereses estatales, en casos de conflicto, el Estado estará obligado a configurar su solución de forma estricta en el marco del Estado de Derecho, entendido como principio directivo: “...el Estado de Derecho se caracteriza –al menos– por garantizar la seguridad de los ciudadanos, mediante una vinculación de la actuación del Estado a normas y principios jurídicos de justicia conocidos, de tal manera que los mismos resulten comprensibles (...), pues el Estado de Derecho es una forma de racionalización de la vida estatal”406.

Lo que no puede aceptarse es un dogmatismo constitucional que impida la creación de nuevas formas o modelos de configuración social. Por ello, la sede constitucional deberá entenderse como un texto abierto y sus valores deben proveer los mecanismos para evitar que los procesos de comunicación sean capas deformadas [injusticias] de cualquier orden. El Estado constitucional (el Estado democrático de Derecho) está en capacidad de revisar, de forma continua: su estructura, la aplicación de sus reglas, la necesidad de modernización y la búsqueda constante de elementos que permitan una comunicación y convivencia de acuerdo al estadio social en que se encuentre407. Por ello, la aceptación de modelos alternativos tomados de las ciencias sociales e incorporados a la normatividad vigente, cumplirán la tarea de funcionalizar los procesos de relación de los ciudadanos con la ponderación y legalidad que el orden constituido asegura a los miembros de una sociedad.

Un modelo constitucional, en su relación con el subsistema jurídico penal, se caracteriza por los controles que el primero ejerce sobre el segundo. Así, por un lado, tenemos unas reglas claras y abiertas, consagradas en la Constitución (v. gr. la inclusión de derechos, garantías, principios); y otra cerrada, como es el Derecho penal en virtud del principio de legalidad penal.

El sistema jurídico debe funcionar (cumplir intereses y finalidades) en relación a las bases y estructura de la sociedad y del Estado. La persona humana, como tal, utilizará como medio de realización la estructura normativa que –se entiende– constituye un reflejo de su realización (nunca de su negación). En un sistema constitucional, el ciudadano no puede perder el control del aparato jurídico-penal, pero esto no significa que se aleje de reglas trascendentes de justicia. El Derecho Penal no puede quedar sólo en manos del corporativismo político o el populismo. El principio de democracia

406 Bacigalupo, Enrique. (1999). Principios constitucionales de Derecho penal. Buenos Aires. HAMMURABI, P. 231. Las negritas son nuestras.

407 Carbonell Mateu, Juan. (1996). Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2da. edición adaptada al Código Penal de 1995. Valencia. Tirant Lo Blanch. El autor señala: “La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, los valores que de ellos emanan, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquéllos”. p. 35.



se entiende como: participación, pluralismo, búsqueda del consenso social y reconocimiento a enfoques científicos y tecnocráticos vinculados a un modelo real de sociedad donde aparezcan las contradicciones del sistema social. De todos estos datos, se debe extraer el contenido de la norma penal y la declaración del subsistema jurídico-penal y la creación de la política criminal. Pero, esto no debe entenderse como un relativismo que permita la génesis de leyes penales de coyuntura. Existe una sabiduría penal, con gran tradición histórica, que no se puede soslayar; es decir, existen reglas trascendentes de orden penal. El Derecho Penal no puede nacer de puras comprobaciones fácticas. Es decir, el Derecho no puede entenderse como una reacción sin más.

Es sabido que la Constitución sólo esboza la política criminal, no la cierra, y ello es así porque la estructura jurídico-penal responde a momentos diferenciados. El subsistema penal no puede concebirse como una realidad estática e inconmovible. Si el ciudadano queda vinculado a la norma, esto es, queda descrito en la norma, resulta lógico que participe en su configuración [proposición, deliberación, consenso, aceptación de opiniones mayoritarias / minoritarias, asunción de la opinión pública y otros]; el límite es que no se patrocine hechos “injustos” [no es objeto de la creación penal el saciar la sed de seguridad o de venganza o de simples temores], tampoco, es entendible que cambie las reglas, v. gr. imposición de la pena de azotes o cualquier otra sanción vejatoria408.

II. CONSTITUCIÓN Y CULPABILIDADLa doctrina dominante considera que la culpabilidad es una categoría jurídico-penal que sirve para

fundamentar la pena estatal. La intervención más dura del poder estatal, respecto a un ciudadano, viene dada por la afección a su libertad. La culpabilidad se establece sobre la comprobación de que un sujeto ha “realizado” un injusto penal y está en capacidad de responder por el hecho realizado. De este juicio surge la denominada responsabilidad penal. Luego se aduce, por razones de justicia material, que la pena no puede ir más allá de la culpabilidad. En este sentido, existe un círculo de valoraciones recíprocas, a tal hecho tal culpabilidad, con una consecuencia material que es la pena. La culpabilidad, aquí mencionada, es la culpabilidad por el hecho realizado. No existe para nuestro Derecho Penal una culpabilidad por el modo de vida, esto es, no se puede establecer criterios jurídico-penales sobre la forma como un ciudadano lleva su vida, aunque ésta no nos parezca la más adecuada. El orden constitucional y su relación con el Derecho Penal sólo determinan responsabilidad por el injusto realizado, así, será el hecho típico y antijurídico el marco esencial para llegar al elemento culpabilidad409.

Ya se ha dicho, que la Constitución peruana no ha establecido, de forma expresa, el principio NULLA POENA SINE CULPA, pero esto no significa que no se pueda extraer su contenido del conjunto de reglas que precisamente provienen de la Constitución. Si entendemos que culpabilidad es el medio para evitar una intervención severa, excesiva o represiva [abusiva o irracional del poder punitivo del Estado] se acude a la dignidad de la persona, Art. 1° de la Constitución; el libre

408 Vid Díez Ripollés, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría. Madrid. Ed. TROTTA, 2003, p.183-197.409 Ibídem. Respecto a la culpabilidad o reprochabilidad señala el autor: “No basta para exigir responsabilidad con que se pueda atribuir

subjetivamente a una persona el hecho por ella materialmente realizado o producido. Es preciso además que se le pueda pedir cuentas por el proceso de motivación que le ha llevado a tomar la decisión de realizar el comportamiento … El principio tiene como presupuesto la arraigada convicción ética de que el ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de libertad a la hora de tomar decisiones … todo ciudadano debe asumir responsabilidad por las consecuencias de su actuar, el cual, además de difundirse por todos los ámbitos del actuar social, está en la base de la configuración de los principios de responsabilidad que venimos considerando.[críticamente recuerda] … Sin duda el que estemos ante un principio con problemas de compatibilidad con análisis empíricosociales de la realidad agrava la dificultad para estabilizar contenidos”. p. 152, 153. Vid. Jakobs, Günther. El principio de culpabilidad, ob. cit. El profesor alemán declara expresamente que quiere plantearle dificultades a la doctrina dominante sobre la culpabilidad, p. 14. Vid. del mismo autor: Culpabilidad y prevención en Estudios de Derecho penal. Traducción de Enrique Peñaranda, Carlos Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Madrid, Ed. CIVITAS, 1997. El título alemán: “Schuld und Prävention” 1976, traducido por Carlos Suárez González, p. 73 y ss.



desarrollo de la personalidad, Art. 2°; la igualdad ante la ley, Art. 2° inciso 2°; la libertad, Art. 2° inciso 24°. El sentido, aquí señalado de la culpabilidad es como límite a la intervención del Estado. Ahora, sin culpabilidad no hay pena. La culpabilidad, como elemento en la construcción teórica de la teoría del delito indica la necesidad de establecer la regla de atribución de responsabilidad, pues, en la atribución de responsabilidad, surgen todos los rasgos fundamentadores de la culpabilidad. Los criterios de atribución por el hecho realizado [se mira al pasado] entran en línea paralela con las posibilidades que el sujeto tuvo y cuánto la sociedad y el Estado contribuyeron a la formación de los elementos motivadores a favor de la norma. Cuánto dio la sociedad y el Estado, entonces, cuánto puede exigirle al sujeto. Este arco es necesario asumirlo, pues obedece a los procesos de comunicación del sujeto dentro del entramado social, dentro de su realidad.

La culpabilidad no es un criterio de atribución ético. Esto es, no es un juicio de valor con contenido ético, pues no es la función de un Estado de derecho reprochar la ética de los sujetos [pues, de ser así se afectaría el libre desarrollo de la personalidad]. Por ejemplo, reprochar al sujeto su falta de religiosidad o su marcada indiferencia a las formas sociales, es irrelevante desde el punto de vista del Derecho Penal. Caso distinto es que un hecho como tal, se convierta, en sí mismo en injusto penal. Aquí, lo esencial es la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y el sistema punitivo responde sólo en virtud de tales parámetros. La función punitiva del Estado es la defensa de bienes jurídicos y no de otra cosa. Cuando se sanciona el delito de homicidio, ocurre que existe el valor vida como elemento predominante, pero al infractor no se le sanciona porque no es ético quitar la vida a otro, sino sólo por vulnerar el bien jurídico vida. Lo mismo se puede decir de la moral, porque quien daña exprofesamente la libertad sexual de una persona demuestra que carece de límites morales, pero el Derecho Penal no se fundamenta en razones morales para sancionarlo, sino sólo en haber lesionado el bien jurídico libertad sexual.

Existe una relación entre culpabilidad y proporcionalidad: la culpabilidad afecta a la atribuibilidad y la proporcionalidad al injusto del hecho410. La culpabilidad nada dice acerca de la gravedad del injusto ni que la pena deba adecuarse a la misma. Así, la desproporción de la pena se refiere al grado de antijuricidad de la conducta, es decir, del injusto, no a la medida de la culpabilidad del sujeto, por lo que los problemas de la desproporción de la pena no se refieren a la culpabilidad, sino a la antijuricidad411. Esto significa que no se puede plantear la sustitución de la culpabilidad por el de proporcionalidad. La proporcionalidad promueve un equilibrio entre la pena y el hecho cometido, con doble destinatario: el poder legislativo, que ha de imponer penas proporcionadas en abstracto, y el judicial, las penas que impongan los jueces deben ser proporcionadas a la gravedad del hecho en concreto, considerando el bien jurídico protegido. Como precisa García-Pablos: “Complementa, por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en sí mismo, no garantiza la necesaria proporción entre el delito y la pena”412. El artículo 46 del Código Penal señala: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido…”. Aunque, ciertamente esta norma constituye un principio a seguir, aparece una doble dimensión: por un lado, se refiere a la culpabilidad [“responsabilidad”] y, de otra, al injusto [al comportamiento antijurídico]; y, paralelamente, señala una secuencia de elementos a considerar que, por sí mismos, resultan discutibles: por ejemplo, la confesión sincera [que nada tiene que ver con los hechos en sí mismos, sino con la posterior actividad probatoria]. Por ello, es necesario establecer los puntos de forma concreta: el artículo 46 del Código Penal permite relacionar la responsabilidad con la gravedad del hecho cometido y de ella derivar la proporcionalidad concreta en la aplicación de

410 Aguado Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid. Ed. EDERSA. 1999, p. 309. Vid. Urquizo Olaechea, José: Principio de proporcionalidad penal en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor don José Cerezo Mir. Madrid. Ed. Tecnos. 2002, p. 193 y ss.

411 Ibídem, p. 310.412 García-Pablos de Molina, Antonio. Introducción al Derecho Penal, 3era. edición. Madrid. Editorial Universitaria Ramón Areces. 2005.



la pena. El Estado de Derecho se sustenta, entre otras, en la dignidad de la persona humana, y ésta impide, por su propio contenido, que las penas irrogadas se conviertan en instrumento de injusticia [de exceso, que se encuentra configurada en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.”]. En tal sentido, existe cierta objetividad, pues, siempre se tomará en cuenta tanto el aspecto objetivo del tipo penal como el subjetivo, esto es, permite relacionar al sujeto con su comportamiento y luego comportamiento valorado [injusto]. Esto significa, la aplicación de los mínimos y máximos. El principio de proporcionalidad, precisamente, no expresa retribución, es decir, no puede leerse la frase del artículo 46 del Código Penal: “…la extensión del daño o peligro causados;” en el sentido que debe devolverse un mal igual al causado por el delito. Estas reglas no pertenecen sólo al Derecho penal sino a todo el ordenamiento jurídico.

En síntesis: un Estado de Derecho penetra, a través de las normas, por el camino de la seguridad jurídica, que, en el plano del Derecho penal, tiene especial trascendencia y se plasma en el principio de legalidad penal. La posibilidad de que el ciudadano calcule su comportamiento dentro del Derecho es premisa ineludible, propia al Estado de Derecho; situación que permite que el diseño de la política criminal establezca –por lo menos– una vinculación real con el sujeto y con la sociedad en su conjunto413. No debe entenderse que la culpabilidad responde exclusivamente a criterios de prevención especial y de prevención general [si por razones de prevención especial debe aplicarse al sujeto –por necesidad– una pena superior a la adecuada a su comportamiento o lo mismo desde el punto de vista de prevención general, más pena no por el hecho acaecido, sino por necesidad de imponer el orden penal].

En este sentido, culpabilidad es atribución de un comportamiento jurídico penal determinado; el comportamiento es del autor. Sólo se atribuye conductas a quien está en la posibilidad real y material de motivarse, esto es, tener acceso regular a la norma penal.

III. EVOLUCIÓN DE LAS TEORÍAS DE LA CULPABILIDAD

A. Teoría psicológica de la culpabilidad

Franz von Liszt en la 20ª edición de su Lehrbuch mantuvo posiciones que le permitieron establecer la culpabilidad sobre datos verificables con seguridad, ello, por oposición a regirse por la tesis del libre albedrío414 415. Así, sentenció: “La infracción criminal, como delito civil, es un acto culpable. No basta que el resultado pueda ser objetivamente referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también debe darse, subjetivamente, el nexo en la culpabilidad del autor. Culpabilidad, en el más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito que ha realizado. El juicio de culpabilidad expresa la consecuencia ilícita (Unrechsfolge) que trae consigo el hecho cometido, y se atribuye a la persona del infractor”. Prosigue Liszt, culpabilidad en sentido restringido es “comprensivo, tan sólo, de la relación subjetiva entre el acto y el autor. La relación subjetiva entre el hecho y el autor sólo puede ser psicológica; pero si existe, determina la ordenación jurídica en consideración

413 Jescheck, Hans Heinrich – Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traducción de la 5ª edición alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. En opinión de los autores, el Estado de Derecho tiene dos aspectos, el formal que se sintetiza en la seguridad jurídica y el material que afirma la dignidad de la persona, p. 28.

414 Vid. Jescheck, Hans Heinrich / Weigend, Thomas. (2002). Tratado de Derecho Penal / Parte general. Traducción de la 5ª edición alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Editorial Comares, p. 450. Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro. (2002). Derecho Penal / Parte general. 2ª edición. Buenos Aires. Menciona el profesor Zaffaroni que en el debate entre deterministas y librearbitristas, von Liszt procuró eludirlo llamando culpabilidad a la imputación subjetiva, entendida como nexo psicológico, p. 658. Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad. Lima. Ed. Ediciones Jurídicas. 1997, p.27-29.

415 Vid. Cerezo Mir, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general III. Teoría jurídica del delito/2, 5ta. Reimpresión. Madrid. Ed. Tecnos. 2005. Recuerda: “La teoría psicológica de la culpabilidad era el correlato del concepto causal de la acción y acusaba, como éste, la influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho Penal de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Este



valorativa (normativa). Según ella, el acto culpable es la acción dolosa o culposa del individuo imputable”416. Así, la tipicidad es la causación de la muerte de una persona, la culpabilidad, entendida como dolo, abarca la representación subjetiva y voluntad de causar la muerte. La culpa se daba cuando el sujeto había previsto o había podido prever la posibilidad de producción del resultado417. La imputabilidad o capacidad de culpabilidad era concebida como presupuesto de la culpabilidad418.

B. Teoría normativa de la culpabilidad419

La teoría psicológica de la culpabilidad no podía explicar el “nexo psicológico” en el supuesto de estado de necesidad disculpante del antiguo art. 54 del Código Penal alemán, esto es, que concurre dolo; sin embargo, la acción es inculpable. La ley disculpa pese a haber dolo o imprudencia.

Frank (1907) hizo la siguiente observación: “Y es que si el concepto de culpabilidad se reduce a la suma de dolo e imprudencia y si estos consisten sólo en la realización consciente o descuidada del resultado, no se explica cómo se podría excluir la culpabilidad mediante el estado de necesidad (disculpante). Pues también el autor que obra en estado de necesidad (disculpante) sabe lo que está haciendo”.420 De esto concluye Frank: dolo e imprudencia importan indirectamente, entonces, culpabilidad es reprochabilidad. La reprochabilidad de Frank se establece sobre tres pilares:

a) Constitución psíquica normal (imputabilidad).b) Relaciones psíquicas del sujeto con el hecho (dolo-imprudencia).c) Configuración normal de las circunstancias en las que el autor actúa [normalidad de las

circunstancias en las que el sujeto llevó a cabo la conducta delictiva]421.

Entonces, “la culpabilidad es reprochabilidad: se ha de imputar una conducta prohibida a la culpabilidad de una persona cuando se le puede hacer un reproche por haber incurrido en ella”422. La culpabilidad se convierte en un juicio de valor que expresa un reproche423 por un comportamiento determinado [por una conducta típica y antijurídica].

concepto de la culpabilidad permitía hacer abstracción del problema del libre albedrío, en torno al cual existía entonces una ardua polémica, ante el auge de la concepción determinista del ser humano, por influencia del positivismo y de la teoría evolucionista de Darwin” p. 22.

416 Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal, T. II. Traducido de la 20ª edición alemana por Luis Jiménez de Asúa y adicionado al Derecho penal español por Quintiliano Saldaña. Madrid. Instituto Editorial Reus S.A., pp. 387 y 388. Las negritas son nuestras.

417 Vid. Cerezo Mir, José. Ob. cit. Afirma el catedrático español: con respecto a la “culpa inconsciente” la teoría psicológica de la culpabilidad tropezaba con graves dificultades: “En ella el autor pudo prever la posibilidad de la producción del resultado delictivo, pero no lo previó. No existe, pues, un nexo psicológico entre el autor y el resultado delictivo. Todos los intentos para explicar de un modo satisfactorio la culpa inconsciente, desde el punto de vista de la teoría psicológica fracasaron. Ante estas dificultades, Kohlrausch en Alemania y Vannini, en Italia, llegaron a mantener la tesis de que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad”. p. 23.

418 Ibídem, p. 22. Vid. Cuello Contreras, Joaquín. Ob. cit. 912 y ss. 419 Vid. Mir Puig, Santiago (1998) Derecho penal / Parte general, 5ª edición. Barcelona. Señala el profesor: “Esta concepción normativa

de la culpabilidad se produjo en el contexto cultural de superación del naturalismo positivista y de su atribución por la metodología neokantiana propia del llamado “concepto neoclásico del delito”. Ya no se trataba de describir realidades naturalísticas, externas o internas, sino de comprender el significado valorativo de los conceptos jurídicos: la culpabilidad podía dejar de considerarse como un “hecho psíquico” para poder ser explicada como juicio de valor”, pp. 542 y 543.

420 Vid. Frank, Reinhart (1907) Über den Aufbau des Schuldbegriffs [Sobre la estructura del concepto de culpabilidad] en: Festschrift für die juristische Fakultät in Giessen, zum Universitätsjubiläum, p.12. Véase la edición en español: Frank, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Traducción de Eduardo Aboso y Tea Löw. Buenos Aires. Ed. Julio César Faira. 2000. Colección Maestros del Derecho Penal N° 1, p.68. Vid. al respecto: Cerezo Mir, José (2001). Curso de Derecho penal español III. Madrid. Ed. Tecnos, p.23, citas. 32 y 33. Jakobs, Günther (1995). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid, Editorial Marcial Pons, pp. 569 y ss.

421 Vid. Cerezo Mir, José. Ob. cit., p. 23.422 Frank, ob. cit. p. 14. Véase: Roxin, Claus (1997). Derecho penal / Parte general. Fundamentos y la estructura de la teoría delito.

Traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid, p. 794-795.423 Así, Melendo Pardos, Mariano (2002). El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad sobre el nacimiento y

evolución de las concepciones normativas. Granada, Editorial Comares, pp. 8, 10 y 11.



Goldschmidt (1930) entiende: culpabilidad como modalidad de un hecho antijurídico es la atribución de tal hecho a una motivación reprochable. … [La motivación reprochable. Anot. nos] consiste en la reprochable no motivación de la voluntad por la representación del deber424. Al lado de cada norma de Derecho que determina la conducta exterior, hay una norma de deber que exige una correspondiente conducta interior … La norma de deber que manda al particular que se motive por las representaciones de valor jurídico … se dirige a la voluntad de actuación. Por esto, ella reclama que el motivo de deber resulte eficaz a menos que el particular esté ya decidido por otras razones a una conducta conforme al Derecho425. Dicho de otro modo, las normas de deber se refieren a la conducta interior, a la motivación. Las normas de deber son, en principio, mandatos426. En palabras graficas, de gran calado, señala el autor: “Por consiguiente, las normas de deber correspondientes a la norma de Derecho “tú no debes matar”, rezan: 1) ¡Hazte detener de esta actuación de voluntad por la representación de que ella causaría la muerte de otro! 2) ¡Represéntate en el momento de la actuación de voluntad de efecto mortal, este efecto! 427.

Respecto a las causas de exculpación a las cuales denomina con palabras de Eb. Schmidt “normas de autoconservación”, éstas son concebidas como limitaciones preexistentes de lo debido y tiene reconocimiento jurídico a través de las normas jurídicas; así: “…las normas que reglan las causas de exculpación, contienen el reconocimiento jurídico de las normas de autoconservación … sólo las normas jurídicas pueden constituir la fuente de causas de exculpación … se podría hacer valer que las normas que reglan las causas de exculpación constituyen, precisamente, las excepciones de las normas de deber”428. Goldschmidt parte de la idea de que la exigibilidad es un deber, que presupone un poder. Existe poder cuando hay dominio sobre el hecho429.

Las causas de exculpación de la culpabilidad encuentran su fundamento en la no exigibilidad. Causa de exculpación es sólo la motivación anormal, típicamente por la necesidad. No debe confundirse con casos como la suposición errónea de circunstancias del hecho o los casos de inimputabilidad. Ilustra estos supuestos de exculpación recordando la sentencia del S.T.P. 58.97.227: “Aquí el S.T. absuelve al marido de la acusación de lenocinio porque no se le podía exigir que pusiera término a la impudicia de su mujer. Como causas de esta no exigibilidad, el S.T. admite el temor del marido de verse amenazado, a raíz de una “escena” conyugal, con un desalojamiento de la casa y un perjuicio en sus negocios, así como el no tener bastantes fuerzas para sostener una escena, quizás violenta, con su mujer y el amante de ésta”430.

El Finalismo

Hans Welzel (1961) considera que la culpabilidad es un nuevo elemento que se agrega a la antijuricidad. La culpabilidad… hace al autor un reproche personal de no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haberla podido omitir. … la culpabilidad va aún más allá y hace al autor el reproche personal de no haber actuado correctamente a pesar de haber

424 Goldschmidt, James. La concepción normativa de la culpabilidad. Buenos Aires. Julio César Faira editor. 2ª edición de la traducción española. Traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Núñez. 2002, p. 104, 105. No debe olvidarse que el mismo autor considera que la doctrina normativa de la culpabilidad sólo quiere decir que la culpabilidad no es una mera relación psíquica del autor con la acción antijurídica, sino una valoración del supuesto de hecho psíquico mismo, p. 114.

425 Ibídem, p. 90, 91.426 Ibídem, p. 100.427 Ibídem, p. 101.428 Ibídem, p. 101, 102.429 Ibídem, p. 105.430 Ibídem, p. 118, 119.



podido actuar conforme a la norma431. También, bajo la misma consideración sostiene: La culpabilidad es un concepto valorativo negativo y, por tanto, un concepto graduable. La culpabilidad puede ser mayor o menor, según lo importante que sea la exigencia del Derecho y según lo fácil o lo difícil que le fuera al autor satisfacerla432. Posteriormente, en la undécima. edición de su Manual, señaló: «la característica “culpabilidad” añade un nuevo momento a la acción antijurídica, sólo mediante la cual se convierte en delito (...) la culpabilidad no se agota en esta relación de disconformidad sustancial entre acción y ordenamiento jurídico, sino que además fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido que no omitió la acción antijurídica aun cuando podría omitirlo. La conducta del autor no es como se la exige el Derecho, aunque él habría podido observar las exigencias del deber ser del Derecho. El hubiera podido motivarse de acuerdo a la norma. En este “poder en lugar de ello” del autor respecto de la configuración de su voluntad antijurídica reside la esencia de la culpabilidad; allí esta fundamentado el reproche personal que se le formula en el juicio de culpabilidad, la del autor por su conducta antijurídica»433. Respecto a los presupuestos de la “reprochabilidad”434 establece Welzel lo siguiente: El reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de acuerdo a la norma, es decir, que el sujeto pudo estructurar su voluntad de acuerdo a la norma: a) el autor es capaz (imputabilidad); b) el sujeto debe estar en situación de motivarse de “acuerdo a la norma”, esto es, una comprensión posible de la antijuridicidad de su propósito concreto (esto es, posibilidad de comprensión de lo injusto)435.

Günther Stratenwerth siguiendo la concepción finalista ha señalado que se puede hacer al autor el siguiente reproche: “que en el momento del hecho tuvo la posibilidad de determinarse de otro modo, a saber, conforme a lo debido jurídicamente”436.

En síntesis, la reprochabilidad no se sustenta en el dolo o la culpa pues dolo o culpa no motivan, sólo establecen una relación con el hecho, con el aspecto subjetivo de la conducta. Ahora bien, la reprochabilidad queda de lado o se neutraliza o disminuye bajo circunstancias extraordinarias que afecten fuertemente la motivación por la norma. De esta forma, aparecen las causas de inexigibilidad que exculpan, esto es, excluyen la culpabilidad.

La Tesis de Roxin

Según Roxin: “...la responsabilidad significa una valoración desde el punto de vista de hacer responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los requisitos que lo hacen aparecer como “responsable” de una acción típicamente antijurídica se hace acreedor, desde los parámetros

431 Welzel, Hans. El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina finalista. Traducción de la 4ta. edición alemana de 1961 por José Cerezo Mir. Madrid. Ediciones Ariel. 1964, p.79.

432 Ibídem, p. 81.433 Welzel, Hans (1970) Derecho penal alemán / Parte general, 11 edición, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez.

Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 197. Vid. Kaufmann, Armin (1977). Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna. Traducción de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdiz. Buenos Aires. Ediciones Depalma. Según Kaufmann: “... la norma se concreta con respecto a aquel que en una situación determinada es capaz de realizar la acción prohibida o mandada. El capaz de acción tiene el deber ya sea de realizar un acto concreto (deber de acción), ya sea de omitirlo (deber de omitir).” (Teoría de las normas... p.213)

434 Un segundo aspecto a considerar es la motivación por la norma, así, señala el autor: “si el deber debe ser motivo de la formación de voluntad, es preciso que aparezca la conciencia del obligado... sólo entra en consideración para la motivación, quien ad hoc en una situación que fundamenta el deber, está en condiciones de hacer surgir el deber en su conciencia. La capacidad de cumplir el deber como deber es, por tanto, capacidad de motivarse por el deber en el momento de la punibilidad de acción y de dirigir la voluntad conforme al deber (p. 214).

435 Welzel, Hans. Derecho penal alemán,... Ob. Cit., p. 201. 436 Stratenwerth, Günther. Derecho penal parte general I. El hecho punible. Traducción de la 4ta. edición alemana de 2000 por Manuel

Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Navarra-España. Ed. Thomson-Civitas. 2005, p. 231. Vid. Maurach, Reinhart / Zipf, Heinz. Derecho penal parte general 1. Teoría general del Derecho penal y estructura del hecho punible. Traducción de la 7ma. edición alemana de 1987 por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1994. En su opinión: La culpabilidad es reprochabilidad de un hacer o un omitir jurídicamente desaprobado, o más brevemente, es un reproche fundado respecto del autor, p. 582.



del Derecho penal, a una pena”437. Así, será culpable “...cuando realiza un injusto jurídico penal, pese a que todavía le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho. Una actuación de este modo culpable precisa, en el caso normal, de sanción penal también por razones preventivas; pues, cuando el legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad. La necesidad preventiva de punición no precisa de una fundamentación especial, de modo que la responsabilidad jurídico penal se da, sin más, con la existencia de culpabilidad”438.

La “atención de la norma” de Roxin cobra forma a través de la “asequibilidad normativa”. En principio, la culpabilidad es una acción injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa. Debe entenderse “asequibilidad normativa” cuando el sujeto estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles “posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma”, cuando la posibilidad (ya sea libre, ya sea determinada) psíquica de control que existe en el adulto sano en la mayoría de las situaciones existía en el caso concreto”439. Existirá “asequibilidad normativa” cuando el sujeto posee capacidad de comportarse conforme a la norma, y se convierte en culpable “...cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta, en principio, psíquicamente asequibles para él”. Al sujeto se le trata como libre cuando tiene la capacidad de control intacta y con ello tiene “asequibilidad normativa”.440 La “capacidad de control”, conforme a Roxin, pone un límite a la potestad punitiva del Estado.441. En realidad, aquí subyace el planteamiento de que ninguna pena puede contradecir el principio de culpabilidad442 Así, un sujeto será culpable si pudiendo atender la “llamada de la norma” no lo hizo [cuando psíquicamente le era asequible atender al llamado de la norma. Acepta Roxin que la psicología y psiquiatría están en capacidad de constatar empíricamente la capacidad de control del sujeto y medir la gravedad del hecho]; será culpable si no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psíquicamente asequibles para él443.

La Tesis de Jakobs

El profesor Günther Jakobs ha diseñado la culpabilidad utilizando diversos niveles de análisis. Por ejemplo, cuando define la culpabilidad: “el autor de un hecho antijurídico tiene culpabilidad cuando dicha acción antijurídica no sólo indica una falta de motivación jurídica dominante –por eso antijurídica–, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma

437 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit., p. 791 y 192. Asimismo, agrega Roxin: Los presupuestos de la responsabilidad jurídico penal son, entre otros, la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situación en la que se actúa. p. 791.

438 Roxin, Claus (1981). Culpabilidad y prevención en derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Madrid. Editorial Reus S.A. Debe entenderse el contexto en el cual Roxin presenta su teoría, así, también el poder de intervención estatal, pues el grado de culpabilidad señala el límite máximo de la pena.” p. 43.

439 Roxin, Claus. Derecho penal / Parte general, Ob. Cit. p. 807.440 Roxin, Claus. Derecho penal. / Parte general, Ob. Cit. p. 807 y 808. Respecto a la libertad señala el autor: “La suposición de libertad

es una “aserción normativa”, una regla social de juego, cuyo valor social es independiente del problema de la teoría del conocimiento y de las ciencias naturales. Con la libertad no ocurre en el Derecho otra cosa que con la igualdad. Cuando el ordenamiento jurídico parte de la igualdad de todas las personas no siente la absurda máxima de que todas las personas sean realmente iguales, sino que ordena que los hombres deben recibir un igual trato ante la ley”. p. 808.

441 Ibídem, 811. 442 Ibídem, p. 807.443 Ibídem, p. 808.



correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabilidad. La culpabilidad se denominará en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho… la infidelidad al Derecho es, pues, un concepto determinado normativamente444. También –en la misma línea– ha sentenciado: “…la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona;…”445 446 [el subrayado es nuestro].

En Culpabilidad y prevención (1976) establece como presupuesto dudas sobre la clásica relación culpabilidad y pena. Veamos: “…de lo que aquí se trata es del fin del Derecho penal y de la vinculación de la pena a la culpabilidad como medio para su realización. … el fin lo conforma la estabilización de un determinado ordenamiento;…la pena con la culpabilidad constituye una condición para alcanzar dicho fin”447 [Sin embargo] la culpabilidad no condiciona la admisibilidad de la pena, es decir, no existe un modo forzoso por la cual la pena represente la medida de la culpabilidad [obligación de todo o nada]. No se castiga de acuerdo con la culpabilidad o su medida. De ello deriva la siguiente conclusión: “Pero si la culpabilidad no es condición suficiente para que se imponga la pena, ni para la medida de la misma, en tanto que la pena se imponga, las consecuencias para la culpabilidad como factor de medición son catastróficas …si el sistema de penas no constituye un reflejo de la culpabilidad, porque precisamente, …no se reacciona contra ella con toda la cantidad de pena correspondiente, la desigualdad que se muestra en el sistema… no constituye ya ningún argumento para la determinación de la medida de la pena… Una determinabilidad relativa no constituye, precisamente, determinación alguna si las bases de referencia están en el aire. De acuerdo con esto, una medición segura sólo es posible por medio de la cuantificación de las circunstancias referenciadas en el tipo y de la referencia de los resultados así obtenidos hacia puntos del marco penal; sin embargo, para esto no se requiere ningún principio de culpabilidad”448 Respecto a la culpabilidad como limite se apoya en Arthur Kaufmann: sólo se puede limitar de forma segura una culpabilidad que existe y pueda ser constatada449. En el mismo sentido, señala dos pautas: si la culpabilidad debe limitar lo que es necesario para la prevención, entonces debe ofrecer, por sí sola, es decir sin consideraciones preventivas, una medida de pena. La segunda observación indica: también si el Derecho penal se rige por motivos preventivos, la culpabilidad (como límite) debe corresponderse en su totalidad con la prevención, o de lo contrario anularía la prevención hasta dejarla sin efecto, y una pena inefectiva, con seguridad ya no se encuentra indicada desde el punto de vista preventivo.450 451

444 Jakobs, Günther. Derecho penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción a la 2da. edición alemana de 1991 por José Cuello Contreras y Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid. Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A.. 1995, p. 566, 567. Vid. del mismo: Culpabilidad y prevención, en Estudios de Derecho penal, trad. de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Suárez Gonzales y Manuel Cancio Meliá. Madrid, Civitas, 1997. La traducción de culpabilidad y prevención [“Schuld un Prävention”, Tübingen, 1976] corresponde a Carlos J. Suárez Gonzales; El principio de culpabilidad, en La culpabilidad en Derecho Penal. Dos cuestiones fundamentales. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2003, p. 11-57; traducción del texto “Das Schuldprinzip”.1993, por Manuel Cancio Meliá. Vid. Peñaranda Ramos, Enrique/ Suárez Gonzales, Carlos/ Cancio Meliá, Manuel. Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs. Lima. GRIJLEY.1998; especialmente el capítulo II: La función de la culpabilidad en un sistema teleológico del Derecho penal, pp.63-79.

445 Jakobs, Günther. El principio de culpabilidad, ob. cit. p. 11.446 Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional, trad. Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo

Sánchez. Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia.1996 [Versión alemana: Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropäischem Principien. Oder: Verabschiedung des alteuropäischen Strafrechts]. Ponencia presentada en las Jornadas alemanas de profesores de Derecho penal en Rostock el día 28 de mayo de 1995, publicada en ZStW 107 (1995); pp. 42-49.

447 Jakobs, Günther. Culpabilidad y prevención, ob. cit. p. 73.448 Ibídem, p. 73,74.449 Ibídem, p.75.450 Ibídem, p. 75.451 Vid. Cuello Contreras, Joaquín. El Derecho Penal español. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito, 3era. edición.

Madrid. Ed. DYKINSON, 2002, p. 929.



La proporcionalidad en relación al hecho es una proporcionalidad con una mirada puesta hacia atrás. Antes de la proporcionalidad se encuentra la imputación, la determinación del desvalor jurídico del comportamiento y tal imputación “…es lo que convierte en posiblemente proporcionado lo que, con independencia de ella, sería siempre desproporcionado; con otras palabras, si la proporcionalidad no debe ser sólo una nueva forma de denominar a la vieja culpabilidad, entonces no resulta apropiada para designar los ámbitos relevantes para punir o no punir, y, mucho menos para ponderarlos”452. De esta forma, Jakobs desestima la proporcionalidad como posibilidad de fundamentar la aplicación de la pena.

Jakobs ve en la idea del fin, la fundamentación de la culpabilidad. Así, ni la culpabilidad limitadora, ni la proporcionalidad ofrecen el fundamento de la culpabilidad. Esta debe buscarse entre culpabilidad y fin. Se trata, por tanto, de la imputación en cuanto imputación que desencadena una pena y de la medida de la imputación453. En consecuencia, la culpabilidad se encuentra determinada por el fin. En este orden, se tiene que fundamentar la necesidad de punir en una determinada medida y esto, con la finalidad de confirmar la obligatoriedad del ordenamiento frente al ciudadano fiel454 al Derecho; la culpabilidad se fundamenta a través de la prevención general… y se mide conforme dicha prevención455.

Revisando el contenido de la culpabilidad declara que éste es altamente controvertido: el espectro va desde “el fracaso del cometido ético de la persona” pasando por la versión más habitual del uso defectuoso del poder para regirse conforme a la norma “actitud interna jurídicamente defectuosa”, hasta la “no cumplimentación de una medida legal establecida por el Derecho”456. De esta situación descriptiva saca un elemento importante: “…en todas las controversias las versiones presentan algo común: por medio de la culpabilidad, de todas las condiciones del hecho que produce la defraudación se aisla una, en concreto un defecto de motivación, como única jurídico-penalmente relevante,… Lo defectuoso no es la situación en que se ha dado el hecho, sino la motivación del autor, y las causas del defecto de la motivación sólo incumben al autor; su búsqueda significaría ya intentar la exculpación. … Al autor se le aisla ..(de la) génesis de su culpabilidad. Por medio de este aislamiento del autor, a través de la culpabilidad, se consigue que el conflicto sea ubicado en una dependencia aislada, en un subsistema del ordenamiento que es necesario mantener …ya con la imputación, como imputación a la culpabilidad, el ordenamiento se ve confirmado como aquello a lo que hay que seguir ateniéndose. Esta estabilización del ordenamiento, por medio de la imputación, resulta necesaria en todo sistema…”457[subrayado nuestro].

En su trabajo “El principio de culpabilidad” (1993) recalca que “la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria, en el sentido de que la defraudación que se ha producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona”458. También recuerda que la culpabilidad contiene una finalidad459. El fin de la culpabilidad puede construirse desde la perspectiva del orden social de cuya estabilización se trata … podría tratarse de un

452 Jakobs, Günther. Culpabilidad y prevención, ob. cit. p. 76.453 Ibídem, p. 77.454 Ibídem. Respecto al ciudadano fiel al Derecho, su contenido es uno de los pilares que utiliza Jakobs para conceptualizar la

culpabilidad, veamos: El que es fiel a la norma es capaz de cumplirla… y dado que “el procurarse” fidelidad a la norma es objeto de atribución al individuo como un cometido autónomo, la capacidad no constituye un diagnóstico psíquico, sino un elemento normativo cuyo contenido se encuentra determinado por los fines”, p. 86 [el subrayado es nuestro].

455 Ibídem, p. 78.456 Ibídem, p. 81.457 Ibídem, p. 81.458 Jakobs, Günter. El principio de culpabilidad, ob. cit. p. 11.459 Ibídem, p. 13.



orden en que el principio de culpabilidad es una condición de subsistencia; en ese caso, el mantenimiento de este principio sería perfectamente funcional460.

Primer desarrollo: defectos cognitivos y defectos volitivos; que se caracterizan por ser errores sobre la situación y el desarrollo del mundo exterior461. Presupuesto [condiciones psíquicas]; así, “…sólo puede cumplir determinada orden quien tiene la voluntad de acatar tales órdenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a él y además puede conocer qué es lo que hay que hacer para cumplir la orden. En breve: se trata de querer y conocer” [esto es igual al lado volitivo y cognitivo del comportamiento]462. En el plano de los “defectos” volitivos o cognitivos tenemos conclusiones distintas: el defecto volitivo agrava la responsabilidad; el defecto cognitivo exonera. Dicho de otro modo, [aspecto volitivo] en cuanto menor sea la voluntad del sujeto de tener en cuenta la norma, esto es, en cuanto mayor y más obstinada sea la infidelidad a la norma de la actitud que su comportamiento denota, más grave será su culpabilidad, y es menos grave si la infidelidad a la norma aparece más bien como un paso en falso atípico; [aspecto cognitivo] en cuanto mayor sea la distancia que separa a un sujeto de los conocimientos necesarios, menor será su culpabilidad, y en cuanto mayor sea la posibilidad de superar el desconocimiento, mayor será su culpabilidad463. El defecto cognitivo –sostiene Jakobs– conlleva el peligro de una poena naturalis: “quien conduce ebrio un automóvil y parte de la base de que no ocurrirá nada malo, probablemente se dará cuenta, en caso de ocurrir un accidente, de que no sólo dañó a otros, sino también a sí mismo, o que aunque sólo afectó a otros, éstos son personas cuyo sufrimiento no le es indiferente (conclusión. Anot. nos) … todo ser humano que quiera organizarse racionalmente intentará … no hacer cálculos erróneos,…”464.

Existen otros supuestos de defectos cognitivos: el error acerca de la existencia de una norma, conocido como error de prohibición o de mandato. Ejemplos: un sujeto organiza con finalidad benéfica, optima fide, pero sin autorización, un juego de azar público. O: se le da rápidamente una buena paliza al ladrón que ya huía sin llevarse nada, para que aprenda a respetar los bienes ajenos, sin conciencia de antijuricidad alguna465. En esta modalidad de error, es posible que la autocomprensión del Derecho se vea cuestionada. Sin embargo, el ordenamiento jurídico penal considera que todo error inevitable acerca de la norma excluye la culpabilidad. [Debe entrar a considerarse el error iuris nocet, entendido como que es asunto de todo sujeto sometido a la norma procurarse el dominio de ella. Jakobs hace la siguiente apreciación: La proposición error iuris nocet puede significar dos cosas distintas: en primer lugar, el conocimiento del Derecho, y, por tanto, la decisión en contra del Derecho no es presupuesto de la pena; en segundo lugar, … el conocimiento es presupuesto de la pena, pero se presume iuris et de iure …dice, por ejemplo, Feuerbach: “Respecto de toda persona dotada de inteligencia se presume con certeza que conoce las leyes penales”]466. De aquí se derivan dos opciones a título de solución: la teoría del dolo, por la cual quien no tenía en cuenta la norma a la hora de realizar el hecho, por falta de interés por el Derecho, no entraba en consideración como autor doloso (teoría rechazada) y la teoría de la culpabilidad, según la cual la cognoscibilidad del injusto, en la medida que se trate de un hecho doloso, es un elemento de la culpabilidad que no afecta al dolo. Los hechos cometidos en los que el autor

460 Ibídem, p. 13, 14.461 Ibídem, p. 24.462 Ibídem, p. 14, 15.463 Ibídem, p. 15, 16.464 Ibídem, p. 22.465 Ibídem, p. 24.466 Ibídem, p. 26, 27.



desconoce la norma siguen siendo dolosos. Cuando son inevitables, son hechos dolosos inculpables, pero si era evitable son hechos culpables467. Así, quien a la hora de cometer el hecho no tiene en cuenta la norma porque no le interesa, aunque podría conocerla, sigue siendo autor doloso. Con ello, la jurisprudencia tiene la posibilidad de impedir que el argumento del desconocimiento de la norma se convierta en una excusa cómoda, a través de una configuración estricta de los criterios de determinación de la inevitabilidad468. Así, la actitud de fidelidad al Derecho se concibe como una actitud que reconoce la razón de vigencia, la positividad, tengan el contenido que tuvieren. Como sostiene Jakobs: “…un hecho cometido con desconocimiento inevitable de la norma jurídico-penal, esto es, un hecho en el que había una atención suficiente hacia el Derecho positivo en su conjunto, contradice la norma en su configuración actual, pero no impugna el principio que da legitimidad a todas las normas: la positividad”469 470. En la misma línea, cuando en referencia a error e indiferencia sostiene que el caso de desconocimiento evitable de la norma –que no obliga a atenuarla, sino sólo a una posibilidad de atenuación– señalado en el artículo 17 del Código Penal alemán [Error de prohibición. Si el autor desconoce en el momento de la comisión del hecho que realiza un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad si no podía evitar el error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el parágrafo 49, párrafo 1] evidencia que “…no existe una relación rígida entre el hecho psíquico de la falta de conocimiento actual y la atenuación de la pena. Al contrario, si el desconocimiento se fundamenta en un desinterés en conocer, sin que ese desinterés a su vez pudiese explicarse… se mantiene la pena completa. Un ejemplo extremo: quien conduce en el tráfico rodado un vehículo que no está admitido para ello, no puede argumentar que no pensó en la prohibición porque ese tipo de nimiedades no merecen su atención”471. Así, hay que diferenciar el error propiamente del apartamiento del objeto de conocimiento: “…quien está informado sobre las reglas del Islam puede conocer lo que éstas exigen a lo largo del día. Si no tiene en cuenta nada de ello porque su intención no es la de vivir según esas reglas, no está permanentemente inmerso en un error, ya que no quiere en absoluto saber lo que podría saber”472.

En síntesis: conforme a Jakobs, la culpabilidad es el resultado de una imputación reprobatoria por haber defraudado, esto es, existe un déficit de motivación jurídica que justifica el castigo al autor. Se sanciona para mantener la confianza en la norma, para ejercitar el reconocimiento de la norma. La culpabilidad no se orienta al futuro sino al presente, pues así el Derecho penal funciona, esto es, se estabiliza el ordenamiento jurídico473.

IV. CONCLUSIONES1.- La Constitución peruana no ha consignado de forma expresa una norma que declare nulla

poena sine culpa. Ahora bien, ello no impide que el principio de culpabilidad sea elaborado considerando diversas normas de la Constitución como normas ordinarias de Derecho penal u

467 Ibídem, p. 29.468 Ibídem, p. 29.469 Ibídem, p. 29. Jakobs aclara que: “No forma parte del conocimiento de la norma que se acepte como correcto el contenido, … basta

el conocimiento … que la vulneración de la norma supone en el orden social existente … una perturbación”. p.30.470 Ibídem, p. 30. El autor destaca lo siguiente respecto a la positividad de la norma: “… la retirada hacia la positividad impone la

carga del riesgo de un error sobre el contenido de la norma a la generalidad, pero preserva a la vez al ordenamiento de todos los ataques contra su legitimidad, una defensa sin la que probablement0e sería imposible organizar una sociedad en la que se practica el pluralismo”.

471 Ibídem, p. 31.472 Ibídem, p. 32.473 Jakobs, Günther. Derecho penal parte general, ob. cit. pp. 579 y 581.



otras. Así, siguiendo, en frases sentidas, el profesor Fernández Sessarego afirma: “La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho”474. A ello hay que agregar el libre desarrollo de la personalidad, la libertad, el derecho de no ser sometido a tortura ni maltratos o tratos humillantes o inhumanos, etc.

2.- La culpabilidad se conoce dentro como “responsabilidad”, lo cual se deriva de las diversas menciones que hace nuestro Código Penal. Por ejemplo, el artículo 46 que indica que para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible. El Título Preliminar del Código Penal en sus artículos VII y VIII determina que la pena requiere la responsabilidad del autor y que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Lo mismo ocurre en relación a los artículos 14 y 15 del Código Penal: [responsabilidad], error de prohibición y el llamado error culturalmente condicionado.

3.- El término responsabilidad alude a una relación del sujeto con su hecho y no más. En consecuencia, la culpabilidad [responsabilidad] cumple una función dogmática dentro de la teoría del delito, en cuanto ésta no concluye en la antijuricidad, sino en la culpabilidad. Si bien es un juicio de valoración de un hecho típico y antijurídico, coloca como piedra fundamental el hacer del sujeto, con lo cual no se admite una culpabilidad por el modo de vida475 .

4.- El libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitución impide que el Estado se coloque en la perspectiva de realizar reproches éticos a sus ciudadanos. La dogmática jurídico- penal no establece reproches éticos. Su punto máximo está referido a la capacidad de motivarse o dirigir su conducta conforme al ordenamiento jurídico. Ello no significa que deje de lado las circunstancias que pueden hacer una llamada a una causa de exclusión de la culpabilidad.

5.- La culpabilidad es valorativa. En referencia a un hecho concreto, cuánto pudo el sujeto preservar de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. De esta forma, se objetiviza los procesos de relación del sujeto dentro del entramado social, es decir, la coexistencia del sujeto [él y el mundo en que se desenvuelve] se entiende sólo en relación con las normas jurídico-penales.

Las posibilidades de actuación de la persona dentro de la comunidad jurídica permiten obtener datos objetivos: cuántas opciones tuvo, en el caso concreto, el ciudadano de resolver su conflicto conforme al ordenamiento jurídico y si el ordenamiento jurídico en el caso concreto proveyó los instrumentos legales. Por ejemplo, quen sabe que su esposa le es infiel no debe resolver su conflicto matando al amante o a la esposa, pues el Derecho, en general, le permite concluir la relación jurídica del matrimonio por la causal de infidelidad. También, resulta fácilmente comprensible percibir que el valor vida se impone sobre el de infidelidad. Hay opciones que el Derecho admite, provee a fin de resolver el conflicto concreto. Cuando el ordenamiento jurídico no provea las opciones, se encontrará –en general– ante causas de inculpabilidad, legales o supralegales.

En consecuencia, el Derecho, en general, sólo puede exigir aquello que da. Si en el proceso de las relaciones sociales de los sujetos, unos quedan en la absoluta periferia, sin posibilidades de acceder a los mecanismos centrales; el status jurídico queda absolutamente sensibilizado. No será posible exigir modelos de conductas a los ciudadanos acorde con las altas pretensiones

474 Fernández Sessarego, Carlos. Defensa de la persona, artículo 1ero. de la Constitución en La Constitución Comentada, T. I. Análisis artículo por artículo. Director Walter Gutiérrez. Lima. Ed. Gaceta Jurídica y Congreso de la República del Perú, 2005, p. 7 yss.

475 Vid. Villa Stein, Javier, ob. cit., p. 38, 39. Dicho autor precisa comentando la legislación peruana: No se trata de una culpabilidad de “predisposición” o de una “culpabilidad por la conducción de la vida” ya que “culpabilidad por la conducción de la vida quiere significar no solamente, como es sabido, la disposición al delito sino probablemente también la posibilidad de reprochar esta disposición”. Véase la cita de pie de página 33.



de la juridicidad penal. Admitir esta posición lleva a la inevitable consecuencia de aceptar que, en algunos casos, aun cuando exista un hecho típico y antijurídico no es posible declarar la responsabilidad penal, pues el Derecho no estuvo en la posibilidad de generar las posibilidades que le permitirían exigir al ciudadano una conducta conforme a los moldes legales.

También, el Derecho penal debe reconocer, en el caso concreto, cuán cerca se encuentra el ciudadano en situación de cometer delito. Esto es, establecer si el sistema social, en su conjunto [la sociedad] y luego el Estado, ha generado una posición de alta “vulnerabilidad” del sujeto respecto al injusto penal. Así, sobre los supuestos de los denominados “pirañitas” que deambulan en bandas por las calles, se reconoce públicamente que son menores o adolescentes y algunos mayores abandonados, que carecen de patrones culturales o sociales y establecen para su supervivencia conductas de lesión patrimonial: hurtos, asaltos, robos de piezas de vehículos; cubriendo así sus necesidades y cumpliendo los roles en el mundo en el cual se desarrollan [el uso de drogas es un elemento común en los pirañitas de Lima].

No existe culpabilidad si el sujeto no cruza el umbral cronológico que la ley señala y tampoco quien tiene defectos esenciales para adecuar su conducta conforme a las normas. En consecuencia, no siempre de todo comportamiento típico y antijurídico surge una atribución de responsabilidad. Así, los menores de 18 años, conforme al Código Penal son inimputables, es decir, no se les asigna a los menores la capacidad de organizar sus conductas conforme a la norma penal y, por tanto, se les excluye del Derecho penal. Quienes sufren problemas psíquicos de cierto nivel [anomalía psíquica, artículo 20 inciso 1ero. del Código Penal] que les impide comprender la antijuricidad de su conducta, esto es, no se les reconoce entendimiento ni racionalidad [la psicosis, el esquizofrénico, oligofrénico, el epiléptico, etc.], o los que eventualmente pierden la capacidad de comprensión quedan al margen del Derecho penal476.

También existen otras causas de exclusión de culpabilidad, como el caso de aquellas personas que creen actuar conforme a la juridicidad existente y, sin embargo, lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos [error de prohibición invencible, artículo 14 segundo párrafo del Código Penal]; también, el caso del estado de necesidad exculpante , artículo 20 inciso 5to. del Código Penal. Este caso se caracteriza porque no se puede exigir otra conducta en las circunstancias concretas o como menciona Jakobs: “La motivación del autor se puede definir como reacción apropiada a la situación cuando el autor no es responsable de ella: el conflicto anímico y la disminución del injusto, presente en su caso, sólo dan lugar a la exculpación si el conflicto es posible solucionarlo como fortuito o achacarlo a terceros”477.

6.- El Derecho penal tiene una expectativa de carácter general, que el ciudadano logre asimilar la norma y en su desarrollo social no se aleje de ella. Esto tiene como significado el reconocimiento de libertad de actuación del sujeto, por lo menos reconocerle un mínimo de libertad [libre albedrío], pero tal reconocimiento pasa por soportar la crítica de que es indemostrable que el sujeto pueda haber actuado en libertad al momento de cometer un injusto. En consecuencia, un instituto muerto no puede fundamentar nada. De ahí sigue, que las teorías sobre la culpabilidad sigan buscando respuestas más allá de la afirmación del libre albedrío.

476 Vid. Villa Stein, Javier. La culpabilidad, ob. cit. El autor interpretando el artículo 20 inciso 1ero del Código penal, afirma: “ … entendemos que bajo la expresión “Anomalía Psíquica”, como causa de inimputabilidad … debemos comprender todas las enfermedades mentales, desórdenes, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso y el comportamiento del que las padece, que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas que protagoniza”. p. 65, 66.

477 Jakobs, Günther. Derecho penal parte general, ob. cit.p. 690.



Existen patrones sociales que reflejan un orden y en concreto un orden jurídico. Es propio a la comunidad jurídica la imposición de reglas, sean mandatos o prohibiciones y todo aquel que vive dentro de la comunidad jurídica responde a tales reglas. Así, se espera que el ciudadano no renuncie al Derecho. Para ello se parte de reconocer que todo ser que vive en sociedad puede seguir la secuencia de sus actos según las valoraciones propias de su ámbito social, es posible que los sujetos internalicen las reglas sociales tanto como las jurídicas.

Así, todos sabemos que la vida humana es un valor único y sin posibilidad alguna de intercambiarlo, ello conforme el modelo social en que vivimos, o que el pagar los tributos constituye un elemento esencial para el desarrollo de los servicios que el Estado presta y, por lo tanto, su evasión queda al margen del comportamiento social y jurídico-penal aceptado. Por ello, no se puede concebir una valoración de culpabilidad al margen de la realidad social concreta en que se desenvuelven los sujetos. Por estas razones puede sostenerse: la culpabilidad no es una abstracción ni una pura hipótesis, es una comprobación sobre datos objetivos, sobre una conducta realizada, una conducta con significado. La objetividad de los hechos realizados sólo se entiende en virtud del delito, del injusto como expresión normativa predeterminada. Entonces, la culpabilidad gira en torno al sujeto reconocido en todos sus aspectos, al sujeto en su hacer, en su conducta.

7.- Estado de Derecho y culpabilidad no son excluyentes. El primero contiene a la culpabilidad. Aun, como ya se ha dicho, sin poseer una norma constitucional específica sobre la culpabilidad penal, existen reglas que son verdaderos pilares: dignidad de la persona humana, libre desarrollo de la personalidad y el propio contenido y concepto del Estado de Derecho.

Tan así, que si en un caso concreto, la justicia penal dejara de invocar la culpabilidad como fundamento de la pena, tal resolución es recurrible en amparo por negación de un derecho constitucional [Art. 1º dignidad de la persona humana; Art. 2º inciso 1 libre desarrollo; Art. 2º inciso 2 igualdad ante la ley; Art. 139° inciso 3 tutela procesal efectiva; y demás derechos que la Constitución reconoce, entre los cuales podemos mencionar: Art. 2° inciso 4 derecho a la libertad, concordado con el inciso 8°, 15°, 24°].

El comportamiento típico, antijurídico y culpable recibe una respuesta en la esfera del Derecho penal. Así, la culpabilidad es la capacidad del Estado de atribuir una conducta dañosa y valorar tal conducta en sus diversos aspectos e incluso la posición de la sociedad y del Estado en esa relación determinada.

El principio de proporcionalidad sirve como regulador y tiene su amparo en los fundamentos mismos del Derecho. Dicho en otras palabras, las medidas sancionatorias desproporcionadas se convierten en instrumentos de injusticia, y la injusticia no es baluarte del Derecho, todo lo contrario, la excluye, la rechaza. Así, dentro de un sistema social y democrático de Derecho, el modelo talional o la retribución, que ven en el mal por el mal realizado el fundamento de la pena, no tienen cabida.


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