HIPOTECA Cláusula oro. Leyes de emergencia

"Malaver A. A. y otros c/ Banco Hipotecario Franco-Argentino s/ devolución de dinero" CNCIV EN PLENO - 21/10/1921

"La jurisprudencia de las Cámaras en Pleno que relevaba a los deudores hipotecarios de la obligación de pagar en oro, no es aplicable a los contratos de mutuo de esa índole celebrados con posterioridad a la sanción de las leyes de emergencia en la materia."

SENTENCIA DE 1º INSTANCIA Buenos Aires, Septiembre 30 de 1919.// Y VISTOS: Estos autos, de los que resulta: 1º - Don Antonio Blanco, en representación de los señores Antonio A. José María y Alberto J.

Malaver demanda al Banco Hipotecario Franco-Argentino la devolución de la suma de $ 23.819,16 m/n. con los intereses correspondientes desde el día 22 de Agosto de 1917.

Los actores recibieron del Banco en virtud del contrato de mutuo cuya copia consta de fojas 2 a fojas 6 la cantidad de 475.000 francos oro, equivalente a 95.000 pesos oro sellado, por el término de cinco años y con un interés del 9 % anual. Establecióse que los deudores podían efectuar el reembolso del préstamo antes del vencimiento del plazo fijado, pero después de transcurridos tres años contados desde la fecha de la escritura. En virtud de esta última disposición sus mandantes resolvieron cancelar la deuda en giros sobre París. Así lo comunicaron a la sociedad acreedora el 12 de Junio de 1917. Negóse ésta a dar por cancelada la deuda en esa forma y alegó que sólo lo admitía en monedas de oro. Una vez insistieron los actores en efectuar el pago en giro. Esta vez no obtuvieron contestación alguna.

En 12 de Agosto de 1917, fecha en que se efectuó la cancelación de la deuda, el Banco se opuso a que se pusiera anotación alguna de protesta en la escritura de cancelación. Esta circunstancia los obligó a levantar el mismo día protesta ante el escribano, doctor Luis A. Aliaga.

Solicita se condene al Banco a la devolución de la suma de $ 23.819,16 m/n, que sus mandantes han pagado indebidamente y sus intereses desde el 22 de Agosto de 1917, con costas.

Funda su derecho en lo preceptuado en los artículos 784, 786, 788 y 792 del Código Civil. 2º - Corrido traslado de la demanda es evacuado por el apoderado del Banco demandado, don

Juan E. Duprat. Expone: Es exacto cuanto refiere la demanda sobre la existencia del referido contrato, monto de

475.000 francos oro, equivalentes a 95.000 pesos oro sellado, como asimismo la negativa del Banco demandado a recibir el pago en giros sobre París.

La suma acordada, en préstamo por su mandante a los señores Malaver, según contrato, era de 475.000 francos oro, en monedas metálicas de oro efectivo y sonante. El equivalente de esa cantidad, como se estableció expresamente en la respectiva cláusula del contrato, era de pesos 95.000 oro sellado.

Ahora bien: los señores Malaver pretendieron cancelar su deuda, mediante el pago de 84.519,57 pesos oro sellado en giros sobre París. El Banco rechazó esta forma de pago, porque le era perjudicial. Además, era facultativo de éste, por el contrato, recibir o no, giros. Fundada su actitud en la cláusula tercera que establece la moneda nacional al cambio corriente al día del pago. (Ley 1.130, decreto del 2 de Diciembre de 1881, Leyes 2.871 y 9.478. Artículos 616, 617 y 619 del Código Civil)).

Debe descartarse el argumento invocado por los actores que se refiere a la imposibilidad en que se encontraban de cancelar la deuda en oro en virtud de quedar suspendidos los efectos de la Ley de Conversión, como consecuencia de la promulgación de la Ley 9.678. La prueba de ello está en que, mes y medio después de promulgada la referida ley, el Banco entregó a los señores Malaver los 475.000 francos oro, importe del préstamo hipotecario.

Solicita sea rechazada esta acción con especial condenación en costas. 3º - Abierta la causa a prueba, se produce la que certifica el actuario a fojas 30 vuelta. 4º - Alegan sobre su mérito, la parte actora (fojas 89) y la demandada (fojas 90 y siguientes) y

se dicta la providencia de autos para sentencia, que queda consentida. Y CONSIDERANDO: La cuestión planteada, gira en torno a la interpretación que corresponde dar a la cláusula tercera

del contrato de préstamo hipotecario transcripto a fojas 2, en presencia de los alcances de la Ley 9.478. De acuerdo con la jurisprudencia dictada en Tribunal Pleno (Boletín Judicial, número 7.088) la

ley de Conversión hizo de imposible cumplimiento uno de los términos de la cláusula antes referida;; y en consecuencia el deudor cancelaba la deuda pagando en giros.

En presencia de esta resolución, los actores pretendieron pagar privadamente en giros. A ello se opuso la demandada, por las razones expuestas a fojas 7. Ante tal actitud, viéronse obligados a pagar la suma exigida por el acreedor, con la protesta que consigna la escritura de fojas 9.

El fondo de la cuestió0n ha sido resuelto en forma tan terminante y reiterada por el superior, que no () cabe, análisis de loa argumentos expuestos a contrario por la demandada. Mientras duren los efectos de la Ley 9.478, el deudor hipotecario no puede ser obligado a pagar en monedas de oro "sonante y contante", pues no existe el mercado de oro; cumple entregando giros.

A este respecto, nada significa el resultado de la prueba producida para justificar la existencia de oro en establecimientos privados, pues ante los términos de la referida ley, no es posible concederle entera fe, dado el peligro de colocar al deudor en la urgencia de adquirir oro a un precio superior al legal. (Boletín Judicial, números 7.444 y 7.471). Establecidas estas premisas, es indudable que al efectuar los actores el pago de acuerdo con las exigencias del acreedor, han pagado más de lo que debían y debe serles devuelto el excedente.

A ello tiendo la disposición del artículo 784 del Código Civil, cuyo fundamento legal queda explicado en su nota ilustrativa.

El error de hecho o de derecho en que incurrieron los actores, que tuvieron que pagar bajo protesta una suma superior a la adeudada por haber sido compelidos a ello por el acreedor, los coloca en situación de repetir su importe.

Para aclarar más aún estos criterios remítese la sentencia a los fundamentos expuestos por la Excma. Cámara 1º con fecha 9 de Septiembre próximo pasado en los autos seguidos por don Alberto F. Casas contra el mismo demandado.

Ninguna observación se ha hecho respecto al monto de la suma objeto de la acción in rem verso, la que ha sido acreditada por medio del oficio de fojas 32 y corresponde tenerla por exacta. Debe devolverse con más sus intereses, desde la fecha del pago, a estilo de los que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus descuentos diarios.

Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, fallo: Condenando al Banco Hipotecario Franco Argentino a pagar a los actores la suma de $ 23.819,16 moneda nacional y sus intereses desde la fecha de su pago indebido, a estilo de los que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus descuentos diarios, con costas. Regulo en $ 700 m/n. los honorarios del Doctor Figueroa y en $ 230 de igual moneda los derechos procuratorios de Blanco.

Fdo.: R. BUNGE. - P. A. S. - Ante mí: Francisco D. Quesada.

FALLO DE LAS EXCMAS. CÁMARAS CIVILES EN PLENO En Buenos Aires, capital de la República Argentina a veintiuno de Octubre de mil novecientos

veintiuno, reunidos los Señores Vocales del Excmas. Cámaras 1º y 2º de Apelaciones, en la Sala de Acuerdos de la 1º, de acuerdo con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 6º de la Ley 7.055 para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados "Malaver, don Antonio y otros contra el Banco Hipotecario Franco-Argentino, sobre devolución de dinero", respecto de la sentencia corriente a fojas 99, el Tribunal estableció la siguiente cuestión: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 99?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía tener lugar en el orden siguiente: Señores Vocales, Doctores Pera, Zapiola, Juárez Celman, Repetto, Colmo, Gigena, Salvat, Estrada, Méndez y Casares.

El Señor Vocal, Doctor Pera, dijo: El caso sometido a la resolución del Tribunal es idéntico al que motivara el fallo de la Excma.

Cámara 1º en el juicio "Cobo, don Héctor contra Banco Hipotecario Franco Argentino", de fecha 26 de Diciembre de 1919.

Se trata de un mutuo celebrado con fecha 14 de Septiembre de 1914, es decir, con posterioridad a las leyes de emergencia, especialmente las números 9.478, 9.481, 9.483 y 9.484.

El actor declara en la escritura de fojas 2, recibir en dicha fecha la suma de cuatrocientos setenta y cinco mil francos equivalentes a noventa y cinco mil pesos oro sollado efectivo y sonante, que el Banco demandado le facilita "en calidad de préstamo al otorgante y a sus representados en dicha especie de oro en este acto" (véase fojas 2).

No existiendo, entonces, circunstancia alguna, por lo demás, no alegada, que determine una situación distinta de la que arriba se enuncia, mi voto es por la negativa, refiriéndome en un todo a las consideraciones en que allí fundara por mi parte igual solución, las que reproduzco en un todo, atenta la convocatoria decretada de ambas Cámaras a Tribunal Pleno, en virtud de lo dispuesto por la Ley 7.055.

Dije en aquella oportunidad, que el caso debería considerarse con prescindencia de lo resuelto en los acuerdos extraordinarios anteriores que se invocan como antecedentes, fundamental de la demanda. Esos pronunciamientos se refieren sólo a obligaciones contraídas antes de la guerra y de las

leyes que en su consideración se dictaran, contemplándolas especialmente desde el punto de vista de la influencia que dichas circunstancias de hecho y de derecho pudieron tener en su cumplimiento y sobre todo con respecto a la exclusión o no del substitutivo de emergencia, que se reclamara, entonces, por el acreedor.

Mientras que la relación jurídica traída al fallo del Tribunal, ha sido contratada después de dictadas dichas leyes y bajo el imperio de las causales a que respondiera su sanción, bien conocidas, por ende, de las partes contratantes en su repercusión inmediata v en las consecuencias que habrían de reportarles para su debido cumplimiento.

No puede, por lo tanto, comprenderse esta litis dentro de la interpretación consagrada para los casos anteriores, que de otro modo sería forzoso aplicarle.

Resuelta así esta cuestión, que es precia en el orden del procedimiento, como lo exigen los propósitos elementales de la unificación de jurisprudencia, la solución del caso para mí no es dudosa dentro de los antecedentes y consideraciones que me determinaron entonces a declarar sólo viable el pago en giros, ante la exigencia premiosa del acreedor sobre un substitutivo no comprendido expresa ni implícitamente en su contrato.

Remitiéndome a dichos acuerdos para no incurrir en innecesarias repeticiones, quiero expresar solamente que no concurre tampoco, aquí, a mi juicio, ninguna de las circunstancias de hecho y razones de derecho que primaran en los casos precedentes.

Desde luego, el cumplimiento de este contrato no puede decirse afectado por acontecimientos imprevistos, que, en igual forma perturbaran el juego regular de las prestaciones libradas a la opción del acreedor: la falta de cotización oficial del oro -no de la existencia, material de éste en los depósitos bancarios y cajas particulares- y el cierre de la Caja en las operaciones de entrega de metálico a cambio de papel, se habían producido.

La convención celebrada en presencia de tales hechos bien notorios para las partes, ¿puede decirse que ni expresa ni implícitamente contenga para ellos, como término de la alternativa, una prestación de cumplimiento imposible; que en realidad vendría a dejar sin efecto desde su comienzo, ya que no media causal interruptiva alguna en el intervalo entre su producción y su ejercicio, la opción establecida en favor del acreedor?

La equivalencia de prestaciones, base de la alternativa, que en este caso se calculara a plena conciencia de las restricciones legales de la una y de las contingencias de la otra, ¿puede entenderse determinada por motivos distintos de los que primaran en la fijación voluntaria de las partes?

La imposibilidad en el hecho, de la entrega material del metálico en las condiciones del contrato, no ha sido alegada ni probada: la imposibilidad que se aduce es mucho anterior al mismo; no podría serlo atento lo precedente, porque las circunstancias de aquél y su ejecución son las mismas; no podría, tampoco, serlo porque reconocida la opción del acreedor ella habría de resolverse para esta prestación en último término dentro de los principios que rigen en el derecho común la imposibilidad del pago en obligaciones de tal naturaleza que siempre tienen un equivalente para realizarlo (artículos 608, 894 y concordantes del Código Civil).

No puede alegarse fuera por lo mismo, una causa de extinción de la facultad del acreedor, ya que dentro de las consecuencias implícitas del contrato, (artículo 1.198 del Código Civil), con relación al momento en que se celebraba existían como bases de inmediata percepción y de elemental cálculo, tales emergencias.

La imposibilidad causada por las leyes ocasionales que en su origen no le comprenden, tampoco existe; si por ellas se suspendía la comercialidad del oro en su tipo legal, no impedían que aquélla se conviniera en último extremo con arreglo a los tipos extorsivos y para los otros inculcados del agio privado ni que se resolviera con sujeción a los principios mencionados del Código Civil, que después de tales acontecimientos y para los contratos celebrados en esa forma habían recobrado todo su imperio.

Sería finalmente con lo expuesto, a mi juicio, alejarse de los hechos y entrar al campo de lo conjetural suponer que las partes, en las cláusulas de la convención celebrada en tales condiciones, pudieran referirse no a los que palpaban y trataban de evitar, sino a situaciones hipotéticas que hubieran de introducir modificaciones para un futuro incalculado.

No es dable, entonces, aceptar la demanda, a menos que se parta de la base de que al convenir aquí la alternativa, confiriendo expresamente la opción al acreedor, se ha pactado a sabiendas como término de la misma una prestación imposible y no del supuesto básico de la ley de que los contratos se hacen para cumplirse y de la regla primaria también que manda extenderlos en todas sus cláusulas expresas o implícitas referentes aquí al modo, tiempo, lugar y demás circunstancias de la obligación, con los que la facultad acordada al acreedor debo funcionar dentro de las mismas, como en la época normal.

No existen finalmente ni las dudas que para los contratos anteriores permitieron con arreglo a principios analógicos de interpretación rigurosa de la ley, pronunciarse por la liberación ni menos consideraciones de equidad que sin contrariar sus preceptos, al fin y al cabo informantes de aquélla en su espíritu y en su inteligencia verdadera, impusieran en este caso una solución parecida.

No alcanzo, en síntesis, cómo un pronunciamiento que sólo contemplaba la situación de las partes ante circunstancias extraordinarias que ni pudieron prever ni aun previstas evitar, desde que no cabía apreciarlas anticipadamente en sus alcances de todo orden se pretenda aplicar del mismo modo a las relaciones contraídas después de tales sucesos y bajo la vigencia de las leyes que si para loa otros alteraron fundamentalmente el funcionamiento regular de sus convenciones, para éstos constituían en último término solamente la norma dentro de la cual habrían de celebrarse y cumplirse.

Sentado lo anterior, relativamente a la manera de apreciar en general los contratos de mutuo celebrados con posterioridad a las leyes de emergencia, queda resuelto también el caso práctico en el que toca decidir solamente la procedencia o improcedencia de la repetición reclamada, por haberse efectuado el pago exigido por el acreedor en un término de la alternativa, que, a juicio del deudor, no pudo imponérsele.

Lo resuelve, asimismo, de acuerdo con lo anterior, la circunstancia de que tal pago se hiciera al tipo mínimo que pudo recibir el actor por la conversión de metálico según las Leyes 3.871 y 9.481; tipo previsto por la Ley 9.478 para las obligaciones puras y simples, anteriores a la misma, mientras perduraran los motivos de su promulgación, y que debe considerarse virtualmente comprendido y no excluido del contrato, y atentos, además, los informes acompañados especialmente el de la Bolsa de Comercio, fojas 65 puntos d), f), g) y h) justificando que la fijación de ese tipo constituyó el motivo determinante de la suspensión de cotizaciones con lo cual se acredita el curso del cambio corriente en plaza en las mismas condiciones de la convención y el pago.

En resumen y de acuerdo con lo que entonces expresara, resulta asimismo aquí: 1º Que no hay fuerza mayor por la cual la falta de oro cotizable en las mismas condiciones que

al celebrarse los contratos anteriores a la clausura de la Caja y demás circunstancias se produjo allí la imposibilidad del cumplimiento en metálico; esa falta de cotización, forma, por el contrario, en el presente, una de las bases estipuladas al fijar el precio recíproco de las prestaciones comprendidas en la alternativa;

2º Que no mediando variante alguna de dichas circunstancias, en el tiempo de la obligación y del pago ni cabe privar al acreedor de su derecho de opción ni entenderse supeditado el ejercicio de tal derecho, como sería necesario, al restablecimiento de la normalidad en el cambio de la moneda, desde que las partes así lo han pactado y fijado el plazo, con independencia de toda reserva o condición que tampoco cabe suponer previeran ni aproximadamente dentro del mismo, al respecto;

3º Que estando incluido en ese contrato inalterado, el pago en metálico, debe éste cumplirse en la forma convenida con entera libertad por los contratantes, y atentas las consecuencias que se desprenden, tuvieran presente en todos los extremos ya considerados;

4° Que no hay exclusión sino inclusión virtual; aquí, como queda señalado, del oro al tipo que se constata ser el curso corriente del cambio en obligaciones análogas ;

Por todo lo cual, creo que no median antecedentes de hecho ni fundamentos de derecho por los que legal, equitativa y lógicamente, pueda afirmarse que las partes entendieron verosímilmente celebrar el contrato con otros alcances o limitaciones.

El Señor Vocal, Doctor Zapiola, dijo: No tratándose de la renovación de un préstamo efectuado con anterioridad a la Ley 9.478 que

fue el caso resuelto en 16 de Diciembre de 1919 por el Tribunal de que formo parte, sino de un préstamo nuevo realizado el 14 de Septiembre de 1914, o sea después de clausurada la Caja de Conversión, me parece evidente que el actor no puede invocar tal circunstancia para dejar de cumplir su obligación en la forma estipulada.

Las leyes de emergencia no son ni pueden ser aplicables a un caso como el presente, pues realizado el préstamo de que se trata en este juicio, después de los extraordinarios acontecimientos que motivaron dichas leyes, los deudores no pueden sostener que medie en el caso un acontecimiento imprevisto o una emergencia cualquier, que impida o pueda impedir el cumplimiento del contrato en la forma convenida con el acreedor.

Considero por lo demás injusto, que los deudores pretendan excusarse de pagar su obligación en oro sellado efectivo y sonante, tal como se estipuló en la escritura de fojas 2, por razón de encontrarse todavía clausurada la Caja de Conversión cuando estando ya clausurada esa oficina, recibieron el importe del préstamo en oro sellado efectivo y sonante, como se establece en la misma escritura que hace plena fe a ese respecto, por más que los actores no hayan puesto en duda tal circunstancia.

En resumen y en definitiva, opino que tratándose de un préstamo hecho en oro sellado efectivo y sonante después de clausurada la Caja de Conversión, no son ni pueden ser aplicables las consideraciones y disposiciones legales que fundaron la decisión de la mayoría en el Tribunal Pleno de 20 de Abril de 1917, y por consecuencia que el acto jurídico de que se trata, está regido por el contrato que le dio origen en toda la amplitud de sus estipulaciones.

A mérito de estas breves consideraciones y fundamentos concordantes del voto precedente, voto igualmente por la negativa.

El Señor Vocal, Doctor Juárez Colman, dijo: Mi opinión es contraria a la de los Señores Vocales que me han precedido en la emisión del

voto. Como lo recuerda el Señor Camarista, Doctor Pera, este juicio es igual al seguido por don

Héctor Cobo contra el Banco Hipotecario Franco Argentino; y en aquella oportunidad expliqué las razones que me inducían a pensar que el caso quedaba comprendido en el fallo del Tribunal Pleno dictado el 20 de Abril de 1917.

El tiempo me ha confirmado más en esa opinión y desde luego afirmo que tal es la inteligencia que darnos a nuestros votos respectivos en la última causa citada, el doctor Pico, autor del que suscribieron los cinco miembros de la Cámara 2a y yo.

Posteriormente se falló una causa en que la escritura hipotecaria se firmó después de dictadas las leyes de emergencia; pero como circunstancias de hecho permitieran asegurar que era la renovación de un préstamo anterior, se resolvió que debía declararse el caso comprendido en la jurisprudencia del Tribunal Pleno.

Y yo me pregunto: ¿qué diferencia existe legalmente y en el hecho a los fines de fijar el momento en que las personas contraen un compromiso, entre contraerlo originariamente o renovarlo en una fecha dada?

Todo esto me hacía pensar que éste era un asunto irrevocablemente resuelto por el doctor Pico y tenía el propósito de demostrarlo; pero el voto en contrario del señor Vocal, Doctor Zapiola, uno de los Señores Camaristas que suscribieron, el del Doctor Pico, hace inútil una demostración que por eficaz que fuera, quedaría contradicha por la simple manifestación de quienes firmaron bajo otro concepto.

Esta circunstancia y la de tratarse de un asunto que ha motivado extensos fallos en los que hemos agotado la argumentación, me deciden a referirme a lo que tengo expresado en casos anteriores para fundar mi opinión favorable a las pretensiones de! actor.

Recordaré, sin embargo, que el fundamento central de la jurisprudencia que consideró extinguido uno de los términos de la alternativa y estableció que el pago debía hacerse en letras, fue que el pago en oro se había hecho imposible a virtud de la situación legal y de hecho creada por la guerra europea en nuestro mercado.

Así lo expresó el doctor Pico, y si bien se extendió en otras consideraciones, ellas tuvieron más un propósito de reforzar la argumentación y de contestar la aducida en contra de su tesis, lo que naturalmente, y él lo dice, lo alejó de la síntesis y diluyó un poco la verdadera razón que era la inexistencia de oro. Y mientras este hecho no desaparezca y la cláusula sea la misma, cualquier distingo que se apoye en otro motivo importa volver sobre lo ya resuelto.

El Señor Vocal, Doctor Helguera, en el juicio caratulado "Lezica Alvear v. Banco Hipotecario Franco - Argentino", recuerda que "las Cámaras resolvieron que no habiendo mercado legal para el oro sellado después de las leyes de emergencia, desapareció una de las formas de pago y no subsiste sino la otra, la obligación es, así, pura y simple y el deudor cumple abonando lo adeudado, en giros, como se estipuló, artículo 638 del Código Civil".

En estos términos me parecía indiferente que la deuda se contrajera antes o después de dictadas las leyes de emergencia, desde que, cuando se declara que no hay oro y que estipulado el pago en forma alternativa, cumple satisfaciéndola en giros, es inútil averiguar si el préstamo se hizo cuando

había o cuando no había oro, pues, como ya lo he dicho en otra ocasión, la declaración sobre inexistencia de oro no obsta a que alguna persona lo tuviera y lo entregara, y si así lo hacía no veo por qué se iba a declarar al deudor excluido de una jurisprudencia que lo comprendía estrictamente en sus términos.

Voto, de consiguiente, por la afirmativa.

El Señor Vocal, Doctor Repetto, dijo: Por las razones que expuse fundando mi voto en el juicio "Cobo, don Héctor contra Banco

Hipotecario Franco Argentino", fallado por este Tribunal el 26 de Diciembre de 1919, que ahora reproduzco, y fundamentos concordantes de los votos precedentes, voto en igual sentido que los Doctores Pera y Zapiola.

El Señor Vocal, Doctor Colmo, dijo: Para fundar mi voto parto de esta premisa básica, que resulta plenamente de autos: se trata de un

contrato, no de una prórroga, ni siquiera de una renovación, hecho con posterioridad a la videncia de las leyes llamadas de emergencia, particularmente de las Leyes 9.477, 9.478, 9.479 y 9.483, que, en síntesis, suspendieron el artículo 7º de la Ley 3.871 (según la cual viene a quedar como cerrada la Caja de Conversión, en cuanto se establece la inconversión del papel) y prohibieron la exportación del oro.

Tal circunstancia es decisiva para excluir la aplicación al caso de la jurisprudencia plenaria establecida en el asunto de las llamadas hipotecas a oro, que se fundó, por sobre todo, en el acontecimiento imprevisible y de fuerza mayor evidente contenido en tales leyes, por cuanto se hizo legalmente imposible el pago en oro, convenido en el préstamo. Acá subsiste la misma dificultad o imposibilidad, es cierto, pero no se puede alegar el otro extremo de la imprevisibilidad: las partes han estado bien al cabo, al contratar de la situación; cuando, entonces, han convenido ese pago en oro, es, o porque han atendido a la posibilidad de hecho de tal pago, o porque se han sujetado a los principios ordinarios en materia de obligaciones a oro, que son convertibles en moneda nacional, según textos expresos del Código Civil y de la ley de monedas (artículos 619 y 11, y sus concordantes, respectivamente), o porque han mirado cualquier otra solución análoga, que jamás puede implicar el desconocimiento de la realidad, monetaria existente en aquel momento.

Y que el mercado de oro no está suprimido en el hecho, resulta no sólo del contexto y espíritu de las leyes mencionadas, que no han prohibido más que el mercado internacional, y aun así, apenas en su fase de exportación del oro, sino también de constancias concretas de autos: el oro es importado en fuertes cantidades (informe de fojas 73 del Ministerio de Hacienda, informe de fojas 63 de la Aduana); el comercio de oro en la Bolsa es positivo (fojas 65); la mayoría de los Bancos operan en oro en el mercado interno, y declaran que en la fecha del vencimiento de la obligación aquí reclamada era factible el pago de ella en oro (fojas 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 59, 60, 70, 71 y 85), si bien no con la amplitud con que se hacía eso antes de la guerra y de las leyes de emergencia, por más que algunos Bancos, particularmente el de Londres, (fojas 49) y el de la Nación (fojas 58), declaran que ellos no se hubieran encargado de la operación de conseguir en plaza el importe en oro de la susodicha obligación, lo que por sí nada dice contra aquel hecho, pues responde a criterios y conveniencias especiales.

En tal virtud, establecido inequívocamente en favor del acreedor el derecho de elegir la forma

del pago, en oro o en giros, o bien en dinero papel suficiente para adquirir lo uno o lo otro, resulta muy admisible que éste haya optado por el pago en oro, lo que es igual, por el pago en papel bastante para adquirir el oro, como en efecto se hizo.

Y surge inmediatamente, que el actor carece de derecho para repetir la diferencia (veintitrés mil ochocientos diecinueve pesos con veintitrés centavos moneda nacional, o mejor, $ 23.819,16 m/n., según se establece en el informe del Banco de la Nación (fojas 32), que, según esa parte, ha debido abonar de más para dejar satisfecho al acreedor, pues de haber pagado en giros, la suma entregada se habría reducido cabalmente en esa cantidad.

La repetición sólo procede, en principio, cuando medie error disculpable, o falta de causa o causa ilícita. La parte invoca a la vez las dos primeras circunstancias. Pero es evidente que el error debe ser aquí excluido, pues no lo ha habido ni ha podido haberlo en quien paga conociendo por qué y cómo paga, según resulta de su protesta de fojas 9 y de su demanda de fojas 13: ha pagado forzado por las circunstancias, pues deseaba afectar con otra hipoteca la misma propiedad que diera en garantía análoga a la parte demandada, que se negó a recibir el pago en giros, y que por eso determinó a la actora a desinteresarla, bajo protesta y con reserva de repetición.

De consiguiente, lo único alegable es el pago sin causa, esto es, el pago hecho en consideración a una causa (el préstamo) que había existido, pero que para la actora había dejado de existir mediante el pago de la suma necesaria para adquirir los giros, en la cual no pueden entrar, en concepto de la misma veintitrés mil y pico de pesos antes indicados.

En el peor de los casos, de que el asunto no encuadrase literalmente en el principio del artículo 792 sobre el pago sin causa, mediaría un enriquecimiento sin causa, en la tesis de la parte actora, que conduciría a la misma solución: devolución del monto del enriquecimiento. Nuestro código, sin llegar a lo general de normas como las de los artículos 62 y 812 de los códigos suizo de las obligaciones y civil alemán, lo ha consagrado en disposiciones esenciales y repetidas, de las cuales basta citar las más amplias de los artículos 2.306 y 2.309.

Sea lo uno o lo otro, es cierto que en cualquier hipótesis la actora ha debido probar que efectivamente el pago de aquellos $ 23.000 m/n. carecía de causa. Para ello era indispensable demostrar que el pago en giros que pretendía y pretende era procedente. Sólo en tal situación habría pagado más de lo debido. Solo entonces habría resultado que el pago hecho no tenía causa. Y sólo así habría sido posible la repetición que invoca.

Esto nos vuelve al punto de partida. El pago en giros es un derecho del acreedor y no del deudor. Y el acreedor renuncia a la opción consiguiente, pues de acuerdo con lo estipulado, elige el pago en oro (o en moneda nacional, al cambio correspondiente). Y como el pago en esta forma de la elección insume todo lo que el deudor ha desembolsado para extinguir su obligación, resulta que ha pagado lo que estrictamente debía, por donde no hay sino los siete centavos antes aludidos que resultan haber sido pagados de más o sin causa, y por donde, entonces, sólo en tal medida resultaría procedente la repetición alegada.

Es esto lo que ha podido entrar en la común intención de las partes al contraerse el préstamo, por más que ello no responda a la conveniencias particulares de una de ellas. Excluida la circunstancia de lo imprevisible de las leyes de emergencia, el más elemental buen sentido enseña que el deudor debe devolver exactamente lo que recibió (artículos 740 y 2.250 del Código Civil), y que muy mal se consultaría tales principios si se admitiera que el deudor, que recibió $ 95.000 o/s. (escritura de fojas 2

y pericia de fojas 92), o su equivalente en moneda nacional, pudiese devolver tan sólo $ 84.519 o/s. (fojas 9, 13 y 32), o, lo que es igual, su equivalente en moneda nacional, lo que implicaría en menos para el acreedor los $ 23.000 susomentados.

Y conste que en el caso, excluida siempre la circunstancia referida, la situación no sería pareja: el acreedor saldría perdiendo, al paso que el deudor dejaría de ganar. Hay, respecto de situaciones así, aforismos romanos que son de eterna verdad: para no extenderme apenas si me limito a las citas correspondientes (Digesto, libro L, título 17º, leyes 41, frag. 1.206, etcétera) y sí recuerdo aquello de preferir a "qui certat de damno vitando" y no a quien "certat de lucro captando".

Adhiero, pues a los votos de los doctores Pera y Zapiola, y me pronuncio por la revocación de la sentencia recurrida, estimando que las costas deben ser satisfechas por su orden. A este respecto, observo que se trata de un asunto en que el actor ha podido razonablemente fundar esperanzas, y que la norma excepcional del artículo 221, particularmente ante el resultado del juicio, tendría plena aplicación.

El Señor Vocal, Doctor Gigena, adhirió al voto del Señor Vocal, doctor Zapiola.

El Señor Vocal, Doctor Salvar, dijo: 1° - En mi opinión, la sentencia apelada debe ser revocada. Por una parte, así lo exige la buena

fe que debe reinar en las relaciones jurídicas y la necesidad de que el deudor entregue precisamente, la cosa debida (arg. artículo 740, 1ª parte, Código Civil). Por otra, las leyes, de emergencia dictadas en 1914, se refieren sólo a las obligaciones anteriores a ella; en cuanto a las posteriores, quedaban regidas por los principios del derecho común (artículos 619 y 740, 1ª parte, Código Civil).

2° - Esta misma doctrina ha sido consagrada por la Corte Suprema de la Nación, con motivo de las leyes de inconversión de 1875 y 1885, caso que tanta analogía ofrece con el sub júdice. Las obligaciones a oro, contraídas después de la sanción de esa leyes, establecía la Corte, debían pagarse en metálico o en papel moneda, por su valor corriente al día del vencimiento o el del pago (Fallos del mencionado Tribunal, Octubre de 1877, tomo XIX páginas 360 y 369; Marzo 28 de 1889, tomo XXXV, pagina 334).

Por estos fundamentos y concordantes expuestos por los señores vocales preopinantes, doctores Pera, Zapiola y Colmo, voto negativamente.

El Señor Vocal, Doctor Estrada, dijo : Considero equivocado el fundamento principal del fallo apelado, de que la sanción de la ley que

llama de inconversión, o sea la 9.478, hizo imposible el cumplimiento de una de las cláusulas alternativas del contrato de préstamo, es decir, la que establece la opción del acreedor por el oro o los giros, en el momento de la cancelación;; pues sin entrar a considerar la ardua cuestión en cuyo debate se ha agotado el estudio de la materia en interesantes y luminosos fallos, basta tener presente que el contrato celebrado entre los actores y los demandados se celebró con posterioridad a la mencionada ley 9.478 y las demás, generalmente llamadas de emergencia. Consta, además, de la escritura de fojas 2 y del informe pericial de fojas 82, que en esa oportunidad el Banco prestamista entregó oro contante y sonante y hasta se detallan a fojas 24 vuelta las monedas que componían la suma prestada, sin que ello haya sido negado por los actores. Los principales establecimientos bancarios de la plaza han

informado, también, que en la fecha de cancelación del préstamo o sea el 22 de agosto de 1917, se podía adquirir el oro necesario para dicha cancelación, y además las Leyes 3.871 y 3.478, esta última sancionada precisamente para evitar los perjuicios de la situación anormal que determinó la sanción de las leyes de emergencia, fijan claramente la forma de cumplir las obligaciones contraídas a oro, forma que el acreedor aceptaba, de acuerdo con el contrato de préstamo que constituía la ley de las partes (artículos 1.197 y 1.198 del Código Civil). Así se cumplía bien y lealmente, la obligación contraída, de conformidad con lo establecido en los artículos 619, 740, 2.220, 2.240, 2.250 y sus concordantes del Código Civil, devolviendo al acreedor lo que se recibió en préstamo, sin que exista razón alguna de hecho, como se dice, para ejercitar su derecho de opción establecido en el contrato a favor del acreedor y que sólo tiene, en este caso, por finalidad y por efecto un enriquecimiento de los deudores en perjuicio de aquél.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal en pleno, en repetidos casos y especialmente en el de Cazón con el demandado, el 20 de Abril de 1917, y de que se hace mérito en el fallo recurrido, no es aplicable al caso sub júdice, desde que en aquéllos se han resuelto situaciones jurídicas distintas, por razón de la oportunidad o de las condiciones en que se celebraron los contratos que originaron los respectivos litigios, como lo expresan los señores vocales preopinantes, doctores Pera y Zapiola.

Voto, por ello, por la negativa.

El Señor Vocal, Doctor Meléndez, adhirió al voto del Señor Vocal, Doctor Estrada. El Señor Vocal, Doctor Casares, dijo: Las consideraciones que han formulado en el acuerdo los Señores Vocales que forman la

mayoría, demuestran, en mi concepto, que el caso de autos no se encuentra comprendido dentro de la situación que contempló la jurisprudencia sentada por ambas Cámaras Civiles en el caso de que hace mérito la sentencia recurrida y otros semejantes y demuestran, también, que no existe razón de hecho o de derecho que pueda autorizar al demandante para sostener que al pagar la suma que debía al demandado en la forma que indica, hiciera otra cosa que ejercitar su obligación tal como la había asumido, acordando a la vinculación contractual toda la fuerza de que la reviste la ley.

Por ello y dándolas por reproducidas, voto en sentido negativo. Con lo que terminó el acto, quedando acordada la siguiente sentencia. FDO.: COLMO - JUAREZ CELMAN - REPETTO - PERA - ZAPIOLA - GIGENA - SALVAT

- ESTRADA - MELÉNDEZ - CASARES - Ante mi: Jorge Sauze. Buenos Aires, Octubre 21 de 1921. Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo precedente, se revoca la sentencia

apelada de fojas 99. Las costas, por su orden, dado el resultado del pronunciamiento. Devuélvanse y repónganse los

sellos.//

FDO.: ALFREDO COLMO - TOMÁS JUAREZ CELMAN - ROBERTO REPETTO - JULIAN V. PERA - JOSÉ M. ZAPIOLA - AURELIANO GIGENA - RAIMUNDO M. SALVAT - ALBERTO ESTRADA - PEDRO L. MELÉNDEZ - ANGEL CASARES - Ante mí: Jorge Sauze.