Manual de Derecho Comercial i - Argentina

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Derecho Comercial IDerecho Comercial IDerecho Comercial IDerecho Comercial IDerecho Comercial ICarrera:Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:

Administración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasAdministración de EmpresasContador PúblicoContador PúblicoContador PúblicoContador PúblicoContador Público

Módulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoAutor: DrAutor: DrAutor: DrAutor: DrAutor: Dr. María R. María R. María R. María R. María Rosa Ayala de Yosa Ayala de Yosa Ayala de Yosa Ayala de Yosa Ayala de Yañezañezañezañezañez

PPPPProfesor: Drrofesor: Drrofesor: Drrofesor: Drrofesor: Dr. Emilio Cornejo Costa. Emilio Cornejo Costa. Emilio Cornejo Costa. Emilio Cornejo Costa. Emilio Cornejo CostaCurso: 3º AñoCurso: 3º AñoCurso: 3º AñoCurso: 3º AñoCurso: 3º Año

Año: 2009Año: 2009Año: 2009Año: 2009Año: 2009SaltaSaltaSaltaSaltaSalta

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EducaciónA DISTANCIA

Autoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la UniversidadAutoridades de la Universidad

CancillerCancillerCancillerCancillerCanciller

Su Excelencia ReverendísimaMons. MARIO ANTONIO CARGNELLO

Arzobispo de Salta

RRRRRectorectorectorectorector

Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-RVice-RVice-RVice-RVice-Rector Académicoector Académicoector Académicoector Académicoector Académico

Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-RVice-RVice-RVice-RVice-Rector Administrativoector Administrativoector Administrativoector Administrativoector Administrativo

Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria GeneralSecretaria General

Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado RDelegado RDelegado RDelegado RDelegado Rectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEADectoral del SEAD

Dr. OMAR CARRANZA

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Indice General

I.- Importancia y utilidad de la materia.Fundamentación .......................................9

II.- Objetivos de la Materia ............................. 9

III.- Programa de la Asignatura .................... 10

IV.- Bibliografía ............................................ 13

VI.- Evaluación ............................................ 14

Características y objetivos de la Asignatura .. 16

Unidad I

1. EL DERECHO COMERCIAL: orígenes ydesenvolvimiento del comercio y delderecho comercial ..................................19

2. Fuentes formales y materiales ............... 40

3. Arbitraje .................................................. 53

Unidad II

Actos de Comercio ...................................... 59

1. Concepto ................................................ 59

2. Clasificación (Arts. 5, 6, 7 Cód. Com.) ....72

Unidad III

1. ¿Quiénes pueden ser sujetos delas relaciones Jurídicas Mercantiles? ..... 81

2. Factores, empleados y dependientes ... 102

3. La Empresa .......................................... 119

4. Fondo de Comercio .............................. 138

5. El régimen de transferencia de Fondode Comercio (LEY 11.867) ................... 151

Unidad IV

1. Compra venta Mercantil ....................... 155

2. Instrumentos Públicos (979 a 1.011del Código Civil). .................................. 166

3. Efectos del Contrato ............................. 166

4. Requisitos de la Evicción (principiogeneral) ................................................ 172

5. Obligaciones del vendedor ................... 182

6. Mandato ............................................... 185

7. Comisión o Consignación ..................... 194

8. Mutuo Comercial ..................................203

9. Depósito ............................................... 214

10.Contrato de Fianza ...............................232

11.Contrato de Prenda Comercial .............236

12.Contrato de Transporte ........................ 242

13.Contratos innominados (Atípicos) ........ 259

Unidad V

5.1. El Seguro ............................................ 297

5.2. Infraseguro ......................................... 309

5.3. Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) ........ 309

5.4. Pluralidad de seguros .........................309

5.5. Seguro por cuenta ajena .................... 310

5.6. Sanción. Caducidad. .......................... 321

5.7. Agentes de Seguro ............................. 321

5.8. Prescripción en el contrato de seguro ................................................ 322

5.9. Seguro de vida: Prescripción de la acción ............................................. 327

5.10. Seguro de accidente de trabajo ........ 328

5.11. Obligación del Asegurador ............... 331

5.12. Efectos y extinción del contrato de seguro ......................................... 336

5.13. Extinción del contrato ....................... 338

5.14. Seguro flotante o de abono............... 341

5.15. Seguro de incendio ........................... 342

5.16. Seguros agrícolas ............................. 345

5.17. Seguro de responsabilidad civil ........ 346

5.18. Seguro de transporte ........................ 350

5.19. Seguro de robo ................................. 350

5.20. Seguros de personas........................ 351

5.21. Seguro de accidentes personales..... 351

5.22. Seguros sobre la vida ....................... 352

5.23. Beneficiario en el seguro de personal ...........................................355

5.24. Seguro colectivo ...............................356

5.25. Reaseguro ........................................356

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Unidad VI

6.1. Función y concepto ............................ 361

6.2. El título de crédito es un documento ... 362

6.3. Necesidad, literalidad, autonomía....... 362

6.4. Legitimación ....................................... 366

6.5. Creación y emisión ............................. 367

6.6. Títulos causales y abstractos ............. 370

6.7. Concepto y requisitos de la letra de cambio. Pagaré. ................................ 370

6.8. Endoso ............................................... 376

6.9. Aval .................................................... 380

6.10. Pagaré .............................................. 384

6.11. Cheque ............................................. 388

6.12. Prescripción ...................................... 401

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Currículum VitaeCurrículum VitaeCurrículum VitaeCurrículum VitaeCurrículum Vitae

A) DATOS PERSONALES

Nombre y Apellido: Emilio Cornejo Costas

B) PUBLICACIONES

LIBROS:

- Consecuencias de la Reforma Civil en la Legislación Mercantil Argentina 1970.- Derecho Societario (Editorial Depalma 1975).- El Registro Público de Comercio (premio Nacional Centenario Biblioteca Congreso de la Nación).- Sociedades Comerciales (Editorial Depalma 1982).- Tratado del nombre Social (Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Libro que se venden en todos los

países de habla Hispana).- Unificación del Derecho Privado en colaboración con otros autores (Academia de Derecho de

Córdoba 1988).- El Derecho, la Economía y el hombre en colaboración con otros autores (Academia de Derecho

Córdoba 1990).- Interpretación y aplicación de la ley 1991.

Articulación: aproximadamente 100 (cien en publicaciones en distintas revistas jurídicas del País yel exterior).

C) DISTINCIONES ACADEMICAS

- Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.- Miembro del Instituto del Derecho Comercial de la Universidad de la Plata, y otras facultades del País

y el extranjero.- Presidente, Vice-Presidente y Secretario de diversos Congresos, Seminarios y Jornadas.

D) CONFERENCIAS DICTADAS, CURSOS, CONGRESOS, ETC.

- Aproximadamente cincuenta en diversas ciudades del País y el exterior.- Congreso simposios, cursos, cursillos y conferencias a la que asistió al rededor de 200.

E) ACTIVIDAD DOCENTE

- Profesor titular por concurso con 31 años de antigüedad en Derecho Comercial I y II de la Facultadde Administración de Empresas de la Universidad Católica de Salta. De Derecho Societario carrerade abogacía en la misma universidad.

- Prof. Universidad Nacional de Salta. Carrera de Contador Público y Administración de Empresas.Profesor invitado en la Universidad Nacional de Bs.As., Universidad Nacional de Córdoba, Universi-dad del Salvador y otras.

F) CARGOS ACADEMICOS

- Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Católica de Salta, miembro delConsejo asesor de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, Ex Director del Dpto.Jurídico de la Facultad de Ciencias Económicas de la U.N.S.A. Ex miembro del Consejo Académicoy del Directorio de la Universidad Católica de Salta.

G) ACTIVIDAD JUDICIAL Y OFICIALES

- Ex empleado de los Tribunales de la Cap. Federal, Bibliotecario de la Facultad de Derecho de laUniversidad Nacional de Buenos Aires, Asesor del Ministerio de Gobierno de Salta, Secretario delJuzgado, Juez de Minas, Juez de Comercio. Secretario General de la Corte de Justicia.

H) ACTIVIDADES PRIVADAS Y PUBLICAS

- Ex-miembro del estudio jurídico Levene de Bs.As., Ex Síndico de la Sociedad Cervecera de Salta,asesor en diversas sociedades, asesor societario del Colegio de Escribanos de Salta y del ConsejoProfesional de Ciencias Económicas de Salta. Actualmente asesor, consultor, abogado y correspon-sal de diversos estudios jurídicos del País.

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IMPORTANTE: los temas desarrollados en esta Guía de estudio resultan so-lamente un tutor de estudios, por tal, no son coincidentes estrictamente en elorden que se desarrollan los contenidos del programa de la asignatura. Losalumnos podrán consultar cualquier bibliografía que haga a los contenidosde la materia y los obras indicada en el programa lo son solo a los finesorientativos.

Los alumnos recibirán las orientaciones necesarias por los Docente Auxilia-res en el transcurso del semestre, a través del Foro de la Materia.

I.- Importancia y utilidad de la materia. Fundamentación

La importancia de la materia para un futuro administrador de empresas y/o contadorpúblico radica sobre todo, y en relación a Derecho Comercial I, en que proporciona lasherramientas y conocimientos básicos que del régimen comercial un alumno debe tener.Es decir el administrador debe conocer, no sólo los contenidos normativos del régimencomercial, a saber: doctrinas elegidas por el legislador de nuestro código de comerciopara la regulación del comercio, reglamentación especifica del acto de comercio, delcomerciante, del fondo de comercio, la empresa, relaciones con los auxiliares del comer-cio, régimen de navegación, contratos comerciales en general, títulos circulatorios, segu-ros, etc; sino también aprehender y comprender porqué cada situación de hecho, con-ductas, relaciones, figuras, de las mencionadas necesita una ley adecuada y especialque encauce la vida social comercial.

Dicha importancia se manifiesta con mayor envergadura en cuanto al Derecho Co-mercial II, pues el ámbito natural de un administrador de empresas y/o Contador Públicoserá la empresa y la sociedad. Es decir la base de los conocimientos del Derecho Comer-cial General, se adquiere por el alumno durante el cursado y regularización de DerechoComercial I, y los conocimientos así adquiridos servirán de cimientos para la construc-ción de un saber más especifico: el que proporciona el Derecho Comercial II, es decir elestudio del régimen aplicable a las sociedades comerciales. En concordancia con lo yamanifestado, en este sentido debe destacarse que resulta por ello importantísimo el estu-dio y comprensión acabada de este derecho, pues le otorgará al profesional las herra-mientas básicas para "moverse" cómodamente en una empresa o sociedad, y en razónde que será la sociedad la que otorgue al alumno el material que moldeará durante todasu vida profesional.

II.- Objetivos de la Materia

Los principales objetivos de ambas materias son los siguientes:

a.- Que el alumno conozca la "letra" de la ley: es decir que sepa acabadamente cuáles el régimen aplicable a cada situación de hecho presentada durante la vida delcomercio. Asimismo, teniendo en cuenta el gran cúmulo de situaciones que seregulan por la ley mercantil en general, es conveniente que los alumnos razonen

Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:Carrera: Administración de Empresas - Contador PúblicoCurso:Curso:Curso:Curso:Curso: 3º AñoMateria:Materia:Materia:Materia:Materia: Derecho Comercial IProfesor Titular:Profesor Titular:Profesor Titular:Profesor Titular:Profesor Titular: Dr. Emilio Cornejo CostasProfesor Adjunto:Profesor Adjunto:Profesor Adjunto:Profesor Adjunto:Profesor Adjunto: Dr. Pablo Castañeda SantosAño Académico:Año Académico:Año Académico:Año Académico:Año Académico: 2009

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los contenidos de la normativa de cada caso, pues el estudio simplemente memo-rioso de la norma, no es útil a efecto de interpretar, colegir y analizar en cadacaso, de qué manera corresponde su aplicación.

b.- Que el alumno como futuro administrador pueda asesorar a los directivos de laempresa en las líneas a seguir según la situación presentada, es decir no sólo encuanto a la política financiera, comercial, de mercado, a seguir sino también atomar las decisiones correctas, y que éstas sean sólo adecuadas para la situaciónque se debe resolver, sino también correctas en cuanto a los regímenes legalesvigentes, a fin de que posteriormente a la empresa no le surjan problemas o sevea envuelta en pleitos innecesarios que se podrían haber evitado con una buenadirección empresarial.

c.- Aunque parezca obvio hacer esta observación, hoy en día casi no existen empre-sas que no hayan adoptado una forma societaria, por la conveniencia de las mis-mas, para afrontar la cada vez más compleja realidad económica, por la limitaciónde responsabilidad para el empresario, por las facilidades, por el acceso a deter-minados concursos y/o licitaciones, ...etc, por ello, es que la cátedra pone espe-cial énfasis en la exigencia de los conocimientos del Derecho Societario.

III.- Programa de la Asignatura

Unidad I - El Derecho Comercial

1.- El Derecho Comercial. Origen y evolución histórica.2.- Antecedentes y desarrollo del Derecho Comercial en Argentina.3.- La Constitución Nacional y de Salta. El comercio, la industria y el Derecho Comer-

cial (arts. 10, 14, 17, 20, 67 inc. 11, 104 y 108).4.- Concepto y función del derecho Comercial. Trascendencia y relación con la Eco-

nomía. Su contacto con varias ciencias (Psicología-Sociología y otras). Panora-ma actual: Autonomía - Generalización del Derecho Comercial. Relaciones conotras ramas jurídicas. Las carreras de Contador Público y Administración. El De-recho Comercial y su actividad que regula: conexión.

Unidad II - Fuentes del Derecho Comercial

1.- Análisis de las diversas fuentes: formales y materiales. Art. Título preliminar. Art.207 Cód. Com. y 16 Cód. Civil. Subsidiariedad del Derecho Civil. Concepto. Re-quisitos y valor de los usos y costumbres. Orden de prelación en la solución judi-cial de una cuestión mercantil.

2.- Jurisdicción Comercial. Organización de la justicia nacional y de Salta. Jurisdic-ción Arbitral.

3.- El Registro Público de Comercio: Organización, función y facultades. Otros regis-tros. Organismos de Contralor.

Unidad III - La Materia Comercial

1.- Contenido. Concepciones subjetivas, objetivas y mixtas. Concepciones moder-nas.

2.- Actos de comercio en el Derecho Argentino. Concepto. Análisis de los incisos delart. 8. Carácter de la enumeración del mismo.

3.- Artículos 5, 6 y 7 y 452 inc. 1) del Cód. de Comercio. Jurisprudencia sobre actosde comercio. Actos unilateralmente mercantiles y actos mixtos. Por conexión. Ac-tos incluidos en diversos artículos del Cód. de Comercio y en leyes incorporadasal mismo.

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Unidad IV - El comerciante y agentes auxiliares del comercio

1.- Concepto Legal. Capacidad: diversos casos y excepciones. Incompatibilidades,inhabilidades, prohibiciones e incapacidad legal. Obligaciones y Derechos. El nom-bre comercial.

2.- Factores y dependencias. Rendición de cuentas. Auxiliares del comercio. Bolsasy Mercados.

Unidad V - La empresa comercial

1.- Concepto. Naturaleza jurídica. Participación, cogestión y autogestión. Derechocomparado. Art. 14 bis de la Constitución Nacional.

2.- Fondo de Comercio. Concepto. Naturaleza. Elementos que lo componen. Análisisde los mismo (marca, nombre, patentes de inversión, la llave de negocios). Trans-ferencia. Ley 11.867.

3.- Sociedad, empresa y fondo de comercio. Sucursal, agencia y filial. Empresas delEstado. El Estado comerciante. Sociedad del Estado. Bancos.

Unidad VI - Obligaciones y contratos comerciales. Normas generales

1.- La unificación del Derecho de las obligaciones. Legislación comparada. Fuentesde las obligaciones: causa fuente (arts. 499 Cód. Civil). Causa fin (arts. 501 y 502Cód. Civil). De los contratos en general. El art. 1137 del Código Civil. Elementos opresupuestos. Clasificación de los contratos: unilaterales y bilaterales; onerosos ygratuitos; conmutativos y aleatorios; consensuales y reales; nominados einnominados; de ejecución inmediata y diferida; de ejecución instantánea y deduración. El contrato plurilateral. Formas de contratación: el contrato tipo, el con-trato de adhesión.

2.- La libertad de contratar y la libertad contractual (arts. 22 y 1197 del Cód. Civil y 14,19 y 20 del Cód. de Comercio). Objeto, contenido y efectos de los contratos (arts.1167, 1168, 1169 y 1195 Cód. Civil). La buena fe contractual. Formas de los con-tratos (art. 1180 a 1184,973 a 978 Cód. Civil y arts. 4 y 165 Ley de Sociedades).Prueba de los contratos (arts. 208 a 215 Cód. de Comercio y 1190 a 1194 Cód.Civil). Interpretación de los contratos (arts. 217 a 220 y Tit. Preliminar y 461 Códi-go Comercial y 17 Cód. Civil). La fecha cierta. El doble ejemplar.

3.- Evicción (arts. 2089, 2090 y 2091 Cód. Civil). Vicios redhibitorios (art. 473 Cód. deComercio y 2164 a 2181 Cód. Civil). Resolución de los contratos comerciales (art.216 Cód. de Comercio).

Unidad VII - Contratos comerciales en particular

1.- Compraventa comercial. Concepto (arts. 450 y 453 C. Com.) Bienes incluidos (art.451). Compraventas excluidas (art. 452).

2.- El precio (arts. 458 a 460). Entrega de la cosa: Tradición simbólica (art. 461 C.Com.) Plazo (arts. 464 a 467 a 474).

3.- La locación comercial. Diversos casos (locación de máquinas, de fondos de co-mercio, de ropa, de sillas).

4.- El comodato comercial. El mutuo comercial (art. 558 Cód. Com.). El depósito co-mercial (art. 572 y sig.).

5.- El mandato comercial (arts. 221 y sigs.). La comisión (arts. 232 y sigs.). El correta-je. El contrato de agencia.

6.- La prenda: concepto, caracteres. La prenda con registro: Ley 12.962. Fines quepueden prendarse. Prenda fija y flotante: requisitos, individualización de los bie-nes; obligaciones, inscripción. Cancelación de la misma. Certificado de prenda.Transferencia. Quienes pueden ser acreedores prendarios.

7.- La fianza comercial (art. 478 y sigs.) Cartas de crédito (art. 484 y sigs.).

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8.- El Worrant, depósitos bancarios. Cuenta corriente bancaria. Tarjeta de crédito ysimilares. Guarda de objetos y valores. Cajas de seguridad. Cobro de servicios.Análisis de las diversas operaciones bancarias. La cuenta corriente mercantil.

Unidad VIII - Contratos comerciales en particular

1.- Contrato de transporte. Caracteres (art. 162 Cód. Com.). La carta de parte 8 (art.166 a 168). Comercialidad del transporte (inc. 5 art. 8 Cód. Com. jurisprudencia).Modalidades del contrato de transporte. El transporte y las concesiones públicas.El contrato de guarda de vehículos. Playas de estacionamiento.

2.- El contrato de distribución. Contratos de espectáculos públicos. Exposiciones yferias. Contrato de publicidad comercial. La propaganda; importancia, caracteres.Contrato de suministro.

3.- El contrato de investigación. Contrato de estudio de mercados. Contrato de en-cuestas. Contrato de edición. Locación de servicios con características comercia-les. Contrato de concesión. Contrato de turismo. Contrato de hospedaje. Contratode transferencia de tecnología. Contrato de hospedaje. Contrato de transferenciade tecnología. Contrato estimatorio. Contrato de licencia. Leasing. Otros contra-tos innominados.

Unidad IX - El contrato de seguro

1.- Origen y evolución del seguro. Concepto. Carácter. Naturaleza (ins. 6 art. 8 Cód.Com.). Función social y economía. Técnica del seguro. Análisis de una póliza.

2.- Explotación del seguro. La empresa de seguro. Explotación pública y privada.Régimen argentino. Derecho comparado. El control de las entidades asegurado-ras. Ley 20.091.

3.- Elementos específicos. Interés asegurable. Riesgo. Precio.4.- Oferta y aceptación del contrato de seguro. Forma. Prueba. Interpretación. Efec-

tos. Extinción. Prescripción y caducidad. La reticencia.5.- Obligaciones y cargas del asegurado. Cumplimiento de las cargas.6.- Carga de mantener ese estado de riesgo. Análisis. De informar el siniestro: análi-

sis. De informar los daños sufridos. De prevenir el siniestro. De evitar y disminuirlos daños. Salvamento. Prohibición de cambiar las cosas dañadas.

7.- Obligaciones del asegurador: generalidades. Análisis de los diversos aspectos delas obligaciones del asegurador.

Unidad X - El contrato de seguro

1.- Clasificación de los seguros. Caracteres de cada seguro.2.- Seguro de animales y agrícola. Análisis.3.- Seguro de robo y otros menores.4.- Seguro de transporte. Análisis. Seguro de incendio.5.- Seguro de personas: generalidades. Seguro de accidentes, personales.6.- Seguro de vida: análisis. Tercero beneficiario.7.- Seguro de automotores: análisis.8.- Infraseguro. Sobreseguro. Pluralidad de seguros. Doble seguro. Transferencia.9.- El Reaseguro. Análisis de los diversos aspectos del reaseguro. El Instituto nacio-

nal de Reaseguro.10.-El seguro de responsabilidad civil. Aspectos modernos de este seguro y desarro-

llo del mismo.

Unidad XI - Títulos valores

1.- Nociones generales. Función económica. Antecedentes históricos. Naturaleza ju-rídica (art. 8 inc. 4 Cód. Com.).

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2.- Caracteres. Concepto de necesariedad, autonomía, literalidad y legitimación.3.- Clasificación. Títulos nominativos, a la orden, al portador. Causales y abstractos.

Completos e incompletos.4.- Transmisibilidad. El endoso. Su importancia en el comercio. El aval. Solidaridad

cambiaría. El protesto. Transferencia de títulos con la cláusula "no a la orden" uotra equivalente.

Unidad XII - Letra de cambio. Pagare. Factura conformada

1.- Letra de cambio: concepto. Requisitos. Aceptación. Vencimiento y pago. Accio-nes cambiarías.

2.- Vales, billetes o pagarés. Pagarés hipotecario y prendario. Facturas conformadas.

Unidad XIII - Cheque

1.- Cheque. Concepto. Función económica. Naturaleza jurídica. Enunciaciones esen-ciales. Formas de libramiento. Cuenta corriente bancaria.

2.- Presentación del cheque. Pago. Falta de pago: efectivo. Transferencia. Cámaracompensadoras.

Unidad XIV - Cheque

1.- Cheque cruzados. Cruzamiento especial y general. La cláusula "no negociable"en estos casos. Personas legitimadas para efectuar el cruzamiento. Responsabi-lidad del banco por el pago del cheque cruzado.

2.- Cheque para acreditar en cuenta y cheque imputado.3.- Cheque certificados. Requisitos. Plazo. Certificación a pedido del librador y del

portador. Efectos de la certificación. Caducidad. Acciones del tenedor contra elbanco certificante.

4.- Cheque de viajero. Sujetos intervinientes. Naturaleza jurídica. Enunciaciones ne-cesarias. Cláusulas que pueden insertarse. Pago. Término de validez.

Unidad XV - Prescripción

1.- La prescripción. Concepto. Interrupción. (Arts. 3896 y segts. Cód. Civil).2.- La prescripción mercantil (arts. 844, 851 y 855 Cód. Com.)3.- La prescripción en la letra de cambio y en el pagaré. (Art. 96 Dec. Ley 5965). La

prescripción en el cheque (art. 54 Decreto. Ley 4776).4.- Robo, pérdida e inutilización de títulos y cupones (arts. 746 a 765 Cód. de Com.).

IV.- Bibliografía

Derecho Comercial I:

Bibliografía básica:

- Garrone, José Alberto - Manual de Derecho Comercial.- Villegas - Manual de Derecho Comercial- Garrone - Castro Sanmartino - Manual de Derecho Comercial.

Bibliografía por Unidades:

Unidad I a VIII:- Fontanarrosa, Rodolfo - Derecho Comercial Argentino - 2 Tomos.

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Unidad IX y X:- Halperin, Isaac. - Lecciones de Seguros

Unidad XI a XV:- Gomez Leo, Osvaldo - Títulos de crédito.- Escuti, Ignacio A. Títulos de crédito.- Legon, Fernando. Títulos valores.

VI.- Evaluación

¡¡IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente através de los canales pertinentes de comunicación:

- Tablón de anuncios.- Foro de la materia.- Cuadros de regularización publicados en la página web.

¡¡¡Manténgase atento!!!

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Distribución de Unidades por Módulo

Módulo Unico

Unidades I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV y XV

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Características y objetivos de la Asignatura

El Derecho Comercial, es una ciencia dinámica en permanente progreso. Esta carac-terística exige del alumno, más que la aprobación de un examen; constantemente debellevar a cabo procesos tales como los de investigación, comparación, relaciones, etc., afin de estos alerta a todas las novedades que en el tema, son diarias y convertirse en unartífice de la modernización de esta rama del Derecho.

Adviértase que en ella, como en ninguna otra de las ramas jurídicas, cada uno denosotros puede y debe imponer todo aquello que haga a un mejor manejo y utilización delos medios jurídicos a nuestro alcance.

Los módulos para el aprendizaje de esta asignatura tan sólo implican una guía metó-dica y sistemática para dirigir el estudio. No se trata de resúmenes ni apuntes sino depautas a seguir para enmarcar un diagrama de estudio. La bibliografía enunciadacubre los objetivos de estudio, puesto que como ya señalé precedentemente, es necesa-rio buscar en los datos de la realidad corroborando lo teórico con lo práctico, y tratándosede alumnos universitarios de tercer año, estimulando el pensamiento crítico y reflexivo.

Como ya se poseen conocimientos de Derecho Civil será imprescindible remarcar enlos módulos las diferencias que existen entre este derecho y el comercial, más las impli-cancias prácticas que de ello derivan.

La finalidad es enseñar el Derecho Comercial como una categoría histórica de acele-rada transformación, acorde con la cotidiana realidad, gracias a sus posibilidades jurídi-cas. Paralelamente debemos admitir la necesaria influencia de la realidad económica yresaltar la importancia de la realidad económica y de la irrupción de la empresa en elcampo de esta rama del derecho

Resumiendo explicitamos los siguientes:

OBJETIVOS

1) Puntualizar la necesidad del correcto uso de los términos jurídicos y de las figurasjurídicas.

2) Comprender la importancia de considerar al Derecho Comercial como derechoautónomo, no como rama de excepción frente al Derecho Civil.

3) Percibir que el Derecho Comercial persigue finalidades distintas, métodos diferen-ciados y efectos dispares.

4) Reconocer la importancia del Derecho Comercial en la vida diaria.

5) Introducirse en el conocimiento de la legislación vigente, antecedentes y aplicacióndel Derecho Comercial.

Teniendo como guía los objetivos antes señalados y con las indicaciones que en cadamódulo se harán específicamente, el examen evaluatorio tenderá a analizar si el alumnoha construido los conocimientos básicos necesarios que lo habiliten para su incursióndentro de las materias que componen la rama mercantil, debiendo demostrar su com-prensión sobre de los puntos que componen el programa de la presente materia.

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Guía de Estudio

1. EL DERECHO COMERCIAL: orígenes y desenvolvimiento delcomercio y del derecho comercial

Cabe puntualizar que, aún cuando el Derecho Co-mercial se ha constituido y desarrollado sobre la basede las necesidades económicas, ello no implica queambas materias hayan tenido una evolución paralelay coincidente.

EL COMERCIO. En la concepción del Derecho Ro-mano correspondía al «derecho de comprar y ven-der» referido a todos los medios puestos por la leycivil a disposición de los ciudadanos. Posteriormentelos economistas utilizaron el término para designar losfenómenos de la circulación y distribución de los bie-

nes, excluyendo la producción. Para Siburu el comercio es «toda actividad de media-ción entre la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio conpropósito de lucro», considerado éste como propósito tendiente a obtener gananciassobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad (1).

Una definición aproximada del concepto de comercio podría ser la siguiente:

Es toda aquella actividad de mediación entre la oferta y la demanda hecha conel propósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de bie-nes elaborados o no.

También puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboraciónde bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Producción.

En esta definición se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera ofabril, apartándose de la idea económica de comercio y dando un concepto jurídico: lanoción económica de comercio no sirve para delimitar el ámbito de la materia comercial-o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercialdebe operar, no sobre la noción económica, sino sobre la noción jurídica de comercio, laque, indudablemente, sólo puede ser inducida del conjunto de las normas que determi-nan el campo de la materia comercial. Será así, comercio, todo supuesto de hecho alque la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurídico).

Aparece claro que, según las épocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo deaplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica delcomercio, lo que justifica la afirmación anterior de que la noción jurídica de la materia decomercio constituye un problema de derecho positivo.

1. Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, elindustrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye delcomercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadería y la minería. Se crítica así a Siburu el no haber comprendidotodo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante también le interesa mejorar el producto recibido -art.8º inc. 1º del Código de Comercio.

UNIDAD I

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Obsérvese que, aún cuando en la Antigüedad no se conoció un derecho mercantil,eran corrientes, numerosas transacciones cuyo carácter comercial es innegable.

Refiriéndose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamientojurídico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea deCódigo, ley o conjunto de leyes que sólo serviría para referirse al Derecho Positivo. ElDerecho Comercial no es sólo eso sino que va más allá, lo podemos definir:

Como la rama del derecho que estudia los principios re-guladores del ordenamiento de las instituciones y de las re-laciones jurídicas que se refieren al comercio.

Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con pro-pósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes.

El Derecho Comercial nace como un derecho de excepción que se creó siguiendo unarealidad que, en definitiva, fue quien lo elaboró. Presenta criterios predominantes queson: la seguridad en las transacciones

La rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importan-te rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo defacilitar tales particularidades que son las que en definitiva, marcan un criterio diferencia-dor y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo.

Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempeña el leche-ro, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepción de comercio tiene una estrecha vincula-ción con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, según autores como Obarrio, lapalabra comercio tiene dos acepciones:

a) Una amplia: donde se traduce toda idea de comu-nicación entre los hombres (así, por ej. si la causa dela vinculación es afectiva se dice que existe un comer-cio espiritual. La causa está dada por los valores delespíritu);

b) Una restringida: concreta o vulgar donde la acep-ción de comercio es aquella que presenta toda activi-dad humana que se traduce en relaciones que tienenpor objeto los bienes constitutivos o integrantes delpatrimonio de las cosas, (cuando la adquisición otrasmisión de esos bienes se hace con el propósito deespeculación o de tráfico el comercio, asume el signodistintivo que le señala su misión fecunda de cumpliro colaborar al progreso de la actividad humana).

Así entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de lariqueza o de la producción, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidadcuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenien-tes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de producción, colocaba el sobrantea cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se hadado en llamar la economía de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. Aella sucedió la economía de mercado o economía de producción, caracterizada por ZavalaRodríguez, como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar, para satisfacer lasnecesidades propias y colocar el excedente mediante la venta, la circulación y la distribu-ción de la riqueza. Esta economía de producción sufre una variante con la intermedia-

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ción que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces nopodían relacionarse directamente.

Antes de referirnos a la reseña sucinta del desarrollo del comercio y del derechocomercial cabe señalar que el legislador observa la realidad social y allí donde ve con-ductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurídicas. Es porello que el derecho es un correlato jurídico de situaciones de hecho. Refiriéndose elderecho comercial, esencialmente a la actividad económica (tanto que algunos autoresafirman que el Derecho Comercial es la organización jurídica de la economía nacional),entonces, el derecho comercial es correlato jurídico de la realidad económica y por ello,la importancia que debe darse al análisis de la realidad (en este caso la realidad econó-mica) del momento en que se dictó la norma (o bien que se la modificó o adecuó), porqueello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esarealidad.

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a) Explique la relación entre Comercio y Derecho Comercial.

b) El Derecho Comercial ¿es el derecho del comercio? ¿Porqué?

c) Explique las dos concepciones de comercio para el Dere-cho.

Actividad Nº 1

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Evolución histórica

En la Antigüedad, el derecho comercial tambiénse vio imbuido de ese correlato jurídico de la reali-dad económica de los pueblos de la antigüedad. Amedida que los pueblos se fueron desarrollando,paralelamente el comercio creció a través del sis-tema de las economías de intercambio:

Fenicios: prestaron predilección a la actividad comercial,como algunos otros pueblos de la época pero no debemosolvidar que las fuerzas económicas que imperaban en lamayoría de los pueblos antiguos eran la rapiña de la guerray la esclavitud en la paz, como negación de la propiedad yla libertad, debido a que hacían un culto de la guerra y deldelito.Grecia: encontramos un comercio marítimo de gran enver-gadura con los pueblos fundados en las orillas del Medite-rráneo.Roma: florecen notablemente los negocios y la riqueza, elcomercio no es sólo marítimo sino que se realiza conpueblos de la península y con las Galias, es decir, conEuropa Continental (2).

Como correlato jurídico, vemos que el derecho que rige estas actividades económicasno constituye una disciplina autónoma como es ahora, sino que existe un Derecho «Co-mún» que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Romaes donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo así, una importante econo-mía dineraria, se realiza un tráfico marítimo de trascendencia y surgen ciertas asociacio-nes o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenómenos como el he-cho de existir sujetos dedicados al comercio (marítimo o terrestre) y la necesidad deregular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurídicasnuevas o la aplicación y transformación de las propias instituciones civiles. A pesar deello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del «ius civile».Se puede decir que por las especiales características del Derecho Romano, se hizoinnecesaria la aparición de un derecho especial para el comercio. Características queson:

a) su naturaleza esencialmente dinámica;b) sus extraordinarias condiciones de acomodación y flexibilidad ante las nuevas

exigencias socialesc) y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicación por el pretor.

De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantilcomo derecho especial, no basta la existencia de una intensaactividad económica sino que es necesario además, que elDerecho común no sirva para regular satisfactoriamente lasexigencias que de ella nacen.

ANTIGUEDAD

2. Se practica el comercio considerándolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana,prefiriéndose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botín de guerra. Aristóteles pretendía que el trabajoindustrial, el tráfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismocomo una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platón y Jenofontes.

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Recién en la Edad Media se produce este fenómeno cuando la actividad profesionalde una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su explo-tación profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la leycivil.

A) Gran golpe al comercio a causa de la guerra que producela desaparición de ciudades, bienes y personas.B) Aparición del Feudalismo cuya estructura ahogaba todainiciativa personalC) S. XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades —-> estotrae un especial significado económico.

C.1. —- Desarrollo del ComercioC.2. —- Naciente actividad industrial (artesanado)

D) La ciudad se encuentra en un centro de consumo, decambio y producción.E) En las Ferias y mercados se fomentan el comercionacional e internacional.F) Se constituyen corporaciones de comerciantes que reco-pilan usos y costumbres de la época.

F.1. Esta Recopilación se conoce con el nombre deresoluciones de asambleas de asambleas y de losfallos de fueros especiales)

G) Aparecen las primeras cofradías: «guildes», que poco apoco se hicieron asociaciones profesionales.

G.1. En el S. XVIII se las denomina corporaciones.G.2. Pasan de voluntarias a obligatorias al punto deimpedir el ejercicio del oficio a quien no fuera autoriza-do por ellas.G.3. Adquiere gran poder.G.4. Controlar las Ferias.G.5. Participar en los cargos municipales, adquirirprivilegios y franquicias.G.6. Cuentan con estatutos internos que regulan laincorporación, los ascensos: aprendices, oficiales ymaestros.

H) El Mercado queda regulado.H.1. Se producía la cantidad y calidad necesarias.H.2. No existía la posibilidad de producir de más.

I) El Comercio marítimo tuvo gran desarrollo.I.1. Surge el consulado del mar (Recopilación de ori-gen catalán):ordenamiento jurídico que comprendía los usos ycostumbres que regían las operaciones comercialesde los puertos del Mediterráneo.I.2. Los Roles de Oleón (de origen francés) quereglaba el Comercio marítimo en todos los países deEuropa Occidental.

Es así como la creciente actividad económica que se realizan en las ciudades, tropie-za con un ordenamiento jurídico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (dere-cho Justiniano rígido y mal conocido, leyes populares germánicas toscas y formalistas,derecho canónico hostil a la práctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascen-dental también la desaparición del pretor como órgano de aplicación del Derecho Roma-no que privó al vigente en esa época de elasticidad que había hecho innecesaria la

EDAD MEDIA (E.M.)(La larga y oscuranoche de la Historia)

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aparición de un Derecho especial en la época romana. Por ello los comerciantes sesepararon del Derecho Romano canónico común y crearon sus propias normas las que,de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y finalmente, se convirtieron en ma-nifestación del Derecho legislado.

Las características de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolu-ción Francesa) fueron:

- ser un derecho especial- tendencia generalizadora (para quienes no eran comer-

ciantes)- predominantemente era un derecho destinado a regular

a los comerciantes en el ejercicio de su tráfico.

A partir del siglo XI comienza una era de prosperi-dad en Europa Central, aumenta la riqueza agrícola,crece la población, se logra la paz y se evidencia unalto nivel entre los detentadores del poder regional. Seproduce el fenómeno de la migración del hombre decampo que se va asentando en las ciudades (obsérve-se que esto se repetirá mucho más adelante, con eladvenimiento de la industrialización). La aglomeraciónde personas se fueron convirtiendo en burgueses o ha-bitantes del burgo (ciudad). El mercader es una figuranueva que resalta entre las que viven en las ciudades,acumula riquezas y estas le dan poder. Poder que lepermitirá que exija y cree un nuevo derecho que regulesu actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce como«Ley mercatoria» basada en usos, costumbres y nor-mas que regulan la actividad de grandes y pequeñosmercaderes: el Estatuto del Comerciante que tiene unneto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderesse produce un notable desarrollo de la economía mobiliaria, por eso el nuevo derecho nose ocupa de inmuebles ni de actividades agrícolas, se basa en el intercambio y en laintermediación de cosas muebles, rasgos que perduran todavía en nuestra legislación(por ej. el contrato de compraventa mercantil del Código de Comercio).

El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian encorporaciones para defender sus derechos.

Durante los siglos XVII, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideologíapolítica que triunfa con la Revolución Francesa (sin el cambio político que ésta determinael capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos delS. XIX, se produce una profunda transformación económica, aparece el capitalismo in-dustrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce unahonda transformación en el derecho mercantil de la época al que corresponde regular lanueva realidad económica.

Como correlato jurídico, con la formación de las grandes monarquías, el derecho co-mercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a unnuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la for-mación de los estados nacionales. Más adelante aparecen los códigos que, desde prin-cipios del s. XIX se extienden hasta nuestros días.

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En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividadque esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que intere-san al legislador que desea formular una norma genérica que abarque, no ya a determi-nados individuos (cuyo encasillamiento podría ser difícil), sino a determinados negociosjurídicos o actos.

El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actualesfiguras jurídicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas:

- La comanda: asociación entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba susolo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporción de las cualidades queproducía su negociación (se pretende encontrar en esta figura el origen de lasactuales sociedades en comandita).

- La compañía: es el antecedente de la sociedad colectiva, en ésta ya se conoció lanoción de responsabilidad solidaria (no conocida por la sociedad de los romanos)y también previó la razón social. Tenía propósito de lucro.

- La letra de cambio: la supremacía de su origen se disputa entre árabes y chinos;comenzó a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda depago internacional y consistía en el encargo de una persona a otra para que paguea un tercero o a la orden de éste, una suma de dinero (desconociéndose en estaépoca los efectos de las cláusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.).

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a) Complete el siguiente cuadro:

EVOLUCION DEL COMERCIO

CONCEPCIONES

FENICIOS GRECIA ROMA

b) Enumere las principales características del Derecho Comercial en laEdad Media.

Actividad Nº 2

28

Antecedentes argentinos

Antes de la Revolución de 1.810 cabe señalar los siguientes antecedentes:

a) Matrícula para comerciantes, creada por la Asamblea de 1.813. También preveíanormas sobre las consignaciones y el nombramiento de peritos contadores en loslitigios comerciales.

b) Creación de la bolsa mercantil en 1.821 (se instaló en 1.822 y duró corto lapso).c) En 1.821 se dicta la ley reglamentaria de corredores y martilleros.d) Rivadavia en 1.822 cita tres decretos: sobre actos de comercio, causas de comercio

y alzada de comercio.e) En 1.836 Rosas suprimió por decreto los concursos de acreedores (el decreto fue

derogado en 1858)

Sanción del Código de Comercio vigente:

El actual Código de Comercio reconoce los siguientes antecedentes:

a) Encontrándose el Estado de Buenos Aires segregado de la Confederación, encargóen 1.856 al jurista uruguayo asilado en el país, Eduardo Acevedo, la tarea depreparar un proyecto de Código de Comercio, lo que cumplió con la colaboración deDalmacio Vélez Sársfield (entonces Ministro de Gobierno). Hay quienes aseveranque el autor fue Vélez y Acevedo en realidad, el colaborador, pero en los datos elencargo fue como se ha dicho.

El Proyecto fue presentado al Ejecutivo el 18 de abril de 1.857, obteniéndose su apro-bación sin discusión previa el 6 de octubre de 1.859, comenzando a regir seis mesesdespués de su publicación.

El Código constaba de 1.748 artículos divididos en cuatro libros:

I. Personas del comercio;II. Contratos de comercio;III. Derechos y obligaciones que resultan de la navegación;IV. De la insolvencia de los comerciantes.

Además contenía siete artículos (1749 a 1755) de disposiciones transitorias integran-tes del título final.

Sancionado el Código Civil en 1.869 se vio la necesidad de la reforma del de Comer-cio, lo que se logró en 1.889. Villegas y Quesada habían enviado al Congreso un Proyec-to de Reformas que no se lo consideró. Lisandro Segovia (designado por el Poder Ejecu-tivo) preparó un nuevo Proyecto que culminó en 1887 y lo remitió al Congreso. En laCámara de Diputados se formó una Comisión para el estudio del Proyecto integrada porBenjamín Basualdo, Ernesto Colombres, Wenceslao Escalante y Estanislao Zeballosque se expidió en agosto de 1889 con un nuevo proyecto propio de reformas que fue ley2.637 promulgada el 9-10-89 con vigencia desde el 1 de mayo de 1890.

Las reformas posteriores son muchas de modo tal que la estructura del viejo Códigode Comercio está totalmente intercalada por leyes especiales que abarcan materias es-pecíficas (ley de cheque, letras y pagarés, ley de concursos, etc.).

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1.1. Concepción subjetiva del derecho comercial: Según esta concepción:

El Derecho Comercial es el que rige los actosrealizados por los comerciantes. Es un Derechocreado para una clase especial profesional deindividuos: los comerciantes.

Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepciónfue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete laRevolución Francesa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro.

Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordena-miento especial en la época medieval, porque la caída del Imperio Romano se presentacomo un conjunto de factores económicos, políticos y sociales, además de jurídicos, queactuando conjuntamente, determinan la aparición de un Derecho especial para la activi-dad profesional de una clase ciudadanos: los comerciantes.

1.2. Concepción objetiva del derecho comercial:

Esta concepción objetiva es la llamada concepción de los «actos de comercio» y laque ha predominado en gral. a partir de la sanción del Código de Comercio Francés de1.807, seguido por nuestro Código y la mayoría de las legislaciones del mundo con ma-yores o menores variantes.

Su característica es la de considerar al DerechoComercial como aquél que rige las relacionesjurídicas de aquellos que realizan actos de comer-cio, sean o no comerciantes.

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a) Reseñe brevemente los antecedentes históricos en nues-tro país, del Derecho Comercial.

b) Enumere las características principales de la EdadMedia que contribuyeron al Derecho del Comercio.

c) ¿En qué consisten las concepciones objetivas y subje-tivas del derecho comercial?

Actividad Nº 3

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1.3. Otras concepciones

a) La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a principios deeste siglo como reacción al objetivismo. Esta doctrina considera que el Derecho Civilregula los actos aislados y el Derecho Comercial:

Los actos masivos realizados en forma repetida yhomogénea.

b) Teoría de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a laEconomía para definir al Derecho Comercial, concibiendo a éste como:

El Derecho de las empresas, la unión de los facto-res de la producción (capital, bienes materiales einmateriales destinados a la economía).

La empresa, para esta teoría, es comercial cuando tiene forma y organización comer-cial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona física del comer-ciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad(3).

c) Doctrina de las relaciones económicas: para esta teoría el Derecho Comerciales:

El ordenamiento jurídico de todas las relaciones económicas, desde la producción alconsumo, en las que está incluido el acto comercial.

Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir más allá del acto de comercioproponiendo para tal fin, la unificación de los Códigos Civil y Comercial y también laigualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil,como el matrimonio.

d) Teoría de la Categoría Histórica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Halperín)sostiene que el Derecho Comercial no es una categoría dogmática del Derecho Privado,que se constituye no como tal, por su propia naturaleza, por su método de investigación,sino que constituye:

Un fenómeno cuya existencia, permanencia y evolución se encuentra señalada por lahistoria o por los hechos históricos.

e) Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concepciónobjetiva y que señala que:

El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunqueno lo sea

El Dr. Siburo explica que la Economía estudia al fenómeno económico dividido en:

a) fenómeno de la producción;b) fenómeno de la distribución;c) fenómeno de circulación;d) fenómeno de consumo.

3. Pareciera que esta concepción ha sido incorporada veladamente a nuestra legislación con el art. 1º de la ley 19.550al señalar que: «Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, se obliguen a efectuaraportes para la producción o intermediación de bienes y servicios, participando de las ganancias y pérdidas».

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Estos cuatro fenómenos comprenden todo el proceso de circulación de la riquezadesde su nacimiento hasta su extinción (sin entender ésta como desaparición). Los fenó-menos económicos son sociales y también están regulados en el Derecho. El DerechoEconómico se divide así en cuatro ramas:

A) Derecho económico de la producción: considera al individuo en sí mismo comouna fuerza económica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo de lasmujeres y los menores, etc.).

B) Derecho económico de la distribución: considera al individuo como un entesocial, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas queplantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.).

C) Derecho económico de la circulación: este derecho no estudia al hombre encuanto productor, sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vinculadaa ella. Está formado por figuras jurídicas que dan lugar al cambio en sus diversosaspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes, estrechamentevinculados y que posibilitan la circulación de la riqueza.

D) Derecho económico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la riquezatratado a través de figuras jurídicas como el abuso del derecho, el lucro, etc..

Es claro pues que para este autor, el derecho económico de la circulación es elDerecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teoría económica. Elacto de cambio presupone la concurrencia de dos o más voluntades que se exteriorizana través de la oferta y la demanda; cuando éstas coinciden se da el cambio. El lugar decoincidencia de la oferta y la demanda se llama «mercado», en sentido amplio (material:espacio físico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en el espacio, por ej.telefónicamente). Es así que, para que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: laoferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir.

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a) Explique brevemente las concepciones objetivas y subje-tivas del Derecho Comercial.

b) Elabore un cuadro sinóptico con las otras concepcionesdel Derecho Comercial.

Actividad Nº 4

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1.4. El Derecho Comercial como categoría histórica:

El Derecho comercial como disciplina autónoma no ha existido siempre sino que, porel contrario, su aparición se produce en un momento histórico determinado, nace comorama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigenciashistóricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como De-recho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad económica.Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidaspor el Derecho Civil.

Esta tendencia ocurre en virtud de:

1) Una tendencia de ampliación o extensión del Derecho Mercantil: nacido para elcomercio se extiende a la industria; nacido para regular el tráfico de los bienesmuebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultura,hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa.

2) Una tendencia a la generalización y objetivación de su contenido como efecto de lacreciente utilización de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los comer-ciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagaré, cheque, etc.).

3) Una tendencia reciente (consecuencia del fenómeno enunciado en el anteriorpárrafo) a reducir el ámbito del Derecho Mercantil, porque la generalización deciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, parasometerlas al Derecho Civil. Momento del Código Unico de las Obligaciones(4).

Siguiendo una investigación histórica del Derecho Comercial vemos:

- que la concepción subjetiva ha retornado al Código Alemán manteniendo suscríticas;

- la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado;- la teoría de los actos en masa está receptada por el Código Comercial de Honduras

del año 1.950(5).

- La concepción de «empresa» que es la que está en boga luego de la Primera Gue-rra Mundial, está legislativamente aceptada por el Código Italiano de 1.942 que unificó elrégimen de las obligaciones civiles y comerciales y el régimen de casi todos los contra-tos(6).

Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este con-cepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Código (nues-tro Código de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del tráfico mercantil. Así, en elCódigo de Comercio:

Es el ordenamiento destinado a regular los actosde comercio; y también a los comerciantes queadquieren calidad de tal, cuando ejercitan actosde comercio naturales de un modo profesional.

4. Así vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de suevolución. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad económica actualy el presente en nuestro viejo y atrasado Código de Comercio.

5. En la Exposición de Motivos, agregada al Código antes de su sanción se decía que el Derecho Comercial era el queregía los actos en masa realizados por empresas, tenía además algo de subjetivo por cuanto la necesidad de ejecutaractos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organización capaz de realizar masivamentelos actos. El Código de México que también se había adherido a esta concepción, se apartó de ella para volver a laobjetiva.

6. Excepción hecha de algunos contratos típicamente comerciales todos los demás están sometidos a un mismo régimenlegal.

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1) El empresario;2) La empresa;3) La actividad externa (actividad económi-ca realizada por medio de una empresa).

Elementos de la realidad económica que para algunos autores explican la especiali-dad del Derecho Comercial, y con énfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESAcomo elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mer-cantil.

Más allá de que aceptemos o no que la idea de «empresa» es la que marca la notadistintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotacionesespecíficas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinámico.

1.6. Podemos definir el Derecho Comercial como:

- Conjunto de normas jurídicas que regula la acti-vidad de los que tienen calidad de comerciantes,su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes,realizan algunos de los actos que el legisladorllama «actos de comercio».

De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho que laley considera «mercantil», por lo que delimitar cuáles son estos hechos o actos es unproblema de derecho positivo.

1.7. Relación con la Economía

En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentación humana, enun sentido más general, es el conjunto de trabajos destinados a la producción y al consumode bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabehablar de «economías individuales», que es posible únicamente en condiciones geográ-ficas muy favorables. Sólo en épocas históricas muy primitivas o en algunos pueblos deorganización embrionaria, constituye la familia un núcleo de producción y consumidor dela producción. No bien se expanden las comunidades aparece el «trueque» que es laforma más antigua de comercio, la más natural y espontánea.

Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario.

El Derecho: Regulación de la vida social: Ni histórica ni biológicamente puede conce-birse al hombre fuera de una comunidad más o menos organizada. La convivencia consus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de múltiplesnormas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas, pero quetienen en común todas ellas, el hecho de ser:

Un producto de la vida social destinado a regir determinadosmodos de actuación. Las normas jurídicas son normas de conduc-ta, impuestas por el estado, con carácter necesario para regir lasrelaciones de los hombres en su vida social.

1.5. El contenido del actualDerecho Mercantil moderno

se estructura en torno a treselementos esenciales:

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El conjunto de normas jurídicas recibe el nombre de «ordenamiento jurídico», de allíel carácter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurídico que no es un fin en símismo, sino un medio para la obtención de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESA-RIO.

En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de unanorma jurídica se convierten en relaciones jurídicas que son, sustancialmente, relacio-nes sociales.

La Economía Política parte de la premisa de la naturaleza económica del ser humanoy sobre la observación objetiva de las necesidades y de su satisfacción. Desarrolla elestudio de los fenómenos económicos, señalando sus causas e indicando a su vez, lasdirecciones hacia las que se orientan las modificaciones previsibles en las relacioneseconómicas.

La Economía es una ciencia del ser, y eleconomista que pretende dirigir los fenómenoseconómicos (sin observar, escribir y prever) sesale del terreno de su ciencia para entrar en el dela política.

La Ciencia del Derecho también es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentrode las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economía yel Derecho:

- El objeto de la ciencia económica es el fenómeno económico; una conductahumana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin deconseguir satisfacer determinadas necesidades.

- El objeto del estudio de la ciencia jurídica es el fenómeno jurídico: la NormaJurídica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterseel hombre en su actuación externa, los fenómenos jurídicos y económicos estánentre sí en una relación de norma regente a norma regida. Entre lo que debeser y lo que es(7). Entonces, la influencia del Derecho y Economía es recíproca.

1.8. Relaciones con otras ciencias y otras ramas del derecho

El Derecho Privado es una sola e inmensa institución. Ahora bien, la limitación de lasfuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares,ello a veces hacer perder la «visión de conjunto», sustituyéndose la ciencia del Dere-cho por las ciencias del Derecho.

Desde un punto de vista sistemático y didáctico esta división es aceptable, pero auto-nomía no es independencia (conocer el Derecho desde el análisis de una de sus ramases como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de susórganos).

7. De ahí que ciertos fenómenos económicos que en un régimen de ausencia de restricciones legales se producirían bajoformas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas quepresionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades económicas pueden exigir la intervención del Estado.

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El Derecho en general se lo ve como una tradicional bipartición:

Dº Público

Dº Privado Dº Civil especialesDerecho (ordenamiento común regulan ca-

de las relaciones tegorías de-jurídicas privadas) terminadas por

Dº Comer distintas re-cial laciones.

La «descomposición del Derecho» es necesaria pero induce a errores, la realidaddel derecho no está en sus partes singulares sino en el todo (unidad).

El derecho «vivo» es una inmensa realidad.

Distinto es el tema de la autonomía de la ciencia del derecho comercial:

La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenómeno económico-técnicoque tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y métodode investigación, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes.

Existe una profunda diferencia entre las relaciones económico-privadas referidas a laproducción y el cambio y las relaciones económico-privadas, atinentes a las institucionesde la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo.

Se trata más que nada de una diferencia de posición más que de estructura y decarácter, puesto que se trata de un fenómeno estático frente a un fenómeno dinámico.

FENOMENO ECONOMICO

(particularidades)

criterios métodos de investigación

presupone conocimientos y aptitudes particulares

Las relaciones económicas privadas referentes a la producción y al cambio (el susten-to del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del Cód. deComercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias, mutuo co-mercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las relaciones eco-nómicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo relativo almatrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, régimen de bienesen el matrimonio y liquidación de sociedad conyugal, por ej.), al goce de los bienes (todoel ámbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus reglamentaciones per-tinentes) y al cambio no productivo (donación, transmisiones hereditarias). Se enfrentanasí como disímiles las relaciones propias del ámbito del derecho mercantil a las relacio-

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nes propias del ámbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas regla-mentaciones acordes con diferentes realidades.

Resumiendo:

relaciones económicas priva-Relaciones económicas das atinentes a las institu-privadas referentes a NO SON ciones de la vida civil, alla producción y el IGUALES goce de los bienes, al cambiocambio A no productivo.

No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurídicasformalmente iguales) pero sí, hay una diferencia de posición. Por un lado, está el aspec-to estático (derecho civil) y por otro al aspecto dinámico (derecho comercial).

en fenómenos de

relaciones económicas privadasINTERMEDIACION

deben estudiarse en su posiciónfuncional.

ESTA ES LA MISION DE LA CIENCIADEL DERECHO COMERCIAL.

Piénsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos-entre:

- Una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, elrégimen alimentarío, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducenrelaciones económicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamenta-ción relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. quehacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no estápresente el espíritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que estáen Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando así mi traslado.

- Y por otro lado, la normativa referida al régimen del cheque, los pagarés, loscontratos bancarios, los seguros, etc.

- En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitación para la rápidacirculación de los bienes y la riqueza, de allí que se hable del «elemento estático»(derecho civil) y del «elemento dinámico» (derecho comercial) que denota ladiferencia de posición de las normas a la que nos referíamos precedentemente.Aunque se produjera una nivelación en la posición de la norma, por ej. con launificación de la legislación civil y comercial, no puede darse una nivelación en elcontenido de la reglamentación porque se trata de fenómenos y realidades distin-tas(8).

8. Aparece como indispensable la «diferencia» que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripción más cortos enmateria mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc..

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a) Explique el concepto de ordenamiento jurídico.

b) ¿Cual es la relación existente entre Derecho Comercial-Econo-mía-Economía Política?

c) ¿Qué significa la siguiente sentencia: "El Derecho Especial esuna categoría histórica y no dogmática"?

Actividad Nº 5

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1.9. Relaciones del derecho comercial con las demás ciencias

Aún cuando admitamos que existe una autonomía de la Ciencia del Derecho Comer-cial vemos cómo en la práctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercialestá íntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivasCiencias.

a) Ciencia del Derecho: La teoría general del Derecho o jurisprudencia general, de laque toma los principios generales del Derecho en materia de interpretación eintegración y donde se toman pautas legislativas.

b) Con el Derecho Civil: tiene las más íntimas y numerosas relaciones (ver el art. 1ºdel Título Preliminar y el art. 207 del Cód. de Comercio). Estas relaciones se danesencialmente con el derecho de las «obligaciones» (referirse a la reforma de1.968).

c) Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez más parafomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los comercian-tes, para garantizar los intereses generales del público, para regular el movimientogeneral de la Economía nacional. Existe una tendencia de los Estados modernos aintervenir en la organización y explotación de la riqueza con fines de interés social.Las normas que dicte el Estado para regular, controlar, el ejercicio de la actividadcomercial, corresponde a la esfera del Derecho Administrativo aplicado a laactividad comercial de los particulares.

d) Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez,normas que tienen carácter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal.

e) Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por demás evidentes en cuanto es elderecho tributario el que establece regímenes de tributos para la actividad mercantilen sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio dedeterminadas profesiones relacionadas a la actividad comercial.

f) El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado alcrecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (aparecendocumentos cambiarios, transporte internacional, etc).

g) Con el Derecho Procesal: en cuanto éste determina las normas adjetivas quedeberán ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sustantivapueda ser de aplicación.

h) Con el Derecho del Trabajo: el Código de Comercio no olvidemos, trae todo uncapítulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (factores,empleados, obreros).

i) Con las Ciencias que podemos llamar «no jurídicas» mencionado entre ellas a laContabilidad, la técnica bancaria y de seguros, la técnica de transportes, etc..

2. Fuentes formales y materiales

En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellasnormas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las demás dispo-siciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carácterjurídico propio, aún cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabeseñalar que el carácter civil o mercantil de la norma jurídica no depende de sueventual aplicación al caso concreto sino del destino que originaria y fundamen-talmente se le impuso. Así, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurídi-cas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho.

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Fuente formal o lógica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamenteel precepto jurídico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptosjurídicos mercantiles.

Son:

2.1. Ley Mercantil

Pensamiento jurídico deliberado y consciente,expresado por órganos adecuados que represen-tan la voluntad preponderante de una multitudasociada.

La ley entendida como «pronunciamiento solemne del Derecho», la expresión racio-nal del mismo. Es conjuntamente:

/pensamiento porque / determinación lógica\voluntad comprende \ acto de imperio

La podemos conceptualizar como:

Norma jurídica emanada de órganos competentesdel Estado y destinada a regular la materia mer-cantil, esto es, todos aquellos supuestos de he-cho a los que la ley considera mercantil, en cuantoha sido dictada con la finalidad de regular princi-pal y directamente dicha materia mercantil.

Podemos distinguir distintas categorías:

a) las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables únicamente anegocios comerciales y no susceptibles de aplicación a relaciones civiles (por ej.letras de cambio, negocios marítimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en elCódigo de Comercio).

b) las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mercantily de aplicación analógica a la materia civil.

Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan talcarácter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comer-cial o en función de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplica-ble en razón de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado,y dado que el ordenamiento jurídico no admite lagunas en su sistema.

Es así que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisión que elCódigo de Comercio hace al Código Civil o al derecho civil, no significa conferir a éste lajerarquía de fuente del derecho comercial, sino proveer a la función integradora de laslagunas del derecho comercial mediante la determinación de las normas subsidiariasaplicables(9).

Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directay principal a la materia comercial. No sólo el Código de Comercio sino también las leyesespeciales que regulan tal materia.

9. Esta aclaración no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo mediode interpretación de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurriéndose a la analogía donde sea posible, yaplicarse las leyes civiles sólo con carácter subsidiario.

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Es el Código de Comercio el núcleo fundamental de la legislación mercantil, en élfiguran normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a lasque se refieren luego, en detalle, las demás normas reguladoras. Dentro de él debenconsiderarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntadlegislativa se declaran incorporadas al mismo(10). Por lógica, deben considerarse parteintegrante del código de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas desus disposiciones(11).

Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionarse,por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invención, 3975 sobre marcasde fábrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisión de establecimientos co-merciales e industriales y tantas otras.

La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, a base del CONTE-NIDO y de la NATURALEZA de la relación regulada y no por el nombre o la ubicación deaquélla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Código Civil son, en realidad,verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a materias mercan-tiles.

NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a lamateria comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que lasnormas de derecho civil que se aplican «subsidiariamente» a materias mercantiles,ante la falta de precepto expreso o implícito de la ley comercial.

Este tema relativo a la principal fuente del Dº Comercial que es la ley, nos obliga areferirnos sucintamente al Código de Comercio. Sin entrar al análisis de los anteceden-tes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redacción. Vemos con medianaclaridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada laceleridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyesespeciales, han hecho que la compilación en un cuerpo único de fácil acceso y consulta,principal de las ventajas que caracterizan a la codificación, precisamente en este casosea lo contrario puesto que nuestro código resulta de muy difícil consulta y tan sólodenota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene su estructuraprácticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armoni-zarlo en su integralidad.

10. Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros.11. Entran aquí importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de

Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al régimen jurídico delcheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolución de los contratos comerciales, a las consecuencias dela falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagaré, etc..

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a) ¿Con qué otras Ciencias se relaciona el Derecho Comercial serelaciona, además de la Economía.

b) ¿Cuál es la principal fuente formal del Derecho Mercantil?

c) ¿Qué es la ley mercantil? Explique conceptos y caracteres.

Actividad Nº 6

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2.2. La segunda fuente en orden de importanciaen materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES

Respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelaciónen que debe colocárselos y a lo que me referiré más adelante.

El Derecho Comercial se originó en usos y costumbres profesionales. La doctrinadistingue entre usos y costumbres y algunos autores añaden las prácticas comerciales.Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresión «usos» ensentido genérico. Genéricamente, se entiende por USOS:

La observancia de una línea de conducta sinconciencia de su obligatoriedad porque cuandoesa regla se observa con conciencia de obligato-riedad, entonces se constituye la COSTUMBRE.

2.2.1. La costumbre es fuente del derecho comercialy se la puede definir como:

La observancia constante y uniforme de ciertasnormas de conducta por parte de una generalidadde personas con el convencimiento de que cons-tituye una necesidad jurídica.

De esta definición deducimos que la costumbre tiene las siguientes características:

- uniforme: es decir, una práctica no contradicha,- general: observada por un número considerable de afectados,- constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una

antigüedad o un número considerable de tiempo o años, porque ello repugna a larápida evolución del derecho comercial que ha visto crearse importantísimascostumbres en el transcurso del tiempo,

- convicción de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la normano puede ser violada impunemente.

2.2.2. Según la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos:

1º) Los usos interpretativos o de tráfico: aquellos que tienen unafunción meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpre-tar la ley y la voluntad deficiente de las partes del contrato.

2º) Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, serefieren expresamente a la ley y se aplican con ella.

Es importante esta distinción, porque para algunos autores,consiste en que los primeros, son las partes quienes debenalegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran elDerecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, comosi se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador.

3º) La costumbre jurídica en sentido estricto: (Derecho consuetudina-rio) constituye una norma jurídica autónoma cuya fuerza vinculatoriano deriva de la ley sino que nace y actúa a la par de la ley.

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Otra clasificación doctrinaria los divide a los usos en:

A) Usos según la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemaspuesto que han sido receptados por la ley.

B) Usos contra la ley: (contrae legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurídico antesde la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Código Civil decía:

Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sinopor otras leyes. El uso, costumbre o práctica no pueden crearderecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o ensituaciones no regladas legalmente».

Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacíos legislativos. Esto es criti-cado por autores como Halperín porque opina que ello puede dar lugar a costumbrescontrarias a la ley(12).

C) Usos que van más allá de la ley: (preatem legem) llenan los vacíos legislativos. Sepresume que el ordenamiento jurídico es completo y los jueces están obligados afallar en todos los casos (art. 15 del Código Civil), pero como el Derecho Positivo eselaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no puedenpreveerse todos los casos que se presentan y sí, aparecen las llamadas «lagunasdel Derecho» que deben ser resueltas por la interpretación judicial, en cuyo casopuede aceptarse la costumbre como la solución al caso no previsto.

No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autónomadel Derecho, autores como Fontanarrosa y Halperín no la consideran tal. En el primitivoCódigo de Comercio la costumbre, sí era admitida como fuente autónoma, por lo menosen el espíritu de los legisladores. A pesar de ello, la cátedra reconoce jerarquía de fuentedel Derecho Comercial a la costumbre y también funciones integrativas e integradoras.

Al entender de Gómez Leo los usos y costumbres sí son fuente del Derecho Comer-cial porque:

1) el art. 17 del Código Civil es un precepto de carácter general sobre la aplicación delas disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el espíritu delCódigo de Comercio, favorable a la adopción de los usos y costumbres mercantiles.

2) La aplicación supletoria del Código Civil sólo procede por los términos del artículo,respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados porel Código de Comercio. Es decir que, tratándose de lo legislado (por ej. mandato,comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos cambiarios,etc.), se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio en su letra y en suespíritu (que resultarán frecuentemente de los principios que regulan o gobiernan lamateria mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurrirá a los principios deleyes análogas, entre los cuales no se puede incluir al Código Civil por tratarse deuna legislación que se aparta -a veces-, sustancialmente, de la comercial, lo quedetermina su aplicación en último término. Esta interpretación no es legal sino lógicapues el legislador, al no incluir en el Código de Comercio determinados preceptoscontenidos en la ley civil, debe interpretarse esa actitud como «intencional» con elpropósito de eliminársela de la ley comercial, de la materia mercantil, por serincompatible con ella y no como omisión a suplir con un derecho inspirado en distintocriterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar,y hasta impedir, determinadas transacciones.

12. El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pagose ha convertido en instrumento de crédito y para algunos, siendo contrario a la ley, debería tratarse de eliminar talcostumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislación para adecuarla precisamente aesa realidad.

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Así opinan: Castillo, Díaz de Guijarro, Zavala Rodríguez, Satanowsky y Cermesone,quienes sostienen que:

Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercanti-les. Los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadasen el comercio.

Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de excep-ción frente al Derecho Civil que es común. También opina que la aplicación subsidiariadel Código Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres, quedan-do reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en loscontratos o interpretarlos.

Supresión del primer párrafo del art. 17 C.C.: Esta supresión del párrafo que decía«las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes» impli-ca que procede:

a) la aplicación del uso y costumbre praeter legem (función supletoria ——— lagunalegislativa)

b) la aplicación secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (funciónintegradora)

c) la aplicación contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues,si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresión de esepárrafo no es inconveniente para afirmar que también lo pueden hacer los usos ycostumbres.

Esta postura la admiten Messineo y Spota (éste último aún antes de la reforma de1.968). No así Halperín, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto,aún cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redacción permite una interpre-tación como la señalada.

Según Etecheverry los usos son prácticas habituales o habitualmente seguidas enuna profesión o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o aluso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotación jurídica sonfuente del Derecho Comercial.

Según Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho más antiguoya que nacen antes que las normas escritas.

En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usoscomo fuente del Derecho, debe plantearse con relación a cada derecho positivo, tenien-do en cuenta que en los países de derecho codificado, la admisión de los usos y costum-bres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la norma jurídica)depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que limiten sucampo de aplicación.

Allende sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definición de Borassi:

«La costumbre consiste en la observación constante y unifor-me de un cierto comportamiento por los miembros de unacomunidad social, con la convicción de que responde a unanecesidad jurídica»

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A esta opinión Etcheverry indica que no debe agregarse a la definición la faz subjetivaporque dicha «necesidad jurídica» puede o no darse, según las diversas circunstanciasde tiempo y de lugar.

En estricto rigor científico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados«usos convencionales o usos del comercio, o del tráfico» llamados también usosinterpretativos; y por otra, los usos legales.

La diferencia entre unos y otros consiste en que:

- A los usos les falta el elemento, sociológico, la convicción de quienes los practican,de que sea necesaria su observación u observancia como derecho. No alcanzan atener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia einterés de los sujetos, o bien, a alguna disposición legal que a ellos se refiera. Lanecesidad de aplicación del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de unanorma legal que la establece.

- En tanto la costumbre jurídica obliga a su comportamiento en función de su propiafuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia.

Doctrinariamente se admite a la costumbre comofuente del Derecho y no se conoce tal calidad paralos usos.

Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:

a) INTERPRETATIVAS o CONTRACTUALES, llama-das «de hecho», aplicadas para establecer la verda-dera voluntad de las partes (la parte que la invocadebe probarla).b) LEGALES o DE DERECHO: normas objetivassupletorias de la ley (integran el Derecho, el juez debeconocerlas y aplicarlas de oficio).

A) GENERAL: de todos los ramos de negocios o detodo el país, prevalece sobre la especial o local.B) ESPECIAL o LOCAL: de cierto ramo de negocios ode determinada región o ciudad.

2.2.3. La costumbre ante la convención y la ley

Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, dero-gar la ley (art. II Título Preliminar que adopta el principio de la interpretación de loscontratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presuntade las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades.Art. 218 inc. 4º Código Comercial). Así como las convenciones pueden dejar sin efectolas leyes cuando no se afecte el orden o la moral públicos (art. 21 C.C.), a fortiori puedenderogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implícitamente seatienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no impe-rativas de la ley, si ello conduce a un grado más elevado de seguridad en el goce de losderechos.

COSTUMBRES

COSTUMBRES

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2.2.4. Valor interpretativo de los usos y costumbres:

El art. V del Título Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercan-tiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sinefecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa eintegra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generalescomo el art. II Título Preliminar, art. 218 inc. 6º, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99(corretaje), 238, 242 inc. 2º, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461(compraventa) 573 (depósito).

2.2.5. Orden de aplicación:

Según Halperín en la aplicación deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:

a) se aplican aún cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuarb) constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicaciónc) las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden públicod) los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gómez

Leo dice lo contrario).

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a) Defina los siguientes términos:

- Ley:- Usos:- Costumbres:

b) ¿Son los usos y costumbres fuente formal del Derecho Comer-cial?, ¿Por qué?

Actividad Nº 7

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13. Hay quienes señalan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea contralor dela ley en la realidad jurídica, a veces disimulando con figuras jurídicas crean efectivamente derecho argumentandocomo ej. la disimulación de intereses usurarios de préstamo de dinero a particulares.

2.3. Otras fuentes

Si bien algunos autores sólo admiten la ley y los usos como fuentes del DerechoComercial, otros le agregan:

2.3.1. La jurisprudencia:

Algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van más lejos dicien-do que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente delDerecho autónoma(13).

2.3.2. Los principios generales:Están mencionados en el art. 16 del Código Civil:

«Cuando una cuestión civil no pueda resolverse nipor el espíritu de la ley ni por las palabras, seatenderá a los principios de leyes análogas, y si lacuestión fuese dudosa, se resolverá por los prin-cipios generales del derecho, teniendo en cuentalas circunstancias del caso».

Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley está oscurao dudosa.

Estos principios a veces están codificados y transformados en leyes positivas y mu-chos de ellos están en la Institución (ej. garantías como las de trabajar, enseñar, apren-der; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.). En talcaso es más fácil encontrarlos. Cuando no están codificados la cosa se hace más difícil,lo primero que hay que hacer es preguntarse ¿a qué principios generales se refiere elCódigo de Comercio? se refiere a los principios de Derecho Natural o a los de DerechoPositivo?, en nuestro país en este último caso serían primordiales los de la Constitución.

La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Cita-da por el art. 218 del Código de Comercio inc. 3º y en el 515 del C. C.. En el primero parasentar una regla de interpretación de los contratos y en el segundo para definir las obliga-ciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurídica,por su propia naturaleza, está referida a la generalidad y de allí, que su aplicación al casoparticular pueda dar lugar a una injusticia. Así, funciona la equidad, para evitar si sequiere, apartándose del sentido estricto de la ley, la aplicación que sería injusta. La solu-ción implica un verdadero reparto de justicia.

La equidad no es fuente formal del Derecho Comercial, pues no constituye un modode exteriorización de la norma jurídica mercantil sino un criterio de estimación del juez,variable de caso a caso para la solución de un problema concreto. (En todo caso pode-mos decir que la sentencia será la fuente de la norma y la equidad su fundamento).

La analogía: Los jueces están obligados a juzgar en todos los casos sometidos a sudecisión sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insufi-

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ciencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humana- imperfectas, nopueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello haceque a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal queexpresa o implícitamente lo subsuma. En tal emergencia deberá recurrir a los principiosde leyes análogas (art. 16 C.C.).

Para que la aplicación analógica sea lícita se requieren tres condiciones:

1º) Que no exista disposición legal aplicable directamente por interpretación extensi-va.

2º) Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna dispo-sición legal

3º) Que la disciplina legal del caso previsto esté determinada por aquéllos elementosa base de los cuales se puede afirmar que este se asemeja sustancialmente alsupuesto sometido a resolución.

Si falta la primera condición debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan lasdos últimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho.

Concepto y organización de la Justicia Comercial

El tema de la jurisdicción comercial se vincula con las normas de derecho procesal,las que se encuentran en la Constitución, en el Código de Comercio y sus leyes comple-mentarias y en los Códigos procesales. La ubicación de las mismas no altera la sustan-cia procesal o sustancial de las normas.

El Art. 5º del Código nos enfrenta con el problema: «Todos los que tienen calidad decomerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislacióncomercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, sal-vo la prueba en contrario».

Si bien la jurisdicción comercial se puede aplicar a los no comerciantes, el art. 5º tieneimportancia porque establece el «estatuto personal de los comerciantes» indicando ju-risdicción y disciplinas legales a las que están sometidos.

El Código fija en doble sometimiento a la legislación y jurisdicción comerciales:

a) por el sólo hecho de realizar un acto de comercio (arts. 6 y 7) yb) el sometimiento a esta legislación y jurisdicción por la calidad que reviste el sujeto

de los actos de comercio.

El art. 6º establece que el que «realice accidentalmente actos de comercio... quedasometido, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones a lasleyes y jurisdicción del comercio».

El art. 7º agrega.: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos loscontrayentes por razón de él quedan sujetos a la ley mercantil.

Justicia Comercial, origen y fundamentos

En el orden nacional el art. 45 de la Ley 1285/58 dispone que los jueces de comercioentenderán en primera instancia en todos los asuntos regidos por el Código y las leyes

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de comercio, con las limitaciones contenidas en esa ley y en las normas de procedimien-to.

La justicia comercial tiene sus orígenes en las corporaciones medievales, cuando loscomerciantes eran juzgados por sus pares, procurándose una justicia ágil y especializa-da.

La revolución francesa suprimió las corporaciones pero dejó subsistente la justiciacomercial que siguió actuando con el nombre de Tribunales de Comercio. El Código deComercio Francés y posteriormente el español de 1829, reglamentaron los tribunales decomercio. La tendencia ha sido suprimirlos, así en España, Brasil, Italia.

Entre nosotros la justicia mercantil surgió con la creación del Consulado de BuenosAires. Continuó durante la emancipación con diferentes modificaciones hasta convertirseen la actual justicia comercial de la Capital. Por esa razón histórica, tenemos los últimostribunales de comercio del país en Buenos Aires.

Se critica que, contrariamente a lo que fuera el fundamento de su creación, los juecescomerciales no son comerciantes sino letrados y se utiliza el mismo código de procedi-mientos, con lo que no se favorece la rapidez necesaria para esos litigios. Han desapare-cido las razones de idoneidad y celeridad que inspiraron su creación. De hecho, vemosque, en la realidad, esa cuestión es aprovechada para planteamiento abusivo de cuestio-nes de competencia.

Como fundamento a favor de la justicia comercial podemos señalar la especialidadrequerida para estos litigios en los jueces llamados a resolverlos, dada su complejidad ycaracterísticas especiales de esta rama del derecho y el hecho concreto de que a veceslos jueces están imbuidos de conceptos civilistas.

Aparte de los tribunales de comercio, la competencia comercial pertenece a la justiciafederal en diversas materias:

a) Navegación,b) Patentes de invención,c) Marcas de fábrica,d) Identificación de mercaderías.e) En lo referente a actos y contratos relativos a los medios de transporte terrestre

excepción hecha de las acciones civiles por reparación de daños y perjuicioscausados por delitos y cuasidelitos, y

f) En las causas en donde la Nación sea parte.

En la Nación, la Justicia Civil y Comercial Especial entiende, según sea el monto, enlos litigios de materia comercial.

En Salta la justicia tanto de Primera Instancia cuanto en la Segunda Instancia estáunificada, hay doce Juzgados de Primera Instancia Civiles y Comerciales y la Cámara deApelaciones en lo Civil y Comercial tiene cinco Salas.

Registro Público de Comercio

Está regulado en nuestro Código por los arts. 34 y ss. y se alude a él en otras leyes. Suorigen se encuentra en los registros de las corporaciones o guildas de los comerciantesen el medioevo, y aún existen países donde los registros son llevados por las cámaras decomercio. El fin del Registro es la publicidad de los actos que deben inscribirse, a fin que

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tales actos sean oponibles a los terceros. El resultado del régimen de publicidad legal esque los actos no inscriptos son inoponibles a los terceros, no pueden hacerse valer con-tra ellos cuando los perjudican.

El Registro es local y existe en cada tribunal de comercio y se dan dos tipos, enCapital Federal está a cargo de un juez nacional de Registro y en Salta hay un Juez delRegistro Público de Comercio. En otras jurisdicciones está a cargo del Secretario delRegistro, donde hay pluralidad de juzgados se reglamenta por ley el turno de atención.

El hecho de «estar a cargo» no sólo importa la custodia sino que la ley le impone laresponsabilidad por la exactitud y legalidad de sus asientos.

Las inscripciones se cumplen por orden judicial.

El Registro toma razón de todos los documentos que se le presenten a inscripción asícomo de las personas que soliciten su anotación en las matrículas.

Pueden inscribirse en el Registro toda clase de actos que realicen los comerciantesque hagan a la publicidad de la consistencia de su patrimonio, que figuren en la enume-ración del art. 36. Deben distinguirse los que son de inscripción obligatoria de los queresultan de inscripción voluntaria. (En cuanto a trámite y plazos ver arts. 36 a 39).

3. Arbitraje

Para entender el punto referido al «arbitraje» necesariamente debemos referirnosprimeramente a la JURISDICCION: El señor delegó en los mercaderes y artesanos lajurisdicción especial, con jueces que al principio eran comerciantes; estos daban rápidasdefiniciones a las controversias por causa del comercio, ya que las otras, seguían corres-pondiendo a la justicia común. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartándose deun rígido y formal Derecho Civil renaciente de la tradición romana, pero no apto pararegular el explosivo desarrollo de tráfico mobiliario, así los juicios, las ejecuciones y losembargos, son sumarios.

Se llama «Cónsules» a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letradossino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el DerechoMercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observanciade las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones.

El cónsul debía prestar juramento de que se aplicaría las normas y las costumbres dela corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente,llamándose estatutos.

Las normas jurídicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. To-das estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consu-lares.

Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normasjurídicas mercantiles se encuentran en las reglas de las corporaciones, los estatutos delas ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas más antiguas son las de las ciuda-des italianas.

Los jueces especiales se manejan al principio según los usos y costumbres; luego conestatutos, que poco a poco serán recopilaciones de normas agrupadas.

54

Con la formación de las grandes monarquías, el Derecho Comercial de los estatutoscorporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: delos Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzará en Francia y pasa a los demás centros deEuropa. Este fenómeno coincide con la formación de Estados Nacionales más ampliosque las comarcas feudales.

En la actualidad la jurisdicción mercantil no tiene el carácter de excepcional y com-prensiva únicamente para una determinada clase social o profesión (los comerciantes),sino que se relaciona con el concepto de «acto de comercio» y quedan sometidos a lajurisdicción mercantil, todos aquellos actos que el Código ha enumerado como comer-ciales.

En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdicción comer-cial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Primera Ins-tancia y Cámaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que tienen com-petencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comerciales. Así no existentantos problemas de incompetencias como los que se generan en la Capital Federal yProvincia de Buenos Aires donde la jurisdicción está separada en los juzgados de gradoy en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales, y CámarasCiviles y Cámaras Comerciales).

Existiendo un único Código de Procedimientos Civil y Comercial, tan sólo se justificael desdoblamiento cuando el número de casos y de justiciables así lo aconseje por cues-tiones de número, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones salvo por elhecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces civiles y comer-ciales parecen ser más civiles que comerciales y, estando imbuidos de mentalidad civilís-tica, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de la materia mercantil.

El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedimien-to auspiciado por la doctrina. Halperin considera que está condicionada su aplicaciónventajosa a una correcta regulación de la que se carece en nuestro país.

Aplicado en los tiempos más remotos, pareciera que en principio se lo considerócaído en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctrinaria-mente su aplicación. Debe el alumno analizar su utilización por ej. en la Bolsa y jurispru-dencia al respecto.

55

a) Investigue el funcionamiento del Arbitraje en la Bolsa.

Actividad Nº 8

57

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Actos de Comercio

En el análisis de los Actos de Comercio debemos comenzar por aprehender la mate-ria mercantil:

La materia comercial está constituida por todosupuesto o hecho que la ley declare mercantil. ElSupuesto comprende desde los sujetos, objetos,relaciones y negocios, sometidos a la disciplinadel Derecho Comercial.

Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comer-ciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y

Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios yoperaciones comerciales a los que se denomina «actos de comercio» y la reiteraciónde los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la calidad decomerciante (art. 1º del Cód. de Comercio).

Han sido numerosas las tentativas de lograr una definición unitaria y general del actode comercio sobre la base de conceptos extraídos de la Economía Política, pero todasaquellas han resultado infructuosas. Tanto los sostenedores de la teoría de comprar pararevender, como los puntos de vista de intermediación en el cambio, como los de la teoríade la circulación, y los partidarios de la concepción de los actos de comercio profesiona-les, han tratado de elaborar su teoría pero ninguna resultó eficaz, porque segúnFontanarrosa:

El contenido jurídico del Derecho Comercial no ha coincididonunca con el concepto económico del comercio.

1. Concepto

Respecto a los «Actos de Comercio» específicamente se afirma que existe un criteriode discrecionalidad. Así, algunos autores afirman que los actos de comercio no tienenotra razón que el arbitrio del legislador que los ha creado.(14)

El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones:

1) dar una definición;2) dar una enumeración (criterio seguido por nuestro Código).

Régimen Legal:

- El art. 8º, que según la opinión mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos;- El art. 5º ap. 2º que amplía el número de los actos de comercio por la intervención

de un comerciante como parte. Fuera del Código, algunas leyes establecen lamercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitución de S.R.L., etc..

14. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustraídos del derecho civil por razones de utilidad práctica.Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediación en el cambio, es acto de comercio.

UNIDAD II

60

1.1. Sentido de la expresión de actos de comercio

Acto de comercio será actividad simple o compleja según los casos que se manifies-ten actos u operaciones.

Enumeración legal: Es de orden público desde que ella sirve para DELIMITAR ELAMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinación de la mate-ria de comercio es de orden público y por ende, queda sustraída al efecto derogatorio omodificatorio de la autonomía de la voluntad.

Para otros autores la enumeración sería meramente enunciativa, avalando su posturaen la expresión «declara» contenida en el art. 8º, y otros en la redacción del inc. 11.

1.2. Análisis del Art. 8º

La expresión «acto de comercio» utilizada por el art. 8 no está empleada con unalcance estrictamente técnico (sea en el amplio sentido que le da el Código Civil a «actojurídico» o en el menos amplio que la dogmática moderna emplea de «negocio jurídi-co»). La expresión en la citada norma está utilizada con el alcance de «negocio comer-cial complejo».(15)

1.2.1. Carácter de su enumeración

La mayoría de las legislaciones ha preferido realizar una enumeración acerca de cuá-les actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la funciónde la ley no es formular teorías sino regular las acciones de la vida práctica. NuestroCódigo no se apartó de la tendencia. En los arts. 8º, 5º y 7º estructura el sistema de lasnormas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene importancia por caracte-rizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio.

Aún cuando no existe en el Código una definición de lo que es acto de comercio,existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de lainterposición en el cambio.

En lo que hace al carácter de la enumeración del art. 8º la tendencia general estáinclinada hacia el carácter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse otrosactos por analogía, siempre que se lo haga dentro de cada categoría de los actos decla-rados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categorías.

Dice Halperín que la enumeración del art. 8º debe considerarse enunciativa en elsentido que cabe la extensión analógica de los actos enunciados, en razón de:

1) la expresión «en general» que se emplea en el encabezamiento del art. 8º tiene unúnico alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este elenco(se llama así a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial;

15. Algunos de los enumerados engloban varios actos jurídicos e incluso, hasta una organización económica y suactuación, por ej. inciso 1º implica la industrialización en sentido amplio, para darle otra forma al bien adquirido; en elinc. 3º las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecución que alcanzan, para algunos de ellos,notable complejidad; en el inc. 5º referido a las empresas con los objetos que enumera, teniendo presente que seentiende por tal, la organización de bienes y servicios para la producción de bienes o servicios con un propósitoeconómico, etc..

61

2) la razón de la norma legal y de las inclusiones en su enumeración, esto es, los finesperseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptadoen el país. Los fundamentos jurídicos y los fines perseguidos con la inclusión, nopueden referirse únicamente al «acto de comercio» numerado porque el legislador,no entendió agotar los practicados en el país en el momento de la sanción, niparalizar ni entorpecer la evolución del comercio, dejando de lado las necesidadesde su normación adecuada. Juzgando enunciativa la enumeración, el criterio ométodo para extender su aplicación será un criterio analógico que tenga en cuentaese fin perseguido por el legislador, según las necesidades del comercio a la épocade aplicación de la ley, y no de su sanción.(16)

Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carácter enunciativo de laenumeración del art. 8º:

- aunque la ley comercial sea de excepción respecto a la civil debe prevalecer el textodel art. 8º (esta afirmación no resulta aplicable a la tesis admitida por la cátedrarespecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero con mayorénfasis corresponde la aplicación del art. 8º);

- la enumeración ejemplificativa es la más conveniente; permite agregar nuevasformas comerciales a las existentes;

- el art. 8º no niega carácter mercantil a los actos no enumerados;- la expresión «en general» del art. 8º revela una generalización de actos singulares.

1.2.2. Análisis del Art. 8º

Inciso 1º: se trata de la adquisición de cosas muebles o de derechos sobre ellas atítulo oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dándoleforma de mayor o menor valor (incorporando así el concepto de industria), es el actotípicamente comercial.

Inciso 2º: se trata de la transmisión de cosas que el comerciante compró.

Inciso 3º: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate.

Cambio: se refiere al cambio «trayecticio», cambio de una moneda por otra, o sea elcambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitandinero).

Corretaje: también es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra quequiere vender.

Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuan-do un comerciante no puede vender un stock de mercaderías y lo vende por remate,tampoco entran los remates administrativos o aduaneros.

De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderías, a unaintermediación en el cambio de mercaderías, y el tercer inciso se refiere a una interposi-ción en el cambio: así lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa- dicenque sólo la operación de cambio de dinero estaría comprendida en este concepto y alcorretaje y al remate los lleva a otra categoría.

16. Esta solución es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la práctica por la jurisprudencia.

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Inciso 4º: Trata sobre la negociación de papeles de comercio endosables al portador.La doctrina los considera como actos de comercio que no son típicamente de cambio.Halperín los llama «actos por su forma» y Fontanarrosa los llama «actos por disposiciónde la ley».

Inciso 5º: surge la figura de la empresa, la solución no es la misma cuando la actividades realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada.

Inciso 6º: Se refiere a los seguros y a las sociedades anónimas sea cual fuere suobjeto. Para la mayoría de los comentaristas los seguros no son actos de interposición enel cambio, pero para Rocco sí.

Inciso 7º: Está referido a los fletamientos, construcción, compra venta de buques,aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio marítimo. Este inciso va más allá de locomercial, abarca actos no comerciales como la navegación de placer.

Inciso 8º: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros emplea-dos de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quiendepende.

Inciso 9º: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de loscomerciantes. Este inciso perdió vigencia puesto que ahora el tema forma parte del De-recho Laboral.

Inciso 10º: Las cartas de crédito, fianzas, prendas y demás accesorios de una opera-ción comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad.

Inciso 11º: Habla de los demás actos especialmente legislados en este Código. Estonos da la pauta de que no es una enumeración taxativa la del Código, pudiendo estosactos ser legislados por otras leyes que también son comerciales.

El art. 8 del Código se cumplementa con el art. 7º y con el inc. 2º del art. 5º. El 7º dice:«Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan, porrazón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personasde los comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refieresino al contratante para quien tenga el acto carácter comercial».

Art. 5º inc. 2º: «Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comer-cio, salvo prueba en contrario».

Pareciera de la redacción de la norma que tiene carácter subjetivo pero en realidad noes así, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en base auna presunción legal, salvo prueba en contrario, pues la presunción legal que existe esque hay una conexión entre el acto y el comercio, y la prueba que se tiene que producires que el acto no está vinculado con el negocio del comerciante, con lo cual se vuelve auna concepción objetiva.

Art. 452 Cód. Comercio: explica cuáles no son actos de comercio diciendo: «No seconsideran mercantiles:

1º) la compra de bienes raíces y bienes accesorios. Sin embargo, serán comercialeslas compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para facilitarlo,aunque sean accesorias a un bien raíz;

2º) los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyoencargo se haga la adquisición;

63

3º) las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha,ganados, etc;

4º) las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos queperciban por razón de renta, donación, salario, en volumen o cualquier títuloremunerativo gratuito;

5º) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para suconsumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la quehubiese consumido, se presume que éste, la compra con ánimo de revender y sereputan mercantiles la compra y la venta»

64

a) ¿Cuál es el concepto de Acto de Comercio queenuncia el Código Argentino?.

b) Complete las siguientes columnas:

Son actos de No son actos deComercio Comercio

c) Elija tres incisos del art. 8 del C.C. y ejemplifíquelos.

Actividad Nº 9

65

1.2.3. Análisis particularizado de estas normas:

El art. 8º es una de las disposiciones fundamentales para fijarel ámbito de la materia mercantil por lo que resulta importan-te su análisis cuidadoso.

Respecto al inciso 1º:

a) por adquisición se debe entender la incorporación al patrimonio por cualquiera delos modos de contratación que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc..

b) con el requisito del título oneroso quedan excluidas las adquisiciones a título gratuito(por donación aún cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisicionesoriginarias (prescripción adquisitiva, accesión, ocupación) ya que el título onerosoimplica necesariamente una adquisición derivada. Excluye también las adquisicio-nes provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el trabajo corporal eintelectual;

c) la expresión «cosa» ha sido entendida en el amplísimo sentido de bien (como esutilizado a veces en el Código por Vélez, aún a pesar de lo dicho en el art. 2311 C.C.);

d) la especificación de «mueble» elimina del ámbito del derecho comercial argentinola adquisición o enajenación de inmuebles, corroborado con lo dispuesto por el art.452 del Código Comercial, inc. 1º, incluso cuando se efectúe con propósito de lucro,especulación profesionalmente, o en forma de empresa. Es evidente que ello estáreñido con la realidad económica moderna, y el Derecho Comercial hemos dichoque se funda en la observación de la realidad; pero no queda otra vía que intentaruna reforma. Mientras ello no se haga, debemos atenernos a la normativa legal quees clara, específica y concordante. Ahora bien, la limitación se refiere concretamen-te a la adquisición y enajenación de inmuebles.

Esta adquisición así entendida comprende:

- establecimiento de comercio e industriales, «fondos de comercio;- elementos inmateriales del fondo de comercio;- electricidad;- trabajo humano (habiéndose entendido que la expresión «cosa» en el sentido del

art. 8º, abarca el trabajo humano; que la contratación de los servicios de una personaa quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de comercio, a títulooneroso de los resultados del trabajo humano de enseñar, para lucrar con suenajenación, es decir, con su transmisión a otra persona, constituye acto decomercio, igual respecto al contrato entre un artista y una empresa de produccionestelevisivas; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y unaconfitería;

- las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble futura).- Respecto a la hipoteca cabe señalar que, como garantía, no es más que un

accesorio de la obligación a la que accede y, cuando se otorga para garantizar unaoperación, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el fuerocorrespondiente a éstas. Para reconocer carácter comercial al mutuo garantizadocon hipoteca es necesario que la afectación del dinero al giro de los negocios deldeudor, resulte del acto constitutivo de la obligación, o sea, la escritura pública deconstitución de la hipoteca o de otros elementos, que acrediten fehacientemente talcircunstancia.

e) «o de un derecho sobre ella»: se ha interpretado que debe entenderse en el sentidode un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimonial, personalo real, sobre ella;

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f) «para lucrar con su enajenación»: es el fin perseguido por el adquirente y debe serconocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto resulta la leyaplicable, la jurisdicción competente y las obligaciones asumidas). Este fin debeexistir al momento de la celebración del acto, siendo indiferente que luego desapa-rezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca después. Siendoindiferente también que el fin de lucro se fruste (basta la «finalidad» perseguida, aúncuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza odeterioro de mercaderías).

Se entiende comprendidos en la enajenación el uso, usufructo, locación, etc. no secircunscribe la expresión sólo al título de dominio.

Hay adquisiciones y ventas que si bien son a título oneroso, no se fundamentan en laintención de enajenar, no es causa eficiente tal intención, razón por la cual, no son actosobjetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacéutico o bioquímico, de aceitesy elementos similares por el A.C.A., de metales y materia prima por el artista, pintor,escultor, etc., de envases para revender el producto del agricultor, ganadero o granjero.

Enajenación: transmisión de la cosa a título de propiedad, uso, usufructo, locación oarriendo de la cosa.

1.2.4. Art. 8º inc. 2º:

Esta norma cataloga como comercial la transmisión a que se refiere el inciso anterior,por lo que tal enajenación deberá ser necesariamente a título oneroso, ya que si sehiciera a título gratuito no se cumpliría con el requisito esencial de la actividad lucrativa ode especulación.

La ley prevé la reventa en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor omenor valor, con lo que se incluye la industrialización siendo el primer supuesto un casode simple intermediación en el cambio.

Puede tratarse de una sola operación o bien pueden enajenarse las cosas adquiridasen varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisición y venta, guar-den una relación de vinculación objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y cuidan-do que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de empresa (encuyo caso la comercialidad fluiría del inc. 5º). Incluye la noción de «industria» como actoobjetivo de comercio y comprende, no sólo la transformación material, sino también aquellaque implica un agregado tecnológico.

1.2.5. Inciso 3º: Operaciones de cambio:

Comprende:

1) Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en casasde cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1º);

2) Cambio trayecticio: operación de recepción de dinero en una plaza para serentregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carácter comercialcon independencia de que se instrumente en títulos de crédito. (La doctrina entiendeque el inciso es inútil puesto que el cambio manual queda subsumido en el inc. 1ºy el trayecticio en el inc. 4º).

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Operaciones de banco: consistente en la intermediación en el comercio de dinero,recibiendo éste del público, que si fuera con dineros propios, no habría operación debanco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes públicos cuya finalidad noes el lucro, no invisten el carácter de comerciantes y están regidos por sus leyes orgáni-cas y sólo subsidiariamente por el Código de Comercio.

Corretaje: mediación entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento parala conclusión del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de inmuebles, sehalle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se exige que searealizado habitualmente, comprende el corretaje aislado.

Remate: es comercial aún cuando tenga por objeto una compraventa de carácter civilrespecto a los contratantes, por ej. un inmueble; aún cuando sea realizado por quien noesté inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohibe el ejercicio de talprofesión.

1.2.6. Actos de comercio por su forma. Inciso 4º:

De conformidad a la redacción de éste inciso se planteó la duda de si es necesario elendoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el requi-sito de la transferibilidad por endoso se refiere a los demás papeles negociables («cual-quier otro género de papel endosable o al portador») pero no al cheque y al pagaré,respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconocerles su naturaleza mercan-til.

Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesión o negociación serácomercial en razón del contrato que instrumentan. En estos casos la comercialidad delacto puede establecerse fundado en más de una disposición legal: por su forma y por lamateria a que se refiere.

1.2.7. Noción de empresa. Inciso 5º

Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquirió una especial importanciaen la ampliación del ámbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha reempla-zado al inc. 1º como disposición eje en la materia. Se la entiende como la organizaciónde bienes y servicios para la producción de bienes y servicios (en una noción primariaque será ampliada en la correspondiente unidad). Comprende:

- Empresa de fábrica: la que se dedica a la elaboración de productos con transfor-mación de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboración;

- Empresa de comisiones: la comisión es el mandato sin representación (elcometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta delcomitente). La comisión por un acto de comercio es mercantil, más aún cuando setrata de una empresa de comisiones;

- Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene porobjeto principal actos de comercio. Es comercial en sí mismo, por lo que laexplotación sistemática de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley serefiere al mandato con representación;

- Empresa de depósitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior,para que el depósito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante opor cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada(empresa) estas restricciones desaparecen, rigiéndose por el derecho mercantil por

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el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ahí, que el depósitocivil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depósitos;

- Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderías por tierra escomercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea duradera,puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil;

Como el inc. 7º declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio marítimo, seincluye el transporte gratuito, la navegación por placer, etc. correspondiendoanáloga conclusión respecto al transporte aeronáutico no previsto en la norma, peroal que se le han extendido las reglas del transporte marítimo;

1.2.8. Seguros. Inciso 6º:

Según este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que elasegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebración de contratosde seguro que sólo puede tener forma de sociedad anónima, cooperativa o mutual o seruna empresa estatal.

El contrato de seguro es siempre acto de comercio aún cuando verse sobre un inmue-ble, o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el seguromutuo.

1.2.9. Sociedades Anónimas

Su inclusión dentro de la normativa del inciso 6º hizo que se dictara en 1.920 un falloplenario (J.A. tomo 12 pág. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendió que esta alusión impli-ca los actos de constitución, funcionamiento, disolución y partición de las sociedades,pero que los actos que ella celebre con terceros serán civiles o comerciales según lanaturaleza del acto. Halperín comenta al respecto que si la comercialidad se limitara a lasociedad en sí y no a los actos que ella celebra, no se explica su inclusión, ya que paratodas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitución, fun-cionamiento, etc., es obvia.

En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa

En una postura intermedia Repetto indica que:

I) los actos internos son siempre comerciales;II) los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales salvo

prueba en contrario.III) en cuanto al sometimiento a la jurisdicción y legislación mercantiles rigen los arts.

5º primera parte, 6 y 7.

Esta solución la entiende de aplicación a las demás sociedades comerciales GómezLeo.

1.2.10. Comercio marítimo. Inciso 7º:

Como ya dijimos, comprende también la navegación aeronáutica. Se consideran in-cluidos el contrato de pasaje, las averías, las compraventa de buques, aparejos y

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provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexión o relación con la navega-ción propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facili-tarla.

1.2.11. Operaciones de los factores y empleados. Inciso 8º:

Norma superflua. El Cód. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encarga-dos, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general en lamateria diciendo que los contratos relativos al giro o tráfico del establecimiento, hechospor el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada al principal,se entiende celebrados por cuenta de éste (presunción iuris et de iure que no admiteprueba en contrario), principio inextensible a los meros empleados que por no revestir elcarácter de factores carecen de facultades para representar al principal.

1.2.12. Convenciones sobre salarios. Inciso 9º:

Perdió interés esta norma por la creación del fuero laboral.

1.2.13. Inciso 10º. Cartas de crédito:

Se da el nombre de carta de crédito a la que dirigeun sujeto, generalmente un banco, a otro, a efec-tos de que entregue a un tercero hasta determina-da cantidad de dinero.

Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser «a la orden» lo que la diferen-cia de la letra de cambio.

Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola perso-na, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la letrade cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su emisiónconstituye un acto de comercio y las relaciones jurídicas que de ella surgen están sujetasa la ley y jurisdicción mercantiles.

1.2.13.1. Fianza

I) La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial;II) El otorgamiento habitual de tales garantías atribuye calidad de comerciante a quien

haga de ello su profesión;III) La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante;IV) Determinada la comercialidad de la fianza, tratase de un instituto legislado en el

Código de Comercio aplicándose los preceptos del Código Civil sólo comocomplemento.

70

1.2.13.2. Prenda

Será comercial cuando la obligación garantizada sea comercial independientementede la calidad de las partes de la referida obligación. Comprende a la prenda común, condesplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiaría.

1.2.13.3. Otras obligaciones accesorias.

1) HIPOTECA: Aún cuando sea una garantía real regulada por la Ley civil, quedarásometida a la jurisdicción mercantil cuando garantice un acto o negocio comercial.

2) AVAL: Acto jurídico típicamente cambiario, unilateral y completo que se comportacomo negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el aval suponeuna obligación cambiaría formalmente válida, y ella sigue la suerte de la obligacióncambiaría principal, que al estar instrumentada en una cambial, es de naturalezacomercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando por ello sometidaa la legislación y jurisdicción mercantiles.

3) ANTICRESIS: Por análogas razones se la considera incluida en las demásobligaciones accesorias.

71

a) Diagrama de contenido del Art. 8 incs. 1º y 21.

b) De 10 ejemplos respecto a estos incisos.

c) ¿En qué consisten las operaciones de cambio del inc. 31?

d) ¿Dónde encuadran las operaciones de banco?

Actividad Nº 10

72

2. Clasificación (Arts. 5, 6, 7 Cód. Com.)

A) De acuerdo a los preceptos de cada legislación positiva, según el art. 5º ap. 1º y art.8º del Cód. de Com., los actos de comercio pueden ser:

a.1. Naturales: Según la naturaleza mercantil establecida por la economía. Por ej. losactos de interposición en el cambio de mercaderías, los actos de interposición en elcambio de dinero.

a.2. Por conexión: Por su vinculación con el ejercicio del comercio. Su naturaleza no esintrínsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados a un acto mercantil oal ejercicio del comercio.

Se distingue dos grupos:

I) cuya vinculación hay que demostrar. (mandato, comisión, mutuo, fianza, prenda).II) cuya vinculación es presumida por la ley (art. 5º ap. 2º y 8º inc. 8 Cód. Com. seguros

S.A. ciertas categorías de empresas).

a.3. Por disposición de la ley (diversos motivos)

2.1. Teoría de Rocco

La obra de este autor se la reconoce como el máximo esfuerzo para llegar a un con-cepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como:

TODO LO QUE REALIZA O FACILITA LA INTERPOSICION EN EL CAMBIO.

Rocco elabora su definición de la siguiente manera: comienza afirmando que no sepuede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comercia-les, ello por dos razones:

a) Porque sería una remisión a un concepto económico discutido y antiguo;

b) Porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que constituyenel contenido del Derecho Comercial.

Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales seaplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resultaimposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un análisis superficial en los dife-rentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil.

Critica la clasificación clásica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos (sub-jetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercantiles conabstracción de la persona del comerciante) porque entiende que tal división se mueve enun circuito vicioso y faltaría un concepto unitario de lo que es acto de comercio objetivo.

Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercioseñaladas en el Código Italiano, se observa que existen actos de comercio por su natu-raleza intrínseca, y otros que lo son por su conexión con los primeros.

73

A los primeros los clasifica en cuatro grupos:

Primer grupo:

a) Compra de mercaderías para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler. Estosactos configuran una interposición en el cambio de bienes.

b) Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para revender. Setrata de una actividad intermediaria en la circulación de bienes.

Segundo grupo:

Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio dedinero.

Tercer grupo:

Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Código Italiano de 1.883:

- empresa de suministro, caracterizada por la prestación de servicios, para lo cual seorganiza y utiliza el trabajo ajeno;

- empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no está en la comprade materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el trabajo ajeno;

- empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no está en lacompra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una funciónintermediadora entre los trabajos y el público.

- empresa de espectáculos públicos: editora, librera, de transporte de personas o decosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Rocco- sonintermediadoras entre el trabajo ajeno y el público.

Cuarto grupo:

En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de aconteci-mientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se creanlos seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se transfiere a lacomunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros actúan como interme-diarias en el riesgo.

En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una rela-ción accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por sí mismos carecen decarácter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un acto mercantilfundamental.

La ley los trata de diferentes maneras:

a) Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexión en la medición.b) Para otros casos la ley declara la presunción genérica de comercialidad.c) En otros supuestos la ley toma la conexión como base para declarar la comercia-

lidad, sin admitir prueba en contrario.d) Lo expuesto surge la definición de los actos de comercio para Rocco, pudiendo

agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comercio.Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial, losmunicipios, los entes autárquicos que no exigen fines de lucro. También lascooperativas que deben evitar la especulación pero que dentro de su concepción,forman parte de la intermediación en el cambio.

74

Crítica a la teoría de Rocco: Si bien es cierto que esta teoría tiene aciertosimportantes, las fundadas críticas que de ella nacen llevan a considerar fracasadasu finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declaradosmercantiles por la ley, en razón a su conexión con el comercio, por ej. cheque, letrade cambio, etc.. Fontanarrosa también y en la que Rocco encuentra la intermedia-ción en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidaden las empresas y dice, que la intermediación de trabajo también se realiza fuera delcampo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno paracosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sinque en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. También se lecritica que reúne todos los actos extraños a su definición en un grupo que denomina«por conexión» cuando en realidad, se trata de actos autónomamente comerciales,como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc..

Siburu tiene una posición muy similar a la de Rocco.

2.2. Otras clasificaciones

La clasificación más difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos.

ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carácter comercial por una declaraciónimperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal aún contra voluntad de quien losejecuta.

ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presunción dela ley.

2.3. Distinción entre actos de comercio por su forma,por su objeto y por su causa.

ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos mecanismosjurídicos propios de los comerciantes: pagaré, letra de cambio, sociedades comerciales.

ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser cumpli-dos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): operaciones de cam-bio, bolsa, corretaje, etc..

ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con propósitosde especulación comercial (compraventa, depósito, mandato, mutuo, etc.).

75

a) Grafique los componentes del acto de comercio.

b) Elabore una definición de Acto de Comercio.

c) Complete el siguiente cuadro:

ACTOS DE COMERCIO: Definición

Por su Por suObjetivos Subjetivos Formas Objeto

d) Enumere las críticas a la teoría de Rocco.

Actividad Nº 11

76

2.4. Los actos de comercio en el Código Argentino

Nuestro Código de Comercio no adoptó un sistema de inspiración dogmática. En laenumeración compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (inc.5º). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un sistemaobjetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7º (cuando el acto es comercial parauna sola de las partes).

Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema «preponderantemente objeti-vo» (al decir de Garrone) o «predominantemente objetivo» (según Halperín) que resultade los actos incluidos en el art. 8º y de la noción de comerciante del art. 1º.

Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramentesubjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmática para dar una nociónfundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificación racionalde los actos incluidos.

2.5. Actos subjetivos. Actos mixtos.

El art. 5º tan sólo crea una presunción de comercialidad del acto, que tiene por efectoinvertir la carga de la prueba «quien desconoce la naturaleza comercial del acto deberáprobar su naturaleza civil». Ello no puede hacer afirmar la subjetivización del acto.

El art. 6º tan sólo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un nocomerciante.

El art.7 se refiere al régimen de los denominados actos mixtos.

77

a) Explique y ejemplifique:

ACTOS DE COMERCIO

NATURALES POR POR DISPOS. CONEXION DE LA LEY

Actividad Nº 12

79

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81

Para estudiar la capacidad debemos partir del concepto de comerciante. Nos pregun-tamos:

1. ¿Quiénes pueden ser sujetos delas relaciones Jurídicas Mercantiles?

Las relaciones jurídicas mercantiles como toda relación jurídica se constituye con dossujetos o más. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto pasivo esaquél sobre el que pesa el deber o la obligación.

Con relación al derecho comercial el problema concreto es saber quién o quiénes,pueden ser sujetos de las relaciones jurídicas mercantiles, pudiéndose enfocar la cues-tión desde un doble punto de vista:

a) según la naturaleza jurídica del ente que constituye la relación, yb) según las modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen consti-

tuirse.

a) Naturaleza jurídica del ente que constituye la relación: Aún cuando el hombresería sujeto de derecho, por necesidades prácticas se han creado sujetos colectivos,incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser también sujetos de las rela-ciones jurídicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden serlo las personas físicas ojurídicas.

Modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen constituirse:nuestro código ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo. Ha establecidouna serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexión, por disposi-ción de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relaciones jurídicasmercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes.

* personas físicas no comerciantes* personas jurídicas no comerciantes (públi-

cas y privadas)* personas físicas comerciantes* personas jurídicas comerciantes

Personas físicas no comerciantes: realizan esporádica y ocasionalmente actos decomercio. Se refiere a ellos el art. 9º ap . 2º del Cod. de Comercio, que se remite al C. Civilpara la capacidad de contratar. Así pues, la capacidad de las personas no comerciantespara realizar ocasionalmente actos de comercio se rige por el derecho civil.

Personas jurídicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho privado ylas de derecho público. Estas últimas son, según el Código, las entidades autárquicas, laIglesia Católica, el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios. Dentro de la catego-ría de entidades autárquicas se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficia-les, etc.

No cabe confundir los establecimientos públicos (organismo autárquicos del Estadoque atienden servicios generales, respondiendo a un fin de utilidad común, que gozan decierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestión, rigiéndose en cuanto a suconstitución y actividad por el derecho administrativo) con los establecimientos de utili-

Resulta así cuatro categorías desujetos de las relaciones jurídicasmercantiles:

UNIDAD III

82

dad pública, (entes de derecho privado que, por concesión del Estado, atienden la explo-tación de ciertos servicios públicos, teniendo como finalidad el lucro privado que marcala diferencia con la anterior categoría. Se rigen por el derecho administrativo en las rela-ciones con el poder otorgante de la concesión y en su constitución, funcionamiento inter-no y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado).

Los establecimientos públicos, como personas jurídicas de derecho público, puedenrealizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho público,pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de lucro privado sino objetivosde beneficio general, no puede adquirir la calidad de comerciante. El Estado y los esta-blecimientos públicos pueden realizar actos de comercio aislados y también pueden ejer-cerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes.

En cuanto a los establecimiento de utilidad pública, como personas jurídicas de dere-cho privado, pueden realizar actos aislados de comercio y en tal caso, si la entidad es decarácter civil, su capacidad se regulará por las normas de derecho civil. Si se dedican aejercer profesionalmente actos de comercio (por ej. el transporte) adquirirán la calidadde comerciantes y quedarán sujetos, también en cuanto a su capacidad, a las normas dederecho mercantil.(17)

1.1. Comerciante

Nuestro art. 1º sigue los lineamientos filosóficos-sociales del Código francés dispo-niendo que: «la ley declarará comerciantes a todos los individuos que, teniendo capaci-dad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de elloprofesión habitual».

Siendo que, en realidad las personas jurídicas también pueden ser comerciantes, alvocablo «individuos» debe entendérselo como sinónimo de «personas».

Resultan así tres condiciones del texto de la norma referida:

a) es necesario REALIZAR ACTOS DECOMERCIO

b) es necesario realizarlos A TITULO DEPROFESION HABITUAL

c) es necesario que dicho ejercicio sea ANOMBRE PROPIO, o POR CUENTAAJENA (que es el caso del comisionis-ta)

Queda claro que, la calidad de comercian-te no resulta:

- de la afirmación o declaración que alguien lo esde la inscripción en el Registro Público de Comercio (ella solo es una presunción)

17. Recordar que las sociedades anónimas las S.R.L. y las de economía mixta son siempre comerciales sea cual fuerela actividad a la que se dediquen.

83

Interés en precisar la noción de comerciante: La importancia práctica de precisarla calidad de comerciante radica en que:

- sólo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad;- la capacidad para ser comerciantes está sometidas a reglas especiales;- los comerciantes están sometidos a un estatuto profesional particular;- los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales;- los comerciantes están sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley 19.551

de Concursos y Quiebras.

Profesión habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicaractos de comercio a título de «profesión habitual»

Esta condición implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DECOMERCIO (uno o varios actos aislados no darían la calidad de comerciante a su autor).

Ahora bien, tampoco es suficiente la repetición habitual, es necesario que ello CONS-TITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la acti-vidad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.(18)

Según lo señala Halperín, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente anombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpósita perso-na y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.

ARTESANO: Hay una categoría de pequeñas empresas que escapan a las reglas delderecho comercial. Son pequeñas empresas artesanales que viven principalmente delproducto de su trabajo manual.

Según Ripert se trata del trabajador autónomo que ejerce un trabajo manual, vendesolamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cód. de Comer-cio no los legisla expresamente y no tiene todavía un status de conjunto. La jurispruden-cia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto.

1.1.1. Clasificación de los comerciantes

El art. 2º del Cód. de Com. complementando el art. 1º, proporciona supuestos ejempli-ficativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3º distingue los minoristasde los mayoristas. El art. 4º habla del comerciante extranjero.

En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe señalar que la doctrina leconcede a esta clasificación un valor relativo, aducen que debió definirse una y otracategoría en términos generales y no mediante anacrónicas indicaciones. La jurispru-dencia ha resuelto que no hay entre ellos una categoría intermedia y está conteste enque para referirse a esta división, debe tomarse por referencia el acto de venta y no decompra. Tiene importancia la distinción en materia económica y numerosas disposicio-nes regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 51).

18. Son diversos los conceptos dados para explicar la noción, algunos autores hablan de la idea de especulación, otrosrecurren a la empresa , la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el propósito deobtener beneficios, siendo preciso que los actos estén suficientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos.No es necesario que la profesión de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la más importante; unamisma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastará para ser comerciante que una de ella seacomercial.

84

No debe confundirse la figura del minorista con el pequeño comerciante. El primero delos nombrados, según el art. 3, será el que habitualmente, en las cosas que se midenvenden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan,por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca cantidad eimportancia.

Otro criterio de clasificación permite distinguir:

a) comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realización habitualy profesional de actos de comercio, esté o no matriculado;

b) el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales dela Ley 19.550.

También podemos distinguir entre:

1) comerciante individual,2) comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia.

Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las coopera-tivas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parteo en el cual tienen intereses económicos; luego, no son comerciantes. La doctrinano es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas.Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de lassociedades colectivas, éstas constituyen entes distintos de las personas de lossocios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria eilimitadamente por la gestión social, tal responsabilidad es siempre subsidiaria de lade la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actúan en nombre de la sociedady por ello no son comerciantes.

En la actualidad, con la redacción de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comercialestodas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redacción del art. 1º del Cod. deComercio, serían sociedades comerciales no sólo la colectiva, sino también las coopera-tivas y las de economía mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 seríancomerciales por la forma jurídica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y aún cuando norealicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de socieda-des no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe examinar el objeto principalpara el que fueron constituidas y que justifica su funcionamiento.

La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas también ha sido controver-tido. Las de economía mixta se rigen por las disposición del Cod. de Comercio relativas alas sociedades anónimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del Estado pueden tener porobjeto actividades de carácter industrial comercial o de explotación de servicios públicos.

85

a) Grafique los componentes de las relaciones jurídi-cas mercantiles.

b) Enumere los sujetos que puede establecer una rela-ción jurídica mercantil.

c) Elabore un cuadro sinóptico de la clasificación de loscomerciantes.

Actividad Nº 13

86

1.1.2. El Estado comerciante

Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regula-ción común revisten carácter mercantil, no cae en la calificación de comerciante porquesu actividad es sólo medio y no fin.

Cuando el Estado actúa directamente como persona de derecho público, realizandoactos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho público. Peroen otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestión comercial acargo de una entidad provista de autarquía; estas reparticiones con personalidad jurídi-ca, con patrimonio y capacidad contractual propios, actúan en el campo de derechoprivado. Los actos que realizan en estas circunstancias son comerciales, pero ello nosignifica que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.

1.1.3. Estatuto del comerciante

Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que corres-ponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina suele reuniren el llamado «estatuto», las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos delos comerciantes (entre ellos Etcheverry).

Este estatuto crea en algún aspecto una situación de privilegio, y en otros, los sometea un mayor rigor de disciplina.

El elemento «actividad económica» constituye el punto de apoyo del empresariado engeneral.

1.1.4. Adquisición, conservación y perdida de la calidad de comerciante

La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCICIOHABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripción en el Registro Público deComercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario).

La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega.

El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presunción «iuris tantum» deesa calidad.

1.1.5. La pérdida de la calidad de comerciante

Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Código,esto es, con profesionalidad y habitualidad.

Ninguna otra cosa (inscripción libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el dere-cho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservación de la calidad decomerciante.

87

1.1.6. Domicilio del comerciante

Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la producción de determinados efectosjurídicos, el concepto surge del Código Civil que determina el domicilio real subsumiendodos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas no coinciden enel mismo lugar, elige: será domicilio real aquél donde esté establecida la familia de unapersona (no donde están sus negocios).

El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que será aqueldonde centraliza la administración de su empresa.

En las personas jurídicas el domicilio será simplemente el del contrato establecidocon conocimiento de la autoridad de inscripción y contralor (en las sociedades irregula-res los dos conceptos se pueden unificar).

Puede el comerciante (individual o societario) tener más de un domicilio comercial, encuyo caso, a los efectos jurídicos, valdrá el correspondiente al principal asiento de losnegocios o establecimientos.

El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios oempresa.

1.1.7. Nombre comercial

Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce el comer-cio.

En cuanto a su naturaleza, para alguno se trata de un derecho de propiedad, concriterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho intelec-tual (bien inmaterial); para otros es un accesorio del fondo de comercio transferible con-juntamente con él (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mismo).

Sus característica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzcaun cambio en las situaciones jurídicas que justifiquen su cambio). La adquisición delderecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el derechode oposición al uso caduca al año de su uso público respecto de la persona que lo haempleado según el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESIBLE.

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a) Aunque el Estado ejercita actividades comerciales no puedeatribuírsele calidad de comerciante ¿por qué?

b) ¿Cuáles son los requisitos esenciales, para la conservación ypérdida de la calidad de comerciante?

c) ¿Qué es el "nombre comercial"?

Actividad Nº 14

89

1.2. Capacidad comercial

Es hábil para ejercer el comercio, según nuestro Código, toda persona que según lasleyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes (art. 9), agregando a continua-ción que los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, sonincapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones contenidas en lossiguientes artículos.

Este artículo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminologíae innecesariedad.

La Capacidad para ser comerciante está regulada por elCódigo de Comercio, mientras que la capacidad para realizaractos de comercio aislados, esta regida por el Código Civil.

La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capacidadque resulta de las normas del Cód. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales del dere-cho mercantil que amplían el régimen de la capacidad ordinaria, introduciendo tambiénciertas limitaciones.

Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comerciosiempre que no estén afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el Cód.Civil o en el Cód. Penal.

1.2.1. Menores autorizados

Toda persona mayor de 18 años emancipada o autorizada legalmente puede ejercerel comercio. Para que sea válida debe tener autorización expresa del padre o de la ma-dre en su caso, y ser inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo. Contales recaudos cumplidos el menor será considerado mayor para todos los actos y obli-gaciones comerciales.

La emancipación que admite el Cód. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131 y134 del CC).

En consecuencia, la emancipación comercial es la autorización a la que se refiere elart. 11 del Cód. de Comercio con los requisitos que hemos reseñado precedentemente.La emancipación es la producida por matrimonio con características y consecuenciasindicadas en los arts. 131 y 134 del Cód Civil. Ambas situaciones son diferentes y tienenaspectos distinguibles, por ej. la autorización es revocable (art. 12 C. Com.) mientras quela emancipación del Cód. Civil no lo es. La autorización no hace perder la patria potestadmientras que la emancipación si.

Si el menor no está debidamente autorizado no adquiere la calidad de comerciantepor más que realice actos de comercio. Sus actos serán nulos, de nulidad relativa.

La autorización posterior no convalida los actos de los menores no autorizados peropuede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la mayoría de edado por haber sido autorizado para ejercer el comercio.

90

La autorización puede ser concedida por el juez en los siguientes casos:

a) menor huérfano o cuando cuyos padres no se encuentran en ejercicio de la patriapotestad;

b) menor emancipado civilmente (por matrimonio);c) el menor a quien los padres han negado la autorización, (con respecto a este último

supuesto no es pacífica la doctrina y hay muchos que opinan que el juez no puedefallar contrariamente a la voluntad de los padres).

Hay autores que distinguen entre:

- autorización expresa (la del art. 11 C. Com.)- autorización tácita (la del art. 12 del C. Com., asociación al comercio del padre)

El procedimiento para la autorización implica: el juez, acreditada la edad, filiación delmenor y legitimación de quien presta la autorización, previa vista al asesor de menores yal fiscal judicial, dispondrá la autorización. La publicidad del art. 11 algunos entiendenque es por edictos y otros, que basta la fijación en la tablilla del juzgado y la que resultadel propio Registro. La inscripción de la autorización en el Registro Público de Comerciono releva al menor de la obligación de su posterior inscripción en la matrícula de comer-ciante.

Capacidad del menor autorizado:

1) Es general (no puede estar restringida a un sólo ramo).2) Continúa siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tienen

presunción de comercialidad. (Art. 5).3) Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los mayores

de edad.4) No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C. y 19 C. Com.).5) No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitación o servidumbres sobre

inmuebles;6) No podrá, mediante autorización, ejercer como corredor y rematador (arts. 88 y 113).

1.2.2. Mujer casada mayor de edad

Luego de la sanción de la 17.711 la situación de la mujer casada mayor de edad (queya había tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capacidad civil.Puede -por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales que le corres-ponden, si es que establece un negocio nuevo o lo adquiere a título oneroso, ya funcio-nando. Puede además, continuar con la explotación del negocio que tuviere cuando sol-tera y constituir hipoteca sobre los bienes afectados al negocio (arts. 1276 CC y 1 y 5 dela ley 11.357).

También, con la sanción de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polémica que existíarespecto a la interpretación del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a laposibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comercialesy cooperativas, debido a una técnica defectuosa acerca de si podía formar parte desociedades comerciales.

Sociedades: La situación actual está reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cónyugesformar, aún sin la participación de terceros, sociedades por acciones (S.C.A., S.A.) Y S.R.L.,quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las sociedades que regula

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la ley. En el caso de que, por donación, sucesión u otro título llegaran a adquirir la calidad desocios en algunas de esas sociedades para las cuales no se hallan autorizados, las socieda-des deben transformarse en el término de 6 meses en una sociedad por acciones o en unaSRL., o algunos de los cónyuges deberá ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), casocontrario, la sociedad se tornará nula y entrará en liquidación.

Tampoco serán válidas entre cónyuges las sociedades de hecho, que deberán disol-verse, al igual que las irregulares.

Mujer casada menor de edad: se encuentra en situación similar a la del hombre eman-cipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio, aunquese trate de bienes gananciales pues están comprendidos entre los de su administraciónreservada.

Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aquí la emancipación es irrevocable,caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a títulogratuito, antes o después del matrimonio, deberá hacerlo con autorización judicial.

Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por habi-litación de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 años, no necesita la anuen-cia de su marido para continuar ejerciendo el comercio.

INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADESPARA EJERCER EL COMERCIO

DISTINCION ENTRE INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO.

INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES INCAPACIDADES

* se imponen a los sujetos de derecho que, por * se refieren a sujetos que les fal-hipótesis, son capaces, como verdaderas prohi- tan esa condición legal para serbiciones legales. comerciante; son incapaces.

* los sujetos que las sufren, si las quebrantan, * los actos que realice el incapazno ven viciados de nulidad los actos o negocios son NULOSque realicen

* obedecen a razones que no hacen a la protec- * son establecidas en protecciónción del sujeto incapaz, como por ej.: la tutela del sujeto declarado incapazdel decoro que imponen determinadas profe-siones, investiduras o estados, la tutela delinterés público o del comercio.

1.2.3. Incompatibilidades y prohibiciones: clasificación.

a) Objetivas: se instituyen en razón de las cosas, sometiendo el ejercicio de determi-nadas actividades comerciales a previa autorización;

b) Subjetivas: son las que se establece en razón de la investidura, profesión y funcionesde determinadas personas. Se dividen en:

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b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurídica del ejercicio delcomercio y,

b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razón de los intereses de la sociedado del comercio.

LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ART. 22 NO PROHIBENREALIZAR ACTOS DE COMERCIO AISLADOS, SINO QUEVEDAN EL EJERCICIO DEL COMERCIO.

Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen serán válidos, queda-rán sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal deconstituir una profesión hará adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice. Losincompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su conclusiónmediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de acuerdo, se-rán posibles de una calificación de conducta fraudulenta.

Si bien no podían solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la ley19.551 por la 22.917, ahora sí pueden hacerlo.

1.2.4. Corporaciones eclesiásticas

Quedan comprendidas en la expresión utilizada por el inc. 1º del art. 22 las órdenes ycongregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como per-sonas jurídicas de carácter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y contraerobligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestión se ve limitadaa los fines de su institución (art. 35 CC) que por hipótesis, son fines religiosos, carácteréste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, noya en razón de su estado, sino de su objeto.

Para el caso de que, de hecho, la corporación, congregación, orden o asociaciónrealice actos de comercio con habitualidad, en violación de sus estatutos, no adquiere lacalidad de comerciante, responsabilizándose a sus dirigentes, administradores o repre-sentantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad, en nombre del ente.

Clérigos: El art. 22 en su inc. 2º se refiere a los clérigos de cualquier orden mientrasvistan el traje clerical.

En nuestro derecho cabe investigar qué significado tienen las expresiones de «cléri-go» y «religiosos profesos». Los clérigos cuentan con capacidad y si, en infracción de laprohibición, realizan actos de comercio habitualmente, éstos serán válidos y harán quese les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrán ser declara-dos en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesión de fe, pierden la posibilidad deadquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pueden ejercer activi-dad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados, y en caso que losllevaran a cabo, serían nulos.

Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2º a:

a) Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no están sometidos a reglas deordenes religiosas;

b) Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES;c) Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS;

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d) Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES;e) Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.

1.2.5. Magistrados civiles y jueces

El art. 22 inc. 3º determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razón de suestado, a los «magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad yjurisdicción con título permanente». Cabe entender por magistrados civiles a los funcio-narios públicos de alto rango, tales como Presidente de la Nación, Gobernadores deprovincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes (doctrinauniforme).

En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales decualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitación de la incompatibilidad al territoriodonde ejercieran su actividad y jurisdicción (en el orden nacional la ley 21.341 ha exten-dido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de la Nación).

La prohibición legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a interés,mientras ello no se realice como profesión habitual; ni a ser accionista en una sociedadcomercial, siempre que el sujeto que sufre prohibición no tome participación de la geren-cia administrativa. Tampoco podrán ser fundadores de sociedades anónimas, ni integrarsociedades por interés, ni de responsabilidad limitada en razón de que la autorización selimita a ser accionista.

1.2.6. Interdictos y quebrados

Esta norma (art. 24) ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo establecidoen materia de capacidad.

Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1º) los dementes declara-dos en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los inhabilitadosen los términos del art. 152 bis CC, y los condenados a más de tres años de prisión yreclusión. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando an-tes de su interdicción o lo reciban por herencia, donación o legado, el curador, previaautorización del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del comercio en nombrede su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con esa calidad o no recibierapor los títulos indicados un comercio ya instalado, no podría iniciar actividad mercantil,pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en función de los arts.1 y 9.

Quebrados: el inc. 2º del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de losarts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un régimen no de incapacidadsino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la masa, demodo tal que su realización, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a aquélla, pues laley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este período de desapoderamiento leestá vedado e ejercicio» del comercio, por sí o por interpósita persona, no pudiendo sersocio, administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades comercialeso civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro comerciante, permitiéndole solamenterealizar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia.

Los actos que pudiera realizar en infracción del mencionado régimen no son nulos,sino sólo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los crédi-

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tos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adqui-ridos luego de la rehabilitación o sobre el remanente que resultaré una vez satisfechoslos acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasiva.

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a) ¿Son sinónimos incompatibilidad y prohibición?, ¿pro-hibiciones e incapacidades?

b) Complete el siguiente cuadro:

Prohibiciones Fundamentos

a.- Corporacioneseclesiásticas:

b.- Magistrados:

Actividad Nº 15

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1.3. Obligaciones comunes a los comerciantes

El Código de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la perso-nalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de Etcheverry.Es que el moderno empresario necesita una estructura más adecuada, realista y dinámi-ca, que lo concilie con el momento actual.

El art. 33 del Cód. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con unsentido crítico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los «actos y formas» delcomercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes oempresarios singulares.

Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposición jurídica, las sancionesindirectas, han perdido verdadera virtualidad. La obligación de llevar libros es una de lasque principalmente debería cumplirse, porque además del interés particular, constituyeun beneficio genérico para la comunidad; pero si no se cumple no hay sanción directa porello.

A) Matrícula

A diferencia de lo que disponía el Cód. de 1.862 ahora el estado de comerciante no seobtiene por inscripción en la matrícula, sino por una cuestión de hecho que produce elefecto de la aplicación de la legislación mercantil y el juzgamiento en los pleitos quesurjan, por la jurisdicción especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a quienesregularicen una inscripción registral y lleven contabilidad en forma legal (art. 26 C. Com.)y otras veces se exige esa inscripción para desempeñarse como agente auxiliar de co-mercio; veamos:

a) la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante éstosestructura el propio Código;

b) se necesita la inscripción para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), ymartillero (art. 3º Ley 20.266), afirma la doctrina que en la práctica esta disposiciónofrece grandes desajustes con la realidad;

c) para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en elRegistro Público de Comercio;

e) presunción de que el inscripto es comerciante. Tiene el carácter de «iuris tantum»invirtiendo la carga probatoria que estará a cargo de la persona que impugnare esacalidad.

En cada jurisdicción local existe un Registro de Comercio que funciona como Juzgadoo Secretaría. En donde no exista el trámite se hará ante el Juzgado de Paz respectivo.Allí deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de los beneficiosindicados precedentemente, también se inscriben allí las sociedades mercantiles al pre-sentar sus contratos para obtener la calidad de regulares.

El tiempo de hacerlo será al comenzar el giro o después, con excepción de la solicitudtardía destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine C. Com.).

Aún cuando los trámites varían según las jurisdicciones, básicamente la ley mercantilexige que el escrito de inscripción contenga (art. 27):

1) Nombre , estado y nacionalidad del comerciante2) Designación de la clase de actos a los que se dedicará (ramo, objeto)3) El domicilio comercial

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4) El nombre del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (porsupuesto que ello para el caso que exista tal representante)

5) En el caso de menores se deberá acompañar la autorización legal inscripta.

El juez estudiará la petición y podrá denegar el pedido si estima que el comerciante nogoza del crédito y probidad característicos según la actividad que desempeñe (art. 29), ocuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el comercio.

En la práctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia económica del solici-tante (criticado por Halperín quien propicia que en una futura reforma se rectifique estesimple procedimiento para poder sanear la matrícula).

Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Regis-tro deberá ser debidamente comunicado, inscribiéndose la modificación (recordemosque debe ser actualizado porque el Registro es de consulta pública).

B) Contabilidad y Libros

Desde el art. 43 al 66 inclusive (con la modificacio-nes introducidas por el Dec. 4777/63 ratificado por Ley16.478) se regula la contabilidad legal que deben lle-var los comerciantes y el sistema legal que competeal comerciante individual (ley de sociedades en susarts. 67 y se dispone sobre la documentaciónsocietaria).

Siendo que el principal beneficiario es el propiocomerciante, se aconseja que la lleve ajustada a de-recho y a sus particulares necesidades.

Es que la contabilidad no tiene su sustento única-mente en el orden o registro ordenados de operacio-nes sino que además, importa dos funciones funda-mentales:

- sirve para presentar estados económicos-financieros- sirve para interpretar hechos que a su vez, servirán para la toma de decisiones

económico-financieras o de otra índole.

Se señala un triple fundamento de la contabilidad:

* El interés del comerciante.* El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no.* El interés del Estado que representa el interés de la comunidad en su faz de

controlador y de recaudador fiscal.

Hasta la reforma de 1.963 se exigía el libro diario, el inventario y el copiador. Despuésde la reforma, el tercero de estos libros que había caído en desuso, fue descartado.

Esta reforma se asentó sobre los tres pilares básicos de los modernos principiosuniversales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma deregistración, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.

Según el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indicacómo se lleva) y el Inventario y Balance.

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No se agota en esta enumeración la obligación del comerciante ya que, de acuerdocon la importancia y naturaleza de su explotación, deberá completar sus registros conotros.

Los agentes auxiliares del comercio deben llevar también, obligatoriamente, los librosgenerales y algunos especiales que la ley indica. La práctica suprimió el copiador decartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para archivar en laactualidad.

Según el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de Co-mercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizará y foliará. En lapráctica se coloca nota en la primera página y se sellan las restantes por medios mecá-nicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados.

Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones comple-mentarias.

El modo de llevarlos está consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientosque se harán en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlinea-ciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilación de hojas o alteración de la en-cuadernación o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se hace en lafecha en que se advierte el error o la emisión.

La sanción mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal sicorrespondiere legalmente:

Es la FALTA DE VALOR EN JUICIO EN FAVOR DEL COMER-CIANTE A QUIEN PERTENECE (art. 55) y la VIGENCIA DE LOSLIBROS DEL ADVERSARIO(art.56)

salvo que también los de éste sean irregulares. La falta de libros incluye en la califica-ción de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concursopreventivo.

No es necesario que el comerciante lleve por sí los libros, puede encargar autorizandoexpresa o tácticamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelectual delasiento se encarga a un contador público nacional.

Para ser admitidos en juicio deberán llevarse en idioma nacional.

El comerciante tiene obligación de conservar los libros y la correspondencia que ten-ga relación a su giro en buen estado por un plazo de diez años desde el cierre delnegocio. Tal obligación pasa a los herederos (antes era por 20 años la carga de conser-vación).

El art. 47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales.

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a) Explique las obligaciones comunes a los comerciantes.

b) Enumere los beneficios de llevar en regla la contabili-dad.

c) Elabore un cuadro sinóptico con los libros esencialesque debe llevar un comerciante. Explique sintéticamen-te cómo llevarlos.

Actividad Nº 16

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C) RENDICION DE CUENTAS

Esta obligación del comerciante surge del art. 33 inc. 4º del Cód. Com. puntualizándo-sela en los arts. 68 a 74.

Es una exposición detallada y precisa de la gestióncumplida a fin de que el interesado pueda discutirla oaprobarla, y llevado el caso promover las accionespertinentes.

Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes conta-bles que lo justifiquen.

En las diversas relaciones jurídicas enunciadas, cada rendición de cuentas tendrá susparticularidades.

Sólo cuando se actúa por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligación derestituir, se deberá rendir cuentas.

Toda negociación es objeto de una registración contable, pero los comerciantes co-rresponsales o por cuenta ajena tienen obligación de materializar un acto de rendición decuentas, explicando su gestión y los resultados obtenidos. En cabeza del principal sedistinguen dos acciones:

a) El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas yb) El derecho a pedir el cobro del saldo resultante.

Está obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligación derestituir, como dije al comienzo del tema. Son varios los gestores, administradores ocomisionistas, cada uno deberá rendir sus cuentas -y responder luego- por la parte quele correspondió en la negociación.

Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclamacio-nes e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deberá satisfacer o reparar. Sino las hay se libera de su obligación eventual concluyendo así su gestión.

Después de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociacióncumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entenderá que la cuenta estárendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes.

C.1) Forma

Si los actos o negocios jurídicos realizados son de cierta importancia deberá presen-tarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe realizarseante el juez siempre será escrita. Puede admitírsela en forma verbal, con exhibición delos comprobantes de apoyo, en determinados casos.

El rindiente hará un informe de su gestión, presentando en caso de ser necesario, unbalance e inventario de las existencia. La presentación contendrá los estados contablesnecesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una explicación odescripción de los negocios realizados y la indicación del saldo -deudor o acreedor- queresultare. Las cuentas así presentadas deben tener la suficiente autonomía para bastar-se a sí mismas sin necesidad de explicación adicional.

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C.2) Oportunidad

Las cuentas se rendirán al finalizar cada negociación en que sean exigibles, al finali-zar el año o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo.

C.3) Lugar

Según el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es válido elpacto en contrario (por ej. que las cuentas se rendirán en el domicilio real o comercial delprincipal).

C.4) Aceptación e impugnación

Ante la presentación de la rendición de cuentas el interesado podrá aceptar, callar orechazar, según el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociación y seproduce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay respues-ta del principal después de un mes de recepción comprobada fehacientemente de lacuenta, se presume la aceptación y conformidad con ella (presunción iuris tantum); deahí la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entrega y recepción delas cuentas.

1.4. Derechos de los comerciantes

A) Limitación de la responsabilidad

Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad delimitar su responsabilidad.

En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios(para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a partes deél (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.). Lo contrariodispone el derecho societario civil.

Esta excepción a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio queresponde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades pro-pias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.

Otros derechos de los comerciantes

El empresario privado tiene derecho a:

B) Organizar una comunidad laboral, por medio del llamado contrato de trabajo;

C) Contar con una organización de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales)que le es necesario para poner en marcha el proyecto económico previsto. Ese conjuntose denomina por algunos, «hacienda» y «fondo de comercio», por otros;

D) Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contrabalan-cear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que se bifurcanen la protección de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en pro-

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tección del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa de la parte económicamás débil, unas veces el empresario, otras veces el consumidor con reglas que vienen aser, básicamente, reedición del principio de la buena fe natural y propio de nuestro dere-cho. No hay en nuestro derecho reglas uniformes y ordenadas referente a este tema,sino una importante cantidad de leyes, decretos y resoluciones que castigan figuraspenales, como trasgresiones menores.(19)

E) Publicidad

El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organiza-ción. Esta protección de la propaganda es una facultad implícita en la economía capita-lista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial incrementasus ventas y mejora su imagen ante la opinión general.

La publicidad comercial consiste en el llamadoa la clientela a través de numerosos mediosaudiovisuales.

F) La imagen

El derecho a la imagen comercial tiene rela-ción con la propaganda, pero es una noción vin-culada a la personalidad comercial del empresa-rio; éste tiene derecho al respecto, consideracióny consenso de ser la persona de bien que todoser humano pretende. También se relaciona elderecho de la imagen con la competencia, unaforma de competencia desleal -que es la nega-ción de la libre concurrencia- es el descrédito in-tencional del competidor perjudicando su imagen.

2. Factores, empleados y dependientes

El factor, el empleado, el depen-diente, el obrero, no realizan porcuenta propia actos de comercio porlo que no son comerciantes y susfacultades se relacionan con la no-ción jurídica de la representación.

La distinción consiste en estable-cer qué clase de relación jurídica seinstaura entre el comerciante, em-presario o industrial y las personasque colaboran con él. Si tienen elmismo nivel de derechos y obliga-ciones serán socios, compartan o no

19. Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represión de monopolios -la más antigua disposición en materia deconcurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayoría de lasreglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cód. Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en tornoa este tema: deslealtad en precio de mercaderías o valores, ofrecimiento engañoso o doloso de estos últimos, falsadocumentación contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de losactuantes en función de órganos de las personas jurídicas y de los vendedores y compradores; la protección del chequetambién tiene relación al tema (art. 302 C. Penal).

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la dirección (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar yotros, Tomo I pág. 173).

Si están bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo periódico yno participan en las pérdidas, serán dependientes, empleados u obreros.

Los factores son también empleados en relación de dependencia, con gran jerarquíay a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el organigra-ma empresario. La doctrina entiende que esta función tiene la naturaleza jurídica delmandato general de administración con representación del principal (arts. 135, 137 y 132del Cód. de Com.).

2.1. Concepto de Factor

Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo; susnegocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en que seinstaba.

Se llama factor a un mandatario de comerciante,encargado de administrar la empresa o un esta-blecimiento de éste, representándolo en formapermanente y obligándolo en la medida de susfacultades debidamente inscriptas.

Según el art. 132 del C. Com: «Se llama factor la persona a quien un comercianteencarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular». Elfactor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o laempresa bajo la supervisión del comerciante titular del negocio.

El mandato del factor es un poder amplio de administración por el cual, aquél seinviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y se ledetermina el contenido concreto y los límites de dicho poder. Es mandatario y tambiénadministrador.

El factor actúa en relación de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleadoen esa subordinación jerárquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obligacio-nes del Derecho Laboral.

Puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado, o cualquierotro título, lo que nos indicará que estamos ante un factor de comercio (denominación endesuso actualmente en nuestro país) será el ámbito jurídico de poder que posea y sustatus jurídico con relación a la empresa que administra.

No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza «factor», denominando otrasfiguras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de unade las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.

2.1.1. Otros empleados y auxiliares

Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines ocolaterales con la actividad citada.

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Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales. Tam-bién se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subordinación.Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana. Estos noson factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta delmandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general, comerciantes,calidad que no tiene el factor.

2.1.2. Empleados.

Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especialpara determinados actos y no un poder general de administración. Los empleados pue-den ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre será especial, o me-diante otras formas expresas o tácitas de otorgamiento y determinación de sus faculta-des.

Otra clase de empleados no tienen ningún poder de representación, con lo cual suposición jurídica queda agotada en la mera relación de dependencia. Se llama depen-dientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurídicos establecido enla autorización, y simples empleados a los que no poseen poder alguno.

La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los demás empleados,en relación de subordinación con respecto a un empresario o sociedad comercial. Espasible de aplicación de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que desarrolleuna actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. LaLey 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda ouna parte principal de su actividad, en forma habitual y personal, con sujeción a instruc-ciones o directivas que se impartan, serán consideradas como trabajadores dependien-tes de la sociedad a los efecto de la aplicación de las leyes protectoras laborales seexceptúan las sociedades de padres e hijos.

2.1.3. Capacidad.

El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cód. de Com.) y obliga alempresario. Los actos realizados fuera de los límites del mandato no inscripto son inopo-nibles a los tercero de buena fe, pero esta obligación va acompañada de la correlativaresponsabilidad por la negligencia, omisión o daño que irrogue. Debe tenerse en cuentaque el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generalespara el ejercicio de la actividad comercial.

2.1.4. El contrato institorio.

Se denomina en doctrina a la relación jurídica que une al factor con el empresario opropietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurídica) Se denominatambién «preposición institoria».

El factor actúa en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error elCódigo dice «proponente» cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios jurídi-cos que no lo obligarán personalmente.

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El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE.

Aún cuando el código habla a una «autorización especial» extendida por el propietarioo principal, no determina que deba ser escrita.

Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorización escrita sin que seanecesario que se trate de escritura pública.

A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a lospoderes generales y permanentes de administración ante terceros, junto a las laboralesconcernientes a la relación interna entre mandante y mandatario (ley de contrato detrabajo). Sin perjuicio de lo cual, es útil recordar que el contrato institorio importa algomás que mandato y relación de dependencia, pues crea obligaciones adicionales espe-ciales.

2.1.5. Poderes del factor.

El factor llevará a cabo todos los actos que sean útiles y se encaminen al cumplimien-to del objeto de la empresa comercial y será ese el enmarcamiento de sus facultades.

El convenio con terceros que suscriba el factor tendrá como efecto inmediato obligaral principal como si éste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir, se pro-duce la traslación de obligaciones típicas de la representación.

Sólo los factores están eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letrasde cambios o pagarés en nombre de sus principales.

2.1.6. Inscripción.

La autorización o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el RegistroPúblico de Comercio de la jurisdicción, a fin de que surja efectos ante terceros. El poderno inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia.

Los contratos firmados por el factor dentro de los limites de su mandato, obligan alprincipal sin necesidad de ratificación ni expresa ni tácita, por parte de éste del negociojurídico concluido.

El poder se presume general y amplio para la administración de una unidad económi-ca o parte de ella ( por ej. uno o más establecimiento).

El factor deberá cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio. Elexceso del poder estará pautado por el objeto de la empresa económica, en general, ylos actos de administración necesarios para cumplir ese objeto, en especial.

2.1.7. Transmisión del poder.

La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente respon-sable por el cumplimiento de su obligación genérica de administración de la unidad eco-nómica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizarpersonal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro, ya que podrá a su vez

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contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos deberán obtener la aprobacióndel principal que será su empleador único. Si delega algún acto éste no se inválida, sinoque es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.

2.1.8. Labor del factor.

Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el principal,al suscribir el contrato institorio. Su prestación es onerosa y nunca se presume gratuita;el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las operacionesdel giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la ley; controla a losdemás empleados u operarios que trabajan en la empresa, generalmente es beneficiocon habilitación, es decir, con una participación en las ganancias, en atención al altocargo que desempeña.

La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresariodebe combinar los factores de la producción: naturaleza, capital y tecnología con losrecursos humanos: técnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que actúanen relación de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto jerárquico delelemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estará elfactor de comercio.

La regla es que el contrato con el factor no tiene término ni límite. Para hacerlo cesaren su tarea deberá el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.

107

1) Realice las diferencias esenciales entre factor, socio, em-pleado.

2) ¿En qué consiste el contrato institorio?

3) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

concepto

capacidadFACTOR

Poderes

Obligaciones

{

{

{

{

Actividad Nº 17

108

2.2. Corredores

A nuestro entender y siguiendo la posición mayoritaria en doctrina, el corredor es uncomerciante porque realiza actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8 inc. 3º).

El corretaje es una actividad comercial consisten-te en la mediación entre la oferta y la demandadirigida a provocar el acercamiento entre las par-tes interesadas que luego contratarán directa-mente.

Es una operación auxiliar del comercio por-que prepara y facilita la realización del con-trato.

El lucro está dado por la retribución de laactividad de mediador o intermediación. Elcorretaje es en sí mismo mercantil aunqueacerque a las partes para realizar contratosciviles (por ejemplo: constitución de hipote-ca, compraventa de inmuebles).

El corredor ejerce el acto de comercio (corretaje) en nombre propio y haciendo de ellosu profesión habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor) sino AU-TONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes comercialesen cuanto a las operaciones que realizan como corredores: están obligados a matricular-se, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con los recaudos de loslibros de comercio.

Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a buscarinteresados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de losmercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesariamentepreceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado las voluntadesde los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuerdo, dejar que losinteresados concluyan directa y personalmente el negocio.

Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribución. Es remu-nerado por la celebración del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho resulta-do no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la función no se reduce a la merapresentación, debe procurar establecer las condiciones del contrato principal intervinien-do en todos aquellos trámites que llevan en definitiva, a su perfeccionamiento.

Se lo define como la persona que en forma autónoma, profesional e imparcialmente,aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la celebración de negocios.

Es una función autónoma. El comitente da las bases del negocio cuando se afirmaque es comerciante se debe tener en cuenta que la limitación contenida en el art. 105 inc.1º no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino limitar elejercicio de esa categoría a actos mercantiles: el corretaje.

Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejerciciodel corretaje son de orden público y excluyentes.

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Se requiere:

- Capacidad- Idoneidad: un año de domicilio en el lugar y haber ejercido el

comercio o actuado como tenedor de libros;- Inscripción en la matrícula- Juramento.

El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado proble-mas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relación con el derecho a la comisión.Para algunos la norma del art. 89 -pérdida de la comisión- es de orden público y castigauna ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sostienen que la sanciónsería demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha aprovechado la gestión delintermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizaría el ejercicio de la acción «inrem verso».

* Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metódico de todas las operacio-nes en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos oartículos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en suregistro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarsesobre su capacidad legal respondiendo de los daños que ocasionare su negligen-cia.

* No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes perose fija una particular garantía si se trata de letras o valores endosables.

* Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen.

* Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio cele-brado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redac-tar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdoverbal.

* Se prohibe al corredor:

- Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir socie-dad -debe entenderse de interés-.

Esta prohibición debe entendérsela con el alcance que le dimos anteriormente, esdecir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su ejercicioa esa categoría de actos mercantiles.

- Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena.- Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado.- No puede dar fianza o garantía con relación al contrato que interviene.- Exigir mayor comisión u obtener otra remuneración por el mayor precio que obtuviere.

2.3. Martilleros o rematadores

El martillero o rematador es un intermediario en el tráfico de bienes. Es el agente en elremate o subasta que es venta pública (judicial o no) y que se propone de viva vozadjudicando el bien a la mejor postura. subasta viene del latín «sub-hasta» (bajo la lan-za); la venta del botín obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Puede conside-rarse una variedad entre las modalidades de compraventa.

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El pregón del martillero es una verdadera oferta al público estableciendo con preci-sión las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carácter de preciomínimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptación. Pero el con-trato así conformado, (oferta del martillero y aceptación del licitante) queda sometida a lacondición resolutoria constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior, mejo-re la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adjudica al último postor queofreció precio mayor. La adjudicación tiene la función declarativa de reconocer al verda-dero y definitivo adquirente. Es así que el remate se lo entiende como un contrato y uncontrato con persona determinada, pues el comprador en el momento del perfecciona-miento ya es conocido y determinado.

La subasta puede ser privada, judicial o administrativa.

Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (física o jurídica) la ventapública de cosas que se desean enajenar con intervención del martillero.

Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay ventajudicial sin proceso).

Subasta administrativa: cuando se realiza por disposición de la administración públi-ca.

La subasta privada se rige por el Código de Comercio. Las judiciales por las normas -principalmente-, de los códigos procesales y tiene naturaleza de acto jurídico procesalcon connotaciones de derecho público. Las ordenadas por la administración pública serigen por normas particularísimas de excepción, con connotaciones de derecho adminis-trativo.

Se requiere según la ley 20.266 para ser martillero:

a) Ser mayor de edadb) Tener título de enseñanza secundariac) examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con competencia

en lo comercial

2.3.1. Inhabilidades:

1) quienes no pueden ejercer el comercio,2) los fallidos con conducta culpable o fraudulenta,3) los inhibidos,4) los condenados,5) los excluidos por sanción disciplinaria,6) los comprendidos en el art. 52 del Cód. Civil: embriaguez habitual, disminución de

facultades, prodigalidad.

Para la inscripción en la matricula se requerirá:

- Inscripción en la jurisdicción del lugar de desempeño profesional, a cuyos fines esnecesario:

- Aprobar el examen,- Acreditar buena conducta,- Constituir domicilio en la jurisdicción del lugar de inscripción,- Dar garantía personal o real.

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Existe incompatibilidad para desempeñarse como martillero respecto a los emplea-dos públicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder oadministración de la cual forma parte.

2.3.2. Son facultades de los martilleros:

a) rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales,b) solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el

desarrollo del acto.

Son obligaciones de los martilleros:

a) Llevar los libros previstos para el ejercicio de su función los que deben ser rubrica-dos por el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, deben llevar «diario deentradas» (asientos de bienes recibidos), «diario de salidas» (asiento de las cuen-tas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden cronológico un ejem-plar de los documentos que extiendan por su intervención en operaciones.

b) Comprobar los títulos de los bienes a subastar,c) Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien,d) Realizar la publicidad necesaria,e) Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes,f) Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles.

Según lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la subas-ta sin la presencia del propietario, reviste el carácter de consignatario.

2.3.3. Derechos de los martilleros:

1) Cobrar comisión según la legislación vigente en la jurisdicción de que se trate;2) Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados;3) La comisión se establecerá sobre el precio obtenido, si no se efectuara la subasta

se calculará sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las partes);4) Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a cobrar

la comisión del responsable;5) Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realización de

remates; en cuyos caso los administradores y directores de la sociedad serán res-ponsables ilimitada y sólidamente con la sociedad por los daños y perjuicios quepudieren ocasionar por el acto de remate.

2.3.4. Prohibiciones de los martilleros:

- No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias;- Convenir participación por obtener diferencia de precio,- Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada,- Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes,- Suscribir documentación de venta sin autorización del legitimador,- Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y

comisión,- Utilizar las palabras «judicial» «municipal» «oficial» cuando el remate no tenga ese

carácter, o expresiones que induzcan a engaño o confusión;

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- Aceptar ofertas bajo sobre,- Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base.

Tanto en los remates judiciales como en los administrativos el martillero ya no escomerciante.

En el orden nacional la designación de martillero se realiza por sorteo sobre una listaque se forma por inscripción cada año en cada fuero, requiriéndose dos años de inscrip-ción en la matrícula.

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1) ¿Qué es el corretaje?. Enumere los requisitos para ejercer estaactividad.

2) Complete el siguiente cuadro:

MARTILLEROS

Concepto Requisitos Inhabilidades Derechos Prohibiciones

3) Realice una entrevista a un martillero sobre la experiencia en estaactividad.

Actividad Nº 18

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2.4. Viajantes

Viajantes son las PERSONAS QUE, respeto a lasempresas, PROMUEVEN LA CONCRECION DE LAOFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO LA ACTI-VIDAD DE LA MISMA. Es una necesidad conse-cuente del desarrollo del comercio.

Cuando una persona adquiere cierta impor-tancia requiere la colaboración de estos auxi-liares que actúan fuera de ella, más próximosa la fuente de producción de materias primasque requiere la empresa, o más próximos alos mercados de consumo de los productosde la empresa.

Son subordinados externos cuya misiónpuede cumplirse de diversas maneras:

a) Algunos se limitan a procurar clientes de-jando la conclusión del negocio al princi-pal;

b) otros, además de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir losnegocios en nombre del principal.

Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concretar-se a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas.

Clasificación: se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comer-cio:

1) autónomos o independientes: sin relación de dependencia o subordinación.2) subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de trabajo. La

doctrina los designa como viajantes empleados.

Se distingue también entre viajantes:

a) con representación yb) sin representación.

a) Cuando está investido de representación los contratos que celebra se perfeccio-nan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformidad del princi-pal o su aceptación, salvo que expresamente se inserta la cláusula ad referendum).

b) Cuando no tienen representación, a las operaciones que celebren les son aplica-bles las normas de contratos concluidos entre ausentes. Requieren aceptación del prin-cipal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C..

Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja parauna pluralidad de comerciantes e industriales.

Se impone como forma de remuneración obligatoria la comisión o porcentaje sobre elimporte de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se convengan comosueldos o viáticos).

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Corresponde también el pago de una comisión especial si los viajantes realizan ade-más cobranzas por cuenta del principal.

El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asentarátodo lo relativo a los viajantes y sus operaciones.

Se le prescribe, en caso de despido, una indemnización por clientela. Se incorpora asíuna doble protección a la estabilidad del trabajador.

2.5. Agente de Bolsa

Aunque se los denomina erróneamente como «corredores de bolsa» se consideraque mayor precisión tiene el término «comisionista de bolsa» que agente de bolsa.

La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones.

La función del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agentefinanciero y mucho de comisionista de bolsa.

Interviene intermediando en la compra, en la venta y demás transacciones con accio-nes y títulos en las bolsas, según normas y formas que le imponen la ley.

Debe inscribirse en el Registro Público de Comercio y además, en el Registro deAgentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. LosMercados de Valores deben poner la inscripción en conocimiento de la Comisión Nacio-nal de Valores.

2.5.1. Se requiere, además de la inscripción:

a) ser mayor de edad,b) ser accionista del Mercado de Valores,c) poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado,d) ser socio de la bolsa de comercio a la cual está adherido, el mercado donde actúe.

2.5.2. Prohibiciones e incompatibilidades:

No pueden ser inscriptos.

a) los fallidos,b) los que estén en relación de dependencia con sociedades que coticen,c) los funcionarios y empleados de la Nación, Provincias o Municipalidades (excepción

hecha de los docentes),d) que realicen tareas que no acepte la reglamentación de los mercados de valores por

incompatibles.

Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se leniega una inscripción el solicitante puede interponer recurso ante la Cámara en lo Co-mercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instancia, si elhecho ocurre en Provincias.

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En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamentosde mercado.

Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (sólorevelables por resolución judicial) y sólo pueden aceptar órdenes de personas identifica-das, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto.

Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados devalores, además de los que exige la ley.

Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones.

La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos co-rrespondientes a las operaciones en que haya intervenido(20).

Es responsable por el cumplimiento de la obligación que intermedia, cuando el merca-do no lo garantiza, certificará la deuda, siendo tal certificado título objetivo.

Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados.

Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (apercibi-miento, suspensión, revocación de la inscripción para actuar).

2.6. Despachante de aduana

Su estatuto está reglamentado porla ley 17.325, definiéndolo aldespachante de aduana como la per-sona que, encuadradas en la presen-te ley:

Interviene ante las aduanas yreceptorías de la República, en los trá-mites y diligencias relativos a la im-portación y exportación de mercade-rías y demás operaciones aduaneras.

Se los considera agentes auxilia-res del comercio sujetos a las normaspertinentes de legislación mercantil .

La función que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despachode mercaderías que pasan por las aduanas, tanto en la importación como en la exporta-ción, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se realizan en símismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la administración pública(actos preponderantemente administrativos). La doctrina los considera no comerciantes.

Actúan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocación de-berá comunicarse a la aduana actuante en la operación pendiente.

20. Halperín critica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraña, ya que los comisionistas de bolsano pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio, a mérito de lapeculiaridad de la actividad.

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2.6.1. Recaudos para poder actuar:

a) Inscripción en la aduana o receptoría en que ejerzan previo informe favorable de laDirección de Aduanas (requisito imprescindible),

b) ser persona física con capacidad legal,c) tener título secundario,d) haber aprobado los exámenes y cursos que determine la Dirección de Aduanas,e) dos años de actuación como apoderado de despachante inscripto,f) acreditar domicilio real,g) constituir domicilio en el lugar de sus funciones,h) certificado de buena conducta,i) otorgar garantía a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (depósito,

seguro de caución, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijará cada dosaños,

j) llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarán todas lasoperaciones que se realicen,

k) llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin.

Prohibiciones e incompatibilidades:

1) Concursados, fallidos e inhabilitados,2) tener deudas aduaneras exigibles,3) los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Dirección Nacional de

Aduanas y sus dependencias,4) los condenados con penas privativas de la libertad o procesados,5) los que hallan sido dado de baja en algún registros pos esas causas.

Aún cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables porcualquier hecho punible que derive de la manifestación comprometida y todo otro acto ogestión conjuntamente con el importador, exportador y banco.

La ley no autoriza la inscripción de sociedades de despachantes.

El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mínimo, sin embargo, éste no corre cuando setrata de empresas o entes de la administración nacional, provincial o municipal.

2.7. Expedicionistas

Es un auxiliar en la explotación de los transportes. Las operaciones de expediciónsuelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas, leyesaduaneras, etc.

Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir ennombre y riesgo propio la ejecución del transporte.

Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribución.

Su actividad es un subespecie del contrato de comisión.

118

1)Complete el siguiente cuadro:

RequisitosActividades Reglamento que la rige

VIAJANTE

Agente deBolsa

Despachantede Aduana

Actividad Nº 19

119

3. La Empresa

Ya hemos visto en capí-tulos anteriores que el dere-cho mercantil es una catego-ría histórica, como correlatode situaciones de hecho. Elderecho comercial no es unarama del derecho como re-sultante de una clasificacióndogmática, sino que se des-gajó del tronco común, de-recho civil, cuando éste noresultaba suficiente para cu-brir los aspectos por él regu-lados. Los factores económi-cos, sociales y políticos queprodujeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina has-ta su situación actual (que es precisamente donde debemos aprehender su concepto ycontenido).

También hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es sólo derecho deempresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que ellosignifica, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo.

La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurídica sustentada sobre dosbases:

1º)El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e indus-trial realizada en masa.

2º)Ante una nueva realidad económica el Derecho Mercantil no es ya meramente elderecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad mercan-til profesional, realizada valiéndose como medio instrumental de la empresa.

Ahora el tráfico en masa presupone la existencia de una organización y de un sujetoagente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es más que el dere-cho de la empresa y de su tráfico.

La empresa surge como una organización de fuerzas económicas (capital y trabajo)conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados económicos. Laempresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sostén para laactividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se sobrepone a lapersona del empresario.

Para el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo empresa tiene variasacepciones; entre ellas:

- «Acción ardua o dificultosa que se emprende valerosamente».- «Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo

construcciones, negocios o proyectos de importancia».- «Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, «acepción

comercial»:Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produc-ción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios

120

con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (éste es el conceptoeconómico)».

Intermediación

En Economía el * LABOR que realiza y / operfil de

ProducciónEMPRESA

Económicosse centra en

* FINES que persigue Lucrativosdatos:

Especulativos

Ya se vio cómo nuestro Código incorporó muy primitivamente el concepto en el art. 8ºinc. 5º y la labor extensiva que la jurisprudencia realizó. Es claro que la empresa nuncapuede ser un acto de comercio sino una «organización compleja para realizar actosjurídicos, que serán de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una formamercantil».

Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mer-cantil, razón por la cual la identifican plenamente con esta rama jurídica (con algunasexcepciones como letra de cambio, cheques, etc.).

Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores.

La empresa existe en la realidad tangible de todos los días, es un fenómeno tal que,traducirlo a normas jurídicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por losjuristas. Podemos definir el fenómeno «empresa» como:

«ACTIVIDAD COMPLEJA Y ORGANIZADA DE LOSFACTORES DE LA PRODUCCION, PARA FABRI-CAR O INTERMEDIAR EN PRODUCTOS O SERVI-CIOS, CON UN FIN.»

Si ese fin es económico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial. Esque, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como es elcaso de asociaciones, fundaciones. Por extensión, una actividad organizada como uni-dad, integrada por personas y bienes, podría caracterizarse de esa manera.

Es diversa la realidad cuando se observa que el fenómeno económico descrito semanifiesta en un número de casos de diferente entidad jurídica: empresas cooperativas,mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civiles (por ej.agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades del Estado.

El fenómeno «empresa», si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en loscuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocándolos de acuerdo con elsistema normativo positivo a fin de integrarlos a él de una manera permanente y cohe-rente.

Según Halperín la empresa mercantil es «la organización de bienes y serviciospara la producción de bienes o de servicios con un fin económico».

121

Colombres propende a asimilarla más al objeto o actividad, relacionándola con laorganización.

Ascarelli la define como: una «actividad económica cuyo instrumento es la ha-cienda», distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el conceptode «riesgo» propio de toda empresa.

Para Zaldívar la empresa «es una universalidad institucional» es decir, una crea-ción opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cualesescapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, más que pro-pender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la colectivi-dad.

Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5º) se da un concepto de empresa peroel mismo debe ser entendido con los alcances allí dados, es decir, como concepto deempresa laboral ya que la Ley enfatiza «a los fines de esta ley». Indica que: «A losfines de esta ley se entiende por empresa la organización instrumental de mediospersonales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logrode fines económicos o benéficos».

Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial yteniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca sólo desde el factor traba-jo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos losasalariados.

No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art.8º la menciona en el inc. 5º, pero aún cuando ello no debe extrañarnos, lo cierto es quese le ha hecho decir a la ley mucho más de lo que ella dice o lo que pensaron loscodificadores.

Garrigues expresa que la empresa «es una noción económica que trasciende a lojurídico en algunas manifestaciones, pero no como unidad».

122

a) Analice las distintas definiciones de empresa presentados en elmódulo.

b) Señale los elementos comunes y distintivos de todas ellas.

c) Elabore una definición de empresa, propias.

Actividad Nº 20

123

3.1. Noción objetiva de Empresa

Algunos autores aceptan que por vía doctrinaria se llegue a una noción de empresacon base objetiva y como es lógico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halperínestablece una relación estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio), loque los italianos denominan «hacienda». Pero de todos modos el concepto de fondo decomercio o establecimiento mercantil, aún tomado como «empresa en sentido estáti-co» dista mucho de contener la precisión acabada del concepto, queda afuera todo elfactor trabajo y el importante concepto de empresario.

La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que más adhesio-nes ha recibido nuestro país.

Según esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo,universal) de negociación jurídica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones sinoque lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.

Está formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personasde existencia visible, cuya dirección ejerce el empresario, dentro de una organización.

La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto patrimo-nial de bienes cuya titularidad pertenece a una o más personas.

Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversosactos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa, sea en su totalidad oen partes de ella.

La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al empresario que será su titu-lar y asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial.

Sin ésta, que es propia del empresario la empresa sería un conjunto de bienes está-ticos, sin acción y sin vida.

Ahora bien, la primera división que aparece es según que la empresa tenga o no un finlucrativo y si éste es directo o indirecto, surge así el siguiente cuadro que esquematizatodas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, comercial y fuera delderecho privado:

FundacionesDerecho

AsociacionesPrivado

Consoricio de prop. horizontal A) SIN FINALIDAD DE LUCRO Derecho Iglesia Católica

Público Municipios (Cód. Civil art.33)

Fin de Lucro A toda la comunidad: Empre-sa Estatal.

Indirecto Hacia Cooperativasun sector Mutuales

Organizaciónpara la produccióno intercambio debienes o serviciosque produce efec-tos jurídicos (porsí para una ten-dencia, por inter-medio del propie-tario -sujeto- parala otra tendencia)y actúa con riesgo(resultado)

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Fin de Lucro S.A. con partic. estatal mayo-Mixto ritaria.

Soc. de Economía Mixta

B) CON FINALIDAD DE LUCRO Comerciales por su forma: em-

presas estructuradas comosociedades comerciales regu-

Fin de lucro lares.Personal o Comerciales por sus actos:Directo Algunos actos de comercio y

sociedades de hechoCiviles: por su objeto, natura-leza y regulación lega.

3.2. Concepción subjetiva de la empresa

Algunas corrientes subjetivizan la concepción de empresa atribuyéndole la facultadde adquirir derechos y contraer obligaciones.

El empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atri-buiría al ente, que trascendería a las personas que la integran (21).

Esta concepción subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece referirseal patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio.

La doctrina no es pacífica, muchos consideran que no es posible dar un conceptojurídico de empresa que sea unitario y por tanto válido para todas las disciplinas jurídi-cas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere a laempresa debe hacerlo necesariamente refiriéndose a su concepto económico y que laempresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para el Civil, parael Laboral, etc..

En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurídico de em-presa, válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas. Lo que ocurre es quecada disciplina jurídica regula un aspecto, un interés distinto (por ej. en el derecholaboral las relaciones laborales). En síntesis: El concepto económico de la empresa y eljurídico coinciden.

3.3. Naturaleza jurídica de la Empresa

Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible adscri-birla en algunas de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho. Todoredunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la integran. Así se hanelaborado cuatro teorías:

* Teoría Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados deunidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.

21. En el lenguaje común es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones éstas a veces contenidasen la Legislación.

125

* Teoría Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad oindividualidad de los elementos que la integran.

* Teoría Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividadempresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de laactividad organizadora del empresario (Rubio).

* Posición Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons sevuelca por ésta última postura por entender que:

- La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diversosde los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que laintegran.

- Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes considerenunitariamente la estipulación.

- Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial ley decirculación privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables, propie-dad industrial, marcas, etc.).

3.3.1. Doctrina cooperativa de la empresa:

Hay quienes, dentro de los regímenes que subjetivizan la noción de empresa, llegan asu concepción como ente distinto, incluso del empresario, que no sería más que suprincipal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro país por autorescomo Malagarriga, Satanowsky y Colombres.

3.3.2. Doctrina Social de la Iglesia:

Aún cuando la Iglesia Católica no puede dar una noción jurídica de la empresa puestoque su misión es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe prescindir deinteresarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encíclicas encarán-dola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de laempresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por los empresarios).

126

a) Explique sintéticamente las nociones objetiva y subjetiva dela empresa.

b) Elabore un cuadro comparativo entre las teorías que seexpresan sobre la naturaleza jurídica de la empresa.

Actividad Nº 21

127

3.4. Elementos de la Empresa

La empresa tal cual se presenta en la realidad económica, es un conjunto de elemen-tos de distinta naturaleza y condición, que debidamente organizados, posee como finali-dad la explotación de una determinada actividad económica.

Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que laintegran están estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD ECO-NOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe -cuando laempresa está bien organizada- una interdependencia funcional.

Relaciones laborales

En la Empresa existen Cosas materiales (muebles e inmuebles)

Derechos de propiedad industrial(patentes, modelos, marcas, etc).

Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgánico de todos estos elementos sinoque, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia merced a lalabor del empresario y demás auxiliares. Por ello, es fundamentalmente ORGANIZA-CION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS.

Esta organización (llamada «aviamiento» por los italianos) es la que explica que de larelación de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas situacio-nes de hecho:

1) La clientela: depende de la eficacia en la organización, del local, de la ubicación,marcas distintivas, rótulos, nombre comercial.

2) Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la empresamantiene su posición en el mercado frente a los competidores.

3.4.1. Empresario:

Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa económi-ca (existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa coope-rativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos últimos sería el primer em-pleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su labor de organiza-ción, dirección y control de los demás componentes de la organización empresaria. Aveces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad de la empresa.

3.4.2. Factor trabajo:

El empresario individual o colectivo no puede actuar sólo; cuanto mayor sea su em-presa, tanto más precisará de colaboradores. En la empresa económica moderna elorganigrama se convierte cada vez en algo más delicado y difícil de elaborar, ensamblary dirigir.

128

Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor ogerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequeña empresa;en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre.

El factor o gerente será el que, con poder general de administración, secunde en loinmediato al empresario, siempre en relación de dependencia con él. Muchas veces estáhabilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las ganancias.

En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes noson factores sino el órgano de administración de la empresa jurídica colectiva.

En las grandes empresas y complejas hay diversos órdenes gerenciales, pero todosdependen de un gerente general o equivalente.

Otras categorías laborales son: empleados, dependientes, profesionales, técnicos,agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc..

Casi la totalidad del «trabajo» en la empresa está legislado por el Derecho Laboral.

Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa económica. El trabajo es elesfuerzo de un ser humano, no mensurable únicamente por su resultado, su contrataciónno es acto de comercio. En los intentos políticos y económicos estructurados por laHumanidad en demanda de una mayor justicia, la concepción de la empresa en formasubjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regímenes del mundo sereconoce el factor «trabajo» una gran importancia; de ahí que algunas soluciones pro-pugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien con parte de lasganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.

3.4.3. Capital y patrimonio:

Cada persona física o jurídica tiene sus bienes, sus créditos y sus deudas. A esteconjunto se lo llama «patrimonio».

El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurídicamente se entiendepor «capital», junto con los créditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial.

Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital seráuna parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determinados, yel patrimonio del empresario responderá en su totalidad por las deudas de la empresa(excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembargables).

Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorpora-rá el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusión)y patrimonio personal del socio.

Si el empresario colectivo es una sociedad anónima o sociedad de responsabilidadlimitada, será independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio,en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzará.

En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital será una cifraideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales) que revelará qué es loque el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto jurídico ycontable.

129

Puesta la empresa en marcha, invertirá el capital y ya las cifras no coincidirán; unacosa será el patrimonio (conjunto de deudas y créditos a valores reales) y otra la cifra delcapital, que es por naturaleza intangible.

En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No esjurídicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la refe-rencia tan sólo respecto al sujeto de derecho.

Nuestra ley reconoce un sólo patrimonio (recordemos que el patrimonio es necesario,único, indivisible).

De lo dicho hasta aquí se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en larealidad económica:

ES UN CONJUNTO QUE, DEBIDAMENTE ORGANI-ZADO POSEE COMO FINALIDAD LA EXPLOTA-CION DE UNA DETERMINADA ACTIVIDAD ECO-NOMICA.

Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran estánestrechamente unidos por la organización, y por la finalidad económica que persigue elconjunto de todos sus elementos.

130

a) ¿Qué significado tiene la interdependencia funcional dentro deuna empresa?

b) De ejemplos de capital y patrimonio de empresas de su medio.

Actividad Nº 22

131

3.5. Otros elementos de la Empresa

Son de distinta naturaleza:

a) PropietarioELEMENTOS PERSONALES b) Jefes o directivos

c) Personal

No puede concebirse la empresa como objeto sin la existencia de un sujeto a quienpertenezca la «hacienda o fondo de comercio» o «establecimiento comercial» que es lareunión de bienes ensamblados con el objeto-fin de la producción de otros bienes oservicios. Comprende también elementos personales: ejecutivos, obreros, empleados.La producción de bienes o servicios que es el fin concreto de la empresa, y la organiza-ción: elemento esencial para la mayoría de los autores, referida tanto al elemento huma-no como a los elementos materiales e inmateriales.

- Instalaciones (máquinas y muebles)ELEMENTOS MATERIALES - Herramientas e implementos

- Mercaderías elaboradas o a elaborar

- Nombre- Propiedad industrial, - Enseña artística y literaria - Patente de

invenciónELEMENTOS - Marcas de fábricaINMATERIALES

- Propiedad comercial o derecho al local- La llave o aviamiento y la clientela

a) Existencia de un sujeto a quien pertenezca.b) Hacienda, fondo de comercio o establecimiento comercial (reunión de bienes ensamblados con el objeto-fin de la producción de otros bienes o servicios).

NO PUEDE c) Elemento personal (ejecutivos empleados, obreros)CONCEBIRSE LA d) Producciones de bienes o servicios que es el FIN concretoEMPRESA SIN de la empresa.

e) ORGANIZACION: elemento esencial, tanto de los bienes materiales cuanto de los bienes inmateriales. HAY CONSENSO EN QUE NO HAY EMPRESA SIN ORGANIZACION.

3.5.1. Las cualidades aviamiento, llave, clientela, créditos:

En general se identifica el «valor llave» con el aviamiento. El valor llave es una nociónde difícil comprensión, es un concepto abstracto que no posee existencia independientedel establecimiento que lo origina.

132

El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferenciade otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de bienesque forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de «cualidad» del fondo decomercio.

Los créditos de la empresa integran también (como un elemento más) el valor llave oaviamiento. El prestigio del empresario incide en el crédito. El crédito es imprescindiblepara un eficiente desarrollo industrial o mercantil.

Contablemente el valor llave aparece sólo cuando se produce la primera transferenciadel establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se incorpora alas registraciones contables.

El valor llave no es una cuestión teórica, por el contrario, su determinación tiene mu-cha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimientos enmarcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohiben la competencia deslealy de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de comercio.

3.5.2. Propiedad comercial o industrial:

Se denomina «propiedad industrial» al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES QUEINTEGRAN A LA EMPRESA (también al fondo de comercio), comprendiendo:

a) Marcas de fábrica y comerciob) Patentes de invenciónc) Nombre comerciald) Dibujos y modelos industriales

Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes:

- Unidad en el origen: la creación -lo creativo- es en mayor o menor grado, el títulooriginario de todos estos diversos «derechos».

- La unidad funcional de su disciplina jurídica (las normas sobre ellos se agrupan o serelacionan entre sí).

- La unidad del fin de su disciplina jurídica, la tutela de estos derechos tiene igualobjeto: favorecer el desarrollo económico protegiendo la competencia leal entre lasempresas.

Hay autores que afirman la autonomía del Derecho Industrial respecto al DerechoComercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho público yprivado, que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo enmira la tutela de los industriales y comerciantes, y sólo accesoriamente, el interés públicoo general.

3.5.3. Nombre comercial

Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competido-res.

133

No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo) cuandosean idénticos.

En nuestro derecho puede decirse que es el NOM-BRE BAJO EL CUAL EL COMERCIANTE ACTUAEN EL MUNDO DEL TRAFICO MERCANTIL Y GOZADE CREDITO.

En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como firma,razón social, denominación, enseña. Puede ser el nombre patronímico (nombre del co-merciante o denominación de la sociedad) o de fantasía.

Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre deri-vado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio).

En principio, el nombre comercial es invariable por imposición de la necesidad delcomercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cambio:divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc.

La adquisición del derecho al nombre se produce por el empleo, sin necesidad deregistro.

El nombre comercial tiene como ámbito de protección el territorio en el que tiene unainfluencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.

3.5.4. Enseña o emblema

También llamado «rótulo». Identifica al estableci-miento. Es el SIGNO DISTINTIVO, materializado enun cartel, letrero, etc. destinado a diferenciar elestablecimiento o establecimientos en los que losempresarios realizan su actividad económica.

Tiene por finalidad distinguir la sede física donde está situada la empresa o sus loca-les.

Algunos distinguen la enseña nominativa (palabra) de la enseña emblemática (figu-ras).

La Ley 11.867 enumera la «enseña» entre los elementos del fondo de comercio. Losrequisitos que se exigen para el uso de emblemas son:

1) VERACIDAD2) LICITUD3) ORIGINALIDAD4) NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).

3.5.5. Marcas de fábricas: marcas de comercio

Las marcas distinguen los productos o mercancías que fabrica o vende el empresario(industrial o comerciante) de los de la competencia. Es también un signo distintivo ocontraseña.

134

Está constituida por uno o más palabras, por una frase, por un «lema» (marca defantasía), por una figura, un signo un «emblema» (marca emblemática o figurativa) con laque se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa industrial(marca de fábrica) o bien las mercancías que se despachan por una determinada empre-sa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien las despacha.

Marca es el SIGNO CON QUE EL QUE UN EMPRESARIO (marca individual) O UNGRUPO DE EMPRESARIOS (marca colectiva) DIFERENCIA EL RESULTADO MATE-RIAL O TANGIBLE DE SU ACTIVIDAD ECONOMICA.

Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto(monopolio de uso) de forma que ningún competidor pueda usar una marca idéntica nisemejante.

El plazo de protección de la marca es de 10 años renovable indefinidamente por términosiguales. El ámbito de aplicación es todo el territorio del país con limitación a la clase o a lasclases de productos para los que se registra. Quien registre una marca debe ser comercian-te, (es decir, que trafique con el producto a distinguir) industrial o agricultor. La jurisprudenciaacepta que integre una sociedad de personas que practiquen esas actividades.

La marca debe registrarse para ser protegida, la registración constituye el derecho ala protección.

Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley sóloprotege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha caducadola registración y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la registración de lamarca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse con la difusión logra-da con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe).

El nombre comercial lo protege también la ley 3.975, puede emplearse como marca y,en consecuencia, se produce una colisión entre el derecho al nombre comercial y lamarca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de la mar-ca, el posterior que desee emplearlo deberá introducirle adiciones que los distingan su-ficientemente.

Nuestra ley no prevé las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones ydestinadas a proteger no sólo la actividad del servicio prestado sino también el resultadoo producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como única solución solicitarlas marcas de servicio como marcas de fábrica, corrigiendo así -de alguna forma- laomisión legislativa.

3.5.6. Modelos (ley 11.725):

Son modelos de utilidad los objetos industrialesque se caracterizan por su forma externa y por sufuncionamiento, que son susceptibles de repro-ducción industrial o en serie y que aportan un"beneficio nuevo o efecto nuevo o una economíade tiempo, energía, mano de obra o un mejora-miento de las condiciones psicofisiológicas deltrabajo".

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Los modelos industriales son OBJETOS SUS-CEPTIBLES DE REPRODUCCION INDUSTRIALQUE SE CARACTERIZAN POR SU FORMA EXTER-NA Y QUE NO APORTAN NADA NUEVO A LATECNICA. Suelen utilizarse para identificar pro-ductos (por ej. forma de una botella, etc.).

Los dibujos industriales son TODA DISPOSICIONO CONJUNTO DE LINEAS O COLORES O LINEASY COLORES, APLICABLES CON UN FIN COMER-CIAL A LA ORNAMENTACION DE UN PRODUCTO,empleándose cualquier medio normal, mecánico,químico o combinado.

Dibujos y modelos son creaciones del espíritu que, aplicadas a productos de la indus-tria, les confieren carácter de novedad e individualidad.

A diferencia de la marca, no es la función distintiva lo que la ley protege, sino la formaestética del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creación por modesta quesea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben presentar lacaracterística esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una creación abso-lutamente original.

3.5.7. Patentes de invención (ley 111):

La invención industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es difícilde mantener cuando la invención es puesta en práctica a través de productos. Se deter-mina por descubrir al público el secreto. Para ello se dispone de la posibilidad de obteneruna patente: cesa el régimen del secreto y se sustituye al mismo una notoriedad defórmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la exclusividad (atribuída alinventor) de la utilización.

El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en práctica una inven-ción industrial nueva, e idónea para tener aplicación y para sacar de ella provecho en elterritorio del Estado.

Es un derecho sobre la invención en sentido estricto. La facultad se extiende tambiénal comercio de productos al cual se refiere el invento.

Materia del derecho del inventor puede ser también un nuevo método o proceso defabricación industrial del producto ya conocido y allí hay una invención en un segundosentido: lo que se llama invención de procedimiento. La patente (exclusividad) se extien-de también al producto obtenido, siempre que éste pueda constituir objeto de patente (elproducto no puede ser obtenido por otro aún cuando recurra a diferentes procesos).

Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patentecomplementaria que tiene la misma duración de la principal.

Con relación a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto delinterés individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio provecho y elinterés de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los legisladoresreconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y excluyente pero limitado auna duración determinada luego de la cual se permite la utilización general por toda lacomunidad (serán 5, 10 o 5 años según el mérito del autor y la voluntad del solicitante).

136

Los títulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del Ministerio del Interior y sonconstitutivos del derecho al monopolio de explotación.

La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con él, salvopacto en contrario.

Pareciera que descubrimiento es sinónimo de invento, (algunas leyes de otros paíseshacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten en laexclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invención o descubrimiento.El hecho que el inventor haya ideado él mismo los medios o los haya descubierto no tieneimportancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para que haya invención es necesarioque el inventor haya descubierto que esos medios producen un cierto resultado cuandoentran en función.

La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca.

La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relación entre los «medios» em-pleados por el inventor para la realización de la invención y el resultado obtenido.

El resultado caracteriza a la invención. Es el elemento objetivo fundamental. Para quehaya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relación a los medios que loproducen.

También hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados deuna forma tal, que de su combinación derive un resultado distinto al dado por cada unode los medios o por otras combinaciones conocidas.

Titulares del patentamiento pueden ser las personas físicas y jurídicas, éstas porquelas adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte.

Está prohibido el patentamiento de las composiciones farmacéuticas, los planes fi-nancieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el país ofuera de él en obras, folletos o periódicos impresos para ser ejecutados antes de lasolicitud.

La ley 111 prohibe también el patentamiento de productos medicinales, dando comofundamento el interés colectivo contrario al monopolio de los remedios. Se ha sostenidotambién que sería pernicioso que una nueva y poderosa medicina fuera encarecida inde-bidamente por su inventor.

3.5.8. Licencias

Si el patentado permanece durante tres años en la inacción, sin explotar su patente,cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotación no exclusiva. El pedidodebe dirigirse primero al patentado, en caso de que éste se negara a acordar la licencia,deberá dirigirse a la autoridad competente (en la mayoría de los países es la oficina depatentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la oficina la que fija laregalía a pagar. Esta es una elaboración para proteger de alguna manera al inventor queno puede explotar su invento. Se ha admitido como suficiente a los fines de impedir lacaducidad de la patente, las tentativas serias de explotación.

137

a) En un ejemplo concreto investigado en su medio señale loselementos de una empresa.

b) Explique el concepto de «valor llave».

c) Enumere algunos elementos que no se pueden patentar. Expli-que por qué?

Actividad Nº 23

138

4. Fondo de Comercio

No se puede hablar de empresa y omitir la noción de fondo de comercio. Hay autoresque llegan casi a la identidad entre ambos conceptos.

Tal asimilación es errónea, aunque siguiendo el criterio objetivo podría darse la confu-sión con alguna facilidad.

El fondo de comercio es un concepto de difícil localización jurídica, habida cuenta deque no es un patrimonio separado ni de afectación.

La empresa hace al concepto dinámico, el fondo de comercio o hacienda mercantil alconcepto estático.

La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO (22). Así se concluye al noser posible conceptualizar jurídicamente la empresa, ni siquiera la empresa económica,lo que podría hacérselo con dificultad pero previa unificación del derecho privado vigen-te. Se tropezaría, además, con una complicada adaptación del concepto de empresarioy los problemas referentes al factor «trabajo» de difícil inclusión «dentro» de la empresa.

En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema relati-vo a la EMPRESA:

Según el Diccionario de la Real Academia Española: empresa es «acción ardua yvalerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantilque se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyec-tos de importancia.

Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción y dedicadaa actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos ycon la consiguiente responsabilidad».

En economía el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION(labor que realiza intermediación y/o producción) y FINES QUE PERSIGUE.

La nueva realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno suyogenera el fenómeno del aglutamiento de medios (hombres y bienes) en funciónorganizativa, realidad ésta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista principal delderecho comercial contemporáneo.

El liberalismo trajo al capitalismo, éste permitió la concentración de grandes capitalesen manos de S.A.. La característica de la producción en masa y el desarrollo del merca-do. Estas grandes organizaciones centran la atención de los legisladores llegándose ahablar de «derecho de la economía organizada y de la empresa». Surgen las grandesempresas estatales.

EMPRESA ES, ENTONCES, LA ACTIVIDAD ECO-NOMICA DEL EMPRESARIO, ORGANIZADA YPROFESIONALMENTE DIRIGIDA AL MERCADO.

22. En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurídica como acaece con el concepto depersona de derecho, la noción subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal; el concepto objetivo pecapor insuficiencia, la empresa es algo más que un mero objeto o una universalidad; tampoco es posible admitir laempresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinámica estaríanrelacionados jurídicamente.

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Es de tal complejidad que es una noción que surgió a la vida económica moderna sinesperar que el Derecho legislado le ofrezca una construcción jurídica apropiada.

Se puede decir que:

Causa formal: la organizaciónCausa material: mediosCausa efectiva: el empresarioCausa final: la producción eficiente.

Para Halperín: es la organización de bienes y servicios para la producción de bienesy servicios con un fin económico.

Según Ascarelli: actividad económica cuyo instrumento es la hacienda. Distingue laactividad de la empresa y del empresario, agrega el concepto «riesgo» propio de todaempresa.

Para Zaldívar: Universalidad Institucional, creación opuesta a la contractual, formadapor una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. Laactividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad (más que lautilidad del propietario de la empresa).

No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurídico setropieza con dificultades: la complejidad.

El Art. 1º de la Ley de Sociedades emplea el concepto «empresa» en sentido econó-mico (el orden no es un fin en sí mismo, es un instrumento para lograr el fin perseguido).

El art. 5º de la Ley de Contrato de Trabajo habla de «organización instrumental demedios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el lo-gro de fines económicos o benéficos (recordar que la ley especifica que el concepto es«a los fines de esta ley», factor trabajo: humano).» A esta norma se le ha hecho decirmás de lo que dice, su concepto trasciende lo jurídico en algunas manifestaciones, perono como unidad.

Para el Cód. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmenteuna actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio. Se deter-minan así los siguientes elementos:

a) Actividad económicab) Organizadac) Profesionald) Destinada a la producción de bienes y servicios.

Esta legislación tomó a la empresa como centro de su sistema. Utilizó el término convarios significados, en sentido propio como ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADAQUE DESARROLLA PROFESIONALMENTE EL EMPRESARIO, en sentido impropio esel CONJUNTO DE BIENES ORGANIZADOS (hacienda) o sujeto (empresario).

Empresa y hacienda:

Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendían a la empresa:

- Como sujeto de derecho- Como acto de comercio

140

- Como cosa objeto de derecho- Como entidad necesitada de protección legal contra la competencia desleal.

La nueva concepción dogmática de la empresa que diferenció a la empresa de lahacienda utilizó como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, tomadodel campo de la economía. Organización es la que permite poner en movimiento todoslos elementos o factores dirigiéndolos hacia una mayor producción de beneficios.

Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, «conjunto de bienes que uti-liza el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial».

Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto.

Esta concepción es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda oestablecimiento es el instrumento de la empresa, ésta es actividad económica organiza-da y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias haciendas y deconfigurarse aisladamente de ellas.

Para Cornelutti: Empresa es el aspecto dinámico, HACIENDA: Aspecto estático de larealidad social-económica.

Según Santoro-Passarelli: hay entre ambos conceptos una relación de género aespecie.

Para Greco: empresa es una organización de personas y por vía secundaria de bie-nes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa.

Satanowsky: explica que son más las similitudes que las diferencias, y que las teo-rías para su estudio y desarrollo son las mismas.

141

a) Explique el concepto de fondo de comercio.

b) Realice la comparación entre hacienda y empresa destacan-do similitudes y diferencias.

Actividad Nº 24

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Relación entre hacienda y empresario

Empresario es la persona (física o jurídica) catalogada como el principal de la empre-sa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella.

Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco, Pugliatti,De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota. Que es am-bas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es un patrimonio deafectación, también para Santoro-Passarelli. Para Ferrara es una cosa mueble incorpo-ral sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por último, Valeri y Rotondi laincluyen dentro de la «teoría de las pertenencias».

Concretando las teorías dadas al respecto a la EMPRESA tenemos:

TEORIAS UNITARIAS SUBJETIVAS DE LA EMPRESA

Conciben a la empresa como una unidad integral que susti-tuye a la diversividad o individualidad de los elementos quela integran.

1) Teoría de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye a laempresa una personalidad autónoma como sujeto de derecho, distinta de la perso-nalidad física o natural de sus integrantes, la empresa sería titular de derechos yobligaciones y su titular el 1º de sus servidores. Critica: es la hacienda la que enrealidad está a merced de su titular y no puede ser que existan relaciones jurídicasen las cuales el objeto se tiene a sí mismo por sujeto.

2) Teoría de la empresa como patrimonio separado o de afectación: EMPRESACOMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patrimonio. Patri-monio de la empresa como autónomo por su fin y su destino. Critica: Vivante diceque en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la de lospropietarios Satanovsky que mientras la ley no reconozca un privilegio especial alos acreedores de la empresa y una limitación de responsabilidad para sus titula-res, no es posible hablar de autonomía del patrimonio afectado.

3) Empresa como Institución: La idea de obra es la finalidad económica de la em-presa. El grupo social interesado en la realización de la idea son los trabajadores.Está dotada de organización permanente, tiene la permanencia de la institución.Este concepto tiene más significación sociológica que jurídica.

4) Empresa como Organización: Se da relevancia a la organización y distingue laempresa de su patrimonio.

El objeto de la tutela es la organización, combina-ción u ordenamiento de los factores de la produc-ción logrados por el trabajo que desarrolla en laempresa y crea en su valor.

La hacienda como organización es una abstracción que huye de la realidad.

Críticas a las Teorías Subjetivas

- Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organización.

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- El patrimonio es una universalidad jurídica que la ley crea con todos los del titular,la quiebra del empresario produce la liquidación de todos sus bienes afectados o noal comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas.

- En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes queposea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos comoelementos de un patrimonio único.

TEORIAS OBJETIVAS: La empresa como UNIVERSALIDAD:

Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha señalado queconstituye una unidad abstracta, un conjunto más por su VALOR PECUNIARIO que porsu individualidad material o física.

El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad noes constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurídica de los elementos particula-res que la componen.

Doctrinas Atomistas:

Barrasi la llama atomista a la teoría de Scialoja que sostiene que no hay en el estable-cimiento ninguna realidad unitaria se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden suindividualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas facti-, UNIVER-SALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJETO NI COMO OB-JETO DEL DERECHO.

Empresa como Actividad:

Partiendo del Código Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civiles.«Profesionalmente» da la pauta de modo de vida «habitualidad» y «principal labor eco-nómica».

La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza capital(propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad específica),enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinámi-co (actividad).

EMPRESA EN SENTIDO ECONOMICO:

Es la organización de un conjunto de elementos humanos y materiales de produccióno de distribución de riquezas. Se traslada a veces esta noción económica al dominiojurídico.

Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institución jurídica distintade la persona del empresario y del fondo de comercio, que estaría sometida a reglasjurídicas propias. El fondo de comercio no sería más que la AGRUPACION DE BIENES yla empresa sería esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS PERSONAS QUECOLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalistas, ejecutivos y asala-riados, quizás también clientes y proveedores). EL FONDO DE COMERCIO es el PATRI-MONIO DE LA EMPRESA.

Con esta teoría se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica lapermanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.

144

Según Broseta Pons:

Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital ytrabajo) destinado a la producción para el mercado que, enforma generalizada irrumpe tardíamente en el mundo de laeconomía(23).

Desde un punto de vista económico:

Organización de Capital y de Trabajo destinada a la producción o a la mediación debienes o de servicios para el mercado.

Empresa para el derecho laboral: comunidad de trabajo o de actividades.

Para el Derecho de la economía: simple organización productiva según BrosetaPons el concepto jurídico de empresa debe coincidir con el económico (la Economía y elDerecho deben referirse al mismo fenómeno de la realidad social).

Según Garrone: La valoración unitaria de la empresa más que normativa es doctri-naria: es el denominador común que se emplea para definir unitariamente una realidadque presenta puntos de contacto en el plano material o teleológico (24).

Ascarelli:

EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA concepto propiode la economía que se caracteriza por la producción en masa.

Pero no todo es economía en la empresa; la economía «strictu sensu» ha perimido,tras la empresa late una ideología que puede ir desde una suerte de garantía (una fe enla empresa de los países capitalistas -que inspiraron el capital destinado al empresarioen el Código Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciación entre empresario-empresa como lo hace la ley francesa de quiebras de 1967) para terminar con un con-cepto netamente público de empresa (derecho soviético), o una suerte de acoplamientodel derecho administrativo con el civil a modo de compromiso en las economías colecti-vas de los países del Este europeo.

En la empresa actual se valora cada vez más el elemento «trabajo» a modo de pro-yección de los derechos de la persona como tal y como trabajador.

El Derecho Fiscal siempre consideró a la empresa como UNIDAD DE PRODUCCIONa los efectos tributarios.

En el Derecho Comercial a) Acto de comercio (art. 8 inc. 5).se consideró a la em- b) Como objeto del tráfico jurídico.presa como: c) Entidad necesitada de protección.

Se legisla cada vez más sobre las empresas aún en forma fragmentaria y asistemáti-ca. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Código Francésde 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ... La mencionacomo un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El Código Francésinfluye en otros Códigos (entre ellos el argentino). Se obligó así a la doctrina a determinar

23 Aproximadamente con la Revolución Industrial lo cual explica que nuestros decimónicos Códigos de Comercio no ladefinan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios

24. Unidad de intención que mueve el sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la producción, a fin de realizary obtener de esta manera, el lucro previsto.

145

cuando una de las partes tenía la cualidad de empresa, es decir «qué es la empresa».Para distinguir la empresa del comerciante se agregó una condición, la de ORGANIZA-CION.

Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la profesionalidada la organización. Existe una organización relevante como para que un comerciantesea además un empresario cuando con ello se alude a que en el ejercicio de suactividad emplea cierto «capital» y además, trabajo ajeno.

La empresa como objeto de negocios jurídicos:

La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al queresulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la empresaes frecuentemente transmitida por actos «inter vivos» y «mortis causa».

Transmisión intervivos:

1) Asunción de deudas y cesión de créditos: La explotación de una empresa originaun haz de crédito y de deudas que convierte al empresario en acreedor y deudorfrente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los requisitos delderecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la empresa.

2) Cesión de contrato: La explotación de una empresa origina un conjunto decontratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro dematerias primas, contrato de licencia de explotación de patentes.

3) La prohibición de competencia: Al transmitir la empresa como tal se estántransmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la compo-nen y las dos situaciones de hecho que caracteriza a una empresa en funcionamien-to: la clientela y sus expectativas. Esta situación no se puede transmitir directamen-te. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien enajena la empresauna obligación positiva, (entregar, dar, aquellos elementos la clientela y la expecta-tiva van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero lo importante sería -enrealidad- una obligación negativa (de no hacer) es decir, no hacer competencia, noexplotar en la zona una empresa con el mismo objeto, por ejemplo por cinco años.

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EMPRESA

TEORIAS CONCEPTOS CRITICAS

OBJETIVAS

SUBJETIVAS

b) Elabore conceptos de empresa de acuerdo a los siguientespuntos de vista:

- Económico:- Derecho Laboral:- Negocio Jurídico:- Como objeto de negocios jurídicos:

Actividad Nº 25

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Empresas del Estado:

Si la empresa es «organización», sin lugar a duda el Estado es la máxima expresiónde EMPRESA. En nuestro país la generalidad de las empresas del Estado son entidadesautárquicas, tal es su condición legal.

La creación de «entidades autárquicas» para que se dediquen a actividades indus-triales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el legis-lador y no en los postulados de la ciencia o de la lógica jurídica.

Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado,o pueden ser adquiridas por éste de los particulares. Esto último requiere un acto deliberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuandoel Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa hasido «nacionalizada». En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede cons-tituir una persona jurídica privada o una persona jurídica pública.

En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividadesindustriales o comerciales.

En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finalidadperseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los particula-res es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad pública, ellucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general.

Las empresas del Estado se clasifican en:

- Empresas que realizan actividades de carácter industrial o comercial: quedansometidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroquímica Gral.Mosconi, SOMISA, Petroquímica Bahía Blanca, Hierro Patagónico Sierra GrandeSA).

- Empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios públicos:regidas principalmente por el derecho público.

El Estado, a través de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional actosde comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin distintoque persigue con esta actividad.

El Empresario

Es el sujeto que realiza por sí o por medio derepresentante, en nombre propio y por medio de laempresa, una actividad económica que le es jurí-dicamente imputable (al empresario). La empresale da el status de empresario y sujeto de derechomercantil.

Por definición es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Esaquél que, valiéndose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad econó-mica moderna.

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El empresario social

El otorgamiento a los particulares de una técnica jurídica por la cual, mediante elcumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a terce-ros (patrimonios de afectación), recién tuvo difusión en la segunda mitad del siglo pasa-do. Este principio se filtró en el mundo jurídico a través de la ideología entonces vigente,llamada «teoría del patrimonio», cuyo postulado principal era que: a cada persona lecorresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, consecuente-mente, que los patrimonios son indivisibles.

La técnica utilizada para el otorgamiento de esta limitación de responsabilidad y cons-titución de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitándose que mediante elcumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo «ente», quien sería eltitular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accionistas.

Esta técnica jurídica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez decapitales y la falta de desarrollo del proceso de concentración exigía la reunión de variaspersonas (y frecuentemente el concurso del ahorro público) para obtener los recursosrequeridos por la empresa que se proyectaba.

En las formalidades que debían cumplirse como condición para la constitución detales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y depublicidad fundamentalmente dirigidos a la protección de terceros. En cambio, la doctri-na jurídica empezó a observar que la concurrencia de más de una persona en la organi-zación de estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces cabía la siguiente pre-gunta: ¿es realmente necesario, exigir la concurrencia de más de una persona, sea en laconstitución o con posterioridad a ésta? Si la respuesta es afirmativa, ¿bastaría unaparticipación cualquiera de un segundo concurrente, aunque esta consista, por ejemplo,en la titularidad de una sola acción?. Este interrogante se fue acrecentando en la medidaen que la sociedad industrial evolucionó en su proceso de concentración, constituyéndo-se grupos económicos que se diversificaban en distintas áreas y actividades, en losdesarrollos conocidos como «agrupación de sociedades».

Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de tratarde obtener los remedios técnicos que permiten, en protección del interés general, salirfrontalmente al cruce de los «abusos» que puedan cometerse a través de una utilizacióndesviada del «instrumento de limitación de responsabilidad», otorgado por el ordenjurídico.

Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social, pri-mero a la luz de nuestra legislación comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la doctrinamoderna que pugna para evitar la escisión que según «lege-ferenda» se produce entrenormalidad y normatividad conduciendo tal escisión a una deplorable desvalorización delorden jurídico como instrumento de regulación social.

- Ley 19.550: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315.

Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald

Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitación de la responsabi-lidad del titular único de una explotación fueron formuladas en el derecho alemán, através de la teoría de la empresa y la concepción de ésta como patrimonio separado,independiente, o de afectación. Según ellas, cada una de las explotaciones, o estableci-

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mientos de un mismo titular o empresario, sería merecedora de una suerte económicaseparada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad de cadauna de ellas, tendría una acción limitada al patrimonio comprometido o afectado a esaactividad, pero como contrapartida, no correría el riesgo de las restantes. Esta situaciónse fue solucionando en los hechos por vía de los mecanismos ya disponibles en el ordenjurídico vigente: la sociedad.

Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la «teoría del patrimo-nio», ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada explo-tación y se declarará que cada sociedad constituía un «ente» titular de un patrimonio, (elpatrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teoría.

Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y éstos por definición exigen laconcurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo que pordos mil años ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo que siemprefueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de una sociedadunipersonal es un absurdo, algo impensable.

Frente a este panorama, se empezó la búsqueda por otro lado, a lo que se dio porllamar «entidad individual de responsabilidad limitada» (ANSTALD), alcanzando for-mulación legislativa en el régimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que fueroncomo sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la teoría delpatrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teoría contractualista (ya que no eransociedades).

Recordemos que una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas,mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por laactividad económica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, seplanteó el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales.El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales.(Fundamentalmente donde se anida el núcleo de resistencia a la aceptación «oficial» delas sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en las formas societariasunipersonales son mayores las posibilidades de que la «forma societaria» sea abusadapara fines que no merecen protección jurídica: fraude a los acreedores, violación deprohibiciones legales, «vaciamiento» de sociedades conyugales, burla a las reglas sobrela legítima hereditaria). La prohibición de sociedades unipersonales aparecería entoncescomo una manera indirecta de prevenir esos abusos. La solución surge a través de lasreglas de disregard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones «abusivas»de las formas societarias, permite prescindir de étas y de la limitación de responsabilidadde los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llama-da también la teoría de la penetración (). (Cabe expresar, que si en nuestro país no estánautorizadas las sociedades unipersonales, en la práctica se dan a menudo, merced a lapresencia de las acciones al portador en las sociedades anónimas).

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a) ¿Qué características diferencian a las empresas del Estadode las privadas?

b) Elabore el siguiente glosario:

Empresario:Empresario Social:Sociedad:Anstald:

Actividad Nº 26

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5. El régimen de transferencia de Fondo de Comercio (LEY 11.867)

Se entiende al fondo de comercio como un conjun-to de fuerza productivas, derechos y cosas, quetanto interior como exteriormente, se presentancomo un organismo, con perfecta unidad, para losfines a los que tiende que no son otros que laobtención de beneficios en el orden comercial eindustrial.

* Los elementos estáticos son incorporales (nombre, enseña, local, concesiones,inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquinarias, mer-cadería, etc.).

* El elemento dinámico o funcional (más que elemento, cualidad del fondo) estáconstituido por su capacidad como organismo fructífero (crédito clientela). Esteelemento funcional que económicamente se objetiva en las ganancias que produ-ce el fondo con relación al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina«aviamento» que nosotros conocemos con el nombre de «llave».

Este organismo está dotado de una administración autónoma con relación a los de-más bienes que integran el patrimonio del dueño y aparece como una unidad, no sólomaterial y económica sino también jurídica, como universalidad en rigor de sus finesespecíficos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto.

Por múltiples razones, especialmente la protección de los terceros acreedores, lasdistintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisión dela propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir unainstitución o que den lugar a un régimen original de personas jurídicas tratándose simple-mente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas formas de contrato decompraventa.

Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio,se cometían muchos abusos, se defraudaba comunmente al enajenante, al adquirente ymás comunmente a los acreedores del primero.

Ambito de aplicación

Lo da el artículo 2º de la Ley: «Toda transmisión por venta o cualquier otro títulooneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate deenajenación directa y privada o en público remate, sólo podrá válidamente con relación aterceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal oProvincial respectiva, y uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el esta-blecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio delvendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el delescribano con cuya actuación se realiza el acto».

La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de elemen-tos aislados constituye una cuestión de hecho. La jurisprudencia requiere -en general- latransferencia del giro del negocio y de la clientela.

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Elementos del fondo de comercio

Los enumera el artículo 1º declarando elementos constitutivos del fondo de comercioo establecimiento comercial, a los efectos de su transmisión por cualquier título:

* Las instalaciones* Existencias en mercadería* Nombre y enseña comercial* Clientela* El derecho al local* Patentes de invención* Marcas de fábrica* Dibujos y modelos industriales* Distinciones honoríficas* Todos los demás elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o artís-

tica.

Procedimiento

Los artículos 3 y 4 establecen que el enajenante entregará al presunto una nota firma-da enunciativa de todos los créditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedo-res, monto de los créditos y fecha de vencimientos).

El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez díasdesde la última publicación.

Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar suoposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador oescribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus res-pectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a lassumas necesarias para el pago.

Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos porel vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella quepresentaren los títulos de sus créditos o acreditasen la existencia de ellos por asientosllevados de conformidad a las reglas del Código de Comercio.

Durante el lapso señalado de 10 días estarán sujetas a que se solicite la pertinentemedida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumasdepositadas podrán ser retiradas por el depositante.

Los artículos 5 y 6 preven retenciones, depósitos, embargos judiciales y caucionespara asegurar los derechos de los terceros acreedores.

Según el artículo 7º, vencido el plazo señalado sin que se hayan deducido oposicio-nes o bien, si se han cumplido las disposiciones del artículo 5º, respecto a las deducidas,(depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado válidamente de-biendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez días, en el Registro Públicode Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto aterceros.

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Prohibición de venta

La prohibición expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre elprecio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: «no podrá efectuarseninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precioinferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, másel importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulareshubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4, salvo el caso de confor-midad de la totalidad de los acreedores».

Respecto a este artículo y la prohibición en él contenida, el artículo 9º ampliando,establece que se presumen simuladas «jure et de jure», las entregas que aparezcan acuota o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas pue-dan perjudicar a los acreedores.

Venta de remate público (en block o fraccionada) de existencias.

El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artículo 2º y cumplircon el procedimiento de los artículos 4 y 5 en caso de notificársele oposición.

En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, elrematador depositará en el Banco destinado a recibir depósitos judiciales, en cuentaespecial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que nopodrán exceder del 15% de ese producto.

En caso de existir oposición, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor,quedará obligado a solidariamente con éste respecto de los acreedores hasta el importede las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos.

Genéricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o trans-gresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o escribanoque las hubieren cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, hasta elimporte del precio de lo vendido.

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a) Explíque el concepto de Fondo de Comercio e indíquecómo está conformado.

b) Elabore un anuncio ficticio de Remate para un diario lo-cal.

c) A través de un gráfico explíque el procedimiento a se-guir en la transferencia del fondo de comercio.

Actividad Nº 27

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1. Compra venta Mercantil

1.1. Generalidades

La compraventa es el típico acto de intermediación en el cambioque permite vincular a los productores con los consumidores, yaque el comerciante compra productos al primero, para revenderlosa los segundos, anudando así dos eslabones de la cadena queforma la circulación de los bienes y la riqueza, que naturalmente sehallan separados.

La compraventa es el típico negocio deintermediación, por ello, el modo natural de ejercerel comercio.

Los términos compra y venta están existencialmenteunidos, de modo tal que no puede haber compra sino hay venta, son dos caras de una misma mone-da. En materia mercantil más aún, pues se comprauna mercadería para revenderla, como sostiene elartículo 8, inciso 1 y 2, y el artículo 450 del Códigode Comercio.

1.2. Definición

El artículo 1.323 del Código Civil, define a la compra-venta civil, «cuando una de las partes se obligue a trans-ferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obli-gue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto endinero».

El artículo 450 del Código de Comercio, define a lacompraventa mercantil: «es un contrato por el cual unapersona, sea o no propietaria o poseedora de la cosaobjeto de la convención, se obliga a entregarla o ha-cerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precioconvenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso».

1.3. Diferencia entre ambas definiciones

* "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vendedorpuede entregar la cosa, cuando es dueño y la tiene en su poder, o hacerla adquirir

UNIDAD IV

156

(se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa quepertenece a aquél; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercantiles válida (artículo 453-1º párrafo del Código de Comercio).

* «Un precio convenido» o sea que el precio puede ser convenido y determinado porun tercero (artículo 459 del Código de Comercio), quién actúa como mandatario.

* «Para revenderla o alquilar su uso», relacionamos con el artículo 8 inciso 1º con laintención de lucrar con su enajenación.

1.4. Consecuencias

a) Si no se estipuló plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener adisposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes alcontrato.

b) Si no se fijó fecha de pago, el comprador goza de 10 días.c) La prescripción es de 2 años y no de 1 año como es la compraventa civil.

1.5. Caracteres

a) Típico (o nominado): Porque el Código de Comercio lo designa bajo un nombreespecial. No será este, contrato si le falta algún requisito especial.

b) Consensual: Ya que queda perfeccionado por el sólo consentimiento de las partes,a partir de la cual éstas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de la cosa y elcomprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas manuales o alcontado, lo que pasa es que la etapa de formación (consentimiento) y de ejecución(tradición) se realizan simultáneamente.

c) Bilateral (o sinalagmático): Ya que las partes se obligan recíprocamente la unahacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precioconvenido.

d) Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedida, sinopor una prestación que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra. El contratobilateral es oneroso por tal razón.

e) Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepción puedeser aleatorio, cuando las ventajas económicas quedan sometidas a un riesgo mayoro menor (1.332 del Código Civil).

f) No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos losmedios de prueba.

1.6. Requisitos esenciales

1. Comunes a todos los contratos (Capacidades)

a) Principio General

1) En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador capacidadpara obligarse.

2) La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción.3) No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley, por lo

que ellas son de interpretación restrictiva.

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b) Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes)

1) Las personas por nacer.2) Los menores impúberes.3) Los dementes.4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.5) Los inhabilitados.6) Los penados.7) Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando tienen

expresa autorización para ejercer comercio, o autorización tácita en sociedades dehecho con los padres.

1.7. Incapacidad de derecho

1) Los esposos entre sí (excepto compra en remate público). La incapacidad es unaprohibición para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad absoluta.

2) Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pública. Produce nulidad relativa,ya que el menor al llegar a la mayoría de edad puede confirmarla.

3) Albaceas sobre bienes de la herencia a su cargo.

4) Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de suscomitentes. Salvo expresa aprobación del mandante, pues la norma no estádestinada a salvaguardar el orden público, sino solamente el interés privado.

5) Empleados públicos: de los bienes del Estado, a cuya administración o ventaestuvieran a cargo. No los puede comprar, por sí ni por interpósita persona. Si unfuncionario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo, porejemplo.

6) Jueces y auxiliares de justicia: ni por pública subasta comprar bienes en litigio anteel Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y ético.

7) Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdicción y del Estado.Nulidad absoluta.

8) Religiosos profesos: sólo pueden comprar bienes muebles al contado o para susconventos. La nulidad es relativa.

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a) Analice una definición de compraventa, identificando los ele-mentos que la componen.

b) Elabore ejemplos de compraventa comercial.

c) En un cuadro sinóptico describa los requisitos esenciales.

Actividad Nº 28

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1.8. Consentimiento

El recíproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspectosfundamentales:

a) La cosa.b) El precio.c) El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendió que adquiere la propiedad

de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por ello el precioconvenido. Si hubo error y entendió otra cosa, el acto está viciado de error esencial,sobre la naturaleza del acto jurídico y por ende, no produce efecto jurídico.

1.9. Ofertas al público

La encontramos en catálogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cuáles serían algunosprincipios:

a) Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las hahecho.

b) Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma auténtica o unfacsímil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinatarioindeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptación. Caso de unavidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitación a contratar, suelenponer los comerciantes letreros como: «vidriera en preparación», «vendido», etc..

1.10. Algunos casos de aceptación de la oferta

a) Recepción de la cosa y pago del precio, por el compra-dor.

b) Retiro de la mercadería por el comprador y aceptaciónde la factura correspondiente.

c) Firma del comprador de la nota de pedido.d) Aceptación por carta o telegrama en la cual se detalla

calidad de la mercadería, precio y lugar de entrega.e) Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio

de las mercaderías ofrecidas por la empresa.f) Firma de una solicitud de compra de una agencia de

venta de automotores, en la cual se detallan lascaracterísticas del vehículo usado que se toma acuenta de precio, etc.

1.11. La cosa

a) Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, conexcepción de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razón de lasmismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legislador haestablecido que sólo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda metálica, títulosde fondos públicos, acciones de sociedades, fondos de comercio Ley 11.867, la

Aceptación dela oferta

160

electricidad, patentes de invención, marcas de fábricas, etc). 451 del Código deComercio.

b) Bienes inmateriales: Se rige por la cesión de derechos.

c) Inmuebles

Nuestra legislación excluye expresamente a los inmuebles y a los muebles acceso-rios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, temperamento que notiene ninguna razón de ser en el derecho moderno.

d) Objeto para consumo

No es comercial porque falta el espíritu de lucro o especulación en el adquirente.Recordar el artículo 5 del Código de Comercio en que las compras y ventasrealizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en contrario.Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido, sepresume «iure et de iure» que obró en la compra con ánimo de revender y por ende,se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del Código de Comercio).

e) Objetos agrícola-ganaderos

No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacendadosde los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con unaexplotación en forma de empresa (artículo 8 inciso 5 del Código de Comercio). Deotro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comercial si eladquirente lo hace para especular con la reventa posterior.

f) Frutos civiles

No es comercial ya que no se hace para especular.

g) Cosas ajenas

Debemos distinguir bien dos situaciones:

Venta de cosa ajena.Promesa de venta de cosa ajena.

1. Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Código Civil, aquí la ventaes válida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nuestro derecho,se produce recién con la tradición. En el comercio es común la venta de cosas,que uno no es dueño aún, pues no se la ha entregado. Cuando el adquirente esde buena fe, la obligación del vendedor es entregarle la cosa o que el dueño sela entregue directamente al comprador o ratifique la venta. En cambio, si el dueñono se la entrega al comprador, el vendedor está obligado a indemnizar alcomprador (artículo 453 del Código de Comercio). Pero si el comprador sabe quela cosa vendida es ajena, la compraventa es nula.

2. Promesa de venta de cosa ajena: Es válida (453 del Código de Comercio), ental caso el vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador, sopena de daños y perjuicios.

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h) Venta de cosa futura

El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de laformación del contrato, éste es sin ningún efecto (1.328 del Código Civil), lo mismosi la cosa no ha existido o no existirá, en estos casos la convención será nula por faltade un requisito específico. Pero será válido con la condición suspensiva «de quellegue a existir».

Naturaleza Jurídica:

Es una venta condicional, el contrato al ser consensual nace con el acuerdo devoluntades, pero si la cosa no llega a existir no producirá ningún efecto.

i) Ventas aleatorias

Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que nollegasen a existir, en todo o en parte. También de una cosa existente, pero sujetasa riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407 del CódigoCivil).

1) Venta de la esperanza

El comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si no llegano puede pedir devolución del precio pues el comprador asumió el riesgo, de allí ladiferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una cosecha futura.

162

a) Grafique el proceso de consentimiento con sus elementosesenciales.

b) Busque un aviso publicitario y en base a él, analice lasofertas al público.

c) Elabore un cuadro resumen de las características de lascosas que pueden ser vendidas.

d) ¿Qué se entiende por venta de la esperanza?

Actividad Nº 29

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1.12. Determinación de la cosa

El Código Civil dice que las cosas debenser determinadas o susceptibles de deter-minación (artículo 1.170). La cosa serádeterminada cuando sea cierta.

a) Se han suministrado los datos suficientes para suprecisa individualización.

b) Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinadosu especie y cantidad, si no se fijó cantidad, seránecesario que ella haya sido dejada al arbitrio de untercero, si éste no quisiese o no pudiese, lo podráhacer el Juez por sí, o por medio de peritos.

c) Cuando la venta sea de una especie designada.Ejemplo: vendo todos los tractores que están en esedepósito.

En cambio, hay indeterminación de lacosa y por tanto la venta no es válida:

a) Cuando las partes no determinasen la cosa y nodieran datos para determinarlas (1.338 del CódigoCivil).

b) Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o unaparte de ellos.

1.13. Precio en dinero

a) Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque nolo diga el artículo 450 del Código de Comercio. Si debe entregar una cosa serátrueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dólares, seríauna permuta (artículo 617 del Código Civil). Pero el régimen legal es el mismo. Sise paga con un cheque es «dación en pago» ya que tendrá efecto cancelatorio si suimporte se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es importante siempre ponerel recibo que se pagó con cheque Nº del Banco tal.

b) Precio determinado o determinable

La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado odeterminable, ello es la única manera de que las partes tengan certidumbresuficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello:

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1) Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (endinero curso legal) sino sería una obligación de dar cantidades de cosas.

2) Cuando se deje su determinación al arbitrio de un tercero: aquí se entiende que laventa está sujeta a una condición suspensiva, si el tercero no determina el precio,faltará uno de los elementos del contrato: el precio, por tanto no habrá contrato. Eltercero es un mandatario de ambas partes. Para evitar abusos conviene poner unmáximo y un mínimo. Ejemplo: Se vende un Fondo de Comercio al precio que surjadel balance que hace un Contador (salvo error, dolo o simulación).

c) Cuando la determinación lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta:Ejemplo: el 90% del precio que pagó la tonelada de sal el día 15 del mes pasado.

d) Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del CódigoCivil).

Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha enque se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijará un perito, o sinoel precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo: el precioque establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el día 20 de agosto -para la toneladade trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sería: compro un automóvil según «precio delista el 20 de agosto».

e) Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (458 delCódigo de Comercio).

Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el día y lugar dela entrega. Esta regla fija una presunción «iure et de jure».

1.14. Precio Serio

Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el contratoserá nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar el artículo954 del Código Civil.

1.15. Forma y Prueba

El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de lasformas.

Modo de probar: (Artículo 208 del Código de Comercio). Negado el contrato decompraventa y la entrega de mercadería. Por todos los medios de prueba.

165

a) Explique con ejemplos la determinación de las cosas.

b) ¿Cómo se determina el precio de la cosa?

Actividad Nº 30

166

2. Instrumentos Públicos (979 a 1.011 del Código Civil).

1) Notas de los corredores

Y por los certificados extraídos de los libros de comercio. Su fuerza probatoriadeberá ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y segúnse trate de prueba, en favor o en contra del corredor o en pleito entre las partescontratantes.

2) Instrumentos privados: Básicamente es la factura, el remito y el recibo. Tambiéncorrespondencias epistolares, telegramas, telex, fax, etc.

3) Libros de comercio y facturas aceptadas: La factura es aceptada si el compradordejara pasar 10 días sin observarla (artículo 474 del Código de Comercio). Tambiénsi tiene firma o sello con fecha indicadora.

Las facturas y los remitos (prueban la remisión o entrega de la mercadería)constituye la prueba por excelencia de la ejecución del contrato.

4) Confesión y Testigos: Testigos, por suma mayor de $ 200 se necesita principio deprueba por escrito.

3. Efectos del Contrato

Siendo el contrato de compraventa mercantil un típico negocio obligatorio, pone acargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato unaserie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el vendedor debeentregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio convenido, pero haytambién otros deberes y obligaciones secundarias.

1) Obligaciones del vendedor

a) Entregar la cosa enajenada

- Transferencia del dominio: La tradición es necesaria en nuestro derecho para queel comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta que entoncesél no adquiere, o tiene sobre ella, ningún derecho real (577, 1.416, 2.381 y 3.265 delCódigo Civil). Hay tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente unacosa y la otra voluntariamente la recibe (2.377 del Código Civil), es decir que serequiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega lacosa y del comprador que la recibe.

- Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran acordado. Afalta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizarse laventa. De lo contrario, en el domicilio del vendedor al tiempo del cumplimiento de laobligación de entrega. Por ello la expresión «poner la cosa a disposición delcomprador» se refiere a los tres casos expresados más arriba.

- Tradición real o simbólica

Tradición deriva del latín «tradere», entregar; por ello nuestro derecho manifiestaque hay tradición: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa yla otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Código Civil).

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La tradición puede llevarse a cabo en forma real o simbólica, o mediante la entrega deltítulo o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa loadmitan (461 del Código de Comercio).

3.1. Supuestos legislados de tradición simbólica

3.1.1. Entrega de las llaves del almacén, o caja donde está la cosa vendida:Lógicamente siempre que los efectos se encuentren allí, lo puede hacer por medio de unrepresentante o aún por correo.

3.1.2. Poner el comprador su marca en los efectos comprados, con el consentimientodel vendedor.

Con esto demuestra que tomó posesión efectiva sobre la mercadería comprada.

3.1.3. Entrega y recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. Elvendedor la poseerá a título de depositario (tenencia) y en nombre del comprador. Si sedestruye por fuerza mayor, se pierde para el comprador sin responsabilidad sobre elvendedor.

3.1.4. Cláusula «por cuenta» puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto elconocimiento como la carta de porte son títulos de créditos representativos de los efectosa los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si es al portador), debidamentetransmitido (si son nominativos), o endosados (si son a la orden) importa tradición a losefectos del artículo 2.388 del Código Civil. Si las mercaderías vendidas se encuentran endepósitos fiscales (aduana), habiéndose entregado certificado y warrant, se aplica elrégimen particular.

3.1.5. Asentar en el libro de la oficina pública la mercadería a favor del comprador, conel acuerdo del vendedor.

3.1.6. Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradición del ganadose opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito), que resulta de laremisión del documento al frigorífico de destino que adquirió la hacienda.

Hay tradición simbólica de la mercadería depositada en la aduana cuando la transfe-rencia de la mercadería se anota en los libros de aquel organismo.

b) Gastos de la entrega

Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisión de la propiedad de la cosavendida no se produce mientras no haya tradición, son a cargo del vendedor los gastosdel peso, medida, acarreo y entrega (460 1º párrafo del Código de Comercio y 1.415 delCódigo Civil). Es decir, que los gastos -salvo estipulación contraria- son a cargo delvendedor. El comprador asume estos costos y estos riesgos luego de la tradición.

c) Plazo de entrega

Si no se estipuló plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio(dice la ley supletoria: el vendedor deberá poner a disposición del comprador la cosavendida dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato (464 del Código deComercio). Es el plazo legal.

168

En cambio el plazo convencional puede ser expreso o tácito. También ver qué dicen losusos y costumbres que es derecho importante en materia comercial y recién luego aplicarel plazo legal.

El comprador a su vez, gozará de diez días para pagar el precio pero no podrá exigirla entrega de la cosa si no pagó el precio (este plazo legal funciona cuando las partes nolo convinieron expresa o tácitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercioen el ramo de que se trate).

La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: «entrega a principio de mes, a mediados demes y fines del mes» es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30.

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a) ¿En qué consiste la determinación del precio?

b) ¿Precio vil e irrisorio son iguales? ¿Son precios serios?.

d) Incumplimiento

Actividad Nº 31

170

Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, podrá elcomprador pedir la rescisión o exigir su cumplimiento con daños y perjuicios, o pedirautorización para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual de losmismos objetos (467 del Código de Comercio). En este último caso, es un juicio sumarioy rápido; también puede el comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia porprecio mayor.

e) Pérdida o deterioro de la cosa (artículo 467 del Código de Comercio).

f) Entregas parciales

Cuando el comprador compró «por junto», no puede ser obligado a recibir una porciónbajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Código de Comercio,673 y 742 del Código Civil).

g) Prueba de la entrega

Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato decompraventa mercantil (474 del Código de Comercio). La prueba de testigos será válidasi existe principio de prueba por escrito.

h) Deber de conservación y custodia

A partir del momento que concluyó el contrato, el vendedor tanto antes de la tradiciónsimbólica o luego de ella, en este último caso como depositario, pues ya no tiene la cosacomo propietario, la tendrá como depositario (la tenencia de la cosa). En este caso, si lacosa se deteriora podrá el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado dedeterioro.

i) Entregar una cosa

Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor oéste la enajena o la consume . Artículo 471 del Código de Comercio. En su defecto pagaral comprador el valor del objeto vendido más el lucro que le podía haber proporcionado.

j) Hacer depósito judicial

De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin haceroposición o pedir su depósito judicial «por cuenta de quien perteneciere» con notificacióndel depósito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisión del contrato decompraventa (470 del Código de Comercio). Es una presunción «iuris tantum». Elvendedor tiene a su cargo la prueba.

k) Responder por vicios de la cosa

1) Vicios aparentes: Cuando el comprador recibió la mercadería «en fardos» queimpiden su examen tendrá 3 días inmediatos a la entrega para reclamar cualquier falta enla cantidad o vicio en la calidad. Debe mencionar que este plazo legal corre desde laentrega efectiva y no desde la entrega simbólica y la reclamación debe ser hecha antesde usarse la cosa.

2) Vicios ocultos

Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El plazopara reclamar no puede superar como máximo los 6 meses, es decir, que puede ser de

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un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese término queda el vendedorlibre de toda responsabilidad.

Requisitos:

Opción:

- Devolver la cosa, mediante la acción redhibitoria o rescisoria.- Exigir que se disminuya el precio, por medio de la acción estimatoria o «quianti

minoris». Una acción excluye a la obra. El plazo legal sólo puede empezar a correrdespués de vencido el término de duración de la garantía, pues la cláusula degarantía importa suspender el plazo de subsistencia de la acción, a menos quehubiera pacto en contrario.

l) Responder por la evicción de la cosa comprada

Es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa.

Como el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas delCódigo Civil.

1) El vendedor tiene la obligación de responder por evicción cuando exista unaturbación o pérdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce o presión enla cosa, siempre que la causa sea anterior o contemporánea a la adquisición (2.091y 2.105 del Código Civil). Cuando nada se estipuló en el contrato se aplica estanorma, pues las partes pueden disminuir y aún suprimirla, siempre que no haya malafe por parte del vendedor.

2) La acción la tiene el adquirente y sus sucesores a título universal y singular.

a) Que los viciossean ocultos.

b) Que existan al momentode la adquisición.

c) Que sean de tal importancia que hagan a lacosa impropia para su destino, o que dismi-nuyan su uso al extremo de no haberla adqui-rido o habría dado menos por ella. Las partespuede restringir, renunciar o ampliar su res-ponsabilidad por vicios redhibitorios siem-pre que no haya dolo por parte del enajenante,o que lo conocía cuando lo vendió, pues la leyno puede amparar el dolo del vendedor. Perola sola posibilidad de descubrir el vicio bastapara que no pueda ser considerado oculto(un mecánico compra un camión).

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3) Se cita de evicción al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es vencidoen juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor debe indemnizaral comprador por todos los daños y perjuicios resultantes (2.108, 2.110 y 2.111 delCódigo Civil) como también los gastos del juicio, pero para ello debe citar de evicciónal vendedor. Si el vendedor conocía el peligro de la evicción cuando vendió la cosadebe indemnizar al comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las super-fluas).

4) Si la evicción es parcial el comprador puede optar por una indemnización proporcio-nal a la pérdida sufrida o exigir la rescisión del contrato.

4. Requisitos de la Evicción (principio general)

EVICCION

a) Que la adquisiciónsea a título onero-so.

b) Turbación del derechode uso, propiedad,goce o posesión.

c) Buena fe, es necesarioque el adquirente ignoreel peligro de la evicción. d) Causa anterior o

concomitente.

f) Es cuando el vendedor res-ponde no sólo por sus actossino también por los de susantecesores de los cuales essucesor a título singular.

e) Como es un requisito esen-cial del contrato, puede sermodificado por las partes.

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a) Elabore ejemplos de incumplimiento.

b) ¿Qué efectos produce la evicción de la cosa comprada?.

c) Explique los requisitos de la evicción.

Actividad Nº 32

174

Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido

Si el vendedor no la expide es-pontáneamente, el comprador pue-de exigir el otorgamiento de la fac-tura correspondiente a las cosasenajenadas, detallando de maneraprecisa su naturaleza, cantidad,calidad, precio, gastos, plazo, lu-gar de entrega y de pago.

Si no declara el plazo de pago,se presume que la venta fue alcontado (iuris tantum).

Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma cuando recibela mercadería, salvo que se haya enviado con la mercadería el remito, documento que seráfirmado o colocado un sello con fecha y la expresión: «Recibido». En la factura se suelecolocar un sello «pagado». Tener bien presente que en muchos casos la factura constituyela única prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la pruebatestimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es conformada ycumple con los requisitos de ley, podrá ser utilizada como título ejecutivo para el cobro delo adeudado. Si el comprador la recibe (probar fecha de recepción) y no la observa en 10días es factura aceptada a tenor del artículo 208, inciso j del Código de Comercio.

Derechos del Vendedor

1) Exigir el pago del precio convenido

En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Código Civil).

a) Oportunidad del pago

La obligación de pagar el precio nace desde el mismo momento en que fue concluidoel contrato, con prescindencia de la tradición de la cosa y el comprador deberá pagar elprecio en el plazo y forma convenido. Si no hay pacto expreso se deberá seguir los usosy costumbres del lugar donde se celebró el contrato, en defecto de ello la compra se lareputará hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra entrega dela cosa y a negarse a efectuar la tradición hasta que el comprador realice efectivamenteel pago (1.424 del Código Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo -convenido o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales (quienafirma algo) debe probar su afirmación. En las compras manuales, la entrega del preciode la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada.Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hechosaber que tiene a su disposición lo vendido. Hay un plazo legal: 10 días (464 del Códigode Comercio).

b) Lugar del pago

En principio rige al lugar convenido (1.197 del Código Civil), de lo contrario se debedistinguir:

a) La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa).

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b) La venta fue a crédito o por aplicación de los usos comerciales se concede algúntérmino para el pago, éste debe ser efectuado en el domicilio del comprador (1.424del Código Civil).

Privilegio del vendedor

a) Diferencia con el Código Civil (primacía de la ley comercial).

Mientras los efectos estén en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito (465del Código de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor delcomprador (3.893 del Código Civil).

b) Extensión del privilegio

Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no así los gastos judicialesni las indemnizaciones a su favor.

c) Derecho de Retención (464 del Código de Comercio, 1.418 y 1.428 del CódigoCivil).

Solicitar la resolución o cumplimiento del contrato

En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podrá pedir la resolución delcontrato de compraventa, o exigir al comprador el cumplimiento de él. La resolución podrápedirse aunque hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitarel cumplimiento cuando se hubiese demandado la resolución (216 del Código deComercio). En ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnización por losdaños y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Código Civil).

Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la resolucióndel 216 del Código de Comercio se tiene que haber perfeccionado con anterioridad a ladeclaración de la quiebra del comprador.

Reivindicar las cosas enajenadas

En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias:

a) Condiciones de procedencia

- Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesión efectiva de la cosaenajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo sólo tradición simbólica).

- Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio convenido.

- Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa que se quierereivindicar con anterioridad a la declaración de quiebra (artículo 143 inciso 3, ley19.551).

b) Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa enajenada

En principio, si un tercero adquirió derechos reales sobre la cosa, antes de ladeclaración de quiebra, la reivindicación no procede.

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Obligaciones del Comprador

a) Pagar el precio

Debe ser efectuado en el plazo y lugar y formaconvenidos en el contrato (1.197 y 1.424 del CódigoCivil). El plazo convencional puede ser expreso y dela intención presunta de las partes no resulta unoimplícito, habrá que estar al consagrado por el usocomercial del lugar de entrega de la cosa. Si no hayplazo convencional o usual, se aplica el legal que esde 10 días desde que el vendedor pone la cosa a sudisposición (464 del Código de Comercio). La moraes automática (509 del Código Civil).

La jurisprudencia ha dicho que:no estipulándose un plazo en forma expresa en unacompraventa mercantil, ésta se reputa efectuada al contado, sin embargo el compradordebe estar al plazo que sea de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazopara pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación. La falta de pago del preciosupone la aplicación de lo dispuesto, en el segundo párrafo del artículo 464 del Código deComercio (10 días).

b) Recibir la cosa comprada

El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos o, en defectode estipulación y de usos que establezcan determinado plazo, dentro de las 24 horassiguientes al contrato y en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (451Código de Comercio).

Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería el vendedor debe exigirla recepción para conservar las acciones que tiene en su favor.

Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadería, debe devolverlaintimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos, o consignarlo adisposición del vendedor.

Si el vendedor no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida, que le fuedevuelta por la compradora, notificándole tal depósito, se debe presumir que ha consen-tido en la rescisión parcial del contrato conforme al art. 470 C.Com..

c) Gastos de recibo

No mediando estipulación en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibode la cosa comprada, así como los de transporte de ella una vez que ha sido entregadao puesta a disposición del adquirente (460 C.Com. y 1427 C.Civil).

El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador.

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Derechos del Comprador

a) Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias).

Según la Jurisprudencia: «El vendedor no puede reclamar el saldo del precio retenidoen garantía conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si éste no se ha producido».

b) Examinar los efectos comprados

Si lo recibió en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podrá el compradordisponer de tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad, ovicio en la calidad; justificando que los cabos o extremidades de las piezas están intactosy que los vicios o defectos no han podido ser causados fraudulentamente en su poder.

c) Negarse a recibir la cosa comprada

Si la cosa no reúne las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad, etc., elcomprador puede rechazarlos y no recibirlos.

d) Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y 216 (pactocomisorio).

1) Cuando la cosa que se le preten-de entregar fue distinta de la pre-vista en el contrato.

2) Si el vendedor quisiese entregarla cosa vendida sin sus acceso-rios.

3) Son de especie o calidad diversade las estipuladas.

4) El vendedor quiere entregar lascosas por cantidades aisladascuando la venta fue «por junto».

5) Si no entrega la cosa al vendedor,el comprador puede optar, entresolicitar la resolución del contratoo exigir la entrega de la cosa.

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Arras. Diferencia con la compraventa mercantil

En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras oseña en garantía del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde sólo la sumaentregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibió las arras debe restituirlas con otrasuma igual. Sin otra responsabilidad. Aquí las arras constituyen una pena.

En materia comercial, la ley le atribuye una función distinta, tal como lo expresa el art.475 C.Com.; aquí las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no autorizana las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse arrepentir debequedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre por cuenta de precioy en signo de ratificación del contrato o sea tiene carácter confirmatorio. Por consiguientela parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnización por los dañosy perjuicios que él le ocasione, deducción hecha de la suma recibida como seña.

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a) Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Obligaciones Del vendedor

y

DerechosDel comprador

b) ¿En qué consiste la obligación de recibir la cosa comprada?

Actividad Nº 33

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Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuentedevolución de la seña doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubierapactado expresamente.

Modalidades de la compraventa

a) Venta «ad qustum». Venta a prueba.

Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias.

- Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para aceptarla.Básico: Se trata de productos que no están a la vista ni pueden ser clasificadas poruna calidad determinada y conocida en el comercio, se le da al comprador la reservade examinarlos y rescindir libremente el contrato si los géneros no son de su gustoes una condición resolutoria implícita. Si pasa los 3 días y el comprador no contestóluego de ser intimado por el vendedor, el contrato queda resuelto.

- Venta a prueba: Aquí el comprador, mediante una cláusula expresa, se reserva elderecho de probar los géneros comprados. La prueba de la existencia de laestipulación expresa queda a cargo de la parte que la invoque.

b) Venta de cosas de calidad determinada

Tal determinación puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o respecto de unaCALIDAD conocida de las cosas según los usos del comercio.

1) Venta sobre muestra

Se exhibe una muestra, es muy común en el agente de viaje, lleva ejemplar de lamuestra (es el llamado muestrario). El comprador se queda con un retazo para compararcuando reciba la mercadería. Es un contrato puro, sin condición, pues que sea o no iguala la muestra ya es tema de la ejecución del contrato, del cumplimiento de la obligación.

2) Venta sobre calidad conocida

Según los usos y costumbre.

En caso de impugnación, en ambos se recurre a peritos, judicial o extrajudicial, norequiere juicio ordinario, se tramita como mera constatación a hechos. Es materiaprocesal.

c) Venta por junto en bloque

Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA, por un preciounitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregarse en épocas u ocasionesdistintas (468 C.Com.).

Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisión, de universalidad de hecho,funciona como una unidad por el precio unitario convenido.

d) Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locación).

Es una venta a plazo, estipulándose que luego de pagar, por ejemplo, cinco cuotas sele retira el bien. Para evitar objeciones de carácter legal se suele también efectuar lacompraventa bajo la apariencia de un contrato de locación (locación con promesa de

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venta), la cosa se entrega en alqui-ler con el compromiso del locador de transferir lapropiedad al locatario después de pagado cierto número de cuotas o la totalidad de ellas,si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolución dela cosa. Importa una condición suspensiva, no del contrato, sino de la transferencia deldominio de la cosa objeto de él. Es de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en elmercado.

Ventas Internacionales

Se entiende aquí, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan enplazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de laplaza donde están a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compraventa.

a) Relativas a las mercaderías

1. Cláusula C.I.F.

Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight (costo,seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye:

1) Costo de la mercadería;2) El valor del seguro; y3) Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino.

Así el vendedor toma la obligación de contratar por cuenta del comprador el seguro,contratar con el transportista y colocar las mercaderías sobre el buque, vagón o camiónsegún corresponda. El hecho de colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituyeen sí la transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como «elconocimiento» o la carta de porte (por ferrocarril) es el título representativo de lasmercaderías, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por tanto la situación es lasiguiente: el adquirente es el dueño de la mercadería, pero carece de tenencia, quepertenece al tenedor del conocimiento, por cuya razón no puede disponer de ellas yúnicamente adquirirá tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Comoconsecuencia de ello es que las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador,siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que ellas sufran, correspondiéndole laindemnización del seguro y poseyendo acción resarcitoria contra el transportador yterceros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento,la póliza de seguro, facturas de las mercaderías, recibo del pago del flete, y si se convino,también el certificado de calidad.

De allí se deduce que el embarque de los efectos, es tradición simbólica, lo mismo quela entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque, en cambio la tradición real yefectiva recién se produce, desembarcadas las mercaderías, con el conocimiento en supoder.

La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pasan al compradordesde el momento del embarque.

Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma los riesgos, no obstante queel vendedor conserve la propiedad de la mercadería.

Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embarquenlos efectos, pero en general se adopta la cláusula «pago contra entrega de documentos»(el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que puede descontar en unbanco percibiendo así inmediatamente el precio de la mercadería).

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5. Obligaciones del vendedor

a) Cantidad de las mercaderías

La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en cantidadfija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamente, diciendo:alrededor de 15.000 toneladas más o menos, lo que faculta al vendedor paraaumentar o disminuir por ejemplo se conviene más o menos 10%.

b) Calidad de las mercaderías

Este es el tema más delicado y que produce el mayor número de litigios, ya que elcomprador querrá saber y ver bien si la mercadería que le envía el vendedor son dela calidad convenida. Si la operación se hizo con la cláusula «pago contra entregade documento», el comprador no puede supeditar el pago al momento de recibir lamercadería, paga y luego tendrá la acción contra el vendedor si la mercadería no esde la calidad convenida. Para allanar esta situación, los usos han consagrado elcertificado de calidad.

c) Embarque

El vendedor se obliga a cargar la mercadería en el puerto indicado en el contrato yen el plazo convenido.

d) Transporte

El vendedor debe embarcar en un navío adecuado al tipo de mercadería.

e) Seguro

El vendedor está obligado a asegurar la mercadería embarcada por cuenta delcomprador, en una compañía de buena reputación (regla 13,I, de Varsovia).

f) Remisión de documentos

El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato(factura, conocimiento, recibo de flete pagado, póliza de seguro). Esta documenta-ción se envía aunque se haya perdido la mercadería, a fin de que el comprador hagavaler sus derechos ante la compañía aseguradora.

2. Obligaciones del comprador

Como en toda compraventa la obligación primordial es pagar el precio.

a) Determinación del precio

Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo de lamercadería, con más el flete y la prima de seguro.

El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fiscales (regla 10de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el comprador a la llegada de lamercadería, su importe se deduce del precio.

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b) Pago contra documentos

Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documentación.

Cláusula F.O.B.

Free on board, significa «franco a bordo», o sea que el vendedor se obliga a poner lasmercaderías sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones decarga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, así como el pago de flete sona su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.).

Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad:

a) Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del buque,dársena, puerto, fecha de salida;

b) Pagar los gastos de transporte.

Cláusula F.A.S.

Free along side, el vendedor entrega la mercadería al costado del navío, al alcance delas grúas del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a él.

Cláusula «Franco fábrica»

El vendedor pone los efectos a disposición del comprador en la fábrica.

Relativas al pago

1) Pago contra documentos - Aceptación contra documentos:

Es común en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deberá efectuar elpago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados losdocumentos que acrediten que éste ha cumplido con las obligaciones que el contratole impone. Normalmente paga con una letra que debe aceptar el vendedor,normalmente se le da un representante del comprador que por lo gral. será unBanco.

2) La letra documentada está vinculada con las operaciones bancarias de comercioexterior.

- Crédito documentado

El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un crédito en favordel vendedor- exportador de otro país por el importe de la compra, luego gira una letra odirectamente el banco le paga al vendedor contra entrega al Banco de la documentaciónde venta (conocimiento).

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a) Enumere y de el concepto de cinco modalidades de lacompraventa.

b) ¿Qué significan las cláusulas:

C.I.F.F.O.B.F.A.S.

Actividad Nº 34

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6. Mandato

El mandato será civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso selo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneración yoneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores,curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesión lucrativa o del modo de vivirdel mandatario.

Será comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lopresume gratuito y si la retribución no ha sido fijado de antemano, debe ser determinadapor árbitros.

- En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de sumandante.

- El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante ocuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determina-dos (artículos 222 del Código de Comercio).

- Será comisión o consignación cuando una persona (comisionista) actuando porcuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente determi-nados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir lasrelaciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas,respecto de los terceros.

En las relaciones internas el mandato comercial y la comisión o consignaciónconstituyen un contrato idéntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos omitidosal legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisión y en segundo términolas del Código Civil sobre mandato.

En las relaciones externas en el mandato comercial hay representación (la operaciónse realiza en nombre del mandante) y por tanto la relación jurídica se establece entre éstey el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la comisión oconsignación no hay representación: el negocio se realiza entre el comisionista y el terceropor lo que no existe relación jurídica entre éste y el comitente.

El mandato con representación se denomina en derecho comercial, positivo mandato;y el mandato sin representación, comisión o consignación, aún cuando se trata de unmandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato.

Forma y prueba: Otorgamiento

El mandato puede ser otorgado expresa o tácitamente, en el primer caso porinstrumento público, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente.

Ello es consecuencia del carácter consensual del contrato, caracterizándolo como noformal.

Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma deun instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condición demandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integración por el cual el firmante-mandante ha dado las instrucciones del caso para su complementación.

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En el mandato tácito la existencia de su otorgamiento es una cuestión de hecho quedeberá ser resuelta por el juez, según las circunstancias del caso, habiéndose señaladouna regla general en el Código Civil según la cual, hay mandato cuando existen:

* Hechos positivos del mandante;* Silencio o inacción del mandante;* Inactividad que tolera que se obre en su nombre;* El artículo 1.935 del Código Civil plantea una aplicación del mandato tácito cuando

el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitación del mandato por elmandatario, nada hubiera observado.

* Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa administrador en el contratosocial o por instrumento por separado, se considera a los socios que han otorgadotácita y recíprocamente un mandato para administrarla.

Aceptación

Puede realizarse en forma expresa o tácita, la primeraresulta de los mismos actos y formas que el otorgamiento.Respecto a la aceptación tácita la ley -siguiendo a Freitas,el Código Civil sigue un casuismo que se ha consideradoexagerado- resulta Aceptación Tácita:

* Cualquier acto del mandatario que sig-nifique ejecución del mandato, total oparcial o de su silencio.

* Entre presentes, si el mandante entre-gó el poder y el mandatario lo recibiósin protesta alguna.

* Entre ausentes cuando el mandante leremite el poder y es recibido por elmandatario sin protesta alguna o bien,cuando el mandante le confirió manda-to relativo a negocios, que por su oficioo profesión acostumbra recibir y no diorespuesta a las cartas.

La aceptación del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondiendoen caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado comouna aceptación tácita.

Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptación nopuede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el mandatopropuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los términos del artículo 1.969del Código Civil.

Por aplicación analógica del artículo 239 del Código de Comercio, la aceptación esindivisible, tanto para el mandatario como para el mandante.

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Prueba

Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comerciales.

Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen laexistencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restricción o limitación y puedenvalerse de todo medio de prueba, inclusive testigos.

Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no esténenunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia dolosaentre éstos y el mandatario.

Objeto del mandato

Puede ser objeto del mandato todos los actos lícitos y posibles susceptibles de produciralguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas.

El mandato que tenga por objeto algún acto ilícito, imposible o inmoral, no da acciónalguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario notuviese razón para saber que el mandato no era lícito.

El mandato comercial no puede tener por objeto más que actos de comercio, no seextiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente sedispusiera en el poder.

El mandato para lo principal comprende lo accesorio, el mandatario comercial podráintervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actosmercantiles para los que se confirió poder, adquiriendo en tal caso carácter comercial porlos arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com.

Como el civil puede ser general para todos los negocios jurídicos del mandante oespecial, para uno o varios negocios determinados.

Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficientespara todos los que tiene relación con la operación ordenada. La naturaleza del negociodetermina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato.

El mandato puede ser otorgado:

a) En interés del mandante y mandatario;

b) En interés exclusivo del mandante;

c) En interés común de mandante y terceros;

d) En interés exclusivo de terceros.

No puede ser otorgado nunca en interés exclusivo del mandatario.

Capacidad

Para otorgar mandato si el objeto son actos de administración del mandante debe tenercapacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposición debe tenercapacidad de disponer sus bienes.

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Es válido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace elmandatario es representar al mandante que sí debe ser capaz. En tal caso el mandante(del mandatario incapaz) resultará obligado por los actos jurídicos realizados con motivode la ejecución del mandato.

El mandante queda obligado, no sólo frente a los terceros, sino frente al mandatarioincapaz, pero éste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecuciónde sus obligaciones, mal desempeño de sus obligaciones o rendición de cuentas,quedando sólo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque en esoslímites habría enriquecido sin causa.

Obligaciones y responsabilidades del mandatario

a) Observancia de las órdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no hubieradado instrucciones al mandatario o éste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se lohubiera autorizado a obrar a su arbitrio, o si ocurriera un suceso imprevisto, podrá ejecutarel mandato obrando como lo haría en negocio propio, según los usos y costumbres delcomercio en casos semejantes (art. 238 C. Com.).

No será responsable el mandatario si media ratificación del mandante expresa o tácita(porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las instrucciones recibidasresultare ventajas para el Mandante (porque no hay responsabilidad sin perjuicio, hadesaparecido el fundamento de la responsabilidad).

b) Abstención de realizar actos dañosos al mandante: El mandatario debeabstenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamente daño-sas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica el otorgamientodel mandato.

c) Deber de información: Este deber debe ser realizado puntualmente, con diligenciay versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual modo, sedetermina que en oportunidad de concluir la negociación, deberá dar aviso dentro de las24 hs. o por el correo inmediato al día en que cerró el convenio (es para que tenga noticiade los datos del tercero contratante y lo entera de la concreción del negocio a fin de que-eventualmente- modifique su capacidad económica, su necesidad de adquirir bienes o deabstenerse de hacerlo).

d) Rendición de cuentas: (artículo 277 del Código de Comercio en concordancia conel 1.909 del Código Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor del mandante,en caso de mora ese importe devengará intereses moratorios desde la fecha de lainterpelación (artículos 508, 509 y 522 del Código Civil). La rendición de cuentas es reglaen todo aquel que actúe en interés ajeno.

e) Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolución de fondosdesviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por terceros conmotivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin derecho, las gananciasresultantes de los negocios que han sido objeto del mandato, los títulos, documentos ypapeles del mandante que le hubiera confiado , con excepción de las instrucciones quele hubiera remitido. Si hubiera distraído fondos del mandante entregados para la ejecucióndel mandato, deberá reintegrarlos respondiendo por los intereses desde la fecha derecepción y por los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sinperjuicio de las acciones criminales de las que fuera pasible (artículo 269 del Código deComercio).

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f) Garantía de solvencia: puede pactarse que el mandatario responderá por el riesgode la operación ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo caso le da derechoal mandatario a una retribución suplementaria a la que normalmente le corresponde.

g) Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de laactividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias necesa-rias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la ejecución de loencomendado, evitando todo daño a ellos. De igual modo, si habiendo aceptado, sehallare imposibilitado de cumplir las instrucciones recibidas sin culpa de su parte.

h) Caso de oposición de intereses entre mandatario y mandante: en caso de quehubiera colisión entre sus intereses y los del mandante, tiene obligación de preferir los deéste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni por interpósita persona, lascosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante cuandoéste le ha ordenado comprar. Ello tiene como fundamento el deber de lealtad, esencial enel ejercicio del mandato, que impide que se beneficie en perjuicio de aquél.

Las excepciones están dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tienen unprecio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apoderamiento,márgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales márgenes.

i) Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas queregulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplicación, losprincipios sobre la actuación culpable o negligente, si de ello resultare algún perjuicio.

Responde el mandatario por los daños y perjuicios que por culpa o negligencia causareal mandante, por la inejecución total o parcial del mandato (artículo 239 del Código deComercio). Corresponde equiparar la inejecución al retardo, salvo que la ejecución fueramanifiestamente dolosa al mandante o cuando la inejecución total o parcial se debiera acaso fortuito o fuerza mayor.

En caso de pérdida de valores de dinero que el mandatario tenía en su poder con motivodel ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la pérdida suceda por casofortuito o fuerza mayor.

Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidaridadentre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acordado la solidaridadcada mandatario es responsable por todas las consecuencias de la inejecución delmandato, así como de las faltas cometidas por su comandatario, pero es responsable loque éste hiciera en caso de haberse excedido del mandato, puesto en que ese caso yano obraría como mandatario.

Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en tiempooportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los daños y perjuicios(artículos 235 del Código de Comercio).

El mandatario debe responder por daños y perjuicios resultantes si teniendo fondos, elmandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relativas al empleo odisposición de tales fondos (artículo 228 del Código de Comercio).

El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamentos yobligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda aducir quecumple órdenes del mandante (artículo 245 del Código de Comercio).

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Obligaciones y responsabilidades del mandante

A) Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pidiera,las cantidades necesarias para la ejecución del mandato.

Como excepción, el mandatario debe afrontar momentáneamente con fondos propiosy con derecho a su oportuno reintegro:

a) Los gastos urgentes, necesarios y útiles cuando irroguen una cantidad módica.

b) Los gastos concernientes al deber de conservación que tiene a su cargo.

c) Los anticipos necesarios para realizar su función representativa cuando hubierapactado hacerse cargo de ellos.

B) Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar almandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeño de sugestión. Si hay pacto expreso, habrá que estar a los términos del mismo; si no lo hay, seentiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la finalidad de la gestión(corren los intereses desde el momento del reembolso y hasta el reintegro operando lamora ex lege).

No hay tal obligación de reembolso cuando:

* El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del mandatario.

* Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos sonrealmente excesivos (arg. del artículo 178 del Código de Comercio).

* Fueron hechos en contra de su expresa prohibición, a no ser que quiera aprovecharsede las ventajas que de ellos resulten.

* Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario.

* Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado unacantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el mandante sóloestá obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad.

C) Liberación de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de loslímites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante tiene laobligación de liberarlo de esos compromisos.

D) Indemnización de perjuicios: El mandante está obligado de indemnizar almandatario todos los perjuicios que éste sufriera con motivo del ejercicio del mandato quele fue conferido, salvo que ellos se originarán por la culpa exclusiva del mandatario.

E) Pago de la retribución: El mandante que otorga mandato para que el mandatarioefectúe acto de comercio, queda obligado al pago de una retribución aún cuando nada sehaya pactado respecto de ella.

El mandante, en principio, debe la retribución acordada. Si no hay pacto al respecto,rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza donde se ejecuteel mandato (artículo 274 del Código de Comercio). Si no hubiere uso o costumbre,corresponde su determinación por árbitros (artículo 256 in fine del Código de Comercio).

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Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluído el negocioo negocios objeto del mandato, aún cuando el mandante no hubiera obtenido losresultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero contratante cumpla conla prestación debida.

Puede darse los siguientes supuestos:

* Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalización, habiendorealizado el mandatario algunos de los actos jurídicos encomendados y otros no, sinque medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad de las partes,fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribución solamente por los actosefectivamente realizados.

* Cuando hubiere revocación injustificada del mandato que impida su conclusión, elmandante deberá pagar, por lo menos, la mitad de la comisión que corresponda (yasea la pactada o la fijada por árbitros o por el uso del lugar); si el mandatario hubierarecibido en tal caso la totalidad de lo acordado anticipadamente, no está obligado adevolver lo recibido de más.

* Cuando la operación encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del mandata-rio éste pierde el derecho al cobro de la retribución pues no ha cumplido en debidaforma la obligación de hacer que le impone el contrato.

* Si la ejecución fuere en parte bien y en parte mal, sólo tiene derecho al cobro de laretribución por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible decumplimientos parciales. En caso de que la obligación fuera indivisible no tienederecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la forma debida.

* Si se encomendó la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha logradovenderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conservación de los bienes.En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna.

Caso de sustitución:

1) En caso de sustitución en el mandato comercial, el mandante sólo debe pagar unacomisión por el mandato conferido.

2) Si el mandatario original sustituyó en su propio nombre, el mandante debe pagar lacomisión al mandatario original, quien una vez percibida, retribuirá los servicios delsustituto.

3) Cuando la sustitución ha sido hecha en nombre del mandante, éste debe pagar alsustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la encomien-da, deberá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto.

La retribución sólo podrá fraccionarse cuando se trate de varios negocios que debanconcretarse en distintas plazas con personas distintas.

Pluralidad de mandantes. Solidaridad

Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realización de un negociocomún, son solidariamente responsables por los efectos jurídicos resultantes del apode-ramiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios que, comodije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido).

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Cesación del mandato

Igual que el civil cesa por:

* Incumplimiento del negocio.

* Expiración del tiempo determinado o indeterminado por

el cual fue dado.

* Revocación del mandante.

* Renuncia del mandatario.

* Fallecimiento del mandante o del mandatario.

* Quiebra del mandante o del mandatario.

* Cesación del mandatario sustituído.

* Imposibilidad de cumplimiento del objeto.

* Acuerdo de las partes.

* Resolución del contrato.

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a) De un concepto de mandato. Ejemplifique el mandato comercial yel civil.

b) ¿Qué capacidad se requiere para el mandato?

c) Diagrame las obligaciones del mandante y el mandatario.

d) Explique 5 causas de cesación del mandato.

Actividad Nº 35

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7. Comisión o Consignación

La comisión o consignación aparece vinculada ala commenda o comandita, por lo cual, un comer-ciante afincado en un lugar, encarga a un colegaviajero que actúa en otras plazas, que efectúenegocios en nombre propio, pero por cuenta deaquél.

Requisitos para que exista comisión

La comisión es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque elmandatario actúa en nombre propio frente a los terceros, aún cuando lo haga por cuentaajena; de ello se sigue que si actúa en nombre del comitente, no hay comisión sinomandato representativo. La relación jurídica encomendada al concretarse, se establecedirectamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al margen elmandatario, ello en virtud de la presentación que ejerce este último. En la comisión - encambio-, el negocio concluído origina una relación jurídica entre el tercero contratante yel comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233 C. Com) en virtud de quehubo ejercicio de una actividad representativa por parte del comisionista.

La comisión debe tener por objeto la realización de actos de comercio puesto que sise tratara de actos civiles, aún cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habrámandato sin representación y no comisión mercantil.

Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podrárealizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos denaturaleza comercial, cuya realización se encargó; en ese caso adquieren caráctermercantil.

El carácter de comercial del acto se entiende con relación al comitente, siendoindiferente el carácter que tenga para el comisionista y para el tercero que con él contrata,para la mayoría de los autores. Para Gómez Leo no es así sino que, debe entenderseasimismo con relación al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplicación del art. 7º C.Com., el comitente quedará también sujeto a la ley mercantil; según este criterio habrácomisión cuando un agricultor envía su cosecha a un comerciante para que la venda ennombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda.

a) Que el mandatario (comisionista) actúeen nombre propio.

b) Que tenga por objeto actos de comer-cio.

c) Que tales actos -uno o varios- seránindividualmente determinados.

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Naturaleza jurídica

Comparando la comisión con el corretaje, diremos que el corredor se encarga deacercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se trate;mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encargado por elcomitente, en su actuación a nombre propio.

También hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisión no existerepresentación.

En relación a la locación de servicios debe apuntarse que la comisión tiene la finalidadesencial de conclusión de los actos, contratos u operaciones encomendadas, no tienerelación de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno o varios negociosdeterminados, matices éstos que no se encuentran en la locación de servicios.

Forma y prueba

Tratándose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a laforma, pudiéndosele otorgar expresa o tácitamente, y en el primer caso, por instrumentopúblico o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente.

En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de loscontratos y obligaciones comerciales.

Relación interna y externa

Entre el comitente y el comisionista (relación interna) existe la misma relación jurídicaque entre mandante y mandatario.

En cuanto a la relación externa, el comisionista queda obligado expresa, directa ypersonalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan accionescontra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica establecida, con motivode la ejecución de la comisión. Tampoco el comitente tiene acciones contra los terceroscontratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lógica consecuencia de que el mandatario noha cumplido ninguna función representativa en ejercicio de la comisión desempeñada,pues no actuó en nombre del comitente sino en nombre propio. Esta situación no cambiaaún cuando el tercero supiera que actúa por cuenta de otra persona y aún cuando le searevelado el nombre de ella.

El tercero no podrá pedir la anulación del negocio en razón de error o ignorancia sobrela persona dueña del negocio (el comitente), ni pedir compensación contra el comisionistade los créditos que tuviera contra el comitente; así como tampoco éste podrá compensarlo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionista en razón del contratoconcluído por cuenta del comitente.

Excepciones:

a) Cuando el comisionista hiciera al comitente cesión de sus derechos.b) El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido bienes

por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del comprador,

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hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operación, previa vista alsíndico y autorización del juez. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente,el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la sumaadeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndicoy autorización del juez (incs. 1º y 2º).

Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en loreferente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, aún cuandoéste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista fallido. Setrata de una subrogación legal basada en la equidad.

En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubieracomprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamentecontra éste, que es el verdadero dueño del negocio, por la suma que el comisionista fallidole adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogación legal (que en el supuesto de no seropcionada por el tercero vendedor, éste, como todos los acreedores del comisionistafallido, debería solicitar la verificación de su crédito y, oportunamente, cobrar el dividendoconcursal correspondiente).

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a)Establezca los requisitos para la existencia de Comisión.

b)Explíque las diferencias de éste con el Mandato y el Corretaje.

Actividad Nº 36

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Aceptación y rechazo de la comisión

Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisión, el C. C. dispone, que cuando uncomerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a conservar un crédito,o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión en el casode que rehusándola, se perdiere el crédito o los derechos de cuya conservación se tratabade asegurar. La regla legal tiene fundamento en el deber de reciprocidad que tienen losque ejercen el comercio como profecía habitual. Tal obligación de aceptar no rige cuandoexiste imposibilidad del comisionista de cumplir el encargo o cuando aceptándola se leorigine un grave perjuicio, en ambos casos debe informar la no aceptación al comitentede conformidad a lo dispuesto por el art. 235 inc. 1º C. Com.

Asimismo, quien rehuse la comisión, siendo comisionista de profesión, o teniendocomo modo de vida la aceptación y ejecución de ese tipo de encargos, está obligado aconservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservación hasta que elcomitente le haya transmitido sus órdenes, atento el rechazo ocurrido. Si tales órdenesno llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio del comitente, elcomisionista puede solicitar el depósito judicial de los efectos y la venta de los que seansuficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista, en el reciboy conservación de los efectos (art. 236 1º y 2º párrafo C. Com.); debiendo atenerse tantopara el depósito cuando para la venta a lo que diga el respectivo código procesal.

Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional.

Obligaciones del comisionista

a) Cumplimiento de la comisión: el comisionista que acepta la encomienda debecumplirla conforme las instrucciones y órdenes del comitente (art. 238 1er. párrafo. C. C.).Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar según su criterio, por imposibilidadde recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.) estará obligado a ejecutar la comisióncomo lo haría en negocio propio. No puede actuar con total discrecionalidad sino quedeberá ajustarse en la ejecución de los actos, negocios, y operaciones encargadas, a losusos y costumbres de plaza.

No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas delcomitente cuando existe ratificación expresa o tácita de éste, o cuando por procedercontra las órdenes recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantescasos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho poréste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus facultades, seránde cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato.

El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que estabamarcado, pagará a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la diferencia deprecio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solución cabe cuando el comisionista seaparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o calidad.

El comisionista, en relación al comitente, siendo mandatario sin representación, debecumplir la gestión encomendada atendiendo siempre los intereses del comitente, y si elcumplimiento de la encomienda según lo ordenado generare daño al comitente, debeabstenerse de cumplirla.

Según el art. 240 C. C., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren laspalabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene a su

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corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades suficientespara todo lo que tiene relación con la operación encomendada. Debe tenerse en cuentaque los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un mandatario.

Siendo la comisión indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista, unavez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple parcialmente,el comitente la aceptará y dará por cumplida la parte bien hecha, en caso que admitaejecución parcial, teniendo obligación por esa parte nada más, en cuanto a la retribución.

Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder crédito,se considera que éste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste a los usosy costumbres de la plaza.

Pacto sobre anticipo de gastos: El principio general en materia de mandato, es queal comisionista se le deben adelantar las cantidades necesarias para su ejecución. Perosi el comisionista se comprometiere a anticipar los fondos necesarios para la comisiónencomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla sinpoder alegar la falta de provisión de fondos, salvo si sobreviniere el descrédito notorio delcomitente (art. 241 C. Com.) Si el descrédito es anterior o concomitante a la aceptaciónde la comisión, no puede alegarlo pues siendo notorio a esa fecha no podría aducir quedesconocía los riesgos a que se exponía.

Deber de información: el comisionista -como principio general, debe comunicar alcomitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidadopara que éste pueda confirmar, reformar o modificar sus órdenes y, en caso de haberconcluído las negociaciones, deberá darle aviso dentro de las 24 hs. o por el correr másinmediato al día en que cerró el convenio (art. 245 1er. párr. C. Com.).

No sólo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran redundaren la revocación del mandato, sino que tiene un deber de información como consecuenciadel deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien actúa por cuenta de otro.

La inobservancia del deber de información responsabiliza al comisionista por los dañosy perjuicios que resulten.

Este deber de información impone a cargo del comitente la necesidad de respuestaoportuna a la carta de aviso enviada, si así no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por elsegundo correo, se presume «iure et de jure» que acepta la conducta del comisionistaaprobándola, aún cuando se hubiera excedido en sus funciones.

El comisionista está obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los dañosque sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecución de la comisión,haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen del daño; estosplazos se computarán desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de habersobrevenido el daño. El incumplimiento lo hará responsable de los daños y perjuicios quese originen al comitente.

Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que éstos estánaveriados, dañados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de remisiónde ellos, deberá hacer conocer en los términos señalados precedentemente, tal circuns-tancia al comitente; caso contrario, deberá responder como si nada les hubiera ocurridoa los efectos y tal como consten en el instrumento.

El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deberá comunicar al comitentehaciéndole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados, casocontrario se presume que fue al contado.

200

Medidas conservatorias: el comisionista responde de la buena conservación de losefectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el dañoproviniera del vicio inherente a la cosa. Sólo responde del daño o deterioro de las cosasa fortiori de la pérdida total, ya sea por pérdida, extravío o robo en cuyo caso no sólo debeponer en conocimiento la existencia del delito, sino que deberá acreditar el cuidado puestoen la guarda las seguridades que ofrecía el local y las diligencias realizadas para elesclarecimiento del delito.

Marca e identificación de los efectos: El comisionista no puede alterar las marcasde los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta de otro sino cuando tuviereexpresa autorización del comitente (art. 254 C. Com.).

Podrá contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusión con otros de lamisma especie.

Es obligación del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en supoder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efectos delcomisionista y para diferenciar entre sí los efectos de propiedad de los distintoscomitentes).

Cuando negocie efectos de distintos comitentes deberá dejar identificación precisa enlas facturas, con indicación de las marcas, anotando en sus libros las correspondientesa cada propietario (art. 266 1er. párr. C. Com.).

Imputaciones de las operaciones: Cuando el comisionista tenga distintos créditospor diferentes comitentes contra una misma persona o bien, y suyos propios, deberáconsignar expresamente cuando reciba las entregas que haga el deudor por quién lasrecibe, lo mismo en los documentos de descarga que otorgue al deudor. Cuando omitaen recibos y libros la imputación se hará a prorrata de lo que importe cada créditoigualmente exigible, con excepción del crédito del comisionista (si lo tuviere).

Rendición de cuentas: como todo sujeto que actúe por cuenta está obligado a rendirlaal concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operacionesrealizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobranteque resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista responde porintereses desde la interpelación.

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a) Explíque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmacio-nes:

1) El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar unaComisión.

2) Los poderes de un comisionista son siempre más ampliosque los de un mandatario.

3) Las operaciones realizadas por el comisionista deben serconfirmadas a posteriori por el comitente, caso contrario,el acto es nulo.

Actividad Nº 37

202

Sustitución

* convencional cuando el comitente expresamente la haautorizado.

* Legal cuando la naturaleza del acto así lo exija.

* voluntaria cuando el comisionista la realice sin autoriza-ción o sin necesidad o en contra de las instrucciones delcomitente.

Prohibiciones

Los comisionistas tienen prohibido adquirir por sí o por interpósita persona los bienescuya enajenación se les ha encomendado. La prohibición se extiende al comisionista quevenda efectos de otro comitente o compre para él mismo. Tal prohibición no rige si elcomitente otorga autorización para la realización de tal tipo de operación. Si el comisio-nista realizara la compra o venta sin autorización previa, el acto sería nulo, de nulidadrelativa, pues sería confirmable a posteriori por el comitente.

Otra prohibición es que no puede retener el comisionista las economías y ventajas queresulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, únicobeneficiario de ellas.

También -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas.

El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderías de una mismaespecie, pertenecientes a distintos dueños sin identificar.

Debe abstenerse de ejecutar la comisión si ella fuera perjudicial para el comitente;debe preferir la protección de los intereses del comitente que los suyos propios; debedevolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisión.

Responsabilidad del comisionista

Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomendadospor cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en laejecución del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tampoco de lainsolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el negocio de quese trata.

Pacto de credere: como excepción al principio enunciado, las partes pueden pactarcomo accesoria del contrato de comisión una cláusula o convenio por el cual elcomisionista asume ante el comitente la garantía de solvencia del tercero contratante conel cual cerró el negocio encomendado.

Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario.

Puede ser:

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Obligaciones del comitente

- Anticipo de gastos y reembolso de los mismos.

- Pago de retribución.

Conclusión del contrato de comisión

El Código de Comercio, no ha contemplado ninguna causal específica de conclusiónde la comisión por lo que son aplicables a este contrato, las causas genéricas relativasa la extinción de los contratos en general y las específicas correspondientes al mandatoen particular.

8. Mutuo Comercial

El contrato de mutuo o préstamo comercial puedetener por objeto, la entrega de cosas consumibleso fungibles pero en la práctica es siempre - o en lamayoría de los casos- un préstamo de dinero.

El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato económico de gran parte delos contratos de crédito que se han ido desgajando de él, bajo diversas formas jurídicas,por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria.

Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devoluciónigual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debería regir el principio nominalistarespecto al mutuo, pero, debido a la inflación ello ha sido dejado de lado.

Razones históricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero lasreglas legales, en la práctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas porlas estipulaciones contractuales, que adecúen la instrumentación de sus negocios a larealidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que acoge laautonomía de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5º del C. Com., sobreinterpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos comerciales sepresumen onerosos.

Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no sercomerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente debeser mutuante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a uso comercialdel mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad decosas de la misma especie y calidad, con más los intereses compensatorios estipuladosy los moratorios correspondientes en caso de retardo.

I) El mutuante puede o no ser comerciante.

II) El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condición subjetiva).

III) Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe locontrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.).

IV) Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial(condición objetiva).

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V) Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa.

VI) Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad.

VII) El Código trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contrato, peroson sólo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pacto expreso encontrario.

VIII) Más que hablar de «restitución», al concluir el contrato, en realidad hay que hablarde «entrega» porque el término «restitución hace al contrato de comodato, dondeel sentido del vocablo jurídico implica conservación y devolución de la cosa en suidentidad, lo que no es propio del mutuo comercial.

IX) Aún cuando la Reforma de 1889 suprimió el art. 711 del C. Com., quedó subsistenteel 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios de la calidadde comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto esté la norma, debe seranalizada, es así que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso y mutuo gratuito ytendrá éste último carácter si la ley no hace correr expresamente los intereses(compensatorios) o cuando éstos no estén estipulados.

X) La presunción de gratuidad del Código (severamente criticada) queda atempradacon lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto -improbablesegún lo dichoque no se hubieran estipulado intereses compensatorio, y el deudorespontáneamente los pagara, no puede repetirlos ni imputarlos al capital (art. 568C. Com.).

Así como si hubiera estipulación de intereses compen-satorios y el mutuario, vencidoel término, no cumpliera con la obligación a su cargo frente al mutuante, se considera quetales intereses continúan devengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esosefectos (art. 568 C. Com.).

Comparación con otras figuras:

Comercialidad: Según el art. 558 C. Com. el mutuo o préstamo de consumo quedasujeto a las leyes y jurisdicción mercantil, cuando la cosa prestada puede ser consideradagénero comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o tiene-por lo menos- el deudor esa calidad.

Exigiéndose la condición subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe sercomerciante, quedan excluídos los siguientes contratos de mutuo:

I) El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comerciante yun prestatario no comerciante. Faltaría la condición subjetiva.

II) El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatariocomerciante, si se lo destina al uso civil. Faltaría la condición objetiva.

a) Real: requiere para su perfeccionamiento la tradición de la cosa que forma su objeto.

La tradición puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislaciónvigente (real, simbólica, traditio brevi manu).

La tradición de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad, porlo que en rigor, conviene hablar es de transmisión o transferencia de la propiedad de lascosas mutuadas más que de entrega de ellas.

205

Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en sí misma un contrato del cualsurge, para el futuro mutuante, la obligación de entregar siempre que el mutuo seaoneroso, las cosas prometidas en préstamo. Se trata de un contrato preliminar, de primergrado, de carácter consensual. Pero, para el caso de incumplimiento, no puede reclamarsela entrega de la cosa, sino sólo daños y perjuicios.

b) Unilateralidad o bilateralidad del mutuo:

Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo opréstamo de consumo tiene carácter unilateral porque con la entrega de la cosa seperfecciona el contrato y sólo restan obligaciones a cargo del mutuario: devolver la cosa,pagar los intereses.

c) No Formal: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al mutuocomercial la restricción contenida en el Cód. Civil, en su art. 2246, que determina que elmutuo no podrá ser probado sino por instrumento público o privado con fecha cierta, siel empréstito supera el valor de diez mil pesos y que tal disposición, se aplica a lasrelaciones jurídicas frente a terceros, pues entre las partes, rigen los arts. 1191 y 1193C.C.. En materia comercial tal regla es inaplicable puesto que en relación a la prueba delas obligaciones y contratos comerciales rigen los principios propios contenidos en elpropio C. Com..

d) Conmutativo: La prestación que constituye el objeto de la obligación del mutuarioes «cierta» pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de la misma especiey calidad que las recibidas y consumidas.

e) De ejecución diferida. De duración: El deber inherente al prestatario quedadiferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir la cosarecibida, sólo estará en condiciones de procurarse las cosas que debe devolver seríaeconómicamente inconcebible. Atento la duración diferida del mutuo éste adquiere -consecuentemente - el carácter de un contrato de duración en virtud de contar con talescaracteres, lo más importante es que puede aplicársele la teoría de la imprevisión.

f) Gratuito u Oneroso: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haberpactado expresamente que el contrato devengará intereses, caso contrario rige lapresunción de gratuidad (art. 560 C. Com.).

206

a) Elabore un concepto de Mutuo.

b) Explique los caracteres del contrato de mutuo.

Actividad Nº 38

207

Capacidad

Principio general: El mutuo sólo puede ser efectuado válidamente por personas conla capacidad genérica y específica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello.

Capacidad activa

I) Siendo la trasferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en elcontrato el acto de disposición del mutuante, por lo que respecto a él,tiene que tener capacidad para enajenar la cosa.

II) Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad,solamente puede ser mutuante quien tenga el poder de disposiciónsobre la cosa.

Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse.

Obligaciones del mutuario

1) Obligación de entrega o devolución: Luego del reclamo del mutuante, pasadosdiez días de la celebración del contrato y en el domicilio del deudor (art. 559 C. Com.).

El lugar para la entrega será el fijado por las partes, si no hay convención al respecto,en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Si se hubieraconvenido que la entrega o devolución se efectúe en el domicilio del prestatario y éstemudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domicilio o enel nuevo (art. 748).

Objeto de la obligación

Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido,el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que teníala cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución. La imposibilidada que se refiere este artículo (2551 C.C.) no tiene que tener necesariamente carácterabsoluto, puesto que basta que se presente dificultades notables o fuera de lo común.

Intereses

La regulación legal de los intereses o réditos que pueden devengarse en el mutuo opréstamo de consumo de carácter comercial, es anacrónica y en rigor, debió haberseguido el principio general enunciado como pauta general de interpretación de loscontratos comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y costumbrescomerciales y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de las partescontratantes, han llegado a modificar la operatividad del régimen jurídico de este tipo decontrato, lo que no se entiende como ilegal, pues la normativa vigente en esta materia serefiere -en general-, a derechos privados disponibles que las partes pueden dejar de lado,utilizando su potencialidad jurigena de la autonomía de la voluntad, modificando odejando sin efecto mediante el respectivo convenio en contrario.

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Clasificación de los intereses: Los intere-ses pueden clasificarse desde distintasópticas. Desde el punto de vista de lafunción económica que cumplen se divi-den en:

Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios sóloorigen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduará el juezinterviniente.

Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestación o precio que elprestatario debe pagar por el uso del capital ajeno.

Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnización, por elperjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumplimientode la obligación asumida.

En el mutuo comercial tanto el interés compensatorio como el punitorio presentan lascaracterísticas genéricas de accesoriedad (en tanto frutos civiles que provienen del usoy goce de la cosa y de su privación) y proporcionalidad, en tanto su determinación sehalla en relación directa al importe o valor del capital y al tiempo transcurrido, sea entreel momento en que se concreta el préstamo y el vencimiento (compensatorios), sea entreéste y el momento del efectivo pago hecho en retardo por el mutuario (moratorios).

Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convención de las partes;mientras los compensatorios tienen por fuente la convención de las partes contratantes,caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de rédito.

Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del Dec.Ley 4777/63 que modificó el art. 565, agregándole el párrafo 2º que dice: «El deudorperseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, sería condenado a pagar uninterés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo losjueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menormalicia con que haya litigado el deudor».

- Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos)- Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios)- Intereses punitorios (represivos, sancionatorios)

209

a) Enumere las obligaciones del mutuario.

b) ¿Cómo se regulan los intereses en el Mutuo?Clasifíquelos.

Actividad Nº 39

210

Pacto de intereses:

Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art.560, como el 561, del C. Com. implícitamente, reconocen la posibilidad del pacto deintereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este criterioha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un crédito no lohace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesidades vitales, sino,al contrario, lo realiza con propósito de empresa y no sería equitativo prohibir laestipulación de intereses, porque a los contratos y actos comerciales se los presumegratuitos.

En el derecho comprado se han seguido dos sistemas básicos sobre la estipulación dela tasa de interés:

a) Fijación legal de una tasa máxima que las partes pueden convenir.

b) La libertad en la adopción de la tasa de interés que las partes convengan.

Nuestro Cód. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitación respecto dela tasa de interés por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremente.

Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo lajurisprudencia comenzó aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones deninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una reaccióndeclarándose nulo el contrato que incluyera una tasa de interés, que se pudieraconsiderar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costumbres. En laactualidad ha prevalecido la posición en virtud de la cual, lo violatorio de la moral y buenascostumbres no es que se estipule un interés en un contrato, sino que tal interés conformese ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el interés compensatorio o moratorioo sumados ambos, excede de determinado límite, los tribunales pueden reducir la tasaestipulada (el monto a que se reduce varía según las consecuencias económicas delmomento), las localidades y la naturaleza del préstamo civil o comercial pagadero encuotas o no, ya que se tiene en cuenta lo que es de uso y práctica en el lugar y en laactividad de que se trata.

Pacto de intereses sin fijación de tasa: El art. 565, 1º y 3º párrafo C. Com., con unatécnica criticable, dispone que mediando estipulación de intereses sin declaración de lacantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, sepresume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicosy sólo por el tiempo que transcurra después de la mora (siempre que en la ley o en laconvención se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entiende los que cobra elBanco Nacional).

La norma ha sido criticada en forma unánime por la doctrina, pues en ella, el legisladorha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues si pactaronintereses, lógicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben correr desdeque la cosa se entrega al prestatario y no desde que éste incurre en mora en la devoluciónde ella.

En caso de duda sobre el tipo de interés a aplicar, debe estarse a la más favorable parael deudor.

Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses enel mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir según losintereses compensatorios o moratorios.

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Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convención deintereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una cláusula expresa en talsentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej. cuando seha dado en préstamo una suma de dinero diciéndose que durante el primer año nodevengará intereses), se supone que durante el segundo año correrán los intereses;tratándose de un mutuo por el plazo determinado de dos años.

Intereses moratorios: estos intereses corren aún en los préstamos convenidos sininterés, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario.

La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con lainterposición de la demanda y desde la fecha de ella; y aún cuando se presente ante juezincompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya tenidocapacidad legal para presentarse en juicio (aplicación analógica del art. 3986 C.C.).

Si no hubiera interés fijado, corresponde al juez interviniente determinar el interés quecorresponde pagar al deudor que entró en retardo.

Existencia de convenio sólo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com.dispone que el pacto hecho sobre el pago de réditos durante el plazo prefijado, para queel deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después de transcurridoaquel, por el tiempo que se demore la devolución del capital, no mediando estipulaciónen contrario.

Anactocismo: En derecho se llama «anactocismo» al interés compuesto, es decir,capitalización de los intereses haciéndole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello seha entendido que es uno de los medios más refinados de la usura.

Se conocen en doctrina dos clases:

a) Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para quedevenguen nuevos intereses.

b) Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos produzcannuevos intereses. Ambos pueden ser objeto de calificación de ilicitud.

El código mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, pordemanda judicial o por una convención especial. En caso de demanda es necesario quelos intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente intereses lossaldos líquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada año (art. 569 C. Com.).

La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado lacapitalización automática de los intereses y sólo permite capitalizar los intereses vencidospor convención posterior. Pero es de señalar que con el dictado de la Ley de Convertibi-lidad, se derogaron los arts. del Código Civil, que prohiben el anactocismo estableciendoque resulta admisible cuando se pactó expresamente.

El Cód. de Comercio, excepcionalmente, admite la capitalización de intereses en lacuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a. 795).

Forma de pagar los intereses: El art. 563 dispone que los réditos entre comerciantespor los préstamos se estipularán siempre en dinero, aún cuando el préstamo consista enefectos o géneros de comercio. Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capitalo suma principal.

212

En los préstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente enel lugar donde debía hacerse la devolución (a. 562).

Recibo de pago de intereses: El recibo de intereses, posteriormente vencidos, dadosin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art. 567).

Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qué período corres-ponde, se debe entender que se refieren al período de la fecha del recibo, conforme alcontrato de préstamo salvo que se pruebe lo contrario.

El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses,extingue la obligación del mutuario respecto de ellos, en razón al carácter accesorio quetienen los intereses o réditos.

213

a) ¿Qué estipula la Jurisprudencia en materia de fijación o pacto deintereses?.

b) A través de ejemplos concretos explíque los conceptos deIntereses Compensatorios y Moratorios.

c) ¿Qué es el Anactacismo?.

Actividad Nº 40

214

9. Depósito

Según la normativa vigente la palabra «depósito» es utilizada con un doble significado,algunas veces de designa con ella a contrato de depósito (arts. 572, 574, 576, 577 C. Com.2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse a la cosa depositada(arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y existe comercialmente unatercera acepción, designándose con la palabra «depósito» el lugar donde se dejanalmacenados los efectos depositados, es decir, como sinónimo de edificio, galpón,barraca.

Concepto: el contrato de depósito tiene lugar cuando una de las partes (depositante)confía a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosasconsumibles que ésta se obliga a guardar, conservar, custodiar y restituir en el primercaso, (depósito regular) y que puede usar con la obligación de restituir una cantidad igualde cosas de la misma especie y calidad en el segundo (depósito irregular); restitución quedebe realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera.

Comercialidad: Según el art. 572 Com. sólo se considera comercial el depósito quese hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o quenace de una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo:

* "depósito que se hace con un comerciante de una cosa en depósito".

* El contrato en el cual el "depositario es comerciante".

* "O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depósito lo efectúa unapersona con la calidad de comerciante.

* "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depósito persigacomo finalidad u objetivo la realización de un acto de comercio o que tenga por origeno causa un acto de la misma naturaleza.

No rige el art. 7 del C.C., una vez establecido su carácter comercial se rige por el C.C.(art. 8 inc. 1º); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber depósito comercialpara una de las partes y civil para la otra.

Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad deldepósito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 delC.C. Quien sostenga el carácter civil deberá probar que no se cumple con el requisitoobjetivo de tener por causa un acto de comercio.

El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisión estipuladaen el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se hubieraestipulado, ni se hallase establecido por el uso de plazo, será determinada por arbitradores.El depósito gratuito no se lo considera acto de comercio.

Si las partes convienen que el depositario no obrará comisión el depósito tendrácarácter civil.

Si una persona realiza el contrato de depósito, habitualmente con profesionalidad,tratándose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal actividadla calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone, prescindiendoque tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en cuyo supuesto lacomercialidad emanaría de la aplicación del inc. 5º del art. 8.

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Empresas de depósito: se las considera tales a aquellos establecimientos cuyaorganización de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda,custodia y conservación de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productosagrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o departiculares. En este caso, la explotación como empresa de los almacenes, casas dedepósito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carácter comercial y todos los negociosde depósito y de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A estosestablecimientos la ley les atribuye el carácter mercantil aún cuando los depósitoconsiderados en sí mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercialidad no fluyede los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depósito en sí, sino de la organizaciónforma de empresa de los mencionados establecimientos.

a) Voluntario: cuando la elección del depositario depende, mera-mente, de la voluntad del depositante obrando éste con amplialibertad de elección entre varios depositarios.

b) Necesario: cuando se hace como consecuencia de algúndesastre como incendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio osemejantes, o de los efectos introducidos en las casas destina-das a recibir viajeros. Las obligaciones del los depositarios enel depósito necesario, son más rigurosas -por razones obvias-que en el voluntario.

c) Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que eldepositario debe conservar y restituir.

d) Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el deposi-tario puede consumir, por lo cual sólo está obligado a restituiruna cantidad equivalente en especie y calidad.

e) Convencional: el depósito tiene por origen un contrato.

f) Legal: el contrato de depósito se fundamenta en una disposi-ción legal. En este último supuesto involucra al dispuesto porlos jueces que necesariamente debe basarse en un preceptolegal.

Es erróneo clasificarlo como depósito judicial, si se lo entiendecomo una categoría diferente del depósito legal.

Caracteres del contrato de depósito

El contrato de depósito en nuestra legislación es: real, no formal, de ejecucióncontinuada, bilateral, oneroso. Estas características corresponden al depósito comercial,siendo el depósito civil real, no formal, de ejecución continuada pero no es bilateral, nioneroso, sino unilateral y gratuito.

Clases dedepósito:

Otraclasificación es

Otraclasificación

distingue entre:

216

Real. Promesa de depósito: Tratándose de un contrato real sus efectos se producena partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato dedepósito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta.

No formal: La concertación del contrato de depósito no está sujeta a ningunaformalidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento público, privado yhasta verbalmente.

De ejecución continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custodiay conservación de la cosa recibida en depósito es permanente, las obligaciones quederivan de ello son de ejecución continuada. Al ser esencial, en el depósito comercial, suonerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su resolución por excesivaonerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es siempre establecido en favor deldepositante y, por tanto, éste puede exigir la restitución de la cosa depositada antes deque se cumpla el término pactado, si tal conducta produce un daño el depositario, éstetendrá derecho a la indemnización del interés negativo que le produzca la actitudintempestiva del depositante.

Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes.

Oneroso: el depósito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.).

217

a) Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depósito.

b) El Depósito ¿Es un contrato civil o comercial?.

c) Elabore un cuadro sinóptico con todas las clases de Depósito ysus caracteres.

Actividad Nº 41

218

Consentimiento

En principio se aplican las reglas generales sobre la formación de los contratos, por loque habrá inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende recibir lacosa en préstamo y la otra entrega en concepto de depósito.

Capacidad

Para la validez del contrato de depósito voluntario se exige que tanto el depositantecomo el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante esincapaz, el depósito es válido respecto del depositario capaz quien no puede pedir lanulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservación, la obligaciónde restituir, etc..

Carácter de propietario del depositante: El principio es que sólo puede realizar eldepósito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consentimientotácito o expreso, en cuyo caso actúa como mandatario de aquél.

Sin embargo, es válido entre depositante y depositario aunque el primero no sea enrealidad el propietario, por tanto quien recibió la cosa en carácter de depositario no puedeeludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista la calidad depropietario.

Objeto

Sólo las cosas muebles pueden ser objeto del depósito comercial, dado que tiene quetener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depósito civil puedetener por objeto una cosa inmueble.

Prueba

Está vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos(art. 2201 C. C. 1er. párr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso seadmiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depósito.

Por ejemplo debe admitirse que con la prestación del ticket que se entrega en losguardarropas se debe tener por probado el contrato de depósito, a partir de lo cual, quieninvoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qué consistióla cosa depositada.

Para el depósito necesario no existe la apuntada restricción pues admite toda clase depruebas, más aún, el depósito se verifica por la sola introducción de los efectos en elestablecimiento «aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a susdependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde dejan losefectos».

Obligaciones del depositario

219

A) En el depósito regular:

I) Custodia: la obligación principal para el depositario es la custodia, guarda yconservación de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su uso sin permisoexpreso o presunto del depositante. Este deber de abstenerse de su uso existe en eldepósito mercantil, aún cuando se trate de cantidad de dinero la cosa depositada y si usala cosa depositada sin autorización o consentimiento del depositante, debe pagar unalquiler o intereses desde el día del contrato.

En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyaspropias.

La obligación es personal del depositario, dado la relación de confianza que suponeel contrato de depósito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresaautorización del depositante. Pero, el depositario podrá delegar la custodia en su factoro dependiente, pero será responsable por el hecho culposo de su auxiliar subordinado,salvo, también en este caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a ladelegación en la persona del factor o dependiente.

La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al depositario.

El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dándole en su lugardinero o algo equivalente, está obligado a entregar al depositante lo que ha recibido acambio (art. 578 C. Com.).

Las empresas de depósito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y suomisión entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio.

II) Guardar el secreto: como consecuencia lógica del deber de conservar la caja obulto cerrado que recibe en depósito, el depositario queda obligado a no abrirlo salvo sipara ello está autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo llega a conocer elcontenido del depósito, está obligado a guardar el secreto, so pena de responder por eldaño que causare al depositante, a menos que el depósito, por la calidad de la cosadepositada, lo expusiera a penas o multas.

III) Información: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24 hs.,si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier dañoque sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma legal, el verdadero origendel daño (art. arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que sehalla averiado, disminuída o en estado distinto del que indica el depositante.

B) Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservación de la cosadepositada, respondiendo por lo daños e intereses que su omisión causare, y -en su caso-hacer los gastos urgentes que requiera la conservación de la cosa, respondiendo tambiénpor los daños y perjuicios que ocasione su omisión.

IV) Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteración que haga urgente suventa para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta enremate público a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio de dar inmediata-mente aviso a éste.

V) Conservación de documentos: Tratándose de documentos de créditos deberealizar todas las diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legalesso pena de daños y perjuicios, y si devengan intereses, es a su cargo la cobranza.

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VI) Exhibición: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que puedaejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario cumple suobligación de custodia y conservación. Asimismo, debe exhibir los efectos a terceros quese interesen por ellos para cualquier operación y que presentan autorización deldepositante.

VII) Abstención de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el permisoexpreso o presunto del depositante.

La autorización para el uso no transforma el depósito en mutuo, puesto que laobligación de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuando se aduce la existenciade una autorización tácita o presunta, tratándose de una cuestión de hecho, su pruebaqueda a cargo de quien la invoca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios.

VIII) Restitución: La restitución debe hacerse al depositante o a la persona indicadapara recibir el depósito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si ha fallecido, a susherederos; si todos los herederos no estuviesen conformes en recibirlo, debe ponerlo ala orden del juez o de la sucesión. También debe consignarlo judicialmente cuando losdepositantes fuesen varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depósito; cuando eldepósito ha sido hecho por un representante (tutor, curador, administrador) y éste hacesado en la representación, debe restituir el depósito a la persona que el depositanterepresentaba.

B) En el depósito irregular

En esta clase de depósito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada pasaal dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla.

Respecto de la restitución, las obligaciones del depositario irregular son las mismasque las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibidaen depósito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la mismaespecie y calidad.

221


DEPOSITO

CONSENTIMIENTO CAPACIDAD OBJETO PRUEBA

Actividad Nº 42

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9.1. Derechos del depositario

a) Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de todos losgastos efectuados para la conservación de la cosa depositada. La regla legal serefiere a los gastos necesarios pero quedan también comprendidos los urgentes.Respecto a los gastos útiles, el derecho al reembolso surge de la acción in rem versofundada en el enriquecimiento sin causa del depositante. En cuanto a los gastosvoluntarios que hubiere efectuado el depositario, no tiene derecho a reembolso,pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la cosa depositada, si con ello no lecausa perjuicio.

b) Indemnización de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que sonconsecuencia necesaria del contrato de depósito; por ejemplo, si los animalesdepositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas deldepositante perdió las suyas (en la opción entre salvar las suyas o las deldepositante optó por las del depositante).

c) Cobro de remuneración: la que se hubiere depositado, en su defecto, la quecorrespondía según el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine porarbitradores (a. 573 C. Com.).

d) Derecho de retención: El depositario está autorizado a retener la cosa depositadahasta el pago de la remuneración que le debe en razón del depósito.

e) Compensación: El depositario, en el depósito irregular, tiene derecho a compensarlo que debe restituir en el depósito con lo que el depositante le deba.

Obligaciones del depositante

La obligación del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento delcontrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un contrato real.Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son:

a) Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositariolos gastos que hubiere realizado para la conservaciónde la cosa depositada.

b) Indemnización de perjuicios: La indemnización debeser integral resultando aplicables los principios de laculpa extracontractual del art. 1113 C.C..

c) Pago de la retribución: Debe el depositante pagar laretribución convenida o la fijada por arbitradores. Si eldepositante no recibe la cosa a la finalización del términopactado, debe la retribución por todo el tiempo que eldepósito continúe en poder del depositario.

d) Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibirla cosa que el depositante le restituye al concluir elcontrato si no lo hace, una vez constituído en mora antesu negativa, tiene obligación de atender los daños yperjuicios que su conducta omisiva pueda producir.

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Derechos del depositante

a) Restitución: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en eldepósito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella se encuentre.Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe devolver sus accesiones yfrutos respondiendo por la pérdida de éstos proveniente de su culpa. En el depósitoirregular: una cantidad igual de cosas de la misma especie. Si la cosa perece, enaplicación de la regla «res perit domino», parece para el depositario, pero su obligaciónde restitución persiste, pues se aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad decosas.

b) Percepción de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositadacontemplados en los arts. 575 C.C. y 2222 C.C. el depositario tiene derecho a percibirintereses desde la fecha del depósito sobre el capital efectivamente utilizado. Losintereses, una vez probado el uso indebido del depósito, corren del pleno derecho sinnecesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.

c) Indemnización. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indemni-zación por daños y perjuicios en los supuestos contemplados en los art. 248, 249 y 250C.C. referidos a la comisión, en función de la remisión del art. 574 C.C. y específicamenteen el caso de los arts. 575, y 577 C.C..

Tal derecho a indemnización del depositante es contra-partida del deber de guarda yconservación del depositario.

Cesación del depósito

El Cód. de Comercio no incluye normas específicas sobre la conclusión del contratode depósito, razón por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto en elCódigo Civil.

El depósito termina:

a) Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por tiempoindeterminado, cuando cualquiera de las partes así lo requiera. Aún cuando el art.2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitución del depósito antesde tiempo, ello no es de aplicación absoluta al depósito comercial, que es, alcontrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito,esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito civil -esencial-mente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depositante lo hace cesar antesde tiempo debe indemnizar al depositario por los perjuicios que la intempestivadecisión le ocasione.

b) Por la pérdida de la cosa depositada. La extinción se produce por falta de objeto.Siendo imposible ya la restitución de la cosa hay que distinguir según que ella sehaya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el depositario no tieneresponsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que dispone el art. 2203C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del depositario, debe laindemnización del perjuicio ocasionado.

Este precepto no rige para el caso del depósito irregular porque las cosas fungibles noperecen.

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c) Por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada (Según Rivarolay Gómez Leo, dado el carácter oneroso del depósito comercial no le es aplicable esteprecepto en cuyo caso el depósito comercial sigue con el comprador, salvo que elcontrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante).

d) Termina el depósito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha sidohurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende en el pleitoque se origina; y también cuando llega a la conclusión que la cosa le pertenece a ély el depositante no tiene derecho alguno a su posesión.

El depósito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni deldepositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depósito no soninherentes a las personas de los contratantes, razón por la cual pasan a susherederos

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SUJETOS DERECHOS OBLIGACIONES

DEPOSITARIO

DEPOSITANTE

Actividad Nº 43

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Contrato de Garage

Esta figura contractual atípica, aparece como un desgajamiento o subespecie delcontrato de depósito.

La proliferación del uso del automóvil en modo superlativo, ha producido la necesidadde disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese fin se hanadoptado la más variadas modalidades del denominado «contrato de garage» (o garaje)o «contrato de estacionamiento».

Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automóvil en un garage, o cuandose hace lo propio en una cochera o playa de estacionamiento.

Aún cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el deberesencial del sujeto que recibe el automóvil es el de guardarlo, custodiarlo, conservarlo yulteriormente restituirlo.

Naturaleza jurídica: contrato complejo, atípico o innominado que participa de loscaracteres del depósito, de la locación de servicios y de la locación de obra.

En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehículo, asícomo la restitución en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista incurreen responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma).

Cuando el deber de guarda no es esencial sino accesorio no hay contrato de garage,como es el caso en que se deje a un tallerista el automóvil para su arreglo, donde hay unatípica locación de obra o bien cuando lo entregó para lavado y engrase, donde haylocación de servicios, apareciendo como accesoria de esa obligación principal la deguardar y restituir el automóvil, al concluir la locación de obra o de servicio según el caso.En estos casos no existe contrato de garage puesto que el deber de guarda no es esencial,sino accesorio; sin embargo, se aplican las reglas del depósito en lo que fuere pertinente.

Distintos supuestos:

a) Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicación fija parael vehículo a estacionar, la opinión dominante es que se trata de un contrato de locaciónde cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box de uso exclusivo dellocatario.

b) Sin cochera fija: Cuando la contratación tiene por objeto una cochera para guardarel vehículo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de garage, lo principalen él es el depósito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia yrestitución de la cosa depositada.

A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administración, enlos dos supuestos habrá contrato de garage pero la responsabilidad del garagista es másestricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la administración, de lo que derivauna mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el depositario debeadoptar.

c) Playa de estacionamiento: Es común que se habiliten playas de estacionamientoen terrenos baldíos o espacios abiertos que generalmente se alquilan por hora o día, son

227

las denominadas «a techo descubierto» y tienen aranceles más bajos que las playascubiertas en las que se puede observar mayor prolijidad tanto en el recibo del vehículocomo en su ubicación. A pesar de las diferencias señaladas, cabe concluir que en ambashay contrato de garage, con los consiguientes deberes esenciales de custodia y guardadel vehículo estacionado como el ulterior de restitución.

d) Parquímetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que elestacionamiento se hace en la vía pública sin instalaciones destinadas al depósito devehículos. No hay depósito porque la cosa no es entregada al permisionario. Si bien sepaga por estacionar este importe tiene el carácter de una tasa por la prestación de unservicio público que el de servir a una mejor distribución de los espacios destinados aestacionamiento lo que se logra con el doble juego de la limitación del tiempo y laimposición de un canon, pero éste no es suficiente para tener por configurado un contratode garage o estacionamiento.

Responsabilidad del garagista

Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convención concertada conel depositante -sea o no el propietario del vehículo- por la cual éste último, pagó un preciocierto y en dinero y aquél asumió la obligación de guarda y restitución del vehículoentregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitución del vehículodepositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, éste debe indemnizaral depositante los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento de las obligacionesque derivan del contrato de garage en su condición de depositario.

Tratándose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y,consecuentemente la obligación de restitución, deben ser apreciados con mayor rigor queen el supuesto del depósito gratuito. El garagista debe poner una diligencia activa en lacustodia y conservación del rodado recibido en depósito, no bastando el simple cuidadode los automóviles como si fueran «cosas propias» (art. 2202 C. C.), sino que debeextremar las seguridades en ellos por su condición de empresario que lucra con esaactividad comercial.

Eximentes

A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no esresponsable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los hatomado sobre sí, o cuando éstos se han verificado por su culpa, o cuando se lo haconstituído en mora de restituir la cosa depositada.

El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por sí o por empleado, ha recibidosu guarda jurídica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el hecho una simplesustracción no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad contempladas porla ley (arg. art. 2237 C.C.).

Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerárselos casosfortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferación de robos a mano armada en los garagesya no se los puede considerar como imprevisibles.

La responsabilidad va a ser distinta según que el garage sea privado del consorcio deun edificio, no revistiendo el carácter de explotación comercial sino que su uso estáreservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de unaexplotación comercial.

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a) Elabore un cuadro sinóptico sobre Contrato de Garage, tenien-do en cuenta todos los elementos del Contrato.

b) En qué casos el Contrato de Garage se convierte en uno deLocación.

c) El estacionamiento en la vía pública, ¿entra dentro de esafigura?

Actividad Nº 44

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Contratos de cajas de seguridad

Naturaleza jurídica: se ha visto en este contrato una especie de «depósito» o comouna «locación de cosa».

Una tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un contrato mixto,articulado entre la locación de cosa y la locación de obra.

El banco tiene a su cargo dos prestaciones:

a) La concesión del uso de la caja.b) La garantía de su integridad externa, que no puede considerarse típica del

depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia más asimilablea la locación de obra.

Caracteres del contrato

- Consensual- Oneroso

- Conmutativo- De ejecución continuada

- De adhesión- De custodia

- Atípico

Obligaciones del banco

* Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno.

* Mantener el libre acceso del cliente al recinto donde seencuentren las cajas de seguridad en el horario convenido;suministrando un recinto reservado para la apertura delcofre.

* Prohibir el acceso al recinto o bóveda a personas extrañas alestablecimiento, con excepción de los demás clientes decajas de seguridad.

* Obligación de custodia y vigilancia permanente en protec-ción a todo acto dañoso que pueda violar las cajas deseguridad o deteriorar la integridad de bienes y cosas depo-sitados en el cofre.

* Indemnizar los daños y perjuicios que sufra el usuario si seproducen deterioros o pérdidas en las cosas depositadas.

Son a cargo delbanco lassiguientes

obligaciones:

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Obligaciones del cliente

* Pagar el canon o retribución convenida.

* Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos deseguridad identificación y forma de acceso al recinto).

* Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas oel local, o que esté prohibido su tráfico o comercialización.

* Deber de información al Banco en caso de extravío de las llaves (por cuanto leadvierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificación si sepresenta otra persona con la llave).

* Devolución de las llaves recibidas a la conclusión del contrato.

Extinción del contrato: El contrato concluye por:

- Cumplimiento del plazo. Suele introducirse cláusulas como la que impone que si alvencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tácitareconducción del contrato por un período igual al pacto o que la no devolución de lasllaves de derecho al Banco a percibir la remuneración por el período del retardo o queel contrato puede extinguirse por resolución unila-teral de cualquiera de las partes,previa comunicación a la otra con determinado tiempo de anticipación.

- Por resolución o rescisión.- Destrucción de la caja de seguridad.- Liquidación del Banco.

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a) ¿Cuáles son las caracteres de contrato de cajas deseguridad?

b) Compárelo con otros contratos.

c) Diagrame las obligaciones de las partes.

Actividad Nº 45

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10. Contrato de Fianza

Fianza Comercial. Modalidad de las garantías comerciales:

Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del género «garantía». Lasgarantías se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y aval).

En las garantías reales se afecta el producido de un determinado bien mueble oinmueble. En las personales se trata sólo de la obligación personal que contrae el garante,que responde así con todo su patrimonio, sin afectación del producido de bienesdeterminados.

Las garantías personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica puesel comercio tiene en cuenta principalmente el crédito de la persona, que se desarrollasobre la base de sus condiciones morales.

Toda garantía constituye una obligación subsidiaria de la obligación cuyo cumplimien-to se garantiza. Dado que tal carácter presenta algunos inconvenientes como laexcusación de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de éste en materiacomercial, la tendencia moderna es hacia la sustitución de la garantía por una obligacióntambién principal en forma de solidaridad con lo cual la figura jurídica de la fianzadesaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solidario, liso y llanopagador.

La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realización de lasoperaciones, de ahí su importancia en materia comercial.

Concepto

La fianza es un contrato o acto unilateral por elcual un tercero (fiador) se constituye en garantede la obligación contraída o a contraer por eldeudor.

Es el contrato por el cual una persona se comprome-te a responder de la obligación contraída por otra,en el caso de que ésta deje de cumplirla.

La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el objeto(obligación comercial). Así el art. 478 del C. Com. regula:

«Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga porobjeto asegurar el cum-plimiento de un acto o contrato de comer-cio, aunque el fiador no sea comerciante».

La fianza puede constituirse por:

* Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedorque expresamente acepta la garantía.

* Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptacióndel acreedor.

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La aceptación puede ser expresa o tácita, ésta última tendrá lugar cuando al acreedorretiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de afianzar.

Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.

Caracteres:

* Consensual (basta el acuerdo de voluntades).

* Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador;en las relaciones entre fiador y deudor puede haber retribución dandolugar a una especial previsión legal.

* Accesoria de la obligación o contrato principal al cual se refiere).

* No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito).La fianza no se presume, debe resultar en forma expresa.

* Objeto de la fianza puede ser cualquier obligación (principal o acce-soria) inclusive una obligación natural.

* En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puedeinvocar el beneficio de excusión de los bienes del deudor, ni la divisiónde la deuda cuando hay pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir lainterpelación judicial previa del deudor.

Obligaciones del fiador

El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligación uobligaciones garantizadas.

Cuando se ejecuta directamente al fiador éste puede ofrecer a embargo bienes deldeudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres.

Efectuado el pago por el fiador, éste se subroga ministerio legis, automáticamente, enlos derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal.

Respecto de la liberación del fiador, es principio rector que la fianza (obligaciónaccesoria) se extingue al extinguirse la obligación que garantiza.

La fianza se extingue también por vía directa, al igual y por las mismas causas que seextingue toda obligación: por pago hecho por el fiador, novación, renuncia del acreedor,vencimiento del plazo, etc..

El art. 482 C. Com. prevée para la fianza comercial supuestos de extinción oexoneración directa del fiador:

- Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.- Cuando el deudor comienza a disipar sus bienes o se le forma concurso.- Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.- Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída

por tiempo indefinido.

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Fianza onerosa

El art. 483 C. Com. prevé el supuesto en que el fiador cobrara retribución del deudorpor otorgamiento de la fianza: «Si el fiador cobra retribución por haber prestado lafianza no puede pedir la locación de lo dispuesto en el inc. 4º del artículoprecedente» es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como seprolongue la obligación (u obligaciones) principal.

La retribución que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relación de derechoajena a la fianza propiamente dicha.

Sustitución del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. «Cuando el fiadoraceptado por el acreedor, espontánea o judicialmente llegare a estado de insolven-cia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud deconvención en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la fianza».

Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor haexigido «tal persona determinada».

El Cód. Civil en cambio, con criterio más amplio, no establece excepciones (art. 2001C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la finalidad dela fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de éste no puedeverse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que, en ese momentoofrecía garantías de solvencia.

Debemos entender el término «insolvencia» como específico de las normas concursales,sinónimo de «cesación de pagos» y concretar su concepto como imposibilidad de afrontarlas obligaciones dinerarias a su vencimiento.

235

a)Complete el siguiente cuadro:

FIANZA

CONCEPTO CARACTERES FIADOR OBLIGACIONES

Actividad Nº 46

236

11. Contrato de Prenda Comercial

El Diccionario de la Real Academia define la pren-da como una cosa mueble que se sujeta especial-mente a la seguridad o cumplimiento de una obli-gación (en su acepción jurídica genérica).

El contrato de prenda (genérica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usabanesta institución), la conoció el derecho romano como garantía encaminada a asegurar elpago de un crédito.

La prenda clásica o el derecho de prenda es un derecho real, de realización del valorde una cosa mueble que sirve para garantizar un crédito.

Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar elcumplimiento de una obligación. Se perfecciona en el ámbito civil únicamente con laentrega de la cosa objeto de la garantía. El deudor no puede reclamar en este contratocivil la devolución de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastoshechos.

La ley 9644 creó la llamada «prenda agraria», en cuyo caso no se produce eldesplazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garantíaconsiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabilidad detipo penal.

De ahí en adelante decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificacionesintroducidas por los dec-leyes 6810/63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda sindesplazamiento o prenda con registro.

La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.:

«El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor oun tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble enseguridad y garantía de una operación comercial».

La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos realesde garantía. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garantía (que pasa alacreedor de la obligación principal) es una cosa mueble, en la anticresis es un inmuebley el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos.

Diversas clases de contratos prendarios comerciales:

I) Prenda común: corresponde a la definición del art. 580 C. Com. que secaracteriza por la entrega de la cosa dada en garantía.

II) Prenda en «almacenes generales» o «depósito fiscales»: leyes de warrants928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderías, productos agrícolas oganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales«almacenes», especialmente contra-entrega de certificados de depósito y warrant,que permiten la comercialización y el crédito.

III) Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual losbienes afectados a la prenda, como garantía con privilegio especial sobre ellos(art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).

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Prenda común:

En un principio fue la única prenda, es más accesible, más simple y -en consecuencia-resultó la más frecuente. Se la designa también con el nombre de «empeño» o«pignoración».

La caracterización de esta prenda «entrega de la cosa» la hace en cierto modoincompatible con la actividad comercial, ya que debía acuciar al comerciante unasituación muy grave para acudir al «empeño».

Entrega de la cosa: es la garantía más efectiva que tiene el acreedor para cobrarsey tiene además efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad deldeudor).

La entrega puede ser real o simbólica, ésta última se rige por las normas de lacompraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero.

Caracteres: La prenda es un contrato de garantía, pero a diferencia de la fianza, esuna garantía real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del cumplimiento dela obligación.

La prenda es indivisible.

El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crédito (art. 583 C. Com.) losbienes muebles deben ser enajenables (art. 585) también puede prendarse una univer-salidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de comercio.

La principal obligación consiste para el acreedor en la devolución de la cosa y, comoconsecuencia de esta obligación, la conservación de la cosa respondiendo de la pérdidao deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa.

En cuanto a la forma, según el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la cosa,pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser público o privado(por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garantía para los acreedorescontra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cód. Civil -en cambio- exige documentopúblico o privado con fecha cierta.

Prenda con registro: en garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimien-to de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo demercaderías vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes yfrutos o productos aunque estén pendientes o inmuebles «por su destino» que quedanen su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros puedenindustrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garantía otorga al acreedor unprivilegio y garantías legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmediato,la ejecución rápida y la subasta pública, liquidación simplificada y sanciones penales. (Asíresume el concepto Zavala Rodríguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10,2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46).

Créditos garantizables: Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago de unasuma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que loscontrayentes les atribuyen un valor consistente en una suma de dinero.

Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldode precio de bienes importados o bien préstamos de instituciones internacionales.

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El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultáneas,futuras, estén o no sujetas a plazo o condición, inclusive las llamadas obligacioneseventuales.

Una excepción al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. «c» con relación a los acopiadores,a los que sólo permite la prenda «para asegurar créditos en dinero destinados a laexplotación rural».

Bienes susceptibles de gravarse: Varían según se trate de prenda fija o flotante.

Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder deldeudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienesafectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos e incluyecapital (obligación asegu-rada), intereses y gastos según lo que determina el contrato.

El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebración yrespecto a terceros desde su inscripción.

Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena denulidad, salvo autorización del acreedor.

Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuarutilizándolos económicamente.

El art. 9 dispone que el dueño de los bienes prendados no los puede enajenar,pudiéndolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deudagarantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia seanota en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado.

Prendatarios. Carácter de la enumeración: El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif.por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con registro sólo puede constituirse a favor delos siguientes acreedores:

a) El Estado, sus reparticiones autárquicas y los Bancos oficiales mixtos o particularesautorizados a funcionar.

Las instituciones bancarias de carácter internacional de las que la Argentina seamiembro (sin necesidad de autorización previa ni de constituir domicilio en el país).

b) Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos oindustriales.

c) Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar créditos endinero, destinados a la explotación rural.

d) Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Público de Comercio, cuandose trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderías por ellos vendidas, sobrelos cuales recaiga la prenda.

e) Las personas de existencia visible o jurídica inscriptos como prestamistas en laD.G.I. (siempre que el interés pactado no se superior a dos puntos por encima delque cobra el Banco de la Nación Argentina en sus préstamos personales en la fechadel contrato, en caso contrario será nula la prenda constituída).

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Prenda fija: cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en elcontrato.

Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunqueestén pendientes o se encuentren en pie. También las cosas inmuebles por su destino,las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor hipotecario.

Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesión moral.

También se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d).

Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada también hipoteca móvil,fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una garantía queflota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin tocarlos. Es unagarantía latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha garantía, en unmomento determinado, tome el bien objeto de ella en la situación y forma que seencuentran.

Las cosas que sirven de garantía flotante son las mercaderías y materias primas engeneral que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas.

Debe tenerse presente que el art. 14 regula: «Sobre mercaderías y materias primasen general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, puedeconstituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obliga-ciones cuyo plazo no exceda de 180 días. Ese tipo de prenda afecta las cosasoriginariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como lasque se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todasellas, a los efectos de la garantía».

De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior; quedebe tratarse de una industrialización o transformación normal de mercaderías y materiasprimas, y que el plazo de 180 días es renovable.

Cláusulas esenciales del contrato de prenda fija: Las determina el art. 11:

- Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesión del acreedor.- Iguales datos del deudor.- Cuantía del crédito, tasa de interés, lugar y manera de pagarlos.- Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados.- Especificación de los privilegios a los que estén sujetos los bienes en el momento de

celebrarse el contrato de prenda.- Especificación de los seguros que existan.

Cláusulas prohibidas: (art. 36) «Es nula toda convención establecida en elcontrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fueradel remate judicial o que importe una renuncia del deudor a los trámites de laejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39». El art. 39 serefiere a las ejecuciones administrativas.

La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a lasprevistas por el art. 31.

Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en elcaso de prenda fija en el del lugar de ubicación de los bienes prendados; en la prendaflotante en el Registro del domicilio del deudor.

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Hecha la inscripción el Encargado deja constancia de la misma en el contrato originaly lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs.

Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelación de la deuda,la certificación de la inscripción de estos dos actos en el registro y también la constanciarelativa al traslado de las cosas prendadas.

Caducidad. Reinscripción

El privilegio del acreedor se conserva hasta la extinción de la obligación principal, perocaduca pasados cinco años desde el día de la inscripción de la prenda, salvo el casoque se reinscriba el contrato a solicitud de su legítimo tenedor, dirigida al encargado delRegistro antes de caducar la inscripción (art. 23 dec-ley 15.348).

Cancelación del contrato de prenda

Según el art. 25 la inscripción puede ser cancelada:

- Por resolución judicial.

- Cuando el acreedor o dueño de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificadode prenda endosada por su legítimo tenedor.

- A pedido del dueño de la cosa prendada, adjuntando el comprobante de haberdepositado el importe de la deuda en el Banco oficial más próximo al lugar dondeestá situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificará la consignaciónal acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato paraque se oponga a la consignación. Si éste aceptare o no manifestare observacióndentro de los 10 días, se lo tendrá por conforme y el Encargado ordenará lacancelación. En el caso de que objetara el depósito, el Encargado lo hará saber aldepositante y al banco para que ponga a disposición de éste la suma depositada,a fin de promover juicio por consignación).

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a) Explíque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante.

b) ¿Es lo mismo caducidad que cancelación de la prenda?, ¿Qué eslo que caduca?

c) Enumere los motivos de cancelación del Contrato de Prenda.

d) ¿Quiénes pueden ser acreedores prendarios?

Actividad Nº 47

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12. Contrato de Transporte

El Código incurre en una falla dehermenéutica jurídica: legislar todo lorelativo al contrato de transporte en eltítulo destinado a los agentes auxilia-res del comercio, en lugar de regla-mentarlo conjuntamente con los res-tantes contratos.

Naturaleza jurídica: SegúnFernandez, el contrato de transportecontiene elementos que caracterizan aotros contratos como el mandato, eldepósito, la locación de servicios, pero no encuadra en ninguno de ellos, ni puedeconsiderarse una combinación de los mismos. En realidad es una especie del génerolocación de obra, pero con naturaleza, finalidad y características propias, perfecta-mente definidas, que permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis, regido porprincipios especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicasque pueden presentarse en los distintos casos particulares, antes de recurrir a losprincipios y normas de los referidos contratos de derecho común, de los cuales seaplicará, en primer término, los referidos a la locación de obra.

12.1. Elementos específicos y tipificantes

5) El término o plazo que es esencial en eltransporte y que puede ser convenido, regla-mentario o determinado por la costumbre.

1) Desplazamiento, necesidad de traslaciónde una persona o cosa.

2) Un itinerario o camino a seguir por el empresa-rio del transporte. Puede ser convencional, re-glamentario o determinado por la costumbre.

3) El precio o flete que puede ser convencionalo impuesto (fijado por el Estado).

4) La carga o conjunto de cosas a transportar,que debe ser especificada y que se concretaen la carta de porte.

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Al contrato de transporte lo podemos definir, comoaquel por medio del cual, se conviene entre elcargador o pasajero (locatario) y la empresa detransporte (acarreador, porteador, transportista,etc.) el traslado de una persona o de una cosa, porun precio determinado, y normalmente, por unmedio determinado.

Integran el transporte dos elementos:

a) El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conducción(conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario.

Los caracteres relevantes del contrato de transporte son:

1) Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con prescinden-cia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la doctrina (la francesaen particular) sostiene que se trata de un contrato real, que no existe sin la entregade la cosa, como en el depósito, el préstamo y la prenda. Por otra parte, admite elcontrato de promesa de transporte como innominado y creando obligaciones paralas partes, con lo cual, se desvirtúa inclusive, el interés práctico de esta posición.

Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un contratoconsensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones en general delcontrato de transporte, sino, en particular, las responsabilidades para el transpor-tista.

2) No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede celebrarse porescrito o verbalmente.

3) Oneroso:si no hay precio no hay transporte comercial.

4) Conmutativo o sinalagmático: crea obligaciones para ambas partes.

5) Nominado o tipificado: regulado específicamente en el Cód. de Comercio.

6) Con frecuencia es un contrato accesorio, por ej. de una compraventa.

7) Generalmente de adhesión: perfeccionado sobre fórmulas uniformes y generales,establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor.

La órbita propia del transporte terrestre está dada en el inc. 5º del art. 8: empresa detransporte.

Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se realiceen forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa detransporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno pararealizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por él, frente a terceros,mediante la celebración de contratos de transporte.

La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carácter mercantil, el transporte deberealizarse por una empresa. Ha considerado que existe organización empresaria en lossupuestos de:

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a) Automóviles de alquiler con peones.

b) De los «remises».

c) En el traslado de escolares.

d) Recolección de residuos.

El código habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general, todoslos que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante una comisión, porte o flete.

La terminología y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nosalejamos más de los troperos y arrieros, ayer el medio principal de transporte.

Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejando delado el transporte marítimo y aéreo motivo de regulaciones independientes) adquiriendoimportancia trascendental.

El derecho en relación con los transportes está en constante evolución, su conocimien-to se complica por una legislación dictada siguiendo los acelerados pasos de la técnica yque debe contemplar, a cada momento, la aparición de nuevos e imprevistos problemas.Indudablemente que se nota una falta de organicidad y deficiente sistematización en lasleyes así sancionadas.

Todas las normas del Código de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo elart. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con eltransporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diversostipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Código de Comercio.

Clasificación de los transportes:

a) terrestreb) marítimo o fluvialc) aéreo

El transporte por agua está sometido a las disposiciones delCód. de Comercio sobre transporte terrestre cuando serealiza mediante pequeñas embarcaciones.

a) transporte internob) transporte internacional

a) transporte de personasb) transporte de cosasc) transporte de noticias

a) ferroviariob) automotorc) aeronáuticod) naviero, etc..

1) Por el medio oelemento por elcual se realiza:

2) Por el ámbitoque comprende:

3) Por la naturalezadel objetotransportado:

4) Por el medioempleado:

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El transporte por aire se rige por el Cód. Aeronáutico, aún tratándose de un acto aisladoo gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegación (leyes 17.285 y 20.094respectivamente) aún tratándose de un acto aislado o gratuito, salvo que sea realizadopor pequeñas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas del transporteterrestre.

El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir, enforma organizada y siempre que sea oneroso.

El transporte como acto aislado (aún oneroso, más aún si es gratuito) sin empresa, serige por las normas del código civil como una modalidad del contrato de locación de obra.

Barbero hace una distinción dentro del ámbito del contrato de transporte, la quediferencia entre servicios públicos y servicios privados:

a) El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las tarifas, estáen la libre disponibilidad del porteador, quien puede, según su interés, elegir conquien negociar y elegir el momento de su realización.

b) El servicio público implica que aquél, que por su concesión administrativa ejerce unservicio de línea para el transporte de persona o de cosas, está obligado no sólo ahacer el servicio regularmente según horario, sino también a aceptar todos losrequerimientos de transportes, -según el orden de presentación- que sean compa-tibles con sus medios ordinarios.

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CONTRATO DE TRANSPORTE

ELEMENTOS CARACTERES CLASIFICACION

Actividad Nº 48

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Partes del contrato de transporte

Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos:

1) El cargador o pasajero (locatario en la figura de locación de obra), es decir, quienentrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del transporte. Puede serdestinatario cuando consigna las mercaderías a su nombre.

2) El empresario de transporte (porteador,transportador u otros sinónimos, perosiempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si aceptamos esanaturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del transporte, es decir, deltraslado de la cosa o persona al lugar de destino.

Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligándose a transportar personal-mente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso, a entregar losefectos al destinatario.

Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa transpor-tada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario).

3) El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero nonecesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones.

La figura del destinatario juega cuando la mercadería la envía para ser entregada apersona distinta del cargador.

El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un derechopropio.

El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesario suconsentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la existencia,cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el consignatario puede ser elmismo cargador o una persona indeterminada en el caso de carga de porte con cláusula«al portador».

4) Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclara-mos que no es parte) deaquél que actúa como comisionista del empresario de transporte obteniendo contratos(rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisión).

5) El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del cargador,celebra con el empresario el contrato de transporte que le han encomendado y medianteel pago retribución. Es una subespecie del contrato de comisión, su actuación no laregulan normas expresas, se aplican las de la comisión.

Empresa de transporte: Respecto de una organización mínima por parte delempresario de transporte, regula el art. 164 C. Com. El art. 171, prevé a su vez laintervención sucesiva de empresarios.

Como forma característica del transporte contemporáneo aparece el llamado «trans-porte intermodal» que se usa por el uso de un «contenedor».

En una primera fase el contenedor respondía esencialmente a las exigencias destandarización y de más rápido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadería. En unasegunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su difusión

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condicionaron a los de transporte propiamente dichos, es decir, no sólo a los equipos deembarque y desembarque, sino también a los vehículos, a los puertos, aeropuertos yterminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo seconstituyen medios de carga y de descarga de adecuadas dimensiones en funciónexclusiva del contenedor, el cual termina así por remodelar al íntegro ciclo del transportemarítimo, terrestre o aéreo.

La utilización de contenedores en los transportes marítimos, terrestres y aéreos y suscombinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones técnicas,sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte, creando unanueva problemática comercial reglamentaria, aduanera y jurídica.

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a) En un gráfico represente las partes del Contrato de Transporte.

b) Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad,surgen por el avance de la tecnología.

Actividad Nº 49

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Precio. Tarifa:

El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C.C. lo denomina también comisión) esconsiderado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para otroses solo un elemento natural.

El pago del precio es la prestación típica del cargador o pasajero. Incluye eldesplazamiento y las prestaciones accesorias que haya asumido el transportista. Si elprecio se lo paga al momento de la conclusión del contrato, se lo designa transporte conflete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino, se dice entonces quela expedición se realiza con flete a pagar siendo en ambos casos deudor del flete elcargador que concluyó el contrato.

Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de partes)y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directamente uhomologado por el Estado o la empresa concesionaria.

El transporte gratuito o benévolo no tiene naturaleza comercial.

Objeto del contrato

En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarsemercaderías (cosas), y personas. El Código no incluye la transmisión de noticias o dela voz, razón por la cual no se las incluye con relación a este contrato (Conf. ZavalaRodríguez y Garrone).

Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba

Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccionar-se verbalmente.

No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (objetoprobatorio) dando lugar a los siguiente documentos:

a) Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la definecomo el título legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su contenidose decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de losefectos, sin admitirse más excepción en contrario que la falsedad o error involun-tario de redacción. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella atacada por algunasde las causas mencionadas en el párrafo anterior, se estará al resultado de laspruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; peroel cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al portador, encaso que éste lo negare. Sólo podrá probarse el valor según la apariencia exteriorde los efectos».

El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador comoacarreador podrán exigirse mutuamente una carta de porte que contendrá:

1) Nombre y domicilios del dueño de los efectos o del cargador, el del acarreador ocomisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han deentregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacersela entrega.

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2) La designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de losbultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la calidaddel embalaje;

3) El flete convenido y si está o no pagado;

4) El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega.

5) Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio.

Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas.

El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador.

Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para elperfeccionamiento del contrato,se impone en la práctica ya que se trata del título legal(probatorio) por excelencia,respecto del transporte de mercaderías por tierra.

El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y elCód. Aeronáutico también la califica de título legal del contrato.

Su contenido sólo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redacción.

Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de completividad).

A los fines de facilitar su posible circulación es que se posibilita que sea concebida ala orden o al portador, en estos supuestos bastará respectivamente, el endoso delcargador o la simple tradición manual para transferir todos los derechos y obligacionesque emanan del contrato. Si está previsto como nominativa debe recurrirse al trámiteprevisto para la cesión de derechos.

Se configura -entonces- la carta de porte como un título circulatorio o título decrédito, invistiendo al portador (legítimo tenedor) como el legitimado para dispo-ner de las mercaderías, es decir, que asume la calidad formal de propietario.

La enumeración del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej., ladesignación del destinatario confiere a éste el derecho al retiro de la carga. La especi-ficación del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado deresponsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la modifica-ción del precio.

Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse pordoble ejemplar.

En caso de incorrecciones es una cuestión de hecho determinar si la falta decumplimiento de los requisitos extrínsecos de la carta de porte puede acarrear laineficacia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedará como medio de prueba.

El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesión, colocán-dose en la carta de porte todas las cláusulas sobre enunciaciones generales, entre otras,el camino por donde deba hacerse el transporte, la cláusula penal por el no cumplimientoo retardo.

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b) Guía (para el transporte de encomiendas).

c) Pasaje o billete (para el transporte de personas).

d) Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire.

Obligaciones del cargador

1) Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume eldestinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago).

2) Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le seanimputables (art. 201 C. Com.).

3) Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el contrato,las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales. Desde elmomento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecución del transporte.

Obligaciones del porteador

1) Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazarúnicamente aquellas que no reúnen las condiciones exigidas por las leyes oreglamentos especiales (Puede pedir manifestación del contenido de los bultos, encaso de duda puede proceder a su verificación).

2) Entregar al cargador la carta de porte.

3) Transportar la cosas respetando el orden de entrega en el plazo que establecen lasleyes, los reglamentos o la convención.

4) Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gastosnecesarios por cuenta de quien corresponda.

5) Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposición. Incluirlasen las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la estación de llegada.

6) Entregar las mercaderías en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte, sinque pueda averiguar a qué título son reclamadas.

7) Depositar judicialmente la mercadería en determinados supuestos.

8) Indemnizar en determinadas circunstancias.

Obligaciones del destinatario

1) Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios.

2) Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C.C.).

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a) Elabore el siguiente glosario:

- Precio:- Flete:- Tarifa:

b) Complete el siguiente cuadro:

OBLIGACIONES

DEL CARGADOR DEL PORTEADOR DEL DESTINATARIO

Actividad Nº 50

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Ejecución del transporte

En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresamenteexima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el art. 204C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de las empresasque hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones yresponsabilidades impuestas por este Código serán de ningún efecto y las califica denulas.

En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone «No habiendo plazoestipulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlosen el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisionista detransporte, tiene obligación de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferenciaa los que fueren más modernos. Caso de no hacerlo responderán, así el uno como el otro,por los daños y perjuicios que resulten de la demora».

Respecto de las «preferencias» la vieja ley de ferrocarriles Nº 2.873 y luego elReglamento Gral. previeron prioridades para:

1) Los frutos y provisiones destinados al consumo diario.

2) Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs.

3) Las valijas de encomiendas postales y correspondencia.

4) Los objetivos destinados al servicio público para los cuales el gobierno reclamarapreferente despacho.

Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: «Mediando pacto expreso sobre elcamino por donde deba hacerse el transporte no podrá variarlo el conductor, so pena deresponder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de lascausas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable yofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedará al arbitriodel conductor elegir el que más le acomode siempre que se dirija vía recta al punto dondedebe entregar los efectos».

Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario.

Modificaciones unilaterales, variaciones del destino: Según el art. 191 el cargadoro legítimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignación de los efectos y elconductor o comisionista de transporte está obligado a cumplir la nueva orden, si larecibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho ental caso de exigir la devolución de la primera guía y la redacción de otra nueva. Si lavariación de destino de la carga exigiese variación de camino o que se pase más adelantedel punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo elnuevo flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugardesignado en el primer contrato.

Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden unilateralmentefigura el contrato de transporte; el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puedetambién desistir del transporte, y en tal caso deberá pagar los gastos: peonaje, almace-naje, etc..

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El consignatario adquiere el derecho a la entrega y el carácter de parte en el contratode transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino,se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el cargador puedevariar la consignación.

El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisión unilateralestableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado, porcaso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al cargador elcual tendrá derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador los gastos quehubiese hecho y restituyéndole la carta de porte. Si el accidente ocurrió durante eltransporte, el acarreador tendrá, además, derecho a una parte del flete, proporcional alcamino recorrido.

El plazo

Según el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del convenio.El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en laconvención, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales.

Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadería en un término queno exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mínima que fijare el poderadministrador.

El art. 188 prevé la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal casoperderá el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duración delretardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deberá también indemnizarel mayor daño que se probare haber recibido por esa causa.

Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor.

La falta de medios suficientes para el transporte no será excusa para el retardo.

Si se hubiese estipulado una cláusula penal para el caso de no cumplimiento o retardo,podrá pedirse la ejecución del transporte y la pena.

Según el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá elporteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debeentregarlos.

En consecuencia:

a) El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido esesencial en el contrato de transporte.

b) El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destinoantes del vencimiento del plazo legal o convencional.

c) El plazo es un término máximo establecido en beneficio del empresariode transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo adestino, el destinatario no puede negarse a recibirlos.

d) Respecto a la sanción por retardo alguna parte de la doctrina entiendeque es una pena, otra parte dice que es una indemnización.

256

Ejecución del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El acarreadorresponde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, éstostienen derecho a exigir un duplicado de la carta de poorte.

En el transporte se presentan múltiples casos de intervención de varios porteadoresen la ejecución de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria a causa de las grandesdistancias que deben recorrer las mercaderías. Con motivo de ellos las distintasempresas combinan sus servicios haciendo coincidir salidas de unas con las llegadas deotras se lo llama colaboración técnica o unidad física.

Responsabilidad del Transportador. Cláusulas de exoneración

El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan,haciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios.

El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legítimo tenedor de la cartade porte por la pérdida o avería de los efectos, también por los hechos de sus empleados.En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros está eximido su la averíao pérdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por vicio propio de la cosa opor fuerza mayor.

La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la mercaderíahasta la verificación de la entrega al consignatario.

Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presunción «iuristantum» de que no tiene vicios aparentes.

Según el art. 179 la indemnización que debe pagar el conductor en caso de pérdida oextravío será pasada por peritos según el valor que tenían los efectos en el tiempo y lugarde la entrega, según la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte.

En ningún caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la cartade porte se contenían otros de mayor valor o dinero metálico.

Transportes especiales

En este supuesto el art. 177 dispone: «Si se tratare del transportede determinadas especies de cosas frágiles o sujetas a fácildeterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modoespecial, los administradores de ferrocarril podrán estipular quelas pérdidas o averías se presumen derivadas del vicio de laspropias cosas transportadas, de su misma naturaleza o de hechodel remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada».

Es una presunción «iuris tantum» a favor de la empresa; por acuerdo de partes seproduce la inversión de la carga de la prueba.

257

Transporte de personas

El art. 184 estipula que en caso de muerte olesión de un pasajero, acaecida durante el trans-porte en el ferrocarril, la empresa está obligadaal pleno resarcimiento de los daños y perjuicios,no obstante pacto en contrario, a menos quepruebe que el accidente provino por fuerza ma-yor o sucedió por culpa de la víctima o de untercero por quien la empresa no sea civilmenteresponsable.

Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las personasque han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a pasajeros(polizontes).

Transporte benévolo

Se da cuando el conductor de un vehículo invita a alguien a viajar por simple acto decortesía o solidaridad con la intención de hacer un favor y sin que el pasajero tengaobligación de retribución alguna. En tal caso no es de aplicación el Cód. de Comercio nilas leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del propietario delvehículo podrá surgir de los hechos jurídicos, delitos o cuasidelitos.

Ejercicio de las acciones

Dispone el art. 193 que la acción por reclamación por detrimento o avería que seencontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra elacarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa nose vieren señales del daño o avería que se reclama. Pasado este tiempo no tiene lugarreclamación alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuentren losefectos porteados.

258

a) ¿Qué efectos, para el transportador, produce la pérdida oextravío de cargas?

b) ¿A qué se llama transporte benévolo?

Actividad Nº 51

259

13. Contratos innominados (Atípicos)

13.1. Contrato de distribución

Un concepto antiguo y restringido de la distribución, la ubica en la función colaborativapor medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos que genera otraempresa. Esta idea se ha canalizado en contratos aún vigentes en Argentina como lacomisión y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina no se ha logrado dictarleyes modernas sobre este tema.

El contrato de distribución surgió en el mundo de los negocios como consecuencia dela expansión mercantil, que creó la necesidad para el productor, de desvincularse de losconsumidores y propiciar la introducción de sus productos a través de la figura de unintermediario, que sería el encargado de la comercialización.

En la doctrina extranjera se denomina distribución al contrato de concesión, por lo quehay que tenerlo siempre en cuenta.

Zavala Rodríguez lo califica como una forma de actuación de la empresa que, así comolo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este contrato para que suproducción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversosclientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la intermediación.

El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productosmanufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien ladistribución de mero uso como en el caso de la exhibición de películas.

La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribución, esposible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al comercian-te mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empresa con relacióna otra.

Se han considerado formas principales de distribución en el derecho mercantilargentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribución ensentido restringido, la concesión y la franquicia (franchising).

Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca «en todos los casos uncontrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a vínculosocietario, en cuanto a que si bien recibe órdenes y consignas a veces minuciosas delfabricante, no existe vínculo laboral, porque realiza un negocio en la forma que consideramás conveniente y a veces utiliza marcas propias para la comercialización de productosajenos».

Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio deventa el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto.

13.1.1. Caracteres

Es un negocio jurídico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que existeuna ejecución periódica o fluyente. El distribuidor es un empresario independiente, quepone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y noen representación del proveedor.

260

Se trata de un contrato «intuitu personae», aunque en la actualidad, se tiene más encuenta su solvencia material, técnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en elmercado de su empresa.

Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada deactuación, éste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otrodistribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho.

Otra característica del contrato de distribución, es la cláusula de exclusividad, puedeo no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se comprometea no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a no comercializarproductos que compitan con los fabricados por el empresario.

13.1.2. Retribución del distribuidor

La retribución del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en ladiferencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta deldistribuidor al cliente que se denomina comisión, remuneración o margen de reventa.

13.1.3. Plazo

El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de laspartes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la mayoría delos casos se limita a un año sin tácita reconducción, para permitir a ambas partes valorarlas ventajas del contrato.

13.1.4. Estipulaciones

Son frecuentes la inclusión de cláusulas como la de exclusividad, la duración limitada,las márgenes de utilidad, las cantidades mínimas de unidad a cuya colocación y provisiónse comprometen ambas partes, cláusulas rescisiva recíproca, cuando no se alcancen losniveles de entrega o de retiro de mercadería, sobre publicidad del producto, que estaráa cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumentación o de liquidación de lasfacturas, etc..

13.1.5. Obligaciones de las partes

Del fabricante o proveedor: son dos básicamente, primero entregar la mercadería aque se obligó, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender directamentelos productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad.

Del distribuidor:

a) Vender los productos, por lo menos en la cantidad mínima que se obligó;b) Promover la venta de mercaderías y obtener la mayor colocación posible.c) Pagar las facturas en las condiciones convenientes;d) Verificar el estado de las mercaderías y mantener el acondicionamiento.

261

Uno de los rasgos más salientes es que el distribuidor no obra en representación delproveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco paratrasladar los riesgos del crédito de varios compradores.

Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminución de las ventas, enel caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y ésta fuera la únicafalta atribuida al vendedor.

Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no reúne lascondiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada puede alegarsi no estableció en el contrato sobre el respecto.

El distribuidor afectado por la ruptura podrá reclamar: perdida de la utilidad obtenidapor la privación de la actividad durante el período necesario para restablecer el ciclo deoperaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehículos para retirarles elnombre, enseñas, si debía obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones por despidopersonal, gastos de publicidad, etc..

El resarcimiento del daño moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos secometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta.

13.1.6. Las causas de extinción son:

a) Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa;b) Por vencimiento del plazo si lo hubiere;c) Por justa causa, como sería incumplimiento de una de las partes de las obligaciones

a su cargo o por la comisión de algún delito contra la propiedad o persona de unade las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas.

d) Por decisión del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daños yperjuicios ocasionados.

13.2. CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)

13.2.1. Concepto

El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como unsistema de distribución que utilizan los comerciantes e industriales indivi-duales ocolectivos. A pesar de lo controvertido que resulta en el derecho comparado su definición,desde el punto de vista restringido y económico, puede decirse que constituye un métodode comercialización o una variante moderna del viejo negocio de comprar y vender.

Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, ladistribución de toda o una parte de la producción de un fabricante determinado. Se aplicatanto a bienes como a servicios de toda índole, de allí, que en esta figura puedenencuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la distribución y/oventa de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgante) que provee alprimero.

262

13.2.2. Definición

Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en la relaciónde cooperación permanente, por el cual una de las partes, el otorgante, titular de unnombre comercial, de una marca o signos con que identifica su empresa o negocio, otorgaa la otra, tomador, un conjunto de derechos que lo facultan para vender y/o distribuir y/o explorar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar determinado o territoriopreestablecido,... uno o varios pro-ductos y/o servicios, amparándose no sólo en la marcacon la que el otorgante identifica sus productos, sino también en la imagen comercial yen los métodos operativos que utiliza.

13.2.3. Elementos

En este contrato puede señalarse la existencia de los siguientes elementos:

a) Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca, símboloo signo.

b) Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asistencia decapacitación al tomador.

c) Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturación.

d) Transferencia de conocimientos y tecnología comercial (KNOW HOW), según laexperiencia anterior del otorgante.

e) Instrumentación por lo general, de un manual operativo, para regular la asistenciarecíproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el prestigio de lamarca, de la calidad del producto y de su mercado.

13.2.4. Naturaleza Jurídica

Se trata de un contrato comercial, atípico, conmutativo, no formal, bilateral, onerosoy de ejecución continuada.

13.2.5. Derechos y obligaciones de las partes

Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know howde comercialización de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee) aquienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio dentrode un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para el manejogerencial del negocio que intenta duplicar.

1º) El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de unamarca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de interés de laspartes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rápidamente elproducto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darlerelevancia dentro del ámbito geográfico de su explotación.

263

2º) La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad,desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el negociode cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del productoo servicio mediante la utilización de determinados modelos explícitos.

3º) El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditoría.

4º) El franquiciante proporciona asistencia para la elección del lugar de explotación yde su diseño y decoración.

5º) El franquiciante también puede proporcionar asistencia financiera o hacer que lesea prestada por terceros.

6º) El franquiciante debe suministrar un sistema de operación a través de un manualde operaciones.

7º) La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado.

Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisión del conoci-miento integral para operar una empresa.

Obligaciones del franquiciado:

a) Corre con el riesgo de la empresa.b) Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reproducir las

instalaciones que éste le recomienda.c) Tiene que pagar una regalía mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante.d) Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca.e) Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre producción,

comercialización y administración del producto o servicio.

13.2.6. Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribución

El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que estábasado en la explotación de una marca conocida y de acuerdo a un método experimen-tado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que correspondea los productos o servicios objeto de la franquicia.

13.2.7. Las Partes

Son dos las partes integrantes de este contrato:

a) El otorgante: que debe reunir las siguientes condicio-nes: debe existir comoempresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de otraempresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto único, en la preparacióndel mismo; ha de ser de aceptación general y exitoso y debe asegurarle al tomadorun ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante.

b) El tomador: Debe ser una persona física o jurídica facultada por el otorgante paravender o distribuir, tomando para si el riesgo de la operación dentro de un ámbitopredeterminado geográficamente, uno o varios productos o servicios.

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El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por elotorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisióndel franquiciante.

Obligaciones para el franquiciante: Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzodel tomador y cobra un precio por su utilización. Obtiene nuevas bocas de ventas sinarriesgar capital alguno. Aprovecha los gastos de publicidad en los que normalmentedebe incurrir el tomador.

Protección del know how

La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franquicia,se lo considera componente esencial del contrato.

Know how es un término originado en EE.UU. y se lo puede traducir como unahabilidad técnica o conocimiento especializado en un campo determinado de losnegocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y general.Todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial. Losfranceses lo denominan «savoir faire» (saber hacer).

Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado yconstantemente perfeccionado.

Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisión de manuales obien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjunto deinformación práctica no patentada, resultante de la experiencia y probada por elfranquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevante porque esimportante ya que mejora la condición competitiva del franquiciado; y es identificadaporque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir con los criterios derelevancia y secreto.

Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades:

a) Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado o losfranquiciados sin sucursal o subsidiaria.

b) Vía subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero queactúa en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero.

c) Joint Venture: asociación de dos o más empresas independientes para realizar unaúnica empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.

CONCLUSION

El contrato de distribución y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos soncontratos de colaboración porque son útiles a la distribución y comercialización de losproductos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el franquiciadolos colaboradores en la expansión que busca el empresario.

Ambos, según lo expuesto, resultaría intermediarios entre los consumidores y elproductor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares ypersonas. Ambos también son comerciantes independientes, que compran para reven-der por su cuenta y riesgo.

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Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato dedistribución el tomador actúa con métodos o sistemas propios, según lo crea conveniente,en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del método delotorgante, ya que este último le vende, además del producto o servicio, la marca o fórmulacomercial.

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a) Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias ysemejanzas entre los contratos de distribución y franqui-cia.

b) Explique a través de un ejemplo, el concepto de Know-How.

Actividad Nº 52

267

13.3. Los Derechos Industriales y Comerciales

(Know-How Tecnología y Licencia Industrial)

13.3.1. Generalidades

Durante el siglo pasado y las primeras décadas del presente, el dominio de una técnicay el hallazgo de procedimientos y resultados de interés industrial, parecieron tenersuficiente cobertura jurídica mediante el sistema de registraciones, por las que se otorgaun derecho de exclusividad y monopolio (Régimen de las «patentes de invención» y demodelos de utilidad»).

La evolución de postguerra, mostró la insuficiencia de aquellos mecanismos jurídicos.La protección efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o exclusividad,otorgado por uno o más órdenes jurídicas nacionales, sino en el hecho de que laexperiencia acumulada en la investigación no estará disponible a terceros, sin un aporteequivalente de inversión y tiempo.

13.3.2. Medios Jurídicos

Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstruccióncomenzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnología, desarrollandociertos esquemas que muy rápidamente adquirieron tipicidad.

a) El «Know How»

a.1) Terminología: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En países de habladistinta se lo usa sin traducirlo (saber cómo).

a.2) Concepto:

Es aquella suma de información, conocimientos y experiencias (técnicos) que atribuyea una empresa una situación de ventaja respecto de la competencia (para paísesdesarrollados).

Conocimiento, información y experiencia (técnicos) que permiten a quien lo posea laobtención de un mejor resultado o la conducción de un más eficiente proceso industrial(país menor desarrollado).

Conjunto de información, instrucciones, consejos y asesoramiento que sólo puede serproporcionado «persona a persona», frente a situaciones concretas y con el objeto deasegurar la correcta ejecución de una técnica o proceso.

a.3) Clasificación:

- «Know-How» Industrial: Preferentemente técnico.

- «Know-How» Comercial:(o de gestión) Aspectos organizativos, fija-ción de políticas de compra,

de producción de ventas (muy usado en los casos de JointVenture).

268

a.4) Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se trataes constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual no existelocalmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos llegan a ser un elementocrítico en el aviamiento de la nueva empresa.

a.5) Sentido Jurídico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtiene un derechode exclusividad y monopolio.

Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que estáreservado a un número reducido de personas pero no se encuentra protegido medianteel otorgamiento de un derecho de exclusividad, su protección radica en que se conoci-miento sólo se encuentra dentro de la esfera de alguno o unos pocos. Para esto, hoy endía existe un insuficiente desarrollo legislativo y aún doctrinario.

Convencionalmente: la protección se hace por vía de responsabilidad contractual.

La cuestión: Se plantea sobre la protección legal (no convencional) del secreto.Normalmente se hace esta protección por vía de la competencia desleal.

El Know-How debe ser de carácter secreto, en caso contrario el adquirente podríaenterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna cantidad a otra empresa.Un empresario está dispuesto a pagar un precio por la cesión del Know-How, por cuanto,por permanecer secreto el Know-How, el pago del precio es el único medio paraconocerlo. Además del secreto se está adquiriendo el aporte de un caudal de información,experiencia y consejo, que sólo con gran esfuerzo puede ser aprendido por los iniciados.

En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo comolo hace el régimen tradicional de las patentes, sino simplemente el derecho a percibir unaremuneración o compensación por quien los utilice.

b) Asistencia Técnica o Asesoramiento Técnico.

Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo continuoen la medida en que son requeridos para la conducción u operación de un procesodeterminado.

En este concepto entran ciertas prestaciones accesorias como la de training (Capa-citación de personal) mediante cursos de especialización y/o visitas de fabricas o plantas.

b.1) Diferencias

- Información Técnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece incorporado aciertos medios físicos, de modo tal que la posesión de estos últimos equivale, a losfines prácticos, a la apropiación del objeto ideal en ellos contenidos. Por talcaracterística dicho objeto inmaterial es susceptible de forma indebidas de apropia-ción y divulgación.

- La asistencia técnica. Implica una prestación continuada y el contenido de dichaprestación no parece susceptible de ser apropiado sin una participación activa ycooperativa de quien debe entregarlo.

En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo, consciente,deliberado de su «titular». De ahí, la brecha descuidada en la doctrina entre el Know-Howcomo objeto de contratación y el Know-How como objeto de un derecho industrial.

269

13.3.3. Los tipos contractuales:

a) Licencia: la relación por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediantela percepción de un precio, libera a otro de la general obligación de abstinencia queconstituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio.

El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial conla característica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad,sino mera información técnica con una promesa de asistencia técnica dirigida aasegurar el adecuado dominio de la técnica transmisible.

b) El contrato de Asistencia técnica: Puede ser objeto de un contrato independiente,que deberá ser visto según su naturaleza jurídica, como una locación de obra o unalocación de servicio. En la práctica contractual la «asistencia técnica» apareceasociada con la entrega de información técnica o de una licencia industrial.

c) La franquicia comercial: Es de aparición muy reciente. Se crean distintosestablecimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenece al titularde la organización, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o gruposde personas a los que el titular otorga por un precio, «la franquicia» del uso de sussignos distintivos, bajo la condición de que en tal establecimiento se sigan laspautas que él haya establecido como características de cada uno de los estableci-mientos. Esta fórmula permite crear una red o cadena en gran escala (a vecesinternacional) sin el esfuerzo de inversión y para el público la conveniencia de contara su alcance con servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano(Ej. La franquicia para el embotellamiento y distribución de bebidas gaseosas -softdrinks, en que la esencia utilizada en la elaboración es provista por el otorgante.Esta figura se hallaría en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, unalicencia industrial y una licencia comercial.

13.3.4. Precio

La contraprestación o precio que el licencia-do toma a su cargo se designa genérica-mente royalty o regalía.

1. Suma global;2. Porcentaje sobre las ventas netas;3. Porcentaje sobre las ventas brutas;4. Tasa específica sobre cada ítem manufacturado;5. Tasa específica sobre cada ítem vendido;6. Tasa específica sobre cada ítem instalado;7. Tasa específica sobre cierta medida (peso, volu-

men, etc.);8. Tasa específica sobre el aumento de valor del

producto final;9. Tasa específica sobre el valor del producto licen-

ciado;10. Tasa específica sobre la utilización complementa-

ria del proceso;11. Tasa específica sobre el monto de etiquetas o

envases utilizados.

Este Royalty: puedeasumir una variedad

de formas:

270

Puede ser en consecuencia:

a) Un precio global.b) Una regalía, cuyo momento se fija en función de cierto factor variable.

271

a) Explique los conceptos de:

- Licencia:- Franquicia comercial:- Royalty:- Marca Registrada:

b) Elabore un ejemplo donde pueda identificar cada unode estos conceptos.

Actividad Nº 53

272

13.4. Factoring

13.4.1. Introducción

Algunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual en las costum-bres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del sigloXVIII, en pleno auge de la colonización europea en América, en particular por losindustriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nuevosmercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar susproductos en la plaza.

13.4.2. Concepto

En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institución es desarrolladacasi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato defactoring, como:

El contrato bancario o financiero que se perfec-ciona entre un baco o entidad financiera (Socie-dad de factoring) y una empresa, por el cual laprimera de las partes se obliga a adquirir todos loscréditos que se originen por el giro comercial dela otra parte contratante, durante un determinadoplazo, pudiendo asumir la primera el riesgo deri-vado de tales cobros y percibiendo por ello, unacomisión sobre el monto total de los créditos enconcepto remunerativo.


Nos encontramos frente a un contrato atípico, que, si bien reconoce como eje de sunaturaleza jurídica a la cesión de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades queexceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta decréditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, «sociedad defactoring». Su atipicidad, radica en la falta de regulación del factoring como figuraautónoma, ya que persigue una finalidad económica concreta que no puede seralcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo éste un contrato quecumple una función de cooperación en las actividades empresariales modernas.

13.4.4. Mecanismos

Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos loscréditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado lapso,asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos, además decomprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. asesoramientotécnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarán según cada contrato enparticular que se celebre. La otra parte contratante (empresa factoriada) se obliga atransferir a la entidad financiera o factoring, todos los créditos que se originen a

273

consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de factoring, podemosdistinguir las siguientes partes o centros de interés:

a) Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que secompromete a la adquisición de todos los créditos a sus originales titulares,asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando además a la empresa factoriadauna serie de servicios.

b) Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona física o jurídica, titular originario de loscréditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.

c) Deudores Créditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a lacelebración de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanis-mo de funcionamiento y aplicación de éstos.

d) Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que esnecesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios, y elrespectivo instrumento deberá contener, en forma precisa y detallada, los dere-chos, obligaciones y demás modalidades convenidas en razón de la ausencia denormas legales supletorias); atípico (innominado); conmutativo; de tracto sucesivo;de adhesión (es una consecuencia del régimen de formularios que gobierna laoperatoria bancaria en general, y de la contratación en masa. Sin embargo, ladoctrina entiende que es un contrato que se presta a que las partes deliberen lascláusulas que han de incorporarse al él, sobre todo con respecto al elementoasunción de riesgos); normativo (a través del contrato las partes regulan lasmodalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que éstas seproduzcan); intuito personae (en función a la solvencia y prestigio de los entescontratantes).

e) Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring: a)Objeto: Derecho Creditorio; b) Plazo y d) Prestación de servicios.

e.1)Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimilaa la cesión de crédito.

e.2)Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el período durante el cual laentidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenien-tes de las ventas del cliente y éste a transmitírselo. Por tratarse de un contratoatípico, carece de una norma que establezca plazos máximos y mínimos decontratación, quedando por lo tanto, librada a la autonomía de voluntad de laspartes su fijación.

e.3)Precio: Es conveniente también que se estipule un monto tope. Cuando elfactoriado haya «vendido» al factor crédito cuyos importes alcanzaren las cifraspredeterminada en el convenio, caducará instantáneamente el plazo de vigen-cia del contrato, quedando en consecuencia, liberado éste último de suobligación de adquirir la factura.

e.4)Financiación: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pagoinmediato de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de venci-miento de la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento.La adopción de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, quepueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitiéndole al factoriadopagar anticipadamente a sus propios proveedores y hacerse de efectivo parareponer inmediatamente su stock de mercaderías.

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13.5. Underwriting


Resulta frecuente en el ámbito empresario la búsqueda alternativa de diversas formasde financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias,recurriendo para ello al crédito bancario o al aumento del capital social o al crédito conemisión de debentures. Para facilitar esto, los empresarios idearon una operación, quela doctrina jurídica le llama Underwriting, en virtud de la cual, una entidad financieraprefinancia a una empresa la emisión de acciones o debentures, encargándoseademás de colocar luego, esos títulos en el mercado. Así el empresario emite lostítulos (acciones y/o deventures) y el banco adelanta los fondos que despuésintentará recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisición de lasacciones o debentures emitidos.

De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operación de financiamientoa una entidad afín, que lo asume esperando obtener una ganancia.

Recordemos que las acciones son títulos de créditos que presentan un aportedeterminado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de socioaccionista de su titular.

Recordemos que los debentures son títulos de crédito que representan un préstamo,otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligación de dar una renta yreembolsar el capital.

13.5.2. Concepto

Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, pormedio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidospor la sociedad, para su posterior colocación.

13.5.3. Caracteres

Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partespueden apreciar las ventajas que les produce desde el a celebración misma, cuando sefijó una comisión; en cambio, será aleatorio para la entidad financiera, cuando se convinoque el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los títulosdesde su edición hasta su colocación); es innominado (ya que no tiene una regulaciónexpresa en la ley, no obstante la descripción funcional que nos da la ley de entidadesfinancieras).

13.5.4. Objeto

El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciación de la emisiónque realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones ydebentures negociables de aquella emisión.

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13.5.5. Descripción de la operación

a) Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad deaumentar su capital o emitir debenture como recurso idóneo para su financiamiento,recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivasde la emisión y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategiapara colocar los títulos valores.

b) Celebración del contrato: Concluído el análisis en-cargado por la empresa a laentidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación deunderwriting, se suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y elprecio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación, las modalidades y laposterior colocación de los títulos valores en el mercado.

13.6. AHORRO PREVIO

13.6.1. Introducción

La estructuración del proceso industrial en las empresas (generalmente de ciertaenvergadura) a través de la incorporación de la moderna tecnológica, provocó un dobledesajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producido, no guarda relacióncon los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos bienes envejecenhace que deba implementarse un sistema de acceso rápido.

El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que lepermite colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por falta derápida salida. Por tal motivo se creó este sistema que al ser encuadrado en el campo delderecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines determinados.

Después de la segunda mitad de la década del 60 y muy especialmente en los paísessubdesarrollados, el crédito bancario comenzó a pesar como un costo relativamente altoafectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de venta empezó a serprohibitivo, aún con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda esta situación sumamentecompleja, había que encontrarle una solución que tenía que venir (en la óptica empresa-rial) del financiamiento por parte de los consumidores.

13.6.2. Ahorro Previo

El elemento esencial del sistema está en que las economías de las familias consumi-doras, poseen un «salario regular», en el cual existiría un remanente (para ahorrarlo) paracolocarlo en entidades financieras para obtener una pequeña renta. Si este ahorro se lopodía incorporar directamente al proceso productivo empresarial sin rendimiento econó-mico para las familias y sin costo para la empresa, constituiría un instrumento adecuadocomo «ahorro contractual anticipado», que las empresas captan «a costo financierocero», completado con el diferimiento en la entrega del bien o servicio que se pudieseadquirir con este sistema.

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13.6.3. Análisis Jurídico

Las características fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en lacaptación por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la segunda esque ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un televisor, unautomóvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de cosas alternativas;la tercera, es el capital que se genera para las empresas como consecuencia de aportesmasivos, como «capital financiero» gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo).Por último, surge en escena una «empresa administradora» de los fondos que se percibe.Por ello, la paradoja es que los fondos son de los consumidores y pagan a empresasvinculadas con las fábricas terminales, para que los administre, cuyo destinatario final sonellas mismas; el sistema de adjudicación, que es un sorteo (azar) en su más diversasformas.

13.7. CONTRATOS INFORMATICOS

13.7.1. Encuadre del Derecho Informático

La informática, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano, seextendió también el ámbito del derecho.

Surge así dos conceptos: «Informática Jurídica» y «Derecho Informático». La primeratoma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos con lainformatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida quetengan relación con el derecho. En cambio, la expresión derecho informático alude a laactividad informática como objeto del derecho, a través de su regulación o de la soluciónde conflictos que de ellas nazcan; o sea contratación informática, delitos cometidosmediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etc..

13.7.2. Concepto

El concepto informático es uno de los contenidos más importantes del derechoinformático. Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestacionesconsistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar servicios,ambos informáticos.

13.7.3. Objeto

El objeto de los contratos informáticos es la operación jurídica por la cual se crea,modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre bienes y/o serviciosinformáticos.

Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elementosmateriales o inmateriales, vinculados con un objeto común.

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Este sistema se compone de:

a) Elementos o soportes físicos, que son las máquinas, como la consola, la pantalla,etc., todo lo que técnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la palabrainglesa que significa duro, pues se está refiriendo a la parte material del sistema).

b) Elementos o soportes lógicos o inmaterial, que es aquello que «no se ve», tal comolos programas. Por ello, por oposición a hardware (duro) se denomina SOFTWARE(viene de la palabra inglesa que significa blando).

c) Elemento humano que establece la interconexión de los elementos anteriores.

d) Documentación, o sea, manuales, certificados, etc..

e) Asistencia Técnica.

En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurídico bilateral cuyoobjeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a través de unarelación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de uncontrato informático.

13.7.4. Características

Se trata de un contrato de adhesión, complejo por la naturaleza de sus elementos y porla diversidad de sus objetos. Es un contrato atípico, en el cual la doctrina y la jurispruden-cia hace hincapié en el contralor para evitar cláusulas abusivas. En este sentido en elCongreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a cabo en la ciudad deBs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las ponencias en este sentidopresentadas en la Comisión Nº IV (Contratos en masa e interempresarios).

13.8. Tarjeta de Crédito

13.8.1. Antecedentes

El origen de la institución es relativa-mente reciente, se remonta a princi-pios de siglo, en algunas naciones deEuropa occidental. Pero el verdaderoauge se produce en EE.UU. de Amé-rica a mediados de este siglo.

A través de la tarjeta de crédito elconsumidor simplifica notablementesus operaciones, debido a la sustitu-ción del dinero efectivo, pero princi-palmente tiene a su alcance un impor-tante instrumento de crédito, toda vez

que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante supresentación, y sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume ladeuda.

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13.8.2. Concepto y funcionamiento del sistema

Existe un cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos queparticipan.

En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa,American Express), luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo, ha decelebrar con sus distintos clientes la emisión del instrumento (la tarjeta) a favor de éstos.Lógicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la condición patrimonial delsolicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podrá adquirir bienes o prestaciones de serviciocon su mera acreditación y la firma del cupón correspondiente. Al finalizar cada período(por lo general un mes) recibirá una liquidación de los gastos realizados durante él, y quedeberá abonar en el plazo que al efecto fije la entidad.

Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes oproveedores de bienes y servicios al público, el compromiso de éstos de aceptar lasoperaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pagoal contado. Luego de cada mes, el comerciante enviará a la entidad un resumenconteniendo todos los cupones firmados y el monto total que en dinero representa. Laempresa le abonará lo debido, con un descuento en concepto de comisión y en el plazoque se hubiera pactado.

Podemos dar la siguiente definición del contrato: Es aquel por el cual una empresaespecializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de queéste contrate bienes y servicios en determinados establecimientos, con los cuales a suvez, tiene pactado una respectiva comisión.


Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurídicas, cada una de lascuales tiene autonomía y regulación propia, pero que se complementa en un circuito,fuera del que resultarían ineficaces por sí solas.

13.8.4. Caracteres

Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atípico, tracto sucesivo, no formal (nose exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de empresa y poradhesión, de crédito.

13.9. El Derecho de la distribución comercial. Contrato de agencia.

13.9.1. Concepto

La Agencia es un contrato por medio del cual unaparte denominada comitente encarga a otra llama-da agente la promoción de negocios por su cuentay orden.

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Es un medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de untercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios. Paranosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad económica muy clara:la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en uncierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la penetración en territoriosdonde no estaban presentes y donde una organización de venta a través de empleadosdirectos sería demasiado costosa.

El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura típica de la modernadistribución, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad decolaboración comercial con su principal en una relación que se prolonga en el tiempo enforma estable y continua.

13.9.2. Elementos

a) Esenciales: 1) Promoción de negocios, es el más tipificante la calidad de promotorde negocio que asume el agente comercial, aún cuando adicionalmente tenga facultadespara celebrar contratos por cuenta del principal, en el que estaría presente la figura delmandato. 2) Independencia y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendoafrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de supropia organización por simple que ella sea. 3) Unilateralidad: la gestión del agente serealiza en favor de una sola de las partes que intervienen en la operación, y no en la deambas, o sea que el agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quiense encuentra ligado por un contrato. 4) Estabilidad. 5) Asignación geográfica (el agentese desempeña generalmente con exclusividad en un territorio determinado y en el quepromueve los negocios del principal.

13.10. Contrato de distribución

1. Concepto

El contrato de distribución ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por elcual:

El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (producto terminado)al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por mediode su propia organización en una zona determina. A cambio de ello, el distribuidor recibedel productor un porcentaje (que puede ser un descuento) sobre el precio de venta delproducto.

2. Función económica: El contrato de distribución irrumpió en el mundo de losnegocios como consecuencia de la expansión de la actividad mercantil que generó lanecesidad, para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar laintroducción de sus productos en el mercado, a través de la figura de un intermediario quese encargara de la faz de comercialización.

3. Naturaleza Jurídica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurispruden-cia. a) Como contrato atípico; b) Consignación de mercaderías o Comisión (art. 232 y S.S.del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En suma, las característicasesenciales que revisten estas formas de distribución fundamenta que se lo clasifiquecomo contrato de distribución comercial impropios.

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4. Caracteres:

a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tractosucesivo; g) intuito personae; h) de colaboración o cooperación.

13.10.2. Elementos del Contrato de distribución

1. Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada deactuación o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos iniciales dedistribuidores se hacen con la condición de no exclusividad, dado que el fabricante sereserva un mayor margen de maniobra.

2. Exclusividad: La cláusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabricanteen muchos casos se compromete a no efectuar ventar directas en las zonas exclusivasy el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los del fabricante.

3. Duración: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decirhasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en la mayoríade los casos se limita a un año sin tácita reconducción. Permite al fabricante valorar lacapacidad del intermediario comercial y a éste, apreciar las bondades de la mercaderíaa distribuir.

4. Control: Típicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone suempresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y no enrepresentación del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuandolos obtiene por compra, con la consiguiente aplicación de la doctrina de los riesgos, porlo que el proveedor queda desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediariorealice.

Finalmente hay otras cláusulas que son de frecuente aplicación en estos contratos:

1) La obligación de la distribuidora de vender una cantidad mínima, que autoriza a laempresa productora a la cancelación, de no llegar al límite fijado.

2) La entrega al distribuidor de la mercadería con un descuento.3) La fecha de pago de las facturas.4) El lugar y forma de entrega de las mercaderías.5) El precio de venta de la mercadería a los clientes.6) Las estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estará a cargo del producto

o fabricante y7) El compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros artículos

en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad.

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Contratos Concepto Objeto Elementos Caracteres

De Agencia

De Distribución

Actividad Nº 54

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13.11. Contratos de Concesión comercial


Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razón por la cual, nofue legislado por nuestro Décimononico Código de Comercio. Su finalidad es permitircanalizar la producción hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente delDerecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventaexclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, elconcesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica,subordinando e integrando su actividad económica, a un sistema uniforme para toda lared de distribución (Concesionario). En nuestro país, con el desarrollo de la industriaautomotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualización, convirtiéndose enun medio importante de colocación de la comercialización.

13.11.2. Concepto

Es la concesión por la cual un comerciante denominadoconcesionario pone su empresa de distribución al serviciode un comerciante o industrial denominado concedente,para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determina-do, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente,la distribución de productos de los que se ha concedido elmonopolio de reventa.

Es fácil ver en ésta operación una compraventa entre partes independientes (concedentey concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento de unprivilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesión comercial daal concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante individual, ya quecomercializará una marca conocida, pero a cambio de ello, el concesionario sacrificaráen parte su independencia económica, ya que estará sometido en virtud de un contratoreglamento, contrato normativo, a las directivas precisas de uniformidad y regulación delconcedente. Para el concedente el beneficio es grande ya que otorga la distribución desus productos a un tercero, que es un comerciante, y a quien se lo puede controlar yliderar.

13.11.3. Naturaleza

La concesión presenta dos formas bien diferenciadas:

a) la concesión comercial (que la vemos bien exteriorizada en la comercialización deautomóviles) y

b) la llamada concesión privada (concesión de servicios en clubes, actividadesgastronómicas, etc.).

En razón de este sistema, la concesión privada y particularmente la comercial, songratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de dinero, por el merohecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras prestaciones que sonposteriores a su designación.

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13.12. Contratos de colaboración empresaria.

(Agrupamiento de colaboración; Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture)


La ley 22.903 del año 1983 introdujo al régimen de la ley 19.550 (Ley de SociedadesComerciales) los «Contratos de colaboración empresaria» (Capítulo III) en sus dosespecies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRANSITO-RIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídicocuando dos o más sociedades comerciales se unen por alguna razón, ese agrupamientono configura una persona jurídica, o sea que no configura en sí, un centro de imputaciónjurídica. La Ley de Sociedades Comerciales preve en su art. 33 las relaciones desociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La primera, o sea lassociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad llamada «madre»,dispone en su haber por cualquier título, la cantidad de votos necesario para formar lavoluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad «controlada»; la segunda, o sea lassociedades vinculadas se producen cuando una sociedad participa en más de 10% delcapital de otra sociedad.

13.12.2. De las agrupaciones de Colaboración

(Agrupación de Colaboración Empresaria)

La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como:

Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer unaorganización común, para el aprovechamiento de bienes o servicios, que facilitendeterminado o determinados aspectos (fases o operaciones) de la actividad empresarialde los mismos contratantes.

Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni sonsujetos de derechos, no son centros de imputación jurídica, en consecuencia no puedencontraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupación.

Es difícil comprender ésto, siguiendo el pensamiento jurídico tradicional, pero la ley asílo expresa textualmente en el art. 367.

a) Quienes pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constituídas en laRepública y los empresarios individuales domiciliados en ella. También pueden intervenirlas sociedades constituídas en el extranjero, que previamente hayan cumplido con losrequisitos de inscripción en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción quecorresponda.

b) Finalidad: La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por ellolas ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en elpatrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupación puede ejercer funcionesde dirección sobre la actividad de sus miembros.

La agrupación, que se individualizará mediante un nombre de fantasía integrado conla palabra agrupación. Ej. «La Poderosa - Agrupación», significaría, por ejemplo, que tres

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sociedades comerciales y un empresario individual celebrarán un contrato de colabora-ción para formar la mencionada agrupación.

La agrupación no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, sólo trata desolucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar determinadasfases de la actividad empresarial.

c) Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas seunen en una agrupación (sin crear un sujeto de derecho) se otorgará por escrito, porinstrumento público o privado y se inscribirá en el Registro Público de Comercio, y unacopia será enviada a la Dirección Nacional de la Defensa de la Competencia (a fin deacreditar que no se ha constituido un «cartell» o un monopolio, que permita digitar el preciode venta en perjuicio de los consumidores).

- El contrato debe contener

1) El objeto de agrupación (bien definida la función mutualista y sin fines de lucro).2) La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado con la

palabra «agrupación».3) La duración, que no podrá exceder de 10 años.4) El nombre, razón social, domicilio de los integrantes de la agrupación.5) Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación,

tanto entre las partes, como respecto de terceros.6) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al

«fondo común operativo» (este fondo común operativo no es de propiedad de laagrupación, ya que como dijimos más arriba, ésta, al no ser sujeto de derecho nopuede adquirir a su nombre ningún tipo de bien). Por ello, este fondo comúnoperativo (por ej. el molino de harina consignado en el ejemplo anterior) pertenecea cada uno de los integrantes en una porción indivisa y de acuerdo a lasaportaciones de cada uno, o sea que estaríamos en presencia de un condominio.,

7) Fijar las atribuciones y poderes de quien estará a cargo de administrar el fondooperativo. Debe ser siempre una persona física con mandato de cada uno de losintegrantes de la agrupación.

8) Supuesto de separación, exclusión, admisión de nuevos participantes, sancionespor incumplimiento de obligaciones, normas para la confección de estado desituación patrimonial.

d) Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes,designados por los empresarios para administrar el fondo común operativo de laagrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros.Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participantehaciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste participante (o sea uno de losempresarios participantes de la agrupación) responde solidariamente con el fondo comúnoperativo, cabiéndole lógicamente el derecho de excutir, o sea exigir previamente seejecute la parte correspondiente del fondo común.

13.12.3. De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.)

Este es otro tipo de contrato de colaboración empresaria, caracterizado en el art., 377de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configura unapersona jurídica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en su nombre,adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental que tiene con las«agrupaciones de colaboración», es que no se constituye por razones mutualistas, sinoque se persigue un fin de lucro.

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a) Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituídas en la Repúblicay los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán mediante un contrato deunión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio osuministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. También lassociedades constituídas en el extranjero previo cumplimiento de su inscripción enel Registro Público competente. No constituyen sociedades ni son sujetos dederecho. Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupación en colaboraciónempresaria) realizan actividad externa, se conectan con el mercado.

b) Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato decolaboración crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor eficienciaobras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida por lasempresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo típico tenemos en laconstrucción de la gran represa de Yaciretá, donde varias empresas, constructoresargentinas y extranjeros han formado uniones transitorias de empresas paraejecutar esa obra, de modo tal que concluída esa obra se disuelva la U.T.E..

c) Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgará por instrumento públicoo privado el que debe contener:

1) El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir todasy cada una de las empresas que integran esta unión surgida en virtud de uncontrato de colaboración empresaria). También debe figurar los medios, o seael fondo común operativo, instrumento idóneo para llevar a cabo la actividadexterna que realiza la U.T.E..

2) La duración, que será igual al tiempo que dure la obra o el suministro del servicioque constituye el objeto.

3) La denominación de la U.T.E., que se constituirá mediante el nombre de algunoo de todos los integrantes más el agregado «Unión Transitoria de Empresas».Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho celebran un contrato de colabo-ración empresaria para realizar en conjunto la canalización del «tagarete tineo».La denominación será Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuyaduración será el tiempo que tarde en concluir la obra.

4) El nombre o razón social y todos los demás datos de cada uno de loscomponentes de la U.T.E..

5) Domicilio especial de la U.T.E.6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo común operativo.7) Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en las

agrupaciones de colaboración, el representante puede ser una persona jurídica,que lógicamente tendrá que otorgar mandatos a personas físicas.

8) Método para determinar la participación de las empresas en la distribución de losresultados, como así también los ingresos y gastos de la Unión.

9) Supuesto de separación y exclusión de los miembros, condiciones de admisiónde nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligación.

10) Las normas para la confección de estados de situación patrimonial.

d) De Representación: El representante tendrá los poderes suficientes de todos ycada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones quehicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Insistimos en quees necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de derecho, es decir quelos derechos y obligaciones estarán en cabeza de cada una de las sociedades oempresarios individuales que integran la U.T.E.. El contrato y la designación delrepresentante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio; la ley noprevé como en el caso de las agrupaciones en colaboración (A.C.E.), la obligaciónde enviar copia del contrato a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor. Ladoctrina considera que se debe enviar dicha documentación no obstante el silenciode la ley, ya que mediante la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamenteconstituir un «poll» o un «cartell».

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Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de laU.T.E. la ley 19.550 en su artículo 382, exige sean siempre por unanimidad,lógicamente, salvo pacto en contrario.

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a) Elabore un diagrama con las características comunes ydistintivas de las agrupaciones de colaboración y de lasuniones transitorias de empresas.

Actividad Nº 55

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13.12.4. Del Joint Venture

Esta figura proviene del derecho anglosajón y etimológicamente la podemos traducir«como una unión a riesgo», es decir:

Dos o más empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para llevar acabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del negocio.

Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestralegislación para desarrollar la figura de los contratos de colaboración empresarial, muyparticularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado más arriba está legislada enla ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art. 383.

13.12.5. Hipercentro de Consumo

Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo,bajo la denominación de fantasía de Shopping Alto Palermo, concurría mensualmentemás de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es incrementar«las bocas de expendio» de bienes y servicios, permitiéndole al industrial o productor deservicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estructura edilicia, también sedisminuye los costos, mejorando la ecuación costos-beneficios.

Este fenómeno económico, utiliza como forma jurídica para su instrumentación, elencuadre de los llamados contratos de colaboración empresaria. La poca experiencia eneste fenómeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de asociacionesempresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que evidentementesurge, es que la asociación de empresa mediante aporte de las mismas, crean «un capitalde afectación» (como algo nuevo y distinto de los capitales autónomos).

Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo «capital-autónomo deafectación», necesita urgente regulación.

13.13. Contrato de Leasing

La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requerimien-tos de ciertos bienes, cada vez más apremiantes por la rapidez de renovación ymodernización que exige el progreso tecnológico, determinó la aparición del «leasing»como procedimiento de financiación, apto para canalizar la demanda de capital que lasmodalidades tradicionales no satisfacían.

Es menester destacar que la institución del leasing no ha sido profundamente tratadaen nuestro país, atento a que su incorporación en la plaza financiera local, data de hacemuy poco tiempo, apenas nueve años. Ello se traduce en escasos artículos y comentariosdoctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos aquellos aspectosque derivan de la figura.

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13.13.1. Orígenes y evolución

La idea según la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplicaciónen gran escala recién a mediados del corriente siglo. Data desde aproximadamentecuarenta años, con la irrupción del leasing como nueva modalidad financiera, cuyafinalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renovación.

La raíz etimológica del leasing, proviene del verbo inglés «to lease», que significaalquilar, locar. Nació en EE.UU. en la década de la postguerra mundial, siendo inmedia-tamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como técnicahabitual, proyectarse más allá de las fronteras del país de origen, expandiéndose a todaslas naciones.

Específicamente de los EE.UU. pasó, a mediados de este siglo, a Europa, donde sedifundió primero en Gran Bretaña, luego en Alemania, Italia, Francia, Bélgica y más tardese desplazó a Asia, especialmente a India.

La primera compañía de leasing fue creada en el año 1.952 por un empresario de laindustria de la alimentación, M. P. Boothe, y se denominó «Unidad States LeasingCorporation». Con posterioridad, y alentadas por el éxito obtenido por dicha empresa,comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los primerosaños en el país del norte se continúa creando una compañía de leasing por mes.

Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU. alnacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes:

1) En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible.2) Una legislación fiscal rigurosa en materia de amortizaciones.3) Una economía muy próspera con altas tasa de beneficios y;4) Empresas obligadas a una rápida renovación de sus equipos debido a un progreso

técnico y científico vertiginoso.

Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisión de esta nuevamodalidad financiera, radicaría en su fácil acceso por parte de las empresas, que nodeben anticipar o adelantar capitales de inversión para equiparse y en su concomitanciacon la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde con las exigenciasy conveniencias del cambio tecnológico.

Los países sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenómeno. Brasil yVenezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia, porrazones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibilidadapropiada para su práctica y divulgación eficaz.

13.13.2. Concepto

El leasing es una operación de financiación de mediano olargo plazo practicada por una entidad financiera en favor deuna empresa comercial o industrial, interesada en instrumen-tar y modernizar sus actividades para incentivar su expan-sión, mediante su óptimo equipamiento.

La entidad financiera, a petición de su cliente adquiere el bien de capital, previamenteseleccionado por éste último, y le facilita su utilización durante un período determinado

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de común acuerdo. Durante el período de utilización del bien, la sociedad cliente debeabonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de alquiler. El clienteasume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento y uso del equipo en razónde utilizarlos como propios.

La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, elderecho de ejercer la opción de compra del bien utilizado, abonándole, en ese acto, unasuma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la operación.Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opción, al vencimiento del contrato deberestituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en los términos ycondiciones que se estipulen en esa oportunidad.

El único desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler, que,generalmente, se realiza con-tra entrega del equipo solicitado. Al retener la entidad fi-nanciera la nuda propiedad del bien contratado, éste se erige en la mejor garantía del pagode los alquileres pactados.

13.13.3. Definición

El leasing es una operación financiera consistente en facilitarla utilización de equipos y maquinarias a quién carece decapital necesario para su adquisición, merced a una financia-ción a largo o mediano plazo, coincidente con el término deamortización del bien en cuestión, y garantizada con elmismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva, medianteel pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad deadquirirlo a su conclusión por un valor determinado.

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a) Elabore el siguiente glosario

- Joint Venture:- Hipercentro de consumo:- Leasing:

b) ¿Cuáles son los nuevos desafíos legislativos respecto a losHipercentros de consumo?

Actividad Nº 56

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13.13.4. Las partes contratantes

Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser unaentidad financiera o compañía financiera y el locatario o usuario, aún cuando en lasoperaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.

13.13.5. Destinatarios del Leasing

Está dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los problemasde equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad económica delpaís.

El leasing no sólo interesa a grandes empresas, sino también a las empresas familiaresy las medianas y pequeñas campañías. Los particulares también pueden utilizar el leasingpero su acceso resulta más dificultoso a raíz de la excesiva onerosidad que reviste, enrelación con otras alternativas habituales de financiación. Ello hace poco común lacontratación del leasing por personas físicas.

13.13.6. Objeto del contrato

El objeto constituye el elemento externo de la relación jurídica. Configura lo que laspartes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurídicamenteposible, como para cualquier otro tipo de contrato.

La determinación del objeto de una relación jurídica nos conduce a la categorizaciónde los bienes a través de los cuales aquella se exterioriza.

Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lollaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnología, marcas, patentesaeronaves y en general, los que están directamente destinados a ser utilizados en unproceso económico y sean fácilmente individualizables, ya por descripciones en registroso numeración específica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven para facilitarel uso de la cosa objeto del contrato, sea máquina, equipo, etc..

Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abarcandoentre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnología, containers, camio-nes, cintas transportadoras, grúas, elevadores, sembradoras, herramientas pesadas,equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un establecimientofabril entero, mediante este convenio.

13.13.7. Precio

El precio de la locación lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos básicos:

a) La amortización del bien; yb) El beneficio que la empresa desea obtener con la operación.

Los pagos suelen documentarse a través de títulos de crédito, obligándose el usuarioal pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningún problema derivado de la

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causa de la obligación y el locador puede hacer efectivo su crédito con la sencillez yrapidez características de los procedimientos ejecutivos.

El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto adisposición del usuario.

13.13.8. Plazo

El plazo de duración se encuentra vinculado al tiempo útil de disposición del bien.

Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, según lo pactado,por adquirirlo en compra o continuar alquilándolo, para lo cual debe celebrar un nuevocontrato a menos que se haya previsto expresamente la prórroga, porque no hay tácitareconducción.

La opción de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se preveea través de una cláusula adicional. La opción debe ejercerse en el plazo estipulado antesdel vencimiento del término de duración, la misma constituye una oferta irrevocable y sólopuede ser retirada cuando se agote el término fijado.


De lo expuesto, resulta que la operación de leasing constituye en su estructura, unnegocio o contrato jurídico complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjunto deobligaciones en sí misma autónomas, pero vinculadas de modo interdependiente,nacidas de una misma causa y que persigue la consecución de un resultado determinado.Se trata de un contrato «sui generis», que responde a una situación económica dadacomo solución para lograr un mejoramiento de las condiciones para el sector empresario.

Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales enejercicio de su actividad lucrativa, de allí deriva su naturaleza comercial.

Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo,de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misión esencial,transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opción para eltomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado.

13.13.10. Formas o tipos de Leasing

1) Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un biende su propiedad para darlo en locación, directamente sin intermediarios, garantizando sucalidad y funcionamiento. La firma más conocida e importante en la utilización del leasingoperativo es la I.B.M..

Las principales características de este contrato son: el locador o propietario asume laobligación de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitadoy hacerse cargo de todos los gastos de reparación que no sean originados por culpa dellocatario. Asume también la contratación y el pago de las primas de seguro correspon-diente.

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Otra de las características, es que ambas partes tienen la facultad de revocar elcontrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelaciónnecesaria según lo pactado.

También se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otrostantos períodos como le sea conveniente a su extensión.

La característica más importante es que no lleva implícita la opción de compra otransferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de losfabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se trataría de una venta a plazos.

Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rápidodeterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisición yreposición acorde a los adelantos técnicos.

2) Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagarmensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante determinadoplazo, y a cuyo término puede optar por la adquisición del mismo. Por su parte el dadoradquiere dicho bien con la intención de dar su uso y luego transferir la propiedad.

Se trataría del auténtico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio definanciación, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertirinicialmente grandes sumas de dinero.

Las características más destacables de este tipo son: El tomador toma sobre sí, laobligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimien-to, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro también corre por su cuenta.

Generalmente, se pacta por un período determinado, que es irrevocable, de tal modoque cumplido ese período los importes percibidos por él dados, deben compensar el valorde compra originario. A la expiración del convenio se reconoce al tomador la facultad deoptar por la adquisición del bien.

La operación encierra una nueva técnica de financiamiento, por lo que sólo puede serprestada por entidades bancarias o financieras, en razón de ser las únicas autorizadasa realizar mediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros.

En el leasing financiero no se opera, la reunión de las calidades de locador y proveedoren la misma persona como en el leasing operativo.

La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el leasingfinanciero es un contrato autónomo, típico, con individualidad propia en razón de susespeciales características, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa que elalquiler tradicional. El derecho de opción de compra que lleva ínsito el leasing financiero,configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos.

CONCLUSION

El contrato de leasing que hemos abordado anteriormente, es una institución que naceconcomitantemente con los avances tecnológicos, lo que demuestra una vez más elingenio humano, en este caso en el ámbito comercial, para adecuarse a ellos.

Sin embargo, según lo vimos, el leasing está principalmente dirigido a las grandesempresas que solucionan sus problemas de equipamiento a través de esta operaciónfinanciera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.

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De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operación ventajosa paraadquirir bienes de capital que de otra manera resultaría imposible o muy costoso, con elagravante del costo de producción que se vería elevado por el uso de equipos omaquinarias obsoletas, de adquirir o comprar.

Es necesaria, en forma urgente, la regulación legal de esta institución, ya que de esamanera sería tal vez una opción contractual de mayor alcance, incluso a mayor númerode empresas, que al encontrar delineada la figura, confiarían más.

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5.1. El Seguro

El hombre, ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los más diversos peligros:muerte, incendios, accidentes automovilísticos, robos, etc. ha ensayado diversos méto-dos para hacer frente a esas contingencias dañosas (por ej. recurriendo a reservas deahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las consecuencias del siniestro).Pero el ahorro como método de prevención es un método imperfecto. Por ello, el hombreen su capacidad creativa, ideó otro mecanismo por el cual, mediante una suma relativa-mente reducida, otra persona (el asegurador) se obliga a indemnizar el daño que pudiereresultar del acaecimiento de un siniestro.(1)

La solución a la insolvencia del asegurador se ideó a través de un mecanismoeconómico basado en la agrupación de un número considerable de asegurados, a travésde un fondo operativo o centro de relación por el cual el asegurador va a hacer frente a lasobligaciones nacidas de los siniestros que afecten a cualquiera de los aseguradores queintegran el grupo. Mediante ello se distribuye el peso económico de los riesgos entre todos.Las contribuciones son recaudadas y administradas por el asegurador.

La relación de los asegurados entre sí, es una vinculación económica (Halperín lo llama«sistema de reparto social de los riesgos»). Tal vinculación puede darse a través de laempresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en la relaciónasociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como ocurre por ejemploen las cooperativas y mutualidades de seguros.

Dentro del esquema técnico juega un papel fundamental las estadísticas, porquemediante la registración del número y naturaleza de los infortunios y sus consecuencias,permiten elaborar hipótesis de comportamiento futuro de los riesgos, haciendo posible ladeterminación a priori de la contribución, o prima que se deberá requerir a cada asegurado.En conclusión, en este contrato aparecen dos «aleas», la primera alea propia del sucesoo siniestro, contra el que el asegurado buscó cubrirse y la segunda, es el riesgo de lainsolvencia del asegurador (y quizá la pérdida de la prima pagada, resultando así, un dobleperjuicio). De esta manera, con el sistema del agrupamiento de los asegurados y con eltrabajo de estadística, se infiere el monto que el asegurador debe disponer para atenderlos riesgos del asegurado. Por ello, es importante que el asegurador sea una empresa (porotra parte es un elemento esencial del contrato) a fin de garantizar la capacidad técnicaeconómica del sistema, en el que está interesado el orden público y la solvencia delasegurador, a través de una explotación científicamente organizada.

(1) El único problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contingencias dañosas enel hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es propio del acto de seguro, y que será el nuevoriesgo emergente. De todos modos también se han ideado soluciones para este riesgo emergente ya que dadas lasventajas del Seguro no tiene incidencia negativa de envergadura en cuanto a los beneficios.

UNIDAD V

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5.1.1. Concepto

El art. 1º de la ley 17.418 expresa que:

Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante unaprima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenidasi ocurre el evento previsto.

5.1.2. Clasificación

a) Seguros patrimoniales (o de intereses) (Cap. II Título I)b) Seguros de personas (Cap. III Título I)

5.1.3. Seguros de daños patrimoniales

Los seguros de daños patrimoniales cubren el Interés (por eso se los denominatambién seguros de interés) que una persona puede tener respecto de una cosa o deun derecho determinado (por ej. el interés del propietario respecto de su casa, que nose la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se reparendaños sufridos en un accidente de tránsito a su vehículo). Este seguro también comprendeel interés que pueda tener respecto del patrimonio en general, para el caso que éste puedaverse gravado por una obligación, nacida de alguna circunstancias que generen respon-sabilidad por ej. un accidente de tránsito sito contra un tercero, por ello se llama segurode responsabilidad civil.

5.1.4. Seguros de personas

a) Los seguros de vida, relativos a la duración de la vida humana,que constituye el eje sobre el cual giran (pudiendo darse tanto bajola forma de seguro para el caso de ocurrir el fallecimiento delasegurado, como también para la hipótesis de que éste sobrevivadeterminado lapso, e incluso formas mixtas comprensivas deambos casos) y

b) Los seguros cuyo funcionamiento no está vinculado a la duraciónde la vida del asegurado sino a sucesos o accidentes quepuedan provocar un daño en la salud, en la integridad física o lapérdida de la vida (seguros de accidentes personales).

5.1.5. El contrato de seguro

Naturaleza y función: El seguro privado se constituye a través de un contrato cuyocontenido está sometido a una ley de tipo reglamentario, que regula minuciosamente losdiversos aspectos del contrato, estableciendo numerosas disposiciones inmodificables enfavor del asegurado.

Presentan dosvariedades:

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El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizancontrataciones en masa de operaciones, más o menos homogéneas, por lo que utilizancontratos tipos, instrumentados en formularios con cláusulas generales impresas (soncláusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configurando conello verdaderos contratos de adhesión, siendo el margen de discusión del contenido delcontrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la elección de los tipos de cobertura, eltiempo de duración, etc.. El cuerpo fundamental del contrato ya está establecido y elasegurado se encuentra ante la situación de tener que aceptarlo si quiere que sus riesgossean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha disciplinado los aspectos fundamentales dela relación, mediante normas inderogables por acuerdo de partes, o sólo modificables enfavor del asegurado. Precisamente por ello es que, cualquier oscuridad que resulte deltexto de las pólizas se interpreta en contra del asegurador que las redactó.

5.1.6. Caracteres del contrato

- Bilateral- Consensual, aún antes de emitirse la póliza emergen los derechos

y obligaciones de asegurador y asegurado, desde que se hacelebrado la convención.

- Oneroso- De duración no se agota en un solo acto, regula la relación durante

un plazo.- Aleatorio: (por sus características encuadra dentro de las previsio-

nes del art. 2051 C.C.).- Comercial (incluso la ley de seguros está integrando el Cód. de

Comercio).

5.1.7. Limitaciones a la voluntad contractual

En cuanto a la póliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cód. Civil, sometiendolas condiciones de la póliza a la aprobación de la Superintendencia de Seguros ypreviendo varias reglas (art. 158):

a) No se pueden variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8 y 9 (reticencia) 34 y 38;b) Sólo pueden modificarse a favor del asegurado otros arts. (por ej.: 6, 7, 12, 15, 18,

ap. 2º) 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, etc.).c) Hay normas que, por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente

inmodificables.

En materia de plazo la ley establece reglas vinculantes cuando la práctica puedetornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado:

- La prórroga tácita sólo puede ser eficaz por un período de seguro.- Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, sólo se admite la renuncia al

derecho de rescindirlo, por el plazo máximo de cinco años (salvo en el seguro de vidadonde no se admite la renuncia).

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5.1.8. Prueba del contrato - póliza

El contrato se instrumenta en una póliza que normalmente se extiende en un soloejemplar. La ley de seguros establece que este contrato sólo puede probarse por escrito,pero se admite los demás medios de prueba si existe principio de prueba por escrito.

Requisitos de la póliza: La ley admite la instrumentación por la póliza que elasegurador entrega al asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por elasegurador, con redacción clara y fácilmente legible. Esta exigencia atiende a uno de losaspectos más delicados del seguro: la redacción de la póliza. El asegurado se encuentraen este aspecto en una situación de desventaja, ya que se le impone una póliza referidaa un contrato de técnica económico-jurídica, sumamente compleja, y en cuya redacciónno ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en la jurisprudencia que todacláusula ambigua u oscura del contrato es interpretada en contra del asegurador.

Se suma a las ambigüedades otro problema propio de los contratos de seguros donde,para reducir espacio se reduce tanto la letra de las pólizas que se hace prácticamenteilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en formularios adecuadamen-te redactados e impresos (es decir, con letra legible), aún cuando tal requisito no escumplido normalmente, conforme consta en la realidad.

Las pólizas deben contener:

- Los nombres y apellidos de las partes,- El interés o la persona asegurada,- Los riesgos asumidos,- La indicación del momento en que los riesgos son efectivamente cubiertos,- El plazo de vigencia del contrato, la prima o cotización la suma o sumas aseguradas

y- Las condiciones generales del contrato.

La ley expresa que pueden incluirse en la póliza «condiciones particulares». Cabedistinguir entre condiciones generales, particulares y especiales.

Condiciones generales: son aquellas uniformes, impresas, iguales en todas laspólizas de un mismo riesgo.

Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de cadacontrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinación del interés asegu-rado, importe cubierto, prima, duración del contrato, etc., son habitualmente mecanogra-fiadas aunque pueden estar manuscritas.

Condiciones especiales: son las que se refieren a una determinada especie decobertura por ej. condiciones especiales del seguro de robo en casas de comercio, etc.Estas condiciones también van impresas separadas de la condiciones generales, seña-lándoselas con números o letras y aclarándose expresamente que forman parte de lasmismas.

Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro admite que la emisión póliza sea a laorden o al portador.

Modalidades de celebración: Muchas veces se concreta el contrato a través de unintermediario que se llama «productor de seguros», que tiene como tarea estimular laoferta, convenciendo de la necesidad de buscar al amparo del seguro a quienes están

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amenazados por algún riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud o propuestade seguros; que el productor mismo se encargará de entregar a la empresa de seguro. Elasegurador recibe la propuesta y la estudiará a fin de establecer si la cobertura requeridaes técnica y comercialmente aceptable y dispondrá que se efectúen las averiguaciones overificaciones del estado del riesgo (estado del depósito, revisación médica, etc.) luegorealizará los cálculos de la prima y posteriormente la emisión de la póliza. El aseguradorpodrá revocar la propuesta ya que el contrato de seguro recién estará concluido con laaceptación de su propuesta por parte del asegurador; esta aceptación normalmente serealiza mediante la emisión de la póliza (por ello decíamos que el contrato es consensual)pero en la práctica al asegurado le será muy difícil demostrar esa aceptación mientras nocuente con la póliza.

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a) Busque el ejemplar de una póliza de seguros y analice losrequisitos y condiciones de acuerdo a lo expuesto en elmódulo.

b) Analice el contenido de los artículos mencionados en lospuntos a, b y c expuestos en el apartado 13.1.7. del módulo.

Actividad Nº 57

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5.1.9. Elementos del contrato

Partes: las partes en el contrato de seguro son:

a) Asegurado: el titular del interés asegurado. En la mayoría de los casos coincidiránla persona del asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero puede ocurrir queel tomador, sin ejercer representación alguna, contrate el seguro por cuenta ajena o porcuenta de quien corresponda, resultando -en tal caso-, distintas las personas del tomadory del asegurado. Los beneficiarios en el seguro de vida, por ej. los hijos, no son partes enel contrato.

b) Asegurador:

Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genérica y debe tenersepresente que la contratación de un seguro es un acto de administración.

5.1.10. Reticencia y falsa declaración

El contrato de seguro tiene una estrecha vinculación con el aspecto técnico-económicodel mismo, por ello es fundamental establecer con precisión, la naturaleza y estado delriesgo al momento de contratar, y el mantenimiento de ese estado durante la vida delcontrato.

La ley de seguros establece que: «toda declaración falsa o reticencia de circuns-tancias, conocidas por el asegurado, aún hechas de buena fe, que a juicio de peritoshubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador sehubiere cerciorado del verdadero estado de riesgo, hace nulo el contrato».

Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de unadeclaración del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razón de contener unainformación errónea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de dichoasegurado. La información se refiere a algunas circunstancias que sirven al aseguradorpara apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus características y su entidadeconómicas y así, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cuál va a ser la primaque deberá pagar el proponente. La ley se refiere a una inexactitud o reticencia que tenganalguna importancia. Cualquier falsedad u omisión no da lugar a las consecuencias que laley impone, debe ser una omisión importante y la ley establece que esa importancia debeser valorada por «juicio de peritos».

La consecuencia de la falsa declaración o reticencia es la anulabilidad del contrato. Lanulidad es relativa.

Si la reticencia no es dolosa el asegurador podrá continuar el contrato, previo reajustedel mismo, en los supuestos que indica la ley de seguro.

El asegurador dispone de tres meses a partir de haber conocido la reticencia paraimpugnar el contrato.

Existiendo mala fe no puede el asegurado requerir el reajuste.

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5.1.11. Objeto del contrato de seguro

El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo queamenaza un interés económico.

Ese interés económico debe ser lícito. El asegurado al contratar busca amparo contrariesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lógico lo que dice la ley, cuandodetermina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebración, el siniestro se hubieraproducido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya que en ambos casos,no existiría más el riesgo y resultaría entonces imposible buscar protección contra ellos.

a) Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual girantodos los demás aspectos de la relación asegurativa. Es precisamente para ampararse delos riesgos que los amenazan, que las personas recurren al seguro a fin de neutralizareconómicamente los perjuicios, también económicos, provocados por el siniestro.

La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre(ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de suacaecimiento) el contrato sería nulo. La incertidumbre en el acaecimiento del siniestropresume la posibilidad de que ocurra y éste, debe ser de tal naturaleza, que sea posibleque acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si sucederá o no.

a) Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente,robo, etc.)

b) Luego se procede a la delimitación de ese riesgo, es decir, aparticularizar las circunstancias que van a quedar comprendi-das o excluidas de la cobertura.

1) Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, ampara-dos por el seguro y;

2) Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas dedicha cobertura.

Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por elasegurado. El fundamento lo constituye las circunstancias de que un siniestro en el queha medido provocación dolosa resulta ofensivo a la moral y al orden público, y no puedeentonces, recibir la protección del orden jurídico, a lo que se agrega el no menosimportante argumento que destaca, que tal conducta, torna cierto el siniestro por acciónunilateral del asegurado, desplazando a un elemento esencial del seguro: la incertidum-bre.

El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; encambio, es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal.

La ley también excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegurado(art. 70 de la ley 17.418).

- Riesgo- Prima- Interés asegurado

Elementos específicos:

Determinación delriesgo: se realizaen dos etapas:

La delimitación delriesgo se realiza dedos maneras:

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Agravación del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad rescisoriadel asegurador para el caso de que se produzca una agravación del estado del riesgo dedeterminadas características.

El cargo de probar la agravación y de su importancia pesa sobre el asegurador, poraplicación de los principios generales de la materia. Si la póliza enuncia a priorideterminadas circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la prueba seinvierte y es el asegurado quien deberá demostrar, que aunque se haya producido lascircunstancias prefiguradas como agravantes, no existe en realidad agravación.

El efecto de la agravación es la facultad de rescindir el contrato, que el aseguradordeberá manifestar tal voluntad al asegurado en el término de 7 días, pasado este términose produce la caducidad de este derecho.

b) Prima:

En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que elasegurado debe pagar por el mismo. En sentido restringido o técnico, esel costo del riesgo conforme a los análisis y cálculos estadísticos.

La prima se encuentra en estrecha relación con el riesgo ya que constituye la medidaeconómica del mismo en función de la mayor o menor probabilidad de que acontezca elsiniestro.

Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunión de las primas pagadas porlos asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a constituir unfondo común con el que se deberá hacer frente a los siniestros; por eso, es tan importanteel adecuado cálculo de la prima y el pago de dicha prima en el debido momento por partedel asegurado. Solo así se conseguirá la adecuada integración del fondo, que asegure elpago oportuno e integral de los siniestros.

c) Interés asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que buscael asegurado es cubrir ese interés económico que advierte amenazado por un riesgo; esdecir, que lo que asegura es ese interés y no la cosa o bien sobre el que dicho interésreposa. El interés es, en última instancia, la necesidad del mantenimiento de la integridadde la cosa sobre la que recae. De allí, que la indemnización no puede superar la medidade ese interés; de otra manera, el seguro daría lugar a enriquecimiento, lo que es contrarioa su esencia indemnizatoria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relación de juegoo apuesta).

Dice la doctrina que el interés tiene carácter subjetivo (es el interés de alguien).

En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el interés juegael papel fundamental que tiene en los seguros de daños. En estos seguros el interés noreviste carácter económico, sino meramente afectivo o moral, y por ello no sirve de medidade la prestación a pagar por el asegurador ni constituye la traducción económica de larelación que vincula dos personas.

Podemos definir -entonces- al interés como la relación lícita de valor económicosobre un bien. Cuando esa relación se halla amenazada por un riesgo, es un interésasegurable.

El interés asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto delcontrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere enuna apuesta: es la medida de la indemnización.

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Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la póliza.

Pueden concurrir varios intereses idénticos o distintos y que seexcluyan o delimiten recíprocamente. Pueden ser:

* Alternativos* Sucesivos* Complementarios

Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a variosinteresados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre él. Sivarias personas son titulares del mismo interés, cada uno puede asegurar su parte o latotalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los demás, en su nombre y cuenta.

Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferentepara el otro).

No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspensos). Elinterés pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa pertenencia indicará quienes el perjudicado en caso de siniestro.

Con referencia al comienzo formal del seguro el interés puede ser:

a) Presente: cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal (decelebración) con el material (garantía) del seguro.

b) Pasado: cuando existe al comienzo material del seguro y éste es anterior alcomienzo formal (seguro retroactivo).

c) Futuro: cuando no existe al comienzo formal pero sus existencia es calculada.

Dada la naturaleza económica del interés, el conflicto entre los distintos intereses sólopuede producirse desde el punto de vista de la determinación de la persona que sufre elperjuicio.

El asegurador sólo indemniza los daños patrimoniales causados por el siniestro, no sonasegurables los intereses de afección, los morales, religiosos, etc., además de que elinterés debe ser la medida del perjuicio (se admite como excepción cuando no puede serobjeto de apreciación exacta se emplea la póliza tasada).

El interés no requiere una vinculación jurídica, puede incluso ser una relación de hechoy referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil).

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a) A través de un ejemplo inventado por Ud., explique loselementos de un contrato de seguros.

b) ¿Cómo se puede saber con certeza que hubo Reticencia ofalsa declaración?.

c) Establezca las relaciones existentes entre Riesgo, Prima eInterés.

Actividad Nº 58

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5.1.12. Falta de interés

Afecta vitalmente al seguro. Debe distinguirse distintos casos:

a) El interés nunca existió: el asegurador queda liberado;

b) Desaparición del interés antes del comienzo material del seguro: el interésexistió pero se extinguió, el asegurado no tiene derecho a la prima sino a la aplicacióndel art. 81.

c) Desaparición del interés después del comienzo del seguro: si la desapariciónes total, desaparece el derecho a la indemnización y el asegurador percibirá la pri-ma en proporción. Si desaparece parcialmente se caerá en sobreseguro o desapa-recerá el infraseguro con sus consecuencias propias.

El interés debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado incluso enel seguro por cuenta ajena.

5.1.13. Licitud

Debe ser legítimo. El riesgo es asegu-rable y los hechos en sí no violan la ley, lailegalidad o inmoralidad resulta del interés, así en el seguro contra incendio de casas, parael juego prohibido, o el buque desti-nado al contrabando. Pero es lícito asegurarse contrael acto ilícito ajeno y las consecuencias ilícitas de los delitos culposos propios, incluso porculpa grave si así se pacta.

En el seguro de personas la ley ha suprimido el interés, lo ha reemplazado por elconsentimiento del tercero, cuando se asegura su vida.

5.1.14. Interés y valor asegurable

El valor del interés asegurable marca el monto máximo de la indemnización que podrápagar el asegurador, excepto que se trate de un valor tasado (tiene la ventaja de eliminarlas diligencias y cuestiones acerca del valor asegurable) en donde el valor contratadoobliga a las partes, sin perjuicio del derecho del asegurador de impugnarlo, probando queexiste dolo, fraude o exageración, con el efecto de reducirlo a su valor real.

Si el valor varía durante la ejecución del contrato, se variará proporcionalmente laprima, en más o en menos, y el incremento del valor puede provocar el infraseguro.

La fijación del valor es importante, porque la determinación por un monto excesivoagrava el riesgo. Cuando la exageración sea dolosa se anulará el seguro.

La suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil fija el límite máximo de laindemnización pero no el valor del seguro, porque no se determina con relación a una cosao un bien determinado. Es posible que el seguro sea ilimitado (por ej., en el caso deautomotores).

En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al igual queen el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las normas sobresobreseguro e infraseguro.

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5.2. Infraseguro

Es el caso en que la suma asegurada es menor que el valor total deinterés asegurable (art. 65) es posible y lícito, sea que se trate de unaparte alícuota o no.

Puede existir desde la celebración del contrato (intencionalmente o no) o puedesobrevenir (por ej., por efecto de la inflación).

Cuando no sea intencionalmente perseguido por el asegurado para obtener plenaindemnización, cabe insertar cláusulas de reajuste periódico del valor asegurado, con elconsiguiente reajuste de primas.

Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la parteno cubierta, el asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro y cuando el siniestroes parcial al asegurador, sólo le cabe indemnizar en proporción (de lo contrario elasegurado recibiría una indemnización desproporcionada a las primas pagadas).

5.3. Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1)

Existe cuando la suma asegurada excede del valorasegurable o del interés personal del asegurado.

El efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de lacelebración, dolo que exige la intención de enriquecerse. La prueba del dolo queda a cargodel asegurador.

No existe cuando la suma indicada sólo determina un máximo de la indemnización(como es el caso del seguro de responsabilidad civil o en el seguro de crédito).

5.4. Pluralidad de seguros

Se da cuando se cubre inmediatamente el mismo interés, contra el mismo riesgo, condistintos aseguradores.

En relación a la extensión de la garantía pueden constituir:

1) Seguro total: Si cada contrato constituye infraseguro.2) Doble seguro

Se caracteriza por:

a) Identidad de interés asegurado;b) Identidad del riesgo;c) Distintos aseguradores;d) Vigencia contemporánea de los contratos.

Es lícito y llena una función necesaria que es la de repartir los riesgos cuando excedendel plan financiero de un solo asegurador.

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Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no existevínculo jurídico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos paraque actúe en representación de todos.

Puede tomar la forma de coseguro cuando los distintos aseguradores concurrencubriendo cada uno una cuota aparte.

Cuando existe pluralidad de seguros cada asegurador responde en proporción almonto asegurado hasta la total in-demnización de manera tal, que el asegurado no puedepreten-der una indemnización superior al daño efectivamente sufrido.

El asegurador no puede aumentar la responsabilidad de alguno o algunos de losaseguradores rescindiendo el contrato anterior ni exonerando de responsabilidad. Elasegurado debe informar a los distintos aseguradores los distintos contratos celebrados,bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (el interés del asegurador es que lacontratación puede agravar el azar moral).

Doble Seguro: cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valorasegurable existe doble seguro. La diferencia con el sobreseguro está en que en éste, elexceso está en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resulta de la sumade los distintos contratos. Se le aplican las reglas de la pluralidad de seguros.

5.5. Seguro por cuenta ajena

El seguro puede celebrarse por el propio titular del interés asegurable (coincidiendo asíel tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un tercero(tomador) para amparar el interés de otro (determinado o determinable), que es elasegurado, con mandato o sin mandato.

Cuando el tercero contrata el seguro por representación del titular del interés, comoefecto de la representación, el contrato surte directamente sus efectos entre el aseguradoy el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrán en cuenta la conducta yconocimiento del representado y el representante.

Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena así debe declararse; de los contrariose presume que ha sido celebrado por cuenta propia.

Se distingue el seguro por cuenta ajena donde el tercero está determinado en elcontrato, del seguro por cuenta de quien corresponda donde el tercero está indeterminadopero es determinable.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este contrato se ha dicho que hay:

- Comisión;- Gestión de negocios;- O contrato en favor de tercero determinado o determinable.

Las relaciones jurídicas en este contrato (donde parti-cipan tres partes y ante laeventual indeterminación de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato) se dan:

a) Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del contratode seguro en el que se debe constar que se contrata por un interés ajeno, o ser deconocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas las cargas yobligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y contractuales.

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b) Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene interés y lorechaza, no por ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular delinterés asegurado, pero el asegurador percibirá la prima porque soportó el riesgo.Si acepta el contrato asumirá las obligaciones contraídas por el asegurado.

c) Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculación que existaentre ellos (comisión, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro.

Debe tenerse en cuenta:

* Para juzgar la reticencia se juzgará la conducta y diligencia de tomador y tercero(excepto si se contrató sin conocimiento de éste).

* El asegurado puede aceptar el contrato aún después de acaecido el siniestro (art. 22)sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemnización, porque es fa-cultad suya exigirle la prueba de la titularidad del interés.

* El tomador siempre está obligado al pago de la prima, aunque el asegurado no acepteel contrato.

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a) ¿Qué se resuelve en los siguientes casos?:

- Inexistencia del interés:- Desaparición del interés, antes y después del comienzo mate-

rial del seguro.


- Infra seguro: - Coseguro:- Sobre seguro: - Doble seguro:

c) ¿En el caso del seguro por cuenta ajena, ¿cómo se juzga lareticencia?

Actividad Nº 59

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5.5.1. Obligaciones de las partes

1) Pagar la prima: Como lo expresa el art. 29 de la Ley de Seguros es el tomador quienestá obligado al pago de la prima, disposición razonable por cuanto el tomador es lapersona que contrata el seguro. La ley establece también que el asegurador no podrárehusar el pago de la prima que pretenda efectuar un tercero, lógicamente, salvodisposición expresa del asegurado.

El acreedor del pago es el asegurado, ya que la prima constituye la contraprestaciónde la obligación condicional asumida por dicho asegurador en razón del contrato, de pagarla indemnización o cumplir con la prestación convenida si ocurre el evento previsto a talefecto. Existiendo pluralidad de aseguradores en un contrato, cada uno de ellos esacreedor por la parte de prima que le corresponda, sin embargo, podrán autorizar a unode ellos para que perciba la totalidad de dicha prima.

Lugar de pago: la prima se pagará en el domicilio del asegurador o en el domicilioconvenido por las partes (art. 29 ley de seguros).

Oportunidad de pago: la prima es debida desde la celebración del contrato, encambio, no es exigible contra entrega de la póliza. La entrega de la póliza sin la percepciónde la prima, hace presumir la concesión de crédito para su pago.

Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por la ley)y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros).

2) Declaración del estado de riesgo: es la declaración correcta del estado del riesgonecesaria para la debida evaluación por el asegurador.

3) Carga de no agravar el estado del riesgo: o de mantener el estado del riesgo. Seentiende por estado del riesgo «un estado de hecho concreto o imaginado como tal,referido al presente, o a un determinado momento histórico, considerado desde el puntode vista de la probabilidad que, dado ese estado de hecho, se verifique el siniestro». Sóloforman parte de él las circunstancias que se dicen influyentes sobre el riesgo y que sonlas que -según la experiencia común-, tienen cierta influencia sobre las probabilidades deque ocurra el siniestro.

Está sujeto a modificaciones previsibles e imprevisi-bles. El asegurador debe asumirlas consecuencias previsi-bles, aunque agraven el riesgo. Cuando las modificaciones sonimprevisibles el asegurador debe ser amparado porque destruyen los presupuestos de lafijación de la prima y la clasificación del riesgo, que son fundamentos del contrato. De ahíse derivan dos cargas para el asegurado: la de mantener el estado del riesgo, es decir, noalterarlo por acto suyo, y la de informar toda alteración del estado de riesgo, por un actosuyo o por obra de tercero.

Esta carga impone una prohibición general, es permanente comenzando con lainiciación formal del contrato (antes existe el deber de informar). Si existe pluralidad deasegurados, pesa sobre todos, y la violación por parte de uno de ellos perjudica a todos.

La alteración del estado de riesgo puede derivar de una acción o de una omisión. Puedederivar de un acto del tomador o de la acción de un tercero (no permitida ni consentida),de hechos naturales, un cambio de legislación, etc.. Se reputan agravantes las circuns-tancias que de haber existido al tiempo del contrato a juicio de peritos, el asegurador nolo habría celebrado o lo habría hecho en condiciones distintas.

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Debe distinguirse:

a) Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del interés asegurable, enprincipio no produce agravación del riesgo.

b) Del riesgo excluído: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo riesgoagravado;

c) De la reticencia y falsa declaración: porque son vicios anteriores a la celebracióndel contrato (en principio).

Requisitos: para que exista agravación del estado del riesgo es necesario:

a) Que se refiera al riesgo concretamente asumido.b) Que sea importante y varíe el riesgo de manera impor-tante (lo que se resolverá en

cada caso concreto, con criterio objetivo, por el juicio de peritos en caso dedesacuerdo y a cargo del asegurador, art. 37).

c) Que sea duradera (o considerar que lo será).

4) Carga de informar la variación del estado del riesgo: La carga de mantener elestado del riesgo impone la de informar sus variaciones. Si en el contrato se indican lascausas de agravación se estará en lo pactado; si no se las indica se estará a las que alterenel estado del riesgo descripto en la propuesta. De no existir propuestas, se analizara lasque se juzguen importantes.

Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del tomador(subjetivas). La declaración debe ser previa a la agravación y si dependen de un hechoextraño al tomador, las informará en cuanto las conozca.

Se requiere el conocimiento efectivo,si hay varios obli-gados, el conocimiento de unode ellos perjudica a los demás.

La información se dirigirá al asegurador o al agente de celebración, más no al agentedel art. 53 que actuará como mero mensajero, excepto que en la práctica, el aseguradorconsiderare suficiente esa noticia al agente.

Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificación para los plazos(art. 38).

Plazo para informar:

a) Si se debe a un hecho del asegurado éste debe informar antes de que se produzca;y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca.

b) Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, según la diligencia deun buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho.

La mora en la notificación: tiene por efecto que el asegurador no cubre el siniestro siéste se produce subsistente la agravación, excepto que:

a) El asegurado incurra en la omisión o demora sin culpa (art. 40).b) El asegurador conocía la agravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia

(art. 40 ap. 2º ap. b).

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5.5.2. Agravación del estado de riesgo. Sanción:

La ley sanciona la agravación del estado de riesgo según que se trate de un hecho delasegurado o del hecho de un tercero.

a) Si se produce por el hecho del asegurado: el efecto es la suspensión de la garantíapor el término de siete días, plazo en el cual, el asegurador, debe comunicar sudecisión de rescindir (derecho que pierde por el mero transcurso del plazo) (arts. 39y 42).

b) Si la agravación obedece a un hecho ajeno, no se suspende la garantía sino que elasegurador tiene la facultad de rescindir durante el plazo de un mes, con preavisode siete días.

Si en la póliza se fijan indemnizaciones que se aplicarán en caso de agravación -tarifas-se entiende que existe renuncia al derecho de rescindir.

El restablecimiento al estado anterior del riesgo extingue el derecho de rescindir (art.42).

5.5.3. Prueba:

La prueba de la existencia de la variación del estado deriesgo y sus efectos pesa sobre el asegurador.

Los hechos constitutivos de la agravación pueden probarse por cualquier medio deprueba, pero sus efectos (que habrían impedido o variado los términos del contrato) debenestablecerse por juicio de peritos (art. 37).

5) Carga de informar el acaecimiento del siniestro:

Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstancias enque se produjo para establecer si condice con la garantía asumida.

Exige que el asegurado tenga conocimiento cierto del acaecimiento.

Es una declaración de conocimiento. Puede ser cumplida por el obligado o por untercero, lo que importa es el conocimiento por el asegurador.

Debe dirigirse el asegurador o a su agente que pueda obligarlo.

Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) días desde que ocurrió o se conoció el siniestro.Se presume que se conoció el día en que ocurrió; el asegurado debe probar que lo conocióposteriormente. El retardo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sinculpa.

Es libre de formas, aún cuando el contrato requiera una formalidad, aún sin cumplirlaes válida si el asegurador tomó conocimiento.

La función de la notificación fija su contenido, según la naturaleza del riesgo (momento,lugar, condiciones, etc.) pero es menester que sea completa (corresponde al aseguradorexigir ampliaciones).

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a) ¿Qué ocurre si se entrega la póliza sin la percepción de laprima?

b) Enumere los casos en que el asegurado agrava el estadode riesgo.

c) Ejemplifique a través de casos, variaciones de un estadode riesgo.

d) ¿Qué sanciones se establecen para la agravación de unestado de riesgo?

Actividad Nº 60

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5.5.4. Mora:

Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notificación,de lo contrario se presumirá reconocimiento de haber tomado conocimiento en tiempo útil.

El asegurado no debe hacer investigaciones; su conocimiento debe ser cierto yconcreto. El siniestro debe tener cierta importancia.

La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa, excusan la mora.

5.5.5. Sanción por enajenación; renuncia:

La enajenación por omisión o por retardo se sanciona con la caducidad del derecho aindemnización (art. 41).

El asegurador puede renunciar a la sanción. Habrá renuncia tácita cuando el asegura-dor cumple en alguna forma cualquiera de sus obligaciones o acepta que el aseguradocumpla las suyas, o participa en la comprobación del siniestro o del daño, etc..

6) Carga de informar los daños sufridos: El asegurador debe ser informado cuandoantes de los daños, para hacer posible su inmediata liquidación.

Es una declaración de cumplimiento y no de voluntad.

Incumbe al asegurado y a quien tenga derecho a la prestación (cesionario, acreedorprendario, etc.).

La carga subsiste mientras exista un punto para aclarar.

El asegurado debe procurarse la información necesaria y realizar las investigacionescorrespondientes, referidas al daño concreto (de ahí que el contenido del informe sedeterminará en cada caso concreto y deberá permitir las indagaciones que el aseguradorconsidere necesarias).

Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que seaninstrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse en cuentala naturaleza del riesgo y las características del siniestro e incluso la personalidad delasegurado).

5.5.6. La sanción es la suspensión del plazo del art. 51. La mora en laremisión del estado de los daños se purga si el asegurado prosiguió las

gestiones para liquidarlos.

Violación de la carga. Sanción: la violación de la carga libera al asegurador si esmaliciosa, o exagera fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditarlos daños (art. 48).

7) Carga de prevenir el siniestro:

El asegurado debe evitar el siniestro (y los daños) con diversas medidas de prevención.

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Las pólizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevención que deben adop-tarse según los riesgos (matafuegos,sistemas de alarma,etc.).

Es suficiente que se de cumplimiento sustancial a estas medidas, de las cuales debetenerse en cuenta más, la eficacia efectiva, que la observancia literal.

5.5.7. Incumplimiento. Sanción:

La ley exige que exista violación dolosa o culpa grave, y la sanción está limitada a ladisminución de la sanción.

8) Carga de evitar y disminuir los daños. Salvamento:

Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando éste se concrete oamenaza concretarse (art. 72).

Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente y subsiste hasta queaún son posibles los daños.

Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por parte delasegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de que el aseguradortome intervención, no debiendo sacrificar ni su salud ni su patrimonio. Debe ajustarse alriesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de incendio de muebles que el deresponsabilidad civil que se concreta con la dirección del proceso por ej.).

5.5.8. Instrucciones del asegurador: El asegurador tiene interés en impartirlas ydeben seguirse en lo posible, considerando todas las circunstancias del caso.

Cuando el asegurado ejecuta las instrucciones del asegurador, actúa como sumandatario: puede apartarse de ellas si no se ajustan al verdadero estado de las cosas.El asegurador soporta las consecuencias del cumplimiento.

5.5.9. Violación de la carga: La violación debe ser dolosa o culpable y libera alasegurador sólo en la medida en que el daño habría sido menor sin esa violación.

5.5.10. Reembolso de los gastos de salvamento: El asegu-rador debe reembolsarlos gastos hechos y los daños sufridos en el salvamento, porque éste se realizaprimordialmente en su interés; es accesoria de la obligación principal de indemnizar. Laregla es su pago y sólo se exime en casos excepcionales. Expresa el art. 73 que se debenlos que no sean «manifiestamente desacertados», es decir, los que el asegurado pudoconsiderar prudentes, considerándose la prudencia conforme al momento y circunstan-cias en que se adopta la medida (no por lo hechos posteriores).

Si existe infraseguro el asegurador reembolsará en proporción; pero si existeninstrucciones suyas es indiferente el infraseguro. Si existe pluralidad de aseguradores, sedistribuirá entre éstos en proporción.

El reembolso se debe cuando el gasto se hace y el asegurado puede pedir anticipo(pudiendo demorar su actividad si las medidas no violan la urgencia ni la buena fe).

9) Prohibición de cambiar las cosas dañadas: Es una carga temporaria que duradesde el siniestro y hasta la liquidación de daño: tiene por objeto impedir que el aseguradohaga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los restos que permitenestablecer la importancia de los daños.

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Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas dañadas por el siniestro,salvo reparar las cosas dañadas cuando el perjuicio es parcial.

Violación: La violación de esta carga libera al asegurador pero para ello se requiere:

a) Que sea maliciosa.b) Que haga más difícil establecer la causa del daño o el daño mismo.

5.5.11. Supuestos en que puede hacerse el cambio: No obstante la prohibición, elcambio puede hacerse:

a) Cuando es útil para el salvamento (art. 77) debiendo probarlo el asegurado;b) Cuando lo exija el interés público (art. 77) lo que deberá probar el asegurado;c) Cuando el asegurador no es diligente en la comprobación del daño (art. 77); su

dilación no puede perjudicar al asegurado inmovilizando sus bienes;d) Cuando sea necesario para continuar con el ejercicio normal de la actividad (regla

establecida para el seguro de granizo);e) Cuando el asegurado autoriza el cambio.

5.5.12. Generalidades sobre las cargas del asegurado: De lo dicho precedentemen-te vemos que se distinguen las obligaciones o cargas de información de las queconducta.

5.5.13. Naturaleza jurídica de las cargas: En general se rechaza la identificación conla obligación civil puesto que, mientras la obligación: es un mandato jurídico cuyoincumplimiento es violación de la ley, en interés ajeno, con sanción jurídica y con ejecuciónforzada eventual o por un tercero; la carga: es regla de conveniencia (mandato de la leycondicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia está prevista comolícita por el mismo mandato»), en interés propios, con sanción meramente económica (lano obtención del resultado) creando un impedimento para lograr ese resultado, salvo quela ley o el contrato establezca una sanción menor, sin posibilidad de ejecución forzosa oa satisfacerse por un tercero.

5.5.14. Sanción por incumplimiento: Cuando la ley prevé la sanción, ésta no puedeser agravada por el contrato, sólo se puede modificar en favor del asegurado.

Cuando la ley no prevé la sanción o cuando la carga es contractual, las partes puedenconvenir la sanción de caducidad sujeta a estas condiciones:

- Que la violación obedezca a culpa o negligencia.

- Si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar lacaducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento; si el siniestro ocurre antesde que el asegurador alegue la caducidad, debe la prestación si el incumplimientono influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación delasegurador.

- Si la carga o la obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador selibera si el cumplimiento influyó en la extensión de la obligación asumida.

- Debe insertarse en las condiciones particulares de la póliza, en cláusula fácilmentelegible y con redacción clara, debiendo advertirse de su inserción al asegurado si noaparece en la propuesta. Si no es clara no será oponible al asegurado.

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a) Enumere ejemplos de acciones que pueden evitar o disminuirlos daños.

b) ¿Cuáles son las consecuencias de cambiar las cosas daña-das?

c) Establezca las diferencias entre obligación y carga.

Actividad Nº 61

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5.6. Sanción. Caducidad.

Debe distinguirse la caducidad legal de la convencional.

5.6.1. Caducidad legal: funciona como sanción acreditados los hechos incluidos en lalitis, es aplicable de oficio por el juez, esta aplicación de oficio exige la resistencia alcumplimiento por parte del asegurador fundado en los hechos que acarrean la sanción.

5.6.2. Caducidad convencional: Funciona como una rescisión contractual: la defensadebe alegarse al contestar la demanda, es decir, debe incluirse como tal, en la litis, yjuzgarse, conforme a los principios que rigen en materia de rescisión expresa.

La sanción debe ser expresa, resulta de su naturaleza.

5.6.3. Renuncia a la caducidad: El asegurador puede renunciar a la caducidad enforma expresa o tácita por actos inequívocos. Se entenderá que existe renuncia cuandoadopta una conducta incompatible con la caducidad.

5.6.4. Interpretación de la caducidad: Por su naturaleza sancionatoria la sanción decaducidad se interpreta restrictivamente, también por las consecuencias de su aplicacióny porque pude llevar al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado.

Hemos visto que el incumplimiento de la carga no lleva a la caducidad si se produjosin culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe cumplimientosustancial aunque no sea literal, de la carga (incluso si se cumplió por medioequivalente o las circunstancias del siniestro demuestran que hubiera sido indiferente suejecución).

La carga de la prueba de la inejecución pesa sobre el asegurador, porque aduce unacausal de liberación de su obligación. La culpa en el incumplimiento se presume por partedel asegurado pesando sobre él, el acreditar que no hubo negligencia o culpa o bien otracausa de justificación.

5.7. Agentes de Seguro

Las particulares características del negocio de seguro que requieren en el aseguradoasesoramiento técnico, en la etapa previa a la contratación, y en el asegurador unaafluencia constante de contratos adecuados a determinadas pautas de explotación, hadado lugar a la formación alrededor de la empresa aseguradora, de un plexo operativoconstituído por quienes se dedican a la intermediación en la contratación de seguros.

Estos intermediarios, a quienes se denominan «agentes de seguro», «productores deseguro» o «asesores de seguros», pueden ser personas físicas o bien asumir formas depersonas jurídicas.

Su misión principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar su vida o susbienes, a la empresa de seguro que puede brindarle las coberturas requeridas.

Su misión no es simplemente de venta, sino que también brindan asesoramientotécnico a los asegurados, y además, cumplen funciones complementarias del contrato deseguro, como por ejemplo: cobro de primas, recepción de siniestros, etc..

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Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que intermedianen el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, según estén o no formalmenterelacionados con una empresa de seguros:

a) Los agentes de seguro y;b) Los corredores libres.

Tenemos también el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por elasegurador, para actuar en su nombre y representación, y se aplican las reglas delmandato (art.. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Cod. Com.).

El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, sólo está facultadopara realizar actos materiales de intermediación, aunque con la posibilidad de ejecutaralgún acto jurídico aislado, como podría ser el cobro de la prima. Puede aceptar el pagode la prima si se halla de posesión de un recibo del asegurador (art. 53 L.S.).

5.7.1. Efectos de la apariencia: Esta compleja actividad del agente no institorio es loque genera en la práctica, situaciones de apariencia que han debido ser solucionadas porla jurisprudencia, por cuanto la ley no contenía previsiones específicas sobre el particular.Por ello, en algunos casos, la jurisprudencia ha responsabilizado al asegurador por losactos del agente carente de representación, cuando las características del caso así loindicaba, por ejemplo decidió que la demora del productor de transferir los fondosrecibidos del asegurado (o su falta de entrega a la Cía.) no puede afectar al tomador queha pagado en término. Sin perjuicio de las facultades que la ley concede a los agentes noinstitorios, toda vez que hay un mandato tácito resultante de la apariencia con que actúael agente ante la vista del asegurador, este último resultará responsable en virtud de lodispuesto por el art. 1874 del C. Civ. En el ámbito del seguro es común esta aparienciatolerada, pues a menudo forma parte del esquema comercial de la actividad.

5.7.2. Corredores de Seguro: Distinto es el caso del corredor de seguro, cuyaactividad no está regulada por la ley 17.418, por no ser sino una figura análoga a la delcorredor, tratada en el Cód. de Com. El Corredor de Seguro, no presenta la característicaprincipal que distingue al Agente de Seguro cual es la vinculación con el asegurador deuna manera estable y una relación de colaboración que puede ser autónoma o dependien-te.

El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas enparticular, ni estar ligado por relaciones de colaboración o dependencia. Resultando laactuación de este intermediario una hipótesis no usual en las modalidades de la plazaaseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el derecho de seguros.

En forma general, podemos decir que esta característica de no representación quetiene el corredor, ha llevado a afirmar que la recepción de la propuesta que luego transmiteal asegurador, no obliga a este último, pues el contrato recién se forma cuando alpropuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la prima que recibe delasegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc..

5.8. Prescripción en el contrato de seguro

La prescripción liberatoria es la extinción del derecho mismo por el solo transcurso deltiempo, señalado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Código Civil.

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Su única fuente es la ley y ella solo puede emanar del Congreso Nacional, pues es unafacultad de carácter reservado y las provincias no la pueden modificar.

La ley de Seguros establece en la sección XVI, del primer capítulo, el régimen de lasacciones fundadas en el contrato de seguro.

En el artículo 58 se fija el plazo de prescripción, desde el momento que empieza a correry cuáles son los actos interruptivos, mientras que en el artículo 59 se crea la prohibiciónde abreviar el plazo legal.

La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidosreemplazando al artículo 853, del Código de Comercio de confusa redacción.

5.8.1. Plazo de prescripción

Determina el artículo 58 (1er. párrafo) de la ley de Seguros: «Las acciones fundadasen el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que lacorrespondiente obligación es exigible».

Ahora veamos ¿cuándo es exigible una obligación?, ello acontecerá cuando elacreedor tiene expedita la vía para reclamar del deudor, la ejecución inmediata de laprestación.

5.8.2. Prescripción de la acción para el cobro de la prima

Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripción comenzará a correrdesde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es decir desdeese instante la obligación será exigible.

En el supuesto establecido en el artículo 30, in fine, de la ley de seguros, cuando lapóliza se entrega sin requerirse el pago de la prima se presume una concesión de créditopara ello y en tanto el asegurador no utilice la facultad rescisoria del art. 31, ni hayarealizado algún tipo de convenio particular, el término de la prescripción corre a partir dela entrega de la póliza para solicitar judicialmente la fijación del plazo y no para requerirel pago.

Luego de fijado el momento de pago, comenzará el plazo de prescripción de un añodesde ese preciso instante.

324


CADUCIDAD

Legal Convencional Renuncia Interpretación


- Agentes de seguro:- Corredores de seguro:- Agente no institorio:- Agente Institorio:

c) ¿Qué se entiende por prescripción del contrato de seguros?

Actividad Nº 62

325

5.8.3. Pago de primas en cuotas

Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: «la prescripción para sucobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota»; en otras palabras cuandoel asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripción para su cobrocomienza a correr desde el vencimiento de la última cuota estipulada.

Meilij, considera que la ley de seguros no distingue respecto al momento en que seproduce el incumplimiento, es decir si ello acontece en la primera o en otra cuota y con-cluye entendiendo, que la solución legal no varía, y el plazo de prescripción corre desdeel vencimiento de la última cuota.

Cuando se haya celebrado un acuerdo entre asegurador y asegurado, en el cual secontemple el decaimiento de los plazos por incumplimiento del pago de alguna cuota másla posibilidad de exigir lo debido de inmediato; o el asegurador fija definitivamente la deudapor la prima utilizada antes del término del plazo concedido.

Es entonces que en éstos dos supuestos se aplicará la norma general que estableceque el plazo de prescripción se computa desde que resulta exigible la obligación.

5.8.4. Entrega de pagarés

En los casos que para abonar la prima se entregan pagarés, si se incumple en el pagode alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: primero lacambiaría por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de seguro.

5.8.5. Primas provisorias

Cuando se trata de primas provisorias cuya fijación definitiva debe realizarse, porejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripción corredesde el momento que el asegurado pone a disposición del asegurador los elementosnecesarios para practicar la liquidación definitiva de la prima como planillas de viajes yjornales.

5.8.6. Abreviación de la prescripción

La ley de seguros en el artículo 59 establece: «El plazo de la prescripción no puede serabreviado. Tampoco es válido fijar plazo para interponer la acción judicial».

Vemos que en forma expresa se prohibe la abreviación de la prescripción cuandoanteriormente era válido pactar plazos menores siendo ésta posición sostenida por ladoctrina y la jurisprudencia de ese momento, hasta que en 1958, aparece el fallo plenariode la Cámara Comercial de la capital postulando la ilicitud de esos pactos.

Lo mismo acontece con el último párrafo del artículo 59, donde se invalida la fijación deplazos para interponer la acción judicial por que sino se burlaría la prohibición de abreviarel término de la prescripción.

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5.8.7. Interrupción de la prescripción

En el párrafo 3º del artículo 58, la ley de seguros determina: «Los actos del procedimien-to establecidos por la ley o el contrato para la liquidación del daño, interrumpe laprescripción para el cobro de la prima y de la indemnización».

Es claro entonces que el régimen de la interrupción de la precripción es el establecidoen el Código Civil y que rige también en lo Comercial, por aplicación del artículo 844 delCódigo de Comercio.

Si se desconoce el derecho la prescripción solo se interrumpe por demanda judicial, opor reconocimiento de derecho, o por la interpelación para poner en mora en, formaautomática por única vez, y por el término de un año. Todo ello, en rigor del artículo 3986,segundo párrafo, Código Civil según ley 17.711.

La ley agrega un supuesto específico de interrupción que se aplica a la prescripción delas obligaciones de pago de la prima y a las de pago de la indemnización.

Halperín justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo elprocedimiento de la ley o del contrato, ejecutan éste y no puede entonces correr laprescripción que presupone inacción para hacer valer un derecho. Considera también muyimportante ésta disposición en el seguro marítimo, donde la liquidación de averías son muylargas y complejas.

Meilij concreta aún más y determina que cualquier acto que se ejecute como formandoparte del proceso de liquidación revestirá esa virtud interruptiva de la prescripción y citaejemplos como la designación del liquidador, el cumplimiento del asegurado de losrequerimientos del asegurador, los actos de constatación y evaluación de daños que lleveacabo el asegurador incumba vigilar que ese procedimiento de liquidación no se paralice.

5.8.8. Suspensión de la prescripción

En éste caso nos tenemos que referir a casos particu-lares, por ejemplo la prescripciónno se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal (art.845).

Rige también el artículo 3.980 del Código Civil que es de dispensa de la prescripcióny no de suspensión.

El plazo de prescripción se suspende solo por las circunstancias de hecho que impidenel reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el beneficiario (segurode vida), ignorancia que debe ser excusable.

La presión del asegurado no suspende el plazo tampoco suspende el proceso contrael asegurado por defraudación.

5.8.9. Renuncia a la prescripción adquirida

En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia ala prescripción cumplida.

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Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligencias delas partes para alcanzar un acuerdo, se interpretan como renuncia a la prescripcióncumplida.

5.9. Seguro de vida: Prescripción de la acción

Se produce un caso especial en el seguro de vida con respecto a la prescripción de laacción del beneficiario del mismo, referente a sus derechos, la ley fija el cómputo de laprescripción desde que éste toma conocimiento de la existencia del beneficio y determinacomo límite para su ejercicio un plazo máximo de tres años, contados desde el siniestro.

La finalidad de ésta norma es tener en cuenta la imposibilidad de hecho en que se hallael beneficiario ignorante de la facultad de reclamar la indemnización al asegurador.

Además contempla los intereses del asegurador, limitando en forma prudencial eltérmino especial acordado.

5.9.1. Responsabilidad civil: prescripción

En éste tipo de seguro nos debemos preguntar desde qué momento comienza lanaturaleza de la obligación del asegurador, consistente en una prestación para pagar unadeuda ajena emergente de la responsabilidad.

Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte delasegurado, pero no podrá exigir nada del asegurador hasta que sea condenado en juicio,y es a partir de esa condena firme, que comenzará a correr el plazo de prescripción de laacción del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la prestación que se comprometióel asegurador por el contrato.

No habiendo obligación concreta por suma líquida que el asegurado pueda reclamardel asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripción de su acción.

Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otorgan unaacción para reclamar los mismos que prescribe al año de haberse producido.

Dentro del Seguro de Responsabilidad Civil, Halperín se refiere a una cláusula delimitación de riesgo en la responsabilidad automóvil, que no es muy común en nuestropaís, puesto que el plazo de prescripción de la acción resarcitoria de daños causados porcuasidelitos, es muy breve (artículo 4037 Código Civil).

La cláusula consiste en que el asegurador solo garantiza la responsabilidad cuando eltercero deduce su acción de responsabilidad en un plazo dado, mientras que en la pólizade responsabilidad civil, en general, en el artículo 19, expresa: «Las acciones emergentesde ésta póliza prescriben a los doce meses de producido el accidente o siniestro».

Ello parecería un plazo contractual de prescripción similar al legalmente establecido,pero en realidad a la óptica de Halperín, es una manera de limitar el riesgo, dado que elasegurado no está facultado a reclamar la garantía mientras no exista siniestro, que noes el accidente o el hecho dañoso; además el daño puede aparecer tardíamente o de-terminarse con posterioridad,llevando ello a que la obligación de indemnizar del seguronazca mucho después del plazo.

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Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera naturalezade ésta cláusula limitativa de la garantía del asegurador y afirmar que es la ilicitudindudable.

Ello haría depender el derecho del asegurado de la inacción de la víctima y la tardanzano perjudica al asegurador sino que lo favorece de manera notoria.

Viterbo, autor citado por Halperín, hace depender la solución de la redacción de lacláusula y de la capacidad del asegurado de entender el significado concreto de la misma.

Existen también algunas posturas favorables a la licitud de la cláusula y las fundamen-tan con las siguientes conclusiones:

a) La acción interpuesta luego del plazo legal no está in-cluida en el seguro y por lo tantoes un riesgo no cubierto.

b) Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso .c) El asegurado no debe esperar la reclamación de la víctima (o que se le condene a

indemnizar según otra postura), para accionar contra el asegurador.d) Se tratan de excluir daños que por su demora en reclamarlos parecen dudosos.

Ante éstas aseveraciones, Halperín critica la tercera conclusión, porque entiende quela posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es inocua, debido a queya tiene esa garantía por el contrato y lo único que se hace por ésta cláusula es ponerleun término que depende de la acción de un tercero.

También discrepa en el último supuesto, porque si la finalidad es precisar el monto delos daños, para que luego no sean exagerados maliciosamente o simplemente para queel asegurador lo conozca, ello no se cumple con ésta acción, pues no se ventilaría en lamisma la medida del daño.

5.10. Seguro de accidente de trabajo

En materia de accidente de trabajo, la jurisprudencia determina que la acción delasegurado contra el asegurador, por ser obligación asumida por éste último, prescribe enel término de diez años, por entender que no es una acción que emana del seguro.

Halperín no está de acuerdo con la solución y la considera equivocada, argumentandoque si el asegurador debe reembolsar esas sumas, si el asegurador estaba obligado apagarlas al obrero, es en razón del contrato de seguro; haciéndose valer éste, porque esla única fuente de la obligación del asegurador.

El plazo de prescripción de diez años no se aplica a la acción de la caja de garantíacontra el patrón, por el pago hecho en el caso de quiebra, del asegurador, debido a quees absolutamente ajena al contrato de seguro.

5.10.1. Prescripción de la acción del tercero damnificado.

Les son aplicables al tercero damnificado la prescripción común de las acciones quetenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que puede ejercerel asegurador.

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El tercero será pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conservará susderechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado.

Sus derechos provienen de la ley y ésta exige la demanda conjunta e inexcusable alasegurado como requisito de la citación en garantía del asegurador.

5.10.2. Prescripción en el caso desubrogación del asegurador contra 3ros

En éste caso no se aplica el plazo de un año establecido en el artículo 58 de la Ley deSeguros para la prescripción de la acción que tiene el asegurador contra el tercero,responsable del daño, cuando se ha subrogado en los derechos que contra éste tenía suasegurado, en virtud de la norma contenida en el artículo 80, de la Ley de Seguros, o ennormas del derecho Común como el artículo 763 y correlativos del Código Civil.

Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el tercero,el término de la prescripción será el correspondiente al tipo de relación jurídica que daorigen al daño indemnizado por el asegurador.

Esta relación podrá ser contractual o extracontractual mientras que los derechos delasegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley.

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a) Establezca cómo se computan las prescripciones para lossiguientes casos:

- Pago de prima en cuotas:- Entrega de pagarés:- Primas provisorias:

b) ¿Se puede abreviar o interrumpir la prescripción?

c) Elabore casos concretos para explicar las prescripciones cuan-do se trata de:

- Seguro de vida:- Seguro de accidente de trabajo:

Actividad Nº 63

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5.11. Obligación del Asegurador

El asegurador sólo asume obligaciones jurídicas, no asume cargas. La obligación deindemnizar le incumbe en ejecución del contrato, no por violación de éste.

1) Obligación de indemnizar:

Concepto, extensión, franquicia: Producido el siniestro el asegurador tiene laobligación de indemnizar el daño asegurado. El concepto de «daño asegurado» resultade los conceptos de interés y del riesgo que soporta el asegurador, por lo que se la definecomo:

El perjuicio o destrucción del interés por el sinies-tro, en la medida asumida por el asegurador.

El alcance de la obligación de indemnizar se determina por la clase de seguro, la medidadel daño efectivamente sufrido y el monto asegurado.

El asegurador debe indemnizar todo el daño, salvo las limitaciones contractuales.Además del límite máximo de la indemnización, en algunos casos, se establece el requisitode que exceda de un mínimo: es la franquicia que se justifica para disminuir los costosporque elimina los daños de escaso monto, y para incrementar la diligencia o cuidado delasegurado, al hacerle soportar una parte del daño. El efecto de la franquicia es la liberacióndel asegurador si el daño no excede de dicho monto.

Principios que rigen la indemnización de los daños:

* Principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener un lucro, no percibirá lasuma asegurada cuando excede el valor de la cosa, al momento del siniestro (salvoel supuesto de seguro de valor a nuevo);

* El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio;

* El asegurado debe calcular los beneficios que recibe por la indemnización o elsiniestro; estos beneficios deben encontrarse en relación de casualidad con elsiniestro, prueba que está a cargo del asegurador que pretende liberarse.

* La prestación del asegurador se calcula sobre el daño neto efectivamente sufrido, enrazón de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro. La indemnización esal daño como la suma asegurada es el valor asegurable. Esta regla proporcionalrequiere que se pueda determinar el valor del interés asegurable por lo que es, enprincipio, inaplicable en el seguro de responsabilidad civil. Las partes se puedenapartar de la regla proporcional por la cláusula «a primer riesgo», por la cual elasegurador indemnizará el daño sufrido hasta la suma asegurada, sin considerar laexistencia de infraseguro.

2) Pronunciamiento sobre el derecho: producido el siniestro e informado éste porparte del asegurado, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del aseguradodentro del término de treinta días (art. 56), la omisión en pronunciarse importa aceptación(art. 56).

3) Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzoformal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el asegurador(pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agravación del riesgo).

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Es preciso que cause el daño previsto en el seguro de intereses o la consecuencia enla persona del asegurado.

Es necesario que se produzca durante la vigencia material del seguro. Si el hecho noes instantáneo sino que es duradero, el siniestro se produce cuando comenzó a causarel dañó o la consecuencia en la persona del asegurado; si las consecuencias dañosas seprolongan después de esa duración material, se consideran producidas totalmentedurante esa duración material.

Requisitos: El siniestro:

* Debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo;* Debe producir una necesidad;* Debe ocurrir durante la duración material del seguro.

Concepto:

Consentimiento en cuyo acaecimiento haya funda-mento la obligación del aseguradorde indemnizar.

Relación de causalidad: Es indispensable que exista una relación de causalidad entreel daño u oblifación de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos grupos de seguros:

A) El fundado en el principio de la universalidad de los riesgos: en los cuales elasegurador responde sin considerar la causa (seguros de vida, de transporte,excepto las limitaciones objetivas que se pacten).

B) Los regidos por el principio de la especialidad en el riesgo: en los cuales elasegurador sólo responde por el daño causado por el riesgo determinado con lamayor precisión posible.

La relación causal entre el daño y el siniestro se rige por las reglas de la causalidadadecuada.

El asegurado debe probar, no sólo que se produjo el siniestro sino que se halla dentrode la garantía pactada. Será el asegurado quien deba probar que el siniestro ha sidocausado por un riesgo excluído.

Vicio propio: No responde el asegurador cuando el siniestro es causado directamentepor vicio propio o por la naturaleza de las cosas salvo:

a) Pacto expreso en contrario (art. 66);b) Que sus consecuencias obedezcan a un siniestro cubierto.

La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse. Cuandoel vicio propio agrava el daño, el asegurador indemnizará el daño con deducción delprovocado, por el vicio propio.

Provocación del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o culpa gravedel asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave pero se la entiendecomo la omisión de la diligencia elemental de las personas menos previsoras.

La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas porquienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurídica debe tenerse encuenta el acto del órgano social correspondiente.

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4) Determinación de la indemnización: La ley deja a las partes en libertad de acortarel procedimiento para determinar la indemnización debida al asegurador. Se prohibe queen la póliza se comprometa en árbitros (dado que tratándose de un caso de contrataciónen masa, contrato de adhesión, en la mayoría de los casos no sería expresión de lavoluntad cierta del asegurado, además de ser una vía para escapar al control judicial quela ley impone para la determinación del daño por peritos (art. 78).

Liquidador: Producido el siniestro el asegurador destaca un liquidador que puede seruna empresa especializada o un dependiente suyo que controla el informe. Este informees elevado al asegurador que se pronuncia conforme art. 56.

Reconocida la responsabilidad, que el siniestro está incluido dentro de la garantía, debepronunciarse sobre la indemnización y si su ofrecimiento no es aceptado, acordarán laspartes el procedimiento extrajudicial para determinar el monto debido, o queda alasegurado libre de vía judicial para liquidarlo.

Cuando el ofrecimiento del asegurado no es aceptado por el asegurado éste puedereclamar un pago a cuenta, que no será inferior a la mitad de la suma ofrecida o reconocida,si dentro del mes de producido el siniestro no se encuentra terminada la liquidación.

Juicio de peritos: Según la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos pero suconclusión no es definitiva, porque «el dictamen es anulable si se aparta evidentementedel estado real de las cosas» en cuyo caso los daños se valuarán judicialmente. Tambiénprocede la valuación judicial cuando los peritos no puedan expedirse o no se expidan entérminos.

Cada una de las partes designará un perito y en caso de discordia nombrarán untercero, fijándoles un plazo para expedirse, que variará según la complejidad de la pruebade los daños. Los peritos examinarán los restos y apreciarán la prueba de los daños quesuministre el asegurado. Actuarán en conjunto y labrarán acta de sus exámenes ydeliberaciones. Si no pueden expedirse en el plazo fijado pedirán prórroga.

Pago de la indemnización. Mora: El asegurador debe pagar la indemnización en elseguro de daños, en el término de quince días de fijado su monto. Incurre en mora por elmero vencimiento del plazo.

La mora se produce el día del siniestro si el asegurador no cumplió con las diligencias.

Cuando existe un gravamen hipotecario o prendario el acreedor notificará al asegura-dor la existencia del crédito y el asegurador no pagará -salvo que se trate de reparaciones-al asegurado, sin previa noticia del acreedor para que formule oposición dentro de sietedías; en defecto de acuerdo entre las partes el asegurador depositará judicialmente, paraque se resuelva en procedimiento sumarísimo.

Pago por el asegurador: Seguro de personas: en el seguro sobre la vida y en el deaccidentes, el asegurador deberá establecer la suma fijada en el contrato en el término dequince días de notificado el siniestro (o de acompañada la prueba complementaria siprocediera). En el seguro de accidentes personales, si se convino en el pago de una rentaen caso de incapacidad temporaria, tendrá derecho a un pago a cuenta transcurrido unmes.

Subrogación del asegurador: Cuando el siniestro es producido por la conducta de untercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero porque su obligaciónde pagar nace del contrato y porque percibió el precio de la cobertura (prima), así comotampoco su perjuicio está en relación causal con el hecho del tercero, que sólo es ocasiónpara que se produzca.

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Pero en los seguros de daños, la ley transfiere al asegurador que indemniza alasegurado y en la medida de su indemnización, el derecho que corresponda al aseguradocontra el tercero, en razón del siniestro. Se produce «ope legis» cuando el aseguradorpaga y en la medida que paga. La obli-gación del tercero no cambia de contenido y puedeoponer al asegurador, las defensas que podía oponerle al asegurado. El asegurado nopuede perjudicar este derecho del asegurador li-berando total o parcialmente al terceropor ejemplo (art.80).

La subrogación no se produce:

* Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del daño seauna persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civilmente).

* En los seguros de personas (de vida y de accidentes) porque el derecho delasegurado o del beneficiario no se agota con la percepción del seguro, que no esresarcitorio (no ocurren los fundamentos de la institución señalados precedentemen-te).

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a) Elabore un cuadro sinóptico con las obligaciones del asegurador.

b) Explique, a través de un ejemplo, dos de los principios que rigen lasindemnizaciones.

c) Enumere casos en que el vicio propio recae sobre el asegurador.

d) ¿Qué rol juegan los peritos en la determinación de la indemnización?

Actividad Nº 64

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5.12. Efectos y extinción del contrato de seguro

Vigencia: El asegurador está obligado a entregar al asegurado el instrumento delcontrato de seguro, es decir, la póliza que deberá contener las enunciaciones que la leydispone en el art. 11, entre las que figura el momento desde el cual el asegurador asumelos riesgos y el plazo de duración o vigencia del contrato.

Según el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un año, salvoque por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto.

La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del día en que se iniciala cobertura y termina a las doce horas del último día del plazo establecido, salvo pactoen contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contará como en el Cód. Civil,es decir, de 0 a cero hs.).

5.12.1. Prórroga tácita

Está prevista la prórroga tácita en el contrato de seguro por la ley, pero para que operede pleno derecho debe estar pactada, y sólo es eficaz por el término máximo de un períodode seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19).

La ley exceptúa a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos máslargos o prórrogas tácitas o plazos indeterminados, dejándose a salvo el derecho de laspartes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva.

5.12.2. Efectos

a) Entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentra en posesión de lapóliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato. Puedeigualmente cobrar la indemnización, pero el asegurado tiene derecho a exigir que elacreedor, acredite previamente el consentimiento del asegurado salvo que el tomadorpruebe que contrató por mandato del asegurado o en razón de una obligación legal.

En cambio, cuando el tomador celebra el seguro por cuenta de quien corresponda,quedando incierta la persona del asegurado, si está en posesión de la póliza puede percibirla indemnización y disponer de los derechos que el contrato le confiere, sin necesidad derequerir el consentimiento de incierta persona (en el supuesto anterior dijimos que elasegurador tenía la opción de exigir el previo consentimiento porque se trataba de unasegurado identificado en la póliza).

b) Entre asegurador y asegurado: Debemos distinguir dos situaciones:

b.1) Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay inconve-niente alguno puesto que puede disponer de los derechos y percibir la indemnización sininconveniente alguno (a. 24).

b.2) En la celebración del contrato interviene el tomador y en la póliza semenciona la persona del asegurado distinta de la del tomador: el caso está regido porel art. 24 siempre y cuando esté en posesión de la póliza; en su defecto no puede disponerde los derechos que el contrato le confiere, ni hacerlos valor judicialmente, ni percibir la

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indemnización, sin el consentimiento del tomador, el que no está sujeto a formalidadesaunque se entiende que deberá ser por escrito.

c) Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a favorde tercero tres requisitos:

1) Existencia de un tercero ajeno al contrato, que no interviene en su celebración.2) La inexistencia de una gestión de negocios.3) El propósito o voluntad de crear una obli

gación en favor del tercero.

Los efectos del pacto estipulación en favor del tercero son:

1) El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que fluye delcontrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de él, y

2) La aceptación del beneficio pactado a favor del tercer por parte de éste tornairrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad de aceptarlo.

En el contrato de seguro se dan tres categorías de terceros es decir, de personas queno intervienen en la celebración del contrato de seguro y que, sin embargo, tienenderechos que fluyen de ese contrato en el cual han estado ausentes:

1) El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determina o por cuentade quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de contrato nos hemosreferido en la unidad anterior);

2) El beneficiario en los seguros de personas;

3) El tercero asegurado en el seguro de responsabilidad civil.

Referido a la segunda categoría de terceros indicada precedentemente, el art. 143 dela ley dispone que se puede contratar que el capital o renta o pagarse en caso de muerte,se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento.En este caso tenemos el pacto en favor de tercero, es decir, del beneficiario que no haintervenido en la celebración del contrato y que, no obstante, se beneficiará con una rentao un capital si el evento previsto y asumido por el asegurador acaece. Aclara la ley que eltercero adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento; este derecho propiolo hace acreedor del asegurado y puede exigirle el pago de la prestación prometida. Enestos casos la aceptación es tácita, es decir, la simple demanda de que se le abone laprestación implica aceptar el beneficio pactado a su favor.

La categoría de tercero asegurado está presente en el contrato de seguro deautomotores (riesgos combinados) cuando se pacta que el asegurador tutela al aseguradoo al conductor del vehículo que conduce aquél con permiso del asegurado.

d) Entre asegurado y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia delasegurador, pacta en la póliza que todos o algunos de los derechos son transferidos a untercero determinado, éste no es un tercero sino que, al desprenderse el asegurado dealgunos derechos, generalmente el derecho a percibir la indemnización, el cesionario -aunque es una persona distinta del asegurado- es una sucesor a título particular y parcial.Se produce una subrogación personal y el subrogante ejerce, en virtud de la cesión, estosderechos a nombre propio y tiene acción directa contra el asegurador.

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e) Entre asegurador y sucesores a título universal: en este caso los sucesores deltitular del interés son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de una personamuerta, por la ley o por el testador.

5.13. Extinción del contrato

Extinción significa la cesación de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del vínculocontractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obligaciones quesumieron.

El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales:

A) Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto jurídicobilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos sujetos del acto.

B) Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el período del seguro esde un año, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resulte dehaberse calculado teniendo en cuenta un período mayor de tiempo. El art. 17dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extinguir elcontrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley cuando seha pactado la prórroga tácita del contrato (la que -como dijimos- no puede ser másque por un período de seguro como máximo).

C) Cumplimiento de condición resolutoria: Es aquella cuyo cumplimiento extingueel derecho adquirido. Es común pactar en el contrato de seguro (en la póliza) quecuando la indemnización pagada por el asegurador exceda de un 80% por ej., seconsideran extinguidas o cumplidas las obligaciones del asegurador y el contrato seresuelve por el cumplimiento de una condición resolutoria que debe estar expresa-mente pactada.

D) Nulidad: más que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privándolo de susefectos.

E) Rescisión: La rescisión es un acto jurídico unilateral por el cual se invalida o se restafuerza vinculatoria a un acto constituído válidamente. Cuando la rescisión es elresultado de dos voluntades coincidentes se llama retracto, cuando es el resultadode una sola voluntad se llama rescisión.

Para que la rescisión sea válida es necesario que la ley o las partes concedan esafacultad a las partes. Puede ser con o sin causa.

Rescisión con causa es la que faculta la ley o el contrato en presencia de un motivodeterminado (por ej. los arts. 12, 37, 39 y 40 de la ley).

Para que sea procedente la rescisión sin causa debe estar expresamente acordadaa favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez.

Expresa la ley que, si es el asegurador quien ejerce la facultad de rescindir, es necesarioque dé preaviso al asegurado por un tiempo no menor de quince días y reintegre la primaproporcionalmente el riesgo no corrido.

Si es el asegurado quien ejerce la facultad resarcitoria, tendrá derecho a la devoluciónde la prima proporcionalmente al riesgo no corrido, y aún cuando la ley no lo diga es

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evidente que el asegurado deberá avisar o notificar al asegurador su voluntad de rescindire indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el contrato.

El efecto de la rescisión es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La rescisiónnunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo que comenzó acorrer corrió por cuenta del asegurador, y no puede técnicamente dejarse sin efecto esecurso del riesgo con efecto retroactivo.

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a) Enumere los distintos tipos de efectos que produce el contrato de seguros.

b) Señale las principales causas por las que se produce la extinción del contrato.

Actividad Nº 65

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5.14. Seguro flotante o de abono

Cuando es menester cubrir intereses sobre bienes indeterminables al tiempo de lacelebración del contrato, que deben adquirirse en un momento que no puede precisarse,se recurre al seguro (según que se deba o no incluir todos los intereses asegurablesprevistos) flotante o de abono. Puede ser facultado u obligatorio aunque en la práctica sólola forma obligatoria ampara al asegurador.

Se emplea en la práctica esta forma de contratar en el seguro de responsabilidad delempresario de depósitos, del transportador de mercaderías, etc. es decir, en lossupuestos en que el desarrollo de los negocios recién permitirá al aseguradoprecisar los riesgos asegurables, su importancia, etc.. Celebrará un contrato norma-tivo que fijará las clases de riesgos,plazo,modalidades, tarifa de prima aplicable,etc..

5.14.1. Caracteres:

a) Contrato actual en el cual la determinación cuantitativa y cualitativa del riesgo seposterga (aunque se fija genéricamente contrato normativo);

b) La determinación ulterior de los intereses asegurables no le quieta su carácter decontrato único;

c) Con la ulterior determinación del interés asegurable se concreta la prima;d) Determinación del valor asegurable concreto, dentro de la suma fijada como máxima

en el contrato (máximo que puede omitirse).

De cada concurrencia de los elementos detallados no nace un nuevo contrato sinorelaciones plurales, cuyo conjunto constituye el seguro flotante o de abono, pluralidad queno afecta la unidad del contrato.

5.14.2. Funcionamiento

Para la cobertura concreta del interés del asegurado debe una declaración especial,conocida con el nombre de declaración de alimento, con la cual se particularizan loselementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas las circuns-tancias de hecho y de derecho requeridas para la celebración de un contrato deseguro.

La violación del deber de hacer la declaración de alimento se sanciona de formadiversas según los contratos. Debe hacerse en el plazo fijado (si no hay plazo, en cuantosea posible).

Generalmente el asegurado lleva un cuaderno donde escribe por orden cronológicotodos los riesgos que se incluyen en el seguro, recaudo que completa el plazo para ladenuncia.

El asegurado debe cumplir con la obligación de informar (reticencia) respecto delcontrato principal y de las distintas declaraciones de alimento, así como cumplir las obli-gaciones y cargas que tiene todo asegurado; la sanción por incumplimiento de unadeclaración de alimento no afecta la cobertura de las demás (si el contrato se mantienevigente).

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El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligación de indemnizar en casode siniestro, según los términos del contrato y la declaración de alimento y habráinfraseguro o sobreseguro según el monto de la suma máxima fijada en el contrato (la reglaproporcional se aplicará -si su aplicación no ha sido excluída en el contrato celebrando-cuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese máximo).

5.15. Seguro de incendio

Concepto de incendio: No hay acuerdo en la doctrina pero, en general, puede decirseque:

Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es dañadapor éste o por el calor de un fuego hostil.

Se excluye:

- El daño causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido parasatisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su propiafuerza).

- El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje dañado por elfuego de un cigarrillo).

La ley equipara los daños causados por explosión o rayo o los causados por unterremoto.

5.15.1. Explosión: la ley al excluirla se refiere a la explosión por sí sola, que es laproducida por la expansión de una gran fuerza provocada por la transformación de unacosa al estado gaseoso. Debe distinguirse:

a) La explosión producida por el incendio cubierto es una consecuencia de éste y, ental caso, deberán indemnizarse los daños (art. 85);

b) Incendio posterior, producido por una explotación, que está incluido en la garantía;deben en este caso distinguirse los daños causados por la explosión (excluídos dela indemnización) de los daños causados por el incendio que deben indemnizarse.

5.15.2. Rayo: se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por elincendio causado por el rayo.

5.15.3. Terremoto: éste de por sí solo no causa el incendio. Debe entenderse que laexclusión es por el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razón de ser de laexclusión es por la naturaleza catastrófica del fenómeno que hace técnicamente difícil lacobertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro obligatorio en laszonas sujetas a riesgos de esta índole.

Si el terremoto sólo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde porésta porque el siniestro es indivisible.

Las pólizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motín y tumultopopular.

343

Asimismo, enuncian algunas pólizas como agravaciones típicas del seguro de incen-dio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar moral; loscambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o parcial de las cosasaseguradas a un lugar distinto del indicado en la póliza.

5.15.4. Siniestro: el asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado pordolo o culpa grave del asegurado. Responde por el incendio provocado por el dependientey familiares del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros (que para elasegurador son hecho causados por fuerza mayor).

5.15.5. Indemnización: se resarcen los daños materiales causados con ocasión de unfuego hostil. Estos daños son los causados directa o indirectamente a la cosa sobre la cualversa el interés. La ley impone la indemnización de los daños causados por el salvamento,por el extravío de cosas, los daños que sufren al ser salvados, al quedar a la intemperie,etc..

No se incluyen los daños:

a) Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los valoresde afección;

b) El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos,interrupción del funcionamiento del comercio o industria, etc..

Se fijan algunas pautas para la determinación de la indemnización, por ej. en el casode edificios, se deberá reducir en el importe de la indemnización la vetustez del edificio.La reconstrucción debe estar pactada. Para los animales, el valor que tenían al momentodel siniestro. Para las mercaderías, las producidas por el propio asegurado: según el costode fabricación, las restantes, según precio de adquisición pero en ambos casos sin superarel precio de venta al tiempo del siniestro.

La cláusula valor a nuevo implica que se prescinde de la desvalorización causada porel uso y el asegurador debe calcular la indemnización por el valor de reemplazo del bien.

No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el daño causadopor el vicio propio, salvo también pacto expreso en contrario.

El monto del perjuicio debe fijarse con exclusión del valor de los bienes salvados porqueno puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le pague el valoríntegro de los bienes dañados, porque -en principio-, el abonado no es aceptado en losseguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la cláusula que autoriza alasegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el asegurado, tiende a evitar queel asegurado devalué excesivamente las cosas dañadas parcialmente.

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a) ¿Qué es el Seguro Flotante?

b) Enumere los daños que cubre el seguro de incendio yaquellos que excluye.

Actividad Nº 66

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5.16. Seguros agrícolas

5.16.1. Seguro de granizo: El riesgo es el fenómeno climático y los daños a indemnizarson los exclusivamente causados por el granizo en los frutos o productos asegurados, aúncuando concurra con otros fenómenos meteorológicos (art. 91).

Es un seguro de ganancia esperada porque se indemniza una cosecha no madura, quequizá nunca habría madurado.

Rige por un año que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se tratade frutos cuya recolección exige un tiempo mayor a un año, se entenderá contratado porese plazo mayor, porque sino el seguro carecería de objeto.

Si al vencimiento del plazo no está terminada la recolección se prorroga sin pago desobreprima.

Si se celebró por varios años el asegurado puede modificar los cultivos pero deberánotificar al asegurador para reajustar la prima.

5.16.2. Rescisión por enajenación: Mientras en los restantes seguros se autoriza larescisión por el asegurador, en caso de cambio de titular del interés asegurable, en esteseguro se posterga el ejercicio de esta rescisión para después de vencido el período deseguro.

5.16.3. Siniestro: es la caída de la piedra.

Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo delsiniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se individualizaránporque sólo se indemniza el causado directamente por el granizo.

Se indemniza el valor que tendría el producto sin el siniestro al tiempo de su cosecha,conforme desarrollo normal, con deducción de los gastos que hubiera sido necesariospara la recolección, teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo del siniestro.

Cuando en un período de seguro se produce más de un siniestro, los daños se estimanen conjunto como un solo daño, deduciéndose lo pagado por los siniestros previos.

5.16.4. Seguro de helada: Según el art. 97 se aplican las normas para el seguro degranizo. No se practica el seguro privado en razón de la intensidad y generalidad de losdaños.

5.16.5. Seguro de animales: Se practica el seguro de mortalidad de los animales deraza (para la reproducción) y, en menor escala, su incapacidad total o permanente.

5.16.6. Seguro de mortalidad: el riesgo es la muerte del animal pero la ley excluye lacausada por incendio, rayo, explosión, inundación o terremoto; salvo pacto en contrario.Tampoco incluye -salvo pacto en contrael ocurrido durante el transporte, carga odescarga, por la agravación notable del riesgo que debe ampararse por el seguro detransporte.

Duración: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido elplazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el aseguradordebe responder. La prolongación no es gratuita, debe prima proporcional a ese lapso.

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Se prohibe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se haafectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en estecaso sería contrario a la buena fe).

Dentro de las cargas del asegurado está el deber de comunicar al asegurador elacaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra el animal, aunque no seariesgo cubierto.

La muerte del animal o la incapacidad si se incluyó, es el siniestro. El asegurador selibera si el asegurado incurre en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del animal,excepto cuando ello no ha influído en la producción del siniestro ni sobre la medida de laprestación.

El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad sólo es autorizado conconsentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autoridades ocuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, estableciéndose laurgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prácticos). El asegurado noprocederá a cremar ni inhumar el animal, salvo que así lo dispongan normas de policíasanitaria, para permitir la inspección del asegurador para comprobar las causas delsiniestro, inspección que debe cumplirse con diligencia.

Determinación del daño: el daño se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijadoen la póliza (daño tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta de los restos(cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnización por aplicación de leyessanitarias.

5.17. Seguro de responsabilidad civil

En este seguro el asegurador se obliga a mantenerindemne al asegurado por cuanto deba a un terce-ro, en razón de las responsabilidad prevista en elcontrato, a consecuencia de un hecho acaecido enel plazo convenido.

El interés asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestación delasegurador consiste en la liberación del asegurado de las pretensiones o reclamacionesde los terceros, por la prestación de asistencia jurídica y la liberación del patrimonio delasegurado de las obligaciones impuestas por la satisfacción, reconocimiento o fijación delas pretensiones de los terceros. Comprende también la responsabilidad contractual,como en el caso de accidentes de trabajo.

Difiere del seguro de daño patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo, porsu objeto y por el momento en que se produce el siniestro.

a) Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad civiles legal.

b) La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenómenos queafectan a bienes determinados.

c) El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamación deltercero, el hecho generador no es contemporáneo al siniestro, mientras que en losdemás seguros, generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que se concretael daño.

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5.17.1. Riesgo: La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprome-tida la conducta culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependienteso de las personas por las que es responsable civilmente. Queda excluída la responsabi-lidad penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible.

5.17.2. Valor asegurable: Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventualhacia un tercero. Su límite no resulta en relación al valor de una cosa o bien determinado,sino por la fijación de cierta suma y su restricción a la responsabilidad derivada de ciertoshechos (por ej., por el empleo de un automotor).

5.17.3. Pluralidad de seguros: Plantea algunos problemas en este seguro. Si bienpara el pago de indemnización el art. 67 elimina los problemas, éstos subsisten para otrasobligaciones accesorias como puede ser el ejercicio de la dirección del proceso (en cuyocaso parece la solución confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio de comunicar a losotros aseguradores la promoción de la causa) y la prohibición de transar (art. 116) puessólo podrá allanarse con el consentimiento de todos los aseguradores.

En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben producirsevariaciones anormales no genéricamente previsibles al momento de celebrar el contrato,sean acciones u omisiones.

La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y susdependientes no afecta las reglas de la agravación del riesgo. Si la causa que provocó elsiniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravación deestado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsable (por ej.siniestro debido a rotura de frenos y ésta debida a la culpa del asegurado).

La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro y lanoción de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace eventualmentela responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer día y con cumplimiento de algunasformalidades complementarias, según la especie de responsabilidad de que se trate (asíen el seguro de responsabilidad por automotores la denuncia se hará con un plano deindividualización del lugar, indicación de testigos y demás daños del hecho); y la denunciadel siniestro que es la reclamación o proporción de la demanda, con comunicación alasegurador de todos los documentos que se acompañan, hecha en tiempo hábil para queel asegurador pueda asumir la dirección del proceso.

Existe prohibición de reconocer la propia responsabilidad por cuanto importaría unaagravación del siniestro.

Obligaciones del asegurador:

- Dirección del proceso.

- El pago de los gastos y costas judiciales.

- El cumplimiento por él de la condenación judicial en la parte a su cargo.

- Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transacción que se celebre.

Situación de la víctima del daño: goza de doble amparo:

a) Su crédito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias con preferenciasobre lo asegurado y cualquier acreedor de éste aún en caso de quiebra.

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b) El art. 118 autoriza a la víctima a citar en garantía al asegurador en la causa quepromueve contra el responsable del daño. En realidad no sería una citación engarantía sino una acción directa la que está sujeta a los siguientes requisitos:

- El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba, hastaque el auto de prueba quede firme.

- Para hacer efectiva la citación la demanda debe estar promovida ante el juez delhecho o del domicilio del asegurador.

- El asegurador no puede oponer a la víctima defensas nacidas del contrato conposterioridad al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del aseguradocuanto pague a la víctima en desmedro de su liberación respecto del asegurado.

- La sentencia que se dicte en estas condiciones hará cosa juzgada respecto delasegurador quien no puede oponer más defensas que las señaladas ni aún enla ejecución de sentencia.

Si existieran pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador sedistribuirá a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularán los proceso queserán entendidos por el juez que previno (el que primero intervino).

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SEGUROS AGRICOLAS

Granizo Helada De Animales De Mortalidad

b) A través de un ejemplo concreto explique las características delseguro de responsabilidad civil.

Actividad Nº 67

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5.18. Seguro de transporte

Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses asegurables deltomador:

1) Daños a los vehículos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido elincendio, choque, etc..

2) Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daños aterceros.

Está sujeto a un régimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos haceque el contrato se halle sometidos a normas especiales (art. 121) además de peculiares,por los riesgos específicos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.). Generalmente, elseguro es flotante o de abono.

La ley distingue los «riesgos de transporte por tierra» para los cuales el seguro se rigepor las normas de la ley y en subsidio por las del seguro marítimo. En cambio, cuando setrata de los «riesgos de transporte por ríos y aguas interiores» se aplicarán las disposicio-nes de los seguros marítimos con las modificaciones que resultan de los arts. 121 y sgtes.

El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprenderá un númeroindeterminado de transportes que no precisarán a medida que se contraten (seguroflotante, declaración de alimento) hasta un monto máximo en cada viaje. Si se contratarapor viaje normalmente no será de abono, pero puede serlo. En ambos casos el aseguradores responsable por los daños que sufra «si la prolongación del viaje o el transporteobedece a un siniestro cubierto por el seguro» (art. 123).

En esta materia se permite el abandono que es una institución típica del seguromarítimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnizaciónque le corresponde por el siniestro total.

El asegurador (según el art. 66) no indemnizará por los daños y pérdida producidos porel vicio propio de la mercadería, excepto cuando el daño obedece a una demora causadapor un siniestro cubierto. Si el vicio propio sólo agravó el daño, sólo se libera en la medidade la agravación, salvo pacto en contrario. El daño producido por vicio propio puedeincluirse en la cobertura por pacto expreso.

Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el transportador se trataráde un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratará de un segurode accidentes personales.

5.19. Seguro de robo

La ley no regula específicamente el seguro de robo.

La determinación del riesgo es muy importanteporque la ley penal y las pólizas en uso definen elrobo como «el apoderamiento ilegítimo con fuerzaen las cosas o con violencia física en las personasantes, durante o después de cometido» (art. 64 C.Penal).

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Estableciéndose así una limitación excesiva ya que se excluye la garantía para elsupuesto de empleo de llave falsa o ganzúa o manipulación de las cerraduras sin forzarlas.

Generalmente, cuando se trata de comercios, las pólizas incluyen ciertas medidas deprevención que imponen como por ej. aparatos de alarma, cortinas metálicas, utilizaciónde cerraduras especiales, etc.. Se limita la desocupación (por ej. en los comercios cincodías consecutivos que se extiende a veinte días anuales cuando se trata de vacaciones).

La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las características del hecho, endefecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presunciones quehagan verosímil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna la existencia mismadel siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que la jurisprudencia lereprocha su omisión de acción penal por defraudación-art. 172 Cód. Penal).

La provocación del siniestro requiere dolo o culpa grave del asegurado.

Los daños indemnizables incluyen el valor de los bienes sustraídos y los causados paraconsumar el robo (antes, durante y después para asegurar su impunidad, o en sutentativa).

Cuando se trate de joyas o bienes valiosos es usual la póliza tasada.

5.20. Seguros de personas

Son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando seproduce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado.

Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden seren especie: asistencia médica, prótesis, etc.) están subordinadas a hechos atinentesdirectamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a 156. No tienecarácter resarcitorio, de ahí que no procede la subrogación en los derechos contra eltercero responsable.

Sobre la suma asegurada se calculará la prima, como uno de los elementos técnicosdel contrato.

Se incluyen en esta categoría los seguros sobre la vida, para el caso de muerte delasegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y superviven-cia, llamado en la práctica «dotal») de accidentes personales, se enfermedad, deasistencia médica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma colectiva o engrupos.

5.21. Seguro de accidentes personales

El interés asegurado es de naturaleza distinta al de los seguros de daños, el álea esidéntico al de los seguros sobre la vida; la fijación del monto a pagarse no se hace concarácter resarcitorio (es sólo una modalidad de la liquidación, de ahí que puede concurrircon la indemnización que deba el tercero responsable y que no existe subrogación delasegurador que paga).

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La ley no da el concepto de «accidente», la póliza lo define como:

Toda sesión corporal que puede ser determinada por los médicosde una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientementede su voluntad, por la acción repentina o violenta de o con un agenteexterno».

- La acción externa, en principio, debe ser física (pero se admite como tal la acciónde gases);

- Los repentino debe ser el hecho, no el resultado;- Por exterior se entiende ajeno al cuerpo del asegurado;- Por independiente de su voluntad, que el resultado no sea querido por el asegurado,

aunque sea la consecuencia de un acto querido.

El beneficiario puede ser el mismo tomador o bien un tercero denominado «beneficia-rio», que existirá necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del accidental.

El valor asegurable queda librado a la voluntad y arbitrio de las partes. No se le aplicanlas normas del sobreseguro.

La prestación del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una renta,generalmente calculados en relación a la incapacidad definitiva remanente así como lasprestaciones médico-quirúrgica-farmacéutica, generalmente tienen las pólizas tablas ocuadros de porcentajes.

Se le asegura en virtud del estado de salud del asegurado y no en virtud de condicionesideales o standars.

No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de ciertaimportancia (incapacidad temporal mínima) y dependerá de las gravedad de las conse-cuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia.

El asegurador se libera cuando el asegurado provoca el accidente dolosamente -o elbeneficiario-, o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal; la cobertura de la culpagrave puede incluirse en la póliza.

5.22. Seguros sobre la vida

Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la «muerte influye con unálea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea quese apresure, retarde o excluya el cumplimiento». El pago de una suma única o periódicapor el asegurado tiene los caracteres técnicos y jurídicos de la prima: es el precio del riesgocalculado con arreglo a una hipótesis estadística y financiera y forma con las demás elfondo con que la empresa satisface sus obligaciones.

Hay distintas combinaciones posibles: duplicación del monto a pagar si la vida se pierdeen accidente, concertación conjunta con un seguro de incapacidad por accidente, pago deeducación técnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipoteca de la viviendapropia.

Requiere la capacidad para disponer cuando es a beneficio de tercero o para el casode muerte.

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La reticencia se juzga respecto de la declaración de buena salud que hace el aseguradoen los casos donde no se exige la revisación médica.

El riesgo consiste en la probabilidad de muerte y es progresivo. Puede asegurarse lavida de un tercero con su consentimiento por escrito o el de su representante si fuereincapaz, pero está prohibido el seguro para caso de muerte de los interdictos o los menoresde catorce años.

Las pólizas excluyen de la garantía el riesgo de guerra. El seguro para el caso de muerteel siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la causa (salvo laprovocación prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho de que alvencimiento viva el asegurado; en el mixto o dotal uno u otro hecho.

La provocación del siniestro tiene un régimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen lacaracterística de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muerte, aúncumplidos con culpa grosera, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la coberturadel suicidio voluntario, no es admisible el pacto para los demás, porque son hechoreprimidos penalmente.

La ley prevé:

a) Suicidio.b) Pena de muerte.c) Empresa criminal.

El asegurador debe pagar en el término de quince días de conocido el siniestro osuministrada la información complementaria y no se subroga en los derechos delbeneficiario contra el tercero responsable (es una consecuencia de su naturaleza jurídicaporque no es un contrato indemnizatorio).

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a) Investigue el régimen que se aplica a transportes por tierra y a los riesgos detransporte por ríos.

b) ¿Cómo se comprueba el acaecimiento del robo?

c) Elabore un cuadro comparativo entre el seguro de personas y el seguro deaccidentes personales.

d) Enuncie las características principales del seguro sobre la vida.

Actividad Nº 68

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5.23. Beneficiario en el seguro de personal

El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro esencialy principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero que no es parteen el contrato de seguro aún cuando se lo designe en él.

La designación puede ser:

1) A título gratuito: normalmente en cumplimiento de un deber moral;2) A título oneroso: en ejecución de un vínculo obligacional entre el asegurado y el

beneficiario.

La designación puede hacerse en el contrato o por separado, conocida por elasegurador antes o después del siniestro. La designación no es una donación porque nocumple con el animus donandi.

La revocabilidad es de la esencia del contrato cuando es gratuito. El beneficiario nopuede coartar esa revocabilidad aceptando el beneficio ya que sólo adquiere ésteirrevocablemente cuando se produce el evento.

Cuando es la designación a título oneroso es irrevocable, por cláusula expresa otácitamente, en estos casos el beneficiario podrá ser reemplazado con su consentimiento.La irrevocabilidad desaparecerá cuando desaparezca la causa que le impuso (por ej. elpago del crédito garantizado).

Derechos del beneficiario: El beneficiario adquiere un derecho propio, indepen-diente del patrimonio del asegurado, de ahí que el heredero designado puede rechazarla herencia sin que obste al cobro del seguro.

La situación legal del beneficiario es distinta antes y después del siniestro y según seaoneroso o gratuito.

a) Cuando es a título gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no puededisponerlo, no integra su patrimonio porque sería incompatible con la libre disposi-ción del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su derecho propioy directo contra el asegurador. Al decirse «por derecho propio» quiere expresarseque no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a título hereditario y nosufre la acción de los acreedores del asegurado.

b) Cuando la designación es a título oneroso, el beneficiario adquiere un derechopropio o temporal -según la causa de designación- que integra su patrimonio y porende puede transferirlo y ser ejecutado por sus acreedores, a la vez que esirrevocable.

Aceptación del beneficiario: el beneficiario a título gratuito puede aceptar una vez queocurrió el siniestro, no crea el derecho que se tornó irrevocable con el siniestro sino queconsolida su derecho por lo que, si fallece después del siniestro transfiere su derecho asus herederos.

Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a título gratuito está sujetoa dos condiciones: que la designación no haya sido revocada antes del siniestro y quesobreviva al asegurado.

El asegurador debe pagar el capital o la renta con deducción de las primas debidas ylos préstamos concedidos.

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El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores seles pagará directamente y a los menores a sus representante legales.

Pérdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea«autor o cómplice en la muerte de la persona asegurada». Se trata de la provocacióndolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por imprudencia,preterintencional o el cometido en legítima defensa o estado de necesidad.

5.24. Seguro colectivo

Es una forma de contratación y no un tipo de seguro, que en la práctica se refiere alas personas (vida o accidentes personales) y que en algunos casos se combine con el deresponsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo.

Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o susbeneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre elevento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contraten conel asegurador.

Se celebra con un tomador que sólo puede ser asegurado cuando personalmenteintegra el grupo por los accidentes que él sufra o cuando tiene un interés lícito económicoen la vida de un integrante y por el monto de ese interés, o cuando en primer término debecubrirse su responsabilidad civil si la prima es responsabilidad civil si la prima esíntegramente pagada por él (art. 120).

Requiere el consentimiento de los integrantes.

Generalmente se ingresa al grupo sin examen médico previo.

La prima es uniforme.

La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporación denuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impide convenirque quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que constituye el grupo, porej., continúen como integrantes de él.

5.25. Reaseguro

5.25.1. Historia

La prueba más antigua de su práctica se remonta a un contrato que fue celebrando enel año 1370, y que tenía como objeto reasegurar un tramo (el más peligroso) de un viajemarítimo asegurado totalmente por el primer asegurador. Con tal mecánica (descargatotal o parcial del riesgo asumido) lo recepta el guidon de la mer (año 1671), las ordenanzasde la marina de Luis XIV (año 1681) e inspira a los autores del original artículo 342 del Cód.de comercio francés. A partir del siglo XIX, se desarrolló con método científico aplicándo-sele la misma tecnificación desarrollada para el seguro. En el siglo XIX caracterizó porrealizarse entre aseguradores que absorbían en forma facultativa y recíprocamente, losriesgos que consideraban superiores a su capacidad de conservación. En 1863 surge

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empresas dedicadas exclusivamente a captar operación de reaseguro, como al Cía. Suizade reaseguro y la Munich de reaseguro.

5.25.2. Concepto y naturaleza jurídica

La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar que el reaseguro es una operación deseguro, y que además, puede ubicarse dentro de los seguros de responsabilidad civil.Nuestra jurisprudencia tiene decidido que el reaseguro es un contrato de seguro; y lalegislación parece ubicarse dentro de la postura indicada, cuando autoriza al aseguradora asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como único obligadorespecto del tomador del seguro.

Se ha definido al tratado de reaseguro como «el contrato en el que se establece yregulan los seguros que se reaseguran, estableciendo la cuantía y las condiciones de lacesión, el procedimiento para liquidar los futuros siniestros, las reservas que se constitui-rán, la eventual formación de depósito de garantía, la participación del reasegurado en losbeneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento para regular las relaciones delcrédito y deuda recíproco, y su duración».

Los contratos de reaseguros, pueden ser de carácter facultativo u obligatorio.

a) Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador tienela facultad de aceptar o no; o también reasegurar parcialmente.

b) Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolvencia delasegurador.

5.25.3. Retrocesión

Las relaciones económicas y jurídicas se establecen entre un asegurador y unreasegurador. Pero no siempre éste último tiene suficiente capacidad para soportar porsí mismo la totalidad de riesgos que acepta, por lo que debe, como cualquier asegurador,establecer la manera de compartir los riesgos que superan esta capacidad.

La «Retrocesión» es el negocio típico al que recurre el reasegurador en estos casos,mediante tratados en participación que le permiten, a su vez, participar como retrocesio-nario de otros reaseguradores. La retrocesión es así, en definitiva un reaseguro desegundo grado, y que permite al reasegurado conservar el equilibrio de sus negocios.

En razón de la sucesivas operaciones que se realizan, las retrocesiones son múltiplesy se colocan en un mismo o diversos países. De ahí que se hable de la internacionalizacióndel reaseguro.

5.25.4. Efectos

En principio, los contratos de seguro y los de reaseguro, aunque vinculados en unafunción económica interdependiente, como ya veremos, son jurídicamente autónomos.

El efecto de la «comunidad del alea» entre asegurador y reasegurador, por virtud delcual éste último sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligación del

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reasegurador de asumir «la responsabilidad» en que convinieren el asegurado y elprincipal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizarcontra la liquidación del asegurador, mediante la aplicación de la regla de participaciónconvenida para el caso.

5.25.5. Relaciones del Contrato

El contrato de reaseguro y el de seguro, si bien jurídicamente autónomos, generan unaserie de relaciones entre quienes los celebran que requiere un examen de la interacciónde las mismas.

Respecto de la relación asegurado -asegurador, el contrato de reaseguro no tieneincidencia alguna, por ser objeto ajeno a la misma, y por ende, la quiebra o desaparicióndel reasegurador no afecta esta relación, como tampoco afectan las desinteligencias entreasegurador- reasegurador, ya que el asegurador reasegurado es el único obligado conrespecto al tomador del seguro.

Desde la óptica del asegurado su relación con el asegurador-reasegurado no le otorgaacción contra el reaseguro, salvo el privilegio especial de la masa de asegurados delasegurador en liquidación voluntaria o forzosa, sobre el saldo acreedor que arroja lacuenta del asegurador con el reaseguro.

La relación asegurador-reasegurador nace del contrato de reaseguro, y se rige por lasdisposiciones del título II de la ley de seguros, y lo que pueda convenirse entre las partescontratantes. La ley de seguros establece al respecto un principio fundamental, al disponerla aplicación preponderante de normas contractuales, con apartamiento de las contenidasen el título I sobre el contrato de seguro, que sólo se aplicarán supletoriamente regulandoademás expresamente el privilegio del asegurado sobre el saldo adeudado por elreasegurador, y la compensación de pleno derecho de los créditos y deudas recíprocosentre asegurador y reasegurador.

5.25.6. Instituto Nacional de Reaseguros

El decreto 13.345/46 crea el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros, entidad formadacon capitales aportados por la Nación y las Sociedades Argentinas de Seguros, al cualdebían éstas últimas ceder el excedente de su propia retención. Las Cías. de Seguroscuya dirección y capitales no estuvieran radicados en el país, debían a su vez ceder alInstituto el 30 % de todos los riesgos personales y generales que contratasen en el país.A su vez, se completaba el carácter monopólico del Ente, mediante la prohibición deasegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicciónnacional.

En el año 1952 el Instituto Mixto se transforma en empresa del estado, bajo ladenominación de «Instituto Nacional de Reaseguros».

El Instituto Nacional de Reaseguro opera actualmente como reasegurador monopólicoen todas las ramas, salvo las de crédito y caución y crédito a la exportación.

En la actualidad el Instituto Nacional de Reaseguro está derogado y las Compañías deSeguro se reaseguran en cualquier otra Compañía Aseguradora.

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a) Elabore un cuadro sinóptico con las características principales del seguro depersonal.

b) Enumere ejemplos de seguros colectivos.

c) Explique el concepto de Reaseguro.

Actividad Nº 69

361

TITULOS CIRCULATORIOS

6.1. Función y concepto

La exigencia de la circulación del crédito es de carácter primordial y determinante dela economía actual, la economía moderna vive en realidad del crédito, (y es imprescindiblepara que éste pueda desenvolverse en forma eficaz, su efectiva circulación).

Dice Ascarelli (Ascarelli, Tullio-Panorama de derecho comercial-Cap. IV) que: «cuandoexiste la posibilidad de la circulación del crédito, éste es más fácil de obtener: será posibleincluso movilizar muchas economías, pues siendo sustituibles los ahorristas, muchostendrán ocasión de concurrir a una financiación, disminuirá el costo del crédito y seráposible la organización y el desenvolvimiento de un mercado de capitales».

Toda persona que concede crédito, debe ineludiblemente tener la posibilidad cierta einmediata de poder realizarlo. Casi nadie podría ser financista de todos los créditos queconcede. Son muy pocos los que pueden conceder un crédito sin tener la necesidad demovilizarlo, sin tener la posibilidad -incluso- de que otro lo sustituya. Y esta circulación oesta sustitución no podría realizarse si el derecho no disciplinara en forma armónica ycoherente, de modo tal de dar al tercero adquirente del crédito la seguridad de hacerloefectivo, quedando invulnerable a las excepciones oponibles a su antecesor.

Definiendo los títulos de créditos se dice, en clásica definición, que título de crédito esel documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en el se menciona(Vivante).

Yadarola, por su parte, expresa que: Título de crédito es el documen-to de un derecho literal y autónomo cuya posesión es necesariapara el ejercicio del derecho.

Ascarelli lo define como: Documento constitutivo en el cual elpropietario es titular autónomo del derecho literal que en él semenciona.

Winizky, de su parte, dice que el título de crédito es: el documentocreado para circular, necesario para ejecutar el derecho literal yautónomo que aparece en el mismo.

Vemos que, sin agotar todas las definiciones dadas, las posteriores a Vivante agregano suprimen una o más palabras al clásico concepto para destacar el carácter de propiedado de circulación, o la condición de necesidad o la índole de la literalidad. Resultainteresante la definición de Winizky que resalta el aspecto circulatorio de los títulos decrédito.

Es que, la finalidad perseguida en toda la elaboración de la doctrina cambiaria ha sidola concepción de un sistema que facilite, asegure y garantice la circulación del crédito, porlo que no debe dejar de tenerse en cuenta en la definición. Dicha meta ha determinadocada una de las características de los títulos de crédito, en cuyo caso no resulta superfluoagregar la finalidad circulatoria a la definición de los títulos de crédito.

UNIDAD VI

362

Analizando los términos de la definición de Vivante tenemos:

6.2. El título de crédito es un documento

En este orden de ideas, cabe preguntarse ¿qué es un documento? En tal caso no cabem á s r e s p u e s t a q u e d e c i r q u e e l documento es una cosa, (res) producida por la actividaddel hombre, y en este sentido, también es una obra cuyo destino es representar un hechoo acto jurídico.

El documento es el continente. El contenido del documento puede ser cualquier hecho.Si el hecho representado (pertenece a la categoría de las declaraciones, el documento quelo contiene o representa se denomina declarativo).

Los títulos de crédito están, pues, dentro de la categoría de los documentos declarativosporque el contenido de un título de crédito es, precisamente, una declaración de voluntad.

Los documentos declarativos se clasifican (desde el punto de vista de su contenido)en:

* Declarativos de verdad (declaraciones testimoniales) y* Declarativos de voluntad (declaraciones constitutivas y dispositivas), éstos se

dirigen a crear o modificar una determinada situación jurídica.

El documento es probatorio cuando la declaración de verdad contenida en eldocumento tiende a probar la existencia de la declaración. Es constitutivo cuando ladeclaración de voluntad necesita, para surtir sus efectos, que ella esté representadaen el documento, es decir que se constituye el derecho mediante la declaracióndocumentada (por ejemplo el testamento). Y es dispositivo cuando para el ejercicio deciertos derechos, se necesita la forzosa presentación del documento donde ellosfueron constituidos, tantas veces cuantas se quiera ejercitar el derecho; o sea que elejercicio del derecho va indisolublemente unido a la posesión del título.

Luego de esta distinción debemos ubicar a los títulos de crédito como documentosdispositivos, porque siendo documentos de prestación, se requiere poseerlos paraejercitar el derecho que en ellos se consigna.

6.3. Necesidad, literalidad, autonomía

La definición de Vivante señala los principios de necesidad, literalidad y autonomíacomo características de todo título de crédito.

La necesidad se refiere al documento mismo. Para ejercer el derecho cambiario esabsolutamente necesario e indispensable que su titular tenga, exhiba, o entregue, segúnlos casos, el título de crédito.

La necesidad de poseer el documento para ejercitar los derechos que el mismo implica,determina que deudor que paga (según el sentido del art. 725 del Cod.Civil) a quien noexhibe y entrega el título de crédito, paga mal, y puede verse constreñido a pagar de nuevo.Por la misma razón, según el art. 731 del mismo cuerpo legal, el pago debe hacerse alque presentare el título de crédito.

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El principio de necesidad tiene su fundamento en la incorporación del derecho aldocumento, que determina la objetivización del derecho de crédito y que permite laaplicación de las reglas de circulación de las cosas muebles a este tipo de documento.

El concepto de autonomía aplicado a los títulos de crédito es la condición deindependencia de que goza el derecho incorporado al documento. Pero esa autonomíahace referencia a la posible relación con el derecho de un anterior poseedor.

De conformidad con la autonomía, el derecho documental es autónomo no precisa-mente porque se halle desvinculado del negocio jurídico que le dio nacimiento (abstrac-ción), sino porque suponiéndolo ya en manos de un ulterior poseedor, ninguna influenciapueden ejercer sobre él las deficiencias o nulidades de que acaso adolecía el derecho encabeza de quien lo traspasó.

El principio de autonomía significa que el derecho que reconoce el título de créditoen cada uno de los sucesivos legítimos poseedores es de carácter originario. Laadquisición de la posesión se produce siempre a título derivativo, porque ella suponela trasmisión del documento de un sujeto a otro. Pero, en cambio, la adquisición de losderechos cartulares, emergentes del título, es originaria, porque la investidura delos derechos cambiarios se produce a favor del poseedor en cuanto tal, por la meracircunstancia de ser poseedor legitimado y en virtud de la incorporación de esosderechos cambiarios al título.

En virtud de la adquisición autónoma del derecho cambiario no pueden afectar alposeedor del título los vicios de la voluntad de que pudiera adolecer la voluntad delprimitivo librador o endosante anteriores ni se le pueden oponer las excepciones quecorrespondan a su antecesor.

De su parte, la literalidad, referida a los títulos de crédito, tiene un carácter sustancial.La literalidad es de orden material en nuestro tema e implica la exclusión de lasconvenciones extrañas al documento, que han perdido relevancia frente al negociocambiario. El poseedor del título, como tal, es titular del derecho cartular y no del nacidode la relación fundamental (al que puede ser absolutamente ajeno por no haber sido sujetode ella).

El principio de literalidad indica que los derechos de poseedor se rigen, sea en sucuantía, modalidades o eficacia, por el tenor literal del título (documento) y nada que noesté allí expresado o relacionado puede serle opuesto al poseedor para alterar, disminuiro de cualquier modo modificar su derecho. Al ser la promesa contenida en el título decrédito una promesa literal, queda precluida toda posibilidad al deudor de acudir a otroselementos que sean extraños al título, o que, al menos, no estén expresamente indicadosen él.

No se debe confundir literalidad con forma. La literalidad presupone el empleo de laforma escrita, sin la cual el tenor del título no se manifiesta. Forma, en cambio, es el medioy modo de dar vida a la declaración de voluntad del sujeto respecto del objeto, en ordena la consecución del fin jurídico propuesto.

Resumiendo: Por el principio de la autonomía del derecho cartular, quien posee eltítulo conforme con su ley de circulación adquiere el derecho expresado en el documentoen forma originaria, sin las procedencias que en su anterior posesión pudieran deformarloo desvanecerlo. Este derecho cartular, nacido en forma originaria en cabeza de cadaposeedor, está delimitado por su expresión escrituaria en el título; es decir, nada puedeinvocarse ya sea por parte del deudor o del acreedor que no encuentre su regulación atener de la expresión literal que conste en el documento, y a esto se le llama el principio

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de la literalidad que viene a ser la medida formal de la autonomía del derecho cartular. Eltítulo de crédito, que otorga a su tenedor un derecho autónomo y regulado por su expresiónliteral, requiere ser presentado tantas veces como sea necesario para ejercitar el derecho.Esta exigencia de presentación se llama principio de necesidad y caracteriza al títulocomo documento dispositivo.

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a) Analice las distintas definiciones que sobre títulos de crédito se encuentran enel módulo.

b) A través de una comparación extraiga los elementos comunes y distintivos.

c) Elabore su propia explicación de título de crédito.

d) A través de ejemplos explique los elementos esenciales de un título de crédito.

Actividad Nº 70

366

6.4. Legitimación

La circulación de los títulos de crédito está regida por la ley de circulación, es decir,el modo en que los títulos de crédito se trasmiten según su distinta naturaleza.

La ley de circulación varía según se trate de títulos al portador o que se trasmiten porsimple tradición, títulos a la orden, que requieren además el endoso, o títulos nomina-tivos, que exigen para su transmisión el endoso más la anotación en el registro del emisor.

La legitimación es la situación en que se halla colocado el tenedor de un título de créditopara exigir el cumplimiento de los derechos inherentes al mismo.

La legitimación prescinde de la titularidad del derecho cambiario y quien se encuentralegitimado, conforme a la ley de circulación del título, puede ejercer plenamente elderecho, al extremo de crear la titularidad del derecho cuando transfiere el título a un tercerposeedor, y eso porque el legitimado es el que está investido formalmente del derecho queaparece erga omnes como titular.

A los efectos del conjunto de derecho atribuidos al legitimado, se los denomina,legitimación activa. Correlativamente, los efectos de la legitimación pasiva, tienen laeficacia de liberar al deudor que de buena fe paga frente a un sujeto legitimadoactivamente, aunque éste no sea el titular del derecho.

La legitimación funciona independientemente de la titularidad del derecho. Por esopuede afirmarse que el proceso de circulación del título de crédito no es más que unproceso de sustitución de un legitimado por otro legitimado. De esta forma puede darseel caso de que exista un titular no legitimado como también el caso de un no titularlegitimado.

Causa en los títulos de crédito: Se distinguen dos teorías:

a) Las que afirmar que la causa de todo título de crédito es la misma relaciónfundamental que da origen al título;

b) Las que fijan en un elemento único y común la causa de todos los títulos de crédito.

Quintana Ferreyra afirma que la causa es: «la relación fundamental, originaria ysubyacente que determina a las partes a que la objetivicen en el documento, determinandosu libramiento o su circulación».

La segunda tesis enunciada es la que cuenta con mayor fundamento, según ella lacausa de los títulos de crédito es la convención ejecutiva. Un título de crédito, cualquierasea, se emite siempre en consideración de un negocio, o de una relación patrimonial aregular y que suele llamarse fundamental o básica, ya sea tal negocio preexistente a laemisión, o surja simultáneamente a ella, o, raramente, haya de surgir en el futuro. Se trata-de ordinario- de un negocio jurídico patrimonial (un contrato) que se tiende a regularmediante la emisión de un título de crédito. Este documento reviste un carácter verdade-ramente privilegiado, a la luz de sus principios específicos. Quiere decir que el libramientodel título tiene una función instrumental: la de mejorar la situación de la contraparte,utilizando el título como medio de ejecución del derecho, más eficiente y cómo, por ser másriguroso y seguro que el negocio fundamental.

En esa relación de instrumentalidad entre el libramiento del título y la relación que lesirve de base, reside la llamada causa del título de crédito. Se libra el título para que el

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mismo funcione de medio de reforzamiento, y después, de medio de satisfacción de laobligación en la cual el emitente es sujeto pasivo, en base al negocio fundamental. Larelación fundamental no es la causa, sino que es, por el contrario, lo que da causa a laemisión del título de crédito. Resulta, pues, lógico decir que la causa del título de créditono es el negocio que le sirve de base, sino el hecho de utilizar el título de crédito para el«reforzamiento».

La convención ejecutiva es, entonces, el «negocio bilateral en virtud del cual el deudory el acreedor, para ejecutar las obligaciones nacidas de una relación fundamentalconvienen la entrega de un título de crédito por uno de ellos y en favor del otro contratante».

Es el acuerdo entre librador y tomador de plasmar el créditoen un título necesario, literal y autónomo.

La importancia de la interpretación de la causa se manifiesta respecto a las relacionesdirectas entre librador y tomador y las del librador con los terceros poseedores del títulode buena fe. En efecto, si la convención ejecutiva es solamente un «reforzamiento» de laobligación asumida por el deudor y que deriva de la de la relación fundamental, puedeoponerse entre acreedor y obligado directo (librador-primer tenedor; endosante-endosatario,etc.) la excepción es falta de causa o de falsa causa, pero no puede oponerse ni esa ni otrasexcepciones contra el tercer poseedor del título de buena fe.

Si se distingue la relación fundamental y el derecho resultante del título (en virtud dela convención ejecutiva) fácil es afirmar que la circulación del título se refiere sólo alderecho resultante del mismo título, permaneciendo, por así decir, inmóvil la relaciónfundamental. De este modo se obtiene la explicación y justificación de la inoponibilidad delas excepciones resultantes de la relación fundamental; ésta constituye, en cuanto altercero portador, res inter alios acta; no se refiere al derecho resultante del título sino a unarelación diversa. Por el contrario, la coexistencia «inter partes» de las dos relaciones(negocio fundamental y convención ejecutiva) permite la oponibilidad, entre ellas, de lasexcepciones. para el tercero, la inoponibilidad cuando el tercero, al adquirir el título, hayaprocedido con la conciencia de perjudicar al deudor. Entre las partes las excepcionesserán oponibles por el contrario, por un fenómeno semejante al de la compensación, dadala coexistencia de la convención ejecutiva y de la relación fundamental. Las excepcionesresultantes de la relación fundamental serán entonces, oponibles, pues de otra forma, eldeudor, no obstante estar obligado a pagar en virtud de la convención ejecutiva, tendríaderecho a la repetición resultante de la relación fundamental, que simultáneamente leasiste contra el acreedor. La posibilidad de oponer la excepción, se une por último, alprincipio de la economía procesal.

En síntesis: deben distinguirse en los títulos de crédi-to-cuidadosamente- cuatroetapas perfectamente diferenciadas:

a) el negocio fundamental;b) la convención ejecutiva;c) la declaración unilateral;d) la emisión (circulación del título).

6.5. Creación y emisión

En la actualidad no se duda que la obligación cambiaria asumida por el deudor en ellibramiento de un título de crédito en general (y de una letra de cambio en especial) seaesencialmente unilateral. La voluntad de vincularse es suficiente para hacer nacer esa

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relación, y una vez que se ha manifestado concretamente, desarrolla plena eficacia frentea todos aquellos que lleguen a encontrarse en la legítima posesión del título. Es decir, quela voluntad del emitente es suficiente para el perfeccionamiento de la obligación queasume por ella, y no es necesaria la concurrencia de la voluntad del sujeto activo delvínculo. Pero, ¿en qué momento se perfecciona esta obligación?

Algunos autores han señalado como momento determinante el de la confeccióngráfica del título (teoría de la creación), otros han preferido el instante de la entrega aalguien del documento (teoría de la emisión).

Cabe señalar que la creación o confección gráfica del título que culmina con lasuscripción, tiene sólo un valor interno, en el sentido de que aunque esté creado el título,mientras continúa permaneciendo en la disponibilidad del suscriptor, no contiene todavíauna promesa obligatoria (Gierke dice con gran logicidad que la simple redacción del títuloes la base objetiva de una declaración jurídica, pero no es todavía la relación jurídica). Lacreación es, pues, una faz meramente preparatoria. Solamente la emisión, o sea, laentrega a alguien, es el momento cronológico y lógico a partir del cual el documento seconvierte en título de crédito, o, al menos, en título de crédito vinculante.

La emisión es, entonces, una manifestación compleja ya que consta de lacreación y del libramiento.

Y si el derecho del acreedor es inseparable de la posesión del título (necesidad) del cualsurge, parece contradictorio considerar ya formado el vínculo cuando el titular de aquellaposesión continúa siendo el firmante.

Se podría objetar a la teoría de la emisión que el emitente permanece obligado, aún encaso de pérdida o de robo del documento, el cual en tales hipótesis entra en circulacióncontra la voluntad del emitente, cuya firma, por tanto, sería suficiente para vincularle. A loque se agrega que en el caso expuesto -de por si excepcional- el hecho de la desposesiónexiste y hace que, para proteger la circulación del título, deba presumirse juiris et de iurela análoga voluntad del emitente frente al poseedor de buena fe.

Todas estas consideraciones -desde el punto de vista doctrinario- deben ceder entodos aquellos casos en que la ley parte de la premisa de que el título obliga desde elmomento de su creación. Pero en tales circunstancias deben circunscribirse las afirma-ciones al derecho positivo, porque la solución fundada en la naturaleza misma de los títulosde crédito es la que formula la teoría de la emisión.

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a) Explique el concepto de legitimación.

b) Una con una flecha según corresponda.

- Títulos al Portador - Exigen endoso más anotación en el registro del emisor.

- Títulos a la Orden - Requieren tadición y endoso.- Títulos nominativos - Se transmiten por simple

tadición.

c) Sintetice las dos tesis sobre la causa en los títulos de crédito.

d) Complete el siguiente cuadro:

CREACION Y EMISION

TEORIAS CONCEPTO OBJECIONES

De la creación

De la emisión

Actividad Nº 71

370

6.6. Títulos causales y abstractos

Esta distinción hace referencia a la vinculación existente entre el título mismo y elnegocio fundamental que le ha dado causa (aunque no es su causa). No debe entenderseesto en el sentido de que haya títulos que si tienen causa y otros que no la tienen. Hay querecordar que no hay obligación sin causa. Lo que ocurre es que algunos títulos, loscausales, funcionan ligados al negocio fundamental y por ende a la convenciónejecutiva que llevó a emitirlos, mientras que otros, los abstractos, funcionan desliga-dos de ese negocio, en virtud del fenómeno de abstracción.

El título de crédito es causal cuando, juntamente con la promesa de una prestación,se enuncia (o no) y es relevante para el tercero poseedor del título, el negocio que le sirvede base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado elcumplimiento de la promesa.

La abstracción pertenece a la naturaleza misma del documento, y no se determina encada caso según que el negocio básico se mencione o no en los términos del título.

Sin embargo la literalidad opera también en los títulos causales (porque son títulos decrédito) en el sentido de que las referencias al negocio base que se pueden oponer altercero portador del título, deben hacerse siempre dentro de los límites en que a la relaciónfundamental se hace referencia en el título. No más allá puesto que ello se opondría alprincipio de la literalidad, en virtud del cual el deudor está obligado según el tenor y dentrode los límites en que la promesa está expresada en el título.

El título de crédito se llama abstracto cuando consiste en la obligación de pagar unasuma de dinero, con total desvinculación del negocio fundamental en que se basa laprestación. Esta irrelevancia del negocio fundamental opera frente al tercero poseedor deltítulo, que lo sea de buena fe, y por lo tanto, la suma de dinero prometida se debe, en estecaso, incondicionalmente.

Sin embargo, la abstracción no opera cuando, aunque sobre la base de un título decrédito que es abstracto por naturaleza, se encuentran frente a frente deudor y primertomador del título. La razón de la inoperancia de la abstracción entre obligados directosha sido expuesta anteriormente, al exponer la causa de los títulos de crédito y laimportancia de su interpretación.

6.7. Concepto y requisitos de la letra de cambio. Pagaré.

La letra de cambio es el título de crédito por excelencia. Siendo título de créditoresponde a los principios de necesidad, literalidad y autonomía.

Es un documento necesario porque su posesión es indispensable para ejercitar elderecho indicado en ella. Es literal en cuanto el emitente se encuentra obligado en loslímites del tenor del documento. Y es autónomo porque confiere al poseedor de buenafe un derecho propio y originario, inmune al influjo de las relaciones habidas entre losanteriores poseedores y el deudor.

Es título de crédito abstracto, es decir, desvinculado de la operación que dio origen asu trasmisión o transferencia.

En nuestra legislación es siempre un título a la orden, es decir, transmisible por endoso(completo o en blanco).

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6.7.1. Concepto de la letra de cambio

La letra de cambio es un título de crédito abstracto por el cual unapersona, llamada librador, da la orden a otra llamada girado, depagar incondicionalmente a una tercera persona llamada tomadoro beneficiario, una suma determinada de dinero, en el lugar y plazoque el documento indica.

Con el libramiento de una letra de cambio se establece la relación de tres personas, unlibrador o suscriptor, que es la persona que debe realizar un pago a otra persona, llamadotomador o beneficiario, y una tercera persona llamada girado, que es el destinatario de laorden del librador de efectuar el pago al tomador.

Ahora bien, siendo la letra de cambio un título de crédito y, por lo tanto, estandodestinado a circular, la persona del tomador se convertirá en la de sucesivos endosantesy endosatarios, que de esta manera intervienen en la circulación de la letra, y que en virtudde la posición de su firma en el documento, son responsables solidariamente por el pagode la misma.

Interviene también el avalista, que también es responsable, como también el girado,luego de la aceptación.

6.7.2. Caracteres:

1. Es un título de crédito abstracto.

2. Es un título a la orden.

3. Es un título formal, que debe responder a los requisitos de forma prescriptos por laley.

4. Es un título que vincula solidariamente hacia el acreedor a todos los que, en calidadde librador, aceptante, endosante o avalista, han colocado en él sus firmas.

6.7.3. Requisitos:

Deben distinguirse en la letra de cambio los requisitos intrínsecos o subjetivos yextrínsecos o formales.

Los requisitos intrínsecos son los comunes a todo negocio jurídico. Habiéndosecaracterizado la creación y emisión de la letra de cambio como negocio jurídico unilateral,los requisitos subjetivos de capacidad, declaración de voluntad, objeto idóneo y causalícita serán imprescindibles para su validez.

Los requisitos extrínsecos, por el contrario, se refieren al modo mediante el cual debemanifestarse la declaración cambiaria para constituir un documento redactado de acuerdocon lo preceptado por la ley (enumerados taxativamente en el Dec. 5965 art. 1º).

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6.7.3.1. Requisitos intrínsecos:

Son los comunes a todo negocio jurídico: capacidad, declaración de voluntad, objetoidóneo, causa lícita.

La emisión de letras de cambio está enumerada por el art. 8vo. del Cód. de Comerciocomo acto objetivo de comercio (art. 8 inc. 4). Pero esa comercialidad es meramenteformal, por lo que la reiteración o habitualidad en el libramiento de letras no confiere lacalidad del comerciante.

Por ello la capacidad para emitir letras de cambio es la establecida en el Código Civilpara los actos de disposición, con las modificaciones que el Código de Comercio introducecon referencia a la capacidad para ejercer el comercio. En resumen, y sin repetir conceptosque deben estar sabidos, pueden emitir letras de cambio los que tienen capacidadpara disponer de sus bienes, según los principios del Código Civil, y además,pueden hacerlo los menores de edad, mayores de dieciocho años, debidamenteautorizados o asociados al comercio de su padre.

El segundo de los requisitos intrínsecos es la decla-ración de voluntad cambiaria,esta declaración pertenece a la categoría de los actos jurídicos unilaterales (art. 946Cód.Civil) porque basta para formarlo la voluntad de una sola persona.

En el caso de la letra de cambio la declaración de voluntad debe formularse por escrito,debe contener todos los requisitos extrínsecos que exige la ley.

El tercer requisito es el objeto idóneo u objeto lícito; es la materia de la obligacióncambiaria.

Sólo es idónea la promesa incondicionada de pagar una suma determinada dedinero. La prestación que contiene la letra de cambio debe ser en dinero y sólo en dinero,se permite la posibilidad de pagar en moneda nacional o extranjera pero está descartadala posibilidad de una letra de cambio en mercadería.

En cuanto a la causa; debe recordarse respecto al tema de la causa de los títulos decréditos. La letra de cambio es emitida -por lo general- como consecuencia de un negociojurídico extracambiario, existente entre librador y primer tomador, que se llama «relaciónfundamental». La causa de la letra de cambio consiste en destinar la letra a reforzar esadeuda extracambiaria. El acuerdo por el cual deudor y acreedor deciden reforzar dichocrédito por la emisión de una letra de cambio, es la llamada «convención ejecutiva», quees la causa de dicho título.

6.7.3.2. Requisitos extrínsecos:

Siendo un título formal, para que exista deben cumplirse algunas formalidadesestablecidas en forma taxativa por la ley. Dice el art. 1º del Dec.5965: «La letra de cambiodebe contener:

1) La denominación «letra de cambio» inserta en el texto del título y expresada enel idioma en el cual ha sido redactado, o en su defecto, la cláusula «a la orden».

2) La promesa incondicionada de pagar una suma de dinero.3) El nombre del que debe hacer el pago (girado).4) El plazo del pago.5) La indicación del lugar del pago.

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6) El nombre de aquel al cual, o a cuya orden, debe efectuarse el pago.7) La indicación del lugar y fecha en que la letra ha sido creada.8) La firma del que crea la letra (librador).

Puede clasificarse los requisitos extrínsecos en:

A) Requisitos extrínsecos-dispositivos: aquéllos que deben figurar ineludiblementeen la redacción del texto de la letra por integrar la literalidad y completividad del título. Enausencia de alguno de ellos, no hay letra de cambio.

Pero el documento, a pesar de la ausencia de alguno de esos requisitos, no es nuloporque podrá valer como simple promesa o bien como principio de prueba por escrito dela deuda del librador hacia el tomador, o del girado aceptante hacia el librador.

B) Los requisitos extrínsecos-naturales: son aquellos que, aunque exigidos por lapropia ley cambiaria, su ausencia u omisión no afecta la validez del título, porque dichaausencia u omisiones es subsanada por la propia ley.

El art. 2 del Decreto 5965 establece: «El título al cual le falte alguno de los requisitosenumerados en el artículo precedente no es letra de cambio, salvo los casos que sedeterminan a continuación:

La letra de cambio en la que no se indique plazo para el pago es pagable a la vista.

A falta de especial indicación, el lugar designado al lado del nombre del giradose considera lugar del pago y, también domicilio del girado.

La letra de cambio en la que no se indica el lugar de su creación se considera suscriptaen el lugar mencionado al lado del nombre del librador.

La letra de cambio en la que no se hubiese indicado más de un lugar para el pago,se entiende que el portador puede presentarla en cualquiera de ellos para requerirla aceptación o el pago».

* denominación «letra de cambio» en el título, o la denomina-ción «a la orden» (art. 1 inc. 1).

* la promesa incondicionada de pagar una suma determinadade dinero (art. 1 inc. 2).

* el nombre del girado (art. 1 inc. 3).* el nombre del tomador (art. 1 inc. 6).* la fecha de emisión (art. 1 inc. 7).* la firma del librador (art. inc. 8).

Son requisitos naturales:

* la indicación del vencimiento (en caso de omisión se considera pagable a la vista; art.1 ap. 2).

* el lugar donde debe efectuarse el pago (se considera pagable en el lugar designadoal lado del nombre del girado; art 1 ap. 3).

* el lugar donde se libra la letra (se considera suscripta en el lugar mencionado al ladodel nombre del librador; art. 1 ap. 4).

De esto se deduceque, los requisitosdispositivos de laletra de cambio son:

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Entonces, los requisitos constitutivos son los requi-sitos dispositivos, por constituirun documento en letra de cambio. Estos deben darse en el documento desde la creacióndel mismo, pero es posible que la letra de cambio sea creada en forma incompleta por ellibrador, pudiendo ser completada por el tomador conforme a acuerdo extracambiarios(art. 11). Es la llamada letra de cambio en blanco o incompleta. Pero este documentodebe contener todos los requisitos extrínsecos de la letra de cambio a la fecha de suvencimiento o de presentación al pago (no se admite la letra de cambio definitivamente enblanco, pues aunque puede quedar sin llenar al emitirla y durante su circulación algunosde los datos esenciales, debe completarse antes del momento de su presentación).

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a) Elabore el siguiente cuadro:

LETRA DE CAMBIO

CONCEPTO PRINCIPIOS SUJETOS CARACTERES REQUISITOS INTERVINIENTES

Necesidad: Abstracto: Intrínsecos

Literalidad Título a Extrínsecos orden:

Autonomía: Formal:

Actividad Nº 72

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6.8. Endoso

El endoso es la forma exclusiva de la circulación cambiaria, pues no sólo expresaen el mismo título la indicación del nuevo poseedor, sino que le asegura las prerrogativasdel crédito cambiario.

Podemos definirlo como «declaración cambiaria unilateral y accesoriaque se perfecciona con la entrega del título, incondicionada, integral,asimilable a una nueva letra de cambio, que tiene por objeto trasmitir laposesión del título, de la cual el adquirente obtiene sus propios derechosautónomos; y que vincula solidariamente con los demás deudores alendosante, respecto de la aceptación y del pago».

El endoso, en cuanto negocio jurídico cambiario, no puede tener sino carácter dedeclaración unilateral, desvinculada totalmente de todo negocio jurídico que le puedaservir de causa, y que en cuanto importa la colocación de la firma del endosante en eldocumento, le es aplicable el principio de la autonomía de las obligaciones cambiarias. Yes además, accesoria por cuanto requiere la existencia previa de un documento formal-mente válido.

La manifestación de voluntad cambiaria que implica el endoso se perfecciona con laentrega del título, por cuanto el ejercicio de los derechos cambiarios está subordinado ala posesión del documento (necesidad).

El endoso ha de ser incondicionado e integral. Es decir, debe ser puro y simple, y todacondición a la cual se lo subordinara se considera no escrita.

Que el endoso sea integral debe entenderse en sentido que el endoso parcial es nulo.Y en el caso de que el documento sea endosado a varios endosatarios en forma conjunta,el decreto 5965 sólo establece la solidaridad pasiva (ya que la solidaridad no se presume,de conformidad con el art. 701 del Cód. Civil) así que éstos deberán actuar en formaconjunta para volver a endosar la letra, cobrarla o ejercitar los derechos inherentes a lamisma.

Como el endosante da orden al girado de que la suma indicada sea pagada alendosatario, el endoso es asimilable a una nueva letra de cambio. (Sólo «asimilable»porque por su carácter accesorio, el endoso requiere ser consignado en una letra decambio ya existente y formalmente válida, al menos).

El endoso tiene por objeto trasmitir la posesión del documento, haciendoadquirir al poseedor legitimado, los derechos inherentes al mismo.

El endoso vincula solidariamente al endosante que, en principio, garantiza el pago dedocumento. Al colocar su firma en el documento, el endosante se convierte en obligadocambiario de regreso, en su calidad de garante de la aceptación y del pago. Sin embargo,puede exonerarse de ambas garantías (a diferencia del librador que puede liberarse sólode la garantía de aceptación), incluyendo en el documento una cláusula en ese sentido.

Endoso y cláusula «a la orden»: Según el decreto 5965 a letra de cambio estrasmisible por vía de endoso aún cuando no estuviese concebida a la orden. Por eso sepuede endosar una letra aunque no esté concebida «a la orden»; porque esta menciónestá tácitamente comprendida en la mención «letra de cambio».

377

Si no se ha utilizado la denominación «letra de cambio» y se ha hecho uso de la cláusula«a la orden», no deja de haber, por ello, letra de cambio y el documento será transmisiblepor vía de endoso en cuanto ha sido concebido «a la orden».

Cuando el librador haya insertado en la letra de cambio las palabras «no a la orden»o a una expresión equivalente, el título sólo es trasmisible en la forma y con los efectos deuna cesión ordinaria.

La utilización de la cláusula «no a la orden» tiene la finalidad de impedir lacirculación de la letra por vía de endoso, debiendo recurrirse a la cesión de créditospara la transferencia de los derechos cambiarios. La cláusula «no a la orden» puedeinsertar al librado o un endosante. Si fue puesta por el librador la letra nació con circulaciónrestringida y todos los ulteriores actos de trasmisión, están sujetos a la forma y a los efectosde la cesión de créditos. Si la cláusula fue puesta por algún endosante, sólo tiene efectosrespecto de quien la puso frente a los endosantes posteriores sin tener efecto respecto alos anteriores obligados cambiarios.

Naturaleza jurídica del endoso: el endoso reviste carácter eminentemente unilateraly accesorio y como declaración de voluntad cambiaria, concluye con la firma deldocumento, pero se perfecciona con la entrega de la misma emisión) al endosatario.

Sujetos de los endosos: a pesar de tratarse de un acto jurídico unilateral eindependiente el endoso exige la intervención de dos sujetos: el que trasmite el título(endosante) y el que lo adquiere (endosatario).

Endosante: quien coloca su firma en una letra de cambio en calidad de endosantequeda solidariamente obligado hacia el portador del título, el cual podrá ejercer contra él,la acción cambiaria de regreso en los casos previstos en la ley. El endosante, al interveniren la circulación del documento, compromete su responsabilidad personal y solidariamen-te. Además de capacidad, el endosante debe estar legitimado para endosar, con el endosose opera la sustitución del sujeto activamente legitimado, colocándose el endosatario enla misma posición que tenía el endosante, o sea que en la circulación de la letra de cambiose da un proceso sucesivo de sustitución de legitimados. El primer tomador será elendosante con respecto a quien trasmita el título (endosatario), y el endosatario será a suvez endosante con referencia al inmediato adquirente. Todos estos sujetos que recibenletras, a más de ser capaces, deberán estar legitimados para poder ejercitar los derechosinherentes a la letra, esto es, poseer el título justificando una serie ininterrumpida deendosos.

Endosatario: puede serlo cualquier persona que tenga capacidad cambiaria, pues susituación es análoga a la del librador y del endosante.

Requisitos del endoso: para producir efectos jurídicos debe ser:

porque una vez llevado a cabo, cualquiera sea la forma o moda-lidad utilizada, no puede ser dejado sin efectos y el endosantequeda sujeto a los mismos.

no puede estar subordinado a condición alguna. Debe ser puro ysimple (en caso de que se lo hubiere condicionado, se tiene por noescrita la condición, pero continua valiendo como endoso).

el endoso parcial es nulo, no produce efecto alguno.

* irrevocable:

* incondicional:

* Integral:

{{

{

378

Forma del endoso: El endoso puede escribirse en la misma letra o en una hoja depapel debidamente unida a la letra (prolongación de la misma) y debe ser firmado por elendosante. Puede el endosante omitir la designación del beneficiario o limitarse a ponersu firma (endoso en blanco); en este último caso el endoso sólo será válido si hubiese sidopuesto al dorso de la letra o sobre su prolongación. El endoso al portador se consideraendoso en blanco.

El endoso completo contiene, por lo general, la orden de pagar a una personadeterminada, la fecha y el lugar donde se efectúa.

El endoso en blanco produce los mismos efectos jurídicos que el endoso completo, perose diferencia de éste por omitir la designación del endosatario o consistir simplemente, enla firma del endosante.

Tanto para el endoso completo como para el endoso en blanco es ineludible la firmadel endosante.

Efectos jurídicos del endoso: los efectos que produce el endoso normal u ordinario(es decir, el completo o el endoso en blanco) son:

a) en instrumento eficaz de circulación del derecho cambiario incorporado al documen-to.

b) es instrumento que agrega nuevos obligados solidarios que garantizan la acepta-ción y el pago.

c) es instrumento de legitimación del portador del título.

379

a) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto:

Debe ser Incondicio-nado e Integral:

ECláusula «a la orden»:

NNaturaleza jurídica:

D

O EndosanteSujetos del endoso:

S Endosatario

OIrrevocable

Requisitos: IncondicionalIntegral

Efectos Jurídicos:

Actividad Nº 73

380

6.9. Aval

Es un instituto propio y característico del derecho cambiario que tiene finalidad degarantía del pago de una letra de cambio.

La palabra «aval» es empleada en forma general por las legislaciones del mundo (salvola anglosajona) y designa una forma peculiar de garantía, independiente de la asumida porlos diversos firmantes de la letra.

El Decreto 5965 no define al aval, limitándose en expre-sar que el pago de una letra decambio puede garantizarse total o parcialmente por un aval. Surge de ello claro que el avales un medio de garantizar el pago de una letra de cambio.

Se puede definir al aval como:

«Un acto jurídico unilateral, abstracto y completo, de naturaleza cambiaria,que obliga en forma autónoma, distinta y personal a quien lo da (avalista)por el pago de la obligación cartular».

Naturaleza jurídica: El aval, como se dijo, consiste en una obligación de garantía, unagarantía cambiaria de índole personal (de donde surge su analogía con la fianza). Por ello,para algunos autores, el aval sería una fianza especial o una fianza sui generis. Pero latesis mayoritaria entiende que es una obligación independiente.

La fianza es una garantía subjetiva, prestada para asegurar el cumplimiento por undeterminado deudor, cuyas condiciones particulares se tiene en vista al pactarla. El aval,(si bien en el acto de suscripción es una obligación de garantía), una vez firmado, elavalista toma como propia la deuda, en la misma forma que el aceptante por intervención.Precisamente, en la evolución jurídica del aval, el mayor progreso ha ido marcando elaumento del carácter objetivo en desmedro del subjetivo. La obligación del avalista es, poruna parte, accesoria, o mejor dicho, subsidiaria, toda vez que su presupuesto indispen-sable es la existencia de otra obligación que sea formalmente válida y a la que ella serefiere, pero por otro lado, tal obligación es autónoma, como toda obligación cambiaria, ysigue su propia suerte independientemente de la suerte de la obligación garantida.

Dado el carácter autónomo del aval, la obligación del avalista es válida aún cuando laobligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio deforma. La validez del aval no depende de la validez sustancial de la obligación garantida,sólo el eventual vicio de forma se comunica al aval y lo invalida. Incluso, aún en el casoque la firma de la persona avalada sea falsa, el avalista sigue cambiariamente obligadoen virtud del principio de autonomía de las firmas. Es decir, la validez del aval dependesolamente de que en el documento se den los requisitos cambiarios para que sea letra yde la existencia de una firma principal eficaz por ineficaz. (Todo lo contrario ocurre con lafianza que no puede existir sin una obligación válida, si la obligación principal no existióo es nula, será nula la fianza).

Entonces, lo que ambas instituciones tienen en común es su carácter accesorio.

Hay también diferencias en ambas respecto al régimen de las excepciones puesto queen el caso del aval, el avalista no puede oponer las excepciones puesto que en el caso delaval, el avalista no puede oponer las excepciones personales que el avalado hubierapodido deducir al legitimado que ejecuta la letra, es consecuencia de la autonomía de lasobligaciones. Por el contrario, en el caso del fiador, éste puede oponer en su nombrepersonal todas las excepciones que competan al deudor, aún contra la voluntad de éste;

381

puede oponer además, la excusión, cosa que no puede hacer el avalista, no sólo en sucarácter de obligado solidario sino por la autonomía de su declaración cartular.

De lo dicho se deduce que la naturaleza jurídica del aval es distinta de la de la fianzay que las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio respecto a ésta no sepueden aplicar sin más al aval, sino en el caso que puedan conciliarse con la naturalezaunilateral, autónoma, y abstracta del negocio cambiario que implica. Sólo con estasalvedad se admite la analogía.

Sujetos del aval: El que asume la función de garante del pago de la letra por mediodel aval se llama avalista. El obligado cambiario por quien se da el aval, es el avalado.

a) Avalista: La persona que puede prestar aval debe tener capacidad cambiaria.Otorgar el aval implica obligarse cartularmente el pago de la letra en forma autónoma, porlo que implica en el avalista la capacidad de disposición. Pero el carácter de obligadocambiario por medio de aval no es incompatible con la calidad de obligado en virtud detítulo distinto. Así lo dispone expresamente la ley al señalar que puede otorgarlo un terceroo cualquier firmante de la letra.

Todo firmante de la letra puede otorgar el aval, pero no sería válido el aval prestado porel obligado principal (librador o aceptante, en su caso) en favor de cualquier otro obligadocambiario, pues ya está obligado como tal, hacia todos aquellos hacia los cuales podríaobligarse por el aval.

Es evidente también que no puede otorgarse el aval por un obligado directo a favor deun obligado de regreso.

b) Avalado: El aval puede darse por cualquiera de los obligados cambiarios. El avaladopuede ser el girado, el librador, el endosante, e incluso, otro avalista (aval de aval). Elavalista determina por quién da el aval, así lo dispone la ley al indicar que el aval debeindicar por cual de los obligados se otorga.

Según a favor de cuál de los obligados cambiarios sea otorgado el aval, la obligacióndel avalista será directa y principal, o bien de regreso; por eso la ley establece que elavalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien se ha otorgado elaval.

Forma del aval: El art. 33 del Decreto 5965 determina la forma a la que debe sujetarseel aval. Expresando que: «El aval puede constar en la misma letra o en su prolongación,o en documento por separado, debiendo en este caso indicar el lugar donde ha sidootorgado. El aval puede expresarse por medio de las palabras «por aval» o de cualquierotra expresión equivalente, debiendo ser firmado por el avalista. Se considera otorgadoel aval con la simple firma del avalista puesta en el anverso de la letra de cambio, salvoque esa firma fuese la del girado o la del aceptante. El aval debe indicar por cuál de losobligados se otorga. A falta de ésta indicación se considera otorgado por el librador».Surgiendo así los siguientes elementos formales:

a) Debe hacerse por escrito; es la escritura un requisito ad solemnitatem.

b) Debe ponerse en la letra o en su prolongación. Puede otorgarse en documentoseparado, y en este caso debe indicarse el lugar donde ha sido otorgado. Los avalespor documento separado se utilizan entre empresas distribuidoras y compradoreshabituales a crédito, para no tener que recurrir a los avalistas cada vez que esnecesario firmar documentos. En estos documentos separados los avalistas seobligan hasta determinada suma y por un tiempo determinado, requisito éste que nopuede faltar.

382

c) Debe colocarse en el anverso de la letra designando a favor de quien se hace, o biencon la simple firma del avalista, en cuyo caso se otorga a favor del librador. (Debehacerse de modo de no confundirse con la firma del librador o del aceptante).

d) Puede otorgarse en el reverso de la letra, pero en este caso, y a fin de no serconfundido con los endosos, debe expresarse por medio de las palabras «por aval»u otra enunciación equivalente.

e) En todos los casos el aval debe ser firmado por el avalista.

El aval puede ponerse en el momento mismo de la creación de la letra, o en el momentode la aceptación, o en el momento del endoso, y aún posteriormente. La ley no hacedepender la validez del aval del momento en que se lo pone, sino del hecho de ponerloy del modo como se lo haga.

Aval total y parcial: El aval puede otorgarse por la suma indicada en la letra o por unacantidad menor, no admitiéndose otra limitación que no sea la cantidad.

En el caso que el aval fuera dado por una cantidad mayor a la indicada en la letra, elaval sólo tiene valor hasta el importe del título.

Cualquier otra limitación fijada por el avalista es nula, ya que desnaturalizaría lainstitución.

Efectos jurídicos del aval: Los efectos jurídicos se derivan de su propia naturalezade obligación de garantía unilateral y autónoma.

Según el art. 34 del Dec. 5965 el avalista queda obligado en los mismos términos queaquél por quien ha otorgado el aval.

a) Obligación asumida por el avalista: El avalista está obligado en la misma forma queaquel por quien ha dado el aval. Su posición es idéntica al obligado que avala, estáobligado solidariamente con los otros firmantes de la letra frente al portador de la misma.

Su obligación es independiente y autónoma, y accesoria solamente en su aspectoformal a la del avalado.

El acreedor cambiario puede dirigirse indiferentemente al avalado o al avalista, eincluso puede hacerlo contra el avalista antes de hacerlo contra el avalado. El avalista seráobligado cambiario directo o de regreso, según la posición en el nexo cambiario delavalado. Será obligado principal cuando avale al aceptante y será de regreso cuando losea del librador o de los endosantes.

La acción contra el avalista del aceptante prescribe a los tres años, contados desde lafecha del vencimiento. La acción contra el avalista de un endosante o del librador prescribeal año, contado desde la fecha del protesto formalizado en tiempo útil o desde el día delvencimiento, según que tuviere o no la cláusula sin gastos.

Excepciones que puede oponer el avalista: El avalista no puede oponer lasexcepciones personales que correspondan a aquel por quien ha dado el aval. Pero elavalista, en cuanto garante del pago de la letra, puede oponer las excepciones deductiblesde la razón de extinción de la deuda (si se ha efectuado el pago, si se ha producido unarazón extintiva de la deuda).

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a) Elabore una breve explicación del concepto de aval.

b) Explique la relación del aval como garantía cambiaria y la fianza.

c) Especifique las funciones del avalista y del avalado.

d) Enumere los elementos formales del aval.

e) Establezca los efectos jurídicos del aval.

Actividad Nº 74

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6.10. Pagaré

Lo regula el Decreto 5965 a partir del art. 101. Es un título de crédito abstracto, quecontiene:

LA PROMESA DE PAGAR A UNA PERSONA O A SU ORDEN, CIERTACANTIDAD DE DINERO EN PLAZO FIJADO EN EL MISMO DOCU-MENTO.

La son aplicables al pagaré las mismas normas que rigen a la letra de cambio, salvolas que sean incompatibles con la naturaleza de aquél.

Se puede decir que el pagaré es un documento por el cual el firmante se comprometeincondicionalmente a pagar una suma cierta de dinero a determinada persona o a su ordenen el plazo especificado en el mismo. Tiene la estructura de una promesa directa, unilateraly obligatoria, de un hecho propio: la prestación dineraria.

La similitud entre el vale o pagaré (denominación indistinta que le corresponde) con laletra de cambio hace que se le aplique igual régimen legal (con la salvedad dadaanteriormente). Las semejanzas entre ambos documentos parten del hecho de que losdos son títulos de créditos abstractos, encontrando en ellos plena vigencia los principiosde literalidad, necesidad y autonomía, siendo en ambos fundamental la finalidad circula-toria, encontrándose sometidos en este aspecto a idénticas reglas y principios. Ahora bien,si el art. 103 del Decreto 5965 enumera cuáles son las normas de la letra de cambioaplicables al pagaré, estableciendo al comienzo que dicha aplicación está subordinada ala compatibilidad de dichas normas con la naturaleza del pagaré; esta advertencia dellegislador nos permite afirmar que la naturaleza jurídica de letra de cambio y pagaré noes igual, sin negar con ello las evidentes analogías.

En la letra de cambio hay siempre una orden de pago, una asignación del girador algirado para que pague al tomador o a quien éste ordene, una suma de dinero; la figura delsegundo no se presenta nunca en el pagaré porque la obligación directa de cubrir dichasuma recae sobre el suscriptor, o sea, sobre el creador o emitente del título.

Esta diferencia sustancial determina con claridad la naturaleza jurídica del pagaré.Mientras el librador de una letra de cambio promete el hecho de un tercero (el girado) ysólo en su defecto compromete el hecho propio, el pagaré es una verdadera promesa (abinitio) del hecho propio.

El pagaré no es una orden de pago dada a un tercero por el librador sino una promesapura y simple da pagar él mismo, una suma determinada de dinero. En el pagarédesaparece el instituto de la aceptación que convierte al girado en obligado principal alpago del documento. El librador es el obligado directo y principal de la prestación dineraria,y por tanto, pasible de la acción directa por parte del legíti-mo portador del pagaré, no esun negocio de tres sino de dos.

Ahora bien, el pagaré pertenece a la categoría de los negocios unilaterales abstractos,no porque no le haya dado causa una relación fundamental subyacente sino porque lapromesa del suscriptor queda desvinculada de la causa y recortada en los términosliterales del título.

385

Requisitos:

A) Intrínsecos:

* capacidad* declaración de voluntad* objeto idóneo* causa lícita

B) Extrínsecos:

1) Denominación: El título debe exhibir la cláusula a la orden, o la denominación valeo pagaré insertos en su texto impreso.

2) Promesa de pago: La promesa de pagar una suma de dinero no debe estar sujetaa condición alguna, debe ser categórica y por un importe determinado.

3) Plazo: La falta de indicación del plazo para el pago del documento no invalida eldocumento, considerándose paga-ble a la vista el pagaré sin plazo (art.102 2da.parte).

4) Lugar de pago: Se reputa lugar de pago, a falta de indicación especial, el lugar decreación del título, y también, domicilio de suscripción (art. 102, p.3).

5) Nombre de aquél al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago.

6) Lugar y fecha en que fue firmado: Se ha declarado que no constituye títuloejecutivo el pagaré cuya fecha de vencimiento es anterior a la de su emisión conprescindencia de la buena o mala fe del tenedor, y de la circunstancia de que ellibrador no haya cuestionado la autenticidad de su firma. Respecto al lugar de sucreación se ha declarado, con motivo de un pagaré firmado en blanco, que norequiere necesariamente la veracidad de sus constancias.

7) Firma del suscriptor.

Enunciaciones extrañas al título: La jurisprudencia declara con acierto que sonsimples referencias no idóneas para caracterizar al título, las enunciaciones insertasen el pagaré sobre el nombre, calle y localidad, pues no constituyen requisitosesenciales de ese instrumento, ni tampoco son cláusulas facultativas con efectoscambiarios.

También son referencias irrelevantes jurídicamente para caracterizar al título lasrelativas al negocio fundamental que dio origen al pagaré tales como: «por igual valorrecibido en mercaderías»; el documento cambiario es abstracto, con o sin dichamención, es decir, operan sus efectos con abstracción de la causa, aunqueaparezca expresada. Esa indicación de la causa de la emisión no perjudica la accióncambiaria ejecutiva aún cuando se exprese que es en garantía o ejecución de undeterminado contrato.

Pagarés defectuosos: El pagaré como la letra de cambio, dotados por la ley desingular eficacia y circulación, es una creación misma de la ley que le imparte suprecioso atributo de instrumento abstracto y, por tanto, sólo la ley y no el arbitrioconvencional la regula en el marco de un riguroso formalismo.

386

Los requisitos enumerados precedentemente salvo los referido al plazo para el pagoy lugar de libramiento, son esenciales según el art. 102 y la omisión de uno de ellosinvalida al título como pagaré.

387

a) Explique el concepto de pagaré.

b) Establezca las semejanzas y diferencias del pagaré con la letra decambio.

c) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

IntrínsecosRequisitos

PAGARE Extrínsecos

Pagarés defectuosos

Actividad Nº 75

388

6.11. Cheque

Su ordenamiento legal está contenido en el decreto-ley 4776 vigente desde el 1 deoctubre de 1964, ratificado por la ley nacional nº 16.478 de 1964 y posteriormentereformado por la ley 23.549. A esta ley se la ha calificado de ignominiosa por cuanto seha dejado sin efecto, o por lo menos sustancialmente modificado, inconsultamente elrégimen anterior del cheque, mediante una ley ómnibus (que sólo dedica el art. 42 parala modificación del régimen del cheque) que es de preponderante contenido fiscal. Cabeseñalar que la ley anterior constituía un cuerpo legislativo homogéneo decantado a lo largode un siglo con discusiones, congresos y conferencias internacionales integradas por losmás prestigiosos juristas del mundo de distintas épocas.

6.11.1. Concepto

El cheque consiste en una orden escrita pura y simple firmada por el titular de unacuenta bancaria para que, a cargo de la misma, y a la vista, el banco pague o acredite unasuma cierta de dinero a persona determinada, a la orden de ésta o al portador. Dicha ordense extiende en un formulario especial impreso por el banco.

6.11.2. Funciones del cheque:

a) Instrumento de cuentas bancarias: El cheque habilita al cuentacorrentista paramanejar su cuenta bancaria girando sobre sus fondos o sobre crédito en descubiertoen la misma. Esos fondos no pueden extraerse sino mediante el libramiento decheques. A su vez, dichas cuentas bancarias se alimentan con el depósito decheques o de dinero en efectivo solamente, a diferencia de la cuenta corrientemercantil que se abastece con remeses de otros diversos valores. Otras cuentasbancarias como las de depósito a plazo o caja de ahorros no mueven sus fondos pormedio del cheque típico que reglamenta el decreto-ley. En la cuenta caja de ahorrosel cheque es sólo documento interno de caja.

b) Instrumento de pago: El cheque no constituye un instrumento de crédito, es uninstrumento de pago y un resorte de compensación bancaria.

El cheque se utiliza como subsidiario de la moneda pero, en tesis general, no tienela fuerza cancelatoria de la moneda (arg. del art. 740 del Cód. Civil). El cheque puedeinstrumentar las más variadas prestaciones consistentes en la transferencia desumas de dinero, aunque estas prestaciones no constituyan propiamente pagos, enel sentido estricto de la palabra, tales como remesas a una cuenta, adelantospecuniarios, liberalidades en dinero, etc..

c) Prueba de pago: El giro de un cheque puede servir para comprobar la cancelaciónde una deuda de dinero, mediante los asientos contables del banco girado.

6.11.3. Seguridades jurídico-penales

El cheque es un título bancario que está rodeado de especiales seguridades jurídicopenales para que cumpla cabalmente su función económica.

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Si el librador no tiene fondos es responsable como autor del delito previsto penado porel art. 302 del Cód. Penal. La ley penal ha afianzado el valor del cheque como un preciosoinstrumento de la circulación comercial, a la par que vuelve por la fe pública y la lealtad enque estriban las negociaciones de esta índole tan alteradas por las corruptelas en práctica.

Sin perjuicio de las disposiciones penales pertinentes, los bancos deben proceder alcierre de la cuenta bancaria cuando se hayan producido rechazos (3 o 5 según que se tratede personas físicas o sociedades, según la nueva reglamentación) de cheques sin fondossuficientes disponibles acreditados en cuenta, en el término de un año contado a partir dela fecha del primer rechazo. Este Banco comunica a todos los establecimientos bancariosdel país, mediante boletines mensuales, la nómina de las personas y firmas cuyas cuentashan sido cerradas o bien se les hubiese suspendido el servicio de pago de cheques. Lasuspensión del servicio de pago de cheques sólo corresponde si no existen operacionespendientes, si las hubiera, la cuenta se mantiene abierta al sólo efecto de finiquitar esasoperaciones, a cuyo término se dispone el cierre definitivo. Asimismo, el cierre osuspensión del servicio de pago de cheques de una cuenta pertenecientes a una razónsocial, sociedad, asociación, etc., significa también la adopción de igual medida en lascuentas individuales o de cualquier otro carácter que pudieran tener los firmantes delcheque.

Además de las anteriores sanciones, el librador de cheque sin provisión de fondos debecargar con la indemnización del perjuicio causado por su delito.

También puede tipificarse otro delito cuando el cheque sea entregado en las circuns-tancias del art. 172 del Cód.Penal, esto es, cuando lo es con ánimo de estafar, en cuyocaso se da concurso de delitos con la figura del art. 302 (libramiento de cheques sinfondos).

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a) ¿Cómo se puede definir el concepto de cheque?

b) Elabore y ejemplifique un cuadro sinóptico con las funcio-nes del cheque.

Actividad Nº 76

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6.11.4. Cheque dado en garantía

La función del cheque es la de instrumentar un pago, por lo tanto, el cheque no puedeservir como documento de garantía sin que con ello no se desnaturalice su objeto. Cuandose lo usa con fin de garantía, algunos autores dicen que el propósito es, -generalmente-ilícito, presionar o extorsionar al firmante con la amenaza de denunciar el delito de emisiónsin provisión de fondos, en el caso de que no pague a su vencimiento la obligacióngarantizada.

6.11.5. Cheque utilizado como instrumento de crédito

Si bien el cheque ha sido concebido como un instrumento de pago y no de crédito, cadadía se lo utiliza más en este segundo carácter puesto que es muy común la venta a plazoutilizando cheques a 30, 60, 90 días, etc., en cuyo caso se queda librado a la buena fe delque los recibe puesto que la ley, (precisamente a los fines de evitar que se lo utilice contales propósitos) prohibe el cheque postdatado, estableciendo que si se librara chequespostadatados éstos serán pagados a la fecha que se presenten y, en caso de que nohubiera fondos, será rechazado por falta de fondos y sellado con tal indicación.

Es evidente que se hace necesaria una modificación de la ley en este sentido, puestoque a nadie escapa que es una de las formas como más se utiliza al cheque, con unafunción de pago pero además de crédito, y la ley debe acoger las realidades de la vidadiaria so riesgo de quedar al margen de esas realidades.

6.11.6. Principios jurídicos que regulan el cheque como título valor

El cheque es un título valor y en tal virtud, está regido por los principios jurídicoscomunes a tales expresiones. Dichos principios son:

a) De la incorporación: Consiste en la objetivación en el documento de la obligación,y del derecho o potestad jurídica correlativa.

b) De la necesidad: Del carácter precedente surge el carácter de necesario que exhibeel cheque, para el ejercicio de los derechos incorporados.

c) De la literalidad: La obligación y el derecho documentado están regidos en el tenordel documento.

d) De la autonomía: En su actividad circulatoria trasmite el cheque derechos que seadquieren originalmente.

e) De la legitimación activa: Que permite el ejercicio del derecho por el llamadoportador legítimo regular, que es el poseedor del título de acuerdo a la ley de sucirculación.

f) De la legitimación pasiva: Que concreta la liberación del deudor que abona frenteal documento. Ambos supuestos de legitimación son consecuencia necesaria delprincipio de la incorporación.

g) De la buena fe: Que es presuntiva, iuris tantum y opera en beneficio del portadorlegitimado o regular, quien es el poseedor del documento de acuerdo con la ley desu circulación.

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6.11.7. El cheque como título cambiario

El cheque integra la subcategoría de los títulos cambiarios y, en tal mérito es:

a) Representativo en dinero: Expresa la obligación de pagarlo por el Banco, y en sudefecto, por el librador garante y por los demás obligados solidarios.

b) Formal: Se exterioriza a nivel de una forma tasada por la ley, la cual constituye unelemento esencial.

c) Completo o autosuficiente: Este carácter ha quedado desconocido por la nuevaley 23.549 puesto que al privar al cheque, por vía de la supresión del endoso, delcarácter cambiario, no resulta vigente para los cheques girados a nombre depersona determinada.

d) Abstracto: Quiere decir que circula desvinculado de su causa, que no es oponible(con excepción del planteo que pueda corresponder entre partes) de acuerdo conel art. 212 del Cód. de Comercio.

e) Otros caracteres: Además de los señalados, pueden destacarse:

e.1.) A partir de la vigencia de la ley 23549 los cheques son transmisibles portradición, si se los libra por monto igual o inferior al que resulta de lospreceptuado por el art. 56, o por cesión ordinaria si se los gira a nombre depersona determinada.

e.2) El cheque exhibe un típico rigor cambiario material y procesal, activo y pasivoque lo caracteriza en cuanto limita la posibilidad defensiva del deudor y afirmala habilitación ejecutiva del acreedor. Crea asimismo cargas de cumplimientoestricto por el beneficiario: art. 19 ley 23.549 y arts. 25 y 38 del Dec.Ley 4776.

e.3) Es mercantil, según el art. 8 del Cód. de Comercio y el Dec.Ley 4776.

e.4) Es un título de pago, aunque carece de aptitud cancelatoria propia, pues seentrega pro solvendo, cuya función específica no es constituir un crédito sinocancelarlo. Su entrega no produce novación de la relación causal subyacente.

e.5) De emisión individual.

6.11.8. El cheque como documento

En tal condición se destacan los siguientes caracteres:

a) Constitutivo: En cuanto tiene aptitud para hacer nacer la obligación y el derechocorrelativo. Significa que el cheque existe desde su creación, determinativa de laobligación cambiaria y de la ley que regulara la capacidad del creador.

b) Dispositivo: En orden a la posibilidad exclusiva del ejercicio del derecho por quiensea su portador legítimo o regular, es decir, el poseedor de acuerdo a la ley de sucirculación.

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6.11.9. Requisitos

6.11.9.1. Intrínsecos, subjetivos o de fondo:

a) Capacidad: tienen capacidad para obligarse cambiaria-mente por cheque, es decir,capacidad activa, quienes pueden disponer de sus bienes, y que tengan vigente unacuenta corriente bancaria.

Tienen capacidad beneficiaria, aquellos que puedan ejercer los derechos incorpo-rados al documento. La capacidad para cobrar un cheque es la ordinaria para recibirun pago, anexada a la posesión legítima o regular del efecto.

La capacidad pasiva corresponde al banco, desde que es presupuesto legal que elcheque se libre exclusivamente contra una institución bancaria.

b) La declaración de voluntad tiene carácter unilateral, constituyendo tal limitación dela libertad patrimonial del sujeto la fuente del título cambiario cheque.

c) El objeto está constituído de modo propio por la orden de pagar una suma de dinero,con la garantía del librador y sin posibilidad de fijar intereses.

d) Se advierte la causa en la relación subyacente, es decir, fuera del cheque, en elfundamento económico jurídico que justifique la asunción de la obligación. Algunosven la causa en la «convención ejecutiva» que será el acuerdo para la emisión deun cheque por el deudor en favor del acreedor.

6.11.9.2. Extrínsecos o formales

Según art. 2 del Dec-Ley 4776 modificado por la ley 23.549 el cheque debe contenerlas siguientes enunciaciones esenciales:

1) La denominación «cheque» inserta en su título en el idioma empleado para suredacción.

2) El número de orden impreso en el cuerpo del cheque y en los talones, si los tuviere.

3) La indicación del lugar y de la fecha de emisión.

4) El nombre y el dominio del banco contra el cual se libra el cheque.

5) En los cheques librados por montos superiores al que resulte de lo preceptuado porel art. 56, última parte, la expresión de que es a favor de persona determinada y, enlos cheques librados por montos iguales o inferiores, la misma expresión o lamención, «al portador».

6) La orden pura y simple de pagar una suma determinada en dinero, expresada enletras y en números, especificando la especie de moneda. Cuando la cantidadescrita en letras difiriese de la expresa en números, se estará por la primera.

7) La firma del librador.

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6.11.9.3. Dispositivos o esenciales:

a) Denominación «cheque» inserta en el título. Si falta la indicación el documentono vale como cheque, podrá valer como otra obligación instrumentada, civil ocomercial, pero no como cheque.

b) El número de orden impreso en el cheque y en los talones, si los tuviere. Estaexigencia facilita el específico control por el banco y la individualización de loscheques (hoy en día se han suprimido casi totalmente los dos talones, uno eradestinado al control del librador que se ha cambiado por un cuadernillo predispuestopara anotar los mismos datos con economía de espacio y el segundo ya no hace faltapuesto que los cajeros comprueban los extremos necesarios por instrumentoselectrónicos mientras el presentador del cheque aguarda frente al empleado delbanco).

c) Indicación de la fecha de emisión: la fecha de creación del cheque determinarála capacidad del librador, el comienzo del período de vida útil del título, y el inicio deltérmino de la prescripción (que resulta de lo anterior). El cheque sin fecha o confecha incompleta es en principio nulo, no es necesario que la fecha sea manuscrita,puede imprimirse con máquina o con sello fechador. La fecha futura -como dije- noperjudica al cheque, que será atendido aunque la fecha de emisión sea posterior ala fecha de presentación al cobro (art. 23). La indicación de una fecha imposibleinvalida el título, aunque se han admitido algunos errores como por ejemplo indicar30 de febrero o 31 de setiembre tomándose como fecha de emisión el último día delmes de libramiento.

d) El nombre y domicilio del banco contra el cual se gira es indispensable, suomisión causa la nulidad del documento. La indicación del domicilio del banco esmuy importante puesto que, determina la ley aplicable.

e) El modo de libramiento de cheque depende del importe del mismo, pues segúnsean los montos superiores al previsto por el art. 56, última parte, o iguales a elloso inferiores, se los emitirá a nombre de persona determinada, en el primer supuesto,o de igual forma o al portador en el segundo.

Se ha impuesto así obligatoriamente -con perjuicio para la economía- el chequenominativo. Si tenemos en cuenta que el cheque por monto superior al del art. 56,que se denomina «cheque mayor» sólo podrá trasmitirse por cesión ordinaria, conlo cual tenemos totalmente destruido el sistema circulatorio de este instrumento queha pasado de poseer efectos cambiarios a constituir documento de legitima-ción por obra de la ley 23.549 motivada, sin duda, en un afán fiscalista.

f) La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresadaen números y letras. La orden no debe ser condicionada, no sometida a aconte-cimiento futuro o incierto ni a la aceptación por e promisario, ni a un término quedifiera su exigibilidad.

La indicación sobre la especie de moneda señala la posibilidad de que se extiendaen moneda extranjera, circunstancia sometida al contrato de cuenta corrientebancaria. Es admisible un contrato de cuenta corriente en moneda extranjera, peroestará supeditada a las disposiciones que adopte el Banco Central.

g) La firma del librador es un requisito esencial. Debe ser manuscrita y autógrafa. Nose admite la firma a ruego, ni la sustitución de ella por la impresión digital o por otrosigno. Tampoco es admisible el dibujo de la firma.

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6.11.9.4. Menciones no esenciales. PRESUNCIONES

De conformidad con el art. 3 del Dec.Ley 4776 modificado por la ley 23.549 no sonesenciales, y por lo tanto, menciones naturales las siguientes:

a) El domicilio del banco girado, es de interés en cuanto determina la ley aplicable(art. 1 párr. 2). Su ausencia, sin embargo, no conlleva la nulidad del documento, yaque en la hipótesis, el cheque será pagadero en el domicilio del establecimientoprincipal del banco en la República.

b) La indicación del lugar de emisión tiene su importancia pues los cheques puedenser librados también desde el extranjero. Aunque el cheque está sujeto a la ley deldomici-lio de banco, la mención interesa para determinar el término de presentaciónde los cheques girados desde el exterior.

Si no se indicare el lugar de emisión ha de entenderse que el cheque ha sido libradoen el lugar del domicilio del librador que éste tiene denunciado en el banco.

c) La omisión del número de orden no afecta la validez de los cheques internaciona-les.

d) Cuando el cheque de monto igual o inferior al que resulte de lo preceptuado en laúltima parte del art. 56 no contenga mención del beneficiario, valdrá como chequeal portador.

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a) Defina las siguientes modalidades:

a.1.Cheque dado en garantía.a.2.Cheque utilizado como instrumento de crédito.a.3.Cheque como título cambiario.a.4.Cheque como documento.

b) Explique los principios jurídicos que regulan el cheque como títulovalor.

c) Elabore el siguiente cuadro:

REQUISITOS DEL CHEQUE

INTRINSECOS EXTRINSECOS ESENCIALES NO ESENCIALES

Actividad Nº 77

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6.11.10. Modalidades del cheque:

6.11.10.1. CHEQUE CRUZADO: Consiste en dos barras paralelas que se trazantransversalmente en el anverso. Tiene por objeto evitar el riesgo de que un cheque robadoo perdido sea cobrado directamente en ventanilla, por quien no fuera su legítimo portador.

6.11.10.1.1. Forma del cruzamiento: La virtud del cruzamiento es que el chequeresulta cobrado siempre por un banco. Puede ser general o parcial.

General: si no contiene entre las barras mención alguna o si contiene la mención«banquero», «no negociable» u otra equivalente.

Especial: si entre las barras se escribe el nombre de un banquero.

El cruzamiento general puede convertirse en especial pero el cruzamiento especial nopuede transformarse en cruzamiento general.

Según el art. 44 del Decreto 4776 la tacha del cruzamiento o del nombre del banquerodesignado se tendrá por no hecha.

El cruzamiento puede realizarlo el librador, el portador, no sólo el actual sino tambiénlos anteriores, y también puede cumplirlo el avalista, así como el banco designado paraque otro banco lo cobre a través de una cámara compensador.

El cruzamiento no limita la negociabilidad del cheque que puede circular regularmente;su única función está referida a la necesidad de que el cheque se pague a un banco.

Efectos del cruzamiento: según el art. 45, un cheque con cruzamiento general sólopuede ser pagado por el girado a un banco. El banco al cual ha de ser pagado el chequepor el girado será designado en el cruzamiento, u otro banco que éste indique.

Un cheque con varios cruzamientos especiales sólo puede ser pagado por el girado enel caso de que uno de los dos cruzamientos sea para la presentación por una cámaracompensadora al girado.

El girado, o el banco corresponsal, que no observe las disposiciones precedentesresponderá por el perjuicio causado hasta el importe del cheque (al respecto se hacriticado el apartamiento de los principios generales al limitar en este caso la responsa-bilidad del banco al importe del cheque).

6.11.10.2. CHEQUE PARA ACREDITAR EN CUENTA: La leyenda «para acreditar encuenta», «para ser depositado en cuenta de...» u otra similar, puede ser colocada por ellibrador o cualquier tenedor, en el anverso y en forma transversal. No es necesario que lafirme, ni que la coloque entre barras paralelas.

Su efecto es prohibir que el cheque se pague en efectivo. Sólo podrá satisfacersemediante un asiento contable consistente en la acreditación del importe del cheque en lacuenta del portador, y el correspondiente débito en la del librador. La acreditación equivaleal pago.

6.11.10.3. CHEQUE IMPUTADO: (Art. 47) La imputación del pago tiene efectos contraquien anexó la cláusula y el portador inmediato, es decir, entre los sujetos del crédito quese quiere satisfacer. No provoca responsabilidades para el banco el incumplimiento de laimputación, pues este sujeto distinto del deudor y de su acreedor sólo actúa como cajero.

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(Según el art. 47 hoy reformado, únicamente el acreedor de la deuda a cuyo pago seimputaba el cheque podía endosarlo, porque sólo él tenía la disponibilidad del título,quedando asegurada así la efectividad de la imputación.

6.11.10.4. CHEQUE CERTIFICADO: (Art. 48). La certifica-ción es una declaración delbanco girado en la cual éste hace saber que el cheque en el cual ha sido puesta tienesuficiente provisión de fondos, con los cuales será pagado si su presentación ocurre dentrodel plazo fijado por la vigencia de la certificación.

Tal declaración no es una aceptación, pues el banco no asume el carácter de obligadodirecto y principal con respecto al cheque. Formula sólo una declaración de verdad oconocimiento.

Tampoco es un aval, pues el banco no garantiza el pago, sólo hace saber que pagarácon fondos depositados por el librador o con un crédito abierto en cuenta corriente a sufavor.

No es una novación porque ésta implica la extinción de una obligación pre-existente porla creación de una obligación nueva, y la certificación no extingue la obligación del libradorque sigue subsistiendo frente a la imposibilidad de pago por el banco.

La certificación tiene por efectos establecer la existencia de fondos e impedir suretiro por el librador por el término convenido.

La certificación no se instituye con fórmulas sacramen-tales. La simple inclusión en elcheque de las palabras «acepto», «visto bueno», u otras análogas suscriptas por el giradoequivalen a una certificación, aunque disposiciones reglamentarias han formalizado laexpresión del certificante.

La certificación es limitada en el tiempo, caduca a los cinco días hábiles contadosdesde la fecha de la certificación. También es limitada en orden a la circulación porqueno corresponde en los cheques al portador, pero es ilimitada en punto al monto pues nopuede ser parcial.

Puede requerirla el librador o cualquier portador, pero es potestativo del bancootorgarla. Corrientemente los bancos certifican cheques sólo cuando ello es requerido porel librador del cheque y cliente.

Según el art. 48 (completado su texto por la ley 16.613) quiere decir que el importedebitado queda prácticamente apartado del patrimonio del emitente y afectado por eltérmino de la certificación, al pago del cheque conformado.

El plazo máximo de la certificación en cuanto a sus efectos es el de cinco días hábiles,no cobrado en ese tiempo, la certificación pierde su vigencia y como tal el carácter decheque conformado, reintegrándose la suma oportunamente retirada por el banco a lacuenta del librador.

6.11.10.5. CHEQUE DE VIAJERO: Estos títulos, usados por quienes viajan a paísesextranjeros, evitan llevar dinero en efectivo superando los riesgos de pérdida, así comolos problemas de cambio de monedas foráneas.

Se adquieren en una agencia de turismo o en un banco, mediante el pago del importeequivalente a la suma impresa en ellos (generalmente en moneda extranjera) más lacomisión correspondiente.

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Tienen dos casillas en blanco para las firmas del beneficiario o tomador. Este colocasu firma en una de ellas, en presencia de un empleado de la institución que los entregasignatura ésta que servirá como elemento de cotejo para comparar la autenticidad de laotra firma que deberá colocar el tomador en la subsiguiente casilla, en el momento decobrar el documento o de endosarlo para pagar.

Prácticamente estos títulos se «compran» por lo que quien los entrega queda cubiertopor el importe de los cheques transferidos. Ellos tienen, en consecuencia, provisiónasegurada, lo que facilita su cobro en los establecimientos, agencias o corresponsalías delinstituto emisor, como así también su fácil negociación y uso en empresas y comerciosextranjeros.

Los bancos, agencias y corresponsalías en donde pueden cobrarse esos chequesaparecen mencionados expresamente en el mismo documento analítica o genéricamen-te.

Es en definitiva, un cheque sin vinculación con una cuenta corriente bancaria pre-existente, si, en cambio, con una provisión de fondos constituída en el momento de sulibramiento.

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a) A través de ejemplos explique las siguientes modalidades delcheque.

a.1. Cheque cruzado.a.2. Cheque para acreditar en cuenta.a.3. Cheque imputado.a.4. Cheque certificado.a.5. Cheque de viajero.

b) Explique los efectos del cruzamiento y la certificación.

Actividad Nº 78

401

6.12. Prescripción

En materia cambiaria existen dos sistemas tradicionales, el derecho del acreedorcambiario está sometido a caducidad y prescripción. Caducidad si no se cumplendeterminadas formalidades y no se ejercita la acción de regreso, dentro de términosperentorios; y prescripción en lo que respecta a la acción directa contra el aceptante y,también a la acción de regreso, inmune a la caducidad.

6.12.1. Prescripción de la acción directa: Toda acción emerge de la letra de cambiocontra el aceptante prescribe a los tres años contados desde la fecha de vencimiento.Aún cuando la ley (Decreto 5965/63 art, 96) menciona sólo al aceptante, es aplicabletambién al avalista del aceptante, por cuanto el avalista queda obligado en los mismostérminos que aquél por quien ha otorgado el aval. Por otra parte, la acción cambiariadirecta es aquella que se ejercita contra el aceptante y sus avalistas.

En caso de ser varios los obligados por vía directa es también trienal el plazo deprescripción, sin embargo, en sus relaciones recíprocas, los co-aceptantes o coavalistasdel aceptante se rigen por la prescripción ordinaria civil o comercial, según correspondiere.

La misma prescripción de tres años es aplicable si el portador legítimo de la letra fueraun endosatario posterior el vencimiento ya que, como se sabe, el endoso posterior alvencimiento de la cambial produce los mismos efectos que un endoso anterior.

Indica la ley como momento inicial de la prescripción de la acción directa la fecha delvencimiento.

En los casos de letras a la vista o a determinado tiempo vista, habrá que tener en cuentaotras disposiciones del decreto. El vencimiento de la letra a cierto tiempo vista sedetermina por la fecha de la aceptación o del protesto. Si la presentación para laaceptación se ha efectuado con normalidad y la aceptación del girado ha sido fecha, apartir de entonces corre el tiempo de vista, transcurrido el cual comienza el curso deltérmino de prescripción.

Si la aceptación se rehusa, el curso del plazo de vencimiento comienza el día delprotesto, y la prescripción se inicia a partir del vencimiento así establecido. Si la aceptaciónno fuera fechada o, en caso de negativa, no se protestase, el término de vencimientocomienza a correr a partir del día siguiente al año de la fecha de creación de la letra y elvencimiento, así fijado, establece el inicio del término de prescripción.

Es similar el caso de la letra de cambio girada a la vista, como es pagadera a supresentación a partir de la cual se iniciará el término de la prescripción, a falta depresentación, como el último término para efectuarla es de un año desde la creación dela letra, es recién desde entonces que comienza a computarse el término de la prescrip-ción.

El librador de un pagaré no es un aceptante típico, sino que, por sobre todo, es unlibrador, la aceptación nada tiene que ver con el pagaré, el librador no es en realidad unverdadero aceptante. El pagaré surge bajo la responsabilidad directa de su emitente y deahí que la prescripción deba ser de plazo breve: un año. Bajo este aspecto no habríadiferencia entre el librador de un pagaré y el librado de una letra de cambio. Pero parecemás razonable pensar que el plazo de prescripción que se aplica es el trienal en la accióncontra el librador de un pagaré porque el librador de un pagaré, no existiendo en estedocumento la posibilidad de la aceptación, es el verdadero obligado directo y principalobligado al pago, contra él no se ejercita la acción de regreso sino la cambiaria directa (por

402

cuya razón la ley indica que el librador del pagaré queda obligado de la misma manera queel aceptante de la letra de cambio y en virtud de la remisión que hace el art. 103 a los plazosde prescripción que corresponde a la letra de cambio, parece lógico concluir que el plazode prescripción de la acción directa del portador contra el librador del pagaré es detres años.

6.12.2. Prescripción de la acción de regreso:

La acción de las acciones de regreso que tiene el portador de la letra de cambio contralos endosantes y contra el librador es de un año. La prescripción anual también correcontra el avalista de un obligado de regreso por las mismas razones expuestas en el casode la prescripción de la acción cambiaria directa.

Para ejercer los derechos contra el obligado de regreso es necesario -en general- haberpracticado el protesto por falta de pago, el que debe realizarse en tiempo útil, porque elportador que no ha protestado dentro de los términos exigidos decae en sus derechoscontra los obligados de regreso, y en este caso no cabe hablar de prescripción de la acciónde regreso por el simple hecho de que ésta ha caducado.

Cuando existe la cláusula «sin gastos» la ley hace correr la prescripción de la acciónde regreso a partir de la fecha del vencimiento.

6.12.3. Prescripción de la acción de ulterior regreso o reembolso

Los signatarios del documento responden, frente al portador, cada uno por la totalidaddel importe, no siendo posible oponer los beneficios de división y excusión respecto alobligado principal. Pero si el portador ha obtenido el pago de un obligado de regreso, éstepuede dirigirse contra los obligados anteriores que les garantizaban, en ejercicio de laacción de ulterior regreso o reembolso, y contra el deudor principal, o sea el aceptante.

Tratándose de la acción de reembolso, la ley distingue, en caso de que uno de losobligados de regreso hubiera pagado extrajudicialmente al portador, podrá ejercitar laacción de reembolso contra sus garantes dentro de los seis meses contados desde el díaque efectuó el pago. En el supuesto que el portador haya efectuado regreso judicial, laprescripción de la acción de reembolso se inicia el día de la notificación de la demanda.

6.12.4. Prescripción de la acción de enriquecimiento

Se prescribe al año contado desde que se perdió la acción cambiaria (es necesario quese pierda la acción cambiaria contra todos los obligados y no se pueda ejercitar la accióncausal).

6.12.5. Prescripción de la letra en blanco

La acción prescribe a los tres años contados desde el día de creación del título, parael ejercicio del derecho del portador de llenar la cambial. Se trata de un término decaducidad, el que no puede serle opuesto al portador de buena fe, a quien se le hubiesesido entregado el título completo.

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a) Explique los sistemas de caducidad y prescripción.

Actividad Nº 79

576

FFFFFicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de Evaluaciónicha de EvaluaciónMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo ÚnicoMódulo Único

Sr. alumno/a:

El Sistema de Educación a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la calidad desu nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para responder aesta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz

MODULO En gran medida Medianamente Escasamente

1. Los contenidos de los módulos fueronverdadera guía de aprendizaje.

2. Los contenidos proporcionados me ayu-daron a resolver las actividades.

3. Los textos (anexos) seleccionados mepermitieron conocer más sobre cadatema.

4. La metodología de Estudio (punto 4 delmódulo) me orientó en el aprendizaje.

5. Las indicaciones para realizar activida-des me resultaron claras.

6. Las actividades propuestas fueron acce-sibles.

7. Las actividades me permitieron una re-flexión atenta sobre el contenido

8. El lenguaje empleado en cada módulofue accesible.

CONSULTAS A TUTORIAS SI NO

1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.

2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)

1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................

...................................................................................................................................................................................................

3) Evaluación sintética del Módulo.

...................................................................................................................................................................................................

Evaluación: MB - B - R - I -

4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

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