Normativa del orden territorial Bogotá: Decreto 087 de 2020, Decreto 081 de 2020, Decreto 084 de 2020, Circular 024 de 2020. Medellín. Decretos 1025 y 1026 de la Gobernación de Antioquia, el decreto 0392 de 2020 Cali: Decretos 728 y 735 de 2020.

MANUAL DE GESTIÓN JURÍDICA EN CONTRATACIÓN ESTATAL / COVID 19

RUANCO ABOGADOS pone a su disposición el presente Manual de Gestión jurídica en Contratación Estatal en el marco de la Declaratoria de Emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

Ma MARCO NORMATIVO Del Orden Nacional

• El 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (“OMS”), declaró

que el brote de COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación. Con base en la declaratoria de la OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social, ha adoptado medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación; para lo cual, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 se declaró emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

• DECRETO 417 DE 2020. Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional.

• DECRETO 440 DE 2020. Como medidas relevantes en contratación estatal resaltamos: (i) durante la emergencia las entidades estatales deberán implementar para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro de sus contratistas mecanismos electrónicos y (ii) todos los contratos que se celebren por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, podrán adicionarse sin límite de valor.

• DECRETO 457 DE 2020. Establece las excepciones a la restricción de movilidad, precisando que el aislamiento preventivo garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho a la circulación, entre otros en los siguientes casos “18. La revisión y atención de emergencias y afectaciones viales y obras de infraestructura que no pueden suspenderse, y … 31. La intervención de obras civiles de construcción, las cuales por su estado de avance de obra o de sus características, presenten riesgo de estabilidad técnica, amenaza de colapso o requieran acciones de reforzamiento estructural”.

•

De

INVIAS - CIRCULAR EXTERNA No. 001 La suspensión se efectuará de mutuo acuerdo con los contratistas a través de MEDIOS ELECTRÓNICOS, según casos y condiciones indicadas por el INVÍAS. En casos de ejecución, los Contratistas tendrán que seguir medidas de mitigación, entre ellos, un protocolo de bioseguridad que se adaptará a cada trabajo y en coordinación con las autoridades locales.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – RESOLUCIÓN

471 DE 2020 Suspensión de términos para las actuaciones expresamente determinadas por la ANI.

Decreto 482 de 2020 Art.26. Las entidades públicas tendrán la facultad de suspender unilateralmente los contratos estatales de infraestructura de transporte a su cargo, si dicha suspensión es “necesaria” para el cumplimiento de las medidas de emergencia sanitaria.

DECLARATORIA DE EMERGENCIA SANITARIA Y ORDEN DE

CONFINAMIENTO CONSTITUTIVAS DE FUERZA MAYOR La declaratoria de emergencia sanitaria de orden internacional, que a su vez se constituye en causa de la orden de aislamiento preventivo contenido en el decreto 457 de 2020, es un hecho constitutivo de fuerza mayor, según las voces del artículo 1604 del Código Civil.

2. El hecho debe ser imprevisible e inevitable. El hecho es imprevisto en sentido estricto cuando "el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias de tiempo y de lugar habría podido preverlo y resistirlo". La imprevisibilidad radica además en que no el deudor no haya podido anticiparse su ocurrencia, esto es que "racionalmente no existe manera de anticipar su ocurrencia, o más precisamente, que se desconozca con antelación la causa que lo provoca, motivo por el cual el afectado no podrá deducirlo con cierto grado de seguridad o certeza”. En palabras de la OMS “tanto el nuevo virus como la enfermedad eran desconocidos antes de que estallara el brote en Wuhan (China) en diciembre de 2019”. De acuerdo con el Ministerio de Salud de Colombia, el 6 de marzo de 2020 se confirmó el primer caso en Colombia. Con todo resulta claro que la situación de emergencia sanitaria causada por el COVID-19 no pudo ser razonablemente anticipada en su ocurrencia por ninguna de las autoridades internacionales ni nacionales de salud.

En concreto, la jurisprudencia arbitral y la doctrina relevante en esta materia, definen con precisión los elementos estructurales de la fuerza mayor. Cada uno de estos elementos estructurales se configuran ante la situación de orden público originada por el Covid-19. Veamos:

1. El hecho debe ser generado por una causa extraña a la voluntad del deudor. Se trata entonces del hecho que no es imputable al deudor por su acción ni omisión. El hecho constitutivo de fuerza mayor habrá de surgir "por una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor" de modo que "el deudor no haya contribuido en forma alguna a causarlo". En efecto, el brote causado por el COVID-19 es totalmente exógeno a la voluntad de los contratistas y de ninguna manera pudieron contribuir a causarlo. En efecto, la OMS definió el COVID-19 “como una enfermedad infecciosa causada por el coronavirus que se ha descubierto más recientemente”. Como se observa la causa generadora de la fuerza mayor, reside en una “enfermedad infecciosa” causada por el “coronavirus” y por tanto los contratistas del Estado pudieron haber contribuido de manera alguna a causarla.

3. El hecho debe ser irresistible. Es decir que una vez desatado es imposible contener, contrarrestar o superar sus consecuencias. En otras palabras, el hecho que se invoca debe haber sido insuperable en cuanto a que imposibilite de manera absoluta el cumplimiento de la obligación. La irresistibilidad de esta emergencia sanitaria constituye un hecho notorio. La imposibilidad absoluta y actual de “contención” de las consecuencias del COVID-19 es precisamente la causa originadora de la orden de confinamiento ordenada en el decreto 457 de 2020.

Fuentes (i) Laudo Consorcio Tibú v. Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol, define en concreto, los criterios bajo los que se configura la fuerza (ii) Recuperado de https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses el 24 de marzo de 2020. (iii) Allierini, Aníval Atilio. "Derecho de las obligaciones civiles y comerciales". Editorial Abeledo - Perrot. Buenos Aires, 2000. Pág. 370. "El parámetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la obligación de que se trata. El Código Civil impone una diligencia in concreto apropiada a las circunstancias del caso (art. 512)" (iv) Alessandri R, Arturo, Somarriva U, Manuel y Vodanovic Antonio. Tratado de las obligaciones". Volumen II. Del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, de la protección de los derechos del acreedor, de la insolvencia y las formas de pago de los deudores insolventes". Editorial Jurídica Chile. Chile, 2004. Pág. 281 (v) Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PET/Paginas/Covid-19_copia.aspx el 24 de marzo de 2020. (vi) Alessandri R, Arturo, Somarriva U, Manuel y Vodanovic Antonio. Op cit. Pág. 279 y 281. /vii) Alessandri R, Arturo, Somarriva U, Manuel y Vodanovic Antonio. Op cit. Pág. 281. (viii) Ver artículo primero.

RUANCO ABOGADOS recomienda establecer una ruta de acción. La definición de cada ruta de acción está sujeta a (i) un examen detallado de la regulación de las condiciones de suspensión de cada contrato, (ii) un análisis de las decisiones y resoluciones proferidas por cada Entidad contratante en relación con las medidas de excepción en materia de infraestructura vial reguladas en el artículo tercero del decreto 457 de 2020 y (iii) la revisión minuciosa de la asignación, estimación y tipificación de riesgos de cada contrato estatal.

GUÍA METODOLÓGICA Una vez revisados los documentos contractuales, de cada caso concreto, es importante establecer a cargo de quién está el riesgo. Determinado esto, pueden presentarse dos escenarios:

1. El riesgo a cargo de la Entidad Pública contratante. En este caso, recomendamos elaborar una comunicación notificando a la Entidad de la existencia de una fuerza mayor que impide la ejecución del Contrato y solicitando la suspensión. Recomendamos proponer un proyecto de acta de suspensión, de acuerdo a las necesidades de cada proyecto.

2. El riesgo a cargo del Contratista o compartido. Recomendamos esperar a la suspensión del Contrato de manera unilateral por parte de la Entidad. Así, es posible definir conjuntamente los costos y gastos ocasionados por la suspensión de las actividades del Contrato, en particular aquellos ordenados por las normas legales de emergencia (vigilancia, etc.) por haberse configurado una fuerza mayor como consecuencia de la pandemia de COVID-19.

RECOMENDACIONES

• Realizar un balance interno del estado del Contrato al momento de la suspensión. • Mantener debidamente actualizada la contabilidad de cada contrato-.proyecto y

establecer una metodología para la consolidación de costos y gastos en que incurra el Contratista durante la suspensión.

¿QUÉ DEBEMOS HACER?

Recuerda que si tienes más dudas o inquietudes, puedes encontrarnos en nuestra página web https://ruan-co.com.co o al correo electrónico comunicaciones@ruan-co.com. RUANCO, DEDICACIÓN A SU SERVICIO