Músicos en Chile: Situación laboral actual, legislación nacional y extranjera y

propuestas A solicitud de la Comisión de la Cultura las Artes y Comunicaciones de la Cámara de Diputados, el presente informe describe la legislación actual aplicable a los trabajadores de la música, las recomendaciones de la UNESCO sobre estas materias, para a partir de ello, y de las propuestas y demandas de las organizaciones de músicos, señalar algunas de las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional que podrían ser modificadas eventualmente, con el objeto de avanzar hacia una mayor protección laboral y social de este sector.

Los estudios señalan que la música como disciplina artística, pero también como fuente de trabajo, ha sufrido cierto abandono por parte de las políticas públicas chilenas, la que se concentra en subvencionar principalmente la producción y circulación de obras, y no crear las condiciones materiales para que los artistas puedan subsistir. De acuerdo a la Encuesta FEC USACH (2012), los músicos en Chile se encuentran en una situación de precariedad, lo que queda en evidencia sobre todo en los ámbitos de previsión y seguridad en su trabajo: un 48,9% no trabajan con un contrato, el 34,2%  no está afiliado a ningún sistema de pensiones, el  49,2% no cotiza en el sistema de pensiones y el 39,4% no cotiza en ningún sistema de salud.

Los diagnósticos, revelan que la situación que experimentan los músicos en tanto trabajadores de la cultura, posee características propias que la hacen muy distinta a la que muestran otros sectores: además de su situación particular en términos de contrato, previsión y acceso a la salud, se encuentra una gran magnitud de trabajadores por cuenta propia, con trayectoria laboral discontinua, distintas jornadas de trabajo y significativa presencia de jornadas a tiempo parcial y la recurrencia de trabajo en la noche, entre otras. Sus prestaciones son muy limitadas temporalmente, por lo que tienen muy pocas posibilidades de lograr un contrato de trabajo a diferencia de otras categorías de trabajadores, debido, entre otros, a que requieren de cierta autonomía para su desenvolvimiento, dado que su proceso de trabajo es fundamentalmente creativo.

No obstante, el año 2003 se promulgó una ley especial, que incorpora al Código del Trabajo normas especiales para los trabajadores de artes y espectáculos (Ley 19.889). Esta disposición, según los músicos, no logra hacerse cargo de su realidad, no contaría con una fiscalización efectiva, y lo más importante, no estaría solucionando los problemas de los músicos independientes (el 48,9%), ya que sólo contempla el trabajo dependiente (trabajadores contratados por un empleador).

Elaborado para la Comisión de Cultura, Artes y Comunicaciones de la Cámara de Diputados.

Biblioteca del Congreso Nacional. Francisca Greene y Guido Williams. Asesoría Técnica Parlamentaria. fgreene@bcn.cl, Anexo: 3180. Equipo de trabajo: Paola Alvarez y Juan Pablo Cavada, Verónica Barrios. 19/01/2015.

En este marco, organizaciones del sector demandan que se les reconozca como un colectivo especial, a los que se debiera establecer un régimen legal que reconozca sus particularidades, y que refuerce la protección de sus derechos laborales y de seguridad social, en su doble dimensión de trabajadores y de creadores o artistas. Junto a ello, buscan promover y fortalecer el derecho de sindicación de los trabajadores de la música a fin de lograr determinar las condiciones de empleo a través de la negociación colectiva.

Asimismo, y dado que una de las demandas del sector dice relación con un régimen jurídico especial para los trabajadores independientes músicos, se entregan algunos elementos de legislación comparada (Ecuador y Argentina), con disposiciones que apuntan en dicho camino.

Cabe mencionar que algunas de las materias que eventualmente podrían ser modificadas, son de iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República y además pueden ser regímenes excepcionales, en relación a otros trabajadores. Dado lo anterior, se podría afectar el principio constitucional de igualdad ante la ley, sin perjuicio, que los músicos y los diagnósticos existentes sostienen que en las materias analizadas se encuentran en desventaja e invisibilizados en relación a otros trabajadores nacionales.

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Tabla de contenido

IntroducciónI. Situación actual de los músicos.............................................................................5

1. Precariedad en las condiciones laborales y de seguridad social de los músicos. 52. Una mirada a las políticas públicas: falta de reconocimiento social del trabajo del músico...............................................................................................................63. El músico en su doble dimensión de trabajador y creador o artista....................7

II. Recomendación de UNESCO relativa a la condición de artista.............................10III. Diagnóstico de normativa aplicada y requerimientos de los músicos..................11

1. Ámbito laboral y previsional.............................................................................112. Sindicatos y negociación colectiva....................................................................173. Aspectos tributarios..........................................................................................214. Otros mecanismos de incentivo a la contratación de músicos..........................23

IV. Eventuales modificaciones al ordenamiento jurídico...........................................28V. Legislación ecuatoriana.......................................................................................30

1. Materia laboral: contrato de trabajo en general y con artistas extranjeros.......302. Materia previsional y de salud..........................................................................333. Derechos colectivos: asociatividad...................................................................334. Otros beneficios por actuaciones o grabaciones de artistas ecuatorianos........34

VI. Legislación argentina...........................................................................................341. Materia laboral: contrato de actuación.............................................................352. Materia previsional y de salud..........................................................................363. Derechos colectivos: Asociatividad...................................................................364. Medidas de Fomento.........................................................................................37

Introducción

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Por expresa petición de la Comisión de la Cultura, Artes y Comunicaciones de la Cámara de Diputados, se describen los principales resultados de los estudios Por expresa petición de la Comisión de la Cultura, Artes y Comunicaciones de la Cámara de Diputados1, se entregan antecedentes a nivel nacional y de legislación comparada, relativos a la situación de los músicos, en tanto trabajadores de la cultura, con características particulares a la que muestran otros sectores.

La solicitud se deriva de la presentación realizada ante la Comisión de algunas organizaciones que reúnen a los músicos nacionales2, quienes expusieron su preocupación por la situación de precariedad, que de acuerdo a ellos, viven los músicos en Chile, presentando además algunos requerimientos que implican cambios legislativos o de política pública, focalizados principalmente materias laborales, previsionales, de asociatividad, de índole tributaria, e iniciativas de fomento de la actividad.

En este marco, el presente informe da cuenta en su primer capítulo de los principales resultados de los estudios relacionados con la situación laboral, previsional, y de asociatividad de los músicos en Chile. Asimismo, el segundo capítulo informa sintéticamente sobre las recomendaciones de las Naciones Unidas (UNESCO) sobre la materia.

A continuación, y a partir de estos diagnósticos, de la recomendación mencionada y de la opinión y requerimientos presentados por las organizaciones que reúnen a músicos nacionales que expusieron ante la Comisión, el tercer capítulo explica el actual marco legal que regula la actividad de dichos artistas, en lo laboral y previsional, en el ámbito tributario, y en materia de incentivos.

Por último, a partir de todo lo anterior, el cuarto capítulo señala las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional que podrían ser modificadas eventualmente para satisfacer los requerimientos realizados por dichas organizaciones.

De manera complementaria, los capítulos quinto y sexto describen el régimen jurídico de los músicos en Ecuador y Argentina. Estos países fueron seleccionados por contar con estatutos legales específicos para los músicos y / o artistas 3, en el caso de Argentina, y para los artistas en general, en el caso de Ecuador, y por haber sido mencionados en las discusiones sobre la materia en la Comisión de la Cultura, Artes y Comunicaciones de la Cámara de Diputados.

Cabe mencionar que algunas de las materias que eventualmente podrían ser modificadas, son de iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República, y además pueden ser regímenes excepcionales, en relación a otros trabajadores. Dado lo anterior, se podría afectar el principio constitucional de igualdad ante la ley, sin perjuicio, que los músicos y los diagnósticos existentes sostienen que en las

1 Oficio Nº 19/2014. Comisión de la cultura, las artes y comunicaciones, Cámara de Diputados. 2 Sesión del 7 de agosto de 2014. Asistieron y expusieron las siguientes organizaciones: SINAMUARCHI, señor Leonardo Soto Valderrama, Secretario General; SCD, señor Alejandro Guarello, Presidente del Consejo Directivo y SITMUCH, señor Nano Acevedo, Presidente. En dicha ocasión, la SCD presentó el documento “Medidas relevantes para una mejor protección de la actividad artística de los músicos chilenos”. Disponible en: http://bcn.cl/1n50z (Enero, 2015). 3 Argentina cuenta con normas especiales para los músicos, y Ecuador, con un estatuto especial o para los artistas en general.

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materias analizadas se encuentran en desventaja e invisibilizados en relación a otros trabajadores nacionales.

Las normas nacionales fueron obtenidas de la base de datos LeyChile de la Biblioteca del Congreso Nacional.

I. Situación actual de los músicos

1. Precariedad en las condiciones laborales y de seguridad social de los músicos

La industria musical en Chile ha tenido un rápido crecimiento en los últimos años. Sin embargo ello, los trabajadores de la música estiman que no se han generado beneficios de manera equitativa hacia ellos, y que en la actualidad se encuentran en una situación de precariedad, lo que quedaría en evidencia sobre todo en los ámbitos de previsión y seguridad en su trabajo. A ello, se agregan las dificultades que vive el sector asociativo, tanto en las fuentes de financiamiento, como en la capacidad de interacción con las autoridades públicas.

De acuerdo a la Encuesta FEP-USACH “Caracterización y situación previsional de los artistas y trabajadores de la cultura” (2012), una importante proporción de los trabajadores de la música, esto es, un 48,9%, no trabajan con un contrato, y un 35,2% tiene contrato a honorarios4 5 (o trabajadores independientes o prestadores de servicios).De manera complementaria, el estudio del Observatorio Políticas Culturales “El escenario del trabajador cultural en Chile” (2014), muestra que un 59,9% de los trabajadores del sector de la música son trabajadores independientes, un 1,7% es empleador, un 12,6% es asalariado del sector público, un 19,6% es asalariado del sector privado, y un 6,3% s encuentra desocupado o cesante6.

Según Karmy, Brodsky, Facuse y Urrutia en un estudio para CLACSO, los músicos actualmente cuentan con menos fuentes de trabajo estable que en épocas anteriores. Lo anterior, debido al uso y distribución de la música en todo el mundo mediante las nuevas tecnologías -, y aunque consigan un trabajo fijo, por ejemplo en algún pub o bar donde puedan tocar una vez a la semana, la tendencia es que no se les realice ningún tipo de contrato y sólo se les pague una vez finalizada la función. Si no se presentan a trabajar, por motivo de enfermedad u otro, simplemente no reciben ninguna remuneración7.

4 La encuesta fue respondida por 2.184 representantes del gremio de los artistas o sector laboral, a nivel nacional. De éstos, 706 casos correspondieron a músicos, correspondiendo al 32,3% del total de casos considerados.5 En relación a la situación contractual, el resto de los músicos se encontró en la siguiente situación: un 5,4% con contrato indefinido; un 4,2% con contrato por obras; un 2,8% con contrato definido y un 3,5% como empleador o emprendedor.6 Brodsky, Julieta - Bárbara Negrón y Antonia Pössel: El escenario del trabajador cultural en Chile. Publicación Proyecto Trama / Observatorio Políticas Culturales. Octubre 2014 p. 22. Disponible en: http://bcn.cl/1pale(Enero, 2015)7 Karmy, E., Brodsky, J., Facuse, M., Urrutia, M. El papel de las políticas públicas en las condiciones laborales de los músicos en Chile. CLACSO, 2013. Disponible en: http://bcn.cl/1mtnw (Enero, 2015).

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Tal situación laboral lleva a que la opción de cotizar voluntariamente sea casi un imposible, ya que, como se acaba de exponer, en la mayoría de los casos los pagos se hacen por contrato de palabra, o bien, por boleta de honorarios, por lo que el empleador no hace los descuentos correspondientes para pagar las cotizaciones y el seguro de salud, como ocurre en los empleos formales y con contrato de por medio.

Las cifras que entrega la encuesta citada reafirman esta precaria situación: el 34,2% de los músicos no está afiliado a ningún sistema de pensiones; el 49,2% no cotiza en el sistema de pensiones y el 39,4% no cotiza en ningún sistema de salud (FEP USACH, 2012). Similares cifras presenta el estudio El escenario del trabajador cultural en Chile (2014), del Observatorio Políticas Culturales: un 39,2% de los trabajadores el sector de la música no está afiliados a ningún sistema de pensiones8.

Además, se debe tener en cuenta que, al no contar con contrato ni con seguro de salud, cualquier enfermedad relacionada con la profesión puede dejar al músico sin su fuente de sustento.

2. Una mirada a las políticas públicas: falta de reconocimiento social del trabajo del músico

De acuerdo al estudio de CLACSO ya citado, el marco institucional en el que se desenvuelve la actividad musical esa fundamental para su desarrollo, es por ello, que la existencia o ausencia de leyes e instancias de promoción estatal, revelaría el rol que se le otorga a la música en una sociedad determinada. Es decir, “la valoración que se le da a este ámbito desde el Estado influye en la forma en que la sociedad se relaciona con las prácticas y manifestaciones artísticas (musicales), pudiendo ponerla en el centro del desarrollo social o relevarla a los márgenes. Además, el marco legal define el campo de acción del artista y su grado de libertad creativa y, fundamentalmente, influirá en el nivel de precariedad de los trabajadores del sector”9.

También destacan que la música como disciplina artística, pero también como fuente de trabajo, ha sufrido cierto abandono por parte de las políticas públicas chilenas, lo que responde, en parte a la existencia de una visión respecto a la no injerencia estatal y a una lógica de subsidiariedad de la cultura. Así, la política actual se concentraría en subvencionar principalmente la producción y circulación de obras, con el fin de cumplir una función social y no para crear las condiciones materiales para que los artistas puedan subsistir. Y esto tendría relación con una visión del arte y la música como una actividad social que debiera estar al alcance de todos, pero quien debe asumir los costos en la práctica, es el propio artista10.

Respecto a la institucionalidad cultural creada el 2003 bajo la figura del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA), y luego en su alero, el Consejo de Fomento de la Música Nacional, está dirigida a formular políticas públicas que 8 De acuerdo a este estudio, un 39,2% no está afiliado a ningún sistema, un 56,4% está afiliado a una AFP, un 1,2% está afiliado en el IPS (ex INP) , un 0,8% está afiliado en CAPREDENA o DIPRECA, y un 2,5% está afiliado en otro tipo de sistema. Brodsky, Julieta - Bárbara Negrón y Antonia Pössel: El escenario del trabajador cultural en Chile. Publicación Proyecto Trama / Observatorio Políticas Culturales. Octubre 2014 p. 36. Disponible en: http://bcn.cl/1pale(Enero, 2015)9 Karmy, E. Op. Cit. p. 30, citando a Becker, Howard. Mundos del Arte. Bernal, Universidad Nacional de Quilmes, 2008.10 Karmy, E. Op. Cit. p. 40

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atañen al sector, así como de administrar los fondos de cultura, y el fondo de la música, respectivamente, sin embargo no contempla dentro de sus funciones la promoción y protección de los derechos sociales de los artistas ni el mejoramiento de las condiciones sociales, laborales y previsionales de los mismos. Es decir, para Karmy y otros, ambos organismos han cumplido su rol en el contexto de transición en que se crearon, otorgando financiamiento y presencia estatal, y un marco institucional y normativo que ha sentado las bases para una promoción cultural pública acorde a los estándares internacionales. No obstante, señalan los autores, los diagnósticos señalan que el sector requiere de un programa público más potente para la música, que no se base sólo en la administración de un fondo concursable, sino en una política más determinante en garantizar los derechos sociales de los artistas, superando la visión que existe en torno a la cultura, como un ámbito no productivo y que sólo genera gastos, situándola de esta forma, en el centro del desarrollo social y de la construcción de una sociedad democrática11.

3. El músico en su doble dimensión de trabajador y creador o artista

De acuerdo a la CNCA, la situación que experimentan los músicos en tanto trabajadores de la cultura, posee características propias que la hacen muy distinta a la que muestran otros sectores: además del predominio del trabajo sin contrato o con contrato a honorarios y situaciones particulares en la previsión y el acceso a la salud, se encuentra una gran magnitud de trabajadores por cuenta propia, con trayectoria laboral discontinua, distintas jornadas de trabajo y significativa presencia de jornadas a tiempo parcial12 y la recurrencia de trabajo en la noche, entre otras13.

En este marco, varios estudios y diagnósticos14, y varias organizaciones del sector15, proponen que para avanzar hacia una mayor protección de la actividad artística de los músicos chilenos, es necesario reconocer que son un colectivo especial, a los 11 Karmy, E. Op. Cit.12 Estos trabajadores suelen diversificar sus fuentes laborales, a causa de la inestabilidad en que se desenvuelven, pero también porque el mismo sector permite la diversificación de actividades. Por ejemplo, es recurrente que un músico cumpla roles diversos en la cadena de valor, tales como producción, composición, grabación, venta y promoción de discos, manager, enseñanza, etc., lo que se relaciona con la necesidad de acudir a diversas fuentes de ingresos como una estrategia para subsistir. CNCA. Los trabajadores del sector cultural en Chile. Op. Cit.13 CNCA. Los trabajadores del sector cultural en Chile. Op. Cit. 14 Algunos estudios son: Karmy, E., Brodsky, J., Facuse, M., Urrutia, M. El papel de las políticas públicas en las condiciones laborales de los músicos en Chile. CLACSO, 2013. Disponible en: http://bcn.cl/1mtnw; CNCA. Brodsky, Julieta - Bárbara Negrón y Antonia Pössel: El escenario del trabajador cultural en Chile. Publicación Proyecto Trama / Observatorio Políticas Culturales. Octubre 2014 Disponible en: http://bcn.cl/1pale(Ener o, 2015)Los trabajadores del sector cultural en Chile. Estudio de caracterización 2004. Disponible en: http://bcn.cl/1n3ig (Enero, 2015); FEP-USACH. Encuesta Nacional Caracterización y situación previsional de los artistas y trabajadores de la cultura”, 2012; SCD. Medidas relevantes para una mejor protección de la actividad artística de los músicos chilenos. 2014. Por su parte, Varias organizaciones del sector expusieron la situación ante la Comisión de la Cultura, las Artes y las Comunicaciones de la Cámara de Diputados, en la Sesión del 7 de agosto de 2014. Asistieron y expusieron las siguientes organizaciones: SINAMUARCHI, señor Leonardo Soto Valderrama, Secretario General; SCD, señor Alejandro Guarello, Presidente del Consejo Directivo y SITMUCH, señor Nano Acevedo, Presidente. Disponible en: http://bcn.cl/1n50z (Enero, 2015). 15 Varias organizaciones del sector expusieron la situación de los trabajadores de la música ante la Comisión de la Cultura, las Artes y las Comunicaciones de la Cámara de Diputados, en la Sesión del 7 de agosto de 2014. Asistieron y expusieron las siguientes organizaciones: SINAMUARCHI, señor Leonardo Soto Valderrama, Secretario General; SCD, señor Alejandro Guarello, Presidente del Consejo Directivo y SITMUCH, señor Nano Acevedo, Presidente. Disponible en: http://bcn.cl/1n50z (Enero, 2015).

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que se debiera establecer un régimen legal que reconozca sus particularidades y que refuerce la protección de sus derechos laborales y de seguridad social, en su doble dimensión de trabajador y de creador o artista. Todo ello, sin perjuicio de avanzar también en una mayor protección y difusión de la música chilena16.

Lo anterior, en el marco de que la modalidad de trabajo que predomina en el sector de la música, se aproxima a la del trabajo independiente, más que a la del dependiente. En esta última, el trabajador realiza sus labores bajo una relación de subordinación y dependencia de un empleador, bajo la forma jurídica de un contrato individual de trabajo, independientemente del carácter permanente o temporal de la actividad realizada. Sin embargo, la naturaleza de gran parte de las actividades que caen dentro del campo de la música, requieren de condiciones de realización contrarias a las que caracterizan al trabajo dependiente, debido a que son actividades usualmente concebidas como un acto creador, por definición libre de cualquier forma de coacción y de carácter autónomo. Esta sería una característica propia del trabajo artístico, porque los productos (obras o manifestaciones artísticas) depositan su valor en la originalidad. Por tanto, concluye el estudio de CLACSO, a diferencia de otras categorías de trabajadores, los trabajadores del sector de la música – y de la cultura en general-, requieren de cierta autonomía para su desenvolvimiento, dado que su proceso de trabajo es fundamentalmente creativo17.

Citando a Negrón, el diagnóstico de CLACSO sostiene que, dentro de los trabajadores del sector cultural, serían los músicos los que peor se encuentran en la defensa de sus derechos como trabajadores, puesto que sus prestaciones son muy limitadas temporalmente, por lo que tienen muy pocas posibilidades de lograr un contrato de trabajo18.

Cabe consignar que en el año 2003 se promulgó una ley especial, que incorpora al Código del Trabajo una serie de normas especiales para regular las condiciones de trabajo y contratación de los trabajadores de artes y espectáculos (Ley N° 9.889), sin embargo, esta norma no estaría solucionando los problemas de los artistas independientes, ya que sólo contempla el trabajo dependiente (trabajadores contratados por un empleador). Esta ley, según CLACSO, tampoco contemplaría la diversidad del sector en cuanto a las distintas condiciones de trabajo que viven los artistas y técnicos, ya que durante su tramitación se habría negociado con distintos sectores para que pudiese ser aprobada, pero no todos los trabajadores del arte y el espectáculo se sintieron representados y protegidos por dicha ley, en especial los músicos19.

Por tanto, las organizaciones de los trabajadores de la música aspiran a que se regule el trabajo dependiente – así como se hace por ejemplo con los trabajadores temporales (temporeros) de la agricultura -, siendo fundamental en el caso de los músicos, establecer un sistema de previsión social que les asegure una jubilación digna y los proteja frente a enfermedades profesionales y catastróficas. Asimismo, los trabajadores de la música relevan que se necesita una fiscalización laboral 16 Ver sección “Demandas de difusión y protección a la música nacional” en Karmy, E. Op. Cit. P. 50 a 55. 17 CNCA. Los trabajadores del sector cultural en Chile. Op.Cit. 18 Karmy, E., Op. Cit. P. 45, citando a Negrón B. Condiciones Sociales y Laborales del Artista en Chile, documento de trabajo para el Encuentro Nacional Soy Artista convocado por la Unión Nacional de Artistas, 2010. 19 Karmy, E. Op. Cit. p. 45.

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efectiva20.

En conclusión, y recogiendo las aspiraciones de las organizaciones de los trabajadores de la música, cabría mejorar las condiciones laborales de los músicos, bajo la premisa de que son trabajadores, por tanto, meritorios del mismo tipo de garantías y derechos que cualquier otro trabajador del país. Esto podría, según ellos, llevarse a cabo mediante la implementación de medidas que velen por mayor seguridad social, laboral y previsional, considerando las particularidades del trabajo musical (independiente, temporal/estacional, jornada laboral extendida, inestabilidad, multiplicidad de funciones, entre otras). El trabajo artístico dependiente ya se encuentra regulado pero no existe una fiscalización efectiva, por lo que se deben tomar cartas en el asunto.

Asimismo, las organizaciones consideran que se debe regular el trabajo independiente, como se hace con los trabajadores temporales (temporeros) de la agricultura, por ejemplo. En el caso de los músicos es fundamental establecer un sistema de previsión social que les asegure una jubilación digna y los proteja frente a enfermedades profesionales y catastróficas.

Finalmente, las organizaciones estiman que se debe promover el derecho de sindicación de los trabajadores de la música a fin de lograr determinar las condiciones de empleo a través de la negociación colectiva. Para ello, partir por identificar los obstáculos para el desarrollo de las organizaciones de trabajadores de las artes y para la negociación colectiva. De acuerdo, a las organizaciones las cortapisas esenciales se encuentran en la prohibición de la negociación colectiva más allá de las empresas, en la exclusión de los trabajadores con contrato de obra o faena, de temporada y con contratos de aprendizaje, y la exclusión también de las empresas pequeñas. No obstante hay particularidades claves en la contratación del sector de los músicos que hacen más inviable, no sólo la negociación, sino la misma sindicalización21.

II. Recomendación de UNESCO relativa a la condición de artista

La Recomendación relativa a la Condición de Artista, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO reunida en Belgrado en noviembre de 198022, reconoce las condiciones necesarias para el respeto de las garantías económicas a que tiene derecho el artista como trabajador cultural.

En relación a su condición social (Capítulo V), recomienda a los Estados Miembros a otorgar a los artistas un reconocimiento público y, crear un sistema que pueda dar al artista el prestigio al que tiene el derecho de aspirar. Junto a ello, a tratar de de tomar las medidas pertinentes para que los artistas gocen de los derechos conferidos a un grupo comparable de la población activa por la legislación nacional e internacional en materia de empleo, de condiciones de vida y de trabajo, 20 SCD. Medidas relevantes para una mejor protección de la actividad artística de los músicos chilenos. 2014. 21 Ibídem. 22UNESCO. Recomendación relativa a la Condición del Artista, 27 de octubre de 1980. Disponible en: http://bcn.cl/1n3lm (Enero, 2015).

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y velar por que, en lo que a ingresos y seguridad social se refiere, el artista llamado independiente goce de protección en materia de ingresos y de seguridad social. Además, a reconocer el derecho de las organizaciones profesionales y los sindicatos de artistas de representar y defender los intereses de sus miembros, y permitirles asesorar a las autoridades públicas sobre las medidas que convendría tomar para estimular la actividad artística y asegurar su protección, y reconocer el derecho de las organizaciones profesionales y los sindicatos de artistas de representar y defender los intereses de sus miembros, y permitirles asesorar a las autoridades públicas sobre las medidas que convendría tomar para estimular la actividad artística y asegurar su protección.

En materia de empleo y condiciones de trabajo y de vida del artista; organizaciones profesionales y sindicales (Capítulo VI), se invita a los Estados Miembros a fomentar y facilitar la aplicación a los artistas de las normas definidas a favor de diversos grupos de la población activa, y garantizarles todos los derechos de que gozan los correspondientes grupos en materia de condiciones de trabajo; a buscar los medios de extender a los artistas la protección jurídica relativa a las condiciones de trabajo y empleo tal como la han definido las normas de la Organización Internacional del Trabajo y en especial las relativas a las horas de trabajo, el descanso semanal y las licencias con sueldo en todas las esferas o actividades, sobre todo para los artistas intérpretes o ejecutantes, equiparando las horas dedicadas a los desplazamientos y los ensayos a las de interpretación pública o de representación; en lo relativo a la protección de la vida, de la salud y del medio de trabajo, prever, formas de compensación apropiadas en favor del artista, preferentemente en consulta con las organizaciones que representan a los artistas y a sus empleadores. Lo anterior, siempre y cuando sea necesario, y cuando por razones relacionadas con la naturaleza de la actividad artística desplegada o de la condición del empleo, no puedan respetarse las normas relativas a las horas de trabajo, el descanso semanal y las licencias con sueldo en todas las esferas o actividades, sobre todo para los artistas intérpretes o ejecutantes, equiparando las horas dedicadas a los desplazamientos y los ensayos a las de interpretación pública o de representación.

Además, y reconociendo el papel que desempeñan las organizaciones profesionales y sindicales en la defensa de las condiciones de empleo y de trabajo, se invita a los Estados Miembros a tomar medidas adecuadas para a) respetar y hacer respetar las normas relativas a la libertad sindical, al derecho de sindicarse y a la negociación colectiva enunciadas en los convenios internacionales del trabajo, y lograr que se apliquen a los artistas dichas normas y los principios generales en que se basan y b) fomentar la libre creación de tales organizaciones en sectores donde no existen.

III. Diagnóstico de normativa aplicada y requerimientos de los músicos

1. Ámbito laboral y previsional

En relación a los ámbitos laboral y previsional, las organizaciones que reúnen a los músicos nacionales presentaron los siguientes requerimientos:

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Evitar que se les obligue a renunciar a los beneficios laborales, restringiendo la aplicación de los contratos a honorarios y la contratación informal.

Revisar situación de los contratos tipos en materia laboral. Establecer mecanismos adecuados de fiscalización de contratos y de

obligaciones. Establecer sistema previsional de reparto para los músicos no afiliados a la

Administradoras de Fondos de Pensiones. Flexibilizar el sistema de pago de cotizaciones, a efectos de asumir la falta de

ingresos regulares que afecta a los músicos. Derecho a la salud para músicos. Programa de fomento para la afiliación al

sistema de Salud. Crear un mecanismo para asegurar el riesgo por accidentes del trabajo o

enfermedades profesionales. Crear un estatuto especial de los músicos que son trabajadores independientes.

a. Normativa aplicada a los músicos con contrato de trabajo

En primer lugar, cabe señalar que el Código del Trabajo (CT) en su artículo 7 establece que contrato individual de trabajo es una “convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, este a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. Asimismo, dispone la misma norma que toda prestación de servicios que cumpla los requisitos antes señalados, se presumirá constituye un contrato de trabajo.

Los contratos de trabajo son consensuales, pero deben constar por escrito y firmándose por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante; el incumplimiento de la formalidad da origen a una multa fiscal y a la aplicación de una presunción legal, que dispone que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador (artículo 9 del CT).

Por su parte, el artículo 5 inciso segundo del CT, señala que los derechos establecidos por las leyes son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo (de cualquier tipo).

En particular, el CT entre los artículos 145 A y 145 L23, establece un contrato de trabajo especial para los directores y ejecutantes musicales, y cantantes, al igual que otros trabajadores de artes y espectáculos, sin perjuicio de la aplicación supletoria del régimen laboral común.

Tienen regulación especial los contrato de duración determinada, que pueden pactarse por un plazo fijo (incluso inferior a 3 días), por una o más funciones, por obra, temporada o por proyecto. Si son indefinidos, entonces, se regulan por las reglas aplicables a los contratos del trabajo en general.

De lo anteriormente señalado fluye que el contrato de trabajo, para los trabajadores de artes y espectáculos, debe cumplir los siguientes requisitos:23. Complementados por lo señalado en el Ordinario 4679/2000 de la Dirección del Trabajo que fija el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el capítulo IV, Título ll, del Libro Primero del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº 19.889, que Regula las Condiciones de Trabajo y Contratación de los Trabajadores e Artes y Espectáculos.

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Que la relación de trabajo que une a los trabajadores con su empleador se realice bajo vínculo de subordinación o dependencia respecto de éste, y

que dicha relación tenga una duración determinada.

El Código del Trabajo establece un principio: que este tipo de contrato no podrá afectar la libertad de creación del artista contratado.

La duración de la jornada de trabajo semanal, en este tipo de contratos, no es 45 horas semanales. En todo caso, la jornada diaria no puede exceder de 10 horas. Asimismo, los trabajadores regidos por este contrato están exceptuados del descanso en domingo y festivos, sin embargo gozan de un descanso compensatorio24 que no puede ser inferior a 33 horas continuadas. Se establece el deber para el empleador de determinar, con suficiente anticipación al inicio de la respectiva prestación de servicios, el horario y plan de trabajo para cada jornada laboral25.

El empleador debe proveer el traslado, alimentación y alojamiento del trabajador, cuando la prestación deba realizarse en una ciudad distinta a aquella en que el trabajador tiene su domicilio.

El uso y explotación comercial de la imagen de los trabajadores de artes y espectáculos, para fines distintos al objeto principal de la prestación de servicios, por parte de su empleador, requiere la autorización expresa del trabajador. A los beneficios económicos que se generen, se les aplica las reglas del contrato de trabajo o del eventual, instrumento colectivo.

En materia de ensayos, señala el Código del Trabajo que no se podrá excluir al trabajador de ellos.

No se puede vulnerar, en el contrato de trabajo, las normas referidas a los derechos de propiedad intelectual de autores, compositores, intérpretes y ejecutantes.

En materia de remuneraciones y tributación, de acuerdo al Código del Trabajo, los trabajadores de artes y espectáculos quedan sujetos a la tributación aplicable a las rentas señaladas en el artículo 42 N° 2 de la Ley sobre Impuestos a la Renta26. Los 24 “Artículo 36. El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.”25 Ordinario N° 4.679/2000.26 Artículo 42° “Se aplicará, calculará y cobrará un impuesto en conformidad a lo dispuesto en el artículo 43, sobre las siguientes rentas: (…) 2°.- Ingresos provenientes del ejercicio de las profesiones liberales o de cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa no comprendida en la primera categoría ni en el número anterior, incluyéndose los obtenidos por los auxiliares de la administración de justicia por los derechos que conforme a la ley obtienen del público, los obtenidos por los corredores que sean personas naturales y cuyas rentas provengan exclusivamente de su trabajo o actuación personal, sin que empleen capital, y los obtenidos por sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o asesorías profesionales. Para los efectos del inciso anterior se entenderá por "ocupación lucrativa" la actividad ejercida en forma independiente por personas naturales y en la cual predomine el trabajo personal basado en el conocimiento de una ciencia, arte, oficio o técnica por sobre el empleo de maquinarias, herramientas, equipos u otros bienes de capital. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, las sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o asesorías profesionales, podrán optar por declarar sus rentas de acuerdo con las normas de la primera categoría, sujetándose a sus

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trabajadores deben, dar una boleta de honorarios por el valor bruto de la remuneración percibida, sin deducción alguna por concepto de las cotizaciones previsionales que paga el empleador, lo que constituye una situación excepcional en materia de contrato de trabajo.

b. Normativa aplicada a músicos como trabajadores independientes

A partir del estudio de Karmy, Brodsky, Facuse y Urrutia (para CLACSO), mencionado al inicio del Informe, es posible constatar la necesidad de visualizar la actual regulación de los trabajadores independientes, por cuanto muchos trabajadores de la música son prestadores de servicios, y probablemente en el futuro continuarán en tal calidad.

En los análisis precedentes se ha explicado la situación de estos trabajadores en materias específicas de la legislación nacional, como previsional, salud, accidentes del trabajo o tributario, a continuación se analiza la regulación general sobre la materia.

Se entiende en general que los trabajadores independientes son aquellos que desempeñan un trabajo en forma autónoma e independiente de la profesión, por lo que no se encuentran vinculados jurídicamente a algún empleador. Estos trabajadores pueden percibir honorarios por actividades independientes, o bien perciban rentas por Boletas de Honorarios (artículo 42 N° 2 Ley de Impuesto a la Renta), por Boletas de Prestación de Servicios de Terceros y por Participaciones en Rentas de Sociedad de Profesionales, siempre que éstas últimas no hayan optado por declarar sus rentas en primera categoría. Asimismo, existen los trabajadores independientes no honorarios, o por cuenta propia, que ejercen sus actividades laborales de manera libre, sin relación de dependencia con un empleador, que no emitan Boletas de Honorarios por sus actividades laborales. En materia tributaria, se presume ingresos a su respecto.

Los trabajadores independientes pueden prestar servicios a terceros, y para ello suscriben un contrato a honorarios. Ésta es una convención en virtud de la cual una parte se encuentra obligada a prestar servicios específicos, por un tiempo determinado a favor de otro, el que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios27. Este contrato no puede tener una duración superior

disposiciones para todos los efectos de esta ley. El ejercicio de la opción deberá practicarse dentro de los tres primeros meses del año comercial respectivo, presentando una declaración al Servicio de Impuestos Internos en dicho plazo, acogiéndose al citado régimen tributario, el cual regirá a contar de ese mismo año. Para los efectos de la determinación en el primer ejercicio de los pagos provisionales mensuales a que se refiere la letra a) del artículo 84°, se aplicará por el ejercicio completo, el porcentaje que resulte de la relación entre los ingresos brutos percibidos o devengados en el año comercial anterior y el impuesto de primera categoría que hubiere correspondido declarar, sin considerar el reajuste del artículo 72°, pudiéndose dar de abono a estos pagos provisionales las retenciones o pagos provisionales efectuados en dicho ejercicio por los mismos ingresos en virtud de lo dispuesto en el artículo 74°, número 2° y 84°, letra b), aplicándose al efecto la misma modalidad de imputación que señala el inciso primero del artículo 88°. Los contribuyentes que optaren por declarar de acuerdo con las normas de la primera categoría, no podrán volver al sistema de tributación de la segunda categoría. En ningún caso quedarán comprendidas en este número las rentas de sociedades de profesionales que exploten establecimientos tales como clínicas, maternidades, laboratorios u otros análogos, ni de las que desarrollen algunas de las actividades clasificadas en el artículo 20”.27 Contraloría General de la República, Dictamen 7.266 de 2005.

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al necesario para desarrollar la labor específica para la cual se celebró. Las normas que regulan a este de contrato son las del arrendamiento de servicios inmateriales (artículo 2.006 y siguientes del Código Civil) y las estipulaciones del contrato.

De acuerdo a Muñoz y Umaña, las judicaturas nacionales28 no brindan un concepto preciso del contrato de honorarios, pero sí han transmitido elementos que lo caracterizan: “Que el contrato de honorarios se caracteriza porque el profesional o técnico desarrolla su actividad en forma absolutamente independiente, presta sus servicios a título de asesoría, consulta por un trabajo, obra, estudio o función indeterminada, no recibe órdenes ni instrucciones con motivo de su trabajo, no está obligado a asistir regularmente a la empresa ni al cumplimiento de un horario fijo de trabajo, con firma de registro de asistencia, o a marcar el reloj de control, y la asistencia a la empresa es periódica, irregular y discontinua”.

Los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios son29:

Prestación de un servicio: una de las partes debe obligarse a realizar un servicio al otro contratante, quien se encuentra determinado y limitado por el contrato, pudiendo tratarse de cualquier servicio, siempre que no sea contrario a la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Pago de honorarios: corresponde al pago que realiza uno de los contratantes a favor del otro, como contraprestación al servicio prestado. Es determinado por los contratantes.

Se suman a estos elementos, el hecho que el profesional trabaja por su cuenta, con independencia, por ende no hay vínculo de subordinación y dependencia propio del contrato de trabajo. Por último, el contrato debe durar lo necesario para realizar la prestación30.

c. Normativa aplicada a músicos, en ámbitos previsional y de salud

Los músicos con contrato de trabajo (trabajadores dependientes), se encuentran sometidos al régimen previsional general, es decir, aquel regulado por el Decreto Ley N° 3.500 de 1980 sobre sistema de pensiones de la Administradoras de Fondos de Pensiones o de capitalización individual (DL N° 3.500).

Según lo establecido por los párrafos anteriores, en este tipo de contrato de trabajo los empleadores están obligados al pago de las cotizaciones previsionales, debiendo cotizar en la cuenta de capitalización individual del trabajador el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles31 con un tope de 72,3 Unidades de Fomento32.

28 Muñoz, Catalina y Umaña Thomas. El Contrato de Prestación de Servicios Civiles como Mecanismo de Elusión de los Efectos de una Relación Laboral: Criterios Judiciales y Administrativos Diferenciadores. Memoria Para Optar al Grado de Licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. 2012. P. 18.29 Ibídem. P. 19 y 20.30 Muñoz y Umaña. Op. Cit. P. 20.31 Obligación de todo trabajador afiliado, menores de 65 si son hombre y de 60 si son mujeres. Artículo 17, Decreto ley Nº 3.500. 32 Disponible en http://www.safp.cl/portal/prensa/579/w3-article-10422.html (Enero, 2015).

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Para financiar las prestaciones de salud, se tiene la obligación de enterar en la respectiva institución de previsión (FONASA o ISAPRE) una cotización de 7% de las remuneraciones imponibles.

El artículo 1 transitorio del DL Nº 3.500, dispuso que aquellos trabajadores que sean o hayan sido imponentes del antiguo sistema de previsión social33, tienen derecho a optar de mantenerse en el sistema antiguo, o en el de capitalización individual. La misma opción tuvieron los trabajadores contratados por primera vez hasta el 31 de diciembre de 1982, mientras que los fueron contratados con posterioridad, tienen la obligación de afiliarse al sistema de capitalización individual.

Aquellos que optaron por cambiarse del antiguo sistema al nuevo sistema de pensiones (DL Nº 3.500), reciben en su cuenta de capitalización un bono de reconocimiento34 al momento que el afiliado se pensione por vejez, invalidez o cuando fallezca.

Por su parte, los músicos sin contrato de trabajo y que emiten boletas de honorarios (trabajadores independientes)35, se les aplica lo dispuesto por artículo 89 y siguientes del DL Nº 3.50036, que estableció un régimen de afiliación obligatoria para los trabajadores independientes del sistema de pensiones, salud y al Seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales37. También los incorporó a beneficios como la Asignación Familiar, y la posibilidad de afiliación a las Cajas de Compensación.

Esta regulación ha sido implementada en forma gradual desde el 2008. Durante los años 2012, 2013 y 2014, los trabajadores a honorarios han podido cotizar para el sistema de pensiones y accidentes del trabajos, salvo que expresen los contrario. A partir del 1 de enero de 2015, la obligación de cotizar no admitirá excepciones. Respecto a la cotización de salud (7%) esta será obligatoria, a partir del 1 de enero de 2018.

Accidentes del Trabajo

Los trabajadores dependientes (con contrato de trabajo) se encuentran cubiertos de las contingencias derivadas por los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que sufran en el ejercicio de su actividad laboral.

La Ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, estableció la obligatoriedad, para las entidades empleadoras, de contar con un seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Para dichos efectos, la referida ley determina quienes se encuentran 33 Compuesto por 52 Cajas de Previsión, que cubrían a distintos grupos ocupacionales y con distintos beneficios. Operaban bajo un sistema de reparto, esto es, se financiaban las pensiones de los pasivos con los aportes de la fuerza activa que cotizaba. En el año 1981, con el Decreto Ley Nº 3500 fueron fusionadas en el Instituto de Normalización Previsional actual Instituto de Previsión Social.34 Es un instrumento del Estado que consiste en un monto de dinero entregado por el estado, de acuerdo a los periodos de cotizaciones que registren en el antiguo sistema previsional. Disponible en http://www.safp.cl/portal/orientacion/580/w3-propertyvalue-6153.html (Enero, 2015).35 Un 48,9% no trabajan con un contrato, y un 35,2% tiene contrato a honorarios. Encuesta FEP-USACH “Caracterización y situación previsional de los artistas y trabajadores de la cultura” (2012) 36 Introducido por la Ley Nº 20.255.37 Historia de la Ley Nº 20.255, P. 23.

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protegidos por el seguro - por ejemplo los trabajadores dependientes e independientes-; el sistema de afiliación; las contingencias cubiertas; la administración del seguro; la cotización y financiamiento del sistema; las prestaciones que se otorgan; las medidas de prevención de riesgos; entre otras materias.

El empleador debe enterar una cotización básica general equivalente al 0,90% de las remuneraciones imponibles del trabajador. Asimismo, debe pagar una cotización adicional diferenciada, en función de la actividad y riesgo de la empresa, la que es determinada en los términos señalados en la Ley N° 16.744.

Los trabajadores independientes, que perciben sus rentas mediante la emisión de boleta de honorarios, podrán, voluntariamente, quedar cubiertos por los beneficios de la Ley N° 16.744, del mismo modo que lo están los trabajadores con contrato de trabajo. Desde 2012, el seguro es obligatorio para quienes son cotizantes activos en el Sistema de Pensiones y, desde el 01 de enero de 2015 la obligatoriedad es de carácter universal.

d. Fiscalización

Corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento e interpretación de la legislación laboral38, y los aspectos referidos al cumplimiento sobre las normas de higiene y seguridad39, sin perjuicio de la competencia de otros organismos, como pueden ser los servicios de salud. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 2, Ministerio del Trabajo, de 1967, sobre la reestructuración y funciones de la Dirección, la Circular N° 88 de 5/7/2001.

Las funciones de la Dirección del Trabajo se ejercen por medio de las inspecciones provinciales, departamentales y comunales que determina el Director del Trabajo, con excepción de las atribuciones exclusivas del Director.

La fiscalización puede ser realizada por denuncias y reclamos, de oficio o por requerimiento de la autoridad.

Las denuncias pueden ser efectuadas por cualquier persona ante los inspectores del trabajo o cualquier funcionario competente. Incluso estas denuncias pueden tener el carácter de confidencial, a juicio del Jefe Superior del Servicio40. Las inspecciones de oficio, son por iniciativa del propio servicio41. Por último, toda autoridad que tome conocimiento de infracciones a la legislación laboral tiene la obligación de informar a la Inspección del Trabajo, quien deberá proceder a efectuar una fiscalización.

2. Sindicatos y negociación colectiva

En materia de derechos colectivos, específicamente en materia de asociatividad, esta categoría de artistas proponen la creación de un mecanismo para promover el 38 Artículo 503 del Código del Trabajo.39 Artículo 191 del Código del Trabajo.40 Artículo 42 del DFL 2.41 Articulo 27, DFL 2 de 1967.

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derecho de sindicalización de los trabajadores de las artes y el espectáculo a fin determinar las condiciones de empleo a través de la negociación colectiva por rama o sector, suprimiendo “las limitaciones actuales”42.

a. Normativa sobre sindicatos

El derecho a la sindicalización en Chile tiene su consagración en el artículo 19 N° 19 de la Constitución Política, siendo interpretada como un reconocimiento tanto a la libertad sindical individual (derecho de cada trabajador a formar sindicatos y de afiliarse y desafiliarse) y colectiva (atributos y derechos del sindicato)43.

El Código del Trabajo (CT), en su Libro III denominado de las organizaciones sindicales y del delegado personal, regula el derecho a la sindicalización, la titularidad, su carácter voluntario, tipos, objetivos y los requisitos y quórum para su constitución, entre otras materias.

Los sindicatos se podrían definir como las organizaciones constituidas por trabajadores, para representar sus intereses comunes relativos a remuneración y condiciones de trabajo, ante el empleador y las autoridades.

El artículo 212 del Código, reconoce el derecho de los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado a constituir sindicatos sin necesidad de autorización previa.

En particular, respecto a la constitución y el quórum de constitución de sindicato, regulado por los artículos 227 y 228 del Código, se establecen varias reglas. Primero se distinguen cuatro grupos de asociaciones de empresas: los sindicatos de empresa, sindicatos interempresas, sindicatos de trabajadores independientes, sindicatos de trabajadores con contrato definido o de trabajos transitorios, que se describen a continuación:

Sindicato de empresa: el quórum exigido dependerá del número de trabajadores que laboren en la empresa44, a saber:

- Empresa con más de 50 trabajadores: se requiere un mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 10% del total de los que presten servicios en ella. Si en estas empresas no existen sindicatos vigentes podrá constituirse uno con un mínimo de 8 trabajadores, debiendo completarse el quórum (25 trabajadores), en el plazo máximo de un año; en caso de no lograr dicho número en ese plazo, caduca su personalidad jurídica, por el sólo ministerio de la ley.

42 De acuerdo a la SCD, ésta serían la prohibición de la negociación colectiva más allá de las empresas, la exclusión en la negociación colectiva de los trabajadores con contrato de obra o faena, de temporada y con contratos de aprendizaje, así como también de las empresas pequeñas. Fuente: SCD. Medidas relevantes para una mejor protección de la actividad artística de los músicos chilenos. 2014.43 Gamonal, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial Abeledo Perrot, Segunda Edición, 2011. P. 40.44 Según el artículo 227 CT se entiende por empresa la organización descrita en el artículo 3 del Código del Trabajo, sino que también: cada predio agrícola, los predios colindantes explotados por un mismo empleador, y los predios que estén comprendidos dentro del giro de explotación agrícola, frutícola, ganadera, forestal u otra análoga, de una personalidad jurídica, aunque no sean colindantes.

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- Empresa con 50 trabajadores o menos: puede constituirse un sindicato con ocho trabajadores, sin exigirles un porcentaje de representatividad.

Sindicato de establecimientos de empresa: podrán constituir sindicato los trabajadores de cada uno de ellos, con un mínimo de 25 trabajadores que representen, a lo menos, el 30% de trabajadores del establecimiento.

Sindicatos inter-empresa: pueden conformarse con trabajadores de a lo menos dos empresas y con un mínimo de 25 trabajadores.

Sindicatos de trabajadores eventuales: se requiere un mínimo de 25 trabajadores.

Sindicato de trabajadores independientes: se requiere un mínimo de 25 trabajadores que no dependan del mismo empleador.

Fuera de las organizaciones sindicales contempladas por el artículo 216 del CT, se pueden formar otras organizaciones sindicales, tanto dentro como fuera de la empresa, y que pueden negociar convenios colectivos (artículo 314), pero quedan fuera de las negociaciones colectivas regladas que están reservadas para un sindicato de empresa45.

Los sindicatos, son el primer nivel junto con las agrupaciones transitorias de trabajadores formadas para solo efecto de negociar colectivamente (artículo 314 bis CT), y en el segundo y tercer grado se pueden formar federaciones y confederaciones de sindicatos (artículo 266 CT).

b. Negociación colectiva

La Constitución Política, en el artículo 19 N°16, regula la negociación colectiva, reconociéndola como un derecho fundamental a favor de los trabajadores a nivel de empresas, salvo los casos que la ley no permita expresamente negociar. La norma constitucional, señala que la ley establecerá las modalidades de negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica.

De lo prescrito en la norma constitucional, se puede señalar que la consagración del derecho a la negociación colectiva, es un derecho fundamental a nivel de empresa, y que en cualquier otro nivel es necesario cumplir con la regulación legal, y la voluntad de los empleadores.

En este punto, algunos autores46 señalan que tal consagración constitucional es restrictiva, por cuanto no todos los trabajadores tienen el derecho. En efecto, en particular se excluye al sector público, y porque además hay algunas áreas del sector privado a quienes la ley expresamente los excluye47 (trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje, contratados exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o temporada; los gerentes, subgerentes, 45 Gamonal, Sergio. Op.Cit. P. 120.46 Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo José Luis. Negociación Colectiva y Libertad Sindical, Editorial Legal Publishing, 2010 y Varas C, Mario. Libertad Sindical y Negociación Colectiva en el Sector Público, Revista laboral Chilena, Julio 2005.47 Artículo 305 del Código del Trabajo

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agentes y apoderados, siempre que estén dotados ,a lo menos, de facultades generales de administración; personas con facultades para contratar o despedir personas; y los trabajadores que de acuerdo con la organización interna, ejerzan un cargo superior de cargo e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización).

A nivel legal, el Libro IV del Código del Trabajo, trata el derecho de negociación colectiva, con una extensa regulación, distinguiendo entre la reglada, la no reglada y la semireglada48.

La primera de ellas (reglada) se encuentra sometida a las normas procesales establecidas del libro IV (derechos, obligaciones y prorrogativas); la segunda, es decir, la no reglada se puede celebrar en cualquier momento y no queda sometida a las reglas del libro IV, es decir, a los derechos, obligaciones y prorrogativas. Por último, en la semireglada se observan algunas reglas procesales del libro IV.

Tanto la negociación colectiva no reglada como la semireglada dan origen a un convenio colectivo, en tanto que la reglada da origen a un contrato colectivo.

Son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y, en general las condiciones comunes de trabajo49.

No son materia de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.

A nivel doctrinario, los autores50 sostienen que el modelo de negociación colectiva chileno es descentralizado51, y focalizado en la empresa individual, lo que limita que las pequeñas y medianas empresas tengan mayores posibilidades de capacidad negociadora, y de realizar prácticas de negociaciones por rubros o ramas de actividad.

El Código permite que los sindicatos se unan para realizar negociaciones supraempresa, pero este depende de la voluntad empleador (303, 334, 334 bis del CT).

Por su parte, para la negociación colectiva no reglada (en la cual la legislación no otorga elementos de autotutela) se necesita también la voluntad del empleador (artículo 314-351 del Código del Trabajo).

La crítica a este modelo, es que por la vía legal se ha determinado que el nivel de negociación sea a nivel de empresa o establecimiento, ya que las otras (por ramas por ejemplo) dependen de la voluntad del empleador52.

48 Artículo 314 bis, Código del Trabajo.49 Artículo 306 del Código del Trabajo.50 Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo José Luis. Op.Cit.51 Negociación Colectiva de alta cobertura: herramienta poderosa contra la desigualdad. Disponible en http://ciperchile.cl/wp-content/uploads/Ideas-1-Salarios-y-Desigualdad-vf.pdf (Enero, 2015). 52 Caamaño Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo José Luis; Varas C, Mario. Op. Cit.

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3. Aspectos tributarios

En materia tributaria, asociada a sus remuneraciones, las organizaciones que reúnen a los músicos señalan que sus ingresos derivados del derecho de autor y de los derechos conexos, deberían ser considerados como rentas del trabajo y no como rentas del capital.

Sin embargo, el Servicio de Impuestos Internos (SII) ha interpretado reiteradamente, tal como propuso la SCD en su presentación, que las rentas provenientes de la propiedad intelectual, sin que el autor se desprenda de ellas mediante su enajenación, efectivamente son Ingresos del Trabajo, provenientes del ejercicio de una ocupación lucrativa, comprendidos en la Segunda Categoría. Por lo anterior, se encuentran afectados con el Impuesto Global Complementario, de acuerdo a los artículos 42 N° 2 y 42 N° 3 de la LIR, en concordancia con los artículos 52 y siguientes de la Ley de Impuesto a la Renta (LIR), quedando sujetas a las obligaciones de retención, declaración y pago, según las reglas generales.

También señala el SII, que si las rentas provienen de la enajenación de la propiedad intelectual, entendiéndose ésta como la cesión del dominio de la misma a un tercero, sin que su autor pueda seguir explotándola, entonces se trata de ingresos no constitutivos de renta, es decir, no tributables, según el artículo 17, N° 8, letra E, de la LIR, hasta el costo de dicha propiedad, corregido por IPC.

Normativa aplicada

El Servicio de Impuestos Internos ha interpretado reiteradamente53 distinguiendo entre los ingresos generados en la constitución de la propiedad intelectual, o en la enajenación de tal derecho, o en la explotación de la misma mediante el ejercicio de la actividad de escritor.

Si las rentas provienen de la propiedad intelectual, sin que el autor se desprenda de ella mediante su enajenación, según la Circular del SII N° 21 de 1991, del SII, son Ingresos de la Segunda Categoría, provenientes del ejercicio de una ocupación lucrativa. Por lo anterior, se encuentran afectados con el Impuesto Global Complementario, de acuerdo a los artículos 42 N° 2 y 42 N° 3 de la LIR, en concordancia con los artículos 52 y siguientes de la Ley de Impuesto a la Renta (LIR). Asimismo, de acuerdo a la clasificación de la Renta de la Segunda Categoría, las personas pagadoras de los ingresos, cuando se traten de aquellas indicadas en el N° 2 del artículo 74 de la LIR, están obligadas a retener el 10% que dispone dicha norma, declarándola dentro del plazo que señala el artículo 78 de la LIR, retención que el beneficiario del ingreso podrá utilizarla como abono a sus impuestos anuales a declarar al término de ejercicio, actualizada conforme al artículo 75 de la LIR.

Si estas rentas son pagadas por personas no comprendidas en el N° 2 del art. 74 de la LIR, incluyendo el caso específico de pagadores sin domicilio ni residencia en Chile, en tales ocasiones no procede efectuar ninguna retención de impuesto, debiendo el perceptor en estos casos cumplir con la obligación de efectuar Pagos 53 Por ejemplo, en respuesta a pregunta frecuente. Disponible en: http://www.sii.cl/preguntas_frecuentes/renta/001_002_3680.htm; Oficio N° 1.906, de 04.07.96; Circular del SII N° 21 de 1991, todos del SII. (Enero, 2015).

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Provisionales sobre los ingresos brutos percibidos con tasa de 10% a que se refiere la letra B del artículo 84 de la LIR.

Adicionalmente, el Servicio de Impuestos Internos ha instruido54 que la Sociedad Chilena del Derecho de Autor debe retener el 30% de impuestos procedente en caso de cantidades que esa entidad pague o abone en cuenta, a las personas sin domicilio ni residencia en el país, por concepto de derechos de autor, pero que dicha retención debe aplicarse una vez deducidas las sumas que se destinan a gastos de administración por dicha entidad, por lo que esta último monto no forma parte de la base imponible del impuesto establecido en el inciso primero del artículo 59°, citado.

Por otra parte, si la renta se genera en la constitución de la propiedad intelectual, entendida dicha constitución como el acto de establecerla, instituirla, etc., excluyéndose de ella cualquier otra forma de acción, como por ejemplo, la explotación o enajenación de la misma, el incremento patrimonial que implica dicha creación es un Ingreso No constitutivo de Renta del artículo 17 N° 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR). Este beneficio no comprende los ingresos de la explotación de la propiedad intelectual, pues la misma norma señala que la calidad de Ingreso No Renta es sin perjuicio de los beneficios que se obtengan de dicho bien.

Por último, si las rentas provienen de la enajenación de la propiedad intelectual, entendiéndose ésta como la cesión del dominio de la misma a un tercero, sin que su autor pueda seguir explotándola, la tributación de estas rentas queda comprendida en el artículo 17, N° 8, letra E, de la LIR. En este caso, se considera un Ingreso No Renta el mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en la enajenación del derecho de propiedad intelectual o industrial, en caso que dicha enajenación sea efectuada por el inventor o autor. Señala la norma que dicho mayor valor no constituye renta hasta la concurrencia de la cantidad que resulte de aplicar al valor de adquisición del bien respectivo el porcentaje de variación experimentado por el IPC en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de adquisición, y el último día del mes anterior al de enajenación. Para la aplicación de este impuesto, el costo de adquisición de la propiedad intelectual está conformado por todos los desembolsos efectivos o pecuniarios en que el autor haya incurrido en la constitución de dicha propiedad intelectual. La parte que exceda del citado mayor valor, estará afecto al Impuesto de Primera Categoría, en calidad de Impuesto Único a la Renta, independientemente de la frecuencia o habitualidad con que se realizan tales operaciones, conforme las normas del artículo 18 de la LIR.

4. Otros mecanismos de incentivo a la contratación de músicos

Sin perjuicio de los requerimientos ya indicados, las organizaciones que reúnen a los músicos nacionales han planteado que:

se requiere avanzar hacia un nuevo trato en la relación laboral de músicos y el Estado;

homogeneizar las reglas de auspicios para músicos nacionales y extranjeros;

54 Oficio N° 3.574, de 03.12.2008, y Oficio Ord. N° 214, de 25 de enero de 2008, ambos del SII.

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establecer el principio de reciprocidad en las contrataciones internacionales, y una regulación que obligue incluir el principio de reciprocidad para los músicos en los Acuerdos comerciales.

a. Avanzar hacia un nuevo trato en relación laboral de músicos y Estado en general

La Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios,  es la principal norma que rige los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, como podrían ser servicios artísticos.

La Ley N° 19.886 excluye de su regulación, a las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten.

La ley establece las siguientes modalidades de adjudicación de los contratos mencionados: licitación pública y licitación privada o contratación directa55. Además, excepcionalmente pueden celebrar Convenios Marcos, en virtud de los cuales los organismos públicos sometidos al sistema de contratación pública se encuentran obligados a contratar el suministro de bienes o la prestación de servicios con el proveedor al que se le ha adjudicado dicho convenio56. La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo excepciones establecidas en la misma ley, como por ejemplo si sólo existe un proveedor del bien o servicio.

La licitación privada o la contratación directa procederán cuando no corresponda la contratación a través de Convenio Marco, y en los casos establecidos en el artículo 8 de la Ley N° 19.886, entre ellos por ejemplo los siguientes:

“a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal situación procederá primero la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o contratación directa.55 De acuerdo a la Ley N° 19.886 es licitación o propuesta pública: el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.De acuerdo, a la misma norma es licitación o propuesta privada: el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente y trato o contratación directa: el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el reglamento.56 Las circunstancias en que los órganos estatales deben utilizar estos convenios marcos están establecidas en el artículo 8°incisos primero del Reglamento, que dispone: “Las Entidades celebrarán directamente sus Contratos de Suministro o Servicio por medio de los Convenios Marco, licitados y adjudicados por la Dirección de Compras, sin importar el monto de las contrataciones, los que serán publicados a través de un Catálogo de Convenios Marco en el Sistema de Información o en otros medios que determine la Dirección”.

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(…)”“b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales;”“c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente.”“d) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;”“g) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley”.

Las reglas sobre la licitación pública, licitación privada o la contratación directa de la Ley N° 19.886 se aplican a las Municipalidades, así lo confirma el Dictamen 10.780 de 2004 de la Contraloría General de la República57.

Este órgano contralor ha señalado58 que la calificación de si procede o no la contratación directa de artistas, como proveedores únicos, corresponde al contratante estatal, conforme la situación concreta, dependiendo de las características particulares de la actividad y siempre de manera justificada.

Asimismo, la Contraloría General ha señalado59 que las Municipalidades pueden contratar artistas, indirectamente a través de una empresa productora de eventos artísticos, en el cumplimiento de sus funciones relacionadas con el turismo, el deporte y la recreación y en conformidad con lo establecido en la Ley N° 19.886.

b. Establecer principio de reciprocidad en auspicios, contratación de artistas extranjeros y negociaciones de acuerdos comerciales

Situación actual sobre contratación y reciprocidad

Para trabajar válidamente en Chile, los extranjeros, incluyendo a los músicos, deben cumplir con la normativa de extranjería y contar con la respectiva visa de trabajo.

El Decreto Ley Nº 1.094 de 1975 del Ministerio del Interior, que establece las normas sobre extranjeros en Chile, y su Reglamento de Extranjería60, Decreto Nº 597 de 1984, del mismo Ministerio, contienen las normas relativas a la contratación laboral de los extranjeros en Chile. Estas normas disponen, por regla general, que para que

57 El Dictamen señala: “Sobre el particular, debe anotarse que de la correlación de los artículos 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 7° y 8° de la ley N° 19.886 -aplicable a las municipalidades en sus procedimientos administrativos de contratación en virtud de lo dispuesto en el artículo 66, inciso primero, de la ley N° 18.695- y 10 del reglamento de la citada ley N° 19.886, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, aparece que el procedimiento de trato directo es una modalidad de carácter excepcional, que solo corresponde aplicar en los casos específicos que la normativa prevé.”58 En Dictamen 17.208 de 2013.59 Dictamen 61.545 de 2012.60 Decreto 597, Ministerio del Interior.

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un trabajador extranjero pueda trabajar en Chile, debe acreditar previamente su residencia o permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar. Esto se logra con la firma de un contrato de trabajo.

Excepcionalmente, de acuerdo al Decreto Ley mencionado y su Reglamento61 se puede conceder visa de residente sujeto a contrato en forma gratuita y sin necesidad de contar con un contrato de trabajo escrito, a por ejemplo los artistas, científicos, profesores, escritores, y en general, personas de especial relevancia en el ámbito cultural o figuras de notorio prestigio público. El Reglamento señala que la contratación de los artistas extranjeros sólo podrá efectuarse por empresas o personas que previamente hayan sido autorizados por el Ministerio del Interior, con excepción de aquellos que actúen gratuitamente a petición de entidades públicas o privadas, lo que será calificado por el Ministerio del Interior, o Gobernadores Provinciales respectivos.

Asimismo, la norma administrativa señala que “las solicitudes de visa, permisos o autorizaciones de trabajo de artistas, podrán ser rechazadas y las expedidas revocadas en cualquier tiempo, cuando se estime que la actuación del artista sea reñida o atentatoria a la moral y las buenas costumbres o no constituyan un aporte positivo para la cultura”.

Reciprocidad: materia tributaria

Los artistas extranjeros y nacionales están afectos a Impuesto al Valor Agregado (IVA) por los ingresos que obtengan por concepto de entradas a espectáculos y reuniones artísticas, científicas o culturales, teatrales, musicales, poéticos, de danza o canto, etc. Ello, pues los artistas son contribuyentes de IVA, que prestan servicios comerciales en calidad de prestadores de servicios62 (habitualmente).

Sin embargo, los mismos artistas pueden eximirse del pago de IVA respecto de los ingresos señalados (las entradas a los espectáculos y reuniones señaladas), siempre que por su calidad artística y cultural cuenten con el auspicio del Ministerio de Educación Pública. Por lo tanto, los artistas nacionales o extranjeros pueden no pagar IVA por las entradas a sus espectáculos63.61 Decreto N° 597 de 2000 del Ministerio del Interior.62 Esto se fundamenta en que los artistas son contribuyentes de IVA, según disponen las siguientes normas del Decreto Ley N° 825, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios: “Artículo 1º.- Establécese, a beneficio fiscal, un impuesto sobre las ventas y servicios, que se regirá por las normas de la presente ley”.“Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley, salvo que la naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá:4º) Por “prestador de servicios” cualquier persona natural o jurídica, incluyendo las comunidades y las sociedades de hecho, que preste servicios en forma habitual o esporádica.”2º) Por “servicio”, la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los Nº 3 y 4, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta”A su vez, el artículo 20, N 3, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, incluye las actividades comerciales.63 Ello se fundamenta en el artículo 12 del D.L. N° 825, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios: “Artículo 12º.- Estarán exentos del impuesto establecido en este Título:E.- Las siguientes remuneraciones y servicios:1.- Los ingresos percibidos por concepto de entradas a los siguientes espectáculos y reuniones:a) Artísticos, científicos o culturales, teatrales, musicales, poéticos, de danza y canto, que por su calidad artística y cultural cuenten con el auspicio del Ministerio de Educación Pública.E.- Las siguientes remuneraciones y servicios:

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El Reglamento para otorgamiento de auspicios del Ministerio de Educación a espectáculos y reuniones64, dispone respecto de la exención que: “Artículo 2: Para el otorgamiento del auspicio referido en el artículo anterior, el Secretario Regional Ministerial de Educación deberá considerar los siguientes antecedentes y criterios:

a) Que el espectáculo o reunión sea realizado por artistas chilenos y que colabore o complemente las funciones que competen al Ministerio de Educación o que estimule el desarrollo cultural, la libre creación artística y la preservación e incremento del patrimonio cultural de la Nación;

b) Si el espectáculo o reunión es realizado por artistas extranjeros, se deberá acreditar: el apoyo de la respectiva Embajada; que sea parte de programas de intercambio o de extensión cultural de sus respectivos Gobiernos; o que sean patrocinados por instituciones educacionales o culturales extranjeras de reconocido prestigio.”

Por su parte, el artículo 3° confiere al Secretario Regional Ministerial de Educación el ejercicio de la facultad para calificar los criterios y antecedentes mencionados en el artículo 2 citado, pudiendo consultar la opinión de personalidades representativas del mundo de la cultura.

Por lo tanto, el Secretario Regional Ministerial de Educación, para otorgar el auspicio que exime de IVA a las entradas a espectáculos artísticos, debe considerar expresamente los factores señalados, distinguiendo según se trate de artistas nacionales o extranjeros.

En base a lo anterior, puede decirse que los requisitos exigidos a los extranjeros son sólo formales, tales como acreditar el apoyo de la respectiva Embajada; o que el espectáculo y/o el artista sea parte de programas de intercambio o de extensión cultural de sus respectivos Gobiernos; o que sean patrocinados por instituciones educacionales o culturales extranjeras de reconocido prestigio.

Por el contrario, los artistas chilenos deben acreditar requisitos de fondo: que el espectáculo colabore o complemente las funciones que competen al Ministerio de Educación, o que estimule el desarrollo cultural, la libre creación artística y la preservación e incremento del patrimonio cultural de la Nación.

En cuanto al Impuesto a la Renta, los artistas chilenos y extranjeros deben pagar el Impuesto sobre la Renta, por las cantidades que perciban por su actividad artística, como se explica a continuación:

Los artistas chilenos deben pagar el Impuesto a la Renta variará según la forma de operar de ellos:

Si opera como trabajador independiente:

1.- Los ingresos percibidos por concepto de entradas a los siguientes espectáculos y reuniones:a) Artísticos, científicos o culturales, teatrales, musicales, poéticos, de danza y canto, que por su calidad artística y cultural cuenten con el auspicio del Ministerio de Educación Pública.”.64 El Decreto N° 97, Exento, de 1993, del Ministerio de Educación.

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Pagará el Impuesto a la Renta de Segunda Categoría como trabajador independiente, del artículo 42, n° 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Luego pagará el Impuesto Global Complementario por la totalidad de las rentas percibidas durante el año tributario. El Impuesto de Segunda Categoría pagado es imputable contra el Impuesto Global Complementario, por lo que en definitiva, no es más que un anticipo del Impuesto Global Complementario.

Si opera como trabajador dependiente, pagará el Impuesto Único de Segunda Categoría como trabajador dependiente, del artículo 42, n° 1, de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

En el evento que opere como trabajador dependiente e independiente a la vez: la situación es idéntica a la señalada en caso del trabajador independiente.

Por último, los artistas extranjeros, deben pagar el Impuesto Adicional a la Renta. Este impuesto afecta a las personas naturales o jurídicas sin residencia ni domicilio en Chile, con una tasa especial de 20% y opera en general sobre la base de retiros y distribuciones o remesas de rentas al exterior, que sean de fuente chilena. Este impuesto se devenga en el año en que las rentas se retiran o distribuyen y se remesen al exterior. Este impuesto se recarga, retiene, declara y paga, por el pagador de la renta (artículo 60 de la Ley sobre Impuesto a la Renta).

Reciprocidad en trato a trabajadores

No existen disposiciones nacionales que establezcan un principio de reciprocidad65 entre el trato laboral y/o tributario que tienen los artistas en extranjeros en Chile y los nacionales en los otros países.

En general, los acuerdos de libre comercio entre Chile y diversos países, han establecido una norma de reciprocidad en materia de trabajadores (en funciones de negocios), en general, que deben permanecer en los países por poco tiempo, cumpliendo una labor determinada, pero nada se señala en relación a los artistas. Incluso en algunos acuerdos de libre comercio hay cláusulas de reserva cultural, en el sentido que sus disposiciones no se aplican estrictamente en los servicios culturales.

Por último, cabe señalar que el Decreto con Fuerza de Ley N° 7.912 de 1927 organiza las secretarías del Estado. En particular, el artículo 4 del mismo dispone que corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores:

“a) Todo lo concerniente a las relaciones exteriores de la República;(..)e) El estudio de los tratados y convenciones internacionales, de acuerdo con los Ministros que corresponda”.

IV. Eventuales modificaciones al ordenamiento jurídico

65 La reciprocidad representa la simetría en las relaciones entre los estados parte en un tratado.

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A partir de los diagnósticos antes descritos y la normativa sobre la materia explicada, es posible señalar que, eventualmente, si se pretende modificar normas nacionales para acoger los requerimientos de las organizaciones de músicos, se deberían proponer todos o algunos de los siguientes cambios al ordenamiento jurídico nacional, en el sentido que se señala en cada caso.

Las eventuales modificaciones podrían ser:

1. Revisar las actuales disposiciones del contrato de trabajo de artistas. Esto implica modificar las normas que se encuentran entre los artículos 145 A y 145L del Código del Trabajo, particularmente: Estableciendo que no pueden existir contratos tipos (estandarizados en sus

cláusulas) en este ámbito. Reforzando, en materia de contratos de trabajo de artistas, el principio del

artículo 5 del Código del Trabajo que establece la irrenunciabilidad de los derechos establecidos en dicho corpus.

2. Reforzar la fiscalización que debe realizar, en materia laboral, la Dirección del Trabajo, particularmente de los contratos de trabajos de los músicos, y de todas aquellas otras situaciones en que se considere se ha vulnerado las normas laborales respecto de dichos trabajadores. Lo anterior, conforme las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, del Ministerio de Trabajo de 1967.

3. Modificar las actuales disposiciones del Decreto Ley N° 3.500 de 1980 en el sentido de establecer una excepción al régimen general de previsión social, permitiendo que los trabajadores músicos y además los que prestan servicios, se adscriban al régimen previsional de reparto que administra el Instituto de Previsión Social.

4. Permitir, en el Decreto Ley N° 3.500 de 1980, que los trabajadores músicos que, luego de la modificación legal antes indicada, coticen en un régimen de reparto, no sean afectados en el monto de sus pensiones, por eventuales “lagunas” de cotización.

5. Disponer que los músicos que son trabajadores o prestadores de servicios, se encuentren siempre cubiertos por la Ley N° 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, sin perjuicio de que puedan sufrir eventuales “lagunas de cotización”.

6. Establecer en las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2006 66 para que los músicos, trabajadores o prestadores de servicio, gozarán de los beneficios del régimen de salud privado o público, pese a eventuales “lagunas de cotización”.

7. Establecer un estatuto especial para los trabajadores independientes músicos, diferente a las reglas generales del Código Civil.

66 Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley n° 2.763, de 1979 y de las leyes n° 18.933 y n° 18.469, sobre prestaciones de Isapres.

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8. Establecer en las disposiciones del Libro IV del Código del Trabajo sobre negociación colectiva, normas que excepcionalmente permitan a los trabajadores músicos agruparse como sindicato y negociar colectivamente y de manera obligatoria con todos los empleadores del rubro.

9. Ratificar la aplicabilidad de los artículos 42 N° 2 y 42 N° 3, 52 y siguientes, 59, el N° 2 del artículo 74, 75, 78 y 84, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en materia de impuesto aplicable a los músicos, obligaciones de retención y pagos provisionales, como señalan los mismos pronunciamientos. Cabe considerar que para que las remuneraciones de los músicos provenientes de la propiedad intelectual (sin que el autor se desprenda de ella mediante su enajenación), tributen como rentas del trabajo independiente, no sería necesario modificar normas legales, pues ese es el tratamiento tributario vigente, ratificado por diversa jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos.

10. Modificar la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios para el Estado, en el sentido de permitir la contratación directa de los músicos, extendiendo con ellos contratos de trabajo por breve tiempo (la labor a desempeñar).

11. Modificar el Decreto N° 97 de 1993 del Ministerio de Educación sobre auspicios a espectáculos y reuniones, en el sentido de homogeneizar el régimen de auspicios en beneficio de los músicos nacionales y extranjeros.

12. Modificar el Decreto con Fuerza de Ley N° 7.912 de 1927, en el sentido que el Ministerio de Relaciones Exteriores, deberá incluir en las discusiones de los tratados y convenciones internacionales que correspondan, lo relativo al régimen de reciprocidad de los artistas, en particular los músicos.

V. Legislación ecuatoriana

En Ecuador existe desde 1979 la Ley de Defensa Profesional del Artista (Decreto Supremo 3.303 de 197967), ley en adelante. Ella se complementa, con los instrumentos internacionales sobre la materia que han sido suscritos por dicho país.

Esta norma regula “el régimen de las relaciones de trabajo de los artistas que prestan servicios remunerados a personas naturales o jurídicas, en estaciones de radiodifusión y televisión empresas fabricantes, productoras de fonogramas y gingles publicitarios y en establecimientos de espectáculos, música, diversión y variedades, ya sea en forma de representaciones directas ante el público y trasmitidas o reproducidas por cualquier medio de difusión conocido o por conocerse”.

67 Disponible en: http://www.fenarpe.com/webportal/seccion/9/Ley-de-Defensa (Enero, 2015).

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En cuanto al ámbito de la ley, ella protege las relaciones de los artistas ecuatorianos y de los extranjeros domiciliados en Ecuador o que actúan en dicho país. De acuerdo a la misma norma, artistas son las siguientes personas:

a) Actores, cantantes, músicos, bailarines, fono mímicos, animadores, declamadores y en general todo aquel que recite, interprete o ejecute una obra literaria o artística.

b) Artistas de circo, de variedades y de otros espectáculos de entretenimiento y diversión.

c) Directores de teatro, directores de orquestas inclusive sinfónicas, coreógrafos, zarzuela, ballet y folklore.

Como principio general, la ley dispone que los derechos establecidos en ella son irrenunciables.

Asimismo, la ley dispone una norma interpretativa de la misma a favor de los artistas, por cuanto señala que en caso de duda en cuanto al alcance de las disposiciones de ella, los jueces las aplicaran en el sentido más favorable para los artistas.

1. Materia laboral: contrato de trabajo en general y con artistas extranjeros

a. Regla general de los contratos de trabajo

La ley establece los requisitos de todos los contratos de trabajo (trabajadores dependientes) celebrados con artistas, ellos son:

Deben constar por escrito para su validez

Deben contener:o Individualización del artista, con “nombre artístico” y su nacionalidad.o Actividad artística que deberá efectuar.o Número de presentaciones y/o actuaciones.o Especificación de los lugares o establecimientos donde deberá prestar su

trabajo el artista.o Monto de la remuneración unitaria y total que deberá percibir.

Cabe mencionar que, la retribución económica por sus actuaciones o presentaciones, se repartirán por partes iguales si fueren dos o más artistas, salvo pacto en contrario. A falta de estipulación el director del conjunto tendrá derecho al 25% del total del valor pactado, y los demás integrantes se dividirán el 75% restante en partes iguales.

o Duración del contrato.

Constituye norma supletoria de la ley en comento, en materia de contrato de trabajo, las disposiciones del Código de Trabajo.

Se establece una sanción para la parte que no sea artista, por la no escrituración del contrato. En efecto, se dispone que quien contratare la actuación de los artistas o

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fuere cesionario de los derechos de éstos, no podrá hacer efectivas las obligaciones contraídas por los artistas. Sin embargo, los artistas si podrán hacer valer sus derechos emanados de tales actos.

Asimismo, existirá responsabilidad solidaria entre quienes organicen o financien actividades artísticas, o contraten a artistas por intermedio de terceros.

La ley establece una norma protectora, por las eventuales nulidades del contrato. En general todo motivo de nulidad que afectare a un contrato, sólo podrá ser alegado por los artistas.

Otros derechos establecidos en beneficio de los artistas son:

Cuando la prestación de servicios sea, en lugares distintos al de la residencia habitual del artista, el empleador estará obligado a cumplir con las siguientes disposiciones:o Deberá hacerse un anticipo a la remuneración convenida, equivalente al

25%.o Garantizar los pasajes de ida y regreso, mediante la entrega de los

comprobantes correspondientes.o Pagar los gastos de alimentación, alojamiento y transporte de los artistas y

del equipaje artístico.o Sufragar los gastos de migración, si la prestación de servicios del artista

fuere en el extranjero. Cuando se cancele, sin causa debidamente justificada, el espectáculo o la

presentación del artista, se debe reconocer a éste el valor del contrato en las mismas condiciones como si se hubiere efectuado.

Toda multa o sanción que afecte al artista por su eventual incumplimiento, deberá constar expresamente en el respectivo contrato.

Para poder actuar, los artistas nacionales y los extranjeros residentes, deberán obtener una licencia de trabajo en la Federación Nacional de Artistas Profesionales del Ecuador directamente o a través de las Asociaciones Provinciales de Artistas.

b. Contratos con artistas extranjeros

En materia de contratos con artistas extranjeros, la ley dispone obligaciones de autorización y registro para actuar en Ecuador, y de compensaciones con los artistas locales o sus agrupaciones.

En materia de autorizaciones por el régimen laboral, la ley establece que los contratos de trabajo de los artistas, conjuntos musicales u orquestas extranjeras y los artistas nacionales que alternen con ellos, deberán tener la autorización del Ministerio de Trabajo y Bienestar Social y la Federación Nacional de Artistas Profesionales del Ecuador, podrá formular las recomendaciones del caso. Si existe duda respecto del valor de las contrataciones, se deberán nombrar peritos que determinen el precio justo.

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Para otorgar la autorización, la autoridad deberá constatar que en los contratos de trabajo se consideren las normas generales de talas convenios, y que la actividad artística se limitará a lo estrictamente estipulado en el contrato.

Por último, en materia de registro, la ley dispone que los artistas y músicos extranjeros residentes, o que permanezcan en Ecuador, por un período mayor de 90 días, están obligados a obtener el carnet ocupacional, otorgado por el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social.

Respecto de las compensaciones, la ley señala que los empresarios que contraten artistas, conjuntos musicales u orquestas extranjeras, tendrán la obligación de presentar conjuntamente en el mismo espectáculo, artistas nacionales, en una proporción del 60% del total del programa artístico, y la remuneración de éstos no podrá ser inferior al 50% respecto de las pagadas al artista extranjero. Se excepcionan de este deber, las presentaciones de los mencionados artistas, conjuntos y orquestas auspiciados por sus respectivos Gobiernos o por entidades u organismos públicos nacionales o internacionales, y cuando no se pueda contar, por la especial naturaleza artística de la presentación, con la contraparte ecuatoriana.

Otra medida dice relación con el hecho que en las actuaciones de extranjeros, se debe pagar los correspondientes derechos a la Federación Nacional de Artistas Profesionales del Ecuador. La norma no señala que sea una medida de compensación por la no contratación de artistas nacionales.

Por último, puede considerarse medida de compensación, la obligación que pesa sobre los fabricantes y/o productores de fonogramas de Ecuador, quienes por cada disco de producción de artistas extranjeros para el mercado nacional, deberán producir y/o grabar discos de artistas nacionales, de acuerdo al porcentaje que establecerá el Reglamento.

2. Materia previsional y de salud

En materia previsional, la ley dispone que los artistas, empleados o no, pero afiliados a la Federación Nacional de Artistas Profesionales del Ecuador, se encuentren amparados por el régimen del Seguro Social Ecuatoriano, quedando éste obligado a aceptarlos.

En cuanto a salud, el artista afiliado al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, quedará amparado por las prestaciones de enfermedad, maternidad, vejez, muerte, riesgos de trabajo y las demás que establece la Ley del Seguro Social obligatorio, los Estatutos y el Reglamento de dicho instituto.

La ley establece que la base imponible de la renta, para los efectos del Seguro Social, será declarada por éste al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

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3. Derechos colectivos: asociatividad

La ley creó la Federación Nacional de Artistas Profesionales Ecuatorianos. Ésta es una persona jurídica de derecho privado con las finalidades y estructura que se determinan en sus Estatutos y conformada por las Asociaciones de Artistas Profesionales de las Provincias del País.

Asimismo, en cada provincia donde estuvieren ejerciendo su profesión más de 25 artistas, se conformará una sola Asociación de Artistas Profesionales con las finalidades, organización y funciones que se determine en sus Estatutos. Ésta representará a sus miembros ante la Federación Nacional mencionada. Si en la provincia no existen los 25 artistas profesionales mencionados, los que hubieren podrán afiliarse a la Asociación o Sindicato Provinciales más cercanos.

Cabe mencionar que el empresario o empleador, pagará obligatoriamente a la Federación Nacional de Artistas Profesionales del Ecuador, el valor correspondiente al 10% del monto total de las recaudaciones producidas, cuando los espectáculos sean solamente con artistas ecuatorianos.

Asimismo, toda participación del Ecuador en Festivales y/o concursos artísticos-musicales que se realicen en el exterior, deberá hacerse por Selección a través de la Federación Nacional de Artistas Profesionales del Ecuador, previo concurso abierto convocado por la Federación.

4. Otros beneficios por actuaciones o grabaciones de artistas ecuatorianos

La ley establece otras disposiciones en beneficio de los artistas ecuatorianos. Así, por ejemplo existen cuotas de participación de dichos artistas en las exhibiciones en directo, o en radio o televisión, ellas son:

Las salas de cine y lugares destinados a la exhibición de espectáculos, presen-tarán obligatoriamente una vez por mes, programas artísticos en vivo con la intervención de artistas nacionales.

Las estaciones de radiodifusión y canales de televisión, deberán promocionar la música popular ecuatoriana y a los artistas nacionales. La televisión en una proporción del 10% y las estaciones de radiodifusión en un 30% de sus progra-maciones regulares, de las que el 5% será en presentaciones o actuaciones en vivo en la televisión y el 10% en las estaciones de radiodifusión

Por lo menos el 75% de los anuncios comerciales publicitarios para cine, radio y televisión deberán producirse en Ecuador, utilizando a artistas profesionales ecuatorianos. Por el 25% que fuere producido en el extranjero o con ciudadanos extranjeros, se deberá pagar un derecho a la Federación Nacional de Artistas.

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Asimismo, la ley establece beneficios tributarios por las actuaciones de artistas ecuatorianos. En efecto, toda programación artística en la que participen ellos, estará exenta del pago de impuestos.

Finalmente, en materia de grabaciones de obras, la ley señala que los fabricantes y/o productores de fonogramas que operan en Ecuador cuando celebren contratos de exclusividad con los artistas, intérpretes o ejecutantes, deberán grabar con éstos por lo menos dos discos de larga duración en cada año, los contratos no podrán durar más de dos años. En caso de incumplimiento de esta condición, el artista queda en libertad de dar por terminado el contrato de exclusividad.

VI. Legislación argentina

En Argentina, en 1958 se dictó la Ley N° 14.597 del Ejecutante Musical68 (ley). La norma considera que es ejecutante musical, “la persona que, cualquiera sea el lugar y forma de actuación, desarrolle sus actividades de trabajo y las tareas que le son propias al músico (instrumental y/o vocal), director, instrumentador, copista o dedicado a la enseñanza de la música”.

La ley establece regulaciones específicas en materia laboral, previsionales y de actuaciones de los ejecutantes musicales. Asimismo, debe considerarse que las normas de la ley se complementan con las disposiciones de los Convenios colectivos que suscriben el Sindicato Argentino de Músicos con los representantes de los empleadores de las diversas ramas que necesitan los servicios de los ejecutantes musicales.

1. Materia laboral: contrato de actuación

De acuerdo a la ley, los derechos y las obligaciones básicas del contrato de actuación son tipificados. En efecto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, aprobará, un modelo que será elaborado por la entidad sindical de referencia.

Obligaciones del contratista

La ley considera contratista principal a toda persona física o jurídica que “contrate ejecutantes musicales, sea que actúe en forma individual o colectiva en actuaciones públicas o dirigidas al público”. Es obligación de este contratista, celebrar individual o colectivamente, en todos los casos, el contrato modelo.

Derechos del contratista

La ley establece que el contratista principal se encontrará exento de responsabilidad por antigüedad, despido, enfermedades, jubilación, vacaciones, etc. en la medida que efectúe un aporte legal extra sobre el monto de las remuneraciones.

Obligaciones del Ejecutante68 Disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/106476/norma.htm (Enero, 2015).

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Los ejecutantes deberán inscribirse obligatoriamente en la Asociación Gremial respectiva. Para ello deberán demostrar su idoneidad mediante la aprobación de un examen de capacitación.

Derechos del Ejecutante

En cuanto a horario de trabajo, por regla general, la actuación del ejecutante musical no podrá exceder de cuatro horas y medias diurnas o cuatro horas nocturnas continuadas por espectáculo. La ley entiende como nocturnas las que se realicen entre las 21:00 y las 08:00 horas del día siguiente, debiendo alternarse en períodos iguales de actuación y descanso. Excepcionalmente, si en un sector no se respetar la restricción mencionada pueda, los representantes de los contratistas y la Asociación Gremial, podrán establecer condiciones distintas de horario.

La ley dispone que los días Viernes Santo, de los Difuntos, de la Música, 1 de mayo, 24 y 31 de diciembre, serán considerados feriados obligatorios. En estos se podrá utilizar “música mecánica”, y la jornada de labor será considerada hasta las cuatro horas del día siguiente.2. Materia previsional y de saludLa Ley N° 14.597 (artículo 9) señala que, desde su entrada en vigencia (1958) todos los ejecutantes musicales deben haber ingresado al automáticamente a la Caja de Salarios y Prestaciones Sociales del Músico. El sistema previsional cambio en la década de los noventa y desde la Ley N° 24.241 existe el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones69, que comprende un régimen de reparto y otro de capitalización individual (artículo 1).

Por su parte, el artículo 2 de la Ley N° 24.241 reconoce dos categorías de cotizantes: a quienes prestan en forma permanente, transitoria o eventual, servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada y a quienes asumen el riesgo económico propio del ejercicio de sus respectivas profesiones70 (autónomos). El músico podría participar de la primera categoría o de la segunda. Sin embargo, el Sindicato de Argentino de Músicos71 sostiene, que en virtud del artículo 9 de la Ley N° 14.597, por regla general ellos deberían ser considerados como trabajadores dependientes, aún cuando se desempeñen por breve tiempo, y aseveran que así ha sido reconocido por los tribunales laborales.3. Derechos colectivos: AsociatividadDe acuerdo, a la Ley N° 14.597, una asociación gremial tendrá a su cargo la matrícula general del ejecutante musical, que este estatuto crea, y ejercerá las funciones siguientes: Inscribirá a los ejecutantes musicales; Organiza el fichero general de ejecutantes musicales;

69 Ley N° 24.241.70 El Decreto N° 433 de 1994, que reglamenta la Ley N° 24.241, expresamente señala en su artículo 1º, inciso que si los artistas y músicos (aquellos que interpretan un papel protagónico, co-protagónico, de reparto y extras en obras cinematográficas, teatrales, televisivas y radiofónicas, así como los directores de orquesta, solistas e integrantes de conjuntos musicales u orquestas) cotizarán en el segundo modelo cuando asuman el riesgo económico propio del ejercicio de sus respectivas profesiones.71 Disponible en: http://bcn.cl/1n0tw (Enero, 2015).

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Otorgará la credencial de ejecutante musical de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3°;

Intervendrá en los casos de incumplimiento de este estatuto, con relación al régimen de trabajo, aplicación de sueldos mínimos, descanso hebdomadario y otros compensatorios, vacaciones y sueldos anuales, forma de pago, etcétera.

Considerará las reclamaciones o denuncias que por infracciones se le formulen.

Asimismo, la ley señala que la asociación gremial, representantes de los contratistas principales de las diversas ramas donde trabajan los ejecutantes musicales, y el Ministerio del Trabajo, deberán acordar convenios colectivos, en el marco de comisiones paritarias. Estos convenios, a los menos, deben regular los sueldos mínimos para cada una de las ramas y el número mínimo de ejecutantes que han de emplearse. Sin perjuicio, como se verá, las normas que crean las partes, exceden estos mínimos, y se convierten en estatutos complementarios a la ley, que detallan derechos y obligaciones entre ejecutantes y contratistas (por rama de actividad).

De acuerdo al Sindicato Argentino de Músicos, existen diversos Convenios Colectivos en paralelo, por ejemplo para la rama de las discoteques, pubs, teatros, locales, productores e industria fonográfica, etc.72. Estos acuerdos, comprenden, en algunos casos a los ejecutantes musicales independientes sin relación de dependencia, y siempre a los contratados bajo régimen laboral. Asimismo ellos, por ejemplo, incorporan regulaciones sobre tiempo de trabajo y horarios en general, feriados, sueldo mínimo, remuneraciones adicionales, privación del trabajo por responsabilidad del contratante, derechos autorales, retenciones sindicales (4%), tiempo para ensayos, situación de ejecutantes extranjeros que deben contar con autorización del Sindicato, transporte de instrumentos, etc.4. Medidas de FomentoDe acuerdo a la ley, es obligatorio contratar orquestas en los locales que realicen bailes y/o espectáculos musicales y perciban, para dar acceso o autorizar la permanencia en el mismo, un aporte de dinero en efectivo en cualquier forma que sea, por concepto de entrada o consumo. Se exceptúan aquellas instituciones que están registradas exclusivamente como entidades de carácter mutual, de beneficencia y/o culturales y aquellas que por la naturaleza de sus actividades o su capacidad económica quedaren excluidas por disposiciones reglamentarias.

72 Ver convenios, disponibles en: http://www.sadem.org.ar/ (Enero, 2015).

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