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ESPECIAL DEL MESFlagrancia y nuevo proceso inmediato

Marzo 2016

Año 2 Volumen 21

38 Instituto Pacífico

Especial del mesActualidad

Penal

Volumen 21 • Marzo 2016

COMENTARIO

1. Introducción2. Acerca de experiencias relacionadas a considerar

2.1. Juzgados de tránsito y seguridad vial2.2. Juzgados en delitos aduaneros2.3. Juzgados de investigación preparatoria especializados en delitos am-

bientales3. Una mirada a los juzgados de flagrancia de Costa Rica4. Síntesis de la resolución sub exámine5. Análisis de la resolución in comento6. A manera de epílogo7. Sugerencias8. Referencias bibliográficasSU

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C o n t e n i d o

Especial del mesCo

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oFlagrancia y nuevo proceso inmediato

Breves notas a propósito de la reciente creación y puesta en marcha del plan piloto:

Implementación de los órganos jurisdiccionales de flagrancia delictiva

Jorge Isaac Torres Manrique*Universidad Católica de Santa María-Arequipa

Área

* Abogado por la Universidad Católica de Santa María-Arequipa, egresado de los doctorados en Derecho y Administración, y de las maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Responsable de Coordinación Regional del Programa Presupuestal 0099: “Celeridad en los procesos judiciales laborales” del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Colaborador externo del bufete jurídico internacional Jordan & Luciano Abogados (España). [email protected].

ComentarIo 1 JORGE ISAAC TORRES MANRIqUE: Breves notas a propósito de la reciente creación y puesta en marcha del plan piloto: Implementación de los órganos jurisdiccionales de flagrancia delictiva 38

ComentarIo 2 ROLANDO REáTEGUI LOZANO: Cuando el fiscal pierde la facultad de incoar y se convierte en obligación en casos de flagrancia. A propósito de la puesta en vigencia del D. L. N.° 1194 52

ComentarIo 3 FANY SOLEDAD qUISPE FARFáN: La flagrancia en la comisión de delitos permanentes. Comentario a la R. N. N.° 2956-2013-Santa 64

ComentarIo 4 ALFREDO ARAYA VEGA: El nuevo proceso inmediato (D. L. N.° 1194). Hacia un modelo de una justicia como servicio público de calidad con rostro humano 70

ComentarIo 5ELDER J. MIRANDA ABURTO: El nuevo proceso inmediato. La política criminal del Estado a través del D. L. N.° 1194 y sus implicancias en la restricción del derecho de defensa en la etapa intermedia del proceso penal

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ComentarIo 6 CARMELO GARCíA CALIZAYA: Acerca de los supuestos de aplicación del nuevo proceso inmediato (D. L. N.° 1194) 93

ComentarIo 7 JUAN RIqUELME GUILLERMO PISCOYA: La importancia de la imputación necesaria en el proceso inmediato 105

ComentarIo 8 LUIS ARTURO BERMEO CEVALLOS: El delito descubierto y el delito probado en el proceso inmediato 120

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Comentario

Actualidad PenalVolumen 21 • Marzo 2016

Jorge Isaac Torres Manrique

1. Introducción

La trepidante vorágine de la coyun-tura socio jurídica que nos acompaña, obedece o tiene su basamento en no pocas fuentes u orígenes. Ello obliga al Congreso de la República y, en su caso, al Poder Ejecutivo a hacerle frente con acciones destinadas a contrarrestarla, vía el recurso legislativo.

Dichas acciones implican echar mano no solamente a los predios jurí-dicos, si no también, a la los postulados de la disciplina de la administración.

Una de esas acciones, es precisa-mente la temática de la presente entrega. Nos estamos refiriendo a la reciente creación y puesta en marcha del Plan Piloto, denominado Implementación de Órganos Jurisdiccionales de Flagrancia Delictiva.

Empecemos pues, sin más preám-bulos, a desarrollar un análisis a dicha política instaurada por el Consejo Eje-cutivo del Poder Judicial, vía la dación de la Resolución Administrativa N.° 231-2015-CE-PJ.

2. Acerca de experiencias relacionadas a considerar

Como quiera que la creación de juzgados especializados en materia de flagrancia delictiva no obedece a un carácter exclusivo o único en nuestra realidad, en este acápite, hemos optado por traer a colación, algunos casos en los que se hizo lo propio para la crea-ción de otras como distintas judicaturas especializadas.

Hacemos el respectivo desarrollo, a modo de referencia, con la intención de desentrañar los alcances respecto de su creación, conversión y reactivación, de cada caso en concreto. Cabe precisar que a efectos del presente trabajo, he-mos optado por abordar los juzgados especializados de más reciente creación.

2.1. Juzgados de tránsito y seguridad vial

Así, en primer término, tenemos que los referidos juzgados fueron creados

RESUMEN

El autor considera que la aplicación del modelo de gestión por objetivos y resul-tados es esencial para el éxito de la imple-mentación de los órganos jurisdiccionales de flagrancia delictiva. En efecto, se encuentra convencido que para alcanzar una eficiente y eficaz administración de justicia, el planeamiento de la organiza-ción de estos juzgados —a diferencia de otros, preocupados por el cumplimiento de las normas y procedimientos—, debe estar basado en la delimitación y asig-nación de responsabilidades, previsión de logros y en la interrelación de los siguientes factores: impactos, resultados, productos y recursos.

PALABRAS CLAVE

Seguridad ciudadana / Juzgados de fla-grancia / Modelo de gestión por objetivos y resultados

Recibido: 28-12-15Aprobado: 15-02-16Publicado online: 04-04-16



Penal


por el Poder Legislativo, vía conversión de juzgados especializados o mixtos, en fecha 31-07-09, vía la Ley N.º 29391. A decir de dicha norma legal, se establece en la Primera Disposición Complemen-taria que “el Poder Judicial a través del órgano competente, dispone la conver-sión de juzgados especializados o mixtos en juzgados de tránsito y seguridad vial, atendiendo a la carga procesal y a la incidencia estadística de procesos judi-ciales, relacionados con determinación de responsabilidades derivadas de los accidentes de tránsito y seguridad vial”.

Además, en su artículo 2 se precisa, en relación a sus competencias, la in-corporación del artículo 52-A al Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que “los juzgados de tránsito y seguridad vial conocen: 1. De los procesos pena-les vinculados a conductas peligrosas o lesivas a la vida, la salud, el patrimonio o la seguridad vial, realizadas en el ámbito de tránsito vehicular. 2. De los procesos civiles relacionados con la determinación de responsabilidad e in-demnizaciones por conductas peligrosas o lesivas realizadas en el contexto del tránsito vehicular. 3. De los procesos contenciosos administrativos vinculados a infracciones de tránsito”.

Al respecto, resulta menester señalar que, claramente, los jueces de tránsito y seguridad vial no se constituían como tales en mérito al principio de especiali-dad, sino, únicamente a una disposición legal. Entonces, no queda claro cómo es que se pretendería alcanzar los objetivos

de su creación, cuando la señalada espe-cialidad no resulta ser tal, en estricto.

En consecuencia, consideramos que para tener una “verdadera espe-cialización jurídica” se deben poseer las condiciones o requisitos de los que mencionamos a continuación: poseer los conocimientos o prácticas de un es-pecialista jurídico, haber culminado un curso de especialización, haber hecho lo propio con una segunda especialidad (y en estos últimos casos obtener el título de especialista respectivo), haber escrito un libro en materia jurídica que no sea de materiales de enseñanza o ser jurista en una rama o institución jurídica, por lo menos1.

Sin embargo, sumado a ello, es de verse que carece de justificación sufi-ciente para dicha “creación”. Aunque, incluso la misma bien pudo obviarse, de conformidad a lo estatuido por el artí-culo 46 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial2, que señala lo siguiente: “La Corte Suprema, atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros juzgados de distinta especialidad a los antes señalados, definiendo su competencia. En los lugares donde no

1 Torres Manrique, Jorge Isaac, “Hacia una política de formación, capacitación y especiali-zación jurídica en el Perú”, en Academia. Revista sobre Enseñanza del Derecho, Buenos Aires, N.° 18, 2011, p. 166.

2 Ramos Lozada, Arnaldo, sobre la ley que crea los juzgados de tránsito y seguridad vial (Ley N.º 29391), Versión en línea: <http://bit.ly/21bGbTc>.

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hay juzgados especializados, el despacho es atendido por un juzgado mixto, con la competencia que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial”.

Sin perjuicio de ello, se debe con-siderar que si el objetivo era reducir la carga procesal de los juzgados penales de Lima (los que además de la propia, debían asumir la competencia de los ahora juzgados de tránsito y seguridad vial), así como, agilizar los procesos haciéndolos más céleres. Ello se estaría desnaturalizando, en tanto que en abril de 2015 “[…] de los 51,572 accidentes de tránsito ocurridos en el país durante el año 2014, Lima registra el 52 %, es decir, 27 mil. Para afrontar esta si-tuación, la capital cuenta desde 2013 con seis juzgados de tránsito […] Esta situación ha generado que desde el 1 de marzo de 2014 a la fecha la carga pro-cesal llegue en esa sede judicial del cono norte a unos 1783 expedientes, cuando los estándares judiciales disponen que un juzgado maneje 500 procesos para funcionar adecuadamente. A ello se su-man los despachos diarios con litigantes y otras actividades”3.

2.2. Juzgados en delitos aduaneros

A continuación, es de verse que el presente caso corresponde a uno de reactivación de judicatura especializada (enero del 2015). Así, tenemos que “la

3 Espinoza, Gladys, “Juzgados de tránsito tienen exceso de carga procesal”, en Correo, Lima, 12 de abril del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/21N665O>.

decisión se sustenta en el pedido de la Comisión de Lucha contra los Delitos Aduaneros y la Piratería (CLCDAP), integrada por el Indecopi, debido al alarmante crecimiento del contrabando en el territorio nacional, durante los últimos años […] Ante la carga procesal y los elevados montos alcanzados por el contrabando a nivel nacional, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reactivó los juzgados especializados en delitos adua-neros y contra la propiedad intelectual […] Se espera que el Centro de Investi-gaciones Judiciales desarrolle programas y capacitaciones para los jueces, en el marco de dichas competencias”4.

¿SABÍA USTED QUE?

[M]ediante laLeyN.º30336,pu-blicada en fecha 01-07-15, se hadelegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de seguridad ciudadana para el forta-lecer la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado […].

Al respecto, consideramos que di-cha reactivación obedece basilar como insuficientemente, a la petición de la mencionada comisión, a la carga proce-sal y los elevados montos alcanzados por el contrabando a nivel nacional.

Además, es de mencionar que la decisión de reactivar hubiese sido fun-

4 Gestión, “Poder judicial reactiva los juzgados especializados en delitos aduaneros, en Gestión, Lima, 16 de enero del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/1VVFmwv>.




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damentada también en los informes de sus propios colegiados u órganos, esto es, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, logrando así, la legitimidad como solidez de dicha decisión.

Mención aparte merece el tema del desarrollo de programas y capacitaciones para los jueces, en el marco de dichas competencias. Los mismos, que si bien devienen en capitales para los intereses de la plasmación de la respectiva espe-cialidad jurisdiccional, lo correcto es que los mismos debieron ser desarrollados ex ante y ex post, pero, no solamente ex post, a su respectiva reactivación.

2.3. Juzgados de investigación preparato-ria especializados en delitos ambien-tales

Seguidamente, abordamos un caso de creación de judicatura especializada. Así, tenemos que en fecha 02-11-13, se publicó la Resolución Administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N.° 155-2013-CE-PJ, el mismo que “puso en funcionamiento dos juzgados de la investigación preparatoria especializados en delitos ambientales en los distritos judiciales de Piura y Cusco […] siempre que no se encuentren en fase de juicio oral […] Los jueces y el personal de las jurisdicciones recibirán talleres de capacitación en coordinación con el Ministerio del Ambiente (Minam)”5.

5 Inforegión, “Creación de juzgados especializa-dos reforzarán lucha contra minería ilegal”. En inforegión, Lima, 26 de noviembre del 2013. Versión en línea: <http://bit.ly/1pqjmPM>.

3. Una mirada a los juzgados de flagran-cia de Costa Rica

La creación de los juzgados de fla-grancia ha obligado echar un vistazo a la experiencia comparada. Es de verse, que el voto singular de la resolución que motiva el presente trabajo, puso su atención en Costa Rica.

En ese sentido, resulta pertinente precisar que el espíritu inicial de su puesta en marcha en enero del 2008 en Costa Rica, difiere del abrazado por el Estado peruano. Así tenemos, que mien-tras que en el país de los ticos y ticas: “[…] Lo que inició como un proyecto piloto para tramitar los casos delictivos de quienes eran detenidos en flagrancia, un año después de iniciada su ejecución se ha convertido en parte de una política de seguridad ciudadana que el Poder Judicial ya aplica en la mayoría del país y respaldada por el ordenamiento jurídico costarricense”6.

En nuestro país, su entrada en vigencia, a rezo de lo sostenido en el Considerando Primero de la Resolución Administrativa N.° 231-2015-CE-PJ, obedece más bien al objeto de establecer un tratamiento especial y célere en la in-vestigación y juzgamiento de los delitos fragrantes, a fin de obtener una decisión pronta y eficaz. Esto es, dar también una respuesta eficiente y transparente a los delitos flagrantes que atentan contra

6 Marín Mena, Andrea, “Flagrancia: justicia oportuna que se extiende”, en Poder Judicial de Costa Rica. Versión en línea: <http://bit.ly/1Teosv3>.

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la seguridad ciudadana, que es uno de los principales problemas que afronta el país, en vista del incremento de la delincuencia.

A decir de un punto evidenciado, como resultado de los ocho años de la vigencia de los juzgados de flagrancia en Costa Rica, se tiene que “Eugenio Polanco, experto en estos temas, puso el ejemplo del Centro Penal de San Sebastián, donde asegura que los datos posteriores a la instalación de medidas de justicia pronta —como los tribunales de flagrancia— reportan un aumen-to de hasta el 30 % en la población carcelaria”7.

Otro aspecto relevante corresponde a la realidad actual de Costa Rica, como un particular corolario desde su implan-tación, el cual está el relacionado a la híper población carcelaria. Entonces, se encuentran presenciando dicho resultado. Así tenemos, que “en el 2006, no existía hacinamiento y en el país existía espacio para alrededor de 7.800 personas dentro del sistema penitenciario y la cantidad de privados de libertad no alcanzaba ese número, por lo que no se pensaba en hacinamiento, pero esto cambió tras varios hechos importantes […] Todo esto generó un aceleramiento vertiginoso en la cantidad de personas que llegan a la cárcel sin que necesariamente sea la medida para aplicarles una corrección por el hecho que

7 Rojas, Pablo, “De tribunales de flagrancia a necesidad de inversión: realidad del sistema penitenciario costarricense”, en Costa Rica de hoy, San José, 10 de agosto del 2013. Versión en línea: <http://bit.ly/1TYrvWX>.

cometieron […] Hoy, el país cuenta con 13 cárceles y todas tienen hacinamiento y órdenes de cierre, porque ya no hay campo para una persona más”8.

IMPORTANTE

[L]a decisión de crear, convertir yreactivar órganos jurisdiccionales especializados, obliga a considerarlos lineamientos de la administra-ción o modelo de gestión por obje-tivos y resultados (saludablemente incorporada del sector privado, alpúblico).

4. Síntesis de la resolución sub exámine

Acerca de la resolución, materia de análisis del presente trabajo, en principio es preciso señalar que se trata de la Resolución Administrativa N.° 231-2015-CE-PJ, por la cual, se esta-blece el Plan Piloto intitulado “Imple-mentación de Órganos Jurisdiccionales de Flagrancia Delictiva” en el Distrito Judicial de Tumbes, de fecha 15-07-15, la cual fue publicada en fecha 18-07-15.

Así, tenemos que en primerlugar, es de verse que fue dada básicamente en mérito a la propuesta presentada por el señor Presidente del Poder Judicial, sobre la implementación de un Plan Piloto de Órganos Jurisdiccionales para Flagrancia Delictiva en el Distrito Ju-

8 Noguera, Jarmon, “Falta de inversión provoca que hoy las cárceles se hagan pequeñas para tantos detenidos”, en La Prensa Libre, San José, 30 de marzo del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/1YaN0Vd>.




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dicial de Tumbes; así como los oficios cursados por el Presidente del Equipo Técnico Institucional de Implementa-ción del Nuevo Código Procesal Penal y del Presidente de la Corte Superior de Justicia de Tumbes.

Dicho Plan Piloto fue propuesto por el señor Presidente del Poder Judi-cial, en su Plan de Gestión y Moderni-zación del Poder Judicial 2015-2016, así como en su mensaje a la nación del 5 de enero del año en curso, con el objeto de establecer un tratamiento especial y célere en la investigación y juzgamiento de los delitos flagrantes, a fin de obtener una decisión pronta y eficaz. Esto es, dar también una respuesta eficiente y transparente a los delitos flagrantes que atentan contra la seguridad ciudadana, el cual es uno de los principales pro-blemas que afronta el país, en vista del incremento de la delincuencia.

Así también, dicho objetivo es po-lítica institucional de la Presidencia del Poder Judicial, el cual se complementa con protocolos de actuación conjunta entre el Poder Judicial, Ministerio Pú-blico y demás entidades del sistema de justicia que participan en la investiga-ción, juzgamiento y resolución de los delitos flagrantes.

Además el Despacho de la Presiden-cia del Poder Judicial ha efectuado coor-dinaciones preliminares con el Ministerio Público al más alto nivel, con el Equipo Técnico Institucional de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal del Poder Judicial, también en el Distrito Judicial y Distrito Fiscal de Tumbes, con

la finalidad de establecer órganos jurisdic-cionales que en adición a sus funciones puedan tramitar delitos flagrantes, con-forme al proceso inmediato regulado en el nuevo Código Procesal Penal.

También, se ha realizado el estudio correspondiente, a nivel estadístico, de carga procesal y en relación a personal, logística y equipamiento, habiéndose determinado la viabilidad de establecer el referido Plan Piloto.

Por Acuerdo de Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se dispuso establecer en el Distrito Judicial de Tumbes, a partir del 1 de agosto de 2015, el men-cionado Plan Piloto. En adición a sus funciones, tendrán competencia para tramitar delitos flagrantes las siguientes judicaturas de Tumbes: i) El Cuarto Juz-gado de Investigación Preparatoria, ii) El Primer Juzgado Penal Unipersonal, y iii) La Sala Penal de Apelaciones. Además, los mismos tendrán competencia en todo el distrito judicial y conocerán de los delitos flagrantes como el de peligro común (conducción de vehículo en estado de ebriedad), entre otros.

A continuación, se concede al señor presidente del Poder Judicial las facultades necesarias para efectuar las coordinaciones, establecer protocolos de actuación conjunta y demás instru-mentos pertinentes con el Ministerio Público y demás entidades competentes relacionadas con el tratamiento y reso-lución de este tipo de delitos. También, se dispone que la Gerencia General del Poder Judicial, en coordinación con la Presidencia de la Corte Superior de

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Justicia de Tumbes, dicte las medidas administrativas en cuanto a personal, adecuación de infraestructura, equipa-miento y logística que se requiera, para el adecuado funcionamiento del referido Plan Piloto. Además, a través del Equipo Técnico Institucional de Implementa-ción del Nuevo Código Procesal Penal, se realice la evaluación trimestral del señalado Plan Piloto.

En segundo término, se señala el contenido del voto singular del señor consejero Giammpol Taboada Pilco, el que indica inicialmente que no es oportuno aprobar en este momento el Proyecto de Implementación del indica-do Plan Piloto, debido a que no existe un planeamiento estratégico de la organiza-ción y ejecución del mencionado Plan que analice la naturaleza del problema, los principales obstáculos, las condi-ciones y metas por satisfacer. Tampoco existe un reglamento de organización y competencias del personal jurisdiccional y administrativo a cargo del trámite de los delitos en flagrancia que establezca las conformaciones de equipos de trabajo, horarios, infraestructura, ubicación físi-ca y medidas a tomar, las funciones de las partes y la cooperación entre despachos. Así mismo, se adolece de un reglamento de protocolos de actuación que esclarez-ca el presupuesto base de “detención en flagrancia”, el protocolo de detención policial, de atención fiscal y de atención jurisdiccional, el protocolo de actuación en las audiencias, y los requerimientos de personal e infraestructura. Finalmente, el Código Procesal Penal del 2004 no ha

regulado un procedimiento especial de flagrancia que justifique la creación de una “Unidad de Flagrancia”, a diferencia por ejemplo de Costa Rica.

A continuación, se postula que di-cho plan lo único que pretende es que se designe al Cuarto Juzgado de Investi-gación Preparatoria de Tumbes, como el único órgano jurisdiccional competente para todos los delitos cometidos en si-tuación de flagrancia en Tumbes, lo cual dista mucho de un procedimiento espe-cial para delitos cometidos en flagrancia.

La modificación de la competencia por razón de la materia del referido juz-gado, para conocer exclusivamente los casos de delitos cometidos en flagrancia, tendrá como consecuencia que un solo juzgado conozca todos los requerimien-tos de prisiones preventivas de imputa-dos previamente detenidos por la Policía Nacional en una situación de flagrancia. Con ello se volverá nuevamente a una forma anacrónica e ineficiente de organi-zación judicial que todavía se mantiene en los seis distritos judiciales que aplican el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Decreto Legislativo N. ° 124, el cual fue corregido y superado con el Código Procesal Penal del 2004, en el cual todos los jueces penales de primera y segunda instancia conocen incondicionalmente todos los procesos sea de imputados en cárcel o en libertad.

Además, el Poder Judicial está creando una “Unidad de Flagrancia” solo de nombre, porque en la práctica su competencia estará condicionada a




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la discrecionalidad del Ministerio Pú-blico en la utilización o no del proceso inmediato, para el supuesto específico de flagrancia previsto en el artículo 446.1, inciso a), del Código Procesal Penal del 2004, en tanto que para los demás presupuestos contenidos en los incisos b) y c), la competencia le corresponde-rá a los demás jueces de investigación preparatoria.

Así también, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó la Resolución Administrativa N.º 121-2014-CE-PJ, de fecha 02-04-14 (publicada el 13-06-14), por la cual se dispuso la uniformiza-ción del turno penal en todas las Cortes Superiores de Justicia del país a uno de duración semanal; lo cual también será afectado por el plan piloto al establecer que un solo juzgado de investigación preparatoria conozca exclusivamente todos aquellos delitos en que el impu-tado es detenido en flagrancia, dejando de lado el sistema de turnos semanales y rotativos. Por tanto, se obliga a un solo juez a trabajar en turno permanente en su respectivo distrito judicial, tanto en jornadas ordinarias como en jornadas extraordinarias (feriados, sábados y do-mingos de todos los años), vulnerándose el artículo 25 de la Constitución Política que establece una jornada máxima de 8 horas diarias y de 48 horas semanales como máximo, con derecho a un des-canso semanal.

Finalmente, mediante la Ley N.º 30336, publicada el 01-07-15, se ha delegado en el Poder Ejecutivo la facul-tad de legislar en materia de seguridad

ciudadana, el fortalecer la lucha contra la delincuencia y el crimen organizado, en la cual se están discutiendo las mo-dificaciones al Código Procesal Penal del 2004 que permitan la agilización de los procesos judiciales cuando se trate de personas detenidas en flagrancia, lo cual además coincide con la presenta-ción por el Dr.Víctor Ticona Postigo en su calidad de presidente del Poder Judicial, de un proyecto de ley sobre juzgamiento de delitos flagrantes y promoción de unidades de flagrancia delictiva. Por tanto, reitero que la ejecución de un plan piloto de “Uni-dades de Flagrancia” en Tumbes resulta apresurado, al no existir a la fecha una ley que regule en forma expresa un procedimiento especial de flagrancia o sin que se haya modificado y adaptado legislativamente el proceso inmediato para que su incoacción se convierta en obligatoria por el Ministerio Público con el ajuste de plazos, se traslada a los detenidos a la fiscalía en lugar de la co-misaria y la oralidad sea preponderante de la en toda su tramitación.

5. Análisis de la resolución in comento

De manera inicial, es de señalar que como justificación o fundamento para la creación de los juzgados es-pecializados en materia de flagrancia delictiva, se cuenta escasamente con la propuesta presentada por el presi-dente del Poder Judicial acerca de la implementación de un Plan Piloto de Órganos Jurisdiccionales para Flagran-cia Delictiva en el Distrito Judicial de

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Tumbes; así como los oficios cursados por el Presidente del Equipo Técnico Institucional de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal, y del Presidente de la Corte Superior de Justicia de Tumbes.

IMPORTANTE

[E]l correcto manejo de las decisio-nes administrativas o de gestión,implica también un impacto en la administraciónde justicia, que re-viste a su vez la generación o no del obligadovalorpúblico,enfavordelos justiciables.

Distinto es el caso de lo sostenido en la Resolución Administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N.° 102-2015-CE-PJ, de fecha 24-04-15, por la cual el artículo primero, de la parte resolutiva, dispone: “[…] Con-vertir y reubicar, a partir del 1 de mayo de 2015, el 2 Juzgado de Paz Letrado de Tránsito y Seguridad Vial del Distrito Judicial de Lima, como 6.º Juzgado de Paz Letrado-Surco y San Borja, de la misma Corte Superior; con las mismas competencias de los juzgados de paz letrados permanentes existentes en el distrito de Santiago de Surco”.

En ese orden de ideas, la referi-da Resolución Administrativa (N.° 102-2015-CE-PJ), a diferencia de la resolución bajo comentario, justifica su dación con base en: i) El oficio cur-sado por el equipo de trabajo para el seguimiento y monitoreo de órganos jurisdiccionales que conocen procesos

contenciosos administrativos con sub-especialidad en materia tributaria, adua-nera y de mercado; tránsito y seguridad vial; y procesos penales relacionados a delitos contra recursos naturales y medio ambiente; y, ii) El oficio cursado por la Oficina de Productividad Judicial.

En términos de justificación o motivación, se tiene que mientras que en la resolución sub examine es únicamente a propuesta del presidente del Poder Judicial; en la Resolución Administrativa N.° 102-2015-CE-PJ, es un equipo de trabajo, esto es, un colegiado que hace las veces y que implicaría un mayor alcance, profun-didad de lo abordado, a efectos de una sustentación suficiente.

Además, las coordinaciones preli-minares, a que se hace mención en el punto segundo de la parte considerativa de la resolución bajo comentario, no ha-cen más que evidenciar el abarcamiento parcial o inicial de la problemática a abordar. Otro hubiese sido el panorama, si como corresponde, dichas coordina-ciones hubiesen arribado a su conclusión de manera antelada a la dación de la referida resolución.

Ello porque la decisión de crear, convertir y reactivar órganos jurisdiccio-nales especializados obliga a considerar los lineamientos de la administración o modelo de gestión por objetivos y resultados (saludablemente incorporada del sector privado, al público), a nuestro parecer, mal denominada: “administración por resultados”. No solamente por razones metodológicas (o mera construcción conceptual), sino también por el obli-




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gado conectivo de logicidad a observar entre el antecedente y el consecuente; es decir, que los resultados (consecuente) única y excluyentemente serán válidos y eficaces si guardan estricta correspon-dencia con los objetivos previamente fijados (antecedente). Así, no correspon-de fijar, ni alcanzar resultados, sin que de manera antelada se hayan fijado los objetivos. Ello, porque de nada servirá obtener importantes como considerables resultados, cuando los mismos no guar-dan relación con los objetivos a alcanzar, peor aún, cuando de lo que se trata es de la ausencia de objetivos.

Así, tenemos que la administración por objetivos y resultados: “[…] Consti-tuye una forma de conducción y organi-zación de las administraciones públicas que se basa en la previsión y preparación anticipada de logros, y en la delimitación y asignación de responsabilidades para conseguirlos. Sin embargo, la condición para que los logros puedan reconocerse es que se prefiguren y diseñen previa-mente las situaciones a alcanzar o a consolidar, explícitamente establecidas […] A diferencia de las formas tradi-cionales de gestión, preocupadas por el cumplimiento de las normas y pro-cedimientos, la gestión por objetivos y resultados le asigna especial importancia a la relación impactos-resultados-pro-ductos-recursos. La centralidad de este proceso permite incorporar la actitud, la reflexión y la programación prospectivas al planeamiento de la organización”9.

9 “La gestión pública por objetivos y resultados:

De lo señalado, es de verse que en la resolución bajo comentario se habría inobservado, en gran medida, lo corres-pondiente a los postulados de la admi-nistración por objetivos y resultados.

6. A manera de epílogo

De lo desarrollado, es de verse que, ya sea en sede del Poder Legislativo o del Ejecutivo, los procesos de creación, conversión y reactivación, de juzgados en nuevas especialidades (incluidos los de flagrancia delictiva), presentan no pocas falencias.

Más aún, si tomamos en cuenta que para dicha empresa se supone una implementación, ejecución y duración de largo aliento. El remedio nunca pue-de ser más dañino que la enfermedad. Entonces, consideramos que no cabe en extremo alguno la desaprobación o en-carpetamiento inicial como irreflexivo, del Plan Piloto comentado.

Ergo, es preferible que la llegada del plan piloto de los juzgados de flagrancia sea asumida como una transición, antes que un parche o solución a la proble-mática orientada a corregir o superar. Además, en lugar de apuntar solamente hacia el yerro o carencia, la importancia de un análisis tiene que estar centrado principalmente, en la oportunidad que lo reseñado que se genera, a efectos de abrazar ambiciosas cimas10.

una visión sistémica”, en subsecretaría de la Ges-tión Pública, Buenos Aires, 2007, p. 35. Versión en línea: <http://bit.ly/24FZuZd>.

10 Vivas, Fernando, “Carlos Álvarez y la transición

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En ese sentido, queda claro que en el presente tema abordado no sola-mente se tiene que considerar el aspecto legal, sino también, la administración. Así, con acierto irrefutable, Aurelio Echecopar (Director de la Dirección de Profesionalización de Adultos de ESAN) sostiene que “la administración es algo que se utiliza en todo en la vida. Un doctor, un ingeniero, un abogado, un empresario. Todos necesitan conocer de administración”11.

En adición a ello, postulamos que no resulta suficiente conocer solo de administración, si no, más bien, aplicarla y en los mejores como oportunos térmi-nos. Entonces, en ese sentido, carece de sentido, logicidad y significancia que en oportunidad alguna se presuma de haber cursado tal o cual carrera profesional o curso, en cualquier materia o disciplina, incluso, que haya sido en el extranjero (de modo presencial o virtual), cuando en la práctica, no se hace honor a la naturaleza de los mismos.

Ergo, ante la eventual carencia de identificación, concientización con el curso a seguirse, tal emprendimiento deviene pues, en infértil, vano, peligroso incluso, cuando enarbolando banderas de “decisión o fundamentación”, pere-grinamente se afilie en supuestos que únicamente revisten intenciones y re-sultados, producto del desconocimiento, insensatez o estropicio.

del humor”, en El Comercio, Lima, 2015, p. 10.11 Rázuri, María Pía, “De vuelta a las aulas”, en

somos, N.° 1497, año XXVIII, Lima, 2015, p. 48.

En base a las reflexiones expuestas, no cabe duda que respecto a la implan-tación de los juzgados de flagrancia, im-portará finalmente asistir a su saludable como esperada redefinición, la misma que sintonice con los requerimientos evidenciados.

A propósito, dejamos expresa cons-tancia que en extremo alguno hemos pretendido postular desde el umbral de la sabiduría (la cual nos es absolutamente ajena), empero, sí más bien, únicamente dar testimonio de lo que vemos, vimos y esbozamos desde nuestro modesto punto de vista. Aunque obviamente no pretendamos que se piense como noso-tros, sí deseamos que estas breves líneas, al menos, sean eventualmente tomadas en cuenta, ya que, constituyen una óp-tica (y de manera alguna, la única), del presente tema sub exámine.

7. Sugerencias

En principio, dado que es de considerar que el Plan Piloto, bajo comentario, tiene por objeto establecer un tratamiento especial y célere en la in-vestigación y juzgamiento de los delitos fragrantes, a fin de obtener una decisión pronta y eficaz; esto es, dar también una respuesta eficiente y transparente a los delitos flagrantes que atentan contra la seguridad ciudadana, –uno de los princi-pales problemas que afronta el país–, en vista del incremento de la delincuencia. Queda claro que dicha problemática tiene que ser abordada de conformidad a dicha naturaleza, es decir, abarcando la totalidad de aristas involucradas.




Penal


También, no debe perderse de vista el rigor y trascendencia que importa, y la correcta y completa asunción de lo que implica la administración por objetivos y resultados, aplicado a la temática del presente análisis. Ello, a efectos de no solo observar la correspondiente meto-dología, si no, también, poder fácilmen-te evaluar el proceso y resultado, vía la herramienta por excelencia, esto es, la contrastación.

Por otro lado, es menester dejar constancia de que el correcto manejo de las decisiones administrativas, o de gestión, implica también un impacto en la administración de justicia que reviste, a su vez, la generación o no del obligado valor público, en favor de los justiciables.

En ese orden de ideas, se tiene que el valor público no solo se constituye en un derecho, sino una obligación con quienes están a cargo de gestión pública, porque los mismos laboran con fondos públicos que pertenecen a la población y por ende, tienen que estar orientados hacia ella en general y específicamente a los sectores más deprimidos, de otro modo, se posterga y desnaturaliza la finalidad que abraza la función pública12.

Además, dicha empresa debe asu-mirse alejados de prisas o apasionamien-tos. Así también, ajeno a intereses ajenos

12 Torres Manrique, Jorge Isaac, “Presupuestos basilares y nuevas perspectivas acerca del tan imprescindible, como cuasi unánimemente postergado, valor público”, Revista de la Red de Expertos iberoamericanos en Gestión Pública, N.° 07, segundo semestre del 2010, p. 23. Versión en línea: <http://bit.ly/1YaPtyR>.

a los propios o naturales a la problemá-tica. Al respecto, cabe traer presente el evitar a toda costa lo acontecido en Italia, esto es, con el mani pulite, en la que la política judicial implantada para combatir la corrupción sufrió tal grado de sobreexposición y mediatización de la magistratura que terminó por desnatu-ralizarla13. En ese sentido, resulta impor-tante no perder de vista que despacio y de manera fría como objetiva, se avanza más y mejor. En no pocas oportunidades, los apresuramientos no arrojan necesaria-mente avances, sino, todo lo contrario. Al respecto, el emperador romano Au-gusto acuñó: apresúrate lentamente.

Entonces, además de lo postulado en el presente desarrollo, consideramos no perder de vista que resulta impres-cindible que el batallar contra una pro-blemática, debe ser asumida no solo de manera ex post, si no, más bien, ex ante. Consecuentemente, sostenemos que la panacea para la inseguridad ciudadana de modo alguno se agota necesariamen-te en la creación de nuevos y/o mayor cantidad de juzgados especializados (incluso con la creación de los juzgados de flagrancia), así como, en la dación de nuevas leyes o afinamiento de las mismas, destinadas a contrarrestarla.

En ese orden de ideas, ello amerita también, la decidida voluntad política de asunción de medidas destinadas a la

13 Torres Manrique, Jorge Isaac, “Una mirada crítica a los derechos a la transparencia, acceso a la información pública y rendición de cuentas”, en Novedades Jurídicas, N.° 100, año XI, Quito, octubre del 2014, p. 49.

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Comentario


prevención, agresivas campañas de sen-sibilización de instrucción cívica. Ergo, corresponde además, el incremento de la implantación de la enseñanza de los valores en la familia, así como en los ni-veles inicial, primario y secundario. Ello, en vista, de que por psicología se sabe que, en que un niño puede aprender y fijar valores hasta el nivel secundario.

Además, resulta imprescindible que en dichos niveles educativos se implante de manera obligatoria la asignatura de educación de tránsito y seguridad vial.

Así, se deja constancia de que es preciso que no solamente se tomen en cuenta las consideraciones expuestas, a modo de reflexión, más bien, bási-camente de acción en dicha conse-cuencia. Aunque, a propósito, vuelva a mencionar que tampoco aspiramos necesariamente a que algún extremo de las líneas desarrolladas en el pre-sente trabajo, se lleven eventualmente a cabo, ya que, más bien, apostamos a que, si luego de la revisión de la pre-sente entrega, alguien considera que el Plan Piloto in comento efectivamente merece al menos una discusión, me-jora o agregado (y no necesariamente una coincidencia), nos daremos por servidos. Ello, en tanto que el arribo hacia derroteros de mayor avance, sus-tentación, solidez y acierto, precisan indubitablemente de un inicio desde el debate y las diferencias, mas nun-ca, desde el consenso y nulo análisis inicial.

8. Referencias bibliográficasEspinoza, Gladys, “Juzgados de tránsito tienen

exceso de carga procesal”, en Correo, Lima, 12 de abril del 2015. Versión en línea: <http://bit.ly/21N665O>.

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Penal


1. Introducción2. Dogmática penal y teoría del delito3. Análisis del D. L. N.° 11944. Consideraciones finales5. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

Cuando el fiscal pierde la facultad de incoar y se convierte en obligación en casos de flagrancia

A propósito de la puesta en vigencia del D. L. N.° 1194

Rolando Reátegui Lozano*Universidad Alas Peruanas

COMENTARIO

Com

enta

rio

* Abogado por la Universidad Alas Peruanas, Mg. y Dr. por la Universidad de Valencia-España. Profesor de Postgrado en la Universidad Na-cional Mayor de San Marcos y Universidad Federico Villarreal.

1. Introducción

Las últimas agresiones contra al-gunos policías y la actuación inmediata de los fiscales y jueces son hechos que han sido por algunos aplaudidos y rechazados por otros. Nunca antes se había percibido de forma tan evidente una predisposición a la pena ni notado tal agrado mayoritario hacia la sanción penal como en nuestros días. Esto ha generado, como se puede apreciar, mani-festaciones a favor y en contra de la gente

de a pie, pero también en opiniones de connotados juristas nacionales.

Lo cual no nos debe de extrañar ya que, como indica Bacigalupo1, “el

1 Describe claramente la aplicación racional del derecho penal e indica que para la solución de los casos se requiere dos preguntas: 1) si el hecho cometido es delito y 2) cuál es la pena que corresponde aplicar. Siguiendo este hilo conductor, nos señala que la respuesta a la pri-mera cuestión está dada por la teoría del delito y la segunda respuesta la constituye la teoría de la individualización de la pena. Cfr. Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996.

Jakobs, por su parte, indica que la pena supone la consecuencia racional y sincronizada con el hecho punible del autor, en cuanto que este, con el mismo, ha comunicado su esbozo de la realidad. Dicho acto se entiende no solo como

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Comentario


Rolando Reátegui Lozano

RESUMEN

En la presente investigación, el autor realiza un análisis crítico del nuevo proceso inmediato, con mayor énfasis en la obligación fiscal (antes facultad) de incoar este procedimiento especial. Asimismo, resalta el hecho de que ahora, sea el propio juez de juzgamiento quien lleve a cabo el control de acusación y de admisión de medios probatorios, funciones atribuidas por antonomasia al juez de garantías.

PALABRAS CLAVE

Flagrancia delictiva / Proceso inmediato / Juez de garantía / Juez de juzgamiento


derecho penal procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones de un rigor considerable: sus sanciones son las más rigurosas que se conocen el sistema social y los comportamientos a los que estas se conectan son —en principio— los más intolerables para el sistema social”. Asi-mismo, en lo que se refiere a la función del derecho penal, indica que consiste en la “protección de bienes jurídicos”2, aunque esta función no es exclusiva del

acto psicofísico, sino como representación de un esquema social rechazado por el orden jurídico. Asimismo, señala el fin de la pena preventiva general positiva. Es preventiva general por-que pretende producir un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilización en el sentido de que la norma está vigente y de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena. Cfr. Jakobs, Günther y Eberhard, Struensee, Problemas capitales del derecho penal moderno, Hammulabi, Buenos Aires, 1998. Uno de sus críticos, como Schünemann, llego a decir que presenta dos ventajas frente a la concepción neoclásica del derecho penal: de una parte, se asegura aquel a través del reconocimiento de la prevención general como fin primordial de la pena estatal frente a las inseguridades que pre-senta el relativismo valorativo; y por otra parte, en el hecho de que pueda desarrollar su método de funcionalización de los conceptos dogmáticos apoyándose en la categorías de la teoría de los sistemas sociológicos.Cfr. Schünemann, Bernd, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Silvia Sánchez (trad.), Tecnos, Madrid, 1991.

2 Lo que manifiesta es que se trata de la “preven-ción de la lesión de bienes jurídicos”.

derecho penal, sino que la comparte con todo el ordenamiento jurídico3.

Nadie, creo, en su sano juicio puede cuestionar la existencia de la pena, el que la pena tenga que existir le es casi siempre no solo obvio a la gente, sino también una opinión que, además de estar generalizada, es expresada por los seres humanos con naturalidad. La pena viene bien, se dice. Pero, más que eso, hoy en día es preciso aclarar la razón por

3 La diferencia del derecho penal, respecto de otros sectores del ordenamiento jurídico es que este dispone de los medios más poderosos del Estado para alcanzar su objetivo: la pena y las medidas de seguridad.



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quiere castigar y cómo quiere hacerlo. En este sentido, la dogmática jurídico penal cumple una de las más importan-tes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, se encauce dentro de los límites, necesita del control y de la seguridad de estos límites”.

Conviene señalar que el desarrollo histórico-jurídico de la teoría del delito, hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas filosóficas, políticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas histó-ricas. A continuación vamos a indicar las diferentes metodologías que utiliza el derecho penal, de acuerdo a la cla-sificación que hace Schünemann de la teoría del delito desde su nacimiento en las diferentes épocas de la construcción del sistema jurídico-penal5:a. Naturalismo (lo cual coincide con el

sistema clásico del delito). La acción humana es preponderantemente causal, consiste en una actividad de inervación muscular —acción— o en la ausencia de esta —omisión—, producida por un mínimo de impul-so psíquico y de la que resulta una modificación del mundo exterior. Encontramos entre los más notorios

5 Cfr. Schünemann, Bernd, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Silvia Sánchez (trad.), Tecnos, Madrid, 1991, pp. 63 y ss.

la cual no respondemos a determinados problemas imponiendo una sanción.

Para comprender los hechos ocurri-dos y las sanciones punitivas impuestas por los jueces, merece hacer una re-flexión acerca de la pena4 y su justifica-ción. Analizar primero desde la dogmá-tica jurídica y a continuación desde el aspecto procesal. Ya que normalmente la “detención por flagrancia” es un tema abordado desde la perspectiva procesal y constitucional y dejado de lado por lo general desde el derecho penal.

2. Dogmática penal y teoría del delito

Siguiendo a Bustos y Yáñez, la dog-mática jurídica penal “trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, delimi-tar los hechos punibles de los impunes, de conocer, en definitiva, qué es lo que la voluntad general expresada en la ley

4 Mir Puig establece que la función de la pena “constituye un tema inevitablemente valorativo, opinable, pues, y sustraído a la posibilidad de una respuesta independiente del punto de vista que se adopte ante la cuestión de la función a atribuir al Estado”. Cfr. Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático del derecho, 2.a ed., Bosch, Barcelona, 1982.

Hurtado Pozo indica en doctrina que “se con-traponen dos corrientes: una designada como teoría absoluta de la pena, y cuyos defensores sostienen que la pena no tiene un fin específico, sino que es impuesta como retribución o expia-ción del mal causado; y la otra la teoría relativa de la pena. [...] Sus defensores afirman que el fin de la pena es evitar la comisión de futuros delitos, mediante la intimidación de terceros”. Cfr. Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal, EDDIL, Lima, 1987.

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Comentario


exponentes de esta posición a Von Liszt; Beling y Radbruch. desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX.

b. La corriente neokantiana. Esta escuela surge en Alemania por influencia principal del rebrote de la filosofía de Kant y encuentra sus representantes más sobresalientes en Mayer, Mezger, Fischer y Frank. Desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra mundial.

c. Las tesis irracionalistas de la época nacionalsocialista. Se propagó una “perspectiva totalizadora”, que, consecuentemente hubiera llevado al irracionalismo y al decisionismo y, con ello, a la autosupresión de la ciencia del derecho penal. Domina hasta 1945.

d. La sistemática finalista (desarrollado fundamentalmente por Welzel y sus discípulos). Mir Puig, manifiesta que “el finalismo es un reflejo en la dog-mática jurídico-penal de una actitud epistemológica”. Desde los años 30 hasta los 60 del siglo pasado.

e. El postfinalismo, representado por Roxin. En Derecho penal desde los años 70 hasta la actualidad.

f. Las sistemáticas funcional-racionalis-tas. Tesis sociologista de una línea más dura que la de Roxin, puesto que basa toda su teoría en una serie de expectativas sociales de fidelidad del individuo a la ley, que terminan siendo el fundamento último de la pena, cuyos representantes más con-

notados son por Alemania Jakobs y por España Gimbernat. En derecho penal desde los años 70 hasta la ac-tualidad.A partir de la mitad del siglo

pasado, fueron dos corrientes las que dominaron los planteamientos en Alemania: por un lado la sistemática objetiva neokantiana y por otra parte los planteamientos desarrollados por Welzel acerca de la acción final (cada una con sus variantes) —Esta última con mucha influencia en Alemania y España—, que considera que el dolo forma parte del tipo y no de la culpabilidad6.

CORRIENTES MÁS REPRESENTATIVAS

DOGMÁTICA NEOKANTIANA Y

EL FINALISMO

CONCEPCIÓN FUNCIONAL

RADICAL Y SOCIOLÓGICA

SISTEMÁTICA TELEOLÓGICA

Fig. 1. Corrientes más representativas del Derecho Penal. Elaboración propia. 2016

6 El término culpabilidad tiene diferentes defi-niciones. No exento de contradicciones en el derecho penal actual, se observan por lo menos tres corrientes sobre la concepción de la culpa-bilidad, yendo desde las más extremas opiniones librearbitristas hasta las deterministas, pasando por intentos mediadores de diverso orden. Como dice Roxin, “no dejan satisfecho a nadie y no solucionan nada” Cfr. Roxin, Claus et al., sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000. Un resumen interesante de las diversas opiniones se encuentra en Fernando Velásquez, V., “La culpabilidad y el principio de culpabilidad”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, Lima, 1993, pp. 283-310.




Penal


Las corrientes más representativas con sus respectivas variantes son por un lado, la dogmática neokantiana y el finalismo, y por otro la concepción funcional o teoría racional del Dere-cho penal que cuenta con dos líneas de desarrollo. Una que es más radical y sociológica —su representante más connotado es Jakobs7—, tiene un mar-cado acento social, para lo cual utiliza el instrumental concepto de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann8; y la otra, la sistemática teleológica orientada por criterios político-criminales tiene como representante a Roxin9. La doctrina suele

7 Es el representante más radical de la corriente del funcionalismo. El autor rechaza el método del naturalismo científico de la teoría clásica del delito como el modelo ontológico de la doctrina final de la acción y se inclina a favor de un concepto social de acción sui generis, en la cual lo describe a la acción, como causación individualmente evitables, esto es, dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencia. Son individualmente evitables aquellas causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dirigida a evitar las consecuencias. Es por ello que el profesor ale-mán se guía por criterios de prevención general, es decir, a raíz de la teoría de los fines de la pena.

8 Luhmann clasifica los sistemas en tres: primero, en sistemas vivos (la vida y las operaciones vita-les); segundo, en sistemas psíquicos o personales (conciencia) y, por último, en sistemas sociales (comunicación). Cfr. Luhmann, Niklas, socie-dad y sistema: la ambición de la teoría, Paidos, Barcelona, 1990.

9 Roxin representa la síntesis neoclásica-finalista en la actualidad la teoría del delito dominante. En una síntesis en su planteamiento, que pre-tende mantener el sistema y la solución típica al problema. De igual forma, se intenta conciliar el método valorativo de las tendencias neoclásicas, pero a su vez se introducen categorías sociológi-

incluir estas dos corrientes en la misma dirección de pensamiento, denominada sistema funcional de Derecho o Teoría racional en relación al fin.

¿SABÍA USTED QUE?

[E]l juez dentro de las 48 horas al requerimiento del fiscal realiza una audiencia única de incoación para determinar la procedencia del proce-soinmediato,locualesinaplazable—artículo 85 del CPP—; mientras tanto, el imputado estará detenidohasta la realización de la audiencia.

Las corrientes dominantes en nues-tro país son por una parte el pensa-miento jurídico-penal de Claus Roxin y; por otra el pensamiento Gimbernat que concuerda en muchos aspectos con Jakobs como la teoría psicoanalítica de la motivación de la norma y la explica-ción con base en la misma de todos los momentos de configuración del ilícito penal.

3. Análisis del D. L. N.° 1194

Una vez abordados algunos aspectos de la dogmática del derecho penal, a continuación analizaremos el D. L. N.° 1194 —que regula el proceso inmediato en casos de flagrancia—, vigente desde el 29 de agosto del presente año. La promulgación de dicho decreto tiene

cas más propias de una ontología que confluyen con aquellas. Esto se observa muy bien cuando se estudia el injusto como infracción de la norma de valoración, pero al mismo tiempo se fundamenta en atención a la lesividad social.

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Comentario


por objetivo luchar contra la inseguri-dad ciudadana, contra la delincuencia y crimen organizado. Para ello, ha modi-ficado los artículos 446, 447 y 448 del Código Procesal Penal del 2004.

Ahora, el artículo 446 precisa los supuestos de aplicación:1. El fiscal debe solicitar la incoación10

del proceso inmediato, bajo res-ponsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: a) el imputado ha sido sorprendi-do y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 25911. b) El imputado ha

10 La palabra flagrante proviene del latín flagrans, flagrantis, participio activo de flagare ‘arder’. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. En fla-grante: es un modo adverbial que significa “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a in fraganti.

11 Artículo 259: La Policía Nacional del Perú detiene, sin man-

dato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:1. El agente es descubierto en la realización del

hecho punible.2. El agente acaba de cometer el hecho punible

y es descubierto.3. El agente ha huido y ha sido identificado

durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya pre-senciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

4. El agente es encontrado dentro de las vein-ticuatro (24) horas después de la perpetra-ción del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en

confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 16012; o c) los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.

Supuestos para el proceso inmediato

penal

Flagrancia delictiva

- Sorprendido- Detenido

Confesión sincera

El imputado a con-fesado la comisión de un delito

Elementos de convicción

- Acumulados en diligencias preli-minares- Sean evidentes

2. Asimismo, en el supuesto 4 indica que “el fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asis-tencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o drogadic-ción, sin perjuicio de lo señalado en

sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.

12 Artículo modificado por el artículo 3, de la Ley N.º 30076, publicada el 19 agosto del 2013, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 160. Valor de prueba de la confesión:1. La confesión, para ser tal, debe consistir en

la admisión por el imputado de los cargos o imputación formulada en su contra.

2. Solo tendrá valor probatorio cuando:a) esté debidamente corroborada por otro u

otros elementos de convicción;b) sea prestada libremente y en estado nor-

mal de las facultades psíquicas;c) sea prestada ante el juez o el fiscal en

presencia de su abogado; y,d) sea sincera y espontánea.




Penal


el numeral 3, del artículo 447 del presente Código”.Con ello, lo que se ha hecho es

establecer un nuevo proceso inmediato que será aplicable en aquellos casos en los que haya pruebas evidentes de la comisión del delito. Como lo indica su nombre, el objeto de este proceso es que el responsable sea encontrado “con las manos en la masa”.

El artículo 447 se refiere a la au-diencia única de incoación del proceso inmediato en casos de flagrancia delic-tiva. En dicho artículo, manifiesta entre otros aspectos, que el fiscal debe solicitar al juez de la investigación preparatoria la incoación del proceso inmediato. Y el juez, dentro de las 48 horas al requeri-miento del fiscal, realiza una audiencia única de incoación para determinar la procedencia del proceso inmediato, lo cual es inaplazable —artículo 85 del CPP—13, mientras tanto, el imputado

13 Artículo 85. Reemplazo del abogado defensor inasistente:1. Si el abogado defensor no concurre a la

diligencia para la que es citado, y esta es de carácter inaplazable será reemplazado por otro que, en ese acto, designe el procesado, o por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia.

2. Si el defensor no asiste injustificadamente a la diligencia para la que es citado, y esta no tiene el carácter de inaplazable, el procesa-do es requerido para que en el término de veinticuatro horas designe al reemplazante. De no hacerlo, se nombra uno de oficio, reprogramándose la diligencia por única vez.

3. El juez o colegiado competente sanciona, de conformidad con el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al defensor que injustificadamente no asiste a una diligencia

estará detenido hasta la realización de la audiencia.

¿SABÍA USTED QUE?

Se ha establecido un nuevo proce-dimiento con tres audiencias (au-diencia de incoación del proceso inmediato,audienciadecontroldela acusación y el juicio inmediato) conlapresenciadetodaslaspartes,y en un plazo más reducido.

El artículo 448 está referido a la au-diencia única de juicio inmediato, dicha norma reza lo sigueiente: “el juez penal competente debe hacer la audiencia única de juicio inmediato en el día o en todo caso no deberá de exceder las (72) horas, siendo oral, pública e inaplazable y lo conmina indicando bajo responsabi-lidad funcional”.

a la que ha sido citado o que injustificada-mente abandona la diligencia que se estuviere desarrollando.

4. La renuncia del defensor no lo libera de su deber de realizar todos los actos urgentes que fueren necesarios para impedir la indefen-sión del imputado en la diligencia a la que ha sido citado. La renuncia debe ser puesta en conocimiento del juez en el término de veinticuatro horas antes de la realización de la diligencia.

5. Las sanciones son comunicadas a la Presi-dencia de la Corte Superior y al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo. La primera conoce la aplicación de la sanción y el segundo la ejecución formal de la sanción.

6. La sanción disciplinaria aplicable al fiscal que incurra en cualquiera de las conductas antes descritas, se aplican de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público.”

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Comentario


Como se puede apreciar de lo in-dicado líneas arriba, mediante el D. L. N.° 1104 se pretende que el inculpado sea inmediatamente procesado y sancio-nado, evitando así las demoras de varios años que suele llevar un proceso penal común14.

4. Consideraciones finales

Hay que tener mucho cuidado, ya que el objetivo no puede ser más cárcel, más rápido, para más personas; sino la realización de procesos penales encami-nados a asegurar que las personas que deban ser sancionadas, lo sean, y las que no, no; o sea, eficiente, eficaz y riguroso. Se tiene que tener en cuenta que más del 50 % de la población penitenciaria está en calidad de procesados esperando sentencia. Seguramente muchos de ellos serán inocentes, otros muchos son pri-merizos de poca importancia. Algunos están acusados de incumplir con el pago de asistencia familiar a su ex pareja. To-dos o casi, sin embargo, eventualmente saldrán de la cárcel graduados en delin-cuencia, la consecuencia inevitable de hacer lo que haga falta para sobrevivir

14 El fiscal adjunto provincial de la Novena Fiscalía Penal del Distrito Fiscal de Lima Norte, aplicó por primera vez, el requerimiento del Decreto Legislativo N.° 1194 sobre incoación de proceso inmediato de flagrancia en un caso por el delito de robo agravado. Del mismo modo, el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata condenó a Emilio Pérez Da Silva a dos años y seis meses de pena suspendida y al pago de una reparación civil de 200 nuevos soles, así como al cumplimiento de estrictas reglas de conducta.

adentro y, a la vez, de haber perdido el empleo, los vínculos sociales y familiares y ganar el estigma de presidiario, sin im-portar si al final son o no condenados15.

Antes del presente decreto legis-lativo, para el fiscal era discrecional, o sea podría o no solicitarlo cuando concurriera alguno de los supuestos de aplicación señalados; de acuerdo al nuevo régimen, el fiscal tendrá ya no la facultad sino la obligación de solicitar que se desarrolle el proceso inmediato en dichos casos16.

Se ha extendido esta obligación a nuevos supuestos: desde ahora el proceso inmediato será aplicable también a los delitos de omisión de asistencia familiar (de pensión de alimentos) y de conduc-ción en estado de ebriedad o drogadic-ción17. El fiscal también deberá solicitar

15 Cfr. Chávez-Tafur Bello, Gabriel, “¿El fin de la prisión preventiva? Reflexiones sobre el futuro a partir de la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1194”. Versión en línea: <http://bit.ly/1TZwWX3>.

16 La acusación directa permite pasar directamente a la etapa intermedia, donde se llevará a cabo solo una audiencia de control de acusación y luego el juicio. Esto, en opinión de algunos fiscales, es lo que la ha convertido en la opción preferida para delitos graves no complejos.

17 Es Interesante el comentario que realiza Alemán Chávez: “[…] Que en caso del numeral 4, del artículo 446 del CdPP, en los procesos de con-ducción en estado de ebriedad no se va a tener mayores problemas, es factible hacer convenidos con la PNP a efectos de que la Pericia sea en-tregada antes de las 48 horas; sin embargo, el problema se presenta en el caso de los delitos de omisión a la asistencia familiar porque deberá de notificarse al procesado en el domicilio real que hubiese señalado el representante del Ministerio




Penal


la incoación del proceso inmediato, sin perjuicio de que las partes pueden instar la aplicación del principio de oportuni-dad, de un acuerdo reparatorio o de la terminación anticipada.

¿SABÍA USTED QUE?

[E]l proceso especial bajo análisis establece que sea el mismo juez de juzgamiento quien lleve a cabo el control de acusación y de admisión demedios probatorios, cuyas fun-ciones normalmente son atribuidas al juez de garantías.

Se ha establecido un nuevo procedi-miento con tres audiencias (audiencia de incoación del proceso inmediato, audien-cia de control de la acusación y el juicio inmediato) con la presencia de todas las partes, y en un plazo más reducido.

Como puede verse, la norma plan-tea un proceso bastante rápido para un gran número de casos. De hecho, solo

Público; en estos casos se puede dar dos supues-tos: a) cuando el procesado recepciona personal-mente la cédula de notificación dando a conocer la fecha de audiencia del proceso inmediato; y, b) cuando el procesado no recepciona personal-mente la cedula de notificación dando a conocer la fecha de audiencia del proceso inmediato; en este último caso, si no asiste a la audiencia y no se apersona, se desconoce si el procesado tiene conocimiento de los cargos que se le imputan; para tal caso siempre deberá señalarse fecha para la audiencia bajo apercibimiento en caso de inconcurrencia su conducción compulsiva y/o captura a nivel nacional”. Cfr. Alemán Chávez, Elizabeth Emma, “Comentarios y problemas de aplicación del D. L. N.° 1194”, Versión en línea: <http://bit.ly/1OXAYXY>.

los casos de pensión por alimentos y conducción en estado de ebriedad o drogadicción constituyen el 40 % de todos los procesos penales. Ello supone, por tanto un reto gigantesco para todo el sistema judicial que requiere de mucha coordinación y de muchos recursos.

Este nuevo proceso inmediato fue aprobado supuestamente como una de las medidas para luchar contra la delincuencia y bajo el compromiso de actuar con mayor eficiencia y rigurosi-dad frente a la inseguridad ciudadana. Visto así, el nuevo proceso inmediato es, ciertamente, una decisión positiva, pero que debe ser aplicada con mucha responsabilidad, eficiencia, eficacia18, utilidad19 y rigurosidad.

De lo contrario, allí donde antes el mayor peligro era que se abuse de la prisión preventiva (recordemos que en el Perú la mitad de la población penitencia-ria está presa sin condena), ahora lo será

18 Montealegre Lynett opina, respecto a la eficacia y utilidad de la intervención penal, que reside en realizar una ponderación, en la que ha de tenerse en cuenta cuál es el beneficio que proporciona la pena, cuál es el coste que comporta y quien debe soportar dicho coste. Respecto al coste será la sanción -mayor o menor- que se impone, obviamente, a quien, atentando contra el bien jurídico, ha puesto en peligro la vigencia de la norma que protegía a aquel. Cfr. Montealegre Lynett, Eduardo, El funcionalismo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

19 La utilidad o beneficio, según Montealegre Lynett, ha de entenderse el mantenimiento de la norma protectora del bien jurídico. Cfr. Mon-tealegre Lynett, Eduardo, El funcionalismo en derecho penal, op. cit.

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Comentario


que personas que podrían ser inocentes sean condenadas en un plazo sumamen-te breve, más aún si tenemos en cuenta que en el sistema peruano la flagrancia es sui generis, lo cual no se limita, como se pensaría, a atrapar a alguien “con las manos en la masa” sino que se prolonga por 24 horas.

En el mismo sentido, de las dudas del decreto legislativo en análisis, Lingan Cabrera20 manifiesta que hay algunos hechos, lo cual nos llevaría a pregun-tamos, “si por ejemplo en un supuesto de flagrancia delictiva de una violación sexual, en lo cual no se presentan los supuestos para declarar complejo el proceso ¿el fiscal podrá recabar todo el caudal probatorio durante las 24 horas de diligencias preliminares para probar fehacientemente su tesis incriminatoria en juicio oral?” por este hecho indica, “seguro que no, por lo que el efecto de la norma será que los fiscales de manera forzada buscarán declarar complejos casos de violación sexual, homicidios, diciendo que hay la necesidad de realizar una cantidad significativa de actos de investigación o hacer pericias diversas, con lo cual casos que antes se tramitaban como procesos simples ahora se harán complejos, con lo cual demorará más su culminación”.

El D. L. N.° 1194 podría resultar atentatorio a los derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a

20 Lingan Cabrera, Luís Martín, “El decreto legislativo N.° 1194 y el proceso inmediato”, Versión en línea: <http://bit.ly/1RwH6IG>.

probar la inocencia del investigado. La norma mantiene una discutida dispo-sición por la cual el proceso inmediato vulneraría uno de los principios del sistema acusatorio, como garantizar que sea un juez imparcial quien decida sobre el fondo de un caso. En efecto, y a dife-rencia del proceso ordinario, el proceso especial bajo análisis establece que sea el mismo juez de juzgamiento quien lleve a cabo el control de acusación y de admisión de medios probatorios, cuyas funciones normalmente son atribuidas al juez de garantías21. Al desaparecer la etapa intermedia, tenemos que el mismo juez penal que evalúa la admisibilidad de las pruebas y emite acumulativamente el auto de enjuiciamiento y citación a juicio es quien finalmente dirige el propio juicio.

El proceso inmediato solo y úni-camente se debe aplicar a las personas que reconocen su responsabilidad en la comisión de delitos, pues se debe tener mucho cuidado cuando un investigado

21 Al respecto, en Perú existen 2,912 jueces. Esto significa que tenemos un solo juez por cada 10,697 habitantes. Dicho en otros términos, tenemos 9.44 jueces por cada 100,000 personas. De los 2,912 jueces de nuestro país, 40 son magistrados supremos, 552 son jueces superio-res, 1,523 son jueces especializados y 797 son jueces de paz letrados. Los 2,912 jueces están distribuidos en los 33 distritos judiciales con los que cuenta nuestro país y en la Corte Suprema. Pero la Corte Superior de Lima destaca por sobre las demás por ser la que cuenta con el mayor número de jueces: 435 (el 15% del total). Cfr. Gaceta Jurídica, La justicia en el Perú. Cinco grandes problemas. Documento preliminar 2014-2015, Lima, 2015.




Penal


clama inocencia en la comisión de un delito por el que está siendo culpado. Hay que tener mucho cuidado sobre el mal accionar de algunos policías, quie-nes en afán de hacer méritos, “siembran” (colocan armas de fuego, drogas, etc.) ¿eso acaso sería flagrancia?

Por último, en el D. L. N.° 1194 se establece que para los supuestos esta-blecidos en los literales b y c, numeral 1, del artículo 446, del CPP (supuestos de confesión del imputado y evidentes elementos de convicción) rige el proce-dimiento que se describe en el referido decreto para los supuestos de flagrancia, y por lo cual, nos preguntamos si el Po-der Judicial tendrá la capacidad logística y de personal para cumplir con lo seña-lado en la norma, a pesar de la tremenda carga procesal22. De no ser así, deben

22 La carga procesal en el Poder Judicial ha sobrepa-sado los tres millones de expedientes y un juicio civil excede en promedio los cinco años; sin embargo, no son pocos los procesos que pueden llegar a durar más de una década. De hecho hace unos meses en la revista La Ley dimos cuenta de juicios que sobrepasaban los 40 años sin con-cluir. En términos de provisionalidad las cosas no marchan mejor: el 42 % del número total de jueces son provisionales o supernumerarios, toda una amenaza a la autonomía de este poder. Esto podría llevar a juicios sin la rigurosidad que se indicó anteriormente. Esperemos por el bien de la justicia en el país, que eso no suceda. Cfr.

adoptarse las medidas urgentes para lograr el cumplimiento de lo regulado en el decreto antes indicado, pues de lo contrario, solo quedará en el papel como una buena intención, sin resultados en la práctica.

5. Referencias bibliográficasBacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal,

Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996.Gaceta Jurídica, La justicia en el Perú. Cinco

grandes problemas. Documento preliminar 2014-2015, Lima, 2015.

Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal, EDDIL, Lima, 1987.

Jakobs, Günther y Eberhard, Struensee, Pro-blemas capitales del derecho penal moderno, Hammulabi, Buenos Aires, 1998.

Luhmann, Niklas, sociedad y sistema: la ambición de la teoría, Paidos, Barcelona, 1990.

Mir Puig, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático del derecho, 2.a ed., Bosch, Barcelona, 1982.

Montealegre Lynett, Eduardo, El funcionalis-mo en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

Roxin, Claus et al., sobre el estado de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000.

Schünemann, Bernd, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Silvia Sánchez (trad.), Tecnos, Madrid, 1991.

Gaceta Jurídica, La justicia en el Perú. Cinco grandes problemas. Documento preliminar 2014-2015, Lima, 2015.



Penal


1. El caso2. La decisión3. La flagrancia4. Caso de los delitos permanentes5. La evaluación de la necesaria intervención policial en casos de delitos

permanentesSUM

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IO

La flagrancia en la comisión de delitos permanentes

Comentario a la R. N. N.° 2956-2013-Santa

Fany Soledad Quispe Farfán*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

COMENTARIO

Com

enta

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* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal provincial penal de Lima.

1. El caso

Por información confidencial, la po-licía antidrogas de Chimbote se enteró que el imputado conocido como “Chun-go” se dedicaba al tráfico de drogas en su vivienda. Al realizar un patrullaje de rutina observaron que en la vivienda de “Chungo” se realizaba la venta de dro-gas, por lo que dieron aviso telefónico al fiscal de turno y se procedió a realizar un operativo sin presencia fiscal.

En la entrada de dicho inmueble se encontró al otro procesado conocido

como “Mañuco” cuando entregaba droga a un desconocido que se dio a la fuga. “Mañuco” logró ser aprehendido en la sala de la vivienda.

En uno de los dormitorios se ha-lló una bolsa plástica de color blanco transparente que contenía setenta gra-mos de alcaloide de cocaína, una bolsa plástica con cincuenta envoltorios, tipo ketes, de la misma sustancia, así como implementos para elaborar la droga: un colador de plástico, una malla y una cuchara metálica, además de cien recor-tes de papel bond y setenta recortes de papel de cuaderno rayado), los cuales se encontraban con adherencias de pasta básica de cocaína.

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Comentario


Fany Soledad Quispe Farfán

RESUMEN

A partir del análisis de un caso de entrada y registro policial de vivienda sin autori-zación fiscal por comisión del delito de tráfico de drogas, la autora concluye que es posible detener en flagrancia a una persona por la comisión de un delito permanente siempre y cuando se presente una situación tal de especial justificación, como la lesión de un bien jurídico de especial gravedad o ante la alta probabi-lidad de que el imputado intente fugarse u ocultarse. Precisa que, bajo los criterios de urgencia y necesidad, debe priorizarse la solicitud de autorización judicial de limitación o restricción de derechos en estos casos, a fin de garantizar la legalidad de la intervención.

PALABRAS CLAVE

Flagrancia / Delito permanente / Ur-gencia / Intervención policial / Orden judicial


2. La decisión

En su recurso de nulidad, el proce-sado conocido como “Chungo” señaló que fue condenado con base enpruebas ilícitas al haberse efectuado un registro domiciliario sin la presencia del fiscal. En el juicio negó ser conocido con ese apelativo y residir en ese inmueble intervenido.

La Sala Suprema declaró no ha-ber nulidad en la condena que se le impuso al señalar que el operativo policial que originó el proceso penal en su contra se realizó en flagrante delito, por lo que las actas de registros e incautación son lícitas pues la policía está facultada según la Constitución a detener en este caso; asimismo que la condena se encuentra bien sustentada porque Mañuco reconoció a Chungo como el vendedor a quien le compra-ba droga y que si bien luego varió su versión primigenia señalando haber sido presionado por la policía para que sindique al acusado, se otorgó mayor credibilidad a esa primera declaración pues fue realizada en presencia del fiscal y su abogado defensor.

3. La flagrancia

El concepto de flagrancia resulta de gran importancia para delimitar el poder de la policía, pues la Constitu-ción Política del Perú señala que este es el único supuesto por el que se puede detener a una persona sin orden judicial, ordinariamente hasta por 24 horas y ex-traordinariamente hasta por quince días,

cuando se trate de delito de terrorismo y tráfico ilícito de drogas1.

El Tribunal Constitucional ha señalado en su jurisprudencia2, que la flagrancia en la comisión de un delito

1 El artículo 2.24.f señala que “nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y mo-tivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

2 Cfr. STC N.º 06142-2006-HC/TC , caso Rodríguez, f. j. n.° 4.



Penal


de una relación circunstancial del pre-sunto delincuente con el hecho”4.

Una de las cuestiones fundamenta-les en este tema de la detención policial y por consiguiente del registro personal, es el concepto de flagrancia. Más aún cuando, a través de la modificación del artículo 259 del CPP, se amplió el concepto de flagrancia, introducido por Ley N.º 29569, esto es que se establece el plazo de 24 horas para que el agente sea encontrado luego de que ha sido identificado, lo que obviamente excede a las características de intervención inmediata de la flagrancia.

En definitiva, es la cuestión de la percepción sensorial y la inmediatez que requiere, las que justifican constitucio-nalmente que la libertad personal pueda ser limitada por los agentes policiales: la circunstancia demanda una rápida y ur-gente intervención policial como deber constitucional de los agentes del orden.

4. Caso de los delitos permanentes

Uno de los problemas que suscita la aplicación del criterio procesal de flagrancia es si se debe diferenciar o es in-diferente al caso de delitos permanentes.

Una posición recogida por nuestro Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 03691-2009-PHC/TC, caso sánchez

4 Naterén Carlos F., “¿Legislar en la coyuntura? Consideraciones sobre la reforma procesal penal en las entidades federativas?”, en Revista Lati-noamericana de Derecho, año III, N.° 06, julio- diciembre del 2006, pp. 345 y 346. Versión en línea: <http://bit.ly/18Hdp8f>.

requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes:- La inmediatez temporal, es decir, que

el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes.

- La inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el mo-mento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito.Además, en el caso sarmiento (STC

N.° 04557-2005-HC/TC) y caso Cama-cho Fajardo (STC N.º 2096-2004-HC/TC), señaló que la inmediatez personal, con relación al objeto o a los instrumen-tos del delito, requiere que se ofrezca una prueba evidente de la participación en el hecho delictivo.

Esta verificación de la inmediatez temporal o personal solo puede darse a través de la percepción sensorial directa. Como afirma la jurisprudencia españo-la, “la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, cir-cunstancial o indiciaria” STS 31-1-1995 (2384/1994)3.

La flagrancia que permite prescindir de la orden judicial solo puede darse en tanto la comisión del delito sea exterior-mente reconocible. La flagrancia pues “no es condición intrínseca del delito sino una característica externa resultante

3 Cfr. Burgos Mariños, Víctor, Evaluación sobre la constitucionalidad del proceso penal peruano. Versión en línea: <http://bit.ly/1KENOQ4>.

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Comentario


Chávez) señala que solo se justifica la flagrancia en los delitos de comisión ins-tantánea, pues en los delitos de comisión permanente no existe una situación tal de urgencia que impida recabar la orden judicial.

“Que en este contexto se concluye que la intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica consti-tucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida recabar la autorización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión con-tinuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia”. (f. j. n.° 19).“a efectos de validar la supuesta flagran-

cia no se manifestó la cuestión de la ur-gencia que haga viable por necesaria la intervención de la fuerza pública, pues el carácter permanente de la posesión de elementos ilícitos no justifica per se el ingreso al domicilio de la persona; y es que la posesión continuada no configura el supuesto de extrema urgencia, que bajo la institución de la flagrancia delic-tiva pueda habilitar a la fuerza pública a intervenir al margen de la autoridad ju-dicial; sin embargo, la autoridad policial o la persona que conoce del hecho debe poner este en conocimiento del juez a cargo, a fin de que en el acto decrete la medida que corresponda”. (f. j. n.° 22).

Si bien normalmente en el caso de delitos permanentes, no es existe

una urgencia tal que impida obtener la orden judicial, no es posible afirmar categóricamente que en ningún caso será posible justificar la intervención policial en flagrancia.

¿SABÍA USTED QUE?

[La] inmediatez personal con rela-ción al objeto o a los instrumentos del delito, requiere que se ofrezcauna prueba evidente de la participa-ción en el hecho delictivo.

Es por ello que se debe permitir la detención en flagrancia aun en los casos de delitos de comisión permanente si existe una situación tal de especial justifi-cación. “En la medida en que la lesión de un bien jurídico sea actual o inminente, de especial gravedad y cuando se tema fundadamente que el imputado va a intentar fugarse u ocultarse”5.

Al respecto, Alcocer Povis señala, por ejemplo, que “en el caso del delito de secuestro, que es un delito perma-nente, la situación antijurídica persiste mientras no se libere a la víctima. Así, en el supuesto de que la Policía advierta con certeza que una persona está se-cuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respuesta de la autoridad judicial para ingresar al in-

5 De Hoyos Sancho, Montserrat, “Análisis comparado de la situación de flagrancia”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. 12, N.° 2, diciembre del 2001, Valdivia, pp. 137-149. Versión en línea: http: <//bit.ly/1Qea43p>.

Fany Soledad Quispe Farfán



Penal


mueble, rescatar a la víctima y detener a los responsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (deber de garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables”6.

Referencias expresas de la flagrancia en los delitos permanentes se encuen-tran en los CPP portugués e italiano7. En España, la situación de flagrancia que autoriza la entrada y registro en un domicilio responde a una situación de necesidad para aquellos casos en los que aún la Policía está a tiempo de evitar la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico que la norma protege”8.

5. La evaluación de la necesaria inter-vención policial en casos de delitos permanentes

En el caso bajo comentario es claro que existía una sospecha de que

6 Alcocer Povis, Eduardo, La detención en caso de flagrante delito y el derecho penal. Versión en línea: <http://bit.ly/21csmcv>.

7 Respectivamente puede leerse, en el art. 256.3: “Em caso de crime permanente, o estado de flagrante delito só persiste en quanto se man-tiverem sinais que mostrem claramente que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar”; art. 382.2: “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non é cessata la permanenza”.

8 Molina, Teresa, “La entrada y registro practica-da por la policía en el supuesto de la flagrancia y posesión de drogas en el domicilio particular”, en Anuario Juridico y Económico Escurialense, vol. XXXVII, 2004, p. 150. Versión en línea: http: <//bit.ly/1p0CIuF>.

el acusado “Chungo” traficaba drogas. Esta sospecha brindada fue por in-formación confidencial, sin embargo esta información recibida no puede ser solo una creencia subjetiva, sino que debe sustentarse en datos concretos y objetivos, que vienen a ser los motivos que fundamentarán una solicitud de detención preliminar y de allanamiento.

No se aprecia del relato de los he-chos una situación tal de urgencia que justifique la intervención policial inme-diata y que haya hecho que el trámite de una orden judicial torne en ineficiente el accionar policial.

Aun cuando podría sostenerse como en el caso de la jurisprudencia bajo comentario, que en el caso de un delito de comisión permanente como el de posesión de droga, siempre se están ejecutando, como se señala en el caso Alejandro Rosendal (Argentina). Debe quedar establecido que esta posición no se corresponde con el concepto procesal de flagrancia, el cual se vincula a otra de las acepciones: “de tal evidencia que no necesita pruebas”.

En casos como este, consideramos que la decisión jurisprudencial tiende a alentar un accionar policial arbitrario, por lo que en los hechos expuestos era perfectamente posible realizar una intervención debida con las autoriza-ciones correspondientes que garanticen al imputado que la limitación de sus derechos ha sido debidamente sopesada por la autoridad judicial.



Penal


COMENTARIO

1. Democracia y justicia2. Realidad3. Respuestas a la criminalidad4. Proceso inmediato5. Reforma al proceso inmediato6. Respuesta a las críticas7. Advertencia y mejoras8. ReformasSU

MA

RIO

Com

enta

rio

El nuevo proceso inmediato (D. L. N.° 1194)Hacia un modelo de una justicia como servicio

público de calidad con rostro humano

Alfredo Araya Vega*Universidad de Costa Rica

1. Democracia y justicia

La democracia es un modo de gobierno que funda su vigencia en el cumplimiento de la ley y la Constitución para conceder seguridad humana a sus habitantes. Por esto, el Estado tiene la obligación de dar respuestas integrales a los conflictos sociales. Para ello debe hacer cumplir políticas públicas en educación, cultura, mejoras del espa-cio público, oportunidades laborales, deporte, emprendimientos; políticas institucionales en el cumplimiento de

* Abogado y Mg. por la Universidad de Costa Rica. Juez Superior del Tribunal Penal de Flagrancias, San José, Costa Rica.

la ley mediante abordajes criminológicos multidisciplinarios de la delincuencia y el respeto a las garantías judiciales en su juzgamiento. En la base tripartita del Estado se encuentra el Poder Ejecutivo (principal llamado a incentivar políticas públicas integrales), Poder Legislativo (contralor del erario y hacedor de leyes para regir la convivencia social) y el Poder Judicial (administra justicia ha-ciendo cumplir la ley). En ese contexto, el sistema acusatorio garantista responde a cabalidad con la respuesta del sistema a

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Comentario


Alfredo Araya Vega

RESUMEN

Luego de analizar las críticas vertidas en contra de la implementación del “nuevo proceso inmediato” en nuestro país, el autor se encuentra convencido de que este proceso especial debe aplicarse de manera excepcional como respuesta a la delincuencia tradicional o común, la cual, por su naturaleza, requiere un tra-tamiento rápido y eficaz conforme a los parámetros del plazo razonable.

PALABRAS CLAVE

Procesos especiales / Proceso inmediato / Plazo razonable


la anhelada justicia ciudadana al tratarse del sistema que mejor cubre las garantías judiciales y derechos humanos.

2. Realidad

Si bien, la justicia, como servicio público, debe ser brindada bajo es-tándares de calidad y rostro humano mediante la respuesta pronta y oportuna a los conflictos, modelos de resolución eficientes y eficaces. La experiencia latinoamericana nos ha mostrado una serie de deficiencias y malas prácticas judiciales en la aplicación de este nue-vo sistema de juzgamiento acusatorio garantista: procesos lentos, ineficientes, ineficaces, escriturales, burocráticos, de una alta carga procesal y morosidad judicial. La consecuencia inmediata ha sido la irracionalidad del sistema, punitivismo exacerbado, aumento de presos sin condena y de los extremos de las penas, impunidad: en resumen, desconfianza ciudadana en el sistema de justicia, ocasionada por la percepción de inseguridad ciudadana.

3. Respuestas a la criminalidad

Las respuestas ante la criminalidad y la inseguridad no son unidireccionales. Estas deben provenir desde tres ópticas: una política criminal clara y determina-da; mayor inversión social, retome del espacio público, inversión en cultura y arte, así como también dotación de nuevas fuentes de empleo opciones de emprendimientos a pequeñas y media-nas empresas entre otros. De igual for-

ma, una política de persecución criminal clara del Ministerio Público donde se distingan en el abordaje delictivo, la delincuencia tradicional o común, delin-cuencia organizada y crimen organizado. Por último, un juzgamiento de forma pronta, oportuna, cercano al evento y en estricto acatamiento a las garantías judiciales.

4. Proceso inmediato

Los distintos ordenamientos pro-cesales contienen normas que permiten el juzgamiento diferenciado de las conductas penales. El nuevo Código Procesal Penal peruano del 2004 (en adelante CPP) distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales.



Penal


El procedimiento ordinario, por sus características particulares, tiende a tratarse de un proceso lento y retardado. En él la discusión procesal e investiga-tiva es amplia y completa, ya que busca obtener la identificación de los posibles responsables y obtención de elementos probatorios suficientes para quebrar el estado de inocencia. En la práctica se ha convertido en un proceso entrabado, dilatado y generador de impunidad.

Por su parte, los procesos especiales son ágiles, expeditos, ya que al tratarse de asuntos de simple y sencilla tramitación o resolución, el legislador optó por la creación de un proceso simplificado que permita la descarga procesal, potenciar la disminución de la mora judicial y responder de forma pronta y oportuna a la justicia. Los procesos especiales se han establecido con la finalidad de juzgar de manera diferenciada a las personas que en virtud de condiciones especiales, modo de comisión del hecho o forma de resolución, se realizan de manera dife-renciada a la ordinariamente establecida.

En el CPP, el proceso inmediato se encuentra regulado en los numerales 446, 447 y 448. Su origen procedi-mental lo encontramos en el código italiano de 1988 que regula el giudizzio direttisimo (para detenciones en flagran-cia, confesión del imputado del hecho delictivo) y el giudizzio inmediato (ob-tención de prueba evidente y suficiente de atribución), institutos atraídos al Perú y correlacionables con la acusación di-recta y proceso inmediato. Mediante el Acuerdo Plenario N.° 6-2010/CJ-116 se

sostuvo que el proceso inmediato es una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia, sobre todo en aquellos casos en los que, por sus propias características, son inne-cesarios mayores actos de investigación.

5. Reforma al proceso inmediato

El Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la potestad de legislar en materia de seguridad ciu-dadana, lucha contra la delincuencia y crimen organizado (Ley N.° 30336, del 1 de julio del 2015). En ese contexto se emitió el 30 de agosto del 2015 el Decreto Legislativo N.º 1194 que en-tró en vigencia el 29 de noviembre del 2015. Se trata de una modificación a los numerales 446, 447 y 448 del CPP referidos al nuevo proceso inmediato. Se configura como un proceso especial donde se atienden delincuencias acaeci-das en flagrancia, omisión a la asistencia familiar y conducción en ebriedad o drogadicción; convicción evidente y confesión sincera.

¿SABÍA USTED QUE?

Los procesos especiales se han esta-blecido con la finalidad de juzgar de manera diferenciada a las personas en virtud de condiciones especia-les,mododecomisióndelhechooforma de resolución. Se realizan de manera diferenciada a la ordinaria-mente establecida.

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Comentario


no le son atribuibles al proceso per se, sino más bien a las malas praxis de los operadores jurídicos. Sin embargo, se ha criticado al proceso inmediato lo siguiente:(a) Proceso mediático populista. La exis-

tencia del proceso nuevo y expedito ha conllevado un mayor interés público y presencia mediática. La justicia debe ser brindada con trans-parencia, rendición de cuentas y de frente a la ciudadanía. Por ello, la cobertura mediática del quehacer jurídico no resulta ni inoportuno ni mucho menos nefasto, sino confor-me a los controles sociales propios de la democracia.

(b) inversión del estado de inocencia cri-minal. La determinación de culpa-bilidad solo es alcanzada a través de una sentencia penal firme, cualquier otra visión resulta contraria a la ley y los tratados internacionales. El sometimiento de una persona a un proceso penal (sea por flagrancia o no) conlleva el otorgamiento de to-das las garantías judiciales entre ellas la aplicación ineludible del principio de inocencia.

(c) Negociación penal como solución al con-flicto. La utilización de salidas alternas al conflicto es la forma más resocia-lizante ante el delito. Sobre las nego-ciaciones, respecto a la evitación del juicio y asunción de responsabilidad (terminación anticipada) deben ser cumplidas conforme a los extremos de la pena prevista por la ley y en un equilibrio procesal, es decir, sin que

Este procedimiento ha potenciado la eficiencia y eficacia del sistema: a cien días de su funcionamiento ha resuelto de manera definitiva más de tres mil causas y ha atendido casi ocho mil. Los beneficios han sido altos: ha disminuido los presos sin condena, ha permitido la resolución del conflicto de manera muy cercana al evento potenciando la aplicación de salidas alternas del conflicto, se ha logrado respon-sabilizar a los autores de hechos delictivos y la reparación civil por el hecho dañoso.

Conjuntamente con ello se ha po-tenciado los principios acusatorios (ora-lidad, inmediación, publicidad, contra-dicción, etc.), ha disminuido los costes de la justicia al suprimir los tiempos de espera y retardo judicial injustificado, así se ha otorgado mayor legitimidad insti-tucional al Poder Judicial en su vigencia con el Estado de derecho.

Como vemos, este exitoso modelo de justicia simplificada es posible en tanto se garanticen adecuadamente las garantías suficientes de las partes proce-sales. Así, el Poder Judicial presenta un modelo de justicia moderno, eficiente y eficaz, un medio de resolución expedita ante la delincuencia que afectan la segu-ridad humana; dando de este modo un mensaje de confianza en la instituciona-lidad y Estado de derecho. Su resultado inmediato, ha mejorado en cuatro pun-tos porcentuales el nivel de aceptación de la ciudadanía al Poder Judicial.

6. Respuesta a las críticas

Conviene advertir, desde ya, que hay críticas al proceso inmediato que

Alfredo Araya Vega



Penal


se convierta en un ejercicio de poder/control, o incluso en medio extorsivo o vindicativo para el sometimiento del justiciable. La utilización de ese instituto debe ser moderado, por cuanto se convierte en un instrumen-to de condenados sin juicio, garantía esencial de toda persona.

(d) Justicia desigual: El proceso especial no establece juzgamiento diferen-ciado para personas. Se trata de un proceso de simplificación procesal establecido para casos de simple y sencilla resolución que pueda resolverse a pocos días de acaecido el evento, ya que los casos distintos deberán ser atendidos mediante el proceso ordinario o común. Ambos procesos se encuentran contenidos en la ley y deben respetar las garantías judiciales de las personas procesadas.

(e) No resocializa. Las finalidades de la sanción penal son distintas al esta-blecimiento de procesos especiales diversos al ordinario. La determina-ción de la sanción penal ocurre luego del juzgamiento y establecimiento de la culpabilidad del sujeto.

(f ) Desproporción en las sanciones penales. La fijación de la sanción penal no de-pende del tipo de proceso (ordinario o especial) sino de los extremos de la pena fijados por el legislador.

(g) Violación de los tiempos de defensa. Los procesos especiales, por sus características particulares de míni-ma o inexistente investigación, son abordados conforme a los princi-pios de celeridad procesal, eficacia

persecutoria y un mayor acceso a la justicia mediante la resolución pronta y oportuna de los conflictos, es decir, conforme a los parámetros del plazo razonable de la Convención Americana de Derechos Humanos.En el Perú, el Tribunal Consti-

tucional ha sostenido que el derecho fundamental a un término razonable es una manifestación implícita del derecho fundamental al debido proceso, previsto en el artículo 139, inciso 3, de la Consti-tución1. Es claro que la determinación de la violación de la referida razonabilidad del plazo exige la consideración de una serie de factores estrecha e indisolu-blemente ligados a las particularidades de cada caso. Tales factores son: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales2.

El derecho fundamental al plazo razonable se encuentra reconocido en artículo 14, inciso 3, literal c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, y ponderados en los casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como en el caso Mémoli vs. Argentina, sentencia de 22 de agosto del 2013, donde se determinaron los supuestos a ponderar: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las

1 Cfr. STC N.° 3509-2009-PHC/TC, f. j. n.° 192 Cfr. STC N.° 0618-2005-PHC/TC, f. j. n.°

11; STC N.° 5291-2005-PHC/TC, f. j. n.° 6; STC N.° 1640-2009-PHC/TC, f. j. n.° 3; STC N.° 2047-2009-PHC/TC, f. j. n.° 4; STC N.° 3509-2009-PHC/TC, f. j. n.° 20 y STC N.° 5377-2009-PHC/TC, f. j. n.° 6.

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Comentario


autoridades judiciales3; y, d) afectación ge-nerada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso4.

En ese contexto, el proceso inme-diato responde adecuadamente al plazo razonable ya que, como mecanismo de aceleración y simplificación procesal, brinda una respuesta al conflicto acor-de con la denominada complejidad del asunto. Los asuntos de simple y sencilla resolución deben ser atendidos de forma diferenciada.

IMPORTANTE

[E]l proceso inmediato responde adecuadamente al plazo razonable ya que, como mecanismo de ace-leración y simplificación procesal,brinda una respuesta al conflicto acorde con la denominada comple-jidad del asunto. Los asuntos de simple y sencilla resolución deben ser atendidos de forma diferencia-da.

7. Advertencia y mejoras

Un proceso expedito o simplificado si bien puede permitir el juzgamiento inmediato de las delincuencias, per se no es el único medio para obtener la

3 Cfr. caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, conside-rando 77; caso García y familiares vs. Guatemala, considerando 153; suarez Rosero vs. Ecuador, consideradndo 70-72 y caso López Álvarez vs. Honduras.

4 Cfr. caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, considerando 155 y caso García y familiares vs. Guatemala, considerando 153.

seguridad ciudadana anhelada. Corres-ponde al Poder Ejecutivo restablecer la paz social mediante la inversión pública y social. Conjuntamente con ello, el Poder Legislativo debe potenciar la creación de una política criminal adecuada que resulte interdisciplinaria y que permita reducir el catálogo de conductas delictivas y las altas sanciones establecidas, de modo que potencie la resocialización social a través de progra-mas a personas privadas de su libertad y en regímenes extra muros. Deben reducirse los extremos mínimos de la pena bajo criterios de proporcionalidad y dosimetría penal. Se debe ponderar la posibilidad de establecer nuevos límites para acceder a salidas alternas y mejorar los extremos de reducción de pena en caso de terminaciones anticipadas o confesión sincera.

A nivel penitenciario deben rea-lizarse evaluaciones para determinar condiciones de cumplimiento mediante abordajes externos no institucionaliza-dos; potenciación de mecanismos de control y monitoreo electrónico como medios de cumplimiento las sanciones penales. Por otra parte, en los casos que sea posible posibilitar la realización de servicios de trabajos comunitarios o de obra pública como medio de des-cuento penal. De igual modo, para reducir el hacinamiento carcelario se puede ponderar que las personas solo pernocten en horas de la noche y que puedan participar de terapias grupales o grupos de apoyo para el abordaje de su proclividad delictiva.

Alfredo Araya Vega



Penal


Como mejoras, debe sobresalir la capacitación no solo para operadores ju-rídicos (policía, defensa, fiscales, jueces) sino para abogados privados de modo que logren comprender el nuevo mo-delo de justicia implementado y logren realizar una defensa técnica conforme al cumplimiento de las garantías judiciales de sus representados. Debe invertirse en nuevos establecimientos de reclusión temporal de las personas detenidas en flagrancia, transporte de detenidos, personal administrativo judicial, salas de audiencias con tecnología moderna.

8. Reformas

• Deberáreformarseelartículo446.1en el verbo, a nuestro criterio in-constitucional de debe y volver a puede. Si bien el 446.2 establece la excepcionalidad de la aplicación del proceso especial, el proceso especial debe ser la excepción y no la regla.

• Debevolversealadefiniciónanteriorde flagrancia (2009), sin permitir la extensión de las veinticuatro horas, ya que no responde a los criterios dados por el Tribunal Constitucional sobre inmediatez personal y tempo-ral que motivó su declaratoria de inconstitucional.

• Debe reformarse el artículo448.4,que ordena la no interrupción del proceso y no asumir nuevas causas por parte de los juzgadores, ya que esto colapsará el funcionamiento judicial.

• Debe interpretarseque el plazo esordenatorio y no perentorio a efectos

de potenciar los tiempos necesarios para el cumplimiento de pericias y actos básicos de investigación.

• Debe reformarse las normas paradotar de mayor participación a la víctima en el proceso y no generar un problema de acceso a la justicia.

• Debeponderarseelestablecimientode una ley de brazalete electrónico o cualquier otra forma de moni-toreo, el cual pueda ser utilizado para personas con condenas de siete años o menos (dicha pena se hace en función a la inflación penológica existente en los tipos penales).

• Establecimiento de evaluacionesde desempeño de los funcionarios judiciales.

• Debe ponderarse la existencia derecursos económicos frescos para la modernización del sistema de Administración de justicia, órganos forenses, sistema penitenciario, de-fensa pública e impuesto de salida del país con finalidad de seguridad ciudadana.

• Deberán realizarse reformas a laponderación penológica (sistema de tercios) y modificarse los criterios de ponderación. Conjuntamente con ello realizar una revisión de los extremos de las sanciones penales a través de la dosimetría penal (equili-brio entre bienes jurídicos-reproche penal-proporción).

• Valorar la instauraciónde lafiguradel apremio corporal en materia fa-miliar a efectos de descongestionar

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Comentario


el proceso penal de la figura de la omisión al deber alimentario.

• Establecimiento de la oficina dejusticia restaurativa como medio de respuesta evolutiva al delito para fa-vorecer el entendimiento y promover

la armonía; cuyo despacho estaría compuesto por un juez, un defensor, un fiscal, un trabajador social y un psicólogo que brinden una atención integral al problema delictual de fon-do.

Alfredo Araya Vega



Penal


1. Introducción2. La importancia de la etapa intermedia en el nuevo sistema procesal penal3. Las actuaciones probatorias en la etapa intermedia4. La aplicación del derecho penal del enemigo bajo el contexto del D. L.

N.° 11945. Conclusiones6. Referencias bibliográficas

SUM

AR

IO

El nuevo proceso inmediatoLa política criminal del Estado a través del D. L. N.° 1194 y sus implicancias en la restricción del derecho de defensa

en la etapa intermedia del proceso penal

Elder J. Miranda Aburto*Universidad Nacional Federico Villarreal

COMENTARIO

Com

enta

rio

1. Introducción

Asistí a una audiencia de prisión preventiva dentro del marco del proce-so inmediato —conforme al D. L. N.°

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal, Mg. en Derecho Penal y Dr. en Dere-cho, con estudios de maestría en Derecho Cons-titucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en las universidades Federico Villarreal, San Juan Bautista, Los Andes, Inca Garcilaso de la Vega y San Marcos. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Pro-cesal, integrante de la Comisión Consultiva y la Comisión Revisora del proyecto del Código Penal del Colegio de Abogados de Lima.

1194—, en donde el juez, para declarar fundado el requerimiento de la citada medida coercitiva, indicó en su reso-lución que, al ser un proceso especial rápido, se necesita realizar diligencias con suma urgencia; por tanto, es necesario que el imputado se encuentre a disposi-ción de los organismos jurisdiccionales.Asimismo, por tratarse de un delito que se ha cometido en flagrancia, hay peligro de fuga y, lo más impactante –si podemos llamarlo de alguna manera– fue que el magistrado ingresó a la audiencia con la resolución ya redactada (decidida), puesto que el caso era “mediático”.

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Comentario


Elder J. Miranda Aburto

RESUMEN

El autor resalta la importancia del control formal y sustancial en la etapa intermedia de nuestro nuevo proceso penal. A partir de ello, sostiene que la nueva regulación del proceso inmediato (D. L. N.° 1194) no solo vulnera el derecho de defensa y el principio de imparcialidad, sino que refleja un derecho penal del enemigo, por lo cual resulta necesaria su inmediata modificación o derogación.

PALABRAS CLAVE

Etapa intermedia / Proceso inmediato / Derecho de defensa / Derecho penal del enemigo


Este accionar nos muestra la rea-lidad de la citada norma, en donde se aplican penas desproporcionadas y se restringen de derechos fundamentales como el de la defensa en la etapa inter-media del proceso penal.

El nuevo sistema procesal penal no debe ser entendido como un cambio de normatividad, sino de mentalidad por parte del juzgador, el cual busca desterrar el sistema inquisitivo. El nuevo proceso o también llamado común se divide en tres etapas: investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral. Existe una división de roles: el fiscal tiene la función persecutoria del delito, a cuyo cargo se encuentra la primera de las eta-pas, con apoyo de la Policía Nacional; al órgano jurisdiccional le corresponde la función decisoria (la función de fallo), ya que dirige la etapa intermedia y el juzgamiento, por lo cual le corresponde resolver los conflictos de contenido pe-nal, expidiendo las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley.

No podemos dejar de señalar que la etapa principal de este nuevo sistema procesal es el juicio oral, previsto por el inciso 1 del artículo 356 del CPP, el cual se lleva a cabo sobre la base de la acusación, sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitu-ción y los Tratados de Derecho Interna-cional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Perú, donde rigen especialmente, la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción en la acti-vidad probatoria.

El proceso inmediato, como pro-ceso especial contemplado en el Libro Quinto del Código Procesal Penal, tiene por finalidad dar pronta solución al conflicto que existe por la comisión del hecho delictivo. Para su incoación debe cumplirse ciertos requisitos estipulados en el artículo 446 del CPP —modifica-do por el D. L. N.° 1194— y tomando en consideración el Protocolo de Actua-ción Interinstitucional elaborado por el MINJUS1, donde ahora la incoación es obligatoria.

El presente artículo analizará las vulneraciones a los derechos fundamen-

1 Versión en línea: <http://bit.ly/1QTIQ4p>.



Penal


tales del imputado (defensa técnica) —específicamente— en la etapa inter-media, evidenciándose la aplicación de un derecho penal del enemigo que esta proscrita en todas sus formas, pero la política criminal establecida por el Es-tado demuestra su ejecución como una manera errónea de evitar el crecimiento de la inseguridad ciudadana.

2. La importancia de la etapa inter-media en el nuevo sistema procesal penal

Una característica esencial del sistema acusatorio es la contradicción, porque implica por esencia la dualidad de sujetos procesales en posturas opues-tas frente al juez, quien decide según la teoría del caso propuesta. A decir de San Martin Castro, este nuevo sistema se refleja en dos puntos esenciales: 1. El Ministerio Público conduce la investiga-ción del delito y es el director jurídico funcional de la Policía y 2. El proceso judicial es indispensable para imponer una pena a una persona, el cual debe ser público. A partir de este proceso rigen imperativamente una serie de principios propios de la judicialización del enjuicia-miento, a decir: inmediación, contradic-ción, oralidad y concentración2.

El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC N.° 2005-2006-PHC/TC, caso umbert sandoval, que “la vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamientos

2 San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, t. I, 2.a ed., Grijley, Lima, 2003, p. 62.

determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación, lo cual debe ser formulada por una persona aje-na al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direc-ción material del proceso que cuestionen su imparcialidad”.

La etapa intermedia en el nuevo proceso penal tiene una gran importan-cia porque constituye la fase de sanea-miento procesal de la acusación o del requerimiento del sobreseimiento, a fin de que la decisión judicial emitida por el juez unipersonal y/o colegiado en el juicio oral no contenga errores.

Para Alberto Binder, la fase inter-media se funda en la idea que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una acti-vidad responsable3. La etapa intermedia, por consiguiente, sirve para revisar y valorar los resultados de la instrucción examinando la fundamentación de la acusación y resolviendo sobre el reco-nocimiento de la pretensión penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio.

3 Binder, Alberto, La fase intermedia. Control de la investigación, Instituto de Ciencia Procesal Pe-nal, Lima, 2008, p. 1. Versión en línea: <http://bit.ly/1OQHlwk>.

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Comentario


que exista base para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa6.

posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;

c) los elementos de convicción que funda-menten el requerimiento acusatorio;

d) la participación que se atribuya al impu-tado;

e) la relación de las circunstancias modifi-catorias de la responsabilidad penal que concurran;

f ) el artículo de la ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite;

g) el monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,

h) los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de for-malización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.

3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las cir-cunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.

4. El fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.

6 El sobreseimiento: Artículo 344. Decisión del Ministerio Público.- […]

¿SABÍA USTED QUE?

La etapa intermedia en el nuevo proceso penal tiene una gran im-portancia porque constituye la fase de saneamiento procesal de la acusación o del requerimiento del sobreseimiento,afindequelade-cisión judicial emitida por el juez unipersonal y/o colegiado en el jui-cio oral no contenga errores.

Es de tener presente, en primer lu-gar, que a esta etapa corresponde ponde-rar los hechos que previamente han sido objeto de investigación sumarial y sobre los que finalmente versará la sentencia; y, en segundo lugar, que tanto a dicha etapa cuanto a la instrucción resulta de aplicación el aforismo in dubio pro accusatione (pro societate) mientras que en el juicio oral rige la máxima in dubio pro reo4.

La etapa intermedia se inicia con la disposición de la conclusión de la investigación preparatoria por parte del fiscal, lo cual tiene un plazo de quince días si formula la acusación5, siempre

4 Álvarez, Alejandro E., “El procedimiento in-termedio”, en AA. VV., El nuevo Código Procesal de la Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 156.

5 La acusación: Artículo 349. Contenido.-

1. La acusación fiscal será debidamente moti-vada, y contendrá:a) los datos que sirvan para identificar al

imputado;b) la relación clara y precisa del hecho que

se atribuye al imputado, con sus circuns-tancias precedentes, concomitantes y




Penal


Roxin indica que esta etapa inter-media reside en su función de control negativo, pues en ella se discute la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior, ya que se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado7.

Asimismo, se pretende lograr que el Estado evite distraer sus escasos re-cursos económicos y humanos en procesos evidentemente sin futuro. De modo que la etapa intermedia cons-tituye el espacio central del proceso que tiene por finalidad preparar propiamente el paso o tránsito de la investigación preparatoria a la etapa del juzgamiento o tomar la decisión de archivar el proceso.

Para que el juicio oral y público, –que es en esencia la etapa de contradic-ción o debate–, sea exitoso este debe ser preparado en forma mesurada y respon-sable, realizando un control destinado a sanear los vicios sustanciales y formales de la acusación del fiscal responsable del caso, todo ello durante la audiencia preliminar8.

2. El sobreseimiento procede cuando:a) El hecho objeto de la causa no se realizó

o no puede atribuírsele al imputado;b) El hecho imputado no es típico o

concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;

c) La acción penal se ha extinguido; y,d) No existe razonablemente la posibilidad

de incorporar nuevos datos a la investiga-ción y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

7 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 347.

8 Dueñas Canchez, Omar, “Importancia de la

Sánchez Velarde señala que la etapa intermedia es una fase de apreciación y análisis para decidir la acusación, plantear mecanismos de defensa contra la acción penal y, también, para que se analicen los medios probatorios presen-tados por las partes. En esta etapa, toda la activad probatoria efectuada en la investigación preparatoria es sometida a los filtros o controles necesarios de legalidad y pertinencia, para luego de ser el caso, ser admitida a juicio9.

San Martín Castro enseña que la etapa intermedia, por consiguiente tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la instrucción examinando la funda-mentación de la acusación y resolviendo sobre el reconocimiento de la pretensión penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio10.

Por su parte, la Corte Suprema a través del Acuerdo Plenario N.° 6-2009/CJ-116 ha establecido que el control de la acusación se afilia al sistema legal de la obligatoriedad del control del requerimiento fiscal; además añade que el juez de la investigación preparatoria es el encargado de realizar el control de legalidad de la acusación fiscal, esto es, verificar la concurrencia de los presupuestos legales que autorizan la acusación fiscal —ese, y no otro—, es su ámbito funcional.

aplicación de la etapa intermedia en el proceso penal”, en Diálogo con la jurisprudencia, N.° 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2006, p. 223.

9 Sánchez Velarde, Pablo, introducción al nuevo proceso Penal, Idemsa, Lima, 2005, p. 111.

10 San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, cit., p. 608.

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Comentario


¿SABÍA USTED QUE?

La etapa intermedia se inicia con la disposición de la conclusión de la investigación preparatoria por par-tedelfiscal, lacual tieneunplazode quince días si formula la acusa-ción, siempreque existabaseparaello,osirequiereelsobreseimientode la causa

El procedimiento de la etapa inter-media consta de dos fases: oral y escrita. Las distintas posibilidades que tiene el juez de la investigación preparatoria frente a la acusación fiscal, según los artículos 350-352 del CPP, pueden con-cretarse luego del trámite de traslado a las demás partes —nunca antes— (fase escrita) y de la realización de la audien-cia preliminar (fase oral, que plasma la vigencia calificada de los principios de oralidad y concentración). El juez deci-de luego de escuchar a todas las partes procesales, nunca antes.

El artículo 350.1 del CPP autoriza a las partes para proponer motivadamente ocho cuestiones o mociones específi-cas. Ahora bien, el control formal de la acusación fiscal, que incluso puede promoverse de oficio por el juez de la investigación preparatoria —la revisión del cumplimiento de los requisitos lega-les de un acto procesal trascendente y la validez de la serie procesal constituyen una facultad judicial inherente a la potestad jurisdiccional, enraizada en la garantía misma de tutela jurisdiccional efectiva—, está contemplado en el literal

a), de la citada previsión legal. Los de-fectos denunciados, en caso se acojan, requerirán, conforme al artículo 352.2 del CPP, una decisión inmediata de de-volución de las actuaciones al fiscal, con la necesaria suspensión de la audiencia, siempre que se requiera de “un nuevo análisis del Ministerio Público”.

El control sustancial de la acusa-ción está en función al mérito mis-mo del acto postulatorio del fiscal. Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia del juicio oral —con independencia de la apli-cación de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos del ar-tículo 2 del CPP, y de la deducción de excepciones— solo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo 344.2 del CPP.

Este control, por imperio del ar-tículo 352.4 CPP, puede ser realizado de oficio. Al juez de la investigación preparatoria le corresponde decretarla cuando la presencia de los requisitos del sobreseimiento es patente o palmaria, no sin antes instar el pronunciamiento de las partes sobre el particular.

En la etapa intermedia, el juez de la investigación preparatoria –entre las diversas facultades que posee– tendrá que decidir qué medios de prueba ofrecidos por los sujetos procesales van a ser admitidos para su actuación en el juicio oral, los cuales deben contar con las siguientes características:




Penal


1. Pertinencia. Exige que el medio pro-batorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacio-nados directamente con el objeto del proceso.

2. Conducencia o idoneidad. El legisla-dor puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será incondu-cente o no idóneo aquel medio pro-batorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determi-nado hecho.

3. utilidad. Se presenta cuando con-tribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos me-dios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrezcan medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrezcan medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trate de des-virtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio pro-batorio ofrecido no sea el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte;

y, cuando se ofrezcan medios proba-torios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mis-mo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.

¿SABÍA USTED QUE?

Las distintas posibilidades que tie-ne el juez de la investigación pre-paratoria frente a la acusación fis-cal,segúnlosartículos350-352delCPP,puedenconcretarseluegodeltrámite de traslado a las demás par-tes —nunca antes— (fase escrita) y de la realización de la audiencia preliminar(faseoral,queplasmalavigencia calificada de los principios de oralidad y concentración).

4. Licitud. No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contra-vención del ordenamiento jurídico, lo cual permite excluir supuestos de prueba prohibida.

5. Preclusión o eventualidad. En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo no tendrá lugar la solicitud probatoria.En la audiencia misma, refirién-

dose a la etapa intermedia, si no hay problemas formales o de fondo, el juez de garantía procederá a fijar el objeto del debate, a determinar los medios de prueba y el tribunal que conocerá del juicio. En la determinación de la prueba que puede llevarse al juicio, el juez de

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Comentario


garantía está facultado para excluir la aquella obtenida con infracción a de-rechos fundamentales y las partes están habilitadas para acordar convenciones probatorias sobre hechos que no reque-rirán ser probados luego en el juicio11.

3. Las actuaciones probatorias en la etapa intermedia

La prueba etimológicamente deriva del latín probatio probationis, que a su vez deriva del vocablo probus, ‘bueno’. Luego, lo que resulta ser probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa12. Eugenio Florián sostiene que la prueba es todo aquello que en el proceso puede condu-cir a la determinación de los elementos necesarios del juicio13.

Debemos de marcar la diferencia entre los actos de investigación de los actos de prueba. Los primeros son todos aquellos que se realizan durante la etapa de investigación preparatoria, la cual está a cargo del fiscal y tiene por finalidad reunir los elementos probatorios nece-sarios para fundar o desvirtuar una acu-sación, esto es, aquellos elementos que se pretende producir durante el juicio oral para verificar las proposiciones de

11 Baytelman A., Andrés y Mauricio Duce J., Litigación penal. Juicio oral y prueba, Salesianos, Santiago, 2004, p. 30.

12 Neyra Flores, José, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 543.

13 Florián, Eugenio, De las pruebas penables, t. II, Temis, Bogotá, 1998, p. 71.

la parte acusadora y de la parte acusada en torno a la existencia del delito y la participación punible del acusado. Los actos de prueba, por el contrario, tienen por precisa finalidad lograr la convicción del tribunal del juicio oral en torno a las proposiciones fácticas hechas valer por las partes con el objeto de provocar la decisión de absolución o condena.

Por lo tanto, los actos de investiga-ción, desarrollados como tales en una etapa preparatoria del proceso penal, no tienen por objeto producir una decisión de absolución o condena, sino solo aquellos que se actúan en la etapa del juicio oral.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 010-2002-AI/TC, ha señalado que “el derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva; ello en la medida que los justiciables se encuentran facultados para poder presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argu-mentos planteados son correctos. En tal sentido este Tribunal ha delimitado el contenido del derecho a la prueba: […] Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prue-ba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y




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con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prue-ba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado […]”.

IMPORTANTE

[L]os actos de investigación, desa-rrollados como tales en una etapa preparatoriadelprocesopenal,notienen por objeto producir una decisióndeabsoluciónocondena,sino solo aquellos que se actúan en la etapa del juicio oral.

Asimismo, el ente supremo de la constitución ha señalado en el caso Magaly Medina, con respecto a la eficacia de la prueba, que su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre la existen-cia o la inexistencia de los hechos que son o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actua-ción, su producción, su conservación y su valoración.

Por otro lado, el Tribunal Cons-titucional español, en una sentencia atinente concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado que es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no existe

indefensión de relevancia constitucional cuando, aun existiendo alguna irregu-laridad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

4. La aplicación del derecho penal del enemigo bajo el contexto del D. L. N.° 1194

La elaboración de una política criminal no debe basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios —irrelevantes legislativamente—, sino debe desarrollar los mandatos de la constitución —con-cretándolos—, es decir, especialmente el principio de Estado de Derecho y Estado social, la validez absoluta de la dignidad humana, la importancia de los derechos fundamentales y los resultados de la discusión internacional de reforma. Esta es una genuina tarea científica, la cual solamente puede ser llevada a cabo competentemente por científicos.

La Corte Constitucional colom-biana, en la Sentencia C-936/10 señaló a la política criminal como “[…] El conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas repro-chables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el

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Comentario


territorio bajo su jurisdicción. La juris-prudencia constitucional ha reconocido así mismo que la política criminal puede ser articulada por el legislador a través de la expedición de normas. En este sentido indicó que la legislación penal es manifestación concreta de la política criminal del Estado, y que la decisión política que determina los objetivos del sistema penal y la adecuada aplicación de los medios legales para luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados, se plasma en el texto de la ley penal. Así mismo, se precisó que la norma penal, una vez promulgada, se independiza de la decisión política que le da origen, conservando la finalidad buscada por su redactor en el elemento teleológico de la norma”.

El concepto de derecho penal del enemigo fue introducido en el debate por Günther Jakobs, a partir de una pri-mera fase en un congreso celebrado en Frankfurt en 1985, en el contexto de una reflexión sobre la tendencia en Alemania hacia la “criminalización en el estadio previo a una lesión” del bien jurídico. En esta ponencia, Jakobs manifiesta la necesidad de separar en caso excepcional al derecho penal del enemigo del dere-cho penal de los ciudadanos con el fin de conservar el Estado liberal; tesis que en aquél momento no tuvo mayor tras-cendencia. Y es, a partir del Congreso de Berlín de 1999, que surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales. Diferente fue la reacción crítica entre los juristas alemanes después de la intervención de

Jakobs en este Congreso, principalmente por la diferenciación que el autor propo-ne entre el derecho penal del ciudadano dirigido a personas y el derecho penal del enemigo destinado a no personas y que es, según Jakobs, necesario para comba-tir por ejemplo el terrorismo14.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0003-2005-PI/TC, f. j. n.° 16 y 17, preciso que “la política de persecución criminal de un Estado constitucional demo-crático no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican ex-tramuros del derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos”.

El D. L. N.° 1194 modifica el artículo 446 del CPP, estableciendo los supuestos de incoación del proceso inmediato:1. El fiscal debe solicitar la incoación

del proceso inmediato, bajo respon-

14 Jakobs, Günther, “La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del presente”, Manso, Teresa (trad.), en Eser, Al-bin; Winfried, Hassemer y Björn, Burkhardt, (coordinadores alemanes), La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Conde Muñoz, Francisco (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 53-64.




Penal


sabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos:a) el imputado ha sido sorprendido

y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259;

b) el imputado ha confesado la comisión del delito, en los tér-minos del artículo 160; o

c) los elementos de convicción acumulados durante las dili-gencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.

2. Quedan exceptuados los casos en los que, por su complejidad, de confor-midad con lo dispuesto en el nume-ral 3 del artículo 342, sean necesarios ulteriores actos de investigación.

3. Si se trata de una causa seguida con-tra varios imputados, solo es posible el proceso inmediato si todos ellos se encuentran en una de las situaciones previstas en el numeral anterior y estén implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumulan, salvo que ello perju-dique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable.

4. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el fiscal también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los deli-tos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjui-

cio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 del presente Código.El artículo 448 del citado cuerpo

de leyes indica que se realizará en una audiencia única o en plazo máximo de 72 horas:1. Recibido el auto que incoa el proceso

inmediato, El juez penal competente realiza la audiencia única de juicio inmediato en el día. En todo caso, su realización no debe exceder las setenta y dos (72) horas desde la recepción, bajo responsabilidad funcional.

2. La audiencia única de juicio inme-diato es oral, pública e inaplazable. Rige lo establecido en el artículo 85. Las partes son responsables de preparar y convocar a sus órganos de prueba, garantizando su presencia en la audiencia, bajo apercibimiento de prescindirse de ellos.

3. Instalada la audiencia, el fiscal expo-ne resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurí-dica y las pruebas que ofrecerá para su admisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 349. Si el juez penal determina que los defectos formales de la acusación requieren un nuevo análisis, dispone su subsa-nación en la misma audiencia. Acto seguido, las partes pueden plantear cualquiera de las cuestiones previstas en el artículo 350, en lo que corres-ponda. El juez debe instar a las partes a realizar convenciones probatorias. Cumplidos los requisitos de validez de la acusación de conformidad

89

Comentario


con el numeral 1 del artículo 350 y resueltas las cuestiones planteadas, el juez penal dicta acumulativamente el auto de enjuiciamiento y citación a juicio, de manera inmediata y oral.

4. El juicio se realiza en sesiones conti-nuas e ininterrumpidas hasta su con-clusión. El juez penal que instale el juicio no puede conocer otros hasta que culmine el ya iniciado. En lo no previsto en esta sección, se aplican las reglas del proceso común, en tanto sean compatibles con la naturaleza célere del proceso inmediato”.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:

[C]onladacióndelD.L.N.°1194,por su naturaleza misma y por cómo ha sido diseñado, se ve cla-ramente la restricción del derecho dedefensa,hastainnecesariaensurealización, porque –bajo esta óp-tica– la defensa técnica ya ingresaal juicio oral en desventaja y con la aplicación del principio de culpabi-lidad y no de inocencia.

Considero que en el artículo antes mencionado —que regula el juicio oral— existe una grave violación al dere-cho de defensa del imputado, porque se obvia no solo la etapa intermedia, sino se restringe un plazo razonable para prepa-rar un defensa técnica que pueda hacer frente a la tesis del ministerio público.

Al respecto, el Tribunal Constitu-cional, en el caso Tineo Cabrera, señaló que “el derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar

la defensa se encuentra previsto en el artículo 8.2.c de la Convención Ame-ricana”. En sentido similar, el Título Preliminar del Código Procesal Penal en su artículo IX reconoce que toda persona “tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa. A decir de la Corte Interamericana, este derecho obliga al Estado a permitir el acceso del inculpado al conocimiento del expediente llevado en su contra y le exige que se respete el ‘principio del contradictorio, que garantiza la intervención de aquél en el análisis de la prueba’ (caso Barreto Leiva vs. Venezuela)”.

En el caso Tribunal Constitucional vs. Perú, la Corte Interamericana concluyó que el Estado peruano había violado el derecho al debido proceso porque “[e]l plazo otorgado [por el Congreso de la República a los magistrados] para ejercer su defensa fue extremadamente corto, considerando la necesidad del examen de la causa y la revisión del acervo probatorio a que tiene derecho cualquier imputado”.

Igualmente, en la sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, de fecha 30 de mayo de 1999, la Corte Inte-ramericana consideró que el Estado pe-ruano había violado este derecho, puesto que, de acuerdo al Código de Justicia Militar, una vez producida la acusación fiscal se concedía a la defensa doce horas para conocer los autos, tiempo a todas luces insuficiente y muy reducido para poder prepararla adecuadamente15.

15 Posición asumida por el Tribunal Constitucional




Penal


Si el proceso inmediato ya tenía problemas antes de su modificación por el D. L. N.° 1194, los cuales fueron desarrollados en el Acuerdo Plenario N.° 06-2010/CJ-116, como determinar el momento en el que los sujetos procesales y en especial la defensa técnica del impu-tado deban ofrecer los medios de prueba para que puedan ser actuados en el juicio oral; además se concluyó que el com-petente es el juez del juicio oral quien desarrolle dicha etapa antes de iniciar el juicio oral, respetando los principios de igualdad, legalidad y contradicción que integran las garantías del debido proceso, aunque en este estadio ya no podemos hablar de la imparcialidad del juez porque ya ingresa al juicio cono-ciendo los antecedentes del proceso.16

en el Exp. N.° 00156-2012-PHC/TC.16 Cappelletti concilia a la independencia y a la

imparcialidad judicial cuando sostiene que “el derecho de las partes a un juicio ante un juez independiente e imparcial tiene fundamento constitucional en el principio de igualdad, la acción y la defensa y en la autonomía de la ma-gistratura. Agrega que se lesiona este derecho de las partes por diversos motivos como lo siguiente:a) Las presiones ejercidas por el ejecutivo o el

legislativo lo cual importa una grave lesión al derecho de las partes. Si el Gobierno y/o el Parlamento tienen la posibilidad de influen-ciar durante el proceso y en el dictado del fallo. Aquí debemos recordar que la Consti-tución garantiza la independencia del juez uti singulis asegurándoles la inamovilidad de sus funciones y la intangibilidad de sus haberes;

b) La existencia de una relación específica entre el juzgador y una de las partes (parentesco, amistad, etc.), o con referencia al objeto de la causa (interés). Provoca una lesión al derecho a un juez independiente e imparcial. Estas situaciones se plantean dentro del proceso y

Pero, con la dación del D. L. N.° 1194, por su naturaleza misma y cómo ha sido diseñado, se ve claramente la restricción del derecho de defensa, hasta innecesaria en su realización, porque –bajo esta óptica– la defensa técnica ya ingresa al juicio oral en desventaja y con la aplicación del principio de culpabili-dad y no de inocencia.

5. Conclusiones

• Sehaceurgentelamodificacióny/oregulación del D. L. N.° 1194, ya que el proceso inmediato, si bien

su tutela se efectiviza mediante los institutos de recusación y excusación.

c) La atribución al juez de cuestiones mixtas. Representa un peligro para su independencia e imparcialidad y se materializa “en aquellos casos en los que existe una obligación ‘insti-tucional’ del juez de cumplir, juntamente con su normal función juzgadora, otras funciones que ofrecen el riesgo de interferir con el se-reno cumplimiento de la primera” ( a modo de ejemplo, primero el juez prepara el pasivo de la quiebra y luego si media oposición se convierte en juez instructor en el proceso que se deduce en contra de la providencia que el mismo dictó). Por cierto, es razonable creer que existe un condicionamiento psicológico de un juez que resuelve las impugnaciones deducidas en contra de sus propias resolu-ciones.

d) Las presiones ejercidas por los medios de co-municación de masa y por grupos de opinión y de interés, que se traducen en “tentativas de influencias que no son siempre abiertas y clamorosas, sino que son a menudo sutiles y difícilmente perceptibles, y por esto, particu-larmente peligrosas y no fácilmente evitables”. Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologías y so-ciedad, Sentís Melendo, Santiago y Tomás A., Banzhaf (traductores), EJEA, Buenos Aires, 1974, pp. 536-540.

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Comentario


tiene una finalidad de concluir el proceso por existir medios de pruebas que incriminen la comisión del delito del imputado, no puede significar la trasgresión del derecho de defensa del imputado, ello lo cual genera indefensión.

• Elderechopenaldel enemigo estáproscrito por nuestro ordenamiento jurídico, ya que acudir a este para combatir la inseguridad ciudadana resulta inviable para reducir los ín-dices de criminalidad. En ese orden de ideas, la política criminal debe orientarse a proteger lo derechos fun-damentales y no dedicarse a satisfacer a la sociedad por el gran avance de la criminalidad organizada.

• Elprocesoinmediatoplanteadocon-forme al D. L. N.° 1194, genera una indefensión a la defensa técnica con respecto a la preparación de su teoría del caso para el juicio oral; y este, al ser llevado a cabo por el juez del juicio oral genera también una vulneración del principio de imparcialidad.

6. Referencias bibliográficasÁlvarez, Alejandro E., “El procedimiento in-

termedio”, en AA. VV., El nuevo Código

Procesal de la Nación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.

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Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologías y socie-dad, Sentís Melendo, Santiago y Tomás A., Banzhaf (traductores), EJEA, Buenos Aires, 1974.

Dueñas Canchez, Omar, “Importancia de la aplicación de la etapa intermedia en el proceso penal”, en Diálogo con la jurispru-dencia, N.° 90, Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2006.

Florián, Eugenio, De las pruebas penables, t. II, Temis, Bogotá, 1998.

Jakobs, Günther, “La autocomprensión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del presente”, Manso, Teresa (trad.), en Eser, Albin; Winfried, Hassemer y Björn, Burkhardt, (coordinadores alemanes), La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Conde Muñoz, Francisco (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

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Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

Sánchez Velarde, Pablo, introducción al Nuevo Proceso Penal, Idemsa, Lima, 2005.

San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, t. I, 2.a ed., Grijley, Lima, 2003.




Penal


1. Introducción2. Proceso inmediato3. Supuestos de aplicación

3.1. Casos con flagrancia3.2. Casos sin flagrancia3.3. Supuestos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado

de ebriedad4. Conclusiones5. Referencias bibliográficas

SUM

AR

IO

Acerca de los supuestos de aplicación del nuevo proceso inmediato (D. L. N.° 1194)

Carmelo García Calizaya*Universidad Nacional del Altiplano-Puno

COMENTARIO

Com

enta

rio

* Abogado por la Universidad Nacional del Alti-plano-Puno, cuenta con estudios sobre sistema acusatorio y litigación oral en las repúblicas de Chile y Colombia. Defensor Público de Yauri-Cusco.

1. Introducción

El proceso inmediato fue introdu-cido al ordenamiento jurídico procesal penal peruano por el Código Procesal Penal del 2004, aunque se afirma como su antecedente normativo la Ley N.° 28122. Los supuestos conocidos para la aplicación de proceso inmediato son: la flagrancia, la confesión del imputado, y

la evidencia de los elementos de convic-ción previo interrogatorio del imputado.

El D. L. N.° 1194, publicado el 30 de agosto del 2015 en el diario oficial El Peruano, añade los supuestos de omisión de asistencia familiar, y conducción en estado de ebriedad o drogadicción. En el presente trabajo nos ocuparemos sobre cada uno de los supuestos indicados.

2. Proceso inmediato

El proceso inmediato se encuentra regulado en la Sección I, del Libro Quin-to, del CPP, que abarca los artículos 446

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Comentario


Carmelo García Calizaya

RESUMEN

En el presente artículo se desarrollan los supuestos de procedencia del nuevo proceso inmediato, regulado por el D. L. N.° 1194. Al respecto, se establece qué debemos entender por flagrancia delictiva, confesión del imputado y evi-dencia de los elementos de convicción. El autor considera que solo podrá aplicarse el proceso inmediato en los supuestos de flagrancia estricta y cuasi flagrancia, mas no en la flagrancia ficta, al no reu-nir los requisitos de percepción directa, inmediatez temporal y personal, salvo concurra la confesión del imputado u otros elementos de convicción.

PALABRAS CLAVE

Flagrancia / Confesión / Evidencia de elementos de convicción


al 4481. Sus fuentes son dos instituciones italianas, el giudizzio direttissimo y el giudizzio inmediato. Otro antecedente lo encontramos en el enjuiciamiento rápido de España. En el ámbito nacio-nal se sostiene como su predecesor a la conclusión anticipada2 incorporada por la Ley N.° 281223, publicada el 16 de diciembre del 2003.

Se trata de una de las formas pro-cedimentales en que se suprimen las etapas de investigación preparatoria e intermedia; sin embargo, serán de apli-cación las reglas del proceso común a aquellas situaciones no contempladas. Su incoación debe descansar en la evi-dencia de los elementos de convicción respecto a la comisión del hecho punible y la intervención del imputado.

A través del proceso inmediato, el representante del Ministerio Público, previa aprobación del juez de la inves-tigación preparatoria, formula direc-tamente la acusación, y el juez penal competente acumulativamente dicta

1 Al respecto, el Acuerdo Plenario N.° 06-2010/CJ-116- del 16 de noviembre del 2010, en torno a la acusación directa y al proceso inmediato.

2 Sánchez Córdova, Juan, “Problemas de aplica-ción e interpretación de los procesos especiales”, en Urquizo Videla, Gustavo (coord.), Proce-dimientos especiales. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004, Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2011, pp. 23-26.

3 Ley sobre conclusión anticipada de la instruc-ción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, des-cubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a confesión sincera.

el auto de procedencia y de citación a juicio oral.

Para Benavente Chorres, el proceso inmediato es un tipo de proceso especial, al darse una situación extraordinaria que conlleva la abreviación del proceso penal: no se desarrollan las fases de in-vestigación preparatoria —al menos no completamente— e intermedia4.

4 Benavente Chorres, Hesbert, “La acusación directa y el proceso inmediato en el acuerdo plenario N.° 6-2010/CJ-116”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 19, Lima, enero del 2011, p. 24.



Penal


por la búsqueda del equilibrio entre garantías y eficacia7.

La vigencia de los principios de economía y eficiencia procesal no debe mellar en modo alguno la prevalencia de los principios procesales constitucionales y el respeto de los derechos fundamen-tales de los actores del proceso8.

3. Supuestos de aplicación

Los supuestos legales de aplicación del proceso inmediato se encuentran previstos por el artículo 446, inciso 1 y 4 del CPP. Además, el D. L. N.° 1194, a partir del 29 de noviembre del 2015, introduce, para la aplicación del proceso inmediato, los delitos de omisión de asis-tencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción.

El requisito para instar este proceso especial, a la usanza italiana, es la existen-cia de un caso que tenga 1) suficiencia probatoria, 2) flagrancia, 3) confesión del imputado9.

7 Talavera Elguera, Pablo, “Breves apuntes sobre los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal (NCPP)”, Claros Granados, Alexander y Gonzalo Castañeda Quiroz (coords.), Nuevo Código Procesal Penal comen-tado, vol. 2, Ediciones Legales, Lima, 2014, p. 1557.

8 Hurtado Huailla, Ana Cecilia, “Problemas en torno a la acusación directa y al proceso inmediato. Soluciones planteadas en el Acuerdo Plenario N.° 6-2010/CJ-116”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 19, Lima, enero del 2011, p. 12.

9 Egoavil Abad, Jorge, La culpabilidad y otros te-mas de derecho penal mínimo. Estudios, Ediciones Jurídicas, Lima, 2012, p. 211.

A entender de Arbulú Martínez, es un proceso penal especial de simplifi-cación procesal que se fundamenta en la potestad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia en los casos que no se requieren mayores actos de investigación5.

Hurtado Huaylla y Reyna Alfaro sostienen que la naturaleza jurídica del proceso inmediato está basada en la inmediatez, la celeridad, la economía y el ahorro de recursos como el tiempo y otros aspectos innecesarios. En ese sen-tido, el proceso inmediato tiene como finalidad esencial dar pronta solución a los conflictos de relevancia penal, en los casos en que es innecesaria una prolon-gada o compleja investigación6.

Si bien los conceptos celeridad y eficiencia del sistema están presentes en las últimas reformas procesales penales, estos no deben considerarse como la panacea de todos los males que acechan la justicia penal. No debe creerse que la implantación de un instrumento rápido vaya a resolver todos los males. Toda reforma procesal penal debe orientarse

5 Arbulú Martínez, Víctor, Derecho procesal penal, t. II, Ediciones Legales, Lima, 2013, p. 127.

6 Hurtado Huailla, Ana Cecilia y Luis Mi-guel Reyna Alfaro, “El proceso inmediato: valoraciones político-criminales e implicancias forenses del D. Leg. N.° 1194”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 76, Lima, octubre del 2015, p. 12.

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Comentario


Supuestos que se resumen en la evi-dencia de elementos de convicción, dado que la flagrancia conlleva a la percepción directa del delito que será razón de la imputación, y la confesión, también, necesita ser corroborada.

La evidencia acumulada por la ac-tividad policial o fiscal en el momento mismo o después del acaecimiento de los hechos o durante las diligencias pre-liminares hace innecesario más actos de investigación.

En función a los supuestos esta-blecidos planteamos que el proceso inmediato es aplicable en casos con o sin flagrancia:

¿SABÍA USTED QUE?

[L]a detención en flagrancia es aquella situación en que una perso-na al ser sorprendida en el mismo momento en que realiza el hecho punible,esintervenidaporlaauto-ridad competente.

3.1. Casos con flagrancia

Según el artículo 446, inciso 1, literal a), del CPP, constituye uno de los factores de aplicación del proceso inmediato que el imputado haya sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259.

Respecto a la detención personal, el artículo 2, inciso 24, literal f ), de la Constitución Política de 1993 prevé, taxativamente, la ocurrencia de dos

supuestos, los cuales son: 1) el manda-to escrito y motivado del juez; y, 2) el flagrante delito.

El artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004 indica que existe flagran-cia cuando:1. El agente es descubierto en la reali-

zación del hecho punible.2. El agente acaba de cometer el hecho

punible y es descubierto.3. El agente ha huido y ha sido iden-

tificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tec-nología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las vein-ticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.Flagrancia deriva del latín flagrans,

significa lo que actualmente se está eje-cutando. Otros tratan de encontrar su génesis en la expresión latina flagrare, que quiere decir arder o resplandecer como fuego o llama, lo que habla de un delito que resplandece y por ello es advertible retóricamente en el acto en




Penal


que se enciende a los ojos de quien lo observa10.

¿SABÍA USTED QUE?

Por confesión se entiende la decla-ración del imputado contra sí mis-mo sobre su participación en un presuntohechopunible, en ejerci-cio pleno de su libertad.

Entonces, la detención en flagrancia es aquella situación en que una persona al ser sorprendida en el mismo momento en que realiza el hecho punible, es in-tervenida por la autoridad competente.

Desde esta perspectiva, en cuanto al desarrollo del delito, la flagrancia incluye a todos los actos punibles del iter criminis11.

Para que exista flagrancia es necesa-ria una evidencia sensorial,pues no basta una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva; es ne-cesaria una real perpetración del hecho, no una mera sospecha12.

En nuestro medio, se asume una concepción amplia de flagrancia que comprende la cuasi flagrancia (art. 259.

10 Hernández Barros, Julio, Aprehensión, deten-ción y flagrancia, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2013, p. 1772. Versión en línea: <http://bit.ly/1RMKrpy>.

11 Villegas Paiva, Elky, La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal, Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2013, pp. 51 y 52.

12 Palomino Amaro, Raúl M., El delito flagrante. Versión en línea: <http://bit.ly/1QyGoe5>.

2, del CPP y presunción de flagrancia (art. 259, inciso 3 y 4 del CPP).

Sin embargo, aún se discute sobre la calificación de flagrancia, pues para la concepción estricta la presunción de flagrancia no puede equipararse a la situación del sujeto activo encontrado con “las manos en la masa”.

Por su parte, el Tribunal Constitu-cional peruano estableció como requi-sitos para la configuración de flagrancia la existencia de inmediatez temporal y personal. Por la primera, se entiende que el delito se esté perpetrando o se haya consumado apenas momentos antes. Y la inmediatez personal, no supone la sola presencia o cercanía al lugar donde acontece un delito, sino, además, el pre-sunto interviniente se vincula al objeto o a los instrumentos del delito13.

“Lo anterior demuestra la inexistencia, en el presente caso, de los dos requisitos imprescindibles para que se configure la flagrancia, a saber, la inmediateztemporal, que implica que el delito se esté cometien-do o que se haya cometido instantes antes; y la inmediatezpersonal, que importa que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, y que ello suponga una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”14.

Esta postura, también se encuentra en la STC N.° 01923-2006-HC, caso Chipulina Fernández Dávila, del 16 de

13 Villegas Paiva, La detención y la prisión preven-tiva en el nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 49.

14 STC N.° 9724-2005-PHC/TC, f. j. n.° 5.

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Comentario


marzo del 2006, por lo que constituye doctrina jurisprudencial15.

Además de inmediatez temporal y personal, acogemos el criterio que pro-pugna a la percepción sensorial directa por terceros del hecho, como elemento de calificación de flagrancia.

Bajo esta idea habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la percep-ción sensorial directa e inmediata del hecho delictivo, ya que no bastan las presunciones o sospechas, por más que indiquen la probable ocurrencia de un evento delictual16.

Solo la flagrancia restrictiva o cuasi flagrancia encaja en el supuesto del ar-tículo 446, inciso 1, literal a), del CPP; de manera que excluirse la flagrancia presunta por no reunir los requisitos de percepción directa del hecho por terce-ros, la inmediatez temporal y personal o espacial, salvo se trate de imputado sometido a la confesión o se acompañe con otros elementos de convicción.

En consecuencia, la flagrancia presunta para la incoación del proceso especial, debe concurrir con otros su-puestos, por ejemplo con la confesión del imputado, ya que en esta situación el sujeto activo no fue sorprendido eje-

15 Arbulú Martínez, Derecho procesal penal, cit., p. 13.

16 De Hoyos Sancho, Montserrat, “Análisis comparado de la situación de flagrancia”, en Revista de Derecho, vol. XII, N.° 2, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2001, pp. 137-149. Versión en línea: <http://bit.ly/1QyGoe5>.

cutando el delito, ni después perseguido sin perder la vista, por lo que no estamos realmente ante la flagrancia, sino frente a una ficción legal.

Si una persona es encontrada con efectos o instrumentos procedentes de un presunto hecho delictivo o que hu-bieren sido empleados en su ejecución, ello no siempre implica la suficiencia de elementos de convicción sobre la inter-vención del sujeto, ya que habrán casos que ameriten averiguar cómo obtuvo dichos objetos, si es el mismo individuo que lo utilizó, etc.

3.2. Casos sin flagrancia

Los casos sin flagrancia compren-den los supuestos de confesión del im-putado, y la evidencia de los elementos de convicción acumulados previo inte-rrogatorio del imputado.

La confesión se podrá acompañar con la evidencia de los elementos de convicción acumulados; no obstante, este último supuesto puede invocarse sin la existencia de la primera.

a. Confesión del imputado

El artículo 446, inciso 1, literal b), del CPP establece, también como supuesto de incoación de proceso inmediato, la confesión sobre la comisión del delito, en los términos del artículo 160.

El artículo 160 sobre la prueba de la confesión prescribe:1. La confesión, para ser tal, debe

consistir en la admisión por el




Penal


imputado de los cargos o impu-tación formulada en su contra.

2. Solo tendrá valor probatorio cuando:a) esté debidamente corrobora-

da por otro u otros elementos de convicción;

b) sea prestada libremente y en estado normal de las faculta-des psíquicas; y,

c) sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado.

Por confesión se entiende la declara-ción del imputado contra sí mismo sobre su participación en un presun-to hecho punible, en ejercicio pleno de su libertad; es decir, el imputado voluntariamente acepta haber inter-venido en la realización de un delito, por lo que brindará información a fin de que la autoridad fiscal lo incrimi-ne.

La confesión de ninguna manera puede enervar o reemplazar la ac-tividad probatoria del Ministerio Público. Ello significa que debe practicar otras diligencias a fin de lograr el convencimiento sobre la realidad de los hechos, en cuyo entender la mera aceptación de los cargos no justificaría la instauración del proceso especial.

El Código Procesal Penal del 2004 otorga valor probatorio a la confe-sión cuando el imputado admite los cargos o imputación formulada en su contra. No cualquier confesión

tiene valor probatorio, sino aquella corroborada con otros elementos de convicción, prestada libremente, en estado normal de facultades psíqui-cas, ante el fiscal en presencia de un abogado defensor; la cual debe ser sincera y espontánea.

Por otro lado, es perfectamente acep-table la concurrencia de la confesión del imputado y flagrancia. A nuestro criterio sí constituye un supuesto de incoación del proceso especial cuan-do se trata de flagrancia presunta corroborada por la confesión.

IMPORTANTE

Solo la flagrancia restrictiva o cuasi flagrancia encaja en el supuesto del artículo446,inciso1,literala),delCPP; de manera que debe excluirse la flagrancia presunta por no reunir los requisitos de percepción directa delhechoporterceros,lainmedia-tez temporal y personal o espacial salvo se trate de imputado some-tido a la confesión o se acompañe con otros elementos de convicción.

b. Evidencia de elementos de con-vicción, previo interrogatorio delimputado, durante las diligenciaspreliminares

También, para la instauración del proceso inmediato el artículo 446, inciso1, literal c), del CPP señala que la presencia de elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares —previo

99

Comentario


interrogatorio del imputado—, sean evidentes.

En este supuesto no existe flagrancia ni confesión del imputado, sino, en el desarrollo de las diligencias prelimi-nares se llegan a recaudar elementos de convicción que suficientemente demostrarán la comisión del hecho punible y la intervención del impu-tado, en consecuencia, “[…] Bastan para sustentar una acusación”17.

Según Sánchez Velarde, es cuando existe suficiencia probatoria sobre la comisión del delito, es decir, se cuen-ta con los elementos de prueba sufi-cientes para sustentar la acusación y la eventual sentencia de condena18.

3.3. Supuestos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad

El artículo 446, inciso 4, del CPP, modificado por el artículo 2 del D. L. N.° 1194, publicado el 30 de agosto de 2015, introduce la incoación del proceso inmediato en los delitos por omisión de asistencia familiar y conducción de estado ebriedad; al establecer el siguiente texto que:

“[…] independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el fiscal tam-bién deberá solicitar la incoación del pro-ceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción

17 Neyra Flores, José, Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 435.

18 Sánchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, 2009, p. 366.

en estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 [...]”.

El delito de omisión de asistencia fa-miliar se encuentra previsto por el Capí-tulo IV del Código Penal, que compren-de los artículos 14919(incumplimiento de obligación alimentaria) y 15020 (abandono de mujer gestante y situación crítica).

En cambio, dentro del Título XII, delitos contra la seguridad pública, Capítulo I, delitos de peligro común, se encuentra el delito de conducción de estado de ebriedad o drogadicción, específicamente, en el artículo 27421.

19 Artículo 149.- Omisión de prestación de ali-mentos

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

20 Artículo 150.- Abandono de mujer gestante y en situación crítica

El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días- multa.

21 Artículo 274.- Conducción en estado de ebrie-dad o drogadicción




Penal


Para la aplicación del proceso inmediato por la comisión de los de-litos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad, además, deberá establecerse alguno de los supuestos del artículo 446, inciso 1, es decir, de acuerdo a las características de cada delito en particular, en caso de no concurrir flagrancia debe confluir la confesión o evidencia de los elementos de convicción previo interrogatorio del imputado durante las diligencias preliminares.

En consecuencia, lo señalado en el inciso 4, del artículo 446, del CPP 2004, consideramos que no son supuestos autónomos, en tanto, no será posible incoar el proceso inmediato de no con-currir los supuestos legales primigenios.

El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psico-trópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36 inciso 7).

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en ge-neral, encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabili-tación conforme al artículo 36, inciso 7).

Sobre las razones de su incorpora-ción, un sector de autores coincide en el alto porcentaje estadístico o la frecuencia con que se vienen dando estos delitos en la actualidad en el territorio de la República.

Rojas López considera razonable que respecto a los delitos antes men-cionados, el fiscal solicite la incoación del proceso inmediato, puesto que se trataría de delitos leves que no requie-ren de una gran actividad probatoria. Esta forma de simplificación procesal vendría a ser una respuesta del sistema penal bajo criterios de razonabilidad y eficiencia, sobre todo en aquellos casos en los que por sus características son innecesarios mayores actos de investi-gación22.

Para Huaylla Marín, la novedad en la exigencia de aplicar el proceso inme-diato a los delitos de omisión a la asisten-cia familiar y de conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción ha-bría sido ante la gran incidencia de este tipo de delitos que vienen generando el mayor congestionamiento en el sistema de justicia penal, fundamentalmente en la etapa intermedia y en la etapa de juzgamiento23.

22 Rojas López, Freddy, “Comentarios al De-creto Legislativo N.° 1194 sobre el proceso inmediato”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 77, Lima, noviembre del 2015, p. 232.

23 Huaylla Marín, José, “El proceso inmediato: a propósito de su modificación por el Decreto Legislativo N.° 1194”, en Gaceta Penal & Pro-cesal Penal, t. 77, Lima, noviembre del 2015, p. 224.

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Comentario


Valdiviezo Gonzales sostiene que, en la actualidad, de acuerdo con las es-tadísticas del poder judicial, los delitos antes señalados, que representan aproxi-madamente el 37 % de la carga procesal del modelo procesal penal vigente, casi en su totalidad se tramitan a través del procedimiento de acusación directa. Si bien la acusación directa obvia la investi-gación preparatoria, la etapa intermedia se mantiene, que actualmente viene generando un cuello de botella, pues por diversas razones no se instalarían las audiencias de control preliminar de acusación, las cuales son reprogramadas, lo que desnaturalizaría la finalidad de la acusación directa o por salto, que es abreviar o simplificar el proceso penal ordinario24.

Sin embargo, Vásquez Rodríguez nos dice que no se advierte qué tan intensos pueden ser los beneficios de trasladar estos procesos del sistema de acusación directa (donde venían fun-cionando razonablemente) al proceso inmediato. En la acusación directa se corría el traslado de la acusación y luego usualmente se dictaba sin mayor oposi-ción el auto de enjuiciamiento, pasando el proceso a juicio oral. En el proceso inmediato sucederá prácticamente lo mismo25.

24 Valdiviezo Gonzales, Juan, “Comentario al proceso inmediato: análisis al Decreto Legislati-vo N.° 1194”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 77, Lima, noviembre del 2015, p. 243.

25 Vásquez Rodríguez, Miguel. “El proceso inmediato: ¿cuáles son los aportes de las modi-ficaciones contenidas en el Decreto Legislativo

IMPORTANTE

No cualquier confesión tiene valor probatorio,sinoaquellacorrobora-da con otros elementos de convic-ción,prestada libremente,enesta-donormaldefacultadespsíquicas,ante el fiscal en presencia de un abogadodefensor, la cualdebe sersincera y espontánea.

El sometimiento al proceso inmedia-to de los delitos de omisión a la asistencia familiar y de conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción no ten-drá efectos en la reducción de este tipo de ilícitos penales, sino simplemente se trata de una inevitable judicialización de los de-litos leves, que obvia las salidas alternativas a nivel de las diligencias preliminares, de manera que maximiza la intervención del derecho penal.

4. Conclusiones

• El proceso inmediato es una de las formas procedimentales que suprime las etapas de la investigación prepa-ratoria e intermedia en relación al proceso común, el cual es aplicable en casos con o sin flagrancia.

• De acuerdo el artículo 446, inciso 1, del CPP, los supuestos de proce-dencia de proceso inmediato son la flagrancia delictiva, confesión del im-putado y evidencia de los elementos de convicción.

N.° 1194?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 76, Lima, octubre del 2015, pp. 49 y 50.




Penal


• La flagrancia debe usarse solo en el extremo de flagrancia estricta y cuasi flagrancia. La flagrancia ficta, al no reunir los requisitos de percepción directa, inmediatez temporal y personal, debe excluirse, salvo que concurra la confesión del imputado u otros elementos de convicción.

• Los casos sin flagrancia están consti-tuidos por los supuestos de confesión del imputado y la evidencia de los elementos de convicción. Por la confesión se entiende a la manifes-tación del imputado, en ejercicio de su libertad, ante la autoridad com-petente, contra sí mismo sobre su participación en un evento delictual.

• En cambio, el supuesto de evidencia de elementos de convicción, previo interrogatorio del imputado, durante las diligencias preliminares, hace que en el desarrollo de la investigación preliminar se llega a acumular ele-mentos de convicción suficientes que demostrarán la responsabilidad del procesado en un futuro juicio oral.

• Los delitos de omisión de asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad o drogadicción, intro-ducidos por el D. L. N.° 1194, al artículo 446, inciso 4, del CPP, no son supuestos autónomos, sino de-ben concurrir con alguno de los tres presupuestos establecidos.

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Comentario


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Penal


1. Introducción2. La imputación necesaria3. El imputado en el proceso inmediato4. La importancia de la imputación en el proceso inmediato en casos de

flagrancia delictiva5. La variabilidad del hecho imputado en los procesos inmediatos en casos

de flagrancia delictiva6. La importancia que tiene el derecho penal para determinar cuando estamos

frente a una “imputación suficiente” o “un delito flagrante”7. Algunos problemas detectados a partir de la formulación de imputaciones

deficientes en casos de flagrancia8. Conclusión9. Referencias bibliográficas

SUM

AR

IO

La importancia de la imputación necesaria en el proceso inmediato

Juan Riquelme Guillermo Piscoya*Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

COMENTARIO

Com

enta

rio

* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Mg. y con estudios concluidos de doctorado en Derecho por la misma casa de estudios. Profesor de pre y pos grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Presidente de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior

1. Introducción

La implementación del proceso inmediato en casos de flagrancia, a través del Decreto Legislativo N.° 1194, viene mostrando resultados satisfactorios en la

de Justicia de Lambayeque, con competencia para conocer los procesos inmediatos en casos de flagrancia, OAF y CEE. El presente artículo corresponde a la ponencia del autor presentada en el i Congreso internacional de Flagrancia “100 días de vigencia del D. Leg. 1194”, organizado por el Poder Judicial del Perú.

ciudadanía. Estos resultados se expresan básicamente en la naturaleza célere del proceso que permite la definición del conflicto penal —en la mayoría de los casos en cuestión de horas o días— y en

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Comentario


Juan Riquelme Guillermo Piscoya

RESUMEN

El autor considera que debe existir una imputación suficiente en el nuevo proceso inmediato, la cual debe estar caracterizada por la claridad y precisión del hecho concreto que se le atribuye al imputado, la calificación jurídica correcta y la legitimidad del material probatorio obtenido. Con esto se busca garantizar el derecho de defensa que le asiste al im-putado y evitar que este procedimiento de simplificación procesal se convierta en un mecanismo que promueva la impunidad en perjuicio del sistema de administración de justicia.

PALABRAS CLAVE

Imputación necesaria / Flagrancia delicti-va / Proceso común / Proceso inmediato


el resarcimiento integral de la víctima. Se percibe una atmósfera de “justicia inmediata” que actúa en consonancia con los discursos de lucha contra la “inseguridad ciudadana”.

Sin embargo, si el propósito es que es este mecanismo de simplificación procesal se consolide dentro de la re-forma procesal penal en nuestro país, debemos tener especial cuidado, a fin de evitar que la naturaleza célere de este proceso termine generando la reducción de garantías fundamentales consagradas a favor del imputado o promoviendo la impunidad en grave perjuicio del siste-ma de administración de justicia.

En esa perspectiva, me permito desarrollar algunas ideas sobre la impor-tancia que tiene la formulación y control de una adecuada imputación en el pro-ceso inmediato en casos de flagrancia, y las peculiaridades que asume en este mecanismo de simplificación procesal.

2. La imputación necesaria

Definimos la imputación necesaria como el acto procesal que formula el persecutor de la acción penal (público o privado), mediante el cual se le atribuye a una persona natural, en forma con-creta, expresa, clara y circunstanciada, la realización de un hecho (acción u omisión) penalmente relevante, sobre la base de elementos de convicción o pro-batorios legítimamente obtenidos, acto procesal que se erige en el presupuesto indispensable para habilitar el ejercicio del derecho de defensa al imputado.

La imputación necesaria es una exigencia sustancial del derecho de defensa que tiene como fundamento constitucional el artículo 139, numeral 14, de nuestra Carta Fundamental, que consagra el “principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”. Igualmente se encuentra consagrada en el artículo 14, numeral 3, literales a) y b), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artí-culo 8, numeral 2, literales b) y c), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Existe abundante jurispru-dencia constitucional e internacional



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que destacan la importancia que tiene para el proceso penal la imputación ne-cesaria; sin embargo, no es la finalidad de este trabajo, detenernos en ese análisis1.

El profesor Julio Maier sostiene que para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de qué defenderse, esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación2. Agrega, que el núcleo de esa imputación es una hipótesis fáctica —acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un man-dato en el orden jurídico— atribuida al imputado, la cual a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible3.

Es aceptado, en la doctrina y jurisprudencia procesal penal, que la imputación debe contener al menos tres elementos esenciales: a) los hechos, que importan una descripción detallada y minuciosa de la conducta (acción u omisión) que se le atribuyen al impu-tado; b) la calificación jurídica, es decir, la subsunción de la hipótesis fáctica

1 Cfr. Ávalos Rodríguez, Constante Carlos, Tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario N.° 02-2012/CJ-116. Versión en línea: <http://bit.ly/1JSoGmJ>.

2 Maier, Julio B.J., Derecho procesal penal. Tomo i. Fundamentos, 2.a ed., Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 553.

3 ibidem.

en un tipo penal y c) los elementos de convicción o de prueba, que permitan establecer o acreditar la hipótesis fáctica incriminatoria4.

Toro Lucena sostiene que son dos los elementos básicos del acto imputati-vo: a) el descriptivo (hipótesis fáctica), y b) el juicio de reproche y atribución. El primero comprende toda la narración detallada del iter criminis en los aspectos principalmente objetivos y subjetivos. Tal narración debe tener: i) la caracte-rización del imputado (la imputación solo puede referirse a una persona ple-namente individualizada); ii) la relación detallada y circunstanciada del hecho (debe ser claro y preciso, no puede dar paso a vaguedades y el imputado debe apreciar la amenaza de una sanción) iii) la apreciación legal del hecho imputado (que el órgano acusador valore o pun-tualice el hecho jurídicamente) y iv) presentar brevemente las motivaciones y fundamentos de hecho y derecho que determinan y estipulan la acusación. El segundo comprende la atribución y recriminación del hecho investigado. La atribución implica la inferencia ra-zonable de que el ciudadano es autor o partícipe del hecho, en tanto que la incriminación se origina en el juicio de reproche5.

4 Cfr. Castillo Alva, José Luis, El derecho a ser informado de la imputación. Versión en línea: <http://bit.ly/1Uxbesj>.

5 Toro Lucena, Oscar Augusto, “De la impu-tación penal sustancial a la imputación penal procesal válida. Un diálogo de doble vía”, en Moreno Rivera, Luis Gustavo (coord.), Te-

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Comentario


¿SABÍA USTED QUE?

La imputación necesaria es una exi-gencia sustancial del derecho de de-fensa que tiene como fundamento constitucional el artículo139,nu-meral14,denuestraCartaFunda-mental que consagra el “principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del pro-ceso”.

3. El imputado en el proceso inmediato

Generalmente, en el proceso pe-nal utilizamos los términos indiciado, investigado, procesado, acusado y condenado; sin embargo, todos ellos, no hacen sino destacar la calidad que va adquiriendo la persona que ha sido objeto de una imputación y se le ha ins-taurado un proceso penal en su contra. Como bien sostiene Eduardo Jauchen “más allá de estas precisiones técnicas, es dable destacar que la persona que es desde un inicio sindicada como sospe-chosa, y hasta que se dicta una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, tiene en puridad la calidad de imputado, terminología genérica que comprende a aquellas”6.

En el proceso común, todas esas calidades se van adquiriendo en lapsos prolongados, según la duración de las

mas actuales de derecho penal y procesal penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2014, pp. 182 y 183.

6 Jauchen, Eduardo M., Derechos del imputado, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 16.

distintas etapas del proceso penal; no ocurre lo mismo en el proceso inmediato donde, en cuestión de horas, el indiciado o investigado puede pasar a ser senten-ciado. En ese orden de ideas, una cosa es que el imputado pueda ejercer todos los derechos y garantías que están reconoci-das a su favor en un proceso lato como el proceso común; y una muy distinta, ejercerlo en un proceso simplificado como el proceso inmediato.

4. La importancia de la imputación en el proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva

Si el imputado, en cuestión de horas, puede pasar de investigado a sentenciado, el Estado, a través de los órganos de persecución penal, debe ga-rantizarle una imputación clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto que se le atribuye, imputación que debe estar sustentada en una calificación jurídica correcta y en material proba-torio obtenido legítimamente. Esa es la única manera de garantizarle su derecho defensa.

Como sostiene el profesor Julio Maier, “la imputación correctamen-te formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente”7, y en esa misma di-rección se pronuncia el profesor Pérez Sarmiento cuando alega que “la pre-cisión y el carácter circunstanciado de la imputación son fundamentales a los

7 Maier, Julio B.J., Derecho procesal penal. Tomo i. Fundamentos, cit., p. 553.




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efectos del derecho de defensa en el sis-tema acusatorio, pues además de limitar el campo de debate penal, el procesado y su defensor saben a qué atenerse y sobre esa base cierta pueden desarrollar su actividad de defensa”8.

En esa línea, el Ministerio Público no puede optar por el proceso inmediato sobre la base de una simple sospecha, sino solo cuando esté convencido de que cuenta con una imputación suficiente, que le permita afirmar casi en grado de certeza, una prognosis de condena. Afirma Nieva Fenoll que “esa sospecha no supone una convicción sobre el hecho delictivo, en absoluto, porque si esa convicción existe habría que pasar inmediatamente al juicio oral, extremo que no se tiene en cuenta en la enorme mayoría de las ocasiones”9.

En consecuencia, si el titular de la acción penal no tiene una firme convic-ción sobre la suficiencia de la imputa-ción, hidalgamente debería desestimar la empresa del proceso inmediato, porque, de insistir, podría convertirla en una vía para generar impunidad, y esto es así porque estando en el escenario del juicio oral, con una imputación mal formulada, con escasa posibilidad de reacción y corrección frente a los cuestio-namientos que fundadamente pudiera hacer la defensa, el órgano jurisdiccional

8 Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo, Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal, Temis, Bogotá, 2005, p. 23.

9 Nieva Fenoll, Jordi, Fundamentos de derecho procesal penal, B de f, Buenos Aires, 2012, p. 28.

no tendrá otra opción que desestimar la tesis acusatoria.

En palabras de Tomas Jefferson, que sirven de reflexión para el proceso inmediato, vale señalar que “la espada de la ley no debe caer nunca sino solo sobre aquellos cuya culpabilidad es tan evidente que puede ser proclamada tanto por sus enemigos como por sus propios amigos”.

5. La variabilidad del hecho imputado en los procesos inmediatos en casos de flagrancia delictiva

El artículo IX, numeral 1, del Códi-go Procesal Penal, señala que “toda per-sona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y deta-lladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. Como se puede apreciar, la imputación necesaria, se erige como derecho del imputado “desde que es citado o detenido por la autoridad”.

En el proceso común es natural que en las exigencias de imputación necesa-ria vayan transitando diferentes grados de desarrollo. Así, a nivel de diligencias preliminares, bastará que al imputado se le haga “conocer los cargos formulados en su contra” (art. 71, numeral 2, literal a), del CPP); formalizada la investi-gación preparatoria se requiere que la disposición contenga “los hechos y la tipificación específica correspondiente”,

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Comentario


incluso con la posibilidad de consignar tipificaciones alternativas (art. 336, numeral 2, literal b), del CPP); final-mente, en el requerimiento acusatorio, se demanda “la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores” (art. 349, numeral 1, literal b), del CPP).

Por ello, es que con razón se afirma en el Acuerdo Plenario N.° 02-2012/CJ-116, del 23 de marzo del 2012, que bastaría, en principio, la mera afirma-ción por el fiscal de un suceso aparen-temente típico para la configuración formalmente válida del proceso penal10; sin embargo, en el requerimiento acu-satorio, se exige, ya no “sospecha inicial simple”, sino ‘sospecha suficiente’, es decir, se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada11.

En el proceso inmediato no es posible que el fiscal tenga la posibilidad de reco-rrer todos esos grados de desarrollo en la construcción de la imputación, pues, al término del plazo de la detención po-licial —veinticuatro (24) horas— debe solicitar al juez de la investigación pre-paratoria (JIP) la incoación del proceso inmediato, quien dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes realizará la audiencia para pronunciarse respecto de

10 Acuerdo Plenario N.° 2-2012/CJ-116, f. j. n.° 8.11 ibidem

dicha incoación, y si se pronuncia por la procedencia del proceso inmediato, el fiscal debe formular acusación dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, bajo responsabilidad.

¿SABÍA USTED QUE?

[L]a imputación debe contener al menos tres elementos esenciales: a) los hechos, que importan una descripción detallada y minuciosa de la conducta (acción u omisión) que se le atribuyen al imputado; b) la calificación jurídica, es decir, lasubsunción de la hipótesis fáctica en un tipo penal y c) los elementos de convicción o de prueba que per-mitan establecer o acreditar la hi-pótesis fáctica incriminatoria.

Es decir, desde la detención del imputado, el fiscal cuenta como máximo con noventa y seis (96) horas, para cons-truir una imputación, que finalmente sea la que fije el objeto del proceso penal y que —a través del requerimiento acu-satorio— establezca los límites cognos-citivos del juzgado penal (unipersonal o colegiado) y la sentencia12.

12 Es decir, en el proceso inmediato, detenida una persona, se le debe hacer conocer “los cargos formulados en su contra” (art. 71, numeral 2, literal a), del CPP); dentro de las veinticuatro (24) horas el fiscal debe formular requerimiento de incoación del proceso inmediato, el cual, por mandato del artículo 447, numeral 2, del CPP, debe contener los mismos requisitos que la disposición de formalización —entre ellos, “el hecho y la tipificación específica correspondien-te” que exige el numeral 2, literal b), del artículo 336, del CPP—, para finalmente, dentro de las




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De ahí que, desde mi punto de vis-ta, la imputación que se formula en el requerimiento de incoación del proceso inmediato —que por mandato del artí-culo 447, numeral 2, del CPP, se le exige los mismos requisitos que la disposición de formalización (art. 336, numeral 2, literal b), del CPP)— debe contener, al igual que el requerimiento acusatorio, una imputación suficientemente acaba-da, es decir, una “sospecha suficiente” y no una “simple sospecha inicial”.

6. La importancia que tiene el Dere-cho penal para determinar cuando estamos frente a una “imputación suficiente” o “un delito flagrante”

Considero un error abordar la “imputación suficiente” o “detención en flagrancia”, como temas estrictamente procesales, dejando de lado la impor-tancia que tiene el derecho penal en el desarrollo de tales instituciones.

No cabe duda que uno de los ele-mentos de la imputación es la califica-ción jurídica o el elemento normativo de la imputación que implica la realización de un proceso de subsunción de la hi-pótesis fáctica en el tipo penal aplicable. Ese juicio de subsunción típica está com-puesto generalmente por los siguientes

veinticuatro (24) horas de habilitado el proceso inmediato por el juez de la investigación prepa-ratoria, formular el requerimiento acusatorio que debe contener “la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores” (art. 349, numeral 1, literal b), del CPP).

elementos: los sujetos activo (especial o común) y pasivo, la conducta típica (acción u omisión), la relación de cau-salidad o imputación objetiva, medios determinados, resultado típico, grado de desarrollo del delito (consumado o tentado) y tipicidad subjetiva (dolo o culpa). Reyna Alfaro resalta algunos supuestos específicos de subsunción: a) la subsunción respecto a tipos penales alternativos, b) la subsunción individual respecto a los supuestos de intervención delictiva (autor o partícipe) y el grado de realización del delito (consumado o de imperfecta realización), y c) la subsun-ción individual en los casos de concursos de delitos13.

Por eso, le asiste razón a Toro Lucena cuando señala que “la cons-trucción de la denominada imputación con relevancia en el campo del derecho procesal penal, demanda que la misma tenga como referente general la teoría del delito y como referente específico, por lo menos, la construcción dogmática y los elementos estructurantes del tipo objetivo del delito, sin olvidar, el seña-lamiento del grado de participación o intervención en la ejecución del delito. Un acto de imputación que atienda a ese diálogo —derecho penal sustancial y derecho procesal penal—, permitirá un ejercicio pleno del derecho de defensa. Una incorrecta imputación genera inva-

13 Reyna Alfaro, Luis Miguel, La defensa del im-putado. Perspectivas garantistas, Jurista Editores, Lima, 2015, pp. 45 y 46.

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Comentario


lidez en la actuación y, consecuentemen-te, produce un estado de indefensión”14.

¿SABÍA USTED QUE?

[D]esde la detención del imputa-do, el fiscal cuenta comomáximocon noventa y seis (96) horas para construir una imputación, que fi-nalmente sea la que fije el objeto del proceso penal y que —a través del requerimiento acusatorio— es-tablezca los límites cognoscitivos del juzgado penal (unipersonal o colegiado) y la sentencia.

De otro lado, la “flagrancia” es también abordada desde una perspectiva procesal, lo cual también es un desacier-to, máxime si este concepto está gene-ralmente vinculado al “hecho punible” o al “delito”, categorías que son propias del derecho penal. Así, el legislador peruano autoriza la detención policial sin mandato judicial “a quien sorprenda en flagrante delito” (art. 259, numeral 1, del CPP); asimismo, autoriza la in-coación del proceso inmediato cuando “[…] el imputado ha sido sorprendido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259” (art. 446, numeral 1, literal a), del CPP).

En ese orden de ideas, no todo su-puesto de flagrancia encierra uno de “fla-grancia delictiva”, porque lo que “arde”, lo que “flagra”, puede ser un hecho que

14 Toro Lucena, Oscar Augusto, “De la impu-tación penal sustancial a la imputación penal procesal válida. Un diálogo de doble vía”, cit., p. 171.

solo tenga la “apariencia” de delito, y esté muy lejos de serlo a la luz del juicio de tipicidad, máxime si la percepción inicial de la flagrancia está en manos de un ter-cero —del efectivo policial que detiene sin mandato judicial o de la persona que practica un arresto ciudadano— que no necesariamente estará en la capacidad de discernir entre la comisión de un delito o la apariencia de este.

De Hoyos Sancho pone de relieve el riesgo que entraña el identificar ambas categorías (flagrancia y delito), en los siguientes términos: “Así, evidencia del delito no es lo mismo que flagrancia, sus significados no coinciden; la flagrancia es, podemos decir, una de las modali-dades de la evidencia, una de las vías que conducen a la certeza de un dato cualquiera. Solo habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la per-cepción sensorial directa e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o acaba de cometer, no siendo por tanto bastantes las presunciones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comisión de un delito. En resumen, no podemos confundir la apreciación de un delito flagrante como supuesto en el que el legislador permite practicar una detención, o una entrada y registro domiciliario, con lo que no es más que una notitia criminis, un simple conoci-miento o dato que permite creer, incluso racionalmente, que existe un delito”15.

15 De Hoyos Sancho, Montserrat, Análisis com-parado de la situación de flagrancia. Versión en línea: <http://bit.ly/1pJRc2t>.




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De allí que el fiscal, sobre la base de la imputación que construya, deberá establecer primero si estamos ante un delito y luego, si este se ha cometido en un estado de flagrancia. Del mismo modo, el juez de investigación prepara-toria como el juez penal de juzgamien-to (unipersonal o colegiado), en los procesos inmediatos, deberán cumplir, cabalmente el rol que les corresponde en aras del principio de legalidad.

Como sostiene Reátegui Sánchez “La función del juez de garantizar la vigencia del principio de legalidad, supone, como conditio sine qua nom, la necesidad de realizar un adecuado juicio de tipicidad. De ahí que un adecuado conocimiento y aplicación de la tipicidad en la administración de justicia penal es requisito indispensable para la materialización de la garantía constitucional de la legalidad en materia criminal”16.

7. Algunos problemas detectados a par-tir la formulación de imputaciones deficientes en procesos inmediatos

En seguida, presentaré dos casos de procesos inmediatos incoados al amparo de lo dispuesto en el artículo 446, nume-ral 1, literal a), del CPP17 —supuesto de

16 Reátegui Sánchez, James, El control constitu-cional en la etapa de calificación del proceso penal, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 41.

17 Este supuesto habilita al fiscal a solicitar la incoación del proceso inmediato, cuando “El imputado ha sido sorprendido en flagrante de-lito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259”.

flagrancia delictiva—, que nos permiten advertir los problemas que se presentan a raíz de una deficiente formulación de imputación.

7.1. Imputación y problemas de califica-ción jurídica

Hemos sostenido que uno de los elementos de la imputación necesaria es la calificación jurídica o elemento normativo. De allí que una indebida subsunción de la hipótesis fáctica puede generar afectación al derecho de defensa que le asiste al imputado. Veamos el siguiente ejemplo:

Imputación:Se imputa a Esteban que, siendo las 12:30 horas del día 05 de diciembre del 2015, cuando se encontraba en el interior de su domicilio ubicado en el sector Santa Rosa del distrito de Tumán junto con su conviviente Vanessa y el menor de sus hi-jos, surgió una discusión entre ambos en razón que el imputado no quiso brindar las atenciones a su hijo mientras la agraviada se bañaba; producto de la discusión el imputado intentó agredirla físicamente, arrojando contra el piso un vaso de vidrio y una taza de loza, uno de cuyos pedazos le hizo un corte en la pierna derecha, acto seguido cogió un cuchillo de cocina y se lo colocó en el cuello haciéndole presión sobre él, manteniéndola sobre un mueble, mencionándole el honor de su madre y amenazándola con matarla. En un descuido y forcejeo, ella logró escapar cogiendo las llaves del domicilio y salió de prisa hacia la comisaría para denunciarlo. Personal poli-cial se constituye a la vivienda, encuentra al imputado e incauta el cuchillo. Esteban niega las imputaciones formuladas por la agraviada, alegando no haber utilizado el cuchillo, admitiendo que producto de una discusión, casualmente se cayeron el vaso y

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Comentario


la taza de la mesa, y en esas circunstancias la agraviada sufrió un corte en su pierna dere-cha con un pedazo de vidrio. Se incorporó a la investigación preliminar el Certificado Médico Legal N.° 018366-V-VFL en el que se describe que la agraviada presenta, entre otras, “excoriación lineal superficial rojiza, de disposición oblicua, posterior superior, de 0.7cm; localizada en cara la-teral derecha, tercio medio del cuello”. En sus conclusiones se consigna: 1.- Presenta huella de lesión traumática reciente de origen cortante atípico y otras de origen contuso. 2.- Requiere: 02 días de atención facultativa y 05 de atención médico legal18.

Calificación jurídica:Artículo 108-B del CP.- FeminicidioSerá reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:1. Violencia Familiar; […].

Artículo 16 del CP.- TentativaEn la tentativa el agente comienza la ejecu-ción de un delito que decidió cometer sin consumarlo. El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.Elementos de convicción:1) Denuncia verbal, 2) Declaración de la agraviada, 3) Acta de intervención policial, 4) Acta de hallazgo y recojo del cuchillo, 5) Declaración del imputado y 6) Certificado Médico Legal.

El caso presentado, evidencia falen-cias de calificación jurídica que debieron

18 Esta imputación corresponde al requerimiento de incoación de proceso inmediato y de prisión preventiva del 6 de diciembre del 2015. Carpeta Fiscal N.° 5035-2015 a cargo del Segundo Despacho Fiscal de Investigación, 2°FPPC-Chiclayo, que se cita con fines académicos, cambiando los nombres de los involucrados.

ser superadas oportunamente tanto por el representante del Ministerio Público como por los jueces penales, pues, resul-ta inadmisible que se incoe el proceso inmediato y se solicite prisión preven-tiva por un delito de feminicidio por violencia familiar en grado de tentativa (arts. 108-B y 16, del CP), luego se acuse por lesiones leves (art. 122 —primer párrafo—, del CP)19; en el juicio oral, a nivel de alegatos de apertura se cambie la tipificación por el delito de lesiones leves por violencia familiar (art. 122-B, del CP)20; y finalmente, se termine condenado al imputado por “lesiones agravadas por violencia familiar” (art. 122-B, concordante con el art. 441, del CP)21.

Nos preguntamos: ¿Acaso, a la luz de una correcta calificación jurídica, sería imaginable requerir prisión preven-tiva respecto de un hecho que ni siquiera podría calificar como delito sino como falta; o, en el caso de que se tratare de un delito, no alcance una prognosis de pena superior a cuatro años de pena privativa de la libertad?, ¿Es posible que luego de

19 Así aparece en el requerimiento acusatorio del 8 de diciembre del 2015. Carpeta Fiscal N.° 5035-2015 a cargo del Segundo Despacho Fiscal de Investigación, 2°FPPC-Chiclayo.

20 No se aprecia que previamente a esta nueva cali-ficación jurídica se haya cumplido la formalidad exigida en la parte in fine del art. 351, numeral 3, del CPP.

21 Esto se advierte en la sentencia del 14 de di-ciembre del 2015, y, además, no se reparó que el art. 122-B, del CP se derogó por la primera disposición complementaria derogatoria de la Ley N.° 30364, publicada el 23 de noviembre del 2015.




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declararse procedente la incoación del proceso inmediato, el fiscal formule un requerimiento acusatorio con una califi-cación jurídica distinta a la que sustentó en el requerimiento de incoación del proceso inmediato?

IMPORTANTE:

[E]l Ministerio Público no puede optar por el proceso inmediato so-brelabasedeunasimplesospecha,sino solo cuando esté convencido de que cuenta con una imputación suficiente que le permita afirmar casiengradodecerteza,unaprog-nosis de condena.

Respecto a lo primero, si la califi-cación jurídica planteada inicialmente por feminicidio por violencia familiar en grado de tentativa no es la correcta, sino que resulta ser un delito menos grave (lesiones) e incluso falta, evidentemente se incurre en una arbitrariedad contra el imputado al solicitarle la medida de prisión preventiva; incluso los opositores al proceso inmediato podrían atacarlo de “mecanismo de extorsión” para lograr que el imputado admita su respon-sabilidad. Con relación a lo segundo, igualmente, no es de recibo un cambio repentino de calificación jurídica sin previo debate, porque por más que dicho cambio favorezca al imputado —como ocurre en el presente caso—, se afecta su derecho de defensa.

La capacidad de control del juez de la investigación preparatoria y del juez penal, debe ser inmediata en aras

de evitar una zigzagueante calificación jurídica por parte del fiscal.

Desde mi punto de vista, aun cuando la audiencia de incoación de proceso inmediato expresamente no tenga como propósito la corrección de la imputación, en determinados casos, resulta perfectamente viable admitir la necesidad de discutir la exigencia de una imputación necesaria, previo a cualquier pronunciamiento por parte del juzgado de investigación preparatoria, porque ello tiene incidencia directa no solo en las manifestaciones de justicia negociada que las partes puedan asumir (principio de oportunidad, acuerdos reparatorios o terminación anticipada) o en las medidas coercitivas que se puedan requerir (caso de prisiones preventivas para evaluar adecuadamente los fundados y graves elementos de convicción y la prognosis de pena), sino fundamentalmente para que se prepare en mejores condiciones la audiencia de juicio inmediato, en el que se llevará a cabo el control de la acusación.

Si el control de imputación se reserva exclusivamente para la primera fase de la audiencia única del juicio inmediato —renunciando a la posibili-dad de hacerlo en la audiencia única de incoación del proceso inmediato—, no solo pueden verse afectados los derechos y garantías procesales y sustanciales reconocidas a favor del imputado, sino también negar la posibilidad de solu-cionar el conflicto penal de una manera eficiente y eficaz.

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Comentario


7.2. Imputación y flagrancia delictiva: especial referencia a los delitos contra la administración pública

La determinación de cuando esta-mos frente a un “flagrante”, también resulta esencial, a fin de que el fiscal pueda decidir acertadamente si opta o no por la vía del proceso inmediato, y esto es así porque el descubrimiento de un delito, no lleva necesariamente a afir-mar ineludiblemente una situación de flagrancia delictiva. Esto es sumamente relevante en delitos contra la adminis-tración pública calificados como de simple actividad, por las repercusiones que ello puede acarrear. A continuación, a modo de ejemplo, se presenta un caso concreto:

Imputación:El 15 de enero del 2016 a las 11:29 horas aproximadamente, “José” (SOT1-PNP de la Sección Antiextorsiones de la DIVINCRI-Chiclayo) fue intervenido por personal policial y el fiscal anticorrupción de turno, en el interior de un vehículo, en-contrándose en su poder una bolsa negra de polietileno que previamente le había sido entregada por Carlos, la cual contenía un fardo de dinero doblado con billetes ori-ginales con la denominación de S/ 100.00 en una cantidad de 10 billetes que hacían un total de s/ 1000.00, así también al in-terior de dicha bolsa había pescado, dicho dinero le había sido entregado por William (sobrino de Carlos), por inmediaciones de las calles Cuglievan y Manuel Pardo, en donde este último tiene un puesto de pes-cado. Es el caso, que el dinero encontrado al imputado “José”, fue solicitado por este a la persona de William, para que gestione el traslado de este último de nombre Arturo, recluido en el Establecimiento Penitenciario

de Picsi, del pabellón de máxima seguridad al de mínima seguridad22.

Calificación Jurídica:Artículo 400 del CP.- Tráfico de influen-cias (segundo párrafo)El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o pro-meter para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o benefi-cio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya cono-cido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.Si el agente es un funcionario público o servidorpúblico, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco días de multa.Elementos de convicción:1) acta de denuncia verbal de William, 2) acta de recepción de documentos, 3) Tarjeta de presentación de José, 4) decla-ración de Arturo, 5) un pedazo de papel cuadriculado con la inscripción “600, fle-cha Sra. Mary, 1800 igual a él”, 6) acta de recepción y fotocopiado de billetes, 7) Acta de intervención policial, 8) acta de registro personal, 9) acta de incautación, 10) lectura de equipos celulares, 11) acta Fiscal en la computadora del intervenido, 12) acta de visualización y transcripción del vídeo, 13) declaraciones de los efectivos policiales

22 Esta imputación corresponde al requerimiento de incoación de proceso inmediato del 16 de enero del 2016. Carpeta Fiscal N.° 2016-57-0 a cargo de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Lambayeque, que se cita con fines académi-cos, cambiando los nombres de los involucrados.




Penal


intervinientes, 14) cadena de Custodia, 15) declaración de Carlos, 16) declaración de William y Declaración de José.

En el presente caso, el Ministerio Público le atribuye al imputado Freddy el delito de tráfico de influencias tipifi-cado en el segundo párrafo del artículo 400, del CP y solicita la incoación del proceso inmediato al amparo de lo dispuesto en el artículo 446, numeral 1, literal a), del CPP, es decir, por haber sido el imputado sorprendido y detenido en flagrante delito, en concordancia con el artículo 259, numeral 1, del mismo cuerpo de leyes.

Dentro de los elementos de con-vicción se anexa la denuncia verbal de William, de la cual se desprende que en el mes de octubre del 2015, el imputado José habría solicitado dinero para que transfieran a Arturo —interno en el pe-nal de Picsi— del pabellón de máxima a mínima, para lo cual su tío (Carlos) entregó la suma de S/ 2000.00 en el mes de octubre y el denunciante (William) la suma de S/ 1000.00 en el mes de noviembre del 2015 en presencia de su tío, prometiéndole el imputado que el traslado se haría los primeros días de di-ciembre. Posteriormente se produjeron otras entrevistas, llamadas telefónicas y requerimientos de dinero hasta el día en que fue intervenido con los S/ 1000.00 nuevos soles.

Lo anterior nos lleva a analizar si conforme a la imputación formulada por el representante del Ministerio Pú-blico en el requerimiento de incoación

de proceso inmediato, estamos frente a un caso de flagrancia delictiva que habilite sin más al juez de investigación preparatoria a decretar la incoación del proceso inmediato.

En la resolución superior de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciséis, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Chiclayo, se sostiene:

En el presente caso se postula como elemento de convicción, conforme a las circunstancias de la imputación, que don William, sobrino del interno Arturo, vino sosteniendo conversaciones con el imputa-do José donde esta persona, sub oficial de la Policía Nacional Perú, ofreció influenciar en las autoridades del INPE para que trasladaran a dicho interno del pabellón de máxima seguridad al de mínina, para lo cual en octubre del 2015, Carlos, tío del denunciante, le entregó dos mil soles, mil soles volvió a entregarle en noviembre del 2015, sucintándose otras entrevistas en diciembre y primeros días de enero, hasta el momento en que se produjo la inter-vención que fue el 15 de enero de este año en que se halló en su poder una bolsa de plástico y en su interior mil soles y pescado. Ante este cúmulo de circunstancias, con relación al delito de tráfico de influencias, cómo comprender el iter criminis en este delitodepeligroydemeraactividad,si el razonamiento de la juez a quo es que asistimos a la figura de la flagrancia clásica que de acuerdo con la doctrina va del inicio del iter criminis a la consumación del deli-to, cayendo en dicha figura los numerales 1 y 2 del artículo 259 del texto punitivo. Entonces, aquí advertimos un problema para la incoación de caso inmediato porqué no está definido con claridad meridiana el tópico de la flagrancia clásica que es lo que ha invocado la fiscalía, sabiéndose que “la principal diferencia entre un hecho fla-

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Comentario


grante y otro que no lo es se funda en su ejecución; esto por cuanto flagrante serán todos los hechos en el momento en que se cometen,mientrasquenoseránflagran-tes aquellas acciones cuya ejecución ya haya trascurrido sin ser percibido por un tercero de manera inmediata y directa”23.

Como se puede apreciar, la dis-cusión aquí es si estamos frente a un supuesto de flagrancia delictiva previsto en el artículo 259, numeral 1), del CPP, que habilite al fiscal provincial a acudir al proceso inmediato al amparo de lo dispuesto en el artículo 446, numeral a), del CPP.

Conforme lo menciona Araya Vega, la diferencia entre un hecho flagrante y otro que no lo es, se funda en su ejecu-ción, es decir, son flagrantes todos los hechos en el momento que se cometen y no aquellas acciones cuya acción ya ha transcurrido sin ser percibido por un tercero de manera inmediata y directa.

Al margen de la corrección o no de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, lo fundamental en la imputación formulada por el Ministerio Público, no solo radica en determinar si estamos frente a un caso de influencias reales o simuladas, sino también, cuál de las modalidades de la conducta típica del delito de tráfico de influencias (“recibir”, “hacer dar” “hacer

23 Araya Vega, Alfredo, El delito en flagrancia, Ideas, Lima, 2015, p. 65. Lo mencionado corresponde al numeral 5.4, del quinto consi-derando, de la citada resolución, que se cita con fines académicos, cambiando los nombres de los involucrados.

prometer”) se le atribuye al imputado, pues, los momentos consumativos, de acuerdo a cada uno de los verbos recto-res, son diferentes. Además, no hay que olvidar que, según Rojas Vargas, el delito en estudio posee una lógica interna que vincula estrechamente la entrega del donativo, la realización de la promesa, ventaja o beneficio con el acto previo de la invocación de influencias orientado a interceder por el interesado en la admi-nistración de justicia (jurisdiccional o administrativa)24.

IMPORTANTE:

[S]i el titular de la acción penal no tiene una firme convicción sobre la suficienciadelaimputación,hidal-gamente debería desestimar la em-presa del proceso inmediato, por-que de insistir, podría convertirlaen una vía para generar impunidad.

En consecuencia, solo una cabal comprensión de la modalidad de la conducta típica atribuida al imputado nos permitirá determinar si estamos o no ante una situación de flagrancia delictiva.

Si es que no realizamos esa labor, daríamos la posibilidad de habilitar la vía constitucional a favor de los imputados, tal y como se muestra en el presente caso (cohecho pasivo específico), que

24 Rojas Vargas, Fidel, Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometi-dos por funcionarios públicos, Nomos & Thesis, Lima, 2016, p. 373.




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corresponde a la STC N.° 7521-2015-HC/TC, a cargo de la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque25:

IMPORTANTE:

[E]lfiscal,sobrelabasedelaimpu-taciónque construya, deberá esta-blecer primero si estamos ante un delitoyluego,siestesehacometi-do en un estado de flagrancia.

Quinto: Sobre lo primero, la Sala, a partir de la información proporcionada por las partes en la audiencia de apelación y la contenida en la carpeta de apelación, está convencida que la fiscal favorecida fue de-tenida de manera arbitraria por integrantes de la División de la Policía Anticorrupción de Piura, bajo el mando del demandado Comandante Carlos Alberto Li Zapata, el catorce de noviembre de dos mil quince; simple y llanamente porque, según el histo-rial del caso; ella, aprovechándose del ejer-cicio de su cargo como fiscal adjunta pro-vincial provisional del Primer Despacho de la Fiscalía Corporativa de Tambo Grande, Piura; en fechas anteriores a su detención; la primera, el quince de setiembre de dos mil quince y la segunda, antes de presentar su denuncia verbal ante el jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Distrito Fiscal de Piura, demandado fiscal superior Juan Fernando Paredes Portocarre-ro; el once de noviembre de dos mil quince; solicitó cinco mil y veinte mil nuevos soles, respectivamente, a la ciudadana Luz Elvira Garavito Castillo, para ayudarla en su caso; es decir en la investigación preparatoria iniciada contra ella, signada con el número ciento sesenta y cinco de dos mil quince,

25 La sentencia data del 31 de diciembre del 2015.

sobre lesiones culposas, en agravio de Rosa del Rosario Palacios Martínez.Sexto: Eso significa que la fiscal favorecida fue detenida por la policía, en el primer caso, dos meses después de solicitar cinco mil nuevos soles y, en el segundo caso, más de tres días después de solicitar veinte mil nuevos soles; es decir, en ambos casos, más de veinticuatro horas después de haber consumado el delito contra la administra-ción pública, en su modalidad de cohecho pasivo específico, tipificado por el artículo 395, segundo párrafo, del código penal; que sanciona con pena no menor de ocho ni mayor de quince años, entre otros, al fiscal que, bajocualquiermodalidad,solicitedi-rectaoindirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio; con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento. Por tanto, habiendo sido detenida la fiscal favorecida, después de transcurridas veinticuatro horas desde que cometió ambos delitos; su deten-ción, según la inmediatez temporal prevista en el artículo 259, inciso 03, del código procesal penal, para la flagrancia delictiva; fue una detención arbitraria; es decir, sin que exista flagrancia delictiva y sin que medie mandato judicial escrito y motivado, como ordena la Constitución, mediante su artículo 02, inciso 24, parágrafo f.Sétimo: Sobre lo mismo, es penalmente irrelevante que la fiscal favorecida, según la declaración preliminar de la también investigada Melita del Pilar Ojeda Hidal-go, de folio cuarenta y nueve, respuestas a las preguntas números siete y nueve; haya pedido dinero por intermedio de esta a la ciudadana Luz Elvira Garavito Castillo y que a la primera suma de dinero solicitada, cinco mil nuevos soles, se le pretendiera dar la apariencia de una solicitud de prés-tamo de dinero; así como es penalmente irrelevante que la fiscal favorecida recibiera o no las sumas de dinero mencionadas o que hubiera cumplido o no con el ofreci-miento de ayudar a la ciudadana Melita

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Comentario


del Pilar Ojeda Hidalgo; porque lo único penalmente relevante, dada la naturaleza de delito de simple actividad del cohecho pasivo específico, sancionado por el artí-culo 395, segundo párrafo, del Código Penal; es que en las ocasiones que solicitó dinero para ayudar a la mencionada ciu-dadana, en la investigación preparatoria a su cargo, seguida contra aquella; consumó dos delitos. En consecuencia, el plazo de veinticuatro horas para considerar que su detención pudo producirse en situación de flagrancia delictiva había vencido en exceso; por lo que, como ya se explicó, su detención policial fue realizada de manera arbitraria.

Como se puede apreciar, aún cuando el caso presentado se refiere al cuestionamiento de la detención en flagrancia relacionado con un proceso especial por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos, este resul-ta relevante para este estudio, porque nos revela la importancia que tiene determinar los supuestos de flagrancia delictiva.

8. Conclusión

• Como se puede apreciar, la construc-ción de una correcta imputación en los procesos inmediatos va a permitir por un lado, garantizar eficazmente el derecho de defensa que le asiste al imputado, y, por otro, evitar que se convierta en un mecanismo que promueva la impunidad en grave

perjuicio del sistema de administra-ción de justicia.

9. Referencias bibliográficasAraya Vega, Alfredo, El delito en flagrancia,

Ideas, Lima, 2015.Ávalos Rodríguez, Constante Carlos, Tutela

judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario N.° 02-2012/CJ-116. Versión en línea: <http://bit.ly/1JSoGmJ>.

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Reyna Alfaro, Luis Miguel, La defensa del imputado. Perspectivas garantistas, Jurista Editores, Lima, 2015.

Rojas Vargas, Fidel, Manual operativo de los deli-tos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, Nomos & Thesis, Lima, 2016.

Toro Lucena, Oscar Augusto, “De la imputa-ción penal sustancial a la imputación penal procesal válida. Un diálogo de doble vía”, en Moreno Rivera, Luis Gustavo (coord.), Te-mas actuales de derecho penal y procesal penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2014.




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1. Introducción2. El delito descubierto3. El delito probado4. El delito descubierto versus el delito probado en el proceso inmediato5. Conclusiones6. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

El delito descubierto y el delito probado en el proceso inmediato

Luis Arturo Bermeo Cevallos*Universidad César Vallejo

COMENTARIO

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rio

* Abogado por la Universidad César Vallejo, con estudios de maestría en Derecho Penal en la Universidad Nacional de Piura. Profesor de la Escuela Técnica de la Policía Nacional del Perú (Piura). Socio del estudio jurídico Bermeo Cevallos & Abogados Asociados (Piura).

1. Introducción

Mediante Decreto Legislativo N.° 1194 se han realizado importantes mo-dificaciones al Proceso Inmediato, en el Código Procesal Penal del 2004. Su apli-cación ha generado conmoción social, política, y jurídica. En lo que respecta a esta última se ha propiciado todo un debate desde nuevos plazos hasta nuevas obligaciones para el fiscal y el juzgador, cuestionándose la velocidad en los que son resueltos.

En el proceso inmediato, en casos de flagrancia, se ha establecido un nuevo proceso inmediato cuyo objeto es que el responsable encontrado “con las manos en la masa” sea inmediatamente procesado y sentenciado, con lo cual se evitan las demoras de varios años que suele llevar un proceso penal común.

Sin embargo, este nuevo proceso in-mediato nace como una forma de luchar contra la delincuencia y supuestamente de actuar con mayor eficiencia y riguro-sidad frente a la inseguridad ciudadana. Empero, su aplicación no parece ser una decisión tan positiva, por no aplicarse con mucha responsabilidad.

Si ya era un peligro el dictado de prisiones preventiva innecesarias, ahora

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Comentario


Luis Arturo Bermeo Cevallos

RESUMEN

La presente investigación incide en el controversial tema sobre el proceso inme-diato bajo las situaciones de flagrancia, afirmando que la celeridad procesal no puede arrebatar al encausado de su dere-cho fundamental a la defensa, el cual está enlazado en su contenido esencial con el derecho a probar. Para tal fin, el autor se respalda en la doctrina nacional y juris-prudencia del Tribunal Constitucional.

PALABRAS CLAVE

Proceso inmediato / Inmediatez temporal / Inmediatez personal / Delito probado / Delito descubierto


con este nuevo proceso inmediato perso-nas inocentes pueden ser condenadas en un plazo sumamente breve, máxime si la flagrancia en nuestro sistema peruano es una flagrancia sui generis que no se limi-ta, como se pensaría, a atrapar a alguien “con las manos en la masa” sino que se prolonga hasta por veinticuatro horas.

Es decir, con este nuevo proceso inmediato se está dejando de lado la prueba, cuyo fin parece ser un proceso más rápido, sinónimo de cárcel para más personas.

2. El delito descubierto

Hacer referencia al delito descu-bierto definitivamente es referirnos al delito cometido en flagrancia, el que se está ejecutando en el preciso instante. Lo flagrante tiene que ver con la inmediatez y con la posibilidad de detectar el delito en el mismo momento en que se está consumando.

Definitivamente una de las virtudes de la flagrancia es que se tiene contacto directo, visual y auditivo con la comi-sión y escena del delito, lo cual debería facilitar considerablemente el proceso de probar la responsabilidad penal del intervenido.

2.1. Alcances de la flagrancia delictiva

Para el maestro San Martín Castro, el delito flagrante es aquel cuyo autor es sorprendido en el momento de cometer-lo1. Mientras que nuestra Constitución

1 San Martín Castro, César, Derecho procesal

Política reconoce esta figura como legí-tima, estableciendo que toda persona puede ser privada de libertad si es en-contrada en situación de flagrante delito, conforme al artículo 2, inciso 24, aparta-do f, que establece que “nadie puede ser detenido si no por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

Este hecho incluso se mantenía en los estados de sitio o de excepción conforme así lo ha dejado ya estable-cido nuestro máximo intérprete de la Constitución:

penal, vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 806.



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“[…] Elart.200,inciso6)delaConsti-tución Política del Estado prescribe que esta protección de la libertad individual aún se mantiene vigente durante los regí-menesdeExcepción,EstadodeSitioydeEmergencia, […]; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución Política prescribe “en caso de flagrante delito”,nonecesariamenteinfragante,esdecir,enelmomentomismodelaproduc-ción del evento. Lo contrario significaría que aun existiendo notorias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurídicamente es inocente hasta que se pro-nuncie sentencia sobre su responsabilidad. […]”2. (La cursivas son nuestras).

Es decir, aun cuando existan evi-dencias de la comisión del delito, dicha persona que es investigada no puede ser detenida. Ello por respeto a la pre-sunción de inocencia reconocida por tratados internacionales3, justamente la

2 STC Exp. N.° 975-96-HC/TC-Lima, 17 de junio de 1998, caso Reynoso Chirinos, f. j. n.º 1. Versión en línea: <bit.ly/1Za4f9s>.

3 “La Declaración Universal de Derechos Huma-nos, aprobada por la Asamblea General de Las Naciones Unidas en 1984, bajo la influencia de la Declaración francesa de Derechos Humanos en 1789, recogió la presunción de inocencia como un principio básico relacionado con el respeto al debido proceso en la justicia penal. A pocos meses de la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, pero bajo la influencia de los trabajos prepara-torios de la misma, la presunción de inocencia fue recogida en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, aprobada por la Conferencia Internacional Inte-ramericana. Ello hizo que posteriormente en las diversas Convenciones de Derechos Humanos

ausencia de vinculación fáctica, la que fija conceptualmente el límite máximo de la flagrancia, a partir de la cual debe necesariamente recurrirse a la autoriza-ción judicial para proceder a la deten-ción del sujeto, por ejemplo vía prisión preventiva4 .

Sin embargo, el instituto de la flagrancia no ha sido inmóvil, es decir ha sufrido modificaciones, incluso an-tes de la entrada en vigencia de la Ley N.° 29372, la cual modifico el Código Procesal Penal, cuyo artículo 259 era el siguiente:

“1. La Policía detendrá, sin mandato judi-cial a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando el sujeto agente

se regulará también expresamente la presunción de inocencia, por ejemplo en la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos Civiles y Políticos de 1996, en la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos de 1969 y en la Convención de Derechos del Niño y de la Niña de 1989”. Véase Llobet Rodriguez, Javier, “La prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Castillo Alva, José Luis (coord.), Prisión preventiva, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 18.

4 Los presupuestos de la prisión preventiva, esta-blecidos en el artículo 268, inc. 1, del CPP son los siguientes:a. Que existen fundados y graves elementos de

convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al impu-tado como autor o partícipe del mismo.

b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.

c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

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Comentario


es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando:a) Ha huido y ha sido identificado inme-

diatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.

b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido emplea-dos para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.”

¿SABÍA USTED QUE?

Lo flagrante tiene que ver con la inmediatez y con la posibilidad de detectar el delito en el mismo mo-mento en que se está consumando.

Sin embargo, mediante la Ley N.º 29372 —publicada con fecha 09 de junio del 2009 en el diario oficial El Pe-ruano— se dispone la modificación del artículo 259 del Código Procesal Penal referido a la detención policial:

“1. La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito:

a) Existe flagrancia cuando la realiza-ción de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos

o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.

b) Si se tratare de una falta o un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de iden-tificación y demás actos de investi-gación urgentes, puede ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.”

Hay que precisar que la noción de flagrancia, convertida en norma, fue objeto de una demanda de inconsti-tucionalidad, comprendiendo tanto al artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004 (modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N.º 983), como al artículo 4 del Decreto Legislativo N.º 989 (modificó al artículo 4 de la Ley N.º 27934), señalando que el plazo, de hasta veinticuatro horas, desnaturalizaba los requisitos de la inmediatez personal y tem-poral. Respecto a tal tema, el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia del Expediente N.º 12-2008-PI/TC5 expedida en el año 2010, determino que existió sustracción de la materia.

De alguna manera, una de las nove-dades que trajo el Código Procesal Penal del 2004 fue establecer el concepto de lo que debe entenderse por flagrancia delictiva, luego de que en el tiempo se suscitaron diversos problemas alrededor de dicha figura, que se encontraba, en su configuración, librada a la doctrina y a la jurisprudencia del Poder Judicial y, por

5 STC Exp. N.º 12-2008-PI/TC-Lima, publicada el 24 de julio del 2010 en el diario oficial El Peruano. Versión en línea: <bit.ly/1pMhMIp>.




Penal


tanto, motivaba a que se verificasen ideas dispares, tanto así que el tema debió ser tratado por el Tribunal Constitucional (TC)6.

Un mes después de publicada la sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, el Congreso de la República promulga la Ley N.º 29569, de fecha 25 de agosto del 2010, la cual modifica nuevamente el artículo 259 del Código Procesal Penal, y precisa que la Policía Nacional del Perú está en la facultad de detener a una persona cuando está en flagrante delito, enten-diéndose por el mismo cuando:i) El agente es descubierto en la reali-

zación del hecho punible.ii) El agente acaba de cometer el hecho

punible y es descubierto.iii) El agente ha huido y ha sido iden-

tificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tec-nología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las vein-ticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

iv) El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para

6 Angulo Arana, Pedro Miguel, “La flagrancia delictiva y la Ley N.º 29569”. Versión en línea: <bit.ly/1S2Kc9Y>.

cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.Sin embargo, hay que hacer la pre-

cisión de que la flagrancia en nuestro sistema peruano es una flagrancia sui generis que no se limita, como se pensa-ría, a atrapar a alguien “con las manos en la masa” sino que se prolonga hasta por vienticuatro horas.

2.1.1. Características principales de la flagrancia delictiva

a. Inmediatez temporal. Se configura cuando la persona esté cometiendo el delito, o que se haya cometido mo-mentos antes. El elemento central lo constituye el tiempo en que se come-te el delito. Característica reconocida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N.º 01757-2011-PHC/TC, “La inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes […] (STC. 2096-2004-HC/TC)”7. (Las cursivas son nuestras).

b. Inmediatez personal. Esta caracterís-tica hace alusión cuando la persona se encuentre en el lugar de los hechos en situación que se deduzca su par-ticipación en el delito o con objetos o huellas que revelen que acaba de consumar el delito, es decir hablamos de indicios razonables. Así el Tribu-

7 STC Exp. N.º 01757-2011-PHC/TC–Lima, caso Bueno Luna, f. j. n.º 3. Versión en línea: <bit.ly/1LrfBDQ>.

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Comentario


nal Constitucional hace referencia a esto, “[…] La inmediatez perso-nal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el evento delictivo […]” (STC. N.º 2096-2004-HC/TC)8.

c. Necesidad urgente. El concepto ju-rídico de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuen-te, fuera de los casos expresamente exceptuados por la ley, “un cadáver todavía sangrante; una casa que en ese momento se incendia […]” no constituyen flagrancia si el reo no es sorprendido en el acto mismo o no se lo consigue inmediatamente9.

Esta exigencia de necesidad de urgen-cia en la detención tiene doble fin. Por un lado poner fin a la situación ilegal existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la comisión que el injusto penal genera, y, por otro lado, conseguir la captura del presunto autor o autores del hecho. Necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial

8 STC Exp. N.º 01757-2011-PHC/TC–Lima, caso Bueno Luna, f. j. n.º 03.

9 Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho procesal penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 128.

para obtener el mandamiento de detención correspondiente.

¿SABÍA USTED QUE?

[La] exigencia de necesidad de ur-gencia en la detención tiene doble fin. Por un lado poner fin a la situa-ciónilegalexistente,locualimpideen todo lo posible la propagación del mal que la comisión que el in-justopenalgeneray,porotroladoconseguir la captura del presunto autor o autores del hecho.

La ausencia de urgencia en las de-tenciones flagrantes es un tema que se presenta muy a menudo en la práctica. Justamente, el profesor Angulo Arana10, pone en relieve un caso práctico:

“En casos acontecidos en la sierra peruana, donde los agraviados se organizan en grupo para perseguir a quienes sustrajeron ganado ovino u otros, que no pueden ser tan fácil-mente trasladados, las persecuciones siendo continuas y permanentes podrían durar 4 ó 5 días o algo más, y hasta podría ocurrir que durante tal tiempo no se perdiera nunca de vista a los autores del ilícito o que solo se los perdiera en algunas curvas, al subir cerros o cruzar un abra, por algunas horas o que efectivamente se les dejara de ver por uno, dos o tres días o más en que se continúa la persecución, conociendo exactamente el lugar por el que se desplazan y que no podrán tomar otro camino, y, podría ser que conociendo en la parte final un atajo, los perseguidores aparecieran delante de ellos, reduciéndoles y deteniéndolos, in-clusive ya con apoyo policial; y en tal caso

10 Angulo Arana, Pedro Miguel, “La Detención en Flagrancia”, en Actualidad Jurídica, t. 106, Lima, 2002, pp. 37 y 38.




Penal


¿diríamos acaso que la flagrancia ya había terminado? Ciertamente no parece razo-nable el concluir así, y abrirles pasó para que se retiren. Por ende, se advierte que el tema de no perder de vista al perseguido y el tiempo en que se dilata la persistencia de la persecución, y se mantiene aún la flagrancia, puede ser no tan corto ni tan lejano, y por ello debe ser establecido, en cada caso concreto, por la razonabilidad y el buen criterio”.

Sin embargo, discrepamos con la conclusión a la que llega en el caso antes citado, puede que el autor haya sido visto o reconocido; sin embargo, si este no es detenido dentro de las veinticuatro horas de cometido el injusto penal, la flagrancia cesa, por ende la detención debería proceder no por ese mecanismo, pero sí por orden judicial.

El profesor Oré Guardia señala que no solo hay que conocer las caracterís-ticas de la flagrancia, sino reconocer sus tipos, señalando que:

“En la doctrina procesal suele distinguirse hasta tres clases de flagrancia las mismas que varían según el alejamiento temporal que existe entre la conducta delictuosa y la aprehensión de su autor: i) Flagrancia estric-ta: Hay flagrancia estricta cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento mismo de estar ejecutando o consumando el delito, concepto que se encuentra vincu-lado con las fases consumativa o ejecutiva del hecho punible. ii) Cuasiflagrancia: Se da cuando un individuo ya ha ejecutado el he-cho delictivo, pero es detenido poco después, ya que no se le perdió de vista desde entonces. Por ejemplo, un sujeto roba un artefacto y es visto en el acto de perpetrar el latrocinio, siendo perseguido por quien o quienes lo han sorprendido y es detenido. iii) Presunción de flagrancia: En este caso el individuo ni ha

sido sorprendido al ejecutar o consumar el delito, y tampoco ha sido perseguido luego de cometido. Solo hay indicios razonables que permiten pensar que él es el autor del hecho”.11 (Las cursivas son nuestras).

3. El delito probado

El delito probado tiene que ver no solo con la existencia del hecho final, si no que se pruebe la responsa-bilidad penal, es decir, vincular al autor inicialmente sindicado con el delito perpetrado. Para ello, la fase estelar de dicho acontecimiento es el juicio oral, donde primara la oralidad, la inmedia-ción, contradicción. En este sentido, se expondrán algunos argumentos sobre el derecho a la prueba.

3.1. El derecho a probar

El derecho a probar, o derecho a la prueba, es aquel elemento esencial del derecho fundamental a un proceso justo, en virtud del cual todo sujeto de derecho que participa, o participará, como parte o tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tiene el derecho a pro-ducir la prueba necesaria para formular la convicción del juzgador acerca de la existencia o inexistencia de los derechos que son o serán objeto concreto de prue-ba (sea que se trate del objeto de prueba principal o de algún objeto de prueba incidental o secundario)12. La Consti-

11 Cfr. Oré Guardia, Arsenio, Manual de derecho procesal penal, Alternativas, Lima, 1999, pp. 345 y 346.

12 Bustamante Alarcón, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, ARA, Lima, 2001, p. 130.

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Comentario


tucionalización del derecho a la prueba se debe a la especial relevancia procesal que adquiere la actividad probatoria, en la medida que cumple la finalidad de fijar los hechos a los que el juez, en su sentencia, determinaría el derecho13.

Sin embargo, “el contenido esen-cial o contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la prueba no fue primigeniamente desarro-llado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sino por la doctrina nacional y jurisprudencia extranjeras. No obstante, se debe puntualizar que la delimitación o alcance del derecho fun-damental a la prueba se ha ido perfilando en nuestro país a través de la jurispru-dencia de nuestro máximo intérprete de la Constitución, y particularmente por las reglas probatorias del Nuevo Código Procesal Penal”14.

Es por ello que “la importancia de la prueba no se ubica en el plano ideológico, si no que trasciende al terreno pragmático. La prueba apare-ce en el proceso como una suerte de instrumento que permite al juez entrar en contacto con la realidad extraprocesal. Este carácter instrumental es el que le da

13 Picó I Junoy, Joan, “El derecho constitucional a la prueba y su configuración legal en el nuevo proceso civil español”, en La ciencia del derecho procesal constitucional, Marcial Pons, México D. F., 2008. Versión en línea: <bit.ly/1LrmogM>.

14 Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso común, Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 23.

utilidad que hoy en día tiene la actividad probatoria”15.

¿SABÍA USTED QUE?

El delito probado tiene que ver no solo con la existencia del hecho fi-nal,sinoquesepruebelarespon-sabilidad penal

“Pues bien la compresión correcta de los contenidos propios de la activi-dad probatoria exige el alcance de tres conceptos esenciales, fuente de prueba, acto de prueba y prueba”16.Por otro lado, el derecho a probar como integrante de un derecho fundamental, no solo se reconoce que es un elemento esencial del ordenamiento jurídico político, sino que cuenta además con todas las características de este tipo de derechos —con las consecuencias que se derivan de ello—, con su progresividad, su do-ble carácter, su mayor valor, así como su propia fuerza normativa de superior jerarquía. Características que lo llevan a ser de aplicación obligatoria en todo proceso (interno o internacional) y en todo procedimiento (administrativo, arbitral, militar, político y particular)17.

15 Pedráz Penalva, en Reyna Alfaro, Luis Mi-guel, Manual de derecho procesal penal, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 459.

16 ibidem, p. 459.17 Bustamante Alarcón, Reynaldo, en Castillo

Gutiérrez, Luciano, La prueba prohibida, su tratamiento en el nuevo código procesal penal y en la jurisprudencia, Gaceta Jurídica, 2014, p. 21.




Penal


El derecho a la prueba es reconocido explícitamente como norma rectora por el Nuevo Código Procesal Penal, cuando en su artículo IX del Título Preliminar señala que toda persona tiene derecho a intervenir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba per-tinentes. Si bien el nuevo código solo hace alusión en su título preliminar al derecho de las partes a intervenir en la actividad probatoria y a utilizar los medios de prueba pertinentes, ello en modo alguno puede ser interpretado de manera restrictiva, sino por el contrario ampliamente, en la medida en que el concepto de actividad probatoria com-prende no solo la aportación de medios de prueba, sino también la admisión, recepción y valoración de la prueba. Por lo demás, el Tribunal Constitucional se ha encargado de delimitar el contenido constitucionalmente protegido del de-recho a la prueba18.

3.1.1. Contenido esencial del derecho a probar

Con el fin de definir cuáles son las manifestaciones, elementos o derechos que integran el derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional ha recogido ampliamente todas las que la doctrina ha puntualizado hasta el momento, sin duda con la finalidad de dotar al referido derecho fundamental de una elevada protección constitucional, tanto más si la configuración de este derecho es

18 Castillo Gutiérrez, La prueba prohibida, su tratamiento en el nuevo código procesal penal y en la jurisprudencia, cit., pp. 22 y 23.

esencialmente legal. Así, ha sostenido que se trata de un derecho complejo cuyo contenido está determinado por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos y adecuadamente actuados, a que se asegure su producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y a que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darles el mérito probatorio que tengan en la sentencia [STC Exp. N.º 1014-2007-PHC y STC Exp. N.º 6712-2005-HC/TC]19, dentro de ellas tenemos:a. El derecho a ofrecer medios de

prueba Conforme a este derecho, por regla

general se puede ofrecer cualquier medio de prueba para probar cual-quier hecho objeto de prueba, siempre que no esté expresamente prohibido o no permitido por la ley. Subyace aquí el principio de libertad de prueba. Pueden aportarse medios de prueba típicos —los previstos expresamente en la ley— o atípicos —aquellos que no están regulados en la ley—, en cuyo caso la forma de su incorporación se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos en lo posible (art. 157.1 del NCPP)20. El Código Procesal Penal

19 Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso común, cit., pp. 25 y 26.

20 idem.

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Comentario


regula el derecho a ofrecer medios probatorios estableciendo como regla esencial el principio de aportación de parte en el artículo 155.2, y fijando los momentos en que se pueden aportar los medios de prueba en los artículos 350.1.f ), 373.1, 373.2 y 385.2 . Se instituye como regla el principio de aportación de parte: las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. Sin embargo, se estipula que la ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. Así, el artículo 385, inciso 2) señala que el juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer —de oficio o a pedido de parte— la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indis-pensables o manifiestamente útiles21.

b. El derecho a que los medios de prueba ofrecidos sean admitidos

Este elemento consiste en el derecho que tiene su titular a que se admitan los medios probatorios ofrecidos, con el propósito de acreditar la existen-cia o inexistencia de los hechos que constituyen el objeto concreto de prueba.

“El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho a la prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional

21 Cfr. Reyna Alfaro, Manual de derecho procesal penal, cit., pp. 466 y 467.

de admitir todos los medios proba-torios que hubieran sido ofrecidos. En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, oportunos, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos”22.

¿SABÍA USTED QUE?

El derecho a probar o derecho a la prueba, es aquel elemento esen-cial del derecho fundamental a un proceso justo, en virtud del cualtodo sujeto de derecho que parti-cipa, o participará, como parte otercero legitimado en un proceso o procedimiento, tiene el derechoa producir la prueba necesaria para formular la convicción del juzgador acerca de la existencia o inexisten-cia de los derechos que son o serán objeto concreto de prueba […].

En efecto, ningún derecho es ilimi-tado, por ende el derecho a probar, como uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva tam-poco lo es. En este sentido, el Tribunal Constitucional23, como máximo y su-premo intérprete de la constitución, ha señalado que el medio probatorio debe contar con: pertinencia, idoneidad, uti-

22 Véase STC Exp. N.º 6712-2005-HC/TC, caso Medina Vela y Guerrero Orellana, 17 de octubre del 2005, f. j. n.º 26. Versión en línea: <bit.ly/1TS1Dh8>.

23 STC Exp. N.º 979-2011/HC/TC, caso Luksic Craig, f. j. n.º 26.




Penal


lidad, licitud y preclusión o eventualidad, de lo contrario pueden ser denegadas24.

“La admisión de los medios de prueba tiene lugar, regularmente, en la audiencia de control de acusación (arts. 351 y 352 del CPP). Para tal efecto, el juez de investigación preparatoria de-berá evaluar si la petición de actuación probatoria ha destacado el significado probatorio del medio de prueba, es, si ha precisado el aporte a obtener por medio de la prueba (art. 352, inc. quinto, lit. a) del CPP), así como la pertinencia, con-ducencia y utilidad del medio de prueba (art. 352, inc. quinto, lit. b) del CPP).

Excepcionalmente, es posible la ad-misión de nueva prueba en el juicio oral cuando aquella ha sido conocida por las partes con posterioridad a la audiencia de control de la acusación. Es estos casos, además de verificar los requisitos propios de todo medio de prueba (pertinencia, conducencia y utilidad), el tribunal o juez unipersonal deberá analizar si, en efecto, la existencia de la prueba ha sido de reciente conocimiento por parte de la parte que solicita su actuación. Similar exigencia opera para los supuestos de

24 Como ya lo ha señalado […] [el] Tribunal en la sentencia del Expediente N.° 010-2002-AI/TC, [3 de enero del 2003, caso “Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos”], constituye un elemento implícito de tal derecho […] sin embargo […] las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinen-tes, conducentes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos. Ver: San Martín Castro, Cesar, Derecho procesal penal, 2.a ed., vol. I, Grijley, Lima, 2003, p. 817.

reofrecimiento de medios de prueba no admitidos en la audiencia de control de la acusación fiscal”25.

Empero, estos deben regirse por la oportunidad, es decir, no basta simple-mente proponerlos, conforme el Tribu-nal Constitucional establece:

“Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos”26.

i. El derecho a que se asegure la pro-ducción o conservación de la prueba

De poco serviría tener derecho a ofrecer medios probatorios o que los mismos sean admitidos para su ac-tuación en el juicio, si estos no estu-vieran disponibles para su actuación en el momento oportuno del debate. Debido a la duración de los procesos en nuestro país, con cierta frecuencia ocurre que por enfermedad o viaje los testigos o peritos no van a estar disponibles para su presentación en

25 Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de derecho procesal penal, cit., pp. 467 y 468.

26 Véase. STC Exp. N.° 6712-2005-HC/TC-Lima, 17 de octubre del 2005, caso Medina Vela y Guerrero Orellana, f. j. n.º 26. Versión en línea: <bit.ly/1TS1Dh8>.

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Comentario


el juicio o la audiencia de actuación probatoria, o que el testigo no podrá reconocer al autor o partícipe de un hecho punible o el objeto material de un delito —denominado prueba o evidencia material— porque no estará en las mismas condiciones en las que fue hallado o incautado. De ahí que resulte indispensable que las partes cuenten con la posibilidad de asegurar la producción y conserva-ción de sus fuentes de prueba27.

La prueba al ser actuada e ingresada al debate tiene que hacerse en absolu-to respeto de las garantías procesales, entre ellas, garantizar el derecho de contradicción de las partes, a fin de determinar su validez y utilidad. Las pruebas son producidas indepen-dientemente de quien las propuso y el resultado no necesariamente favorece al proponente, lo impor-tante es que se hayan actuado con el control de ambas partes, control que se debe realizar desde la obtención y admisión. Es preciso señalar que aun cuando la prueba es ordenada de oficio por el juez, su actuación estará controlada y garantizada por la intervención de las partes, pues de existir arbitrariedad tanto en su admisión como actuación será observada por los contrincantes, quienes interpondrán los remedios y recursos pertinentes a fin de reponer

27 Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso común, cit., pp. 27-28.

el agravio o que se revise la decisión por una instancia superior28. Es un derecho el aseguramiento y conser-vación de la prueba, en virtud del cual el titular tiene derecho que el órgano jurisdiccional tome todas las previsiones a fin de mantener y preservar la prueba y ser merituada en la oportunidad debida29.

IMPORTANTE

[A]un cuando existan evidencias de la comisión del delito dicha perso-naqueesinvestigada,nopuedeserdetenida. Ello por respeto al pre-sunción de inocencia reconocida por tratados internacionales […].

ii. El derecho a que se valoren adecuada y motivadamente los medios proba-torios

La actuación de las pruebas y la oralización de las piezas procesales es una garantía máxima del debido proceso, su legitimidad se alcanza por medio de los principios in-formadores del juzgamiento que convierten al proceso en un badajo

28 Castillo Gutierrez, La prueba prohibida, su tratamiento en el nuevo código procesal penal y en la jurisprudencia, cit., p. 32.

29 Así tenemos que el CPP ha previsto mecanismos idóneos, como la prueba anticipada (art. 242 y ss. del CPP) y la denominada prueba precons-tituida, como las incautaciones de bienes u objetos relacionados con el delito (art. 218 del CPP), el registro de comunicaciones objeto de intervención (art. 231 del CPP) el aseguramien-to e incautación de documentos privados (arts. 233 y 234 del CPP).




Penal


de reglas positivizadas, conforme a las garantías constitucionales. Al respecto se pronuncia Maier30, se-ñalando que el juicio oral y público no es solo un derecho del acusado a poder defenderse ampliamente, sino también, como procedimiento del Estado de derecho, una condi-ción imprescindible para justificar y legitimar una condena, al menos, si se trata de una pena privativa de libertad; el juicio oral y público es el núcleo de un procedimiento penal legítimo.

La resolución de condena importa que el juzgador haya encontrado arreglado a derecho la tesis pro-puesta por la acusación, de que las pruebas actuadas han demostrado gran verosimilitud que el acusado sea el autor y/o partícipe del hecho incriminado. La tesis del fiscal ha sido verificada en toda su extensión, pues las proposiciones fácticas que le sirven de línea argumental han sido plenamente acreditadas en el debate, producto de la actuación probatoria que ha tomado lugar en el juzgamiento, quiere decir esto también que si la defensa presentó a su vez una versión antagónica de los hechos estos no fueron idóneos para enervar la consistencia31. Así, el juez debe convertirse en un órgano

30 Citado por Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho procesal penal, Rhodas, Lima, 2011, t. II, p. 385.

31 Peña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, cit., p. 502.

de decisión imparcial, en el que no se limita a dirigir el debate sino a deliberar sobre la base del principio de libre valoración de la prueba y emitir un fallo justo, y tratándose de una sentencia condenatoria debe haberse arribado a la certeza de estar en posesión de la verdad, la misma que podrá generarse con una mínima actividad probatoria para generar convicción de la culpabilidad del acusado.

A decir del Maestro Cafferata Nores32: “[L]a verdad se la debe re-construir a partir de las huellas que aquel hecho haya dejado […]. Así exigen que las pruebas de cargo en él obtenidas sean idóneas para provocar en los jueces la firme convicción demostrable racionalmente sobre la base de aquellas de que están en lo

32 Véase Cafferata Nores, José Ignacio, La prueba en el proceso penal, 6.ª ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, pp. 6 y 7.

La prueba, como sostiene Neyra Flores, es todo aquello que tiene el mérito suficiente y necesario para formar en el juez la certeza de haber alcan-zado la verdad concreta que se produjo durante el proceso, y de este único modo desvirtuar la presunción de inocencia; es la demostración de una afirmación de la existencia de un hecho o de una cosa, sirve al descubrimiento de la verdad (construcción y determinación de las proposiciones fácticas propuestas por los sujetos procesales), acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los cuales se pretende actuar la Ley sustantiva. En ese sentido, la finali-dad de la prueba radica en que permita formar la “convicción” del tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la participación de su autor. Véase Neyra Flores, José, Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral, Idemsa, Lima, 2010, p. 544.

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Comentario


cierto (certeza) sobre la culpabilidad del acusado, sin la cual no puede haber condena penal. Continúa el mismo autor, “la verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien solo la puede percibir subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepción es firme se dice que hay certeza, la cual puede ser definida como la firme convicción de estar en posesión de la verdad”.

4. El delito descubierto versus el delito probado en el proceso inmediato

Con Decreto Legislativo N.º 1194,33 se modificaron las normas del proceso penal inmediato; su utilización ya no es una facultad sino una obligación de los fiscales, cuyo objetivo ha sido dar una rápida respuesta ante la ola de inseguridad ciudadana.

El referido decreto legislativo no ha sido ajeno a las críticas, a raíz del caso “Silvana Buscaglia Zapler”, la cual fue sentenciada a seis años con ocho meses de prisión efectiva por el delito contra la administración pública en las modalidades de violencia y resistencia a la autoridad, bajo la aplicación del juicio inmediato por flagrancia.

Tal como está configurado el proce-so inmediato, lo único que interesa es el delito en flagrancia, es decir la persona sometida a este proceso ya sabe que será condenada, al parecer por ahí va el men-

33 D. Leg. N.º 1194. Publicado en el diario El Peruano el día 30 de agosto del 2015. Versión en línea: <bit.ly/1pOVky4>.

saje del legislador, no importándole el plazo razonable, el derecho a la defensa, el derecho a la prueba.

IMPORTANTE

[S]e puede ofrecer cualquier medio de prueba para probar cualquier hecho objeto de prueba, siempreque no esté expresamente prohibi-do o no permitido por la ley. Sub-yace aquí el principio de libertad de prueba.

Veamos, una vez recibida la notitia criminis “la primera idea que surge es verificar la certitud del hecho denunciado, entendiéndose que paralelamente, se verá también su relevancia penal”34. De esta manera, el artículo 330 inciso 02 del Código Procesal Penal señala: “Las diligencias preliminares tienen por finali-dad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y dentro de los límites de la ley, asegurar debidamente, También el artículo 321 del mismo cuerpo normati-vo precisa: “La investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción […] determinar si la conducta incrimi-nada es delictuosa, las circunstancias o

34 Angulo Arana, Pedro, La investigación del delito en el nuevo código procesal penal, Gaceta Jurídica, 2006, p. 124.




Penal


móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”.

De las normas citadas se establece que forma parte de la investigación fiscal determinar, no solo la existencia del hecho punible si no también la vinculación con el autor inicialmente sindicado y si ese hecho se vincula con otras personas que pueda haber intervenido.

Sin embargo, en el proceso inme-diato, el fiscal en el exiguo plazo que tiene debería reunir todos los elementos constitutivos del delito, pero no solo ello si no también la vinculación del autor inicialmente sindicado con el delito, empero, al parecer esto resulta inocuo, pues basta que el sujeto sea detenido en flagrancia sin importarle otra circunstan-cias, tales como causas de justificación, estados de necesidad, causas de exclusión de la culpabilidad o las causas de excul-pación u otra circunstancia a favor del imputado35 .

Por ejemplo, en el caso de Silvana Buscaglia Zapler, que agredió a un po-licía, “se informó que sufre trastorno de personalidad limítrofe o borderline por el cual la persona sufre una importante afectación del control de impulsos que puede llevar a una inimputabilidad o responsabilidad restringida del artículo 20 inciso 1 y artículo 21 del Código

35 Art. IV inc. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal: “El Ministerio Público está obli-gado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, […] o inocencia del imputado”. (El resaltado es nuestro).

Penal, respectivamente. La necesidad de prueba de una enfermedad mental puede llevar a que no sea procedente utilizar el proceso inmediato.

IMPORTANTE

[F]orma parte de la investigación fiscaldeterminar,no solo la existen-cia del hecho punible si no también la vinculación con el autor inicial-mente sindicado y si ese hecho se vin-cula con otras personas que pueda haber intervenido.

Los cuadros de ira, tan frecuentes en el empleo de la violencia, según su intensidad y circunstancias personales del imputado, pueden expresar trastor-nos de personalidad que inciden en la responsabilidad penal”36.

Sin embargo, dichas pericias impor-tantes y necesarias nunca se realizaron, justamente por el exiguo tiempo donde la defensa técnica se ve en desventaja, obviamente por tener una posición dife-rente, las herramientas son distintas y si a eso tenemos un despacho burocrático, difícilmente la defensa pueda articular una estrategia de acopio de información, pruebas de descargo, testigos, peritos, conforme a una estrategia de defensa y como tal plantear una defensa mínima-mente eficaz.

36 Cfr. Nakazaki Servigón, César Augusto, “El proceso penal inmediato en casos de flagrancia de violencia contra la Policía” en La Ley. El ángulo legal de la noticia, Lima, 29 de enero del 2016. Versión en línea: <bit.ly/1TUc6Zn>.

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Comentario


En este sentido el derecho a la prueba que posee el investigado some-tido al proceso inmediato se ve afectado considerablemente, ya que el derecho a la prueba como derecho fundamental de toda persona a un proceso justo, [bus-ca] formular la convicción del juzgador acerca de la existencia o inexistencia de los derechos que son o serán objeto concreto de prueba (sea que se trate del objeto de prueba principal o de algún objeto de prueba incidental o secundario)37. Es decir, el objeto de prueba son los hechos que constituyen la imputación, y otros que tengan incidencia en los juicios de tipicidad, antijurídica, culpabilidad, y determinación de pena y reparación civil38.

Entonces, a primera vista que suce-de si el fiscal no cuenta con los indicios inmediatos para sustentar su pedido ante el juez (por demora en las pericias, por ejemplo), ¿debe el fiscal continuar con el proceso inmediato? La respuesta debería ser negativa, sin embargo, dado los últi-

37 Bustamante Alarcón, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo, cit., p. 130.

38 Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, Derecho procesal penal un enfoque doctrinario y jurispru-dencial, Gaceta Jurídica, 2015, t. II, p. 341. Cfr. Castillo Gutiérrez, La prueba prohibida, su tratamiento en el nuevo código procesal penal y en la jurisprudencia, cit., p. 35. De esta manera, la obligación constitucional que la prueba actuada sea valorada y debidamente motivada por el juez; de cuya premisa nacen dos exigencias: primero, la no omisión de la valoración de la prueba apo-rratada respetando los derechos fundamentales y a lo establecido en la leyes pertinentes; en segundo lugar, que la valoración sea objetiva, ponderada y razonable. Caso contrario se vul-nera el derecho a la valoración de los medios probatorios y, por ende, al debido proceso.

mos acontecimientos y conforme a esta nueva ”política criminal” esta respuesta es afirmativa.

Imaginemos un problema, la agra-viada no asiste al juicio inmediato, a deponer su declaración (porque no le interesó, porque es extranjera, porque se enfermó) cuando esta declaración brindada a nivel policial no fue brindada con la garantías debidas, dentro de ellas no se emplazó a la defensa del imputa-do, hecho que es muy común en sede policial39, es decir, difícilmente dicha testimonial que contiene el desarrollo de los hechos, la sindicación directa, se reproducirá en juicio, entonces se pone de manifiesto ¿basta la flagrancia en el proceso inmediato para condenar?, definitivamente que no, nosotros somos partidarios que se necesita de más, no basta que se descubra el delito si no que este se pruebe, y la prueba se produce en juicio con todas las garantías al im-putado.

Que sucede si “A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y teme-roso de la casa de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que este fuese hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir muy presuroso y temeroso y con

39 Artículo 383 inciso 01 apartado F del Código Procesal Penal, donde establece cuando se dará lectura a las declaraciones para ello […] También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fis-cal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes.




Penal


un cuchillo ensangrentado en la mano es porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia)”40. Se-guramente vía proceso inmediato y dete-nida en flagrancia, más la restricción de garantías que ya hemos sacado a relucir esta persona debería ser condenada, pero qué sucede si el cuchillo ensangrentado que lleva B es por haber matado a una gallina y no a C.

Es por eso que insistimos en que lo más importante es el delito probado, es decir, no solo acreditar la existencia del hecho, sino también la vinculación de dicho delito con el imputado, sin em-bargo, conforme se viene dando con este proceso inmediato, estamos sujetados a observar sentencias condenatorias.

Otro aspecto es la afectación a la debida valoración de la prueba, en este sentido nos ilustra Reyna Alfaro, señalando que la valoración de los medios de prueba actuados durante el proceso penal tiene lugar [cuando] el juzgador evalúa, de modo individual y luego conjunto, su aporte a la teoría del caso41 42. Consecuentemente la

40 STC Exp N.º 00728-2008-HC, 13 de octubre del 2008, caso Llamoja Hilares, f. j. n.º 29, ci-tado en García Cavero, Percy, La Prueba por indicios, Reforma, Lima, 2010, pp. 45 y 46.

41 Reyna Alfaro, Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 995.

42 En el mismo sentido opina Talavera Elguera, estableciendo que “esta exigencia de valoración de las pruebas puede descomponerse en dos

valoración debe entenderse como un conjunto de operaciones mentales re-ferentes al estado crítico de las pruebas actuadas en un proceso, tanto las apor-tadas por las partes como las adquiridas por el juez43.

¿SABÍA USTED QUE?

[L]a valoración debe entenderse como un conjunto de operaciones mentales referentes al estado crí-tico de las pruebas actuadas en un proceso,tantolasaportadasporlaspartes como las adquiridas por el juez.

aspectos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida mediante el recurso a la denominada ‘valoración conjunta de las pruebas’. Debe advertirse que, si bien una de-cisión sobre los hechos no pueda realizarse sin esa valoración conjunta, esta última no puede ser utilizada para evitar la valoración concreta de cada una de las pruebas aportadas. Es más, solo después de valoradas individualmente las pruebas podrá hacerse con rigor una valoración conjunta de las mismas. Por ello, deberían ser consideradas como violaciones al derecho a la prueba los supuestos en que algunas de las pruebas admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en consideración en el momento de la decisión. Véase Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso común, cit., p. 29.

43 Castillo Gutiérrez, Luciano, La prueba pro-hibida, su tratamiento en el nuevo código procesal penal y en la jurisprudencia, cit., p. 34.

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Comentario


No entiendo si hasta antes de la mo-dificatoria del proceso inmediato tenía un plazo relativamente rápido44, ahora es sumamente veloz, que nos garantiza una adecuada defensa, una adecuada aportación de pruebas y por consiguien-te una verdadera y debida valoración de pruebas. Lo único que está ocasionando es aplicar penas desproporcionadas. Con este proceso se ha estandarizado la flagrancia, y poniendo como regla que toda persona encontrada en flagrancia debe ser condenada. No hay que olvi-dar que los fines del proceso no pueden estar por encima de los derechos de toda persona, pues “la función principal del proceso judicial radica en determinar la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas consecuencias jurídicas, y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previs-tos por el propio Derecho. Por ello se ha de concluir que la función del proceso es la aplicación del Derecho”45.

Justamente ahí, la sentencia recaída en el Expediente N.º 010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la prueba goza de protección

44 “[…] El requerimiento de proceso inmediato se presentará luego de culminadas las diligencias preliminares, o en su defecto, hasta antes de transcurridos 30 días de la formalización de la investigación preparatoria. […]”. [Acuerdo Plenario N.º 6-2010/CJ-116, 16 noviembre del 2010, f. j. n.º 9. Versión en línea: <bit.ly/1UHn2bz>].

45 Ferrer Beltrán, Jordi, “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales” en Jueces para la democracia, N.º 47, Madrid, 2003, pp. 27-34.

constitucional, pues se trata de un con-tenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución. En la Sen-tencia N.º 6712-2005-HC/TC se señaló que existe un derecho constitucional a probar, orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso.

Posteriormente, se dijo que el dere-cho a probar es un componente elemen-tal del derecho al debido proceso, que faculta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedi-miento, dentro de los límites y alcances que la Constitución y la ley establecen [STC N.º 5068-2006-PHC/TC]. Final-mente, se ha puesto de relieve que una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios para posibilitar la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos [STC N.º 1014-2007-PHC/TC]46 .

Culminaremos señalando que justi-cia rápida no es justicia segura.

5. Conclusiones

• Laflagranciayelprocesoinmediatogeneran una respuesta populista, mas no en una verdadera justicia con las debidas garantías procesales.

46 Talavera Elguera, La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de la valoración de las pruebas en el proceso común, cit., p. 22.




Penal


• Laflagranciayelprocesoinmediatohan convertido a la justicia de tardía a presteza, vulnerando con ello el plazo razonable, de garantizar una defensa eficaz, el derecho a la prue-ba, en su manifestación de ofrecer prueba y que estas sean actuadas y/o valoradas adecuadamente.

• Esteproceso esunaopción rápiday facilista para solucionar un caso, pero en nada garantiza del debido proceso.

• Elprocesoinmediatodebeaplicarseúnicamente para delitos mínimos denominados “delitos de bagatela”, donde no existe una seria afectación al interés público.

• Conlaincoacióndelprocesoinme-diato existe ya un adelantamiento de sentencia condenatoria.

• Enelprocesoinmediatoseprivilegiael delito descubierto, lo cual puede generar muchos errores judiciales y esto porque la flagrancia en nuestra legislación es sui generis, es por eso que es más importante el delito pro-bado, es decir la vinculación directa del autor sindicado con el injusto penal.

• Losfinesdelprocesonopuedenestarpor encima de los derechos del im-putado ya que la función del proceso es la aplicación del derecho.

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