Material Auto Instructivo CURSO “ARGUMENTACIÓN … · Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano ......
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Material Auto Instructivo
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURIDICA” III NIVEL DE LA MAGISTRATURA
Elaborado por el
Dr. Eduardo Hernando Nieto
2017
1
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos Presidente del Consejo Directivo Dr. César Hinostroza Pariachi Vicepresidente del Consejo Directivo Dr. Héctor Lama More – Consejero
Dr. Jorge Salas Arenas – Consejero
Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas – Consejero
Dr. Segundo Baltazar Morales Parraguez – Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña - Consejero
Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General
Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Académico Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela El presente material del Curso “Argumentación Jurídica”, ha sido elaborado por el Dr. Eduardo Hernando Nieto para la Academia de la Magistratura, en marzo de 2016.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA – PERÚ
2 Academia de la Magistratura
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
3 Academia de la Magistratura
SILABO
NOMBRE DEL CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
I. DATOS GENERALES
Programa Académico : 19º Programa de
Capacitación para el
Ascenso.
Horas Lectivas : 74 horas
Número de Créditos Académicos : 03
Especialista que elaboró el material : Dr. Eduardo Hernando Nieto
II. PRESENTACIÓN
Dentro de lo que significa hoy en día el Estado Constitucional como
límite concreto al poder y garante de la Libertad se ha podido observar
que la argumentación jurídica ha venido colaborando de forma directa
con este fin en tanto que ésta al sostener la tesis de la racionalidad del
derecho ha logrado frenar los márgenes de discrecionalidad o
subjetividad que en cierto modo amenazaría las funciones del Estado
Constitucional antes descritas.
En este sentido, este Módulo de Argumentación pretende introducir los
principales aportes de la Teoría de la Argumentación Jurídica en los
temas referidos a la motivación (tanto normativa como fáctica) la
interpretación del derecho y por supuesto la ponderación entre
principios con lo que se podría lograr una mejora a nivel resolutivo.
Para este fin el curso se ha organizado a partir de los conceptos
centrales de la argumentación jurídica incluyendo desarrollos
conceptuales, teóricos y prácticos a partir del empleo de casos que
evidencian todas las posibilidades del enfoque argumentativo y las
múltiples ventajas que puede presentar
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR
Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:
El discente emplea de la Teoría de la Argumentación Jurídica a fin de
resolver casos en el derecho en especial aquellos denominados
“difíciles” dentro de la terminología de la Teoría de la Argumentación.
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Capacidades Terminales:
Conoce y aplica adecuadamente los principales conceptos
vinculados a las teorías de la argumentación jurídica.
Aprecia los aportes de la argumentación jurídica en el campo del
razonamiento fáctico.
Conoce las distintas concepciones interpretativas que existen en el
derecho tanto desde una perspectiva positivista como de una
postpositivista.
Analizar y resolver problemas jurídicos vinculados a la solución de
casos fáciles y difíciles, enfatizando el aspecto de la motivación.
III. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
TEMA I: LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO
Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1.1 Las formas de razonamiento
jurídico
1.2 La teoría de la argumentación
jurídica
1.3 La motivación en el derecho
1.4 La Justificación Interna
1.5 La Justificación Externa
1.6 Las Patologías de la
Motivación
Aplicación de la
teoría a
problemas
concretos.
Valora la
importancia de
la motivación
adecuada en
las resoluciones
judiciales a fin
de afianzar la
vigencia del
Estado
constitucional
de Derecho.
Caso:
1. Precedente Villasis.
2. Caso Exp. N° 2273 – 2005 – PHC / TC. Lima, Karen Mañuca Quiroz
Lecturas Obligatorias:
1. Atienza, M. (2006) “Tres concepciones de argumentación” en: El
Derecho como Argumentación, Barcelona Ariel, 2,006.
2. Abellán G., Marina y García. Figueroa AJ. (2003) “La motivación.
Conceptos Fundamentales” cap.4 en: La Argumentación en el
Derecho, Lima, Palestra.
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TEMA II: LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS
Conceptuales Procedimentales Actitudinales
2.1. El razonamiento factico y la
motivación.
2.2. Prueba y Verdad.
Aplicación de
la motivación
fáctica a casos
concretos
Valora la
importancia
de la
motivación
fáctica en las
resoluciones
judiciales a fin
de afianzar la
vigencia del
Estado
constitucional
de Derecho.
Casos Sugeridos:
Caso Res N° 024 – 2007 – PCNM
Lectura Obligatoria:
Abellán G., Marina y García. Figueroa AJ. (2003) , “La prueba de los
hechos” en: La Argumentación en el Derecho, Lima, Palestra.
TEMA III: TEORIAS INTERPRETATIVAS DEL DERECHO
Conceptuales Procedimentales Actitudinales 3.1. La interpretación del
derecho como objeto: La
teoría interpretativa de
Guastini.
3.2 La interpretación como
práctica: La teoría
interpretativa de Ronald
Dworkin
Aplicación de
las teorías
interpretativas a
casos
concretos.
Valora la
importancia
de la
interpretación
en el
razonamiento
jurídico a fin
de afianzar la
vigencia del
Estado
constitucional
de Derecho.
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Caso Sugerido:
EXP. N.° 0895-2001-AA/TC caso Rosado
Lectura Obligatoria: Guastini R. (2011), “Disposición versus Norma” en. Disposición versus Norma,
Susanna Pozzolo y Rafael Escudero (edts) Lima, Palestra.
TEMA IV: LA PONDERACIÓN
Conceptuales Procedimentales Actitudinales 4.1. La Ponderación en el
Derecho.
Aplicación del
principio de
proporcionalidad
a casos concretos.
Valora la
importancia de
la motivación
adecuada en las
resoluciones
judiciales a fin de
afianzar la
vigencia del
Estado
Constitucional
de Derecho.
Caso Sugerido:
STC 00815 – 2007 – PHC/ TC
Lectura Obligatoria:
- Alexy, R. (2003) Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la
teoría de los principios. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, tercera parte.
V. MEDIOS Y MATERIALES.
Autoinstructivo preparado por el docente.
Diapositivas de las clases presenciales.
Lecturas recomendadas.
Jurisprudencia clasificada.
VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.
La metodología del Curso “Argumentación Jurídica” es activa y
participativa, basada en el método del caso, aprendiendo desde lo
vivencial, a través de una práctica concreta de los casos planteados por
el docente, promoviendo la conformación de grupos de estudios, análisis
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
7 Academia de la Magistratura
de textos y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para
alcanzar las competencias esperadas en el taller.
Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición
todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales,
lecturas obligatorias y lecturas sugeridas.
Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase
presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas,
lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no
presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.
VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO
Para el desarrollo de este curso el discente cuenta con el
acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de
asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la
construcción del aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador
quien estará en permanente contacto para atender los intereses,
inquietudes y problemas sobre los diversos temas.
VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN
Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el
discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el taller. Los componentes evaluativos serán informados
oportunamente por el coordinador del taller.
IX. BIBLIOGRAFÍA
ALARCON, Carlos & VIGO, Rodolfo. 2011 Interpretación y
Argumentación Jurídica, problemas y perspectivas actuales. Marcial
Pons. Buenos Aires
ALCHOURRÓN, Carlos E. 1995 Lógica. Editorial Tratta. Valladolid –
España.
ALEXY, Robert. 1997 Teoría de la Argumentación Jurídica. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid.
AGUILO, Joseph. Independencia e imparcialidad de los jueces y
argumentación jurídica. En Isonomía Nº 6. ITAM. Mexico
ANDRES IBAÑEZ, Perfecto ¿Neutralidad o Pluralismo jurídico en la
aplicación del derecho? Ex: Doxa Nº 15-16. Universidad de Alicante.
ATIENZA, Manuel (2013). Curso de Argumentación Jurídica, Madrid,
Trotta.
ATIENZA, Manuel. (2005).Teoría de la Argumentación Jurídico. Tomo I y II.
Universidad de Alicante. España.
ATIENZA, Manuel. (1991) Las razones del derecho. CEC. Madrid
ATIENZA, Manuel. (2001). Cuestiones Judiciales. Distribuciones
Fontamara, S.A., México.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
8 Academia de la Magistratura
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Edit.
Ariel. Barcelona – España.
ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRIGUEZ y RUIZ MANERO(2006)
Lagunas en el Derecho. Marcial Pons. Madrid.
CARDENAS GRACIA, Jaime. (2005). La Argumentación como Derecho,
UNAM, México.
CASTILLO ALVA, José Luis y otros. (2004).Razonamiento Judicial. Gaceta
Jurídica. Lima – Perú.
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio (2003) La motivación de las sentencias;
sus exigencia constitucionales y legales. Tirant lo Blanch.
DE ASIS, Rafael (1995). Jueces y normas. La decisión judicial desde el
ordenamiento. Marcial Pons. Madrid.
DEL HIERRO, José Luis. Introducción a la teoría del derecho. Ed. Síntesis,
Madrid.
DWORKIN, Ronald. (1992) El Imperio de la Justicia. GEDISA. Barcelona
ENDICOTT, Timothy A.O (2006). La Vaguedad en el Derecho. Dykinson.
Madrid
FETERIS, Eveline T (2007). Fundamentos de la Argumentación Jurídica,
revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
GASCON ABELLAN, Marina. Y Alfonso GARCIA FIGUEROA (2003). La
argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Ed.
Palestra. Lima.
GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del
derecho. GEDISA. Barcelona.
HART, H.L.A (2007). El Concepto del Derecho. Abeledo – Perrrot. Buenos
Aires.
ITURRALDE, Victoria. (2010). Sistema Jurídico, Validez y razonamiento
judicial. ARA Editores. Lima.
JIMENEZ CANO, Roberto M. Una metateoría del positivismo jurídico.
Marcial Pons, Madrid.
LAPORTA, Francisco. (2007). El Imperio de la Ley, Trotta, Madrid.
LIFANTE, Isabel.(Editora) (2010). Interpretación Jurídica y teoría del
derecho. Palestra. Lima.
MALEM, Jorge, (2008). El error judicial y la formación de los jueces.
GEDISA. Barcelona.
MARMOR, Andrei. (2011). Teoría Analítica del Derecho e Interpretación
Constitucional. ARA editores. Lima
MARMOR, Andrei. Interpretación y teoría del Derecho. GEDISA,
Barcelona
ORTEGA, Santiago (comp.) (2008). Interpretación y Razonamiento
Jurídico Vol.I. Hermeneia Editores. Lima.
PRIETO SANCHIS, Luis.(2005) Interpretación jurídica y creación judicial
del derecho. TEMIS – Palestra, Bogotá – Lima.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
9 Academia de la Magistratura
RAZ, Joseph. (2011) La Autoridad del Derecho Ensayos sobre derecho y
moral. Ediciones Coyoacán. México.
SANCHEZ FERNANDEZ, Luis Manuel. (2004). Argumentación Jurídica, un
modelo y varias discusiones sobre los problemas del razonamiento
judicial. Jurista Editores. Lima.
SANCHEZ FERNANDEZ, Luis Manuel. (2011). Después del Positivismo, Re –
sustantivando el derecho. México. Fontamara.
SCHAUER, Frederick. (2004).Las Reglas del Juego. Marcial Pons. Madrid.
VAZQUEZ, Rodolfo. (comp)(2008). Interpretación jurídica y decisión
judicial. Fontamara, México.
VAZQUEZ, Rodolfo. (2012) Consenso Social Demócrata y
constitucionalismo. México. Fontamara.
WROBLEWSKI, Jerzy. (2008). Sentido y Hecho en el Derecho, Fontamara,
México.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
10 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que
tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,
capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del
Poder Judicial y Ministerio Público.
La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica
ejecutará el 18° Programa de Capacitación para el Ascenso, que tiene por
finalidad preparar académicamente a los magistrados para el ascenso en la
carrera judicial o fiscal que reúnen los requisitos de ley para acceder al grado
inmediato superior, habilitándolos para postular a los concursos que convoque
el Consejo Nacional de la Magistratura.
En ese contexto, se presenta el Curso “Argumentación Jurídica” que tiene
como propósito introducir los principales aportes de la Teoría de la
Argumentación Jurídica en los temas referidos a la motivación (tanto
normativa como fáctica), la interpretación del derecho y por supuesto la
ponderación entre principios con lo que se podría lograr una mejora a nivel
resolutivo en los magistrados.
Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que
ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un
tratamiento didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el
proceso de enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y
práctica.
El presente material se encuentra estructurado en los siguientes ejes
temáticos: Argumentación en el Derecho, motivación de los hechos, teorías
interpretativas del Derecho y la Ponderación.
Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más
importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella
podrá acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que
le permita aplicar los conocimientos adquiridos.
En ese sentido, se espera que concluido el presente curso el discente esté en
mejores condiciones para analizar los contextos de la Argumentación, su
importancia y su especial relación con el Estado Constitucional de Derecho,
así como comprender los distintos tipos de argumentación de conformidad
con las necesidades del caso.
Dirección Académica
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
11 Academia de la Magistratura
INTRODUCCIÓN
Dentro de lo que significa hoy en día el Estado Constitucional como límite
concreto al poder y garante de la Libertad se ha podido observar que la
argumentación jurídica ha venido colaborando de forma directa con este fin
en tanto que ésta al sostener la tesis de la racionalidad del derecho ha
logrado frenar los márgenes de discrecionalidad o subjetividad que en cierto
modo amenazaría las funciones del Estado Constitucional antes descritas.
En este sentido, este Módulo de Argumentación pretende introducir los
principales aportes de la Teoría de la Argumentación Jurídica en los temas
referidos a la motivación (tanto normativa como fáctica) la interpretación del
derecho y por supuesto la ponderación entre principios con lo que se podría
lograr una mejora a nivel resolutivo de los magistrados colaborando así con
una mejor administración de justicia.
Para este fin el curso se ha organizado a partir de los conceptos centrales de la
argumentación jurídica incluyendo desarrollos conceptuales, teóricos y
prácticos a partir del empleo de casos que evidencian todas las posibilidades
del enfoque argumentativo y las múltiples ventajas que puede presentar
Marzo, 2016.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
12 Academia de la Magistratura
INDICE
Presentación………………………………………………………………. 10
Introducción………………………………………………………………… 11
TEMA I: ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO..………………………….. 14
Presentación y Preguntas Guía…………………………………………. 15
1.1. Introducción……………………………………………….. 16
1.2. Desarrollo de Contenido………………………………… 19
1.2.1. Las formas de razonamiento jurídico………… 19
1.2.2. La teoría de la Argumentación Jurídica…….. 22
1.3. La motivación: El Silogismo como justificación
Interna……………………………………………………….
24
1.4. Problemas en la justificación interna…………………. 27
1.5. La Justificación Interna………………………………….. 28
Resumen………………………………………………………………………...
…
29
Autoevaluación……………………………………………………………….
.
30
Lecturas obligatorias……………………………………………………… 31
Casos…………………………………………………………………………….
.
32
TEMA II: MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS………………………………..
…….
34
Presentación y Preguntas Guía……………………………………….... 35
2.1. Introducción……………………….………………………. 36
2.2. Desarrollo de Contenido………………………………… 36
2.2.1. El razonamiento Factico y la motivación……….. 36
2.2..2. Prueba y Verdad…………………………………….... 39
Resumen………………………………………………………………………..
…
44
Autoevaluación……………………………………………………………….
.
45
Lecturas obligatorias………………………………………………………. 46
Casos…………………………………………………………………………….
.
47
TEMA III: TEORIAS INTERPRETATIVAS DEL DERECHO……………………
48
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
13 Academia de la Magistratura
Presentación y Preguntas Guía…………………..……………………... 49
3.1. Introducción…………………………………………………. 50
3.2. Desarrollo de Contenidos……………………………….... 50
3.2.1. La interpretación del derecho como objeto: La
Teoría Interpretativa de Guastani…………………….
50
3.2.2. La Interpretación como Práctica: La Teoria
Interpretativa de Ronald Dwarkin…………………….
57
Resumen………………………………………………………………………..
…
61
Autoevaluación…………….…………………………………………………
..
62
Lecturas obligatorias………………………………………………………. 63
Casos…………………………………………………………………………….
.
64
TEMA IV: LA PONDERACIÓN………………………………………………
65
Presentación y Preguntas Guía……………………………………….... 66
4.1. Introducción…………………………………………………… 67
4.2. Desarrollo de Contenidos…………………………………… 67
4.2.1. La Ponderación en el Derecho…………………………. 67
Resumen………………………………………………………………………...
…
76
Autoevaluación……………………………………………………………….
.
77
Lecturas obligatorias………………………………………………………. 78
Casos…………………………………………………………………………….
..
79
.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
14 Academia de la Magistratura
TEMA I
ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
15 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
En este primer tema nos vamos a centrar en los aspectos más relevantes de la
teoría de la argumentación jurídica, conceptos, definiciones, formas de
razonamiento jurídico etc., y a partir del término motivación en el derecho
vamos a definir también conceptos como los de justificación interna y
justificación externa. Finalmente, se señalarán algunos alcances sobre las
patologías o defectos de la motivación.
PREGUNTAS GUIA
1. ¿Por qué es necesario motivar en el derecho?
2. ¿En que se distingue la justificación interna de la externa?
3. ¿Podría indicar algunas patologías de la motivación?
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
16 Academia de la Magistratura
1.1. Introducción.
Como ha señalado recientemente el profesor Luis Vega Reñón, al
referirse al sentido de la argumentación “el dar razón de algo a alguien
supone la adopción pública de un papel discursivo como el de defensor
o debelador de una posición – una opinión, una tesis, una decisión –
acerca del objeto de debate, frente a algún interlocutor que a su vez
representa, al menos potencialmente , a alguna otra alternativa al
respecto “ 1 .
Ciertamente, en años recientes hemos sido testigos de un gran
despliegue bibliográfico en torno al tema de la argumentación y el
razonamiento jurídico , el mismo que si bien no es completamente
novedoso si presenta ciertas características que pueden llamar ahora la
atención como es el hecho que éste se desarrolla dentro de una
discusión importante en la Filosofía del derecho entre los positivas y los
llamados postpositivistas quienes consideran entre otras cosas que la
teoría positivista debe de superarse pues ahora el derecho no es más un
objeto para ser descrito sino una práctica que orienta acciones y
conductas por lo que la teoría positivista debe dar paso entonces a una
teoría normativa del derecho 2.
El carácter argumentativo del derecho fue dejado de lado sobre todo
cuando se impuso la Ciencia Jurídica la misma que como ya
anotábamos se orientó a la tarea analítica y descriptiva del derecho
quedando la argumentación jurídica basada exclusivamente en la
lógica formal y en la tarea subsuntiva 3 . Sin embargo, a raíz de esta
crítica al positivismo se ha pasado a una concepción en donde el
derecho se convierte en una práctica o actividad que puede ser de
carácter persuasivo (Perleman) o de corte interpretativo (Dworkin) , y es
justamente con estas novedosas lecturas del derecho que permite
1 VEGA REÑON, Luis. Introducción a la teoría de la argumentación, problemas y perspectivas, Lima,
Palestra, 2015. 2 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. “Dejemos atrás al positivismo jurídico” en: Para una
teoría postpositivista del Derecho, Lima. Palestra – Temis, 2009. 3 Subsumir no es otra cosa que incluir un caso particular dentro de un universo mayor, es decir,
determinar si un objeto calza o no dentro de una determinada categoría. En todo caso, luego podremos
tomar nota que la teoría argumentativa que va a desarrollarse recientemente no dejará de lado la
subsunción sino que la complementará con prácticas como la de la ponderación y también con otras
formas de lógica no formal (material) . Evaluaremos esto más adelante.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
17 Academia de la Magistratura
apreciar de forma más clara lo que significa ese párrafo citado del texto
de Vega Reñón.
Pasar entonces del positivismo al postpositivismo decíamos significa
considerar que el derecho para algunos teóricos ha dejado de ser un
objeto para ser descrito (sea este un Sistema Normativo o una Norma)
para convertirse en una actividad o práctica. Esto significa en concreto
pasar del derecho como saber teórico al derecho como saber o ciencia
práctica. Todo saber teórico se centra en el conocimiento de objetos en
términos de identificación y de análisis en cambio un saber práctico se
refiere más bien al conocimientos o la identificación de reglas de
conducta o de acción que nos conduzcan a un resultado aprobable o
aceptable. Tradicionalmente el derecho junto con la moral y la política
eran disciplinas prácticas en donde se perseguía la conducta justa, la
acción buena o la decisión correcta pero cuando se impuso la Ciencia
Jurídica, se desvinculó al derecho de la corrección o la aceptabilidad
para pasar a un ámbito de identificación del derecho por su validez
priorizándose el estudio y o memorización de los textos escritos pues allí
descansaba la realidad del derecho.
Decir entonces que el derecho es una práctica involucra también afirmar
ahora que el derecho tiene un fin o un propósito en la medida que toda
práctica posee una meta que desea concretar. Esto se materializa en
esta perspectiva con el interés que se centra en el tema de los llamados
“principios” que resultan en conceptos que tienen cierto carácter
normativo muy vinculado al ámbito moral o axiológico 4, por lo que ellos
en realidad no dependerían de una validez o invalidez como en el caso
de las “reglas” sino de su corrección, razonabilidad o aceptabilidad.
En este sentido, una de las características de los enfoques
postpositivistas es precisamente esta distinción entre PRINCIPIOS y
REGLAS. Tal distinción comienza a hacerse popular en la década de los
setenta cuando se publica el libro Los Derechos en Serio de Ronald
4 Si bien es cierto el término principio puede interpretarse de muchas formas, desde un “mandato de
optimización “ en el sentido de Robert Alexy hasta un enunciado del tipo “nadie puede beneficiarse de
fraude propio “ (Dworkin) o los llamados principios generales del derecho, en este caso se está
considerando a los principios como normas no del todo definidas o concretas por lo que requerirá de la
argumentación para su determinación. Para una evaluación exhaustiva Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ
MANERO, Juan. Las Piezas del Derecho, teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona, Ariel. 1996,
cap.1
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
18 Academia de la Magistratura
Dworkin (1978) que a partir de una crítica a la teoría positivista de H.L.A
Hart (El Concepto del Derecho, 1961) considera que el enfoque positivista
no puede comprender todo el razonamiento judicial pues deja de lado
precisamente a los principios los cuales son determinantes en los llamados
casos difíciles.5
Citando a Dworkin: “denomino principio a una norma que es menester
observar, no porque haga posible o asegure una situación económica,
política o social que se juzga conveniente, sino por ser un imperativo de
justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión de la moral” 6.
Para poder entonces realizar algunas precisiones de carácter más
práctico los profesores Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero (Las Piezas del
Derecho) realizaron una conocida clasificación entre estos conceptos.
Es posible así distinguir:
1. Principios en sentido estricto: norma que expresa los valores
supremos de un ordenamiento jurídico del tipo de nuestro artículo
2 de la Constitución: Toda persona tiene derecho a: 2. La
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o de cualquiera otra índole”
2. Directrices o normas programáticas, es decir normas que
pretenden un fin (social, político, económica, etc).
De esta forma se podría contar con tres tipos de normas. Los Principios,
las Directrices y las Reglas:
5 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ibid. p. 1.
6 DWORKIN, Ronald. “¿Es el derecho un sistema de normas?” en: La Filosofía del Derecho,
DWORKIN, Ronald. (Ed) . México, FCE, 2014 (segunda edición) p. 118.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
19 Academia de la Magistratura
1.2. Desarrollo de Contenidos.
1.2.1 Las Formas de Razonamiento Jurídico:
Sin duda alguna que años atrás si se decía que se iba a llevar a cabo un
curso de razonamiento jurídico, muchos podrían pensar que se trataba
de un curso de Lógica Formal, y si bien es cierto que la Lógica
deductiva es el razonamiento jurídico por excelencia, ya no se puede
pensar que solo con la lógica formal baste.
De hecho, el gran problema que enfrentamos no es el de inferir
lógicamente a partir de premisas dadas sino de poder determinar
las mismas. En este sentido, lo relevante hoy resulta el asunto de fijar y
justificar las premisas y para ellos se cuenta con el apoyo de formas de
Lógica material que hay que tomarlas como un complemento de la
Lógica formal.
Si tomamos un ejemplo sencillo:
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
20 Academia de la Magistratura
Desde un punto de vista lógico formal el razonamiento es impecable, sin
embargo no podemos estar seguros de la conclusión a pesar de todo
porque hay un problema de veracidad respecto a la premisa 1, es
decir, que si bien todos los Jueces son abogados no todos los abogados
son jueces. Al existir una discrepancia sobre esta Premisa 1 la conclusión
podría ser verdadera o falsa. En este sentido, la lógica formal nos afirma
que si las premisas son verdaderas, la conclusión también lo será pero
desde un punto de vista FORMAL. Es por esta razón entonces que se
necesitan formas complementarias de razonamiento jurídico que son
precisamente las que interesan mayormente a la teoría de la
argumentación.
a) Razonamiento Lógico Formal
Es el de más larga tradición en la argumentación jurídica, hace
énfasis en el papel de la validez formal como criterio de
racionalidad de la argumentación jurídica.
b) Razonamiento retórico
Hace énfasis en el contenido de los argumentos y en los aspectos
de la aceptabilidad que dependen del contexto, es decir, la
efectividad del argumento se basa en la audiencia a la que se
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
21 Academia de la Magistratura
dirigen. El derecho se convierte en una actividad persuasiva.
(Perelman, Viehweg, Toulmin)
c) Razonamiento dialógico o procedimental
Estudia la argumentación desde la perspectiva de un
procedimiento de discusión en la que se defiende una posición
jurídica de acuerdos a ciertas reglas de la discusión racional. La
racionalidad del argumento depende de que el procedimiento
cumpla ciertas normas formales y materiales de aceptabilidad.
(Alexy, Aarnio, MacCormick)
Siguiendo al profesor Manuel Atienza7 existe también la siguiente
clasificación
1. Formal: Lógica. Si las premisas son verdaderas la conclusión
es verdadera. Sin embargo es una corrección formal.
7 ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
22 Academia de la Magistratura
2. Material: Se debe dar buenas razones para seguir una tesis
ya sea teórica o práctica, no se busca determinar si la
inferencia es válida o no sino si existen razones para creer en
algo o para actuar
3. Concepción Pragmática: se trata de una actividad social a
diferencia de las formales y materiales. Tiene dos
modalidades la retórica y la dialéctica.
1.2.2. La Teoría de la Argumentación Jurídica
Al inicio nos referimos al giro que viene atravesando la teoría del
derecho en el sentido de que algunos consideran ya superada la
concepción iuspositivista y la ciencia jurídica reemplazándola por
una propuesta de carácter práctico. De esta forma, se puede
identificar tanto a la teoría constitucional contemporánea como
a la teoría de la argumentación como dos concepciones
postpositivistas o no positivistas principialistas como también se las
llama. Justamente al ser enfoques ligados al saber práctico
entonces mantienen claramente una vinculación necesaria y
permanente entre el derecho y la moral con lo cual el derecho
contemporáneo se viene “moralizando” como sostienen algunos
de sus detractores 8.
Pero, ¿Qué es la Teoría de la argumentación jurídica?
En principio toda teoría versa siempre sobre algún objeto, así una
teoría del derecho positivista cuenta con el sistema normativa
como objeto para ser descrito, sin embargo, en el caso de la
teoría argumentativa, el objeto de estudio lo constituyen los
distintos DISCURSOS que generan los operadores del derecho.
8 Cfr. GARCIA AMADO, Juan Antonio. Iusmoralismos, Dworkin, Alexy, Nino, Lima,
Legisprudencia,2014.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
23 Academia de la Magistratura
¿Cuáles son sus funciones?
De esta forma entonces la Teoría de la Argumentación con los aportes de
autores como Perelman o Toulmin en los años 50 hasta Alexy y
MacCormick a fines de los setenta ha ido estableciendo los pasos a
seguir para poder obtener decisiones racionales. Así por ejemplo
podemos contar con procedimientos como el que señala otro
destacado exponente de la teoría argumentativa el profesor Wroblewski:
9
9 WROBLEWESKI, Jerzey. Sentido y Hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2008. p.28
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
24 Academia de la Magistratura
1.3. La Motivación: El Silogismo como Justificación interna
Definitivamente, la motivación en el derecho es uno de los temas
más importantes de los últimos años no solo en el debate teórico
sino en la misma práctica del derecho en donde los distintos
órganos decisorios (colegiados o unipersonales) tienen a la motivación
como una obligación y un derecho vinculado directamente a la tutela
judicial efectiva10.
La motivación en el derecho recién empieza con las codificaciones de
los siglos XVIII y XIX y estos son el resultado de distintos factores entre ellos
la nueva certeza que producen los textos frente a un derecho natural o
consuetudinario que puede resultar impreciso. Sin embargo, lo más
resaltante es que la motivación se origina en una época de
creciente desconfianza frente a toda autoridad. En tiempos
antiguos los ciudadanos confiaban en sus autoridades, en su buen juicio y
honestidad 11 por lo que todo aquello que decidieran sería considerado
correcto. Pero, cuando se pierde tal confianza la motivación se convierte
en la herramienta necesaria para conocer lo que se está resolviendo y al
10
Constitución del Perú, art. 135 . Ley Orgánica del Poder Judical art.12. 11
MALEM, Jorge F. “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?” En: Jueces y Derecho,
CARBONELL, Miguel; FIX- FIERRO, Héctor ; VAZQUEZ, Rodolfo. (compiladores), México, Porrúa,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2008.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
25 Academia de la Magistratura
mismo tiempo poder ejercer un control en torno a la decisión de la
autoridad. Por lo tanto la motivación en concreto puede resumirse en dos
conceptos:
CONOCIMIENTO y CONTROL
Al introducirse dentro de un ambiente propicio para la participación y
deliberación pública (democrática) la motivación no solamente involucra
un control interno o burocrático (sustentado en el principio de la doble
instancia) sino también incluye un control externo o democrático que
permite al ciudadano dar su aprobación o no a las decisiones que
emanen de cualquier autoridad.
Ahora bien, respecto al significado de la palabra motivación
podemos decir en principio que se trata de un término ambiguo que
expresa distintas cosas, por ejemplo es muy común en el terreno de
la psicología hablar de motivación a manera de estímulo, pero para
nosotros motivación evoca la palabra motivo o razón. Pero, ¿debemos
entender por motivación dar simples razones? Es decir, así como un puede
entender las razones que llevan a la gente a reaccionar violentamente
frente a un asaltante que les roba permanentemente y que finalmente es
atrapado, ¿exigir su linchamiento es una conducta aceptable?. Entonces,
una cosa es hablar de meras razones de índole explicativo a considerar las
razones de naturaleza justificativa. Es en este último sentido que la Teoría
de la Argumentación habla de motivación. Motivar no es entonces dar
cualquier razón sino razones de carácter justificativo, razones aceptables.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
26 Academia de la Magistratura
Esto da lugar a que se distinga estos dos contextos:
Como se había adelantado a pesar de la incorporación de formas de
razonamiento jurídico ligadas a la lógica material orientadas
fundamentalmente a la aceptabilidad de las premisas, el razonamiento
jurídico es lógico formal por excelencia y en ese sentido la esencia del
mismo descansa en el Silogismo Judicial.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
27 Academia de la Magistratura
De esta forma el silogismo judicial se elabora fundamentalmente a través
de la fórmula lógica del Modus Ponens:
Así pues, hablar de justificación interna significa en principio derivar de
manera lógica una consecuencia de las premisas que constituyen sus
antecedentes. Por eso se asocia tradicionalmente al Silogismo Judicial
con la Justificación interna, sin embargo y como veremos en la cuarta
unidad en los últimos años se ha venido desarrollando otra forma de
Justificación Interna que sería el caso de la Ponderación, por lo tanto
Justificar internamente es Subsumir pero también Ponderar.
1.4. Problemas en la Justificación Interna
Al momento de llevar a cabo la justificación interna en un caso pueden
ocurrir algunos problemas que nos conduzcan a la justificación externa,
estos problemas pueden ser tanto a nivel normativo como a nivel de la
premisa fáctica. A nivel de la premisa normativa tenemos los problemas
de relevancia y de interpretación mientras que a nivel de los hechos nos
encontramos con los problemas de prueba y calificación jurídica.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
28 Academia de la Magistratura
1.5. La Justificación Externa
Vamos a entender por justificación externa en primer lugar aquella
argumentación que no corresponde ni a la lógica deductiva ni a la
ponderación (pues como ya señalamos la justificación interna se
manifiesta a través de la subsunción y de la ponderación).. Básicamente
se habla de justificación externa en los casos en donde existe dudas o
desacuerdos sobre las premisas (normativa y/o fáctica) por lo que se
hace necesario apelar a formas de razonamiento como la retórica o
dialógica para poder definirlas. También, recibe el nombre de
justificación externa porque emplea premisas extra sistemáticas, como
podrían ser los casos de los criterios interpretativos (en caso de un
problema de interpretación) o de teorías de la prueba (si se trata de un
problema de prueba de hechos por ejemplo).
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
29 Academia de la Magistratura
Una manera también usada para identificar la Justificación Externa, es
que está se da cuando requerimos apelar a una premisa para justificar
otra. Si yo no requiero de una premisa para justificar otra premisa,
técnicamente estaríamos hablando de justificación interna.
En la realidad como sostiene el profesor Juan Igartua 12, en cualquier
caso o litigio lo que uno encuentra es un desacuerdo entre las partes
sobre las premisas sea porque uno señala que hay que interpretarla en un
sentido y el otro afirma lo contrario o porque una parte dice que se debe
emplear tal disposición y la otra dice que no es así, etc. En conclusión
dependiendo de las características del caso se empleará de forma
gradual la Justificación Externa, es decir, si se trata de un caso fácil en
donde no “habría” desacuerdo sobre las premisas, la Justificación Externa
será casi imperceptible, pero en un caso en el cual existan serias
discrepancias sobre las premisas entonces allí si se apreciará claramente
las Justificación Externa.
12
IGARTUA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Lima, Palestra – Temis, 2009, p.25.
Algunas Reglas para el desarrollo de la Justificación Externa
1. A nivel Formal
- Regla de Consistencia: No debe existir contradicción entre los
fundamentos de una resolución o entre premisas
- Regla de Coherencia Interna: Las premisas se siguen una de otra
hasta la conclusión por lo tanto la conclusión debe guardar una
relación lógica con las premisas.
2. A nivel material
- Regla de la Coherencia Externa: La conclusión debe guardar
armonía con los principios constitucionales no se puede arribar a
una conclusión incompatible con la Constitución
- Regla de la Universalidad: La conclusión debe ser aceptable para
un universo de personas racionales, es decir, debe ser justa o
correcta.
- Regla del Consecuencialismo: La conclusión debe ser buena para
la sociedad, es decir, tiene que apuntar en favor del bienestar
colectivo.
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30 Academia de la Magistratura
RESUMEN
Motivar en el Derecho no significa dar razones sino dar razones
aceptables o justificables, por lo tanto la llamada Teoría estándar de
la argumentación jurídica incide en el aspecto de los
procedimientos o reglas que serían necesarias para poder alcanzar
un resultado racional.
En esta línea de reflexión resulta igualmente relevante el poder
distinguir lo que es la Justificación interna de lo que implica la
Justificación Interna, la primera que se manifiesta cuando no existe
alguna discrepancia entre las premisas y la segunda que más bien
se origina al momento de identificar algún desacuerdo en torno a
las premisas.
Ante tal desacuerdo frente a las premisas puede ser de ayuda el
considerar las reglas como las de la consistencia, coherencia
(interna y externa), universalidad y consecuencialismo.
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31 Academia de la Magistratura
AUTOEVALUACIÓN
1. Mencione que problemas pueden presentar al momento de
llevar a cabo la justificación interna.
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____________________________________________________________
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____________________________________________________________
2. Menciones alguna Reglas para el desarrollo de la
Justificación Externa
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
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____________________________________________________________
____________________________________________________________
3. Menciones alguna manera usada para identificar la
Justificación Externa
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
____________________________________________________________
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32 Academia de la Magistratura
LECTURAS OBLIGATORIAS
1. Atienza, Manuel, “Tres concepciones de argumentación” en: El
Derecho como Argumentación, Barcelona Ariel, 2,006.
2. Gascón, Marina y García Figueroa, Alfonso J. Gascón Abellán
“La motivación. Conceptos Fundamentales” cap.4 en: La
Argumentación en el Derecho, Lima, Palestra, 2,003
(Disponible en el anexo de lecturas).
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
33 Academia de la Magistratura
CASOS SUGERIDOS
1. Precedente Villasis.
2. Caso Exp. N° 2273 – 2005 – PHC / TC. Lima, Karen Mañuca Quiroz
(Disponible en el anexo de casos)
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TEMA II
MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
35 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
En esta unidad nos vamos a centrar en un aspecto que no ha si muy tratado
en el razonamiento jurídico a pesar de su importancia. Nos referimos a la
premisa fáctica que significa en concreto afirmar que los hechos relevantes
en el caso están probados (prueba de hechos) o que la calificación jurídica
del hecho ha sido la adecuada. Es decir, estamos hablando de los problemas
de prueba y calificación jurídica que están ligados específicamente a lo que
se suele denominar “motivación fáctica”.
Así pues, se tratará fundamentalmente de reconocer cuales son los aportes
que ha realizado la Teoría de la Argumentación Jurídica en este plano
teniendo en cuenta que es posible emplear esta teoría en la justificación de la
premisa fáctica a pesar de la dificultad que ella conlleva y que han dado
lugar quizá a que se piense que esta labor es eminentemente subjetiva (libre
convicción) pero que en los últimos años gracias a los aportes de académicos
como Taruffo, Ferrer o Gascón podemos considerar que el razonamiento
fáctico puede ser también una actividad lógica.
PREGUN TAS GUIA
1. ¿Qué significa motivar los hechos?.
2. ¿Qué distingue la motivación actividad de la motivación
documento?.
3. ¿Qué significa decir que un hecho probado resulta ser
falso?.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
36 Academia de la Magistratura
2.1. Introducción.
Esta unidad se centra en el tema del razonamiento de los hechos, un
tema que no ha sido tratado tanto como el caso del razonamiento
sobre normas pero que es igual de importante ya que la estructura
silogista consta tanto de una premisa normativa como una premisa
fáctica.
2.2. Desarrollo de Contenidos.
2.2.1 . El razonamiento fáctico y la motivación
Michelle Taruffo reconocido especialista italiano de la teoría del
derecho y del derecho procesal ya nos advertía sobre la dificultad de
trabajar en este terreno de la prueba de los hechos pues nos remite
necesariamente a un concepto de hondo contenido epistemológico y
psicológico como es la palabra verdad siendo éste uno de los diversos
problemas que puede generar la prueba de los hechos:
Como se ha adelantado es posible emplear la teoría de la
argumentación jurídica en la tarea de determinación de la
premisa fáctica, siendo el caso que es a través del empleo de
la motivación que podemos efectuar esto. La motivación como se
pudo ver en la primera unidad se entiende como un mecanismo para
evitar la arbitrariedad del poder esto dentro de un Estado
democrático. Motivamos en el derecho entonces cuando justificamos
una decisión.
Tradicionalmente, en el plano de los hechos las premisa fáctica se
vinculaba con las llamadas cuestiones jurídicas no problemáticas o en
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
37 Academia de la Magistratura
el otro extremos con la libre determinación de la autoridad (zona de
penumbra)13, es decir, o bien la prueba se concebía como una
verdad material incontrovertible (concepción demostrativa de la
prueba) o bien se la tomaba como una argumentación persuasiva
pero carente de racionalidad (concepción argumentativa o retórica)
14. En este sentido, al referirnos a la motivación sobre los hechos – y
siguiendo a la profesora Marina Gascón queremos indicar lo siguiente:
Siguiendo lo ya establecido en el capítulo referido a la motivación así
como existe un contexto de descubrimiento y un contexto de
justificación que permite entonces distinguir las razones explicativas de
las razones justificativas, esto mismo es posible de emplear en el
razonamiento fáctico, en este sentido, es posible hablar de la
“motivación- actividad” como de la “motivación – documento” la
primera se remite a mostrar un procedimiento mental que lleva
considerar como probado un hecho mientras que la motivación
documento , es donde ya se pueden aportar las razones que llevan a
considerar como verdadero un enunciado fáctico, así
13
GASCON, Marina. Los Hechos en el derecho, Bases argumentales de la prueba, Madrid, Marcial
Pons, 2010, p.173. 14
Ibid.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
38 Academia de la Magistratura
De esta forma, cuando se habla en el derecho de la
necesidad de motivar en relación a la premisa fáctica
entonces se está considerando la motivación documento que
es la que se orienta a la justificación de los medios probatorios. Para
poder distinguir ambos tipos de manera muy clara, empleemos el
ejemplo que usó la Dra. Gascón 15.
Este ejemplo se refiere a la conocida obra literaria de Shakespeare
“Hamlet” en donde se narra el asesinato del padre de Hamlet que
a la sazón era el Rey de Dinamarca. Ciertamente, en la historia
Hamlet toma nota a través de la manifestación espectral de su
padre que él fue víctima de un crimen en el que estaba
comprometido su madre y el actual marido de ella. Sin embargo,
ningún tribunal podría condenar a estas personas simplemente
porque quien los acusa conoció del crimen por esta comunicación
del espíritu del difunto. Pero, si en el caso concreto se van
recolectando distintos indicios como que el matrimonio de la
madre de Hamlet con su nuevo esposo fue muy acelerado, o
como que el padre de Hamlet gozaba de buena salud, tratándose
15
GASCON ABELLAN, Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho,
Lima, Palestra, 2005, p.414.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
39 Academia de la Magistratura
entonces de una muerte súbita o que existía un móvil en el crimen
como el caso del asesino que quería convertirse en Rey de
Dinamarca (al desposar a la viuda) entonces esto sí podría ser
considerado racional y ya no estaríamos ante una motivación
actividad (contexto de descubrimiento) sino en una motivación
documento (contexto de justificación)
2.2.2 Prueba y Verdad
En la temática de la prueba como lo sostiene la Profesora Marina
Gascón es posible distinguir también distintas clases de prueba esto es
importante pues no toda concepción de la prueba busca alcanzar el
conocimiento de los hechos, así por ejemplo tenemos dos
concepciones de prueba:
1. Modelo Epistemológico Cognoscitivista: por medio de este
modelo se considera que es posible que exista un hecho susceptible
de ser conocido pero nuestras limitaciones humanas pueden hacer
que se complique el alcanzar tal fin.
2. Modelo Persuasivo de la prueba: No se considera que pueda
existir algo real u objetivo pues nuestras percepciones son subjetivas
por lo cual es mejor prescindir de la búsqueda de ese fin y por lo tanto
hay que procurar encontrar una respuesta útil.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
40 Academia de la Magistratura
De esta forma afirmar que un enunciado fáctico es verdadero
significa afirmar que los hechos que describe han existido o
existen en un mundo independiente. Decir que un hecho está
probado significa decir que se encuentra confirmado con las pruebas
que se disponen.
Así pues, mientras que el modelo cognoscitivista distingue verdad de
Prueba, el modelo persuasivo los integra. Es importante considerar
entonces que el fin de la prueba para el modelo cognoscitivista es
intentar conocer la verdad de los hechos en cambio para el modelo
persuasivo el fin es encontrar una solución útil que resuelva la
controversia.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
41 Academia de la Magistratura
En relación al razonamiento factico hay que precisar que se trata de
un razonamiento inductivo en principio porque se parte de una
hipótesis la cual intentará ser justificada a través de las pruebas
disponibles.
HIPOTESIS: “X” mato a ”Y” , lo que se debe de buscar es llegar
entonces a confirmar y a no refutar nuestra hipótesis por medio de las
pruebas.
De esta manera:
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
42 Academia de la Magistratura
Es igualmente importante considerar que existen algunas reglas que podemos
seguir a fin de poder confirmar la hipótesis, por ejemplo existe la regla de los
pasos inferenciales 16 que señala que cuando menos pasos inferenciales
existan será mucho mejor, también cuando más segura y precisa sea el grado
de conexión entre la hipótesis y las pruebas, mayor será el grado de
confirmación de la hipótesis y finalmente, cuanto más cantidad y más
variedad de pruebas disponibles existan será mejor para la tarea de
confirmación de la hipótesis.
16
Por pasos inferenciales entendemos las incógnitas que necesitan aclaración, entonces es mejor que
existan menos incógnitas que aclaran a que existan muchas
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
43 Academia de la Magistratura
Finalmente, al momento de abordar el análisis de los hechos en un
caso es recomendable seguir los siguientes pasos:
1. Descomponer las versiones de las partes en los llamados “Datos de
Hecho”, un dato de hecho se refiere a alegaciones en el espacio y
tiempo del tipo “X entró a su casa a las seis de la tarde”.
2. Luego existen los “Datos de demostración” que corroboran o niegan el
dato de hecho que se da en coordenadas de tiempo y especio, por
ejemplo “Yo vi que X entró a su casa a las seis de la tarde”.
3. También existen las “Incógnitas” que serían básicamente las
discrepancias que surgen entre las versiones de los involucrados
respecto a un dato de hecho. Por ejemplo “La policía dice que X tenía
un arma en la guantera de su vehículo” , “. Es necesario entonces
resolver esta incógnita con lo que obtendremos un dato de
demostración.
4. Hay además las versiones “contradictorias” en donde una parte niega
lo que la otra afirma. Siguiendo el ejemplo anterior “x afirma que no
tenía ningún arma en su vehículo” pero la policía sostiene lo contrario. Es
evidente entonces que una de las partes miente
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
44 Academia de la Magistratura
RESUMEN
En este capítulo se ha visto cómo es que el contexto de justificación
igualmente opera en el razonamiento sobre los hechos y de lo que se
trata es de justificar cada paso que se da en la prueba de los hechos.
También, ha sido importante considerar que en el razonamiento
fáctico la conclusión que se sigue de las premisas será siempre
probable nunca definitivo ya que de acuerdo a la concepción
cognoscitiva de la prueba, un hecho probado puede resultar falso.
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45 Academia de la Magistratura
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Cuáles son las concepciones de la Prueba?
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_______________________________________________________________
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_______________________________________________________________
2. Explique los tipos de motivación.
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3. ¿Cuáles son los pasos que se deben seguir para abordar el
análisis de los hechos?.
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46 Academia de la Magistratura
LECTURAS OBLIGATORIAS
Gascón Abellán, Marina y García Figueroa Alfonso J. , “La
prueba de los hechos” en: La Argumentación en el Derecho,
Lima, Palestra, 2,003
(Disponible en el anexo de lecturas).
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CASO SUGERIDO
1. Caso Res N° 024 – 2007 – PCNM
(Disponible en el anexo de casos)
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48 Academia de la Magistratura
TEMA III
TEORIA INTERPRETATIVA DEL DERECHO
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
49 Academia de la Magistratura
PRESENTACIÓN
Ciertamente, uno de los aportes más importantes en la teoría del derecho
actual se orienta al terreno de la interpretación del derecho en donde
podemos encontrar perspectivas muy interesantes tanto desde el lado
positivista como del no positivista. En el primer caso y fruto del trabajo de las
escuelas analíticas y en particular de la escuela realista genovesa (Tarello,
Guastini, Chiassoni) tenemos lo que propiamente sería una “Teoría
interpretativa del derecho” mientras que desde las perspectivas no positivistas
como por ejemplo en el caso de los trabajos del profesor Ronald Dworkin, se
aprecia una concepción constructivista de la interpretación que responde a la
identificación del derecho con la práctica social en el sentido que la
interpretación no sería sino una construcción de una práctica social. Esta
unidad se abocará a conocer y evaluar ambas perspectivas.
PREGUN TAS GUIA
1. ¿Qué ofrece una teoría de la interpretación como la propone
la Escuela Realista Genovesa de profesores como Tarello o
Guastini?
2. ¿Por qué para los realistas la tesis de Dworkin no sería
propiamente una teoría de la interpretación sino dogmática o
ideología?
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
50 Academia de la Magistratura
3.1. Introducción.
Por Teoría de la Interpretación se refiere a la descripción de lo que
significa la actividad interpretativa, a partir del análisis de los conceptos
es posible establecer entonces una serie de clasificaciones, tipologías
etc, que aclaran el sentido de la interpretación en el derecho. Existen sin
embargo, perspectivas normativas en la interpretación asociadas a
propuestas como las de Ronald Dworkin por ejemplo que orientan la
interpretación en un sentido determinado en la medida que consideran
que el derecho es una práctica que tiene un propósito o fin definido.
3.2. Desarrollo de Contenidos.
3.2.1. La interpretación del derecho como objeto: La teoría interpretativa
de Guastini.
El derecho identificado como un objeto es precisamente la
concepción que ha permitido desarrollar una Teoría interpretativa
del Derecho. Dicha teoría interpretativa ha sido posible a partir de
los aportes que ha brindado al estudio y conocimiento del
derecho la corriente analítica del derecho 17.
En este sentido, los aportes de la analítica ya se podían apreciar
en la obra del conocido filósofo del derecho iuspositivista H.L.A
Hart quien en el Concepto del Derecho (1961) adelanta el
carácter indeterminado del derecho por medio de la llamada
“Textura abierta” de los enunciados normativos que incluiría tanto
el aspecto objetivo de la interpretación (el llamado nucleo de
certeza) así como el aspecto subjetivo por medio de la
denominada zona de penumbra. 18
17
Autores en Inglaterra como H.L.A Hart o en Italia como Paolo Commanducci serían buenos ejemplos
del desarrollo de la analítica en el campo de la Filosofía del Derecho. 18
HART, H.L.A, El Concepto del Derecho, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 2007, cap. VII
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
51 Academia de la Magistratura
Podemos recordar aquí el famoso ejemplo del Letrero en el Parque
que dice lo siguiente:
Para empezar el concepto vehículo ya pertenece a la categoría
de palabra vaga, pues la vaguedad semántica se caracteriza
porque la palabra carece de información suficiente que permita
su identificación precisa, en este caso, vehículo como medio de
transporte incluiría una cantidad enorme de casos u objetos como
bicicletas, autos, tractores, tanques, silla de ruedas etc.
La vaguedad se va resolviendo también al incorporar información,
si digo “vehículo motorizado de cuatros ruedas” ya estoy
excluyendo varios casos. Justamente, este caso permite destacar
los ámbitos de la teoría interpretativa como lo indica el profesor
Riccardo Guastini pues interpretar no solamente se refiere a
encontrar el significado de un texto sino a subsumir un hecho o
caso dentro de un universo o categoría 19.
19
Dice el profesor Guastini: “El juez no puede limitarse a la interpretación textual. La aplicación del
derecho requiere juntas a) la interpretación de las fuentes y b) la calificación del supuesto de hecho . A su
vez , la calificación del supuesto de hecho presupone c) la verificación de los hechos de la causa. Cfr.
Riccardo Guastini, “La interpretación: Objetos, Conceptos y Teorías”, en: VAZQUEZ, Rodolfo.
(compilador) Interpretación jurídica y decisión judicial, México, Fontamara, 2008, p.37.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
52 Academia de la Magistratura
Sin duda alguna el mayor aporte en esta perspectiva interpretativa
del derecho objeto corresponde a la llamada Escuela Realista
Genovesa de autores como Tarello, Commanduci y el propio
Guastini 20. De acuerdo a este enfoque se trata en principio de
describir lo que es la interpretación jurídica y dada la vinculación
con la tradición analítica, interpretar es una palabra que puede
tener distintos significados; así por ejemplo se puede decir que la
interpretación es una actividad o es el resultado de dicha
actividad. Igualmente si se define la interpretación como
actividad, cabe preguntarse en torno a la clase de actividad a la
que se refiere, ¿es una actividad psicológica o es lógica? 21. De
esta manera se empieza a efectuar una serie de clasificaciones y
tipologías como aquella que señala la existencia de tres teorías
interpretativas:
a) Una teoría cognitiva, según la cual la interpretación es un acto
de conocimiento , de modo que los enunciados interpretativos
tienen valor de verdad;
b) Una teoría escéptica, según la cual interpretación es un acto
de voluntad, de modo que los enunciados interpretativos
carecen de valor de verdad
20
Cfr. FERRER, Jordi y RATTI Giovanni (eds.) El realismo jurídico genovés, Madrid, Marcial Pons,
2011. 21
Cfr. GUASTINI, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2010.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
53 Academia de la Magistratura
c) Una teoría intermedia o ecléctica, según la cual la
interpretación es a veces un acto de conocimiento, otras acto
de voluntad, de modo que los enunciados interpretativos en
ocasiones tienen valor de verdad y otras veces carecen de
ellos”22.
De acuerdo a la teoría interpretativa de Guastini, interpretar es
atribuir el significado a un enunciado, por lo tanto entraría dentro
de la teoría escéptica que señala en pocas palabras que
interpretar es decidir, es un acto de decisión y no de
conocimiento.
Es básicamente un acto de decisión porque si fuese un acto de
conocimiento, la siguiente interrogante sería preguntarnos qué es
lo que sería susceptible de conocimiento. Tradicionalmente, se
entendería que sería la norma pero en este caso que aspecto sería
el cognoscible. ¿Su significado linguistico? , ¿la intención de
quienes lo hicieron?, ´¿los valores que subyacen a ésta? .
Ciertamente, las reglas del lenguaje son objetivas aunque existe
también ambigüedad y vaguedad en las construcciones del
lenguaje. Pero, en el caso de la intención y los valores estos se
prestan claramente a la subjetividad por lo que para Guastini ,
toda interpretación sería siempre subjetiva.
Dentro del desarrollo de esta teoría interpretativa sin duda una de
los aspectos más importantes es la famosa distinción entre
Disposición y Norma. Esta distinción surgió en el contexto de la
postguerra italiana cuando no se podía determinar claramente
22
Ibid. pp. 121 – 122.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
54 Academia de la Magistratura
cuál era el objeto de control al momento de llevar a cabo el
control de constitucionalidad.
Por otro lado, también estaba presente la necesidad de no realizar
cambios en el texto constitucional por lo que a través de la
interpretación se podía evitar la realización de cambios. Es así
como se distinguió lo que sería el texto de la fuente (disposición)
del texto del interprete (norma). Como ya se indicó, al definir la
interpretación esta podía ser considerada como una actividad de
carácter psicológica pero al no ser susceptible de control
entonces debía ser considerada como una actividad lógica y en
este caso ya no nos centraríamos en la actividad sino en su
resultado que sería un discurso.
Así, en tanto actividad discursiva ésta se puede expresar en los
términos:
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
55 Academia de la Magistratura
De acuerdo a esta descripción entonces lo que uno encuentra en
textos como Códigos, Constituciones etc, son en realidad
disposiciones, textos por interpretar que luego serán interpretados
por la autoridad a fin de que se conviertan en norma, entonces no
es que un artículo de un Código sea necesariamente una norma
pues es posible por ejemplo extraer más de una norma de una
disposición. De hecho existen varios casos que pueden suscitarse:
:
En este sentido, es que esta corriente considera que toda
interpretación es siempre subjetiva habida cuenta que la norma es
el resultado de la actividad interpretativa.
Finalmente, la teoría interpretativa de Guastini, considera que
existen dos tipos de interpretación, la interpretación declarativa o
literal y la interpretación correctora que puede ser tanto extensiva
como restrictiva. añadiendo que no pueden ser ambas a la vez, o
es literal o es correctora. La interpretación declarativa o literal se
refiere al significado inmediato que le podemos atribuir a un texto
mientras que en el caso de la correctora sería todo aquello que no
puede ser literal
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Así mientras el tipo declarativo o literal apela al argumento del
lenguaje común y al argumento a contrario en una de sus
variantes la interpretación correctora se basa en los siguientes
argumentos:
El argumento teleológico, que apela a la voluntad o
intención de la legislación aunque también podría ser
considerado como el argumento de la “ratio legis” (ojo que
el argumento de la ratio legis también puede servir en el
caso de la interpretación declarativa).
El argumento llamado “ad absurdum”, que apela a la
razonabilidad del legislador, se excluye la posibilidad de
legislar normas absurdas
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El argumento naturalista que apela a la naturaleza de las
cosas, es decir el cambio de circunstancias de hecho para
desacreditar la interpretación literal,
Igualmente pueden incluirse la interpretación sistemática, la
conforme a (la constitución), la histórica y la evolutiva.
Estos tipos de interpretación sin embargo pueden generar
ambigüedad en la medida que también pueden ser
susceptibles de interpretación, por ejemplo en el caso de la
interpretación declarativa o literal puede ser que lo declarativo
se refiera a la intención del autor antes que a lo que señala el
enunciado en tanto lenguaje. Igualmente se señala que un
argumento en favor de la interpretación declarativa o literal es
el argumento “a contrario”, pero el argumento a contrario tiene
dos significados puede referirse al tipo literal a partir de la
conocida frase “el legislador ha dicho todo lo que tenía que
decir y si hubiera querido decir otra cosa lo hubiese hecho”
pero también este argumento puede ser tomado como una
forma de integración identificándose con el tipo corrector. En
síntesis, la ambigüedad del lenguaje también se traslada a los
criterios interpretativos al tiempo que se reafirma la idea que son
los intérpretes quienes libremente elijen el método o criterio que
le será de utilidad para el caso. Con todos estos detalles
entonces queda clara la identificación de Guastini con el
realismo y con la interpretación subjetiva que sería inherente a
la práctica del derecho.
3.2.2 La Interpretación como Práctica: La teoría interpretativa de Ronald
Dworkin.
Así como el profesor Guastini señalaba que no podía haber una teoría
interpretativa que no fuere descriptiva, Ronald Dworkin (1931- 2013)
quien fue considerado una de los más grandes filósofos del derecho del
siglo XX nos decía todo lo contrario, esto es, que no podría haber una
teoría de la interpretación jurídica desde una perspectiva positivista
pues las teorías positivistas eran consideradas teorías semánticas del
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
58 Academia de la Magistratura
derecho23. Las teorías semánticas solamente llegan a identificar
desacuerdos empíricos, esto es, diferencias en el plano de los
significados de las palabras. Pero, en realidad, la interpretación
solamente puede darse a nivel moral porque el derecho es una
práctica social y como tal tiene siempre un sentido o un propósito,. Así
pues, la interpretación solo es factible cuando se trata de determinar en
cada caso concreto cual es la interpretación que mejor se aproxima a
ese sentido.
Las teorías semánticas del derecho no llegan entonces a identificar lo
que el profesor Dworkin llama los “desacuerdos teóricos” , es decir, las
desavenencias morales que se manifiestan en los casos difíciles del
derecho, y menos les dan una solución, por eso sostiene Dworkin es que
no se puede hablar de interpretación en el positivismo 24.
Así mismo, cuando se refiere a la interpretación, Dworkin habla de ella
en términos de la “interpretación creativa” ya que el derecho (como el
arte también) es creado por los hombres pero adquiere una identidad
distinta a las de sus creadores siendo su objetivo el determinar una
propuesta que guarde sentido con la práctica social
En resumen:
23
DWORKIN, Ronald. El Imperio de la Justicia, Barcelona, Gedisa, 1993, p.35. 24
Como ya señalamos lo que caracteriza a teorías como las de Dworkin es la de establecer un vínculo
necesario y permanente entre el derecho y la moral.
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Respecto a la Interpretación Creativa:
De esta manera Dworkin plantea evaluar cada caso concreto a partir
de una formulación o interrogante como por ejemplo en nuestro
contexto cabría plantearse la pregunta del tipo siguiente:
¿Nuestro ordenamiento jurídico permite el cambio de nombre y de sexo
en nuestro documento de identidad? “Tras la interrogante entonces
ahora se debe esperar una respuesta afirmativa o negativa.
Para responder a esta interrogante hay que empezar por identificar
primero cual es el material jurídico que disponemos, ¿Qué dice el
Código Civil? ¿Qué dice la Constitución? Etc. Esto corresponde a la
llamada etapa preinterpretativa.
Como se trata la suya de una teoría postpositivista entonces se va más
allá de lo literal en el sentido de identificar aspectos sustantivos o
materiales que están más allá del texto escrito y que se refieren ya a
cuestiones de justicia, lo que el denominaría “desacuerdos teóricos” , el
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identificar tales desacuerdos corresponde a la etapa interpretativa
propiamente dicha.
Finalmente, se debe resolver estos desacuerdos considerando la
respuesta que mejor represente el género o categoría que corresponde,
es decir, cual es la respuesta que ofrece la mejor interpretación del
derecho a partir del sentido de la práctica.
En el caso concreto si para Dworkin el derecho debe apuntar a lograr
una sociedad liberal e igualitaria bajo la guía del principio de “igual
consideración y respeto” entonces la mejor interpretación posible será
la que tome en serio los derechos de la minorías por consiguiente, la
interpretación más favorable a las minorías será la mejor posible, en
conclusión a la pregunta planteada la respuesta de Dworkin debería ser
afirmativa permitiendo el derecho cambiar de nombre y sexo en el
documento de identidad.
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RESUMEN
Básicamente se trató de contrastar lo que significa la interpretación
del derecho desde la teoría positivistas como también lo que es la
interpretación para las corrientes no positivistas, en el caso de la
primera se muestra concretamente lo que es la interpretación,
identificándola como una actividad ambigua y compleja en
cambio desde la postura no positivista se estableció más bien la
manera “correcta” como se tiene que interpretar el derecho. Por lo
tanto, se confrontó dos teorías completamente opuestas.
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AUTOEVALUACIÓN
1. Según la teoría interpretativa de Guastini ¿Cuales son tipos de
interpretación que existen?
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2. Explique brevemente en que consiste los “desacuerdos
teóricos”?.
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3. ¿En qué consiste la “Teoría Descriptiva”?
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LECTURAS OBLIGATORIAS
1. Riccardo Guastini, “Disposición versus Norma” en. Disposición versus
Norma, Susanna Pozzolo y Rafael Escudero (edts) Lima, Palestra,
2011
(Disponible en el anexo de lecturas).
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CASO SUGERIDO
EXP. N.° 0895-2001-AA/TC caso Rosado
(Disponible en el anexo de casos)
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TEMA IV
LA PONDERACIÓN
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PRESENTACIÓN
Una de las características del Estado constitucional contemporánea es sin duda el
pluralismo valorativo, es decir, que hoy en día se reconocen una serie de valores que
conviven sin que se pueda determinar que uno “vale” más que el otro. Desde el
momento que son valores entonces todos valen igual. De esta manera, se va dejando
de lado concepciones que afirmaban la prioridad de uno sobre otro o la
subordinación de un principio respecto a otro principio como ocurría por ejemplo en el
caso de la prevalencia de la justicia sobre el bienestar como lo indicaba John Rawls
en la Teoría de la Justicia 25o Ronald Dworkin en los Derechos en Serio 26 .
Precisamente, ante esta tendencia a “constitucionalizar” el derecho, es decir, a
considerar que todo litigio puede percibirse finalmente como una colisión entre
derechos, es que se hace necesario desarrollar algún método jurídico que pueda servir
para poder llegar a una respuesta justificada, esto es lo que se desarrolló por ejemplo
en los Estados Unidos con el llamado “balancing” o “balanceo” o lo que se propuso en
Alemania a través de su Tribunal Constitucional Federal con la denominada
ponderación entre principios.
Así pues, en esta última unidad vamos a conocer el significado del principio de
proporcionalidad y su subprincipio de ponderación a partir de lo expuesto
principalmente por el profesor alemán Robert Alexy quien recogió esta forma de
razonamiento de la jurisprudencia constitucional alemana orientada entonces a
brindar respuestas justificadas en los casos de colisiones entre derechos.
25
RAWLS, John. Teoría de la Justicia, México, FCE, 1995 26
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1984.
PREGUN TAS GUIA
1. ¿Qué significa un principio para Alexy?
2. ¿Por qué surge la ponderación?
3. ¿Qué críticas pueden plantearse a la ponderación?
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4.1 Introducción.
El tema de la colisión entre derechos es uno de los más importantes
dentro de la práctica del derecho de hoy pues opera en casos donde
existe una concurrencia de derechos y es necesario establecer y justificar
la prevalencia de uno sobre el otro. A diferencia del caso de las reglas
que se subsumen, los principio se ponderan
4.2 Desarrollo de Contenidos.
4.2.1 La Ponderación en el Derecho
La Ponderación es entonces una técnica para justificar una respuesta
ante un caso de colisión de derechos o principios
Pero, cabe preguntarnos ¿el empleo de esta forma argumentativa ha
estado siempre presente en el razonamiento jurídico?
Sin duda que no, pues como mencionamos al inicio es con el
constitucionalismo contemporáneo que surge esta forma de
razonamiento jurídico como complemento de la subsunción que sería la
forma típica del razonamiento jurídico, la ponderación aparece entonces
en un contexto marcado por la fuerte presencia de los derechos
fundamentales los mismos que se expresan en términos de principios 27.
En cuanto a sus antecedentes entonces vamos a ver que existe por un
lado la ponderación en Norteamérica (balancing) y luego la
ponderación en Europa. En el caso de Estados Unidos se manifiesta el
llamado “balancing” considerado como un método explícito de
interpretación de la Constitución y aparece en la década de los treinta
en una clara ruptura con el pasado formalista 28 imperante en esta zona
del mundo.
27
PORTOCARRERO, Jorge. Peligros y Límites, análisis de la aplicación del juicio de ponderación en
casos paradigmáticos del Tribunal Constitucional peruano. Tesis para optar el título profesional de
abogado. Lima, UNMSM, 2011.
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/1605/1/Portocarrero_qj.pdf 28
ALEINIKOFF, T. Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación, Lima, Palestra,
2010, pp. 31- 32.
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68 Academia de la Magistratura
En el contexto americano la ponderación se asocia en principio con el
realismo, el pragmatismo y el instrumentalismo aunque se define también
de forma independiente como lo señalaba el profesor Aleinikoff en su
texto sobre el “balancing” y el derecho constitucional:
“Para ser puesta en acción la jurisprudencia necesita una
metodología interpretativa. Si bien un enfoque pragmático e
instrumental del Derecho no es obligatoriamente un enfoque
relativo a la ponderación, la ponderación fue ciertamente una
aplicación doctrinal lógica de la nueva jurisprudencia. La
ponderación está relacionada con el enfoque que consideraba
que el Derecho estaba lleno de medios para un fin y demandaba
un escrutinio particularizado y contextual de los intereses sociales en
juego en una controversia constitucional” 29
De esta forma, esta ponderación se refería en concreto a los intereses en
disputa dentro de cada caso por lo que era un deber para los jueces el
poder lograr contrapesar los intereses sociales en juego. Así pues, bajo
esta lógica los jueces debían de evaluar y delimitar los intereses de las
partes en conflicto.
Ahora bien, ya en el contexto europeo, sin duda es la experiencia
alemana la que más ha influenciado en este tema en la medida que el
Tribunal Constitucional Federal ha venido también aplicando esta forma
de argumentar en casos constitucionales como lo señala el profesor
Robert Alexy.
Como se indicó es el Tribunal Constitucional Federal de Alemania quien
empieza también a emplear esta forma de justificación en distintos casos
por ejemplo - anota Alexy- está el caso sobre la capacidad para
concurrir a una audiencia en un juicio cuando el acusado corre peligro
de sufrir un derrame y un ataque al corazón. En este caso estaban en
juego dos derechos, por un lado el parágrafo 2° , inciso 1, artículo 2° , de
la Ley Fundamental, que garantiza al individuo el derecho fundamental a
la vida y a la integridad corporal, mientras que el otro principio sería el del
Estado de Derecho , en la medida que se atribuye al Estado el deber de
29
Ibid. p. 47.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
69 Academia de la Magistratura
garantizar la operatividad del sistema penal. Si este caso se tratase como
un conflicto entre reglas – es decir un asunto de validez- entonces se
debería excluir permanentemente a uno de estos derechos, así, siempre
se debería acudir a las audiencias en cualquier condición si es que
desapareciera el derecho a la vida y la integridad corporal pero si se
declarase inválido el principio de garantizar el funcionamiento del
sistema penal entonces siempre prevalecería el derecho a la vida. Sin
embrago, en ambos casos estaríamos en una situación absurda.
De esta forma acota Alexy:
Así pues, queda claro que Alexy distingue reglas de principios, las
primeros son “mandatos definitivos” es decir, ordenes de aplicación
inmediata y total, se cumplen o no se cumplen, es todo o es nada, por lo
tanto si una regla choca con otra entonces una excluye
permanentemente a la otra, en cambio, si se trata de principios estos los
define en su conocido trabajo “Teoría de los Derechos Fundamentales” 30
como:
30
ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007
segunda edición, cap.3
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
70 Academia de la Magistratura
Justamente, es a través de la definición de principios que se puede ya
definir el llamado principio de proporcionalidad en la medida que su
estructura se concreta por medio de los tres subprincipios que surgen de
forma lógica de la definición:
De esta manera la ponderación se encamina a resolver un litigio siendo
que la construcción de la regla y la adopción de la decisión deben
adaptarse a la estructura de ponderación. Esta regla debe establecer
entonces en qué casos un principio precede al otro 31 . Así pues, que la
teoría de los principios implique el principio de proporcionalidad, significa
31
GASCON ABELLAN, Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho,
Lima, Palestra, 2005. p.308.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
71 Academia de la Magistratura
que sus tres subprincipios, es decir, los subprincipios de idoneidad, de
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se siguen de manera
lógica.
Existen pues, dos dimensiones en el principio de proporcionalidad, la
fáctica que comprende la idoneidad y la necesidad de la medida que
se rigen por el criterio de maximalidad de Pareto32, mientras que la
ponderación o proporcionalidad en sentido estricto corresponde a la
dimensión jurídica y se sustenta en la “regla de ponderación” o “test de
proporcionalidad”
Vemos esto a través de un ejemplo expuesto por el profesor Prieto
Sanchis: “el juez que examina el acto administrativo que prohíbe una
manifestación dispone de tres posibilidades de decisión. 1) confirmar el
acto y con ello la prohibición; 2) declarar la procedencia de la
manifestación en los términos solicitados; o 3) establecer unas
condiciones de ejercicio de la manifestación que intenten preservar al
mismo tiempo el derecho fundamental y la protección del orden
público.” 33.
32
Se entiende que un estado es óptimo en términos de Pareto si es que no existe otro estado de cosas que
sea preferido de manera unánime por lo tanto el óptimo paretiano refleja un punto de acuerdo o de
consenso. Ibid.p.311. 33
Ibid. p. 306.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
72 Academia de la Magistratura
En muchos de este tipo de casos lamentablemente no resulta factible la
respuesta del tipo 3) es decir, que se armonicen y satisfagan plenamente
los derechos de las partes involucradas por lo que es necesario tener que
optar entre 1) y 2) es aquí entonces donde es relevante el principio de
proporcionalidad en tanto nos permite establecer una regla de
precedencia y brindar una respuesta al caso.
Así siguiendo la propia definición de principio de proporcionalidad extraemos
entonces los siguientes sub principios:
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
73 Academia de la Magistratura
Volviendo al caso vamos a suponer que la autoridad toma la medida de
cancelar la manifestación por lo que debe ahora justificar tal decisión a partir
del principio de proporcionalidad. Es menester señalar además que en este
caso podríamos hablar de una colisión de derechos entre la “libertad de
tránsito” por un lado y el “orden público” por otro En primer lugar, la medida
limitadora es legítima porque ésta persigue un fin constitucional lícito como es
el “orden público”, en este aspecto hay que tomar nota también que el test
de proporcionalidad empieza con una subsunción ligada como dijimos a la
licitud del fin. Luego bien ya la evaluación respecto a la idoneidad de la
medida, esto es, si esta medida limitadora, es adecuada para cumplir el fin
que es la preservación del orden pública. La prohibición del acto político si
contribuiría a preservar el orden público con mayor razón si añadimos que la
movilización política quiere realizarse un día 22 de Diciembre al medio día en
el centro de la ciudad, es decir, a escasos días de la navidad y cuando hay
mucha gente realizando sus compras navideñas.
Ahora bien, bajo estas condiciones evaluando la siguiente cuestión fáctica, la
necesidad de la medida, podríamos también considerar que es necesaria
porque no habría otra medida que no fuese la cancelación del acto, de
hecho, por estar próxima la navidad no habría manera de desplazar
suficientes policías como para poder resguardar la marcha, en tal sentido
entonces se afirmaría que la medida era necesaria. (no existe otra medida
menos severa que satisfaga el fin)
Finalmente, llegamos a la parte propiamente jurídica es decir, el test de
proporcionalidad en sentido estricto a partir de la regla “cuanto mayor sea el
grado de no satisfacción de una parte, mayor debe ser el grado de
satisfacción de la otra”. Según el profesor Alexy – aunque esta fórmula es
extremadamente más compleja de lo que voy a afirmar aquí- es posible
asignar distintos pesos a los principios en tensión, por ejemplo la afectación
puede ser leve, media y grave 34 (1, 2, 4) . De esta forma en el caso en cuestión
se podría señalar que la afectación al orden público sería grave (4) por la
cantidad de personas que se encontrarían en la calle haciendo sus compras y
con la posibilidad también que se produzcan robos creciendo la inseguridad,
adicionalmente es conocido el historial de violencia asociada a la agrupación
que quiere salir a protestar, mientras tanto considerando que la agrupación
34
Cfr. SIECKMANN, Jan. “Concepciones de la Ponderación: Optimización y la Fórmula del Peso de
Robert Alexy “ en: Desafíos a la Ponderación, editado por BEADE, Gustavo A. & CLERICO, Laura.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
74 Academia de la Magistratura
política podría realizar su movilización en otro momento o en otro lugar
diríamos que la afectación a la libertad de tránsito sería moderada (2) , de
esta manera se estaría justificando la limitación de la libertad de tránsito en el
presente caso aunque es cierto que si cambiaran las condiciones podría ser
otra la respuesta.
Veamos otro ejemplo más sencillo aun:
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
75 Academia de la Magistratura
Ciertamente, no faltan las críticas que se han planteado al principio de
proporcionalidad 35 la cuales señalan por ejemplo que casos como el que se
acaba de indicar de la niña que requiere urgente atención médica es tan
grave la afectación al derecho a la salud que no sería necesario plantear
todo la estructura de proporcionalidad para llegar a una respuesta (caso fácil)
pero si en vez de una niña fuese un adulto el que acude en esas condiciones
al hospital el empleo de la ponderación no nos ayudaría mucho para llegar a
una respuesta (caso difícil). En todo caso hay que tener presente que como se
indicó al comienzo, este mecanismos no se emplea para llegar a la respuesta
correcta en el caso sino simplemente para poder justificar una respuesta frente
a un problema de colisión entre derechos.
Para concluir, en el caso de que se produzca un empate entre los pesos
asignados a cada principio (por ejemplo si la afectación al principio A es
mediana pero la afectación al principio B también resulta siendo mediana
entonces Alexy señaló en un primer término que se podía desempatar
apelando al principio de la dignidad, sin embargo, más adelanto varió y
consideró que debía apelarse al principio democrático para poder lograr el
desempate. 36
35
GARCIA AMADO, José Antonio. “Neoconstitucionalismo, ponderación y respuestas más o menos
correctas. Acotaciones a Dworkin y Alex” en: El Canon Neoconstitucional, CARBONELL, Miguel &
GARCIA JARAMILLO, Leonardo. Editores, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. 36 BERNAL PULIDO, Carlos, “La Racionalidad de la Ponderación” en: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, CARBONELL, Miguel, editor, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p.56. “En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy aduce argumentos que fundamentan una carga de argumentación a favor de la libertad y la igualdad jurídica. El principio “in dubio pro libertate” expresaría el significado de esta carga de argumentación. De acuerdo con este principio, ningún principio contrario a la libertad o a la igualdad jurídica puede prevalecer, sin que se invoquen a su favor “razones más fuertes”. En otras palabras, los empates deben favorecer a la libertad y la igualdad jurídica. No obstante, en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy defiende una carga de argumentación diferente. En todo caso de empate que se produzca en razón del control de constitucionalidad de una ley, la ley debe considerarse como “no desproporcionada”, y por tanto debe ser declarada constitucional. Dicho de otro
modo, los empates no juegan a favor de la libertad y de la igualdad jurídica, sino a favor de la democracia”.
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
76 Academia de la Magistratura
RESUMEN
A partir de los trabajos del profesor Alexy podemos conocer no
solamente lo que significa un caso de colisión entre derechos sino
también la forma como se puede justificar una respuesta mediante el
empleo del principio de proporcionalidad.
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AUTOEVALUACIÓN
1) ¿Cuáles son los subprincipios del Principio de la Proporcionalidad?
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2) ¿Cuáles son las dimensiones en el Principio de la
Proporcionalidad?
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LECTURA OBLIGATORIA
- Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la
teoría de los principios. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2003, tercera parte.
(Disponible en el anexo de lecturas).
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
79 Academia de la Magistratura
CASO SUGERIDO
1. STC 00815 – 2007 – PHC/ TC
(Disponible en el anexo de casos)