Materiales de Cátedra Filosofía del...

“Filosofía del Derecho”

FACULTAD DE PSICOLOGÍA Y CIENCIAS SOCIALES

Materiales de Cátedra

Luis Aníbal Maggio

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C ÁT E D R A D E F I L O S O F Í A D E L D E R E C H O L u i s A n í b a l M a g g i o

Fecha de catalogación: / /

FACULTAD DE PSICOLOGÍA Y CIENCIAS SOCIALES

“Filosofía del Derecho”Materiales de Cátedra

Luis Aníbal Maggio

AUTORIDADES UCES

RectorDr. Gastón A. O’Donnell

Vicerrectora GeneralLic. María Laura Pérsico

Vicerrector de Evaluación UniversitariaLic. Esp. José Fliguer

Secretaria General AcadémicaLic. Viviana Dopchiz

Secretario General de AdministraciónLic. Julio Eduardo Ruarte

Prosecretarios de AdministraciónArq. Alfredo André

Cdor. Claudio Mastbaum

Prosecretarias AcadémicasMag. Judit FigueiraLic. Teresa Gontá

Prof. Alejandra IscoffLic. María José IsolaLic. Verónica Peloso

SUPERIOR CONSEJO ACADÉMICO

PresidenteProf. Dr. Luis N. Ferreira

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AUTORIDADES UCES

RectorDr. Gastón A. O’Donnell

Vicerrectora GeneralLic. María Laura Pérsico

Vicerrector de Evaluación UniversitariaLic. Esp. José Fliguer

Secretaria General AcadémicaLic. Viviana Dopchiz

Secretario General de AdministraciónLic. Julio Eduardo Ruarte

Prosecretarios de AdministraciónArq. Alfredo André

Cdor. Claudio Mastbaum

Prosecretarias AcadémicasMag. Judit FigueiraLic. Teresa Gontá

Prof. Alejandra IscoffLic. María José IsolaLic. Verónica Peloso

SUPERIOR CONSEJO ACADÉMICO

PresidenteProf. Dr. Luis N. Ferreira

Clase 1 (*): Introducción. La Filosofía en los ámbitos académicos. 6Modos de acceso a la Filosofía. La experiencia filosófica. 7Caracteres del saber filosófico. Radicalidad y precomprensiones. 10Aproximación experimental al fenómeno del derecho. 19

Clase 1 (**).Reglas y Normas. Normas morales y jurídicas: criterios de distinción. 29El derecho y la sociedad humana. Origen del derecho, fundamentaciones y condición básica de toda organización social. 34 La Justicia como virtud. Concepto y concepciones. Relación del derecho y la Justicia. 39

Clase 2 (*). El proceso de aplicación de la ley. 47Desarrollo del saber sobre el derecho. 52Excursus sobre el origen de la Dogmática Jurídica. 66

Clase 2 (**). La Dogmática. 72Evolución de la Dogmática. 74Teoría General del Derecho. 85La Teoría General del Derecho en la literatura jurídica. 87 Examinando la Teoría General del Derecho. 93La Filosofía del Derecho. 100La Filosofía del Derecho post Kant. 101Recapitulando. 105

Clase 3 (*). El derecho como conjunto de normas. 117 Reglas y Normas. 118Norma y “expresión lingüística”. 121Los usos y operadores del lenguaje. 123 Norma jurídica y proposición normativa. 131

Clase 3 (**).Norma jurídica, causalidad e imputación. 134Normas primarias, secundarias y estructuras lógicas. 140Jerarquía de las normas. 142Norma jurídica, mandato y coacción. 146Validez y vigencia de las normas. 156

Clase 4 (*). Estructura y fundamento de las leyes. 174 Fundamentaciones extremas. 178Diversidad de fundamentaciones. 181a) Teológica. 181 b) Iusnaturalista. 186b,1) Cosmológica. 187 b,2) Aristotélico-tomista. 194 b,3) Antropológica-contractualista. 197

Clase 4 (**).b,4) Fundamentación iuspositivista. 210b,5) Derecho natural moderno. 226b,6) Fundamentaciones realistas. 233b,7) Procesalistas dialógicas. 236b,8) Convergente. 258b,9) Economicista. 262

ÍNDICE

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Clase 1 (*): Introducción.

1. La filosofía del Derecho en los ámbitos académicos.En su obra “Facticidad y Validez” (1) Jurgen Habermas, comien-

za el Prefacio señalando que “hace tiempo que en Alemania la filo-sofía del derecho no es cosa de filósofos” y “no es casualidad que la filosofía del derecho, en los casos en que todavía busca contacto con la realidad social, haya emigrado a las Facultades de Derecho”, con el riesgo de quedar reducida a ciencia jurídica centrada en la discusión sobre los fundamentos del derecho penal. El autor propone un nuevo anclaje en un ámbito interdisciplinario donde la filosofía, limitada a “cuidar la transparencia de los conceptos básicos”, se ocupara de “descubrir en el plano metateórico concordancias y coherencias sor-prendentes”.

En nuestro país la asignatura “Filosofía del Derecho” también se ha trasladado y constituido domicilio en las Facultades de Derecho. Allí, si tenemos en cuenta que en el colegio secundario los estudian-tes han cursado una materia que se llama “Filosofía” o algo similar y que ya están en un avanzado estado de la carrera de Derecho, de-bemos presuponer que poseen “desde antes” los conocimientos bá-sicos suficientes como para tener en claro qué sea la “Filosofía del Derecho”; no sería necesario abundar en reflexiones introductorias pues se trataría simplemente de aplicar los conocimientos filosóficos (que se supone ya se tienen) a esa realidad cultural (que ya les resulta conocida) y llamamos Derecho.

Sin embargo, si alguien les preguntara a boca de jarro “qué es el Derecho”, sin duda los pondría en instantáneo y serio aprieto. Quizá recuerden alguna definición, quizá si se les concede un poco más de tiempo, podrían recopilar otras varias, pero en definitiva la figura del Derecho se les mostrará bastante borroneada. ¿Y qué decir si la pre-gunta es por la Filosofía?

Es de celebrar que en esta Universidad la materia, sin por ello desterrarla de la curricula de Derecho, haya sido también incluida en la Licenciatura en Filosofía. En esta instancia, así como en Facultades

1 Facticidad y Validez, Ed. Trotta, Madrid.

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de Derecho parecerían tener allanada la dificultad sobre lo qué sea el derecho, es de presumir que ustedes tienen clarificada la noción de qué sea la Filosofía y podríamos entonces sin más trámite abocarnos el tema del derecho. Pero tampoco tenemos aquí el camino expedito porque ocurre que es precisamente en el ámbito filosófico donde más se cuestiona y discute el concepto mismo de la Filosofía, su objeto, sus problemas, sus métodos, etc. y donde resultaría más difícil poner-se de acuerdo. La Filosofía, al decir de Simmel, es el primer problema para la Filosofía.

Yo no sabría afirmar si es o no el primer problema, pero me pa-rece que previamente tendríamos que desmalezar un poco el terreno porque hoy en día hay “filosofías’’ de todo pelo y color. Las empresas, los empresarios, los productos tienen su “filosofía’’. Cualquier ente que repite los lugares comunes de la autoayuda tiene una “filosofía de vida’’. Cualquier presunto intelectuales que da cátedra por los medios desde las cuestiones de Estado hasta las intimidades del alma revista como “filósofo’’. Cultivando la “filosofía’’ tanto se puede lograr una salida laboral como ser feliz en menos de 24 horas. Mientras la “Me-tafísica” ha pasado a ser intrusada por mentalistas y parapsicólogos, una cierta “filosofía” es condición relevante para calificar en sociedad.

2. Modos de acceso a la Filosofía. La experiencia filosófica.Los textos usuales suelen proponer tres intentos para abordarla

lo que, por encima de tanta faramalla, históricamente se ha entendido por Filosofía:

A. Recurrir a la etimología.- Filosofía significa “amor a la sabi-duría”. Según la tradición, el padre de la expresión fue Pitágo-ras (532-496 a.C) quien, humildemente vanidoso, no se avino a ser llamado “sabio” (sofos) sino meramente “amante” de la sabiduría. Si tratamos de analizar esta definición, tenemos la impresión de encontrarnos como con una cáscara vacía; y es que se trata de una definición nominal, etimológica o gramati-cal, definición propia de los diccionarios y en últimas analítica, es decir, que el predicado no hace más que explicitar con más palabras lo que está contenido en el sujeto.

B. Recurrir a la Historia: Si, como parece obvio, la Filosofía es obra de los filósofos, el criterio adecuado sería interrogar a los filósofos más destacados a través de su historia sobre cómo

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la han concebido, cómo la han definido. Hay un “mundo” de la filosofía y a ciertos personajes, aunque no sepamos mu-cho de ellos, los tenemos como habitantes del mismo. Nadie ubicaría, por ejemplo, a Sócrates, Platón, Santo Tomás, Kant, Heidegger, etc. en otro lugar de la cultura que no sea la Filo-sofía, aunque algunos hayan incursionado también en otras regiones del saber. (Hay también muchos autoproclamados fi-lósofos, especialmente en la postmodernidad, que no tenien-do nada que decir, se esfuerzan en obscurecer cómo decirlo). Por esta vía, a poco de recensar opiniones, nos encontrare-mos en pleno desconcierto. Las definiciones se enfrentan, se entremezclan, se confunden y nos confunden, se excluyen, a punto de hacernos presentir que, de haber sido coetáneos sus autores y tropezado en algún Congreso, la cosa habría terminado de manera poco académica. Ante esta situación, los filósofos suelen disculparse alegando lo que “ut supra” recordamos: que la filosofía es el primer problema para la fi-losofía.

C. Recurrir a la experiencia: Según Husserl, Kant solía decir que no se puede aprender filosofía, sino sólo aprender a fi-losofar (2). En sus muy conocidas “Lecciones Preliminares de Filosofía” Manuel García Morente (3) decía que para saber qué sea la filosofía es necesario tener una “erlebnis”, una “viven-cia”. A la filosofía, enfatizaba, hay que vivirla y “para vivirla es indispensable entrar en ella como se entra en una selva, entrar en ella a explorarla”. En otras palabras, para entender qué es filosofía, no hay más remedio que hacerse filósofo o ponerse a filosofar pues “entre veinte minutos de paseo a pie por una calle de Paris y la más larga y minuciosa colección de foto-grafías, hay un abismo”. Como comenta H. Eco seguramente Moctezuma hasta no ver uno, no pudo representarse cómo eran los caballos de los españoles por más que los indios se esforzaran en describírselos (4). A mi me parece una excelente idea y sin duda es así, pero ante los estudiantes de derecho nos encontramos con una dificultad que, en términos jurídicos”,

2 La filosofía como ciencia estricta, Ed. Nova, Buenos Aires, pág. 8.3 Ed. Losada, Buenos Aires.4 Kant y el ornitorrinco, Ed. Lumen.

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podríamos hacer valer como una “oposición de excepciones”. A un estudiante de Filosofía se le puede solicitar como cosa natural que se empeñe a filosofar, que se convierta en filóso-fo, que es precisamente lo que desea ser, pero en el proyecto vital de aquellos estudiantes no figura la idea de ser filósofos sino juristas, de modo que quien quisiera enseñarles filosofía por esta vía, la encontrará obturada por el principio básico de que cada uno es dueño de su destino. Ustedes, en cambio, vienen animados por el deseo de experimentar la filosofía, de vertebrar sobre la misma un ideal de vida, pero como la filo-sofía es encaprichadamente problemática, ya de entrada (y probablemente hasta el final) caminarán por sendas penum-brosas y hasta puede extraviarse en la selva. No obstante, como dijera Jaspers, “toda filosofía se define a ella misma con su realización. Qué sea la filosofía hay que intentarlo” (5).

Aunque precedentemente no hemos otorgado mayor relevancia a la definición etimológica de la filosofía como amor a la sabiduría, parece oportuno resaltar aquí su inapreciable valor como experiencia vital. La definición viene como dijimos de Pitágoras que, al igual que el círculo de los pitagóricos, formaron una comunidad de vida no de-dicada a la ciencia en sentido estricto; sus indagaciones y enseñan-zas estuvieron ligadas a prácticas religiosas y ascéticas en busca de desentrañar los grandes misterios del universo. El amor a la sabiduría era un ideal de superación y perfección humana frente a las contin-gencias y fragilidad de lo existente. En esa disposición de apertura hacia los misterios fundamentales del ser, el verdadero filósofo no se contenta con la posesión de los conocimientos alcanzados a través de las aventuras de los tiempos ni con sistemas abarcativos u otras creaciones racionales o experimentales sino que integra en la unidad de su espíritu la teoría y la práctica, lo dianoético y lo noético y todo otro dualismo en una permanente e insaciable interrogación y bús-queda por el sentido final de todas las cosas.

Hay un saber especulativo (de speculum, espejo), desinteresado, gratuíto que se gratifica en el conocer por el puro placer de la contem-plación de la verdad, que los griegos llamaron ́ ´teoría´´. Y hay un saber práctico (praxis) ordenado a la producción de objetos o a la regulación

5 La Filosofía, FCE, México.

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del obrar que comporta siempre cierta hechura o realización (tecne- ars) (6). En la edad moderna, a partir de Kant perece privilegiarse la acción humana, pero sea teórica o práctica, ninguna filosofía es veraz si no está patrocinada por esa afanosa complacencia del deseo de saber. La filosofía más que un mero conocer o una ciencia es actitud, camino y programa de vida abierta a lo posible por mor del “eros” que la inflama y moviliza sin atenuantes, como lo han entendido y asumido los grandes amantes de la sabiduría.

3. Caracteres del saber filosófico. Radicalidad y precom-prensiones.

No pudiendo pues introducirlos sin más ni más en el mundo de la filosofía por ninguno de los caminos sugeridos y urgido por la nece-sidad pedagógica de intentar mostrarles las coordenadas del derecho desde el mirador filosófico, se me ocurre proceder como hizo Renato Descartes, sin duda ya conocido por ustedes, cuando quiso alcanzar racionalmente normas morales absolutamente válidas. Como para ello no podía ponerse al margen de la moralidad y sustraerse a ciertas pau-tas indispensables, porque el ser humano es constitutivamente moral (7), se construyó una moral provisoria!. Procedió como los que entran a un campo minado o desconocido que van adelantando algunos mojones para luego quitarlos o reubicarlos a medida que avanzan, hasta despejar totalmente el terreno. De entre las muchas e interesantes caracterizacio-nes de la filosofía, entresaco provisoriamente y pongo a consideración de ustedes una que estimo provechosa; pertenece al filósofo español José Ortega y Gasset, con cuya obra seguramente también ya han teni-do trato y reza que la Filosofía es una “Ciencia autónoma y pantónoma”.

Pasaremos por alto un problema que tiene desde hace tiempo a mal traer a los autores discutiendo si Filosofía es o no una “ciencia” en sentido estricto. Digamos que, al menos, se trata de un saber rigu-roso, ordenado y metódico cuyas proposiciones son fundamentables y defendibles argumentativamente y veamos, como piden los analíti-cos, qué se quiere decir cuando se dice que es:

A. Autónoma. Autónomo (del griego autos = el mismo y (nomos = ley) es el que se da su propia ley, se gobierna a si mismo, no depende

6 Cfr. Maritain, Jacques: Arte y Escolástica, Club de Lectores, Buenos Aires, 1958.7 López Aranguren. J. L., Ética, Alianza, Madrid, 1976.

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de otro. Ocurre que en todas las ramas del saber humano lucen ciertos “supuestos”, es decir, nociones que conciente o inconscientemente se tienen por conocidas para poder estructurar y desarrollar el conoci-miento y el obrar humanos. Todo eso que no se explicita en nuestros los actos y conocimientos son “supuestos” o “pre-juicios”, también lla-mados hoy en día “precomprensiones”.

La vida diaria se nutre de “sobreentendidos”: cuando conversa-mos, estamos suponiendo que el otro nos entenderá; cuando nos de-cidimos a venir a clase, estamos suponiendo que podemos llegar, etc. etc. Y, aunque esta clase les cause somnolencia, doy por supuesto que algo puede trasmitirle como introducción a la materia. Durante muchos siglos, la filosofía y luego las diversas ciencias se preocupa-ron por conocer las cosas que componen el mundo en que vivimos; esta actitud “suponía’’ la capacidad de la inteligencia humana para conocerlas hasta que llega Kant y plantea lo que llamó una “revo-lución copernicana” al tratar de esclarecer, como condición de todo conocimiento válido, si el hombre puede y qué es lo que realmente puede conocer.

Las ciencias naturales también se apoyan en múltiples supues-tos cuando utilizan términos como ley, causalidad, relatividad, validez, método, etc.

Al estudiar derecho, naturalmente se está suponiendo que el de-recho es susceptible de ser conocido y que se tiene la capacidad de entenderlo. Los legisladores al sancionar las leyes, suponen qué son las leyes; si quitamos este supuesto, paradójicamente los legislado-res serían personas que hacen lo que no saben lo que hacen (lo cual, lamentablemente muchas veces no es paradójico sino real). En las distintas ramas del derecho, mencionamos términos como facultad, permisión, prohibición, vigencia, validez, responsabilidad sin detener-nos a analizar previamente qué significan cada uno de ellos. Si el ju-rista que explica algún artículo o institución del derecho se pusiera a analizar en cada caso cada uno de esos y otros conceptos, entraría en una especie de psicastenia que lo paralizaría para avanzar.

En todos los niveles del saber se frecuentan nociones o concep-tos que se toman como de prestado, como una especie de producto elaborado bajo la presunción de que alguna otra ciencia los tiene ya examinados y esclarecidos o se encargará de hacerlo. La aclaración

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de tales “supuestos” o “pre-juicios” utilizados en la vida diaria y/o en las ciencias y otras disciplinas se remite y encomienda a la Filo-sofía. La Filosofía es entonces como un saber tutelar o un reasegu-ro conceptual para las demás saberes teóricos y prácticos. Es más, para una importante corriente filosófica, la única función válida de la filosofía consiste precisamente en analizar los términos del lenguaje científico conformado por enunciados sintéticos.

Pero ocurre que la Filosofía también se vale de conceptos, sin disponer –y aquí está la singularidad– de otra ciencia que se los aclare y por eso se dice que la filosofía es una ciencia “sin supuestos”, es decir, es ella misma la que debe explicitarlos, comenzando por po-nerse en claro consigo misma; es también, se dice, un saber “radical” en el sentido de que va a la raíz misma de toda esa batería de ideas y conceptos que componen el saber y discurrir humanos. Y es enton-ces un saber “autonónomo” porque, como ubicada en una especie de ”non plus ultra”, debe explicar y justificar, explicarse y justificarse, debe valerse por si misma sin posibilidad de recurrir a otras instancias epistemológicas.

La Filosofía es como una insaciable inquisidora que mediante sucesivas preguntas va interpelando a todas las cosas para que le revelen el misterio de su ser y no se detiene hasta quedar saciada con una respuesta más allá de la cual no pueda avanzarse. Y como tales respuestas se muestran muchas veces inaccesibles o las alcanzadas son siempre susceptibles de revisión, se dice también que en Filo-sofía son más importantes las preguntas que las respuestas y toda respuesta se convierte en una nueva pregunta, al decir de Jaspers (8). Pero, atención, la pregunta filosófica tiene sus bemoles, no es cues-tión de hacerla de cualquier forma, hay que saber al menos qué, cómo y por qué se pregunta (9).

La radicalidad del conocimiento filosófico lleva a indagar sobre la misma posibilidad de conocer y, en consecuencia, de un conocimien-to libre de todo supuesto o prejuicio. La Filosofía se pretende enton-ces como un saber libre de tales condicionamientos. Sin embargo,

8 La filosofía desde el punto de vista de la existencia, FCE, 1984, pág. 7.9 Cfr. Heidegger, M. La pregunta por la cosa, Ed. Memphis, Bs. As, 1963; Keller, Albert, Teoría General del Conocimiento, Herder, Barcelona, l988; Damiani, Alberto M. De la necesidad preformativa a la obligación moral; La ética en la Encrucijada. N. Zavadiker Comp. Prometeo, Bs. As, 2007.

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la aspiración de un saber absolutamente autónomo se encuentra en campo de batalla en el ámbito de la Teoría del Conocimiento.

Como la descomposición de la palabra permite advertir, los pre-juicios son juicios previos generados por algunas creencias, ideas, intuiciones, sensaciones, etc. que, la mayoría de las veces sin que nos percatemos de ellos, subyacen y determinan los enunciados tan-to del lenguaje corriente como del científico. Son como sedimentos cognitivos, que parecerían anidar en un reservorio clandestino, y mu-chas veces modelan, deforman y condicionan los procesos mentales obstaculizando el arribo franco a los conocimientos verdaderos (10). Ya desde antiguo estos enmascaramientos en el camino del conocer fueron denunciados y caracterizados como “tropos’’ que para los es-cépticos griegos hacían aconsejable la suspensión de todo juicio por ser insuperables. Enesidemo tipifica diez tropos, Agripa los limita a cinco y Sexto Empírico a tres (11).

Si tenemos en cuenta que para Aristóteles la filosofía es la “ciencia de las primeras causas” o que para Descartes como filosofía primera se ocupa de clarificar las verdades últimas, vemos que la filosofía ha tratado de constituirse como un saber último, final y fundamentador supremo Los romanos definieron lo último como “Supremus est quem nemo sequitur” (12): último es aquel a quien nadie sigue (continúa).

Pero la actitud radicalmente crítica aparece con la “revolución copernicana’’ de Kant que pone en cuestión lo que estaba supuesto en todos los intentos filosóficos anteriores: la capacidad misma de la inteligencia humana para conocer. No se trata ya de qué es lo que se conoce sino de qué se puede conocer verdaderamente. El método del filosofar crítico que propugna en su lucha contra el “dogmatismo metódico’’, es decir, el proceder sin una crítica previa de su capacidad (13) impone “analizar el proceso mismo de la razón, descomponer y examinar todo la capacidad cognitiva humana, hasta donde lo permi-ten los límites de la misma’’ (14). Tal “método trascendental” establece,

10 Cfr. La naturaleza del prejuicio, Gordon W. Allport, Eudeba, Bs. As., 1977, cap. I.11 Ferrater Mora. Dicc. De Filosofía. Ariel. Tomo IV, voz Tropos.12 Dig. L.XVI.92.13 CRP: B.XXXIII.14 Lógica A, 9.

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independientemente de la experiencia, las “condiciones de posibili-dad” de todo conocimiento válido.

Los prejuicios determinan los juicios que se formulan y general-mente no son detectados los emisores. Hay prejuicios “del prestigio (de la autoridad, de la multitud, de la época, de la imitación, el hábito y la simpatía) y de “del amor propio” (preferencia del propio pensar). La radicalidad kantiana demanda un conocimiento filosófico libre de esos prejuicios o supuestos de los que está plagado y cuyas justificaciones no son más que razones aparentes. No obstante, distingue entre “pre-juicios” y “juicios provisionales”. Juicios provisionales son las “máxi-mas” para la investigación de una cosa que también podrían llamarse “anticipaciones” de juicios sobre algún objeto; éstos son de utilidad y hasta podrían darse reglas de cómo se debe juzgar provisionalmen-te. Son permitidos si luego pueden aportar algún beneficio. Pero, “en cuanto se los toma como principios’’ son juicios provisionales y, en este sentido todo prejuicio ha de tomarse como principio de juicios erróneos del que no puede derivarse sino juicios erróneos. En otras palabras, los juicios previos no son prejuicios en tanto no se los recepte como principios. Recomienda por ello no caer en “imitación” (prejuicios de la autoridad, de la multitud, de la época, del amor propio), ni en los há-bitos que fosilizan la razón obstruyendo su uso libre y espontáneo (15).

Siguiendo la senda kantiana E. Husserl promueve la filosofía como ciencia estricta, como ciencia de lo radical “no aceptando con el radicalismo que es propio de la esencia de una auténtica ciencia filosófica, nada preconcebido, no admitiendo como comienzo nada tradicional….la ciencia de lo radical también tiene que ser radical en su proceder y desde todos los puntos de vista. Ante todo no debe-mos parar hasta haber llegado a principios absolutamente claros, es decir, a problemas totalmente claros, hasta haber adquirido métodos trazados en el sentido propio de esos problemas y el campo último de trabajo en que se dan las cosas con claridad absoluta. Pero nunca hay que renunciar a la ausencia radical de prejuicios… (16).

Sin embargo, la pretensión de pureza radical se ha topado con variados cuestionamientos en la filosofía contemporánea. Heidegger,

15 Sobre el saber filosófico. Fragmento del Tratado de Lógica. Ed. Adan. Lógica, A.116/26.16 La Filosofía como ciencia estricta. Ed. Nova, Bs. As, 1962, págs. 71/72.

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Gadamer y las distintas tendencias hermenéuticas epígonas afirman la existencia de una pre-inteligencia o precomprensión como sustrato necesario para la comprensión de los hechos sociales. Gadamer cali-fica como “prejuicio fundamental de la ilustración’’ el prejuicio contra los prejuicios en general. “Los prejuicios del individuo, mucho más que sus juicios, son la realidad histórica de su ser” (17). En la visión de Ortega y Gasset las “creencias’’ anteceden a los juicios (18). La filoso-fía analítica (Wittgenstein, etc), el racionalismo crítico (Popper, Albert, etc), la teoría crítica de la Escuela de Frankfort (Adorno, Habermas, etc) no avalan, por lo contrario refutan la autofundamentación de la filosofía. Adorno, por ejemplo, cuestiona a Husserl cuyos concep-tos, dice, están llenos de prejuicios, mientras Albert propone no bus-car razones a favor, lo que siempre es posible, ni eliminarlos, que es una tarea utópica; se los debe someter a escrutinio y esforzarse por comprobarlos en función de sus consecuencias. A su vez Habermas apunta que si la filosofía pretende su autoafirmación le resulta indis-pensable la estrategia del comienzo sin supuestos, pero tal exigencia le haría imposible dar cuenta de sus propios orígenes (19).

Johannes Hessen (20) entiende que no existe una filosofía sin su-puestos como filosofía incondicionada en absoluto; pero, aclara, quie-nes han propugnado la posibilidad de una ciencia sin supuestos (y por ende para la filosofía como ciencia) no han querido referirse a los su-puestos reales o psicológicos (fe religiosa-conceptio mundi-sistema filosófico-ciencias) sino a los ideales o lógicos entre los que distingue los “no necesarios’’ introducidos por la ciencia y trascendentes a ella y los “necesarios’’ que hacen a la idea misma de la ciencia y le son inmanentes. Si la filosofía reclama validez universal debe mantenerse libre de supuestos en cuanto a su contenido. La rigurosidad científica, si se pretende mantenerla, requiere despejar y elucidar todo supuesto no necesario. Pero para todo aquel que pretenda conocer de verdad la posibilidad de conocer y la cognoscibilidad de lo real se encuentran necesaria e intrínsecamente supuestos. No hay pues ciencia sin su-puestos reales y psicológicos como tampoco sin los intrínsecamente

17 Verdad y Método. Ed. Sígueme. Salamanca, 1977, 255.18 Ideas y Creencias. Espasa Calpe Austral.19 Cfr. Keller, A. Teoría General del Conocimiento. Herder. Barcelona, 1988, 127,138. Tratado de Filosofía. Ed. Sudamericana. T.I.20 Tratado de Filosofía. Ed. Sudamericana. T.I.

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necesarios, por lo que la ausencia de supuestos deviene en últimas un ideal o idea rectora.

Para Albert Keller (21) que el hombre sea capaz de conocimiento de la verdad solamente puede predicarse si existe un caso en que “se conoce la correspondencia atinada de una declaración afirmativa’’ y ello plantea la cuestión sobre si podría darse sin algunos supuestos. El autor, remontándose a la distinción entre “actiones humanae’’ y “actiones hominis’’ de Santo Tomás (STh. I-II-1,a1) separa: a) “Condi-ciones previas’’, que son las cosas o circunstancias, procesos o rela-ciones reales (biológicas, psicológicas, sociales, etc) que han de dar-se para que pueda surgir conocimientos y b) “Suposiciones’’, consti-tuidas por proposiciones o declaraciones afirmativas que se aceptan como verdaderas sin escrutinio previo.

Las “suposiciones’’ pueden considerarse desde un punto de vista fáctico, en el que aparecen diversas visiones (hommo-mensura, histo-ricismo, evolucionismo, teorías conjeturales, etc) que en definitiva con-ducen al escepticismo sobre la posibilidad de una asepsia de supuestos y desde el punto de vista epistemológico desde el cual se requiere un conocimiento sin suposiciones previas, pero no sin previas condicio-nes, que de hecho es imposible para el hombre.“A primera vista, dice, resulta fácil llenar la exigencia de conocer sin suposiciones previas. ¡No supongais simplemente como verdadera ninguna afirmación de modo que derives de la misma la verdad de otra afirmación, y conocerás sin suposiciones! Más por desgracia, no es algo que resulte tan fácil’’ (22).

La controversia sigue en pie, pero para nosotros el asunto es que si para internarnos en la Filosofía del Derecho tenemos que dictami-nar previamente si la Filosofía en general y la del derecho en particular debe ser un saber que abjure de todo supuesto, estaríamos como esos que de tanto preparar un viaje se quedan al final sin hacerlo porque se le venció la fecha. De ser coherente consigo misma, la fi-losofía ha de internarse en el territorio del derecho como totalmente desguarnecida e ignorante ya que no hay otro saber o ciencia al quien recurrir para develar los conceptos básicos jurídicos y debemos des-pejarlos sin más apoyo que el aparato crítico de la razón. Se trata de

21 Op.cit.158, 170,179.22 Op. cit.186,192/3

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una actitud abierta, de una idea rectora, de no validar nada sin previo escrutinio, pero al menos debemos suponer que es posible una Fi-losofía del Derecho porque afirmar lo contrario, a más de descansar sobre supuestos, sería como una invitación para volvernos a casa sin perder inútilmente el tiempo. No vamos a hacer como ciertos “pen-sadores’’ que van a los Congresos de Filosofía para declamar que la Filosofía ya no se sostiene!

b) Pantónoma viene de los términos griegos “pan” (todo) y, otra vez, “nomos” (ley). Pareciera que con ese vocablo se pretende indicar que la filosofía de ocupa de todo, de todas las cosas. Cada una de las ciencias, la física, la química, la astronomía, etc. etc. tienen en mira como una parcela de la realidad. La realidad puede ser la misma y constituye lo que se llama el objeto “material”, pero el ángulo de visión de cada ciencia siempre es distinto y constituye el objeto “for-mal”; por ejemplo, del ser humano (objeto material) se puede ocupar la historia, la antropología, la biología, la psicología, etc. y cada una de estas ciencias lo estudia desde un punto de vista distinto (objeto for-mal). En cambio, la filosofía no tiene como recortada ninguna zona de la realidad, se ocupa de toda la realidad, de todo lo existente. Que nada se sustraiga al interés y la curiosidad del filósofo, aserto que seguramente habrán oído o leído, no significa, como enseñara A. Vasallo (23), que la filosofía tenga que realizar un minucioso inventa-rio de todo el universo y estudiar todas y cada un de las cosas que lo componen; sería imposible y el filósofo se convertiría en un “profesor de cosas en general”, por no decir un charlatán profesional, que por desgracia los hay. Es decir, el objeto de la filosofía sería tan basto como para que no tuviera ninguno en concreto. Se daría como un oxí-moron de carencia por exceso. Sin embargo, todo lo existente puede ser enfocado desde cierto ángulo visor. El conocimiento comienza por una interrogación; si miramos la dirección de las preguntas podremos ver la dimensión de las respuestas. La pregunta filosófica siempre apunta a una universalidad o totalidad de sentido buscando el ser último y constitutivo de cada cosa, por eso, según Aristóteles, la filo-sofía es la “ciencia de los primeros principios” o “primeras causas”. Procede interrogando y tratando de responderse qué sea aquello que hace que algo sea lo que es y no otra cosa. En todos los casos lo que se requiere es una respuesta última de la cuestión planteada, No la

23 Qué es la Filosofía. Ed. Losada.

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materia sólida, líquida o gaseosa sino qué es la materia. No el hombre biológico, no el hombre histórico, no el hombre antiguo o moderno, etc. sino qué es el hombre, como reza la cuarta pregunta de Kant.

El derecho tiene diversas ramas: derecho civil, penal, comercial, administrativo, etc.; se estudia también “Introducción al Derecho”, “Historia del Derecho”, ´´Sociología del Derecho´´, etc. Todas estas manifestaciones del saber jurídico llevan la impronta del derecho, son como zonas de una región que las contiene a todas y para estar to-das signadas por la condición “del derecho” tienen que tener algo en común que las identifique como tales, son especies de un mismo gé-nero o, en términos escolásticos, analogados de un análogo principal. Cada una de estas especialidades estudia en profundidad las normas e instituciones propias de cada disciplina sin preguntarse qué sea el derecho o porqué son derecho; en cambio, la mirada de la Filosofía del Derecho, que parece sobrepasar y no contentarse con ninguna de esas regiones, apunta directamente el núcleo fundamental y se pre-gunta “Qué es el derecho” o “porqué algo es derecho”. Kant también señaló que la Filosofía no se ocupa del “quid iuris” (qué, cómo son los diversos derechos en particular) sino del “quid ius” (qué es el derecho en general).

De todo esto podemos inferir que entre las innumerables con-templaciones del ser humano sobre el mundo que lo rodea y sobre si mismo hay también una perspectiva filosófica. En un curso de Filo-sofía del Derecho lo que se pretende mostrarle es precisamente eso: que hay otra manera de mirar, de observar, de interrogar al derecho, fuera de la visión particular de cada disciplina jurídica. En la carrera de derecho es una “mirada distinta” de un objeto profesional; en una Licenciatura en Filosofía diríamos que se trata de una “mirada profe-sional”. Podemos someter a indagatoria al derecho mismo para que se identifique y justifique qué es y porqué es derecho; el derecho está indisolublemente ligado a la idea de Justicia y entonces se tratará de saber qué es la Justicia; el derecho está configurado por normas y se nos hace necesario saber qué son las normas; al expresar el derecho valores, qué y cuales son los valores jurídicos deben dar respuesta; el derecho cumple una función fundamental en la sociedad humana, que nos llevará a examinar su sentido final. En suma, el derecho se nos presenta como una región asombrosamente fértil para el interés y la curiosidad filosófica y como una invitación a internarnos en ella en

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busca de respuestas a todas las preguntas que quedaron a la rezaga en las diversas zonificaciones del mundo jurídico. Algunos de ustedes quizá sientan el deseo de instalarse y permanecer en la región, otros la recorrerán a pasos de turista, otros seguirán indiferentes preocupa-dos por otras cosas. Lo bueno de la Filosofía es que acepta y respeta todas las posiciones y de la Filosofía del Derecho que respeta todos los derechos, incluso el de no interesarse en ella.

c) Inacabado: a los caracteres apuntados por Ortega y Gasset nos permitiríamos agregar, entre muchos otros posibles, el de un sa-ber inacabado. Cuando los distintos campos del conocimiento, in-cluso el de ella misma, parecieran haberse encerrado en sus propios límites o haber agotado su objeto, la Filosofía siempre estará en con-diciones de formular una nueva pregunta como si diera en paso más para ganar terreno al mar de lo desconocido. La fuente de las pre-guntas filosóficas es inagotable y cada nueva pregunta abre un nuevo espacio al deseo y la posibilidad de conocer. La Filosofía está como en tránsito permanente hacia un más allá. Ricardo Maliandi solía re-ferir que Hartmann y Heidegger vivían cerca uno del otro en la selva negra alemana. El primero era noctámbulo y fue elaborando su ex-traordinaria obra filosófica de noche hasta el alba, momentos en que el segundo, que era muy madrugador, se levantaba y comenzaba su labor. Heidegger entonces se jactaba: cuando a Hartmann se le apaga la luz, a mi se me prende. Seguramente la única luz que se le podría apagar a Hartmann sería la eléctrica, del mismo modo que a la Filo-sofía; pero si disminuyera el voltaje, siempre tendrá una luz mañanera para seguir trabajando en pos de la verdad.

4. Aproximación experimental al fenómeno del derecho.Vamos pues a reflexionar críticamente sobre ese fenómeno que

se denomina derecho con una disposición totalmente ingenua, man-teniendo la aspiración de hacerlo sin ninguna noción previamente aceptada, sin ningún supuesto como corresponde a la actitud filosó-fica, pero bien advertidos de que en este campo es de difícil e impro-bable cumplimiento.

La experiencia misma nos suministra ciertas nociones intuitivas y elementales como para poder administrarnos en las vicisitudes de la vida. Aunque nos acompañe la suerte de no haber tenido nunca que levantar un “pagaré”, inmediatamente nos parece que algo tiene que

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ver con el derecho, lo que no sucedería sin duda con una receta de cocina, a la que de la misma forma relacionamos con la gastronomía. Si pasamos delante de los Tribunales, aunque también tengamos la dicha de no haber padecido nunca un juicio, rápidamente los vinculamos con el derecho, cosa que seguramente no ocurre si pasamos delante de un hospital, que nos remite mentalmente a la medicina. Si leemos alguna ley, implícitamente se entiende que es algo que debe ser obedecido, lo que ciertamente no suponemos ante un anuncio publicitario.

Estos y muchos otros saberes primarios o “prejuicios”, sobre los que ya algo dijimos supra, son frutos de la experiencia que confor-man el llamado “conocimiento vulgar”, “común” o, en términos de Merleau-Ponty, “practognosis”. Un saber libre de todo prejuicio como si la mente humana fuera una “tabula rasa in qua nihil scriptum est” es una pretensión filosófica que, aunque pudiera ser considerada el método más perfecto según la Lógica de Port Royal, es más que po-siblemente inalcanzable en la reflexión filosófica misma y decidida-mente imposible en el campo del derecho. Como se dijo, la actual “hermenéutica” filosófica entiende que para poder comprender los fenómenos sociales, los prejuicios o “precomprensiones”, son condi-ción necesaria (24). El camino del conocimiento parte inevitablemente de ciertos sobrentendidos ellos que están dados consciente o incons-cientemente en la persona del investigador, que pueden y deben ser revisados y despejados en el decurso de la investigación para llegar a resultados objetivos, pero que como tarea previa llevaría al infinito.

Edmund Husserl, cuya pretensión de la filosofía como ciencia estricta se referenció supra, acuñó la palabra “lebenswelt”, que ha sido traducida y hecho fortuna como “el mundo de la vida”. Se trata del ámbito pre-científico y cotidiano de la experiencia sensible, que se distingue de las experiencias obtenidas por mediciones específicas en las ciencias exactas; es ese mundo en que vivimos y es la base presupuesta de todo concimiento, incluso de las ciencias. J. Habermas lo caracteriza (Teoría de la acción comunicativa) como: “Acervo culturalmente trasmitido y lingüísticamente organizado de patrones de interpretación que abarcan infinidad de elementos culturales, prácticas sociales, normas, habilidades, órdenes institucionales, estructuras

24 Rabbi Balde-Cabanillas, Precomprensión y Juisprudencia. Persona y derecho. Estudios en homenaje a A.Kaufmann. Pamplona, 2002. Las razones del derecho natural. Abaco de R. Depalma, Bs.As., 2008.

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de la personalidad, etc, es decir, un conglomerado que nunca pudo tematizarse por entero y que opera determinando precomprensión de las diversas instituciones” (25). El mismo Habermas nos informa posteriormente que para su teoría de la acción comunicativa el derecho, como orden legítimo que se ha vuelto reflexivo, pertenece a la componente del mundo de la vida. Las reglas de derecho en tal condición constituyen órdenes legítimos de de nivel superior (26).

Hay toda una raigambre de supuestos que residen en la sensibili-dad humana y así, como dijera P. Valery, “con las afecciones del alma, con los ocios y con los sueños, el espíritu crea valores superiores; es una verdadera piedra filosofal, un agente de transmutación de todas las cosas materiales o mentales” (27). En el otro extremo, hasta en el severo mundo de las ciencias naturales subyacen ciertas instancias pre-comprensivas (28).

No puede desconocerse que en el quehacer filosófico implícita o explícitamente operan los mentados supuestos, prejuicios o precom-prensiones. Sea o no consciente de ello, el filósofo tiene una concep-ción más o menos amplia del mundo y de la vida, alguna ideología, al-gunas formas lógicas de razonar, algunos usos lingüísticos, en suma, aparece inmerso en un cierto mundo cultural y socioeconómico que lo modela y condiciona; lo adecuado no es negar sino asumir que una porción de los sobrentendidos puede ser puesta de manifiesto, des-pejarse y resolverse en el mismo discurso, mientras otros permane-cerán en forma larvada o residual por más que el filósofo se considere indemne. Se ha dicho también que “La filosofía carece de prejuicios pero no de supuestos, ya que admite datos’’ (29). El propósito de estu-diar y reunir el plexo de tales presupuestos ha dado lugar a la llamada “protofilosofía” (30).

En nada se desmerece una investigación filosófica sobre algún tema que se desconoce, si se parte como referencia liminar de la

25 Maliandi, R. Ética Convergente. Ed.Las Cuarenta. Bs. As, 2010, Tomo I, nota pág.26.26 Facticidad y Validez. Ed. Trotta. Madrid, 1998, cap. II.27 Política del espíritu. Ed. Losada, pág.73.28 Arthur Kaufmann, Filosofía del Derecho. Univ. Externado, Colombia, págs. 41, 101.29 Stern, Filosofía de los Valores, Cia. Gral.Fabril Editora,cap. IV, cit. J. Rahmke.30 Ferrater Mora. Diccionario de Filosofía. Ed. Ariel.

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opinión de algún filósofo notable cuya sustentabilidad o falta de ella se develará en el proceso investigativo. Pero si tal opinión se toma como principio, las consecuencias que se deriven serán pasibles de todas las críticas que haya recibido aquel filósofo más, si es honesto, las de propio investigador.

Toda cultura hospeda un repertorio de saberes populares de los que se nutre y se expresa en dichos, máximas, sentencias, refranes y otras variadas formas de traducir al lenguaje común las experiencias y peripecias de la vida. También aparecen en el mundo del derecho; por ejemplo, el famoso Digesto de Justiniano concluye con un título sobre “Las reglas del antiguo derecho” que en sustancia son condensacio-nes de ideas reguladoras en forma de aforismos, máximas o “bro-cardos” (31). Tales reglas del sentido común, no sólo en los avatares cotidianos sino también en ciertos niveles del conocimiento, pueden prestar un valioso servicio en la toma de decisiones prácticas y reso-luciones de situaciones o problemas dudosos, siempre y cuando no se los acepte dogmáticamente y se los sepa calibrar con una mirada crítica, no al modo de Pantagruel que, atiborrado de citas latinas, con-cluía sus silogismos en franco disparate.

* * *Desde la experiencia inmediata como hacía Sócrates, podemos co-

menzar a aproximarnos y abordar la incógnita del derecho, pero, si en vez de un Sócrates que paraba a cualquiera en la plaza para interrogarle sobre lo que era tal o cual cosa, un policía pretendiera indagar porqué estamos allí, con ademán de fastidio le contestaremos ¡“porque tengo derecho”! En otras palabras: nada me lo impide, no tengo porqué dar razones, no tengo obligación de hacerlo; el mero derecho a secas basta para justificarnos. Sin embargo, no conformes, invertimos la posición y ahora nosotros preguntamos al agente ¿Con qué derecho usted me molesta? En otras palabras, le exigimos una justificación concreta de su conducta porque entendemos que “no tiene derecho” a molestarnos.

En esos momentos, leemos en el diario que alguien ha cometido una tropelía mayúscula o quizá vemos que hombre maltrata a un po-bre perro y exclamamos indignados ¡“pero no hay derecho”! En otras palabras: hay un límite para todas las cosas, el derecho.

31 Dig. L.XVII.

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Ahora, si alguien firma un contrato, tiene la obligación de cumplir-lo y la otra parte el “derecho” de exigirle el cumplimiento. En este sen-tido, Kant concibe al derecho privado como “facultad de constreñir”.

Cuando nos intercepta una ruidosa manifestación, no sabemos y quizá no nos interese qué es lo que reclaman en concreto, pero se-guramente alegarán que lo hacen en “defensa de sus derechos”. Con buena voluntad presumimos que en alguna medida les asisten, salvo que nos resulte demasiado molesta o nos perjudique, en cuyo caso diremos que esas cosas no son admisibles desde el momento en que afectan “los derechos’’ de los demás.

Cuando el gobierno de turno se excede en el ejercicio del poder decimos que no es propio de un “Estado de Derecho” cuya legalidad y legitimidad han de resguardarse escrupulosamente.

Vivimos en sociedad y somos ciudadanos de un Estado. Como tales gozaremos de los “derechos políticos” de votar, ser elegido para los cargos públicos, etc., etc. El Estado a su vez se ha organizado ins-titucionalmente mediante una Constitución, pero tenemos como im-presa la idea de que hay ciertos “derechos” tan “fundamentales” que ninguna Constitución puede negar o desconocer como las llamadas “libertades básicas”. Y no sólo somos ciudadanos de algún Estado que no puede desconocer algunos “derechos fundamentales” (pro-piedad, seguridad, etc) sino que como seres humanos somos porta-dores de ciertas prerrogativas (vida, dignidad, libertad de conciencia, etc.) que nos corresponden por la sola condición intrínseca e inaliena-ble de la dignidad humana y ningún Estado puede conculcar porque la humanidad misma reclama su preservación. Hablamos entonces de “derechos humanos”, sobre cuya fundamentación se discute ar-dorosamente pero cuya existencia y exigibilidad como condición de justicia en el mundo actual goza de general consenso (32).

Todos estos y otros posibles usos e invocaciones de un “dere-cho” han sido sintetizados en cuatro (33): a) derecho-reclamo, cuando un sujeto tiene la obligación de realizar un acto cuyo cumplimiento puede serle exigido por otro (Kant, facultad de constreñir; intimación

32 Cfr: Atienza, Manuel, El sentido del derecho. Ed. Ariel. Barcelona. 5ta. Edic. págs. 206 y ss.33 Holfeld W. N. Fundamental Legal Concepcions. Yale UP.New Haven, 1919. Massini- Correas. Filosofía del Derecho I, 3, 69. Abeledo-Perrot.

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de pago); b) derecho-libertades, cuando un sujeto no tiene dere-cho a impedir la libertad de otro (caso del policía que nos interpela arbitrariamente en la plaza); c) derecho-poderes, cuando un sujeto puede modificar la situación legal de otro (vgr. padre que emancipa al hijo, juez que declara en quiebra a un deudor); d) derecho-inmu-nidades, cuando un sujeto no tiene la capacidad legal de modifi-car la situación jurídica de otro (garantías constitucionales). Massini Correas entiende que pueden reducirse a dos: “derecho-reclamo”, en caso que se exija una actividad por parte del sujeto obligado y “derecho- libertades” cuando lo debido por la contraparte sea una mera abstención.

A trasluz de estos indicadores, pocos para no hacer muy extensa la nómina, ya se puede apreciar que la noción de derecho transita desde las actitudes más espontáneas hasta las doctrinas más ela-boradas. Si prosiguiendo, como para esbozar un borrador elemental, examinamos qué propiedad o característica común aparece en todas esas circunstancias, podemos simplificarla al máximo diciendo: se trata de algo que puede hacerse o no hacerse, que debe hacerse o no hacerse, que hay que hacer y hay que respetar. Si pregunta-mos porqué algo “debe” hacerse o no, la respuesta es obvia; va de suyo, está necesariamente implícita la existencia de ciertas reglas que lo establecen. “En todas partes donde se haga algo, debe haber una regla conforme a la cual se hace esta cosa” (34). Y si esas reglas no son cumplidas, alguna consecuencia negativa se va a dar, no es lo mismo ni indiferente cumplir o no cumplir. Santo Tomás (35) enseñó que toda acción procedente de la racionalidad humana necesariamente habrá de ser considerada buena o mala, de modo que el principio “hay que hacer el bien y evitar el mal’’ (bonum faciendum, malum vitandum) constituye la “regula morum’’, la primera, quizá la única, norma del derecho natural. Y Hans Kelsen, el iusfilósofo más connotado del si-glo pasado, detecta en el “principio (o regla) de la retribución” (si un individuo actúa bien, debe ser recompensado, y, si actúa mal, debe ser penado), el ordenador más primitivo de las regulaciones sociales, según el cual “determinado comportamiento humano tiene una res-puesta consistente en una recompensa o una sanción’(’36).

34 Etienne Gilson, El Tomismo. Eunsa, pág. 469.35 Summa Theol. I-II-92,a 2; I-II-18.9. Cfr. etiam: Rev. Sapientia. XV-XVI, nro.59, pág. 58.36 H. Kelsen. Teoría Pura del Derecho. I, 1,c) Trad.Nilve (Losada). I, 1,5, trad. Vernengo. UNAM.

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Dice Aldous Haxley: “El deseo es el primer dato de nuestra con-ciencia; al nacer entramos en la esfera de la simpatía y la antipatía, el anhelo y la voluntad. Inconscientemente al principio, luego conscien-temente evaluamos: “Esto es bueno, aquello es malo”. Y un poco más tarde descubrimos la obligación. Esto que es bueno, debería hacerse; aquello que es malo, no debería hacerse” (37).

La primera aproximación nos permite entonces entender al dere-cho como un repertorio o conjunto de reglas o normas de conducta que deben observarse y que, si no se observan, se sufrirá alguna con-secuencia negativa.

* * *

Podemos también, siempre en actitud indagatoria lo más des-prejuiciadamente posible, ir acercándonos a nuestro objetivo por otro carril.

Inmanuel Kant postuló un método llamado “trascendental” me-diante el cual se procura dectar las “condiciones de posibilidad” de la existencia de un fenómeno, es decir, aquellas sin la ocurrencia de las cuales (condictio sine qua non) el objeto estudiado no podría existir. Sin que ello implique una aplicación en puridad de tal método, si, independientemente de la experiencia, es decir de éste o aquel or-denamiento jurídico, tentativamente se analizan las condiciones que deben darse para que cierto fenómeno pueda ser conceptuado como “derecho”, se observa que requiere necesariamente:

a) La existencia de un otro. Ya hemos visto que el hombre solo es una abstracción, pero, si existiera, no sería necesario ningún de-recho, podría disfrutar del planeta a pura e irrestricta voluntad. El de-recho supone necesariamente una “relación bilateral”, al menos en-tre dos personas entre si, entre las personas y el Estado o entre los Estados. Ya desde Aristóteles sabemos que la justicia propiamente tal es la que se ejerce con relación a otro (38). En derecho se designa al titular de derechos y obligaciones como el “sujeto de derecho”, pero los derechos y obligaciones se poseen y ejercen siempre con relación a un otro, de modo que es el otro el que lo constituye como

37 A. Huxley. La Filosofía Perenne. Colecc. Índice, cap. XI.38 Etica Nicomaquea

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sujeto. Podríamos decir que en una relación jurídica el otro está ne-cesariamente supuesto.

b) Las relaciones interpersonales pueden ser de lo más variadas: afectivas, amistosas, deportivas, cooperativas, económicas, artísticas, etc. etc, relaciones que pueden disolverse tan pronto uno no honra la conducta que el otro espera de él, o por gusto, por conveniencia, por despecho, u otra ramificación de diversas causas. En estas relaciones un sujeto no puede exigir del otro lo que el otro, por los motivos que sea, no está dispuesto a cumplir. Si uno no quiere, reza el dicho popular, dos no pelean. En el derecho, en cambio, cada uno de los “sujetos de derecho” puede “exigir” de otro una determinada conducta que, a la vez, el otro podría exigirle. Fue Kant precisamente quien, como ya vimos, define el derecho como “facultad de constreñir”, fundado en el principio de no contradicción.

c) Ahora bien, lo que los sujetos pueden exigirse recíprocamen-te no son la nuda voluntad ni los deseos íntimos de cada cual, sino solamente aquello que faculta, obliga o prohibe una voluntad tras-cendente a las partes, la ley, que es expresión de la voluntad objetiva (despsicologizada, al decir de Kelsen) del legislador.

d) La ley rige como un “deber ser” y, si bien en principio un deber es algo que reclama ser cumplido, todo deber conlleva la posibilidad de no ser cumplido. Si se requiere de alguien un deber ser que depen-da de su voluntad cumplirlo o no, por más que esté establecido por una ley, intuitivamente diremos que no hay derecho, en el mejor de los casos, se trataría de una “ley imperfecta” como la calificara Ulpiano (39) algo que no llega a ser ley. Para que haya derecho, si bien el sujeto tiene la posibilidad de no cumplir el deber ser de la ley, el perjudicado por el incumplimiento puede exigirle de alguna manera y contra la vo-luntad del incumplidor que la cumpla o cargue con las consecuencias.

e) Pero, como la voluntad que impone el deber no es, ya dijimos, la de éste o del otro sujeto, corresponde que quien deba hacerla cumplir no sea ninguno de ellos sino un tercero imparcial investido de autori-dad a esos efectos. En remotos y conjeturales primeros tiempos quizá los humanos, a falta de entendimiento, hayan resuelto sus conflictos por la fuerza, solución fáctica incompatible con el derecho como téc-

39 Tituli ex corpore Ulpiani.

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nica social destinada a erradicar el uso particular de la fuerza, la lla-mada “justicia por mano propia”. Un mejor grado de civilización lleva a la designación de terceros para mediar en las controversias; estos terceros, conocidos como árbitros, pueden emitir laudos, pero si lo laudado queda diferido a la voluntad de las partes que pueden o no cumplirlo, tenemos una misión inconducente, inoficiosa. Es necesario entonces que el tercero imparcial se encuentre investido de autoridad suficiente para hacer cumplir coactivamente sus decisiones mediante distintos instrumentos, incluso el uso de la fuerza pública. Solamente cuando existe tal autoridad se puede decir que estamos ante un “tri-bunal de justicia” (40).

“Prima facie” entonces el derecho se nos presenta como una relación normativa bilateral establecida por ley, aplicada en caso de incumplimiento por un órgano independiente de las partes con auto-ridad para hacerla cumplir, aun forzosamente, contra la voluntad del renuente.

Ya en este primer arrime al ámbito del derecho nos salen al paso dos cuestiones recurrentes que no lo abandonarán en todo su desa-rrollo histórico. a) Si decimos que la normatividad de las relaciones intersubjetivas proviene de la ley, cabe preguntar de qué ley; algunos dirán que de la establecida por un acto legislativo válido dado en el tiempo y el espacio, pero otros sostienen que hay una ley o derecho “natural” que no depende de las convenciones humanas. b) Estos últimos dirán a su vez que dichas relaciones para pretender validez jurídica deben ser “justas”, mientras otros se aferran a la convicción de que las leyes son válidas, sean o no justas, si son producto de la autoridad y un procedimiento legítimo. Tenemos así cavadas las trin-cheras del “iusnaturalismo” y el “positivismo”, las dos clásicas doctri-nas de la iusfilosofía.

Y hay más. Atentos a que la existencia del derecho requiere de ciertas condiciones esenciales que lo conforman como tal, una doc-trina filosófica considera que eso que llamamos derecho es una reali-dad ontológica que revela una consistencia objetivamente inteligible, expresable pero no constituida por el lenguaje, mientras la doctrina opuesta proclama que se trata de una construcción cultural a la que

40 Scialoja, Vittorio. Procedimiento Civil Romano. Ed. Ejea, 1954. Atienza, M. El sentido del de-recho, Ariel. Barcelona, 2009, cap.2.

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damos convencionalmente el nombre de derecho. Aquí el fenómeno jurídico aparece observado desde los miradores filosóficos del “rea-lismo” y el “nominalismo”, de los que se ocupa la Teoría del Conoci-miento o Gnoseología.

Un dilatado y atrayente panorama ofrece pues al apetito filosófico el fenómeno del derecho invitando a ingresar en sus dominios e inten-tar hacer campamento en algunas de sus parcelas.

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Clase 1 (**)

Reglas y normas. Normas morales y jurídicas: criterios de distinción

Hay legión de reglas o normas y no todas son de derecho (socia-les, deportivas, artísticas, morales, etc. etc), pero desde ya podemos advertir que así como es cierto que no todas las reglas son de dere-cho, no puede haber derecho sin reglas, aunque no necesariamente escritas. La cuestión que se presenta es la determinar el momento en que aparece el derecho, cuando “hay” derecho’, es decir, un reperto-rio de normas con caracteres específicos que las distingan de todas las demás, como los usos convencionales y la moral. Uno de los más problemas más debatidos es la relación y diferenciación del derecho y la moral.

Veamos un ejemplo. Si ante alguna circunstancia debo decidir entre decir y no decir la verdad, me encuentro ante un dilema mo-ral que resuelvo según mi propia conciencia; pero si por la misma tengo que comparecer como testigo en un juicio, el código penal me obliga a decir la verdad y, si no la digo, me aplicará un castigo por falso testimonio. Es decir, mi libertad de decisión, que en orden moral está librada a mi conciencia, en el derecho está interferida por otro que, mediante una amenaza de coacción, me constriñe a decir la verdad. Son las interferencias “subjetivas” (moral) e “inter-subjetivas” (derecho) sobre las que reflexionaron Giorgio del Vec-chio, iusfilósofo italiano y Carlos Cossio, como veremos más aba-jo. A esta manera de conceptualizar al derecho Norberto Bobbio, uno de los más importante iusfilósofos contemporáneos, la tipifica como “Teoría de la relación’ (41).

Otra teoría, que también consigna Bobbio, es la de la “Institución”. Hay quienes sostienen (Hauriou (42), Santi Romano, etc) que desde el momento en que exista una sociedad, un orden y una organización, es

41 Del Vecchio, G: Filosofía del Derecho. Bosch. Barcelona, 1960. Cossio: Teoría Egológica del Derecho y el concepto de libertad. Losada, 1964. El derecho en el derecho judicial. Abeledo-Perrot, 1969. Radiografía de la Teoría Egológica, Depalma, 1987. etc. Bobbio: Teoria General del Derecho. Ed. Temis. Bogota, 2007, cap.I.42 Tomista tardío según Graneris: Contribución tomista a la filosofía del derecho. Eudeba. Bs.As. 1977, pág.110.

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decir “una sociedad ordenada por medio de una organización o un or-den social organizado”, existe el derecho. Mucho antes ya los romanos decían “Ubi societas, ibi jus”.

Ahora bien, paralelamente al decaimiento del orden social me-dioeval, el Estado moderno fue absorbiendo todas las llamadas “fuentes del derecho” y el monopolio de la coacción. Veremos en su momento que Austin define al derecho como “órdenes del soberano’’, que es quien tiene la posibilidad de infligir castigos, o sea “ordenes respaldadas por la coacción”. El despliegue de esta concepción lleva a la “Teoría estatalista” a tenor de la cual todo derecho proviene del Estado que posee el monopolio de la fuerza pública y sanciona las normas.

Las reglas del derecho muestran, entre otras que veremos opor-tunamente, estas dos fuertes características que cabe señalar por el momento: a) vienen establecidas como “desde afuera”, no las sancio-namos nosotros sino alguna autoridad u órgano público (el monarca, el parlamento, etc). Decimos por ello que la norma jurídica es “heteró-noma”, en tanto la moral es “autónoma”, lo que no implica que cada persona crea “pro domo sua’’ las reglas morales, que el artista cree su propio universo moral como pretenden los esteticistas o que se trate de una cuestión absolutamente subjetiva. Hay un conglomerado de reglas morales que son creaciones espontáneas o productos sociales objetivamente verificables, con la que nos encontramos y condicio-nan nuestra manera de vivir, pero la observancia de las mismas no tiene valor moral si el agente no las ha asumido e incorporado volun-tariamente en el tenor moral de su vida. “ Todo individuo es miembro de una comunidad que posee un código moral basado en pasados descubrimientos de lo que en realidad es bueno a fin de cuentas y en el más amplio contexto. En la mayor parte de las circunstancias, la mayoría de los hombres de cualquier sociedad dada se dejan guiar por el código moral generalmente aceptado; unos pocos rechazan ese código, sea en su totalidad, sea en parte; y unos pocos deciden vivir según otro código más elevado y exigente (43). b) Cuando se incum-plen reglas morales, la sanción puede provenir de la sociedad (des-crédito), pero especialmente de la propia conciencia (remordimiento) y no hay un sistema, un código de penalidades preestablecido. En

43 A. Huxley, op. cit.

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el derecho, en cambio, hay un sistema organizado de sanciones que aplica una autoridad pública (44). Este perfil del derecho plantea dos desafiantes problemas que no pueden esquivarse en cualquier curso de filosofía jurídica: el de su diferencia con la moral y el de la justifi-cación de las sanciones (coerción). c) Tal resultado se entrecruza con otra necesidad empíricamente verificable: el hombre no vive asilado sino en compañía de otros. Un ser humano en el planeta es una mera conjetura y, si lo ubicamos náufrago en una isla con palmeras, una fantasía literaria. El “adanismo”, dice Julián Marías, sólo es verdadero para Adán (45). Sería un dios o una bestia en el decir de Homero que recuerda Aristóteles (46). Aunque podamos jactarnos de ser un “solita-rio”, siempre seremos seres no solos. Y en todo conjunto humano han existido y existen ciertas reglas que establecen lo que se debe o no debe hacerse. Desde que aparece “el otro’’, aunque sea uno solo, ya se necesita alguna regla para compartir el planeta. Quien actúa jurídi-camente es un “sujeto de derecho”, es decir, un ente en cuanto titular de derechos y obligaciones; pues bien, ese sujeto no podría existir sin la existencia de un otro con quien se establece la relación, cada uno recíprocamente constituye al otro como sujeto.

* * *A través de los tiempos se han propuesto diversos criterios ten-

dientes a delimitar los campos de la moral y del derecho. La falta de acuerdo ha hecho denominar a la cuestión como “el Cabo de Hornos de la Ciencia Jurídica”, en el que naufragan todas las teorías, según R. von Ihering y un verdadero rompecabezas, según Croce.

Al distinguir Aristóteles la virtud (Justicia) que se ejerce con rela-ción a uno mismo (exon auton) o virtud individual de la que se ejerce con relación a otro (pros eteron) o virtud perfecta (47) y al ubicar a ésta última también dentro de la Etica, aparece un primer enfoque tendien-te a perfilar lo ético en dirección a la subjetividad o interioridad del agente (Etica subjetiva-moral) y lo jurídico hacia la alteridad (intersub-jetividad) o exterioridad de la acción (Etica intersubjetiva - Derecho). No deja sin embargo de advertir que “puede discutirse, sin duda, si en

44 Cfr. Hart, H.L.A: El concepto de derecho. Abeledo-Perrot-Bs.As. Cap.VIII. Alf Ross: Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Bs.As. Cap. II.45 Introducción a la Filosofía. Rev. de Occidente, Madrid, 1960. I.46 Política, I, 2.47 Etica Nic. V, I.

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la virtud lo principal es la intención o los actos, dado que en ambas co-sas consiste; y es claro también que si es completa ha de encontrarse en ambos extremos” (48).

Explorando esta línea divisoria, Santo Tomás delimita el orden de la moralidad por el eje del agente (“per comparationem ad agentem”), de modo tal que el “opus” requiere necesariamente del “animus” para su perfecta configuración moral, en tanto el orden jurídico se determi-na por su relación con otro (“per comparationem ad alium”) bastando la mera adecuación exterior del “opus” a la regla con abstracción del “animus” para adquirir condición de “iustum” imperfecto (49).

C. Tomasius (1665-1728) aportó las tres reglas que hicieron for-tuna en la tarea de deslindar las áreas de la moral, la política y el de-recho. La regla de lo “honestum” o lo moral reza: “quod vis ut alii sibi faciant, tute tibi facies” (Lo que quieres que los demás se hagan a si mismos, hazlo tu también a ti mismo). La de lo “iustum” o del derecho: “quod tibi non vis fieri, alteri non feceris.” (Lo que no quieres que los demás te hagan a ti, tu no lo hagas a los demás) La del “decorum” o lo político: “quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies.” (Lo que quieres que los demás te hagan, tu hazlo a ellos). La primera regla reconduce al Evangelio “Todo lo que deseen que los demás hagan por ustedes, háganlo por ellos: en esto consiste la Ley y los Profetas” (50).

Al fincar la moral en el “forum internum” y el derecho en el “ex-ternum”, surge como corolario la incoercibilidad de la primera y la coercibilidad del segundo.

Kant definió el derecho como ‘‘el conjunto de condiciones’’ en vir-tud de las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad. Conforme con principio de no contradicción, el derecho lleva ínsita la facultad de constreñir, de modo que siempre que un sujeto pueda obligar coactiva-mente a otro estaremos en el campo del derecho. La libertad recíproca-mente condicionada por la facultad de constreñir, es la libertad externa. Desde esta concepción el derecho supone una relación caracterizada

48 Idem X, VIII, 1178 b.49 Summa Theolog. II-II-55, 3; 57,1,58,a 1.50 Christian Tomaius. Fudamenta iuris naturae et gentium (1705). Marcos 7, 12. 51 Introd. a la doctrina del derecho. B, VI.

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por la exterioridad y la coacción (51). En línea con distinciones de Toma-sius, distinguirá entre las “acciones internas” (autonomía), que, en tanto el deber y el impulso (pflicht – triebfeder) se identifican en la producción del acto , la voluntad, determinada por imperativos inexcusablemente categóricos, está determinada únicamente por la necesidad de obede-cer al deber por el deber, conformando el orden de la legislación moral ( obrar por el deber) y las “acciones externas” (heteronomía) en las que el deber está determinado por una norma objetiva siendo suficiente el conformidad del acto con la misma independientemente del impulso, que es condicionado y, por ende, se expresa como imperativo hipoté-tico, como constitutivas del orden de la legalidad (obrar conforme al deber) (52).

Giorgio del Vecchio (1878-1970) desprecia la diferencia en base a la naturaleza de la acción y pone la mira en las posibilidades de hacerla u omitirla. Cuando la interferencia entre una posibilidad de acción y su contraria ocurre en la conciencia del agente, se la llama subjetiva o unilateral; cuando el hacer u omitir depende de la posi-bilidad de impedir o no impedir por parte de otro, la interferencia es intersubjetiva o bilateral. Dice: “La Moral impone al sujeto una elección entre las acciones que éste puede cumplir; se refiere al sujeto de por si; y en consecuencia contrapone actos del mismo sujeto. El derecho, en cambio, confronta acciones de diversos sujetos. Este carácter di-ferencial puede expresarse diciendo que la Moral es unilateral, mien-tras que el Derecho es bilateral. En realidad, el Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos a dos sujetos; y da normas a ambos, en el sentido de que aquello que es posible por parte de uno, no es impedi-ble por parte del otro.... podríamos decir que el Derecho constituye la Etica objetiva; y en cambio, la Moral, la Etica subjetiva”. De la exterio-ridad del Derecho y la interioridad de la Moral deduce también el autor citado la respectiva coercibilidad e incoercibilidad de uno y otra (53).

La división de Del Vecchio es sustancialmente seguida por Carlos Cossio (54) para quien “las acciones humanas tienen dos modos y no más de dos modos de interferir entre si: el modo subjetivo y

52 Fundamentación de la metafísica de las costumbres I.II.III.IV. Crítica de la Razón Práctica, I, I, e.53 G. del Vecchio, Filosofía del Derecho. Trad. Legaz y Lacambra. Ed. Bosch. 7ma.Edic., págs.309/11.54 Teoría Egológica del Derecho. Losada, 1964. El Derecho en el Derecho Judicial. Abeledo-Perrot. 1959. Radiografía de la Teoría Egológica, Depalma, l987, etc.

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el intersubjetivo. La interferencia es subjetiva cuando la libertad de hacer se entiende conjugada con el omitir de la misma persona y es intersubjetiva cuando la libertad del hacer se comprende conjugada con el impedir de otra persona”. Como veremos en su momento, el iusfilósofo argentino definió al derecho como “conducta humana en interferencia intersubjetiva”.

De esta sumaria recensión doctrinaria surge que básicamente la diferencia entre la Moral (Forum internum) y el Derecho (Forum exter-num) está trazada sobre las bipolaridades:

Subjetividad <> Intersubjetividad.-

Autonomía <> Heteronomía.-

Incoercibilidad <> Coercibilidad.-

Estas tres clásicas “dicotomías”, aunque ofician generalmente de guía en toda incursión en la materia, no han dejado de ser objeto de cuestionamientos.

En el campo del derecho se ha hecho notar que la “intención” desempeña un papel decisivo (“in maleficiis voluntas expectanda, non exitus”) en la caracterización de muchas figuras jurídicas como el dolo eventual, el “animus” posesorio, el delito preterintencional,etc.(55). El elemento “subjetivo”, propio de lo moral, aparece alojado en la “inter-subjetividad” del derecho.

Examinando la producción filosófica moderna se puede observar como aquella nota esencial de subjetividad se ha ido como trasla-dando al plano intersubjetivo, del “fuero interno” al “fuero externo”, de modo tal que la moralidad de una acción resulte conceptuada por pautas objetivas, por encima de la intencionalidad subjetiva del agente moral y suponiendo una relación de alteridad. La existencia de deberes y de virtudes para consigo mismo es reputada como “una herencia de la ética antigua’’, ya que los conceptos de deber y obliga-ción moral tienen que ver con algún otro (56).

El derecho y la sociedad humana. Origen del derecho, fundamenta-ciones y condición básica de toda organización social.

55 Aftalion y otros. Introducción al derecho. La Ley. V, 2.56 O.Guariglia-G.Vidiella: Breviario de Etica. Edhasa. Bs. As. 2011, Cap. 1. Kisnerman, Natalio (Comp.) Ética, un discurso o una práctica social, Paidos, 2001, cap. 4. Lévinas, Emmanuel: Humanismo del otro hombre. Caparrós Editores, 1993.

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Dado que la mirada filosófica nos pide buscar las razones o cau-sas de los hechos, no nos conformaremos con la comprobación de que en todo grupo humano hayan existido y existan ciertas reglas ob-servables; tendremos además que indagar porqué existen esas reglas y, más aún, si es necesario que existan y por qué razón o razones.

La mente humana tiene la notable capacidad de concebir lo con-trario. Ante lo imperfecto comprobado, concebimos lo perfecto, ante la finitud cierta, concebimos la eternidad, etc., y así con “lo que no es’’ edificamos mundos conjeturales. Hobbes, en cambio, opina que “cuan-do decimos de una cosa que es infinita, significamos solamente que no somos capaces de abarcar los términos y límites de la cosa mencionada, con lo que no tenemos la concepción de la cosa, sino de nuestra propia incapacidad’ (57). Tal vez, como dice Poe (58), lo infinito no sea más que “el pensamiento de un pensamiento’’ pues “el espíritu admite la idea de un espacio ilimitado a causa de la imposibilidad mayor de concebir la de un espacio limitado’’ Sea como sea, el hecho es que ante las adversidades del mundo real, se conciben paraísos terrenales o edades de oro en las que los terrícolas habrían vivido desembargados de toda regla. Canta Virgilio: “Ante Iovem nulli subigebant arva coloni; ne signari quidem aut partiri limite campum fas erat; in medium quaerebant, ipsaque tellus om-nia liberius nullo poscente ferebat”. Antes de Jupiter (i.e, en el comienzo de los tiempos) ningún colono roturaba la tierra ni era lícito señalar los límites o dividir el campo, la tierra misma le proveía liberalmente todo sin que nadie lo pidiera (59). En tal estado de felicidad e inocencia natural ha-brían vivido nuestros ancestros hasta que aparece el salvaje díscolo de Rousseau que hace precisamente lo que no estaba permitido, cerca un terreno, dice “este es mío’’ y lo echa todo a perder (60).

Cuenta Protágoras de Abdera, según nos ha contado Platón (61), que en sus orígenes los seres humanos vivían en un estado selvático y be-licoso guerreando de continuo entre ellos y los animales con peligro de extinguirse la especie, por lo que Zeus hubo de enviarles a Hermes para que les inculcara la conciencia del derecho y el sentimiento de la ética.

57 Leviatan. CFE. Bs.As.1992, Parte I, cap.4. 58 Edgar Allan Poe. Eureka III. Obras Completas. Ed. Claridad. Bs.As. 1997.59 Geórgicas. I,125.60 Discurso sobre la desigualdad entre los hombres. Parte II. Ed. Alfaguara. Madrid. Escritos de Combate. 61 Theetetos, 166.

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Hobbes nos ha dado la versión a sobre el hombre originariamente agresivo, en especie de lobo temible, de modo que si se los dejara a todos a merced de su naturaleza melévola y no se los sujetara con reglas, terminarían todos recíprocamente fagocitados en una “bellum omnium contra omnes”, guerra de todos contra todos. Tal vaticinio de desastre es compartida por el ingles J. Austin, cuya obra (cfr. Clase II) se referenciará en otro lugar (62). En similar línea, Emile Durkeim en-cuentra en la sujeción a las normas una “dependencia liberadora” de las tendencias brutales de la especie humana.

El ser humano es el más “desadaptado” con la naturaleza, el más desprotegido y vulnerable. Desnudo salí del seno de mi madre, desnu-do volveré a la tierra’’ (63), se lamenta Job. Nace “nudus in nuda terra”, al decir de Linneo (64).“Puesto que la naturaleza te hizo nacer pequeño y desnudo, acuérdate de soportar con paciencia el peso de tu pobre-za’’, aconseja el poeta (65). El animal tiene garras, colmillos, posibilidad de camuflaje, etc. para defenderse ante las agresiones; el ser humano carece de esos medios. El animal nace, enseguida se levanta y puede caminar; el ser humano necesita ayuda para nacer y alrededor de un año para empezar a caminar. La piel o las plumas protegen al animal de los rigores del clima; el ser humano aparece desnudo y expuesto a la muerte de frío o calor. Como para compensar tantas deficiencias, la inteligencia humana se agudiza y crea instrumentos que reubican y adaptan al hombre al medio ambiente para poder sobrevivir: el palo, el hacha, la flecha, el vestido, etc. Nace así la “técnica” en la lucha por la supervivencia de los más aptos como el arte de crear instrumentos artificiales compensatorios ante la fragilidad natural del ser humano. Pero, dicen ahora los etólogos, mientras los animales tienden a inhi-birse en el uso de sus armas naturales mortíferas frente a los de su es-pecie, el humano no se limita a la posesión de los artefactos técnicos para su defensa sino que comienza a utilizarlos no ya a la defensiva sino en forma agresiva y cada vez más sofisticada contra la naturaleza y contra su propia especie (66). Desde el primitivo machete hasta la

62 Allen. C.K: Las fuentes del derecho ingles. Institutos de Estudios Políticos. Madrid. 1969, Introd. 63 San Agustin. De Civitate Dei, BAC, I, X64 1735, G.65 Pseudocatón. Antología de la Poesía Latina. Alianza. Mdrid, 1981.66 Maliandi R. Op.cit.II,3,2.

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bomba de hidrógeno y desde la caza y la pesca hasta los gases tóxico que destruyen la capa de ozono, la humanidad va desplegando una agresividad exponencial hacia sus semejantes y el planeta en que ha-bita. Se hace entonces necesaria una cierta contención, un freno ante tanta desmesura para evitar la autodestrucción y es ante esta emer-gencia que nace la “ética”, es decir, ciertas reglas que establecen un límite demarcatorio entre lo que se “debe” o “no debe” hacerse. Pero como la mera normatividad de la ética por lo general no es lo sufi-cientemente fuerte para contener la “insociable sociabilidad humana” en términos de Kant, reclama la concurrencia del brazo coercitivo del derecho (67).

No obstante, valga observar que “…el hombre como totalidad bio-psíquico-espiritual no tiene como finalidad primera adaptarse al medio en el que le toca vivir, sino realizarse en el mundo…No se trata simplemente de adaptarse al mundo sino de realizarse en el mundo. La realización en el mundo se cumple mediante acciones que surgen por obra de la libertad (68). Por su parte, Ortega y Gasset considera que el fin de la técnica es servir de instrumento para la realización de una programación vital que en definitiva consiste (como enseñara Aristóteles) en “vivir bien” (69).

Freud veía en la coerción como “principio de realidad” contenedor del “principio del placer”, una condición universal para la posibilidad de convivencia social. En tanto Levinas consideraba que la existencia del Otro contiene una “exigencia ética tácita”, implica una responsabilidad incondicional e ilimitada que, mediante las reglas, se torna condicional y limitada, se adecua a la medida de posibilidades humanas (70).

El famoso jurista alemán Rudolf von Ihering (71) examina el tema en su libro “El fin del derecho”. Hay fines que responden a una au-todeterminación egoísta y fines que responden a la autodetermina-ción social. El egoísmo original, madre que fecundada por la fuerza

67 E. Kant: Ideas para una historia universal en sentido cosmopolita. J. Haberlas, op. cit.; Maliandi, R., Etica. Dilemas y Convergencias. Ed. Biblos. Haberlas, Jurgen, op.cit.; E. Gilson. El Tomismo. Eunsa, 1978, 573 y ss.68 Mandrioni, Héctor D. Reflexiones Filosóficas sobre el espíritu humano. Ed. Agape, 99, 142.69 Meditación de la técnica. Colec. Austral. Espasa-Calpe. Bs. As, 1965.70 E. Durkeim. Sociología yFilosofía. Miño y Dávila. Madrid.- Bauman, Zygmunt. Vida de Consu-mo. FCE, 100,123. Modernidad Líquida, 71. 71 El Fin del Derecho. Ed. Heliasta. Bs. As. 1978.

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produce las condiciones de la vida histórica, sirviéndose a si mismo determina la aparición de los fines sociales, a cuyo servicio edifica el derecho como organización de la fuerza en manos del Estado para la seguridad de la vida social. En ese edificio luego aparece el “espíritu moral” que identifica los fines individuales con los fines societarios. Desde esta optica, el derecho es definido como “interés jurídicamente protegido” (72).

Lo cierto es que a la fantasía del hombre solo, le sigue la imposi-bilidad de la vida humana libre de reglas; mas, ni siquiera una socie-dad de ángeles sería posible, según Santo Tomás, que seguramente en estos momentos estará verificando su aserto en el mundo celestial. El hecho que exista otro, marca la diferencia, al decir de Nozik; es entonces necesario reglar la coexistencia. La propuesta de vivir sin reglas ya es una regla, de modo que quien se jactara de ello incurriría en “autocontradicción performativa’’.

* * *Ahora bien, la vida social es de por si compleja y tiende a pasos

agigantados a tornarse cada vez más enmarañada, más “sofistica-da’’ y multicultural. No hay una forma de ordenar universalmente la diversidad humana, pero, sea por la bondad o la maldad natural, o por ambas hermanadas, es inevitable tener que ordenar de alguna manera las comunidades de los hombres en los tiempos y espacios terrenales, de alguna manera tenemos que socializar a nuestro buen salvaje o atenuar el catastrófico vaticinio hobbesiano en el que pare-cería subyacer la idea de un genio maligno pugnando por conducir los destinos de la sociedad humana hacia un estado de catástrofe, mientras una visión menos pesimista permite atenuarlo con la creen-cia en un genio benigno que se empeñara en proteger y aproximar la suerte de los hombres a una conjetural edad de oro (73). No todos serán felices o se aniquilarán inevitablemente; la sociedad median-te reglas puede ordenarse de alguna manera que permita la supervi-vencia de la especie, como de hecho se ha ordenado desde nuestro padre Adán. El decir “de alguna manera” como un resorte provoca la pregunta “bueno, pero de qué manera”? Porque en toda sociedad hay débiles y fuertes, inteligentes (escasos quizá) y tontos (en número

72 El espíritu del derecho romano. Abrev. Revista de Occidente. Bs. As.1947, pág.429. Radbruch, Gustav, Filosofía del derecho. Breviarios FCE. I, 4, 1. 73 Breton S: Vers L ‘Original. L’Hartmattan. Paris.112.

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infinito, según el Eclesiastés), dotados y menos dotados, puede haber ricos y pobres, poderosos y desprotegidos, etc. y si la ordenamos de tal manera que algunos tengan demasiada diferencia a favor, seguramente diremos que eso “no es justo”. Si un padre castiga brutalmente a sus dos hijos que han cometido una travesura, pone como ejemplo Hart (74), diremos que es un hombre cruel, una bestia. Si en cambio castiga a uno y no o menos al otro, diremos que no es un padre “justo”. Si al repartir el botín una banda de ladrones que han participado por igual en el delito, uno o algunos reciben más que otros, aunque todos estén fuera de la ley se dirá que no es justo el reparto. Es que, como dijera Cicerón, hasta los ladrones tienen sentido de la justicia. De la misma manera, de una sociedad en que las cargas y beneficios se reparten inequitativamente decimos que no es justa.

La sociedad debe ordenarse “de alguna manera”, pero no “de cualquier manera” sino de manera “justa”. Nadie quisiera vivir en una sociedad injusta.

La justicia como virtud. Concepto y concepciones. Relación del dere-cho y la justicia.

Pero Justicia es un término equívoco. A un dechado de virtudes, la Biblia lo califica de “justo’’, aunque haya muy pocos. Nosotros lla-mamos “justo’’ al comerciante que no abusa y cobra precios justos, al profesor no arbitrario que pone notas acordes con el trabajo que se le presenta o el examen que se rinde, al vecino que se comporta con ejemplaridad, etc. Se trata de una de las virtudes “cardinales’’ y aquí la mentamos como una disposición personal digna de alabanza, pero hablando con propiedad, como certeramente apuntara Aristóteles, la justicia se diferencia de las otras virtudes cardinales (templanza, valor, sabiduría) porque se ejerce con relación a otro, virtud excelsa en la que como virtud o hábito, supone una relación bilateral: “La virtud y la justicia son lo mismo en su existir, pero en su esencia lógica no son lo mismo sino que, en cuanto es para otro, es justicia y en cuanto es tal hábito en absoluto, es virtud”. Esta es la justicia “en particular’’, que no es una parte sino la justicia propiamente dicha (75), la verdadera justicia. Por ello, el ideal de justicia, dijo alguna vez Pedro Henríquez

74 Hart H.L.A: El concepto de derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. Cap.VIII, 1.75 Ética Nicomaquea. Libro V, I-II.

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Ureña en una alocución a los estudiantes platenses, es superior al ideal del sabio porque mientras éste busca su propio perfecciona-miento, el justo lo busca en la relación con los otros. En el ámbito del derecho traduce esta idea la célebre definición de Ulpiano. “Iustitia est constans et perpetua voluntad voluntas ius suum cuique tribuendi’’, constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho (76). Al parecer, el jurista romano no habría leído a Platón o se cuidó plagia-riamente de no citarlo (77).

En la vida societaria las relaciones en entre las personas se re-gulan mediante normas, leyes en sentido general, que conforman el mundo del derecho. Si se asigna al derecho un valor objetivo desli-gado de todo juicio de valor con respecto a la realidad regulada, una condición valiosa en atención a diversos fines tutelados (orden, segu-ridad, utilidad, etc) justicia consistirá – y consiste para el positivismo jurídico- en el cumplimiento de la ley, lo que se ajuste a ella es lo justo, injusto lo contrario (78).

Pero, volviendo al Estagirita, éste enseña que no sólo es injusto el que viola la ley y justo el que la observa, sino también será injusto o justo quien no observe u observe la igualdad, es decir, lo justo no se reduce a lo legal, hay algo más que la ley, lo igual en el sentido de cierta nivelación o equivalencia en las relaciones bilaterales (79). La afirmación de alguna instancia supralegal conformante de la justicia origina con diversas variantes el llamado “iusnaturalismo’’ que, con el “positivismo jurídico’’ representan las dos grandes doctrinas de la ius-filosofía y bifurcan profundamente sus senderos. Para algunos (mu-chos) hace a la esencia del derecho, integra su concepto, de modo que un derecho injusto implica una contradicción en los términos; de-recho injusto no es derecho. Para otros (muchos) son dos ámbitos autónomos, porque, aun injusto, no deja de ser derecho.

Santo Tomás tipifica como “Justicia Legal’’ aquella que tiene por objeto del bien común. Todos los que integran la comunidad están contenidos en la misma como una parte que se ordena al todo, al bien común. Totus homo ordinatur, ut ad finem, ad totam comunitatem cuis

76 Reglas, libro I. Dig. I,1,10.77 La República. Libro I, 332 a.78 Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Eudeba. Ensayos,1965.79 Etic. Nic. V, I.

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est pars’’. Todo el hombre se ordena a toda la comunidad política de la cual es parte como a un fin. Si consideramos que todas las virtu-des ordenadoras, sean hacia uno mismo, sea hacia los demás son referibles al bien común, la justicia es una virtud general. Cada virtud ordena su acto hacia su propio fin, pero para que todas se ordenen al fin último (bien común) se necesita de esa virtud superior o gene-ral. Y como la ordenación al bien común corresponde a la ley, se la denomina Justicia Legal. Como el amor ordena todas las virtudes al bien divino, la justicia legal ordena todas las virtudes al bien común. “Se dice virtud general en cuanto ordena el acto de las otras virtudes a su fin…al bien común……una virtud superior que ordene todas las virtudes al bien común y es distinta por su esencia de toda virtud’’ (80).

Siempre bajo la guía virtuosa, desde este mirador nos inclinamos hacia un plano objetivo que permite concebir la justicia como un va-lor social, una ordenación (justa) de la sociedad. “La justicia, dice J. Rawls (81) es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es en los sistemas de pensamiento”. “Qué son los estados sin justicia sino grandes latrocinios?” , enfatizó el santo Obispo de Hipona (82).

* * *Hay tantas y tan diversas “concepciones” de la Justicia que llevan

a posiciones relativistas o escépticas, a la imposibilidad de definirla, a punto tal que Kelsen la acusa de ser un ideal irracional (83). Para algunos una sociedad justa debe privilegiar la seguridad sobre la libertad, para otros a la inversa; para algunos la justicia debe ser igualitaria, para otros diferencial. Para unos prima el individuo, para otros la nación, “et ita porro”. Es que la escala de ciertos valores básicos – vida- seguridad –libertad –igualdad -solidaridad- etc. cambian de estimación y por consiguiente de jerarquía en distintos lugares y épocas. No obstante y por sobre todas las variables concepciones es posible elaborar un “idea”, para Hart, o “concepto”, para Rawls, de justicia, que contemple las nociones de no distinciones arbitrarias y de balance correcto de pretensiones, y se expresa en la exigencia de “tratar los casos

80 Summa Theologiae: 1.2.24,3; 2.2.58, 5,6,8.81 Teoría de la Justicia. UNAM. I,1.82 De Civ. Dei – BAC- IV,4.83 H.Kelsen. Teoría Pura del Derecho. UNAM. Cap.II. ¿Qué es la Justicia?. Ed.Leviatan.

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semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferentes maneras”, como lo había señalado mucho antes Aristóteles: “Cuando se trata de iguales ,lo bueno y lo justo es que tengan partes iguales y semejantes; pero que los iguales no las tengan iguales ni los semejantes semejantes es contrario a la naturaleza y nada antinatural es bueno”(84).

Tal es para unos la “idea, para otros, el concepto formal de jus-ticia’’ que no es lo mismo que la “justicia formal’’, como veremos en su momento. Esta última es un tipo de justicia que popularizó Max Weber, equivale a proceso justo, en tanto la primera no es un tipo sino que, por ser formal, ha de contener las notas comunes a todo tipo de justicia (85).

Chaim Perelman (86) cree hallar cuatro posibilidades al pasar re-vista distintas definiciones de la justicia: 1: no tienen nada en común. 2: sólo una corresponde a la justicia verdadera. 3: todas son reduci-bles a una. 4: todas tienen algo en común. Lo que tienen en común es un cierto criterio de igualdad que, si bien no es un principio suficiente, lo es en cuanto se lo entienda como la aplicación de la misma norma a todos los miembros de una categoría específica.

Agnes Heller (87) recepta el concepto formal de justicia de Perel-man en cuanto implica un principio de acción de acuerdo con el cual lo seres de una misma categoría esencial deben ser tratados del mis-mo modo, aplicar una regla a todos los miembros de una categoría esencial y observar una regla que establece la obligación de tratar de cierto modo a todas las personas que pertenecen a una determinada categoría; no obstante, discrepa en cuanto las definiciones de Perel-man trasmitiría la impresión de la preexistencia de ciertas categorías esenciales o agrupaciones. En su opinión, es a la inversa ya que la aplicación de las mismas normas o reglas a un cierto grupo de perso-nas es lo que constituye a la agrupación, por lo que redefine el con-cepto el concepto formal de justicia como “ la aplicación consistente y continuada de las mismas normas y reglas a todos y cada uno de los

84 Hart: El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot- cap.VIII.- J.Rawls: Teoría de la Justicia. I. La Justicia como equidad. Ed. Tecnos, 2.- Aristóteles. Política, IV,3.85 Agnes Heller. Más allá de la Justicia. Ed. Crítica. Barcelona. I.86 The Idea of Justice and the problem of Argument. Londres, 1963, De la Justica, Bruselas, 1945.87 Op. et loc.cit.

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miembros del grupo social al que se aplican las normas y reglas”. Para la autora el concepto de justicia formal es la máxima de la justicia, la consecuencia de su inobservancia es una contradicción y su aplica-ción constituye un imperativo moral, aun si las normas y reglas no son de naturaleza moral.

Cuando se espigan los múltiples intentos de definirla, como de-nominador común aparecen la idea de igualdad, proporcionalidad, equilibrio, armonía. ”Es impresionante, dice Recasens Siches, la coin-cidencia del pensamiento sobre la idea formal de la justicia a lo largo de veinticinco siglos de las historia de la filosofía” (88) Y es que, como dijera Santo Tomás, “el nombre de justicia importa proporcionalidad’’ (89). En nuestro tiempo, Rawls ha caracterizado precisamente a la jus-ticia como “equidad’’, equivalente a “imparcialidad”. “Aequor”, en la-tín es lo parejo, lo nivelado como la llanura o la superficie del mar (90). La “aequitas’’ exige equilibrio, nivelación en las relaciones sociales, que no existan graves desequilibrios o desventajas.

No obstante, desde distintos miradores la concepción formal de la justicia se muestra deficitaria. El mismo Perelman la considera va-cía pues no es capaz de dar la “norma justa” y más tarde pondera (91) como texto ejemplar la obra de Giorgio del Vecchio (92), famoso iusfiló-sofo italiano (1878-1970) que admite la posibilidad de una concepción formal definiendo la justicia como “principio de coordinación de los seres subjetivos” (Dante ya la había caracterizado como “hominis ad hominem proportio”), pero también acusa su insuficiencia porque, al no expresar valores, no es otra cosa más que juricidad y distingue: la justicia del acto (que se conforma con una norma), la justicia de la norma (que se conforma con un sistema) y la justicia del hombre jus-to (que contiene una exigencia absoluta de valores y es propia de la concepción hebraico-cristiana.

Es entonces en el trance de determinar los posibles contenidos de esa idea formal, es decir, de establecer en qué consiste sustancialmente

88 Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. Ed. Porrúa. México. Cap. 18. 89 Summa Theolog. II-II-58,2. 90 Maggio, L.A: Epieikeia aristotélica y equidad romana. Prudentia Iuris. UCA. Nro.35. 1994. Le-piza Elli, E: Aequitas. Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nro. 2, 1982..91 Revue International de Philosophie, 1957, nro.41.l92 La Giustizia, Roma, 1959.

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la justicia, cuál sería la estructura y conformación real de una sociedad justa, donde la cuestión se torna rebelde al máximo. Históricamente nos encontramos que una legión de diversos sistemas jurídicos y sus pretensiones excluyentes parecieran ser la fuente de todas las discordias que pugnan en esta disciplina. Aquí ya se abandonan los estrados formales, las argumentaciones críticas y la neutralidad científica para ingresar y comprometerse en las “luchas” por una sociedad pretendidamente mejor y más justa que parecieran haber convertido la historia del hombre sobre la tierra en un campo de agramante. Mientras los diversos sistemas éticos y políticos pugnan por fundamentar e imponer sus concepciones, el problema del “derecho justo” conforma el centro en torno al cual gira la misión de la Filosofía del Derecho (93).

La “Utopia” de Tomás Moro, “La ciudad Sol” de Campanella, ”La Atlántida” de Bacon, y otras idealizaciones varias nos hacen eventua-les habitantes de conjeturales sociedades justas y perfectas. Tam-bién las han reivindicado “ismos’’ de variada gama y consecuencias por lo general nefastas en el devenir histórico, mientras esforzados intelectuales han procurado darles fundamentaciones racionalmente sustentables (94). Quizá la teoría más finamente elaborada en nuestros tiempos haya sido la “Teoría de la Justicia” del ya citado J. Rawls, tan perfectamente articulada que tiene muy pocas chances, por no decir ninguna, de realización.

Según Amartya Sen (95) existen dos tradiciones provenientes de la Ilustración, la contractualista y la comparatista. La primera, abonada por Hobbes, Locke, Rousseau, Kant y Rawls entre otros, privilegian la construcción de instituciones justas con arreglo a las cuales se deberían encausar la vida de las personas. Denomina “institucionalismo trascendental’’ a la primera línea porque se orientan a la “identificación trascendental de las instituciones’’. La segunda, propiciada por Smith, Condorcet, Bentham, Stuart Mill y otros indagan sobre la forma en que esas personas viven sus vidas en las distintas culturas históricas, no está basada en esquemas sino

93 Hart-Rawls: op. cit; Alexy, Robert. Teoría de la argumentación juridical. Ed. Palestra, 249, nota 587. Heller, Agnes: Más allá de la justicia. Ed. Crítica.16. Radbruch, Gustav: Introducción a la Filosofía de Derecho. Breviarios FCE. México. Recasens Fiches, Luis: Vida Humana, Sociedad y Derecho. FCE. 94 Teorías de la Justicia. Brian Barry. Gedisa, Barcelona, 1995.95 Idea de la Justicia. Taurus. Bs.As. 2011. Prefacio e Introducción.

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en “realizaciones’’, adoptan “enfoques comparativos’’ y está más interesada en la eliminación de injusticias manifiestas que en esbozar marcos institucionales ideales. El autor, premio Nobel de Economía (1998), indio de nacimiento, observa un correlato entre estas formas occidentales tratar el tema de la justicia y “niti’’ (idoneidad de las instituciones y “nyaya’’‘ (corrección del comportamiento) que lucen en la antigua cultura jurídica de su nacionalidad. Su obra y enseñanza tiende a patrocinar la segunda vía como metodología más apta para enfrentar la ardua problematicidad de la justicia.

La palabra “Justicia” parece no haber existido antes de Herodoto (424-485) por lo que algún filólogo (Eric Havelock) ha entendido que se trata de una creación lingüística que refleja una idea de dominación, pero es poco afirmable que, aunque no existiere la palabra con que la aparición del alfabeto la denominara, las sociedades pre-escriturarias hayan carecido de cierto sentido y vivencia de lo justo. Si, según el mencionado autor, la palabra Justicia habría reemplazado a “lo que hay que hacer’’, por un lado nos encontramos ya con una exigencia normativa y, por el otro, es menos sostenible todavía que la misma contuviere la de hacer lo malo, lo injusto. “Las concepciones de la justicia evidentemente cambian de una época a otra y de un país a otro, pero la necesidad de una representación común de la justicia en un país y en una época dados no cambian” (96).

En larga y ardorosa pugna por develar y reivindicar un contenido sustancial de la justicia, hoy por hoy aparecen los derechos humanos reconocidos como principio jurídico universal y metacultural, gene-rando lo que ha sido llamado “el portento de la época moderna” (97). La observancia y respeto por un complejo de derechos humanos fun-damentales parece ser la regla de Lesbos para calibrar la presencia o ausencia de la justicia en las sociedades humanas.

Los intentos de divorciar el derecho de la justicia del derecho o de reducir el derecho a otras instancias (norma, historia, raza, economía, biología, discurso, etc) han sido muchos pero, citando nuevamente a Alain Supiot, podemos suscribir que: “el hecho de que esos proyectos

96 Alain Supiot. Homo Iuridicus. Siglo XXI, 2001, pág.25.97 D’Agostino, Fco: La Filosofía del derecho, los derechos humanos y el carácter paradigmático del derecho, en Iusnaturalismo Actual (Massini-Correas, comp.) Abeledo-Perrot. Bs.As. 1996.

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hayan finalmente fracasado muestra la vanidad de las teorías que hoy pretenden explicar el derecho prescindiendo de la idea de justicia” (98).

Merced a tan elementales reflexiones se nos adelantan y nos to-pamos con los extremos de nuestra materia que se anudan a modo gordiano: el derecho y la Justicia. Todo este territorio de la Filosofía, tanto desde el ángulo histórico como del teórico, está básicamente contenido en estas tres cuestiones: Qué es el Derecho, Qué es la Jus-ticia y cuáles son sus relaciones.

98 Op. cit., pág.24.

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Clase 2 (*).DOGMÁTICA, TEORÍA GENERAL Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

El proceso de aplicación de la leyCuando alguien tiene algún problema y no sabe qué derechos

pueden asistirle o cómo proceder en ese caso, desde tiempos inme-moriales se recurre a un experto. En los primeros tiempos de Roma los expertos eran los Pontífices, hombres cultos de la época; luego la función se laiciza y vienen los “jurisprudentes” (los que gozan de la virtud de la prudencia para interpretar el “ius, el derecho”); poste-riormente aparecen en la historia del derecho los jurisconsultos, los abogados, los profesores de derecho, de entre los cuales se selec-cionan, no siempre entre los más aptos, los jueces. Unos estudian e interpretan el derecho, dan respuestas, emiten opiniones, discrepan entre ellos, representan y defienden a personas en los juicios, dan conferencias, publican libros, etc. Otros interpretan y aplican el dere-cho dictando sentencias que resuelven las controversias. Llamaremos genéricamente “juristas” a todos estos expertos en derecho y veamos cómo realizan su faena.

Es el caso de que alguien vendió una propiedad y el comprador no le paga lo convenido alegando ciertas excusas. Lo primero que hará el jurista es identificar alguna norma que prevea la falta de pago del comprador y cuáles son el proceder y las consecuencias en tal supuesto. Pero el jurista advierte que la norma sola, aislada, no basta porque hay muchos otros aspectos a considerar, por ejemplo, cuál es la relación liga a las partes y cuáles son los derechos y obligaciones recíprocas, etc; hay como un manípulo de normas que se refieren y regulan el caso formando una “figura” o “institución” jurídica que, en nuestro ejemplo, se denomina compraventa. A propósito de la doc-trina del gran jurista que fuera Federico Carlos de Savigny, comenta Karl Larenz (1) que “el instituto jurídico’’ es un todo de relaciones hu-manas concebidas típicamente que, como tal, no puede ser expuesto nunca acabadamente mediante las reglas jurídicas individuales a él

1 Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel. Barcelona. Cap. I.

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referidas’’. Al revisar la institución aparecen diversas prescripciones referidas a la compraventa, por ejemplo, cuándo, dónde y cómo este comprador debe pagar o en qué supuestos podría excusarse que, a la vez, remiten a un espectro normativo más amplio, el régimen de las obligaciones y contratos, donde se plasman las variadas modalidades de las obligaciones, las formas y efectos de negocios jurídicos, las condiciones de validez de los actos, etc. contenido en un cuerpo nor-mativo más amplio, parte integrante a su vez de un Código Civil. Entre las condiciones de validez de los actos jurídicos, tal Código establece como esencial la de no ser ilícitos, pero como la ilicitud puede ser de orden civil o penal, el jurista para calibrar la licitud del acto en examen deberá al menos cotejarlo con prescripciones de otro cuerpo legal, un Código Penal. Asimismo hay muchos otros puntos a considerar, por ejemplo fiscales (timbrado, impuestos) bancarios (pagar en efectivo o cheque), registrales (inscripción del bien), etc., etc.

Todo ese plexo de normas está redactado en el idioma nacional del jurista que, como todo lenguaje natural abierto, acusa, entre otras peripecias, dificultades de vaguedad y ambigüedad (2), por lo que de-berá clarificar el sentido más correcto de la disposición aplicable. Las leyes se sancionan en un lugar y tiempo determinado pero nacen con la pretensión de perdurar. El derecho es un producto histórico expre-sado en un lenguaje versátil y sujeto sin cesar a cambios y adapta-ciones. El campo semántico de la previsión legal puede haber variado de forma tal que la aplicación de la norma en su lectura original resul-te hasta groseramente desactualizada. Cotejemos, por ejemplo, las significaciones de “buen padre de familia”, “moral y buenas costum-bres”, “presentes y ausentes”, “documento escrito” y otras similares tenidas en cuenta por el Legislador en el siglo XIX cuando se redactó dictó el Código Civil con las que las pensamos en nuestra época y veremos que, si no se actualizan los conceptos, las normas tal como estuvieron redactadas, muchas veces llevarían a resultados absur-dos. ¿Una conversación por skype es entre presentes o ausentes? Un e.mail ¿es o no un documentos escrito?, etc. En estos trances, los juristas aconsejan buscar la “ratio legis”, la razón o motivo por lo que algo se estableció en su momento y analizar si tal razón subsiste aunque hayan variado las circunstancias fácticas. El art. 916 de di-

2 Hart: El concepto de derecho, Trad. Carrio, G. Abeledo-Perrot. Bs. As. Carrio, G: Notas sobre el derecho y el lenguaje. Abeledo-Perrot. Bs.As.

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cho Código Civil establece la nulidad de un acto jurídico contrario a las “buenas costumbres”. Las costumbres obviamente han variado y mucho desde aquel la época a la nuestra, pero la “ratio” sigue siendo la necesidad de preservar en la sociedad ciertos valores básicos para que un acto pueda ser amparado por el derecho.

Suele ocurrir que en un cuerpo de leyes se incluyan normas que aparente o realmente sean contradictorias y cuya aplicación en uno u otro sentido determinen resultados diferentes. Se hace aquí necesa-rio superar el escollo de las contradicciones buscando las llamadas “conciliaciones”. La existencia de enunciados contradictorios afec-ta la “coherencia” que es uno de las “propiedades estructurales” de un sistema normativo (3). En un sistema coherente en ningún caso aparecerían dos soluciones distintas, pero es difícilmente verificable que algún sistema jurídico haya alcanzado tal desideratum. Quizá un sistema plenamente coherente debería contener una función para eli-minar las contradicciones.

Tampoco, y especialmente en estos tiempos acelerados de cam-bios e innovaciones, faltan situaciones no contemplas legalmente, “no hay ley” referida al caso. Nos encontramos entonces con las “la-gunas” del derecho, cuya existencia o inexistencia es ampliamente debatida. La falta de previsión normativa afecta otra de las propie-dades del sistema, su “completitud”. Un sistema es completo si no hay ningún caso al cual no esté correlacionada alguna solución (4). Al suplir la insuficiencia de la ley mediante distintos recursos metodoló-gicos, el jurista realiza una tarea de “integración” jurídica.

Estas propiedades nacen de la consideración del derecho como sistema unitario, completo y coherente, fruto del racionalismo moder-no que hallara su arquetipo en el “movimiento codificador”, de todo lo cual comentaremos oportunamente.

En suma, el jurista debe “subsumir” el caso concreto dentro de los márgenes de un universo mayor que se denomina “el ordenamien-to jurídico”, delimitado por una Constitución, a la que deben ajustarse en última instancia todos los actos jurídicos, para llegar a una correcta

3 Alchourron-Bulygin: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Ed. Astrea. Bs.As.1974. I, 6; IV c).4 Alchourron- Bulygin, op. et loc.cit..

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aplicación de la normativa vigente pues, como dice Vernengo, “…para aceptar ciertas normas como integrante de su objeto, es decir, como válidas, no le basta (al jurista) quedarse en la mera letra de la norma. Los diversos órdenes jurídicos positivos lo obligan a otras operacio-nes de reconocimiento o verificación para otorgar objetivamente a un enunciado normativo el carácter de norma válida” (5).

Es preciso acotar, no obstante, que el proceso de “subsunción” debe tomarse “cum grano salis”. No se trata de una mera deducción silogística. La interpretación operativa de la norma en tanto aplicación de un (deber ser) al caso concreto (ser) es una operación sumamente compleja (6).

La tendencia a la sistemación (7) o al menos a un cuerpo coheren-te, lógico y organizado de normas y la interpretación de las mismas (8) para su aplicación en concreto componen básicamente faena del jurista “lato sensu”.

Recasens Siches (9) sintetiza el proceso del conocimiento prácti-co-jurídico en cuatro fases: 1) Indagación de la norma vigente. 2) Inter-pretación de la misma. 3) Construcción de la institución. 4) sistemati-zación del conjunto del ordenamiento. A su vez Gustavo Radbruch (10) menciona como etapas en la elaboración del derecho: 1) La interpreta-ción; 2) la construcción; 3) la sistemática. Valga recordar al jurista Cel-so (II p. C): que “es incivil juzgar o responder en vista de alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley” (11).

Ante tan ardua problemática y dada la obligación de resolver que veremos más adelante. Nuestro Código Civil (art.16), hoy dero-gado, disponía que si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se deberá recurrir a los principios de las leyes análogas y, si aun así permaneciera dudosa, ascender a

5 Vernengo, Roberto J: Curso de Teoría General del Derecho. Depalma. Bs.As.6 Cfr. El Razonamiento Judicial. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Tomo 4. 2001.7 Cuena Boy, Fco: Sistema Jurídico y Derecho Romano. Universidad de Cantabria. 1998. 8 Interpretación y argumentación jurídica. Cabrera-Vigo (Coord). Marcial Pons. Bs.As.2011.9 Vida Humana, sociedad y derecho, FCE.22. 10 Introducción a la filosofía del derecho. Breviarios FCE, México, 1978.11 Dig. I.III, 24.

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principios generales y aplicarlos en función de las circunstancias del caso. El actual establece similares pautas de interpretación. Es que entre la generalidad abstracta de la ley y las particularidades de lo real hay mucho trecho para recorrer.

El sistema jurídico vigente en Europa e Hispanoamérica es el “ro-manista” o “continental” por haber tenido su origen en el desarrollo his-tórico de Roma. Se caracteriza básicamente por ser “legislado”, es de-cir, las relaciones jurídicas están previstas y reguladas por leyes genera-les dictadas por un órgano de la comunidad (Poder Legislativo) que son aplicadas en concreto por los jueces (Poder Judicial). El sistema origi-nado en Inglaterra y extendido a países de colonización inglesa, sobre todo Estados Unidos (sistema anglosajón), se denomina “de derecho común” (common law”). Se caracteriza por la inexistencia de leyes de modo que, al no poder recurrirse a una norma codificada, se elaboran las soluciones aplicables al caso a través de los “precedentes” (fallos de los tribunales en casos semejantes) y desde allí se realizan procesos similares de sistematización, interpretación e integración. No es que el sistema derecho anglosajón carezca totalmente de leyes, sino que en la articulación jurídica de relaciones privadas prima un derecho consuetu-dinario formando por los precedentes judiciales (12).

Nuestro jurista ha cumplido una ardua labor examinando un repertorio de normas que es como su material trabajo y exteriorizan el derecho establecido, el derecho tal como se le da, como dato objetivo. Ha investigado cuál y cómo es el derecho y cómo está reglada su aplicación. Se atiene celosamente al “derecho positivo”, es decir, las normas jurídicas establecidas en el tiempo y el espacio por una autoridad competente mediante un procedimiento adecuado. Este complejísimo estudio del derecho vigente tal como ha sido establecido en un país es generalmente remitido a la incumbencia de la llamada “Dogmática Jurídica” (de la que nos ocuparemos más abajo), no el sentido de aceptar acríticamente algo, sino en el de atenerse a la fuerza obligatoria del derecho positivo como paradigma científico, a lo realmente dado con abstención de todo ingrediente extrapositivo, tildado generalmente con cierto desdén (y desconocimiento) como “metafísico” (13).

12 P. Koschaker: Europa y el Derecho Romano. Rev.de Occid.Madrid, 9155. Riccobono.S: Roma. Madre de las leyes, Depalma, Bs., As., 1975. Cueto Rua, J: El Common Law. Ed.La Ley. Bs.As. 1957. Ghirardi, J.C: El Derecho Romano y el Derecho Anglosajón. Explanatio. Córdoba. 1994.13 Nino, Carlos S: introd. al análisis del derecho. Astrea, 322.

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Entenderemos pues la “Dogmática Jurídica” como un saber rigu-roso, sistemático y metódico del derecho positivo. Ahora bien, toda la inmensa elaboración doctrinaria de la Dogmática no configura un conocimiento meramente teórico o especulativo sino que en última instancia tiene un fin práctico: el de la mejor, más justa o más co-rrecta aplicación de las normas a las circunstancias particulares. Las normas son generales y abstractas pero la realidad se da en singular, de modo que aquellas han de ser interpretadas y aplicadas a casos concretos. El estudio de un ordenamiento jurídico o alguna de sus ramas previendo in abstracto la interpretación de sus normas aporta al ámbito jurídico la “opinión de los autores”, que actualmente de-nominamos la “doctrina”. Como consultor, asesor, abogado, etc, el jurista analiza y dictamina cuál sería la solución más acertada de un asunto, pero cuando el conflicto es resuelto por quien está investido de la “jurisdicción” (competencia legal para decidir cuál es el dere-cho aplicable y ordenar el cumplimiento obligatorio de lo resuelto, los jueces) tenemos la “Jurisprudencia” mediante la cual se manifiesta la operatividad coactiva del derecho. Sin embargo, la Jurisprudencia puede ser (generalmente lo es) dogmática, es decir, aceptar sus pre-supuestos, o no serlo como cuando se profesa alguna variante del “iusnaturalismo”. El carácter “legislado” del sistema romanista o con-tinental ha sido propicio para la importancia de la Dogmática; sistema anglosajón, dada su elaboración mediante precedentes, conforma un derecho prevalentemente jurisprudencial.

Desarrollo del saber sobre el derechoSi postergamos provisoriamente esta problemática y volvemos

al tema inicial , vemos que en todo su meritorio discurrir el jurista ha trabajado con normas, pero ha prescindido de analizar qué sean las normas; ha dado por supuesto que las normas han de ser obedecidas sin reparar en las razones por las que deben serlo; ha considerado que tales normas son válidas sin revisar cuando o porqué las normas son o deben ser válidas; se ha visto en la necesidad de interpretar la ley pero ha omitido considerar qué sea la interpretación de un texto, al igual que cuando ha tenido que valerse de la analogía o de los prin-cipios generales; ha apuntado si algo es obligatorio, permitido o pro-hibido sin obviamente detenerse a reflexionar sobre tales operadores deónticos (cfr. clase III). Ve como inevitable que las partes tengan una cierta posición jurídica y que entre ellas medie alguna relación pero da por sobrentendido que sea una relación jurídica. Han ido apareciendo

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ciertos conceptos como los de norma jurídica, deber jurídico, validez, obligación, permisión, prohibición jurídicas, sujetos de derecho, etc, etc, a los que si el jurista prestara atención, probablemente no llegaría a dar en la solución del caso real o imaginariamente planteado como si se hubiera entretenido al costado del camino y seguramente termi-ne aburriendo al juez, la contraparte o el auditorio. Todo este conglo-merado sin duda pertenece y conforma el campo del conocimiento ju-rídico, pero he aquí que el jurista ha pasado por alto la cuestión liminar de qué sea el derecho, así como la caracterización de sus conceptos fundamentales, a más de no haberse tampoco detenido en examinar la naturaleza y alcances de dicho conocimiento.

¿Qué se infiere de este cuadro? En primer lugar que el jurista dogmático necesariamente ha de valerse de ciertas nociones, con-ceptos, relaciones o supuestos (cfr. clase I) para poder explorar el te-rritorio de las normas y cumplimentar su labor. En segundo, que como el jurista no puede fáctica y metodológicamente despejarlos, ha de existir otro orden epistemológico al cual recurrir para solicitarlos como “en préstamo” de uso. Pareciera entonces “prima facie” que esa tarea compete a la Filosofía que precisamente y como se dijo en la Clase I al comentar sobre su autonomía, una importante corriente de pensa-miento le adjudica y reduce a esa función, la de analizar el lenguaje de las ciencias, en este caso del Derecho. Sin embargo, no le resulta muy pacífico que digamos mantener el dominio de estas propiedades de saber jurídico.

De la “Filosofía del Derecho” obviamente se han ocupado los fi-lósofos. Platón, Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás, Leibnitz, Tho-masius, Kant, etc. han aportado sesudas reflexiones sobre las que hasta hoy se siguen debatiendo. En general la tradición filosófica milenaria se había ocupado en desentrañar qué era el derecho, su “esencia”, su naturaleza en la estructura del universo y sus relaciones con la justicia y la moral. Se suele denominar a este enorme desarro-llo de la filosofía del derecho hasta entrada la edad moderna como la etapa del “derecho natural” o “jusnaturalismo”. Se presupone la existencia de ciertos principios autoevidentes y universalmente váli-dos, proveniente de la razón divina o ínsitos en la naturaleza humana, de los que puede derivarse un orden jurídico en el que derecho “le-gal” o “positivo” es sólo una manifestación y especificación externa y parcial, que sólo merece la condición de derecho en cuanto no se

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oponga a aquel orden de principios que son superiores y lógicamente anteriores. Aristóteles definió como justo “natural” a “lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no dependen de nuestra aprobación o desaprobación” y “legal” a “lo que en un principio es indiferente que sea de éste u otro modo, pero que una vez constituías las leyes deja de ser indiferente (14). Cicerón invoca y traduce el principio estoico de una ley natural como la “sumna ratio, insita in natura, quae iubet fa-cienda sunt prohibique contraria” (15). En consonancia, el jurista Paulo (III p. C) lo exaltó como “lo que siempre es equitativo y bueno (16).

Más adelante (clase IV) comentaremos las distintas fundamenta-ciones de la doctrina iusnaturalista desde la visión cosmológica griega, la teológica antigua y medioeval y la antropológica o antroprocéntrica fundada en la naturaleza humana hasta llegar al racionalismo moderno para el cual el derecho era un producto de la razón, una creación del in-telecto humano que, rectamente utilizado, tenía la capacidad de dictar normas universalmente válidas. Las normas contingentes eran dedu-cibles lógicamente de aquellas para su aplicación a las circunstancias de la realidad. Tiempo atrás, el famoso Abelardo, maestro en el razona-miento escolástico, presumía poder resolver cualquier caso del Corpus Iuris valiéndose de la lógica (17) y ya en la modernidad Leibnitz (1646-1769) se jactaba de haber escrito un Código Civil sin necesidad de aso-marse por la ventana. Las imperfecciones, incoherencias y limitaciones de los derechos locales (estatutarios- “coutume”) empalidecían ante las proclamadas bondades y ventajas de los sistemas racionales, que ofrecen fundamento a la tendencia a la codificación, ejemplarizada por el Código Civil Francés (1804) o Código de Napoleón. Si la razón huma-na puede dictar normas universalmente válidas, cabe sistematizarlas en un Código cuyas disposiciones claras y distintas no darán lugar a confusión y solucionarán cualquier controversia presente o futura. Por esa época, un exacerbada fe iusnaturalista escribía “códigos de dere-cho natural” en alto grado de abstracción que, al contrastarse con las mutantes y particulares situaciones mundanales, fueron erosionando el prestigio de esta doctrina (18).

14 Etica Nicomaquea. V,VII.15 De Rep. III, IX.16 Dig. I,11.17 Fassó, G: Historia de la Filos.del derecho. Ed. Pirámide. 1, 172.18 Graneris, Giusepe: Contribución tomista a la filosofía del derecho. Eudeba. Bs,As.1977,cap.V.

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Sin que ello signifique que el “iusnaturalismo” de una u otra senda haya caducado (por lo contrario, puede hoy apreciarse un “revival’’ con variadas expresiones (19), la “revolución copernicana” de Kant tam-bién se hizo sentir y produjo sus efectos, por cierto muy convulsivos, en el campo de la filosofía del derecho. Al acotarse las posibilidades del conocimiento científico a los objetos susceptibles de experiencia, una linea postkantiana en conjunción con el naciente positivismo y el empirismo inglés, hizo que los juristas, por un lado, impugnaran globalmente la especulación filosófica iusnaturalista antecedente, sea de sello teológica o racionalista, y, por el otro, se abocaran a delimi-tar el objeto que pudiere dar lugar a una “ciencia del derecho”, que entendieron hallar en el complejo de las normas jurídicas positivas e intentaron construir a imagen y semejanza de las ciencias físico-matemáticas.

Del racionalismo iluminista y el ideal de las ciencias físico-mate-máticas como paradigma de todo saber posible proviene la concep-ción del derecho como sistema único, lógico, coherente y completo.

La llamada “Ciencia del Derecho” con su proclama de radical po-sitividad implica entonces un corte cisorio, un “divortium acquarum” con la ingente tradición iusfilosófica que le precede. El “Derecho na-tural” entendido como pura especulación filosófica no lucirá creden-ciales en el ámbito de las ciencias; todo “iusnaturalismo” o lo que se le parezca es arrojado despectivamente al crematorio de lo carente de cientificidad, lo irreal, lo fantasioso y otras descalificaciones bajo el ominoso rótulo de lo “metafísico”.

Al tratar sobre el Positivismo Jurídico, que es una de las grandes corrientes doctrinarias en el mundo del derecho, investigaremos las fuentes filosóficas que le dieran origen y fundamentación.

Como reacción a la tendencia racionalista codificadora con su epicentro en Francia que acabamos de mencionar, contemporánea-mente a Hegel (considerado el creador de la nueva o moderna Filoso-fía del Derecho) surge en Alemania la llamada “Escuela Histórica del Derecho, cuyos principales exponentes fueron Gustav Hugo (1764-1844) y Federico Carlos de Savigny (1779-1861).

19 Massini Correas, Carlos I: Iusnaturalismo actual. Abeledo-Perrot. Bs.As. Rabbi-Baldi Cabani-llas (coordinador): Las razones del derecho natural. Abaco Depalma. Bs.As.

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Para G. Hugo (1764-1844) la fuente del derecho es la historia y la filosofía del derecho es “el conocimiento racional por medio de los conceptos de lo que puede ser el derecho en el estado”, es decir, el derecho positivo, estatal, sistematizado. Considerado por el mismo Savigny como un gran maestro, modificó y renovó la forma de en-carar el estudio del derecho tal como se lo venía haciendo desde al menos los 50 años anteriores en los que “el elemento positivo había sido elaborado como un todo aparente con fines prácticos, sin some-terlo a una análisis crítico, ni separara sus partes integrantes”. Hugo en cambio,”al par que investigaba con imparcialidad los elementos positivos de nuestro derecho, examinaba el origen de cada idea y de cada precepto jurídico. Admitió como verdad fundamental, que en cada época el derecho positivo constituye un todo viviente y reco-noció como misión a cargo de la ciencia, el reconstruirlo con la masa dispersa de los testimonios singulares” (20).

Como profesor de Goettingen provocó una reforma general de los estudios del derecho aplicando esta metodología especialmente al análisis crítico de los juristas clásicos romanos y de las Pandectas cuyas series había detectado Blume (21) por esa época. Para unos como fundador, para otros como precursor de la Escuela Histórica y de Savigny que, aunque no llegó a asistir a sus clases, tuvo en él un asiduo colaborador de la Revista para la Jurisprudencia Histórica fundada con Eichorn y Goeschen, Hugo remite el derecho natural al ámbito de la filosofía y la moral entendiendo que el derecho solamen-te tiene sanción social y reconoce su origen no exclusivamente en la ley sino en otras fuentes independientes y espontáneas que reflejan el espíritu de cada época. Tales fuentes positivas que conforman el derecho como un todo viviente, han de ser a investigadas en forma sistemática y con sentido crítico a fin de desentrañar su espíritu origi-nal, sus variaciones históricas y en función de ello y su valor actual (22).

Federico Carlos de Savigny (1779-1861), fue el más destacado exponente de la Escuela Histórica y es considerado como el creador

20 Savigny: Contribución a la historia de la ciencia del derecho. Berlin, 1838. Tres vidas ilustres. Ed. Depalma. Bs.As. 1945. 21 Arangio Ruiz, Vicenzo: Storia del diritto romano. Settima edizione. Casa Editrice Dott. E. Joeven. Napoli, 1979, págs. 381 y ss. 22 Fasso, G: Historia de la Filosofía del derecho. Ed. Pirámide. III, pág.4. Leopoldo A. Warnkoenig: El estado actual de la ciencia del derecho en alemania. Themis, Paris 1819. Tres vidas, op. cit, 7, 171.

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de la “ciencia jurídica”. Mientras para la doctrina francesa el derecho era un producto de la voluntad del legislador racional y providente, para este jurista el derecho es un producto histórico que expresa el espíritu (volksgeist) de cada pueblo y cada época. El derecho nace de las costumbres históricas y el derecho legislativo tiene por objeto ex-plicitarlas clarificando sus incertidumbres e indeterminaciones trans-formando en efectiva la voluntad del pueblo. La misión de la jurispru-dencia es la “elaboración científica” del derecho, no la codificación. Lo que se llama derecho natural no es un producto de la razón sino que está elaborado en base a las instituciones históricas “mediante la eliminación de las particularidades más destacadas”.

Las especulaciones y ardorosas polémicas que mantuvo en torno la “ciencia del derecho’’ provienen de las disputas de su tiempo sobre el proceso de codificación, representado por el Código Civil Francés, y las ventajas o desventajas de su aplicación en Alemania. La “Escuela Histórica” se oponía y consideraba inoportuno y extemporáneo siste-matizar el derecho privado en un Código Civil. Sólo bajo ciertas con-diciones, que no se daban precisamente en su época por la invasión napoleónica y la cuestionable formación jurídica reinante, podría resul-tar beneficioso y aprobarse la codificación. Savigny negaba la vocación (capacidad), y no sólo a su época, para la legislación, aunque autores posteriores han tratado de moderar los alcances de la negativa (23).

En esta tesitura una “ciencia de la legislación’’ no deviene posible por corresponder al costado “político’’ del derecho que “puede pro-ducirse libre y arbitrariamente por las personas investidas con el poder legislativo, con absoluta independencia de los tiempos pasados, se-gún sus convicciones únicamente, tal y como las trae consigo el pre-sente momento histórico”. No se trata sin embargo de un pasatiempo o de un juego, “todo debe determinarse en conformidad con la razón, la utilidad, la experiencia y la justicia”. El legislador debe reconocer y promulgar el derecho que vive en el pueblo puesto que el derecho vivo de cada pueblo es conforme con la razón. El legislador debe es-tar a la altura de los jurisconsultos (24).

23 FC de Savigny: De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del drecho. Ed. Heliasta, Bs.As. 1977, 44, 45, 57, 74 y capts. V, VI, VII. Recensión del Libro de N.TH. Goner sobre legislación y jurisprudencia de nuestro tiempo. La Escuela Histórica del Derecho. Documentos para su estudio. Lib.Gral.Victoriano Suarez. Madrid, 1909, págs.44, 45, 57. Idem: Stammler R: Sobre el método de la teoría histórica del derecho, págs.216, 217.24 Savigny F de: Revista para la Ciencia del Derecho, 3,6. La Escuela Histórica, op.cit. págs. 41, 42,54.

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La conservación y el mejoramiento del derecho solamente puede provenir del estudio del “derecho científico’’ o derecho de los juriscon-sultos, tanto en los países que poseen un Código como los que no. Así es porque son el pueblo y los jurisconsultos los que en mayor propor-ción concurren a la formación y desenvolvimiento del derecho, en tanto la influencia real de la legislación sobre el mismo no tiene la importan-cia que generalmente se le asigna. “El derecho, al igual que la lengua, vive en la conciencia popular donde tiene su existencia y su realidad; tal vivencia al evolucionar se perfecciona y adquiere niveles científicos convirtiéndose en materia de la competencia de los juristas’’ (25).

El derecho tiene un elemento político (dependencia de la vida so-cial del pueblo) y un elemento técnico (derecho científico, jurispruden-cia científica). El elemento político toca también a los juristas, pero lo determinante es el elemento técnico. La ciencia jurídica tiene su teoría en las doctrinas que se exponen en los libros y los informes orales y su práctica en las decisiones de los tribunales. Los juristas ejercen sobre el derecho una doble función: una creadora y directa en su des-envolvimiento y la aplicación y otra puramente científica, cualquiera sea su origen, “para recomponerlo y traducirlo en una forma lógica’’. “Al derecho que se deriva de esta fuente, lo llamo derecho científíco; otros lo llaman derecho de los jurisconsultos”. Se aprecia sin esfuerzo que “jurisprudencia’’ se toma en sentido amplio comprendiendo la la-bor intelectual de los juristas y de los jueces (26).

La “ciencia del derecho’’ por un lado ha de definir sus límites con-solidando un derecho nacional y por el otro dotarlo del mayor grado de certeza bajo la divisa de la investigación exclusivamente empírica de los derechos históricos. Para nuestro autor, esta “ciencia del dere-cho’’ así concebida era propiedad común de los juristas en Roma y se caracterizaba por la precisión íntima y certeza de la idea y un excelen-te lenguaje técnico. Los grandes juristas (Papianiano, Ulpiano, Pablo) son los que verdaderamente constituyeron la grandeza del derecho romano, de modo que su método sirve de paradigma del derecho como ciencia. “La idea del derecho no aparece en ellos como crea-ción arbitraria, antes bien, son verdaderos seres reales cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy

25 La Escuela Hist. Op.cit, pág.40. De la voc. Op.cit. págs. 47, 52. Sistema de Derecho Romano Actual, Góngora y Cia. Editores. Madrid. 1878. Tomo I, 49. op.cit. págs. 41,47,49).26 De la voc…49, 54. Sistema…47,48, 49.

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prolongado. Así nació en ellos una seguridad en todo su procedimien-to que se parece a las matemáticas; puede decirse sin temor a exage-rar, que calculan con sus ideas. Y cuenta que semejante método no es distintivo especial de uno en particular o de algunos escritores, sino que es propiedad casi común a todos, aunque manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación. Bajo la orienta-ción de los grandes juristas clásicos, la evolución del derecho romano muestra una justa proporción entre el elemento estable y el elemento progresivo” (27).

A tenor de tal metodología en la ciencia del derecho toda verdad emana de principios fundamentales. “En todo triángulo hay siempre ciertos datos, de cuya existencia y relación se infieren inmediata y necesariamente todos los demás; así el triángulo se tiene cuando son conocidos dos lados y el ángulo. Pues bien, de manera análoga, cada parte del derecho tiene tales y cuales puntos de los que se derivan los demás, y los cuales se pueden denominar teoremas fundamentales. Señalar éstos y a partir de ellos descubrir su íntima relación y la afini-dad que tienen con todos los principios y teoremas jurídicos; he aquí lo más difícil de nuestra ciencia, y esto es lo que da a la obra de los juristas un carácter científico’’ (28).

La Escuela Histórica tuvo como o principal órgano de difusión la Revista de la Escuela y contó con la adhesión de los más prestigiosos juristas alemanes posteriores que, no obstante, en numerosos casos le fueron imprimiendo distintos puntos de vista y opiniones personales. La Revista no tenía por objeto el estudio de la historia del derecho romano u otros derechos sino la “ciencia del derecho’’ desde la concepción historicista. Sería, según Stammler, una “Teoría histórica del Derecho” o una “Ciencia del derecho desde el punto de vista del historicismo’’. Tratando este autor de hallar puntos de convergencia entre las diversas posturas, los observa en la forma y en el método. En cuanto a la forma se trata de comprender en una fórmula unitaria las fuerzas que concurren en el nacimiento del derecho, de un factor único e invariable desde su nacimiento. En cuanto al método, partiendo del dogma de que sólo es posible investigar los principios del derecho mediante el estudio empírico de los ordenamientos históricamente

27 La Escuela Hist…240. De la voc… 63, 65, 66.28 De la voc…56.

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dados, se tiende a la generalización de los casos para obtener un conocimiento jurídico de valor universal (29).

“Según el método que estimo justo, explica el mismo Savigny, debe investigarse en la variedad de los hechos que la historia ofrece la suprema unidad, el principio de vida que ha de explicar los fenómenos particulares y espiritualizar por tanto, el dato material. Lo vario existente tiene, sin embargo, una doble naturaleza, a saber: es en parte simul-táneo y en parte sucesivo, y de aquí nace necesariamente una doble actividad científica. El referir lo vario simultáneo a la unidad que en él re-side, es lo que constituye el procedimiento sistemático, cuya expresión no debe reservarse, como lo hacen muchos, entre ellos nuestro autor (se refiere a TH Gonner, cuyo libro recepciona), para aquel definir tan sólo en vista a consideraciones formales o lógicas. El trabajo sobre lo vario sucesivo constituye por el contrario, el procedimiento propiamen-te histórico. Esta expresión se refiere por muchos, a los que también pertenece el autor, a un procedimiento secundario por naturaleza, cuya propia finalidad consiste en buscar datos materiales y no pasar de ahí; pero procede aquí también sin razón. El procedimiento propiamente histórico se propone, por el contrario, partiendo de lo existente, perse-guirlo a través de todas sus variaciones, hasta encontrar el origen en la naturaleza, destino y necesidades del pueblo. De ahí que, por el contra-rio, el dato positivo se transforme y espiritualice, puesto que aquello que apareció en un principio como algo material y sin vida, ha de mirarse en adelante como fuerza viva y actividad del pueblo’’ (30).

Los juristas necesitan una doble capacidad: capacidad histórica para recoger con acierto todo cuanto hay de característico en una época y en cada forma de derecho y capacidad que llama sistemá-tica, “para considerar toda idea y todo principio en íntima relación y en acción recíproca con el conjunto, que es tanto como decir, en su posición natural y verdadera’’. La verdadera significación objetiva de las normas se alcanzará mediante una interpretación que observe una secuencia de cuatro elementos: gramatical, lógico, histórico y siste-mático, que no deben actuar aislados sino interrelacionados funcional y unificadamente (31).

29 Stammler, R: op.cit, 212, 213, 219, 220, 222, 235.30 La Escuela Hist. Op.cit, 52.31 De la voc, cap.V, 80.- Larenz, K: op.et loc.cit.

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La “ciencia del derecho’’ es una ciencia histórica (no una historia del derecho) pero por su tendencia a la sistematicidad, a la búsqueda de la unidad inmanente en lo diverso guarda afinidad con la filosofía, aunque, al tener por objeto el derecho positivo, se aparta del derecho natural.

El llamado “primer” Ihering (Rudolf von-1818-1892), postula para la jurisprudencia un método lógico sistemático; debe llevar a cabo una obra de “construcción jurídica” mediante el análisis y síntesis a modo de la química, transformar la “materia prima” –instituciones históricas- hasta hacerla “evaporarse en conceptos” (32) formadores de un cuer-po jurídico. La “jurisprudencia de conceptos” patrocinada por este relevante autor, postulaba el estricto ( dogmático) apego al derecho legislado, que se supone preciso, completo y coherente, como fuente casi exclusiva del derecho, la construcción o acople coordinado de ciertos conceptos jurídicos básicos extraídos del derecho legislado a través de los cuales puedan inferirse reglas virtualmente contenidas en el ordenamiento positivo y la reducción de la tarea del juez a una tarea automática y neutra de aplicación de las normas inferidas en cierta forma mecánicamente del sistema, sin ninguna consideración valorativa o consecuencialista. Era la expresión acabada del formalis-mo jurídico (33) ideado a imagen y semejanza de los métodos lógico-deductivos de las ciencias físico-matemáticas, del que posteriormen-te Ihering (“segundo Ihering”) se apartó al separarse de la Escuela Histórica y fomentar la “jurisprudencia de intereses”.

Estos y otros autores enrolados en la escuela histórica fueron grandes romanistas. El “Sistema de derecho romano actual” de Sa-vigny es una obra magistral que proyecta una nueva luz en el estudio del derecho romano y “El espíritu del derecho romano” de Ihering es un clásico en la materia. Consideraban ellos que en la realidad histó-rica de la evolución del derecho romano se fueron manifestando los conceptos e instituciones estructurales del mundo jurídico que ofician como condición de la posibilidad de conocimiento del derecho en todas las épocas. Es notable la concurrencia de interés de racionalis-tas e historicistas en torno al derecho romano. Los primeros asumían el derecho como un producto de la razón, pero veían en el derecho

32 Fasso, G: op.cit. III, pág.162. Larenz, K: op.cit.pág.41.33 Atienza, M: El sentido del derecho. Ariel. Barcelona,2009,cap.10. Bobbio, N: El problema del positivismo jurídico.Eudeba, 1965. Cuena Boy Fco: Universidad de Cantabria.1998, cap.I.

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romano la manifestación temporalmente real de la misma, de modo que lo consideraban como la “ratio scripta”, como “derecho natural sancionado’’ (34). Durante mucho tiempo, derecho escrito y derecho romano fueron sinónimos. Los segundos tenían al derecho como pro-ducto de la historia pero extraían de de las fuentes jurídicas romanas una síntesis y sistematización de conceptos jurídicos estructurales que con Puchta culmina en una “pirámide de conceptos’’ y conduce a la “jurisprudencia formal de los conceptos’’ (35).

Recordando un célebre dicho de Savigny (“ellos –los juristas ro-mano– calculan con sus conceptos’’), A. Schiavone (36) comenta que el “enunciado de las doctrinas y el silencioso juego de los principios fueron intrísecamente similares a los mecanismos del cálculo mate-mático’’

Por sobre los particularismos regionales de los derechos esta-tutarios y costumbres de los distintos reinos y estados, el derecho romano fue adquiriendo, no siempre pacíficamente, carácter de “ius commune” (derecho común), a veces superior, a veces supletorio de aquellos. La paulatina y progresiva incorporación de su normativa al derecho europeo es lo que se denomina la “recepción del derecho romano”. En Alemania la recepción oficial se produjo en el año 1495 dando origen a una enorme elaboración doctrinaria y jurisprudencial sobre la base de los textos romanos, en especial el “Digesto o Pan-dectas” del “Corpus Iuris Civilis” de Justiniano y en línea homologable con el método de los comentaristas, denominada la “Pandectística Alemana’’ (37).

A la luz de la altísima estimación que estos y otros autores en-rolados en los albores del positivismo jurídicos le prodigan con sus elogiosas y expresas manifestaciones de reconocimiento, no sería infundado colegir que en realidad fueron los juristas romanos los ver-daderos fundadores de la “ciencia jurídica”.

34 Savigny, F.de: De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Ed. Heliasta. Bs.As. 1977, cap. III.35 Larenz, Karl: Metodología de la Ciencia del Derecho. Ariel, Barcelona. Cap. Primero). 36 A. Schiavone. Ius. La invención del derecho en Occidente. Adriana Hidalgo. Bs. As. 2009, pág. 29.37 Koschaker, P: Europa y el Derecho Romano. REV.Der. Priv.Madrid. Cap.IX. Riccobono S: Roma, Madre de las leyes. Ed. Depalma. Bs.As. Cap. I.

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Pareciera que no hay contraposición entre lo racional y lo real y una nueva visión filosófica del derecho nace y se consolida en esta etapa que marca el tránsito del iusnaturalismo al positivismo jurídico. De allí que se la caratule como moderna o verdadera Filosofía del De-recho en oposición a iusnaturalismo teológico y metafísico.

En la segunda mitad del siglo XIX, el dominio del positivismo y su menosprecio a todo lo que pudiera tener algún tinte metafísico, hace que la preocupación de los estudiosos del derecho se inclinen por la dogmática, a la que se trata de circunscribir a la realidad de las normas vigentes y otorgarle las certezas de una ciencia empírica. La llamada “dogmática jurídica” que reconoce condición jurídica única-mente al derecho positivo y la fuerza obligatoria del mismo por su sola existencia, ocupa ahora el escenario del derecho.

Dentro del orbe continental o romanista, mientras en Alemania campeaba la oposición, en Francia se impone la tendencia codifica-dora cristalizada en su célebre Código Civil (1804). Sin embargo, en ambas latitudes hay coincidencia en la pretensión de dotar al derecho de cientificidad restringiendo su estudio al ordenamiento jurídico posi-tivo. Nace entonces en Francia la “Escuela de la exégesis” (Geny) que, si bien no se desprende absolutamente de principios iusnaturalistas, identifica el derecho con la normativa estatal e intenta desentrañar la “voluntad del legislador” como artífice de la misma.

En similar orientación, J. Austin (1790-1859) se destaca en el mun-do anglosajón como creador de la “analytical jurisprudence”. La “ciencia del derecho” es un bivio: por un lado la “ciencia de la legislación” que es una ciencia “normativa” y tiene por objeto lo que el derecho “debe ser”, es decir, la búsqueda de las normas más aptas para regular justa-mente la conducta social y, por el otro, la “jurisprudencia”, afirmada en lo que el derecho “es”, divisible en dos fases: la “particular” que, como la “dogmática” jurídica, se ocupa del estudio de las diversas normas e instituciones de algún ordenamiento jurídico y la “general” abocada, como “filosofía del derecho positivo”, a la coordinación y coherencia formal de conceptos, principios y estructuras lógicas comunes a todos los ordenamientos, es decir, construir el derecho como sistema racio-nal con independencia de los contenidos. La jurisprudencia particular –incumbencia de los juristas– ha de atenerse rigurosamente al derecho positivo y examinarlo desde una perspectiva científica absolutamente neutral y es totalmente independiente de la “ciencia de la legislación”

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que forma parte de la ética. La noción de “imperatividad” campea en la doctrina de Austin que define el derecho como un mandato, una invitación a la acción formulada por quien tiene el poder y la intención de aplicar una sanción (daño o pena) a quien no la cumple. Toda norma que no responda a estas especificaciones no es derecho. Mandato, deber y sanción son sus elementos inseparables y constitutivos.

Sin perjuicio de las diferencias que pudieran apuntarse, luce un lazo de principios comunes en estas escuelas, entre ellos: a) el dere-cho positivo como objeto del saber jurídico; b) la pretensión de neu-tralidad científica que impone investigarlo y aplicarlo tal cual “es”, no como debiera ser; c) la distinción entre legislación y jurisprudencia negándose a la primera estatuto científico; d) la caracterización de la filosofía como reflexión sistemática y formal sobre los elementos ge-nerales del derecho positivo. Vimos que Austin denomina “filosofía del derecho positivo’’ a la jurisprudencia general. A su vez Savigny nos dice que “todo sistema lleva a la filosofía. La exposición de un sistema meramente histórico lleva a una unidad, a un ideal en que se funda. Y esto es Filosofía”, a propósito de lo cual comenta Karl Larenz: “En la faz teórica de la ciencia campea un carácter crítico como la revisión de los trabajos de los expertos, la constatación de errores y confirmación de verdades, la toma de nuevas posiciones, etc. como pasos hacia el objetivo final. Es una ciencia “histórica”, pero el sendero histórico lleva a otear el ideal, la una unidad de sentido inmanente del devenir, es de-cir a lo “filosófico”, entendido como “sistemático”. En cuanto discurrir sistemático, la Ciencia del derecho guarda afinidad con la Filosofía, diferenciándose en cuanto ésta asume principios metafísicos o iusna-turalistas mientras aquella se atiene al derecho legal o positivo”. e) la condición estatal del derecho. La disolución de la Edad Media y la for-mación de los Estados nacionales lleva a la concentración y monopo-lio de la fuerza o “poder coactivo’’ en estos últimos, que se convierten en la fuente originaria del derecho de modo que hasta nuestros días se lo identifica con el derecho estatal (38).

Estas andaduras sobre el territorio del derecho positivo tendien-tes a un conocimiento racional (Hugo), a su traducción y reconstruc-ción lógica (Savigny), a un transformación en conceptos (Ihering), a la

38 Larenz, Karl: Metodología de la Ciencia Jurídica. Ariel. Barcelona, cap. Primero. Bobbio, Norberto. Teoría Gral. Del Derecho. Ed. Temis. Bogota, Colombia, 2007, pág. 9 y ss. Atienza, Manuel: El sentido del derecho. Ariel. Barcelona, 226, 231.

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captación de su coherencia formal , principios y estructuras lógicas comunes (Austin) independiente de los contenidos, fue llevando a la especulación sobre el derecho a un grado superior de abstracción que llevó a caracterizar tal postura como “formalismo jurídico” con-ceptual, legal o estatal (39).

Cualesquiera sean las diferencias entre los autores citados y mu-chos otros que podrían citarse, aparece una convergencia basada en la concepción del derecho como sistema, concepción que ha ejercido una notable influencia hasta fechas recientes en que ha entrado en declive (40).

La influencia del formalismo jurídico ha sido oceánica y en gran medida mucho de sus postulados permanecen vigentes. No obstan-te, hubo de sufrir ataques por dos flancos tendientes a disputarle la categoría de “ciencia del derecho’’. Por un lado, para intentar una especie de descenso de las abstracciones formales a la realidad so-cial; por el otro, para desarraigarla de todo vestigio “metafísico”. En el primero pueden ubicarse la jurisprudencia de derecho libre, de la institución, los diversos “realismos’’ etc, de los que nos ocuparemos oportunamente. En el segundo, al no tardar en despuntar para los juristas la evidencia de la estrechez del estricto constreñimiento a las normas establecidas para despejar y justificar por lo menos los conceptos básicos del universo del derecho y sus relaciones con las demás expresiones de las ciencias de la cultura, aparece la “Teoría General del Derecho” (Allgemeine Rechtslehre”) caracterizada como “la exposición sistemática de lo que los ordenamientos jurídicos tie-nen en común” o “doctrina de los conceptos básicos fundamentales”, construida como una “doctrina de las formas jurídicas desterrando totalmente de su ámbito el contenido de la normación”.

Si se echa un vistazo a lo que actualmente se entiende por cien-cia del derecho, dice R. Guibourg, se pueden distinguir tres planos o temas genéricos: a) la descripción de las normas positivas vigentes en un pais; b) la descripción de las interpretaciones principales formula-das por la jurisprudencia y la doctrina respecto de aquellas normas, así como las propuestas de nuevas interpretaciones o de preferencias

39 Vid, supra nota 40.40 Cuena Boy, Fco, op.cit.

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respecto de las ya establecidas; c) la teoría general del derecho o des-cripción del fenómeno jurídico, sus elementos y su estructura. Agrega que algunos autores incluyen una teoría de la justicia en tanto otros le suman consideraciones acerca de las relaciones entre el derecho y otros elementos de la sociedad (41).

Excursus sobre el origen de la Dogmática Jurídica“Las etapas de la Ciencia del Derecho” fueron canónicamente

expuestas por Hermann Kantorowicz en un ensayo tan valioso que Radbruch consideró oportuno reproducir en su Introducción a la Filo-sofía del Derecho (42) y al que seguiremos aquí con algunas adiciones. El desarrollo de esta ciencia está signado para el autor por la tensión que provoca el juego cambiante entre la tendencia formalista y la fi-nalista.

Los propulsores de la Dogmática Jurídica como “Ciencia del De-recho” reconocieron como maestros en el arte de interpretar y aplicar los textos legales a los grandes juristas romanos. Si lo relevante es la estricta subordinación a los textos legales (positivos) y su análisis exhaustivo, metódico y sistemático (científico), no pueden omitirse en una correcta revisión histórica a los glosadores y comentaristas medioevales como exponentes premodernos. A principio del siglo XI se funda la Escuela (luego Universidad de Bolonia) en la que un emi-nente jurista de la época (Irnerio), sus discípulos y continuadores por más de dos siglos se abocaron intensamente al estudio de la legisla-ción justinianea, especialmente del Digesto, copia del cual habría sido reencontrada luego de varios siglos, alcanzando una enorme masa de “glosas” que, compendiadas luego en una Glosa Magna (Accursio, circa 1250/60), sirvieron como material de estudio a los postglosado-res o comentaristas.

Savigny (Historia del Derecho Romano en la Edad Media) cuenta unos 47 jurisconsultos desde Irnerio hasta Accursio. Son unos 160 años durante los cuales los glosadores reconstruyeron los textos, de-tectaron concordancias y contradicciones, intentaron conciliaciones, indagaron y explicaron en notas interlineales o marginales la real sig-nificación de las palabras de la ley, “cuya publicación y propagación

41 El fenómeno normativo. Ed. Astrea Bs.As. 1987.42 Radbruch, Gustav: Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios. FCE. México, Cap. VII.

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sirvieron para formar, acreditar y constituir progresivamente la ciencia jurídica de aquellos tiempos” “Volvían y resolvían en todos los senti-dos como un labrador inteligente hace con sus campos”(43). Las glosas enlazadas en torno a un título formaban “aparatos”, los resúmenes “sumae”, las circunstancias legales referenciadas “casus”, las reglas o máximas extraídas de los textos “brocardica”. Se planteaban “distinc-tiones” (distinciones), dissensiones (disputas), “questiones’’ (proble-mas teóricos), etc. “Con este método y con la interpretación literal más aguda, los boloñeses pudieron sistematizar toda la materia, establecer con seguridad los principios fundamentales y las ideas directrices, así como extraer las consecuencias lógicas: definir, distinguir clasificar, unificar y luego eliminar dudas e incertidumbres, y, en breve, someter el pensamiento jurídico al análisis más intenso que jamás haya habido en la historia” (44).

Se acusa a los glosadores de haber carecido de sentido histórico y haberse atenido por ello y por su ignorancia “ad pedem litterae” a los textos justinianeos, que por su diversidad y distintas épocas de producción estaban infectados de contradicciones (contrarieta-tes). Los boloñeses encararos estos embrollos mediante el recurso de las “conciliaciones” consistente en ubicarse en dos niveles: “de iure’’ conjeturando los resultados de la aplicación estricta de la ley y “de aequitate’’ guiada por la “fides’’ y lo “bonum et aequum’’, propiciando siempre la solución más justa (45). La tensión de las soluciones entre la ley y la equidad acompaña, unas veces en pugna, otras amalgama-das, la historia de la dogmática.

Pese a haber recibido críticas no muy contemplativas, la labor de los glosadores es favorablemente apreciada por haber revitalizado y hecho inteligible la legislación justinianea después de un largo y pe-numbroso período de desconocimiento e incertidumbre jurídica, así como por la influencia que ejercieron desde la Universidad de Boloña difundiendo el derecho romano que desde entonces fue ganando te-rreno como “ius commune’’ en el continente europeo.

43 Ortolan, Historia de la Legislación Romana. Madrid. Ed. Hijos de Leocadio López, 1912, págs.503, 509.44 Riccobono, S: Roma, madre de las leyes. Depalma. Bs.As. pág.16.45 Riccbono, S: Op. et loc. Cit. Radbruch G: Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios. FCE. México, 102.

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Un importante glosador (Accurssio (+1260) realiza una recopila-ción de las glosas conocida como Glosa Magna o Accursiana que relega y reemplaza a los textos directos justinianeos en la mira de los estudiosos, hasta que unos 80 años después, cerrado el ciclo de la interpretación literal y desgastada por saturación la autoridad de la glosa, aparece el magisterio de Bartolo de Saxoferrato (1314-1357- “Monarca iuris’’), gran jurista del siglo XIV, con la escuela de los co-mentaristas o postglosadores, engalanada también por la presencia del gran jurista y artista Cino da Pistoia, amigo de Dante e introductor de la lírica amorosa conocida como “il dolce stil nuovo’’. Ya no se trata de ceñirse a la exégesis gramatical de las fuentes justinianeas o de la glosa sino, manteniendo firme la interpretación de los glosado-res, procuran alcanzar a través de su análisis, reglas y principios que, aplicados por el método silogístico escolástico permitieran enfocar y resolver teóricamente las diversas cuestiones jurídicas. Comentar implica un margen de libertad interpretativa más amplio que el aco-tado explicar textos. Ello permite formular consideraciones generales sobre tópicos diversos y, al menos rudimentariamente, ir perfilando ciertas figuras o instituciones jurídicas y elaborando cierta doctrina jurídica sistemática de la que Koschaker los tiene por creadores (46). Se los llamó también “consultores’’ por cuanto evacuaban consultas formulando “dictámenes’’ y ello naturalmente requiere mayor holgura y flexibilidad en el manejo de los textos y una cierta adaptación fun-cional a los requerimientos de la realidad social. “Hoy sabemos que los que llamamos “consultores’’ o “postglosadores’’ contribuyeron en gran parte a crear nuestro derecho actual, sacando al derecho privado romano de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre de la vida, po-niéndolo en condiciones de poder aplicarse a la realidad” (Kantorowi-cz). En comparación con las demás ciencias, la producción científica de los postglosadores fue la más abundante del medioevo.

Mientras los glosadores tuvieron como base de sus investiga-ciones los textos de la compilación de Justiniano (básicamente el Digesto) y emplearon un método explicativo de exégesis gramatical (linguae secretioris interpretatio), los comentaristas se apoyaron en el compendio de Accursio, ampliaron los alcances de sus exposiciones, recurrieron a otras fuentes como la costumbre, el derecho estatutario

46 Koschaker, P: Europa y el Derecho Romano.Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955, cap. VIII.

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y canónico y frecuentaron el método escolástico de argumentación silogística. La labor de los glosadores está animada por un sentido práctico que se acentúa en los comentaristas.

Los discípulos Bartolo, como suele ocurrir, fueron exagerando su forma de explorar el derecho, la complejizaron y tornaron tediosa con una densa hojarasca de citas, raciocinios absurdos y galimatías de todo tipo que terminaron por hacer caer a la tarea de los jurisconsul-tos en la ridiculez y el desprestigio. Rabelais (1494-1553) expresa jo-cosamente la opinión reinante en la época en el libro de “Gargantúa y Pantagruel’’ donde podemos divertirnos, por ejemplo, cómo Gargan-túa dicta sentencia en el pleito de dos señores con argumentaciones estrambóticas o el juez Bridoye explica cómo nacen los procesos y llegan a su perfección luego de resolver un pleito según la suerte de los dados (47).

En tanto y bajo la influencia cultural del Renacimiento, por obra especialmente de Alciato (1492-1550) en Italia y Cujas (1522-1590) en Francia, pese a la prohibición de la enseñanza del derecho romano en Paris y ciudades aledañas desde una Decretal de Honorio III (1220), se va imponiendo la corriente “humanista” caracterizada por el abordaje del derecho desde una perspectiva cultural e histórica. Una postura académica de esta naturaleza requería un uso culto del lenguaje (la-tín y griego) y el acceso no sólo a los textos justinianeos sino a las fuentes jurídicas anteriores desde los orígenes de Roma, al llamado derecho romano “clásico’’, así como a todas las demás nutrientes de la cultura greco-latina. La jactancia intelectual de los humanistas no se privó de endosar a glosadores y postglosadores toda clase de me-nosprecio por bárbaros, ignorantes, huérfanos de sentido histórico y otras galanuras, mientras creaban un derecho culto y “profesoral”. El gran humanista Cujas los catalogaba como “charlatanes en lo fácil, en lo difícil mudos, en lo complicado difusos” (48).

Es así como se popularizan dos maneras en la enseñanza del derecho, que subsisten hasta nuestros días: el “mos docendi italicus” y el “mos docendi gallicus”, el primero, con su latín vulgar y sus im-perfecciones, orientado a la práctica, el segundo, erudito, teórico y académico, aunque inoficioso.

47 Rabelais, Francois. Gargantúa y Pantraguel. Ed. Bruguera. BarcelonaII-XIII; III,XXXIX, XLII.48 Koschaker, P: Op.cit. cap. VIII.

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Los humanistas asumen un criterio histórico del que careciera la escolástica medioeval, que, con el uso del método crítico-filológico, echó luz sobre las “interpolaciones’’ o “tribonianismos’’, a cuya caza salieron infatigablemente. Quizá sea este descubrimiento su mejor le-gado. Las “contradicciones’’ de los textos justinianeos a que se aludió supra, habían sido atribuidas a una especie de mala práctica de los compiladores cuando en realidad un afinado análisis histórico puso de manifiesto que gran parte de los escritos clásicos habían sido al-terados y modificados, en parte ya antes, pero principalmente por aquellos. Justiniano había dado instrucciones para que se adaptaran a la época los textos clásicos de modo que si advirtieran algo super-fluo, imperfecto o poco apropiado, hicieran las adiciones o supresio-nes necesarias a fin de lograr reglas correctísimas (Constitución Deo Auctore, de confirmatione Digestorum), instrucciones que los com-piladores, en cabeza de Triboniano, ( presidente de las comisiones) supieron usufructuar “ad libitum’’ (49). Por otra parte, las palabras no permanecen invariables; a través del tiempo van adquiriendo distintas significaciones de modo que resulta posible desatar contradicciones intertextuales si se remiten sus referencias semánticas a las respecti-vas épocas en que fueran utilizadas.

En Alemania, luego de una larga pugna entre los derechos locales y el romano, se produce oficialmente la recepción en el año 1495. La recepción comprendía la totalidad de la Compilación de Justiniano (Instituciones-Digesto- Código-Novelas) conforme a la interpretación de los glosadores compendiada por Accursio. Tal era la importancia de la Glosa que “quidquid non agnoscit Glossa, nec agnoscit curia”. “La sumisión a los maestros italianos llegaba hasta tal punto que los pasajes no glosados de las fuentes no cobraraban vigencia en Ale-mania’’ (50). Desde los finales del humanismo y hasta la Codificación (1900), con su apogepande o en el siglo XIX, tuvo vigencia la llama-da “pandectística” o “pandectismo”, abocada en forma dogmática al estudio de las fuentes romanas en procura de abstraer conceptos y principios reguladores de la vida jurídica; no se trataba ya solamente de un estudio ilustrado y académico, sino de una tendencia a su apli-cación como derecho viviente que, no obstante, hubo de acusar la

49 Arangio Ruiz, Vicente: Storia del diritto romano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli, 1969, cap. XV. 50 Riccobono S: op.cit, pág.19. Kantorowicz in Radbruch, op.cit, pág.108.

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dura resistencia de los defensores del derecho local germánico. Mien-tras tanto en Francia la tendencia a la sistematización e interpretación lógica del derecho romano se perfila en obras de los más importantes juristas (51). Lamentablemente también en esas latitudes la enseñanza y el método de estudio del derecho se habían tornado rutinarios, repe-titivos, estancados, carentes de originalidad, cada vez más abstrac-tos y alejados del mundo real; tal estado de estancamiento y estado de fosilización motivó la reacción de Hugo y Savigny. Pero, aun dentro de la romanidad alemana, ocurre una pugna ïnterna entre los juristas de la Escuela Histórica (Savigny, etc) y los patrocinadores de la Codi-ficación (Thibaut, Windcheid, etc) que finalmente se imponen con la sanción del Código Civil Alemán el l del año 1900.

En todo este despliegue del derecho, desde los glosadores hasta los pandectistas, podemos observar:

1) Se instalan en la órbita del positivismo en cuanto se atienen al derecho tal cual se expresó históricamente en las fuentes romanas, especialmente en la Compilación de Justi-niano como objeto de su saber jurídico (52).

2) Utilizan según las escuelas o tendencias un método definido de trabajo acorde con la dogmática jurídica que es observado con rigurosidad.

3) No se ocupan fragmentariamente de normas aisladas sino que tiende al ordenamiento y sistematización del derecho positivo como una totalidad dotada de coherencia y sentido.

En obvio que en tan larga travesía muchos, seguramente la mayoría de estos cultores del saber jurídico han sido hom-bres que profesaban fe religiosa o sostenían principios metafí-sicos, pero en cuanto al “modo de acercarse al estudio del de-recho”, como diría Bobbio, hacían abstracción de esos niveles y operaban circunscriptos a los textos bajo el supuesto de que (como Dios en el discurrir de H. Grocio) no existieran. Es de-cir, si bien pudieron ser “dogmáticos” en sentido religioso o filosófico, también lo fueron en el sentido científico jurídico, manteniendo idealmente separadas ambas esferas.

51 Fassó, G: Historia de la Filosofía del Derecho. Ed. Pirámide. 3, cap. 4.52 Verdross, Alfredo: La Filosofía del Derecho en el mundo occidental. UNAM. México, 267.

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Todas las notas de la “ciencia del derecho” consignadas precedentemente pueden apreciarse en la labor de glosa-dores, comentarista y humanista, salvo la condición estatal del derecho propio de la edad moderna, el “principio de au-toridad’’ propio de la Edad Media y el método escolástico. La carencia de sentido histórico de los juristas medioevales explica la vigencia de dicho principio en virtud del cual los textos fueron asumidos como verdades incuestionables. Es del caso preguntarse si en la consigna rigurosa de atener-se al derecho del Estado “tal como es’’, reivindicada por el positivismo al modo como los boloñeses se subordinaban a los textos justinianeos, no subsiste algún rescoldo de aquel autoritarismo.

Así las cosas, no parece que la “ciencia del derecho” hu-biere nacido “ex nihilo” en la modernidad. Si la tal ciencia es la “Dogmática Jurídica’’, la modernidad podría adjudicarse ha-berle dado quizá desarrollo actualizado, pero en lo sustancial su objeto y método vienen de muy lejanos tiempos. Quienes enfatizan el nacimiento de la ciencia del derecho con Savigny perecen no haberse percatado de que el mismo célebre jurista y sus epígonos reconocen en voz alta y sin ambagues el ma-gisterio de los juristas romanos.

***********************************************Clase 2 (**). En nuestro recorrido por los senderos del derecho

nos hemos hallado por lo menos con tres campos de conocimiento: la Dogmática Jurídica, la Teoría del Derecho y la Filosofía del Derecho que pujan con suerte diversa por adueñarse u ocupar un escaño en una problemática “Ciencia del derecho”. En cada uno de ellos reviene como maleza resistente una problematicidad endógena que traslada-da a un cuadro concurrente comparativo enzarza y enmaraña selváti-camente las cosas. En otras palabras, si cada una de estas disciplinas no tiene muy en claro ni pacíficamente reconocido su respectivo es-tatuto epistemológico, el ordenamiento de sus indefinidas incumben-cias y relaciones interdisciplinarias resulta tarea destinada al fracaso.

La DogmáticaEn la clase anterior se hizo breve mención al concepto de Dogmá-

tica Jurídica con el agregado de un excursus sobre sus precedentes en

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la labor de los juristas romanos. Veamos ahora con más detenimiento tan importante vector del saber jurídico.

Dogmática, en palabras de Kant, es el procedimiento de la razón pura sin previa crítica de su capacidad (53). En la ciencia del derecho, el dogma no consiste en la falta de crítica en la labor del jurista, sino en el atenerse estrictamente y como supuesto indiscutido al derecho “tal como es”, es decir, el derecho positivo.

La Dogmática Jurídica, en principio, estaría conformada por la labor de los juristas, por los conocimientos y producción intelectual de los expertos en derecho, tendientes a una descripción y explica-ción con objetividad y neutralidad con aspiraciones científicas de las normas de un ordenamiento jurídico dado, a los fines de su aplicación a casos reales o hipotéticos (doctrina, jurisprudencia). Hasta aquí las aguas están calmas, pero empiezan a enturbiarse cuando el saber dogmático aspira a constituirse en “ciencia” del derecho, y, mas aún, cuando es objeto de controversias si existe o puede existir una verda-dera “ciencia del derecho”. Para evitar discusiones ociosas, conven-dría precisar “in limine’’ qué se entiende o hemos de entender en esta exposición por “ciencia’’ en el ámbito del derecho. Si se extrapola el concepto riguroso de las ciencias físico matemáticas y se entien-de por científico explicar un fenómeno reportándolo por conducto de una ley general a sus causas, las posibilidades del derecho, como de las demás ciencia sociales, de revestir la calidad científica, deberían disputarse voto a voto con resultados presumiblemente en minoría. Si todos los predicados del conocimiento jurídico hubieran de referirse a objetos empíricamente verificables que formen parte de un sistema causal tempo-espacial, nos empantanamos en la irresuelta cuestión de ciencia natural vs. ciencia social. Pero, podemos sortear el atasco si con más amplitud asumimos la ciencia como un cuerpo de ideas caracterizado como “conocimiento racional, sistemático, exacto, ve-rificable y por consiguiente falible’’ (54) En esa inteligencia, bien puede nuestra materia aspirar a la tan codiciada condición científica. Cuando en la literatura jurídica se frecuenta la palabra “ciencia’’, parece claro que se quiere significar no mucho más que un saber sistemático, me-tódico y fundamentado. “La ciencia jurídica –es decir: las disciplinas

53 Crítica de la Razón Pura. B.XXXV.54 Bunge Mario. La Ciencia, su método y su filosofía. Ed. Sudamericana. Bs. As. 1995.

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científicas que se ocupan de desarrollar el estudio objetivo de diversos aspectos de los sistemas normativos vigentes en una sociedad y en sus grupos componentes- pretenderá formular, en un lenguaje lógica-mente coherente, un conjunto de proposiciones verdaderas sobre su tema de investigación, en forma tal que los enunciados que las expre-sen sean racionalmente controlables, sea en cuanto empíricamente verificables, sea en cuanto lógicamente derivables de otras proposi-ciones cuya verdad se asume o ha sido acreditada’’. “Es característico de las ciencias jurídicas proceder dogmáticamente. Esto es: parten para sus demostraciones, inferencias, etc. de ciertas premisas acep-tadas como válidas sin necesidad de prueba: del material normativo creado por el legislador histórico. La ciencia del derecho encara las normas positivas dadas como axiomas o dogmas, intentando siste-matizarlas, clasificarlas, ordenarlas conforme a criterios controlables. De ahí que pretenda eliminar las contradicciones en que pueda haber incurrido el legislador y mediante la elaboración sistemática de ese material normativo amorfo, lograr una cierta completitud y exhausti-vidad para las soluciones posibles dentro del discurso normativo que estudia’’ (55).

La mayoría de los tratados usuales sobre cualquier rama del de-recho, dan por sentado que su especialidad es una “ciencia’’, adi-cionándole una condición de “autonomía’’, que en la mayoría de los casos no pasa de mera aspiración.

La palabra “jurista’’ engarza naturalmente con “jurisprudencia’’ y aquí conviene hacer ciertas aclaraciones. En los orígenes de nuestro sistema romanista o continental, los juristas eran los expertos (peritii) en derecho (ius), cuya virtud rectora era la prudencia, por lo que fueron llamados los “juris-prudentes’’. Sus posiciones y respuestas ante casos reales o imaginarios fueron elaborando la “jurisprudencia’’. En el siglo VI DC, el Emperador Justiniano compiló una parte de esa enorme obra en el llamado Digesto o Pandectas, que forma parte del modernamen-te denominado “Corpus Iuris Civilis’’. Pero, actualmente se denomina jurisprudencia a las decisiones jurisdiccionales (las sentencias de los jueces) y doctrina a las opiniones de los juristas o “autores”.

Evolución de la Dogmática El sistema romanista o continental, seguido en Europa y países

latinoamericanos, es el de un derecho legislado o codificado. Se parte

55 Vernengo, Robeto J: Curso de Teoría General del Derecho, op.cit, 34.

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de la norma, en principio general y abstracta, y por diversos procesos y recursos hermenéuticas se llega a la resolución de los casos singu-lares. Valga como muestra lo dispuesto por el ya recordado art. 16 de nuestro ex Código Civil: “Si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas; y si aun la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Distinto es el sistema llamado del derecho ingles (the common law) practicado en Inglaterra y sus ex colonias, especialmente EEUU. El derecho común no se encuentra legislado sino que resulta de la acumulación de los llamados “precedentes’’, las resoluciones o fallos de los tribunales. La regla áurea es “stare decisis et quieta non movere’’: atenerse a lo ya decidido y no cuestionar lo ya lo establecido. En virtud de ella los jueces deben resolver los casos conforme a lo decidido por jueces de la misma jurisdicción, de mayor o igual jerarquía, en casos anteriores de naturaleza similar. ’’Mientras el juez francés tiene que encontrar su principio rector en las disposiciones formuladas del derecho abstracto, el juez inglés tiene que buscarlo en las enseñanzas y dialécticas que han sido aplicadas a los casos particulares….en una teoría (romana) las decisiones antecedentes ayudan únicamente como ilustraciones de una disposición general; en la otra, (inglesa) constituyen la base propia en que debe basarse la proposición general’’ (56).

Se suele denominar “jurisprudencia’’ o “derecho jurisprudencial’’ al derecho conformado por los tribunales mediante del uso de prece-dentes y éste es el primer sentido otorgado generalmente al “common law’’, que también puede entenderse o bien como sistema distinto al del “civil law’’ –derecho civil de cuño romanista- o como a las resolu-ciones de los tribunales especiales de la equity de admiralty.

Aunque se trate de sistemas y procedimientos distintos, las solu-ciones jurídicas no suelen diferir en mucho (57). También pueden homo-logarse en torno al significado de la “jurisprudencia’’ si se distinguen

56 Cueto Rua, J: El Common Law. La Ley, 1947, pág. 32. Allen, C.K: Las Fuentes del derecho Inglés. IEP. Madrid, 1969, cap.III.. 57 Allen, Carleton K: Las fuentes del Derecho Inglés. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. Ghirardi, Olsen: El Common Law de los EEUU. Génesis y Evolución. Academoia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Separata. Cuadernos de Hiastoria Nro.15. Ghirardi, Juán Carlos. El Derecho Romano y el Derecho Anglosajóe. Explanatio 2. Córdoba.

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claramente dos situaciones. El juez romanista expone los “consideran-dos’’ como basamento fáctico y jurídico de su sentencia que sintética-mente contiene dos partes: la expositiva y la resolutiva, los fundamen-tos y la resolución. En el sistema anglosajón se da un proceso de ge-neralización, categorización y explicitación. “Se trata nada menos, dice Cueto Rúa, que de la interpretación de las sentencias precedentes para determinar su aplicabilidad o inaplicabilidad al caso concreto. Que el precedente sea aplicable o no al caso en consideración dependerá de lo que decide el juez que deba sentenciar sobre cuales son los hechos operativos o relevantes de las sentencias precedentes y cuales los del caso en consideración’’. Tales facetas del proceso vienen cargadas de dificultades y controversias teóricas y prácticas para concluir en un fallo que contenga también los fundamentos y la resolución del tribunal (58).

Esquemáticamente diremos que el “holding’’ es la regla de dere-cho aplicable al caso y es la que obliga al tribunal mientras el “’dic-tum”’ son las consideraciones de los jueces (59), basadas a más de sus propios criterios en los de sus predecesores y en la literatura ju-rídica existente.

Tanto en una como en otra operatoria judicial aparecen dos ac-tos gnoseológicos: a) la fundamentación razonada; b) la decisión. Se aprecia sin esfuerzo que este último es un acto de decisión volitiva racional que se traduce en una norma individual constrictiva, en tanto el primero es un acto de conocimiento fundamentador. Se puede ha-blar entonces de una jurisprudencia “persuasiva’’ y una jurisprudencia “imperativa’’. También podemos hablar de una parte “teórica” y otra “practica, bien entendido de que el conocimiento jurídico es por natu-raleza un conocimiento práctico (recta ratio agibilium), al decir de los escolásticos.

El concepto de “ciencia’’ en Austin, como ya vimos, es muy ex-tenso. Federico Carlos de Savigny, fundador de la llamada “Escuela Histórica del Derecho’’ parece haberse alzado con la paternidad de “Escuela dogmática’’ y la “Ciencia del Derecho’’, consistente esen-cialmente en el estudio riguroso y metódico de sistemas jurídicos positivos. (60) Sin embargo, aun desde perspectivas positivistas, del

58 Cueto Rúa, J: Op.cit. 148, 69, 76.59 Frarnsworth, E. Allan: Introd. al sistema legal de los EE.UU. Zavalía Editor, cap. 5.60 Aftalión-García Olano-Vilanova. Introd. al Derecho, La Ley. Bs.As.1964, pág.434.

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derecho “tal como es’’, la pretensión científica de la Dogmática Jurí-dica es doblemente desalentada desde posiciones naturalistas y for-males que en ambos casos se atribuyen la condición de “verdaderas ciencias del derecho’’ y no le reconocen igual categoría porque se trataría de valoraciones no de verificaciones empíricas, remitiéndola la política, como en su momento lo hicieran Austin y Savigny con la legislación (61).

Para Eugenio Ehrlich (1862-1922) fundador de la sociología del derecho, el centro de gravedad del desenvolvimiento del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la juris-prudencia, sino en la sociedad misma, de modo que la única ciencia del derecho es la “sociología del derecho” (62). La idea del “espíritu del pueblo” de Savigny y la Escuela Histórica ’’carece por completo de valor científico”(63).

Rudolf von Ihering, a quien vimos como artífice de la “jurispruden-cia de conceptos”, vuelve sobre sus pasos y se convierte en el “se-gundo Ihering’’; se divorcia del método formalista asumiendo ahora un método “realista o teleológico”. La sociedad es una unión de per-sonas vinculadas por la persecución de un fin común. El fin es el crea-dor del derecho y no hay norma que no responda a un fin o propósito. Las necesidades de la sociedad constituyen sus fines, que no son solo utilitarios sino también axiológicos; el saber jurídico no consiste en conceptos abstractos sino en la comprensión de los “intereses” de la sociedad. La concepción teleológica del derecho es abrogada por la “jurisprudencia de intereses’’ (64).

La “escuela del derecho libre” personificada en Francia por Francois Geny y en Alemania por Germán Kantorowicz embiste y abre hondas grietas en el cerrado coto de la dogmática que había llegado a su máxima expresión con la “escuela de la exégesis” con un positivismo avalorativo, estatal y legalista, postulando en cambio la libertad del juez para encontrar soluciones adecuadas recurriendo

61 Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Univ.Externado. Colombia, pág.50.62 Fasso, G: Op.cit. 3, 170.63 Max Weber. Economía y Sociedad. FCE. México”, 1979, VII, 2, pág.513. Radbruch, G: Op. cit. I, 3.64 Ihering, R: El fin del derecho. Ed. Heliasta. Bs.As. Fasso, G: op.cit, 3, 163. Radbruch, G: Op. cit I, 5.

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a fuentes no formales conformadas por factores naturales o sociales junto o por encima de la ley. La “escuela de la exégesis’’ en Francia y la pandectística alemana habían llegado a una “concepción mecánica’’ de la función judicial, tendencia que se extendió al ámbito anglosajón, España e Hispanoamerica, convirtiendo al juez en mero aplicador autómata de la voluntad del legislador plasmada en la ley. Para la nueva escuela, la voluntad del legislador no es más que una mera abstracción; el juez pasivo ha de ser sustituido por un juez libre que creativamente alcance las soluciones idóneas que merecen los casos concretos (65).

Ernesto Rodolfo Bierling (1841-1919) con su “Teoría del recono-cimiento’’ caracteriza al derecho como lo que los hombres que viven juntos en una comunidad cualquiera reconocen recíprocamente como norma y regla de esta vida común. La validez consiste en el consenti-miento prestado por los destinatarios. A este tipo de pensamiento se le cataloga como psicologismo jurídico (66).

Para el materialismo dialéctico de Marx y sus seguidores, el de-recho forma parte de la superestructura emergente de los procesos de producción (estructura económica) en cada época histórica, cuya fatalidad torna ocioso plantearse problemas valorativos (67).

Estos y otros diversos enfoques en similar orientación sobre el objeto y método de la ciencia del derecho, que configuraron una es-pecie de revuelta contra el formalismo (68) se suelen cobijar bajo el rótulo de “naturalismo” y tienen en común el “abandono a la voluntad del legislador como único criterio para determinar el significado de la ley”, aunque no a la dogmática cuanto a la legislación positiva como fuente principal del derecho (69).

Pero, desde el positivismo normativista, Hans Kelsen va más allá y también se la niega tanto al positivismo psicológico y sociológico por ocuparse de hechos, como a la dogmática jurídica por ocuparse

65 Aftalión, García Olano, Vilanova. Introd. al derecho. Ed. La Ley, cap.XII. Recasens Siches, L: op. cit, 313. Del Vecchio, Giorgio: Filosofía del Derecho. Bosch. Barcelona, 413.66 Fasso, G: op.cit, 3, 156, 245. Radbruch, G: op.cit. I, 4.67 Radbruch, G: op. cit. I, 3 II; Recasens Siches, Luis: Tratado General de Filosofía del Derecho. Ed. Porrúa. México. Cap. 17, L.68 Bobbio, N: El problema del positivismo jurídico, op.cit.69 Nino, C.S, op.cit. VI,2.

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de contenidos, a la que también endosa a la política. Los enfoques psicológicos, sociológicos, biológicos, históricos, etnológios o mo-rales son extraños al derecho cuya ciencia objetiva ha de limitarse y sólo puede tener por objeto la descripción del derecho positivo como una realidad jurídica. Al estudiar la sociedad aplicando el principio de causalidad, aquellas son ciencias de la naturaleza La ciencia del derecho es ciencia normativa porque enfoca a la sociedad como un orden normativo constituido por un conjunto de normas de las que no se interesa por su contenido sino de sus estructuras formales; en síntesis procura dar respuesta a la pregunta de qué es y como se forma el derecho, no cómo debe o debería ser. No impone normas ni establece preceptos, solamente describe a las normas como su obje-to (70) desde los ángulos estático y dinámico. Como ciencia normativa se limita al conocimiento y descripción de las normas jurídicas y de las relaciones que constituyen entre los hechos por ellas determina-dos (71) En cuanto teoría dinámica, la ciencia del derecho describe los procesos de producción y aplicación del derecho regulados por las normas y son tomados en consideración por el conocimiento jurídico sólo en cuanto constituyen el contenido de las mismas. Fuera de ese enfoque se ingresa en el terreno de la política legislativa y los conte-nidos ideológicos.

La Teoría Pura es para Kelsen la verdadera ciencia del derecho. En cuanto a la Dogmática, sus enunciados son juicios de valor en el sentido de que comprueban o no la correspondencia de un hecho con una norma, pero no difieren esencialmente de un juicio de hecho, son juicios de hecho; solamente en cuanto verifican tal correspondencia son juicios objetivos y desde ese punto de vista pueden ser objeto de una ciencia (72). Toda otra valoración carece de entidad científica.

Sin embargo, la consigna “Volver a la Razón” (73), es decir a Kant, resuena también la Filosofía del Derecho en beneficio de la Dogmá-tica. En la formación de la Escuela de Baden descuella el enorme prestigio de Gustav Radbruch (1878-1950) (74) para quien “la ciencia

70 Arthur Kaufmann: Filosofía del Derecho. Univ. Externado. Colombia,50/51. H. Kelsen. TPD (Nilve), cap.I. Teoría Gral.de las Normas. Ed. Trilla, cap. I.71 TP, I,16,17 – Trad. Vernengo.72 TP: Trad. Nilve, cap. II.73 Maliandi, Ricardo: Volver a la razón. Ed. Biblos. Bs.As.74 Radbruch, G: Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios. FCE, México. Filosofía del Derecho. Revista Derecho Privado. Madrid, 1952.

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jurídica en sentido estricto, o sea la ciencia dogmática del derecho, la ciencia sistemática del derecho, puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo”. Se entien-de por sentido la “justicia objetiva” (relación entre personas) que, a tono con las exigencias del derecho positivo, es la “juricidad”. La ela-boración científica del derecho positivo consta de tres etapas: a) in-terpretación; b) construcción; c) sistematización. Hay conceptos “de importancia jurídica”, conceptos del lenguaje común utilizados en el derecho (sustracción, cosa mueble, etc); no son creados por la cien-cia jurídica, pero, tomados de otros campos del saber o de la vida, no quedan intactos y son mejor perfilados para su aplicación en la ta-rea jurídica. Y conceptos jurídicos “genuinos” o en “sentido estricto’’, con los que puede ser manejado conceptualmente el contenido de las normas jurídicas. Unos son tomados del derecho positivo (com-praventa, prenda, etc), otros son generales, preceden lógicamente al derecho positivo, son como herramientas necesarias para entenderlo y pertenecen a un derecho positivo determinado sino a todo derecho posible. No son normas concretas sino conceptos puramente forma-les (derecho subjetivo, deber jurídico, derecho público o privado, etc), conceptos “a priori” o categorías de conocimiento del derecho los que son objeto de la “Teoría General del Derecho” que, según el autor, “en la época del positivismo” fue considerada como la “filosofía del derecho positivo”.

Como ciencia del derecho positivo, la dogmática se diferencia de la Filosofía del Derecho, que se ocupa del valor del derecho y de la Política Jurídica, que se ocupa de los medios para su realización. Y al versar sobre el sentido objetivo del derecho positivo, se diferencia de la historia del derecho, el derecho comparado, la sociología, la psicología jurídicas, que versan sobre la “existencia del derecho y so-bre los hechos de la vida jurídica’’. Todas estas ciencias también han pretendido en alguna ocasión constituirse en “filosofía del derecho’’.

En la Escuela de Marburgo otro relevante contemporáneo a Radbruch también apuesta positivamente en pro la Dogmática por la senda del criticismo kantiano. Se trata de Rudolf Stammler (75) cuyo magisterio disfrutó de enorme influencia. Entre otros asuntos de

75 Stammler, Rudolf: Filosofía del Derecho. Ed. Reus. Madrid. 1930. Cfr. etiam: Larez, Karl: op. cit. Cap. IV. Fassó, G: op. cit. 3, 12,4. Smith, J.C: El desarrollo de las concepciones Iusfilosófi-cas. Abeledo-Perrot. Bs.As. 2da. Reimpresión. Cap. XV.

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envergadura iusfilosófica, se propone “explicar la dogmática jurídica como ciencia e impedir que se le reproche que, científicamente carece de valor’’.

Para el autor, la función de la ciencia en clave kantiana es la de ordenar de forma fundamentalmente unitaria el mundo de las ideas estableciendo un engarce sintético entre la función teorizante de la razón y los contenidos de experiencia y hay dos modos de hacerlo: a) el “percibir’’ (percepción), propio de la ciencia natural, que ordena los fenómenos mediante la relación de causa- efecto, a tenor de la cual lo posterior (efecto) aparece condicionado por lo anterior (causa). b) el “querer’’ (volición) que ordena el obrar humano en una relación de medio-fin a tenor de la cual lo anterior (medio) aparece condicionado por lo posterior (fin). Esta relación es tan necesaria en el obrar del hombre como la de causa- efecto en las ciencias naturales, por lo que se hace necesaria una “ciencia de los fines humanos’’.

El derecho, que se inscribe en esta esfera, es entonces una “cien-cia final’’ o ciencia de fines, caracterizada por un modo particular de establecerlos conformando un “querer inviolable y absolutamente vin-culante’’, construyendo sus conceptos con total autonomía del cono-cimiento de las ciencias de la naturaleza.

Todo conocimiento supone una “materia’’ como elemento del contenido de la conciencia que dimana de la experiencia y una “for-ma’’ ordenadora y condicionante mediante la que se aprehende la materia. El conocimiento científico consiste en elevar a una instancia de validez general los contenidos particulares de la conciencia. Las formas pueden ser puras e impuras. Las impuras están reconocen al-gún contenido condicionado por la materia, mientras las puras están vacías de todo contenido material contingente y, en el derecho, son “las líneas rectoras condicionantes del pensamiento jurídico’’, es decir, de todo conocimiento jurídico particular.

La “unidad condicionante’’ de toda el material jurídico se encuentra en el “concepto a priori del derecho’’ integrado por las categorías de voluntad, vínculo, autonomía e inviolabilidad, y es “el modo puro y con-dicionante para la ordenación de la conciencia volitiva del que depende toda posibilidad de definir como jurídico un problema concreto’’.

Tal concepto puro o “a priori’’ de derecho implica un “querer’’ no aislante, sino vinculatorio o entrelazante puesto que requiere de dos

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voluntades para el logro de sus fines; dicho vínculo es subordinante al requerir la voluntad de un sujeto para el cumplimiento del fin per-seguido por la voluntad de otro, pero la “voluntad vinculatoria’’ ha de dominar a las voluntades “vinculadas’’ siendo por ello autárquica y como no se encuentra sujeta a la volubilidad de estas últimas, es finalmente inviolable.

En consecuencia el concepto de derecho es lógicamente anterior al de la experiencia jurídica, es su condición de existencia pues nada podría pensarse como derecho si no disponemos del concepto mis-mo de derecho, que no puede obtenerse por vía inductiva.

Del concepto de derecho se derivan conceptos puros que son inmutables y están supuestos “a priori’’ en el pensamiento de todo contenido jurídico particular por encima de toda circunstancialidad. Los conceptos jurídicos condicionados se colectan abstrayendo no-tas comunes de algún ordenamiento dado.

Mediante un proceso de “reducción’’ el conocimiento jurídico va dejando de lado las diferencias para elevarse a un nivel de generali-dad común y de allí a los conceptos fundamentales puros bajo cu-yas formas puede verificarse su condición y validez jurídica. Hay una “construcción unitaria’’ formada por la relación de subordinación y coordinación de los conceptos. La ciencia del derecho construye sus conceptos condicionados a partir de la abstracción de contenidos materiales del derecho positivo, conceptos que a su vez han de ser subsumidos en los conceptos fundamentales que derivan del con-cepto puro de derecho.

Así las cosas, la ciencia del derecho tiene pues por objeto la construcción reproductiva sistemática de los contenidos del derecho positivo en términos de generalidad y elementos propios de su elabo-ración conceptual especulativa. La Filosofía del Derecho por su parte tiene por cometido despejar el “concepto” de derecho y la “idea’’ del derecho, que es la justicia. El análisis de la “idea’’ del derecho lleva al autor a una interesante y controvertida tesis sobre problema del “derecho justo’’ y la posibilidad de un “derecho natural de contenido variable’’, de lo que trataremos en su oportunidad.

Arthur Kaufmann (vid, infra II,2) también le reconoce calidad cien-tífica como estudio del sentido normativo del derecho positivo válido

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que se caracteriza por argumentar intrasistemáticamente, mientras la Filosofía del Derecho lo hace en forma transistematica (76).

Para el iusfilósofo argentino Carlos Cossio (77), creador de la lla-mada “Teoría Egológica del Derecho’’, el acta de nacimiento de la “Ciencia Jurídica’’, se remonta a Savigny con quien, en tanto ciencia normativa, “suministra’’ normas; por obra de Bentham, Austin y en especial Kelsen “conoce normas’’ y finalmente con la Egología “co-noce mediante normas’.’ El verdadero objeto de la ciencia jurídica no son las normas sino la conducta, que ontológicamente conforma un “objeto cultural egológico’’; la función del conocimiento jurídico ac-tuado por antonomasia en la figura y labor del juez no es interpretar la ley sino la conducta humana a través de la ley. El derecho está en la conducta de la gente para lo cual es necesario que ella misma sea el derecho. La ciencia del derecho es la experiencia jurídica consis-tente como experiencia humana en la conducta de las personas. Las normas, que para la Egología no son mandatos sino juicios, no son el objeto de la dogmática sino que, al ser mentadas, conceptualizan a la conducta, de modo que se convierten en el instrumento mediante el cual el jurista piensa y conoce tal conducta. Dogmática es pues cien-cia de la conducta, no de las normas.

Para Alf Ross (78) en sentido estricto la ciencia del derecho es la dogmática jurídica. 0bserva este autor, cuya interesante obra se expondrá más adelante (clase III), que en el derecho inglés no exis-te una distinción clara entre el derecho en tanto reglas jurídicas y el conocimiento acerca del derecho en tanto proposiciones referentes a aquella y destaca la necesidad de distinguir claramente entre el co-nocimiento del derecho –“ciencia del derecho”- y el derecho mismo.

La “ciencia del derecho” tiene carácter normativo porque es doctrina referente a las normas, no compuesta de normas; no tiene por fin postu-lar normas sino establecer el derecho vigente; es descriptiva, no expre-siva de normas; es una ciencia del ser cuyo objeto es el conocimiento de normas entendidas como “directrices” sociales que pretenden ejercer

76 Op.cit, cap. I y II.77 La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1964. El derecho en el derecho judicial. Abeledo-Perrot.Bs.As.1950. Problemas Escogidos de la TPD. Guillermo Kraft. Bs.As.1952. Radiografía de la Teoría Egológica.Depalma.Bs.As.1987.78 Sobre el derecho y la justicia. Caps. I y II. Eudeba. Bs.As.

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influencia. La ciencia del derecho (la dogmática) será para Ross, como indicaremos más abajo (infra VI) el objeto de la Filosofía del Derecho, que la mira desde arriba.

Las normas jurídicas (“reglas” en la traducción al español) son “directivas”, las leyes, dice, no se sancionan para comunicar verda-des sino para dirigir el comportamiento por lo que “parece obvio que tienen que ser directivas”, no pudiendo ser verdaderas o falsas. Como orden jurídico conforman un sistema individual cuya unidad directa o indirectamente reside en el hecho de que todas son directivas con-cernientes al uso de la fuerza por la autoridad pública, mientras las normas operan como esquema de interpretación para un conjunto de acciones sociales. En cambio, las proposiciones doctrinarias, es decir, los comentarios que hacen los juristas “no del derecho” sino “acerca del derecho” al ser “aserciones”, no tienen por objeto pres-cribir sino describir el derecho vigente que para el autor está confor-mado por las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. Es decir que la ciencia del derecho tiene por objeto la descripción del derecho vigente mediante proposiciones sentido representativo veri-ficable. A (norma) = D (derecho vigente). Los enunciados de la ciencia del derecho aseguran que determinada regla es válida, es válida si es derecho vigente, es vigente si las normas son obedecidas y lo son si son vividas como socialmente obligatorias.

Como puede fácilmente apreciarse, toda proposición asertiva sólo adquiere calidad científica merced al principio de verificación. El procedimiento de verificación de las proposiciones de la ciencia jurídi-ca estará dado por el comportamiento de los tribunales que, bajo cier-tas condiciones, deciden las controversias jurídicas. Entendidas las normas como esquema de interpretación para los fenómenos del “de-recho en acción’’, permiten “comprender las acciones de los tribuna-les como respuestas con significados a condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, predecir esas acciones”. En definitiva, “las asercio-nes referentes al derecho vigente son, de acuerdo con su contenido real, una predicción de acontecimientos sociales futuros’’. Como “el derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares’’, las aserciones de la ciencia del derecho son predicciones sobre el probable comportamiento de aquellos dadas ciertas circunstancias.

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En fin, entender la “dogmática jurídica’’ o “dogmática del dere-cho’’ es cualquier cosa menos algo claro; no hay a la vista una teoría generalmente aceptada, dice Roberts Alexy. Si se la entiende como disciplina elaborada por el quehacer de los juristas, ha de contener al menos tres actividades: 1) la descripción del derecho vigente (di-mensión empírico-descriptiva. 2) su análisis sistemático y conceptual (dimensión analítico-lógica. 3) la formulación de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos (dimensión práctico-nor-mativa) (79).

La incertidumbre que refiere este autor no deviene novedosa si tenemos en cuenta que la Dogmática Jurídica como “ciencia del de-recho’’ ya nace con algunos problemas de identidad y en su peregri-nar histórico se le introducen y entremezclan diversas aspiraciones y niveles de conocimiento. Vimos que su fundador llama derecho cien-tífico al derecho de los juristas cuyo paradigma era el de los juristas romanos; en la función científica tiene su teoría en las doctrinas que se exponen en los libros y los informes orales tendiendo a recompo-ner un sistema y traducirlo en una forma lógica. Pero la proyección a la sistematicidad lleva a “una unidad, un ideal en que se funda. Y esto es filosofía”.

De todas maneras y mientras los doctos discuten, valga recordar un pasaje del Digesto en el que se advierte que “el objeto del derecho se logra por medio de los que están puestos para proferir el “ius” y for-mula la pregunta “de qué serviría que en una ciudad hubiere derecho si faltaren quienes pudieren administrarlo” porque, termina diciendo, “no puede subsistir el derecho si no hay un jurisperito por quien dia-riamente pueda mejorarse”(80). Sea o no una ciencia es lo que hacen día tras días los juristas de todos los tiempos.

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Teoría General del Derecho La “Teoría General del Derecho” pretende ser una ciencia “em-

pírica” en cuanto su campo de labranza son las normas, el “dato” derecho tal como es, positivamente establecido no de uno sino de distintos Estados extrayendo de los mismos los elementos comunes

79 Teoría de la argumentación Jurídica. Ed.Palestra. Lima 2007, págs.345/46.80 Dig. I-II, 13.

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que conforman las estructuras fundamentales de la juricidad con abs-tracción de sus contenidos materiales. Esta postura epistemológica abocada a lo que “el derecho es”, permite diferenciarla de la “Filosofía del Derecho” que contempla el derecho desde lo que “debe ser”.

Aunque persista en Austin algún resabio iusnaturalista, se lo es-tima como un precursor de tal postura doctrinaria. Sus ideas básicas abren paso a una corriente “analítica” sobre cuyas bases el alemán Adolf Merkel (1836-1896) luce como fundador en su ensayo “Sobre las relaciones entre Filosofía del Derecho y la ciencia positiva del Derecho” (1874) considerado como el manifiesto del positivismo jurídico. Autores varios como, por citar algunos, los ingleses S. Amos y J. W. Salmond, el alemán E.R. Bierlig, el húngaro F. Samló, el suizo E. Roguin , el nor-teaméricano J.C.Gray, etc. se fueron incorporando a la corriente ius-positivista cuya actitud antimetafísica llega a la cima con las tres tesis Carlos Bergbohm (alemán) 1849-1927) , a saber: 1) No existe ningún principio ético general. Cada moral está condicionada por el tiempo y por la comunidad de la práctica. 2) El derecho vale únicamente para una situación histórica determinada. 3) No puede coexistir el derecho natural y el positivo pues cada uno de esos sistemas excluye al otro (81).

Pero sin duda los más conspicuos exponentes son Hans Kelsen (1881-1975) y L. A Hart (1907). Kelsen construye la paradigmática “Teoría Pura del Derecho” que “en cuanto teoría pretende, exclusi-va y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar una respuesta a la pregunta de qué sea el derecho y cómo sea, pero no en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica” (82)

La distinción entre el derecho “como es” y cómo “debería ser” marca para Hart la distinción entre el derecho y la moral. La ciencia del derecho ha de seguir una estricta postura positivista ateniéndose al derecho vigente con total prescindencia de toda consideración de valor. La rigurosidad y asepsia científica postulada puede óptimamen-te lograrse a través del análisis del lenguaje jurídico por lo que el neo-positivismo jurídico y la filosofía analítica se hermanan en el abordaje del fenómeno del derecho (83).

81 Alfred Verdross. La Filosofía del derecho en el mundo occidental. UNAM, México, 268. 82 Kelsen, Hans: Teoría Pura del Derecho. Eudeba, Bs.As (trad. Nilve). UNAM, México (trad. Vernengo).83 El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1977.

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La Teoría del Derecho en la literatura jurídicaLa aparición de la Teoría General del Derecho viene con compli-

caciones a cuestas e incomoda a otras áreas del saber jurídico, en unos casos produciendo una especie de “condominio por confusión de límites’’, en otros intentando invadir cotos ajenos y desplazar a los residentes originarios. Entre otras contumelias podemos señalar: 1) su relación con la dogmática jurídica. 2) su relación con la Filosofía del Derecho. Hemos visto lo enrevesado que resulta despejar el campo epistemológico de la “ciencia del derecho” y ahora, como si fuere poco, nos viene el interrogante de si esta nueva disciplina se cons-tituye como centro solar del saber jurídico dejando a la Dogmática y a la Iusfilosofía como meros satélites o quizá como un agujero negro las haya absorbido y hecho desaparecer sin dejarles ninguna masa epistemológica propia.

El programa de la Teoría General del Derecho es tan vasto y ambi-cioso que parecería querer contener, al modo de un “digesto”, todo lo concerniente al derecho incursionando abierta o subrepticiamente en las demás parcelas del conocimiento de lo jurídico. Un objeto tan am-plio parece desdibujar sus dominios en el campo del saber científico.

Veamos el contenido actual de la materia en las obras de recien-tes autores nacionales:

Alvarez Gardiol: Las normas éticas de la conducta. Los concep-tos jurídicos fundamentales. El derecho positivo (validez, vigencia, eficacia). Teoría general de las fuentes del derecho. El ordenamiento jurídico. El método jurídico. La interpretación del derecho. El método de aplicación e la norma. El método de integración (84).

Vernengo: “La ciencia jurídica –es decir, las disciplinas científicas que se ocupan en desarrollar el estudio objetivo de los sistemas nor-mativos vigentes en una sociedad y sus grupos componentes– pre-tenderá formular en lenguaje lógicamente coherente, un conjunto de proposiciones verdaderas sobre temas de investigación, sea en cuan-to empíricamente verificables, sea en cuanto lógicamente derivables de otras proposiciones cuya verdad se asume o haya sido acreditada”. “De la preocupación obsesiva por temas de mayor o aparentemente, resonancia metafísica: las estructuras ontológicas del derecho y los

84 Introd. a la Teoría Gral.del Derecho. Ed. Astrea,1986.

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sistemas sociales, la justicia y la problemática axiológica erigida al-rededor de los llamados valores jurídicos, hasta la atención exclusiva de los problemas metodológicos del conocimiento científico y por la construcción de modelos lógicos aptos para ser utilizados en la inter-pretación sistemática del lenguaje de los juristas, no hay postura que no haya sido defendida o denostada en algún momento y por algún autor. Parece claro que, frente a las tendencias especulativas tradicio-nales, lo que hoy preocupa a una disciplina que merezca el nombre de Teoría General del Derecho, es más bien la construcción de un aparato analítico suficiente para permitir una explicación racional de las nocio-nes utilizadas por la ciencia del derecho y otras ciencias sociales (85)

Russo “Una teoría general del derecho, independientemente de cómo se conceptualice a éste, tiene que ser una teoría relativa a las formas de legitimarlo, más que al análisis de las formas de dominación que los hombres han empleado sobre sus semejantes”. “La presente obra...resultaría más apropiado su encuadramiento dentro de la Filo-sofía del derecho, (subrayado nuestro) entendida ésta como discusión racional de las cuestiones fundamentales del fenómeno llamado dere-cho y no como “sistema del mundo” de corte metafísico (86).

Rabbi-Baldi Cabanillas: la obra (Teoría del Derecho) se asienta sobre cuatro notas primordiales: histórica, empírica, analítica y nor-mativa, se estructura en torno a tres grandes temas: fundamentación, sistematización e interpretación y “se asume como una filosofía del derecho” (87).

Zulueta Puceiro (88): siguiendo a Van Haecke, complementa funcio-nalmente ambas disciplinas abarcando el fenómeno del derecho en su totalidad y asigna a la Filosofía del Derecho: Lógica Jurídica. Sociología Jurídica. Antropología Jurídica. Historia Jurídica. Psicología Jurídica. A la Teoría del Derecho: Doctrina Jurídica y Práctica Jurídica.

Cossio, Carlos: La Egología al pretender ser una filosofía general de la cultura que, en el ámbito específico del derecho, se presenta

85 Curso de Teoría Gral.del Derecho. Ed. Desalma, 1998.86 Teoría Gral.del Derecho. Abeledo-Perrot, 1995.87 Renato Rabbi-Baldi Cabanillas. Teoría del Derecho. Abaco Depalma. Bs. As. 2009, Introduc-ción.88 Zulueta Puceiro, Enrique. Depalma. Bs.As. 1987. Teoría del Derecho. Cap. I.

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como “iusfilosofía”, afirma que no tendría sentido, sería una duplica-ción de la dogmática, si se limitara al estudio del derecho “a secas”. La “Teoría Egológica del Derecho’’ se define y proclama como una “Filosofía de la Ciencia del Derecho’’ (que no es ciencia de normas sino de la experiencia, de la conducta, labor de los juristas lato sensu y especialmente de los jueces) es decir, un conocimiento que revise y explicite los presupuestos de la labor de los juristas y comprende cuatro esferas: Ontología jurídica, Lógica jurídica formal, lógica jurídi-ca trascendental y axiología jurídica pura (89).

Veamos ahora entre muchos otros autores extranjeros:García Maynez, citando a Padovani, explica que, aunque traten

de los mismos problemas o parecidas cuestiones, los fines que per-siguen son diferentes. En tanto la Teoría procura saber qué es el de-recho desde la totalidad de la vida jurídica, la Filosofía lo hace desde la totalidad de la vida para saber porqué existe en ésta, es decir, no quiere saber qué sea el derecho con respecto al derecho sino respec-to de la vida. La Filosofía del Derecho comprende: 1) Teoría Funda-mental: a) qué es el derecho; b) qué y cuales son los conceptos funda-mentales. Se agrega Ontología Formal y Lógica Jurídica.- 2) Axiología Jurídica: doctrina del deber ser, sentido realizador de valores, validez intrínseca y extrínseca. Además problemas de la interpretación y apli-cación, problemas hermenéuticos, integración de lagunas, solución de antinomias que surgen en todo sector normativo no sólo en el del derecho (90).

Recasen Siches: Filosofía es el conocimiento total elaborado por cuenta propia y razones justificadas. La Filosofía del Derecho se hace cuestión total de lo jurídico y se pregunta por el sentido del derecho en la vida humana. Más allá de la ciencia jurídica se llega a interrogan-tes que sólo pueden ser tratados y resueltos por la Filosofía, a saber las cuestiones estimativas. La determinación del concepto universal de derecho, la justificación del derecho, la estimación de los valores, exceden los márgenes de la ciencia del derecho constreñida al de-recho vigente. La Filosofía jurídica comprendería a) La Teoría Funda-mental del derecho: b) la Estimativa o Axiología Jurídica (91).

89 D.Herrendorf - C.Cossio. Radiografía de la TE. Depalma.1987. 90 Filosofía del Derecho. Ed. Porrúa, 1977.91 Filosofía del Derecho. Ed.Porrúa, 1981.

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Norberto Bobbio: Teoría de la norma jurídica. El derecho como norma de conducta. Justicia, validez y eficacia. Las proposiciones prescriptivas. Las prescripciones y el derecho. Las prescripciones ju-rídicas. Clasificación de las normas jurídicas. Teoría del ordenamiento jurídico: De la norma jurídica al ordenamiento jurídico. La unidad del ordenamiento jurídico. La coherencia del ordenamiento jurídico. La integridad del ordenamiento jurídico. Los ordenamientos jurídicos y su interrelación (92).

Al considerar los temas que suelen tratarse en la Teoría General y en la Filosofía del Derecho y advertir cómo se entremezclan y confun-den, Bobbio intenta salirse del enrevesamiento merced a la distinción entre “ciencia” y ”filosofía” sin la cual, opina, el problema carece de solución y significado. Si se entiende, al modo de un radical positivis-mo, que no existe otra filosofía del derecho más que la del derecho positivo, tal filosofía no es otra cosa más que Teoría general; pero, si se acepta la distinción, la Teoría General exhibe una faz filosófica que la distingue de las ciencias particulares y una faz científica que la diferencia de la filosofía del derecho. La primera se ocuparía de las formas, la segunda de los contenidos jurídicos. Sin embargo el autor sostiene como tesis que “la teoría general es una disciplina formal pero sin que deje por ello de ser un estudio científico” y por filosofía del derecho “yo entiendo la teoría de la justicia”.

Su programa de estudios comprende: 1. Teoría del derecho: ciencia formal que se ocupa de los elementos estructurales del derecho, tales como sus fuentes, la estructura de la norma, (primaria, secundaria, etc), sus elementos constitutivos (sujetos, prestación, etc), las figuras normativas (obligación, licitud, etc.). Su problema fundamental es el de determinar el concepto de Derecho. No es una disciplina filosófica, sino una disciplina científica que “toma posesión” de la realidad del mundo jurídico en una postura neutral. 2. Teoría de la Justicia “es decir, la teoría de ese especial valor que domina la experiencia jurídica y en base al cual el derecho empírico, histórico o positivo –que en su aspecto formal es objeto de la teoría general del derecho y en su aspecto material de las ciencias jurídicas materiales– viene valorado y también, si es preciso, transformado”. Comprende una fenomenología (valor de lo justo) y una ideología (propuesta de criterios) del derecho.

92 Contribución a la Teoría Gral.del Derecho. Ed. Debate, España, 1990. Teoría Gral.del Derecho. Ed. Themis. Bogota,Colombia, 2007.

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Se trata de un estudio material que “toma posición frente a la realidad”, asume compromiso y es distinta y superior a la ciencia; 3. Teoría de la Ciencia jurídica que se ocupa de los procedimientos intelectuales para determinar, interpretar, integrar y conciliar las reglas de un sistema jurídico.

Pese a haber declarado categóricamente que la Teoría General “por más que sea una ciencia formal, no es una disciplina filosófica”, concluye diciendo que “la Filosofía del derecho que he cultivado” se compone de las tres partes reseñadas con lo que la clarificación in-tentada en algo parece nublarse (93).

Alf Ross (94) jerarquiza como problema principal el de la “naturale-za del derecho”, qué significado interpretativo atribuir a este concepto “que está más allá del alcance del jurista profesional y, por lo tanto, es asignado a la filosofía del derecho”.

Arthur Kaufmann (95) comenta: “En épocas recientes se ha ge-neralizado una diferenciación entre filosofía del derecho en sentido estricto y la teoría del derecho, pero hasta ahora no se la logrado tra-zar una clara línea de separación entre ambas”, comenta Arthur Kaufmann Para este autor la Dogmática Jurídica es ciencia del dere-cho en sentido normativo; se ocupa del derecho positivo válido des-de una posición crítica intrasistemática, mientras que la Filosofía del Derecho, orientada transistemáticamente, sólo se ocupa del derecho vigente en cuanto a su valor o disvalor. A su entender, la Filosofía del Derecho tiene por objeto el derecho correcto, justo, es doctrina de la justicia. Es una rama de la filosofía, no de la ciencia del derecho. Se ocupa de lo general, lo “inasible” (Jaspers), de los principios jurídicos básicos, los problemas jurídicos fundamentales “de modo filosófico”, por lo que tampoco es una parte especial de la Filosofía. Su Filosofía del Derecho surge de estas preguntas: 1: qué es el derecho justo. 2: cómo conocemos o realizamos el derecho justo.

En cuanto a la Teoría del Derecho, aunque de reciente data, no es tan nueva ya que en los siglos IX y XX se la ofrecía como “Doctrina

93 Contribución a la Filosofía del Derecho, op.cit, cap.1. Vid.etiam: Pattaro, Enrico: Filosofía Del Derecho. Ed. Reus S.A, Madrid.94 Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Bs. As. 1974. Hacia una ciencia realista del derecho. Abeledo-Perrot, 1990.95 Arthur Kaufmann: Filosofía del Derecho. Univ. Externado, Colombia, 2006. Cap-I y II.

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General del Derecho” y su diferencia con la Filosofía del Derecho es imprecisa. Con cierta reticencia podría decirse que la Filosofía del Derecho es un saber de contenido en tanto la Teoría del Derecho privilegia las formas. Tienen en común que ambas no se limitan al derecho vigente, proceden transistemáticamente y la segunda, bien que de manera indirecta, apunta también al derecho justo. Pero, “en principio, dice, “se diferencia (la Teoría del Derecho) de la Filosofía del Derecho sólo por un motivo: se trata para ella de la “emancipación de la filosofía; el jurista quiere responder los problemas filosóficos del derecho en una escena propia, como una especie de “filosofía jurídica (Roellecke). Este es un proceso que con frecuencia se ha descripto: la “emigración” de las ciencias de la filosofía”, el “fin de la filosofía, la filosofía del derecho como simple disciplina residual”.

Ahora bien, agrega, de la Teoría del Derecho sólo pueden enume-rarse casuísticamente –al modo y excediendo la nómina de materias recogidas por los diversos autores citados supra– las diversas áreas de conocimiento que pretende tematizar: teoría de las normas, teoría pura del derecho, teoría de la decisión, teoría científica del derecho, teoría de los sistemas, teoría jurídica analítica, teoría jurídica marxista, teoría del lenguaje jurídico, teoría de la argumentación, teoría legislati-va, teoría semántica, retórica jurídica. Sin embargo, concluye, muchas de esas esferas son tratadas como antes por la filosofía del derecho.

Observando y cotejando las obras que se titulan como “Filosofía del Derecho” resulta que sea Teoría, sea Filosofía, en realidad tra-tan prácticamente casi mismos asuntos, lo que hace decir a Zulueta Puceiro que la distinción es meramente curricular en los planes de estudio. La Teoría oficia como de propedéutica general relativa a los conceptos fundamentales, a la ciencia del derecho, las fuentes, la in-terpretación y el ordenamiento jurídico y ,un poco más avanzada la carrera, se le añade a modo de complemento un poco más de Filoso-fía (96). Es decir, la Filosofía del Derecho sería “un poco más’’ que Teo-ría General y ésta “un poco menos’’ que o de Filosofía del Derecho.

La “Teoría General del Derecho”, al decir de R. Dreir, parece enar-bolar en los ámbitos académicos la consigna “la filosofía del derecho a muerto ¡viva la teoría del derecho! pero, a la postre, no faltan quienes

96 Op. cit.

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la subestimen como una “etiqueta de contenido cabalístico”, un “ca-jón de sastre”, una “disciplina coctel”. A la pregunta sobre qué sea la jurisprudencia, otro autor contesta: es lo más lindo que en cualquier momento alguien quisiera que le signifique” (97).

El listado que se ha consignado, que podría ampliarse considera-blemente, nos induce a pensar que la de “cajón de sastre” que se le endilgara no es una tipificación tan arbitraria.

Examinando la Teoría General del DerechoRecasens Siches ubica a La Escuela Histórica dentro del movi-

miento cultural del romanticismo alemán calificándola como un “ro-manticismo jurídico’’ que se distancia de las tendencias racionalistas y sistemas iusnaturalistas. Le alcanza tal caracterización “en cuanto sostiene que el Derecho no puede ser obra de una especulación ra-cional de gabinete, sino únicamente producto espontáneo de la con-vicción jurídica del pueblo como emanación de una supuesta alma racional que se desarrolla en el proceso histórico y se manifiesta me-diante la constumbre’’. No obstante, la dogmática jurídica positivista propiciada por esta escuela va ascendiendo a niveles de generalidad y abstracción que vuelven a situarla en vías formales y empalman con la naciente Teoría General del Derecho (98).

Como se indicó supra, la Teoría General se presenta como la “ex-posición sistemática de lo que los ordenamientos jurídicos tienen en común” o “doctrina de los conceptos básicos fundamentales”, cons-truida como una “doctrina de las formas jurídicas desterrando total-mente de su ámbito el contenido de la normación”. Se postula como ciencia empírica que por su instalación formal pretende superar el mero manejo interpretativo de con las normas y por su proyección epistemológica sustituir a la filosofía (99).

Al hablar aquí de “teoría’’, dejamos de lado la inveterada distin-ción entre teoría y práctica que viene desde lejos. Es obvio que el conocimiento científico del derecho tiene su faz teórica, pero el dere-cho está esencialmente orientado al obrar humano, a la acción, a la

97 R.W.M.Diaz. Jurisprudencia, Londres, 1976, cit.por Zulueta Puceiro, op.cit,11.98 Tratado General de Filosofía del Derecho. Ed. Porrúa. México.Cap.12,5.- Fasso, G: Historia de la Filosofía del Derecho. Ed. Piramide.Madrid. Tomo 3, págs.53/54. 99 Radbruch, G: Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios. FCE. México, I,II.

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regulación de conductas sociales y regido, como ya mencionamos, por, al decir escolástico, “recta ratio agibilium’’ (100).

En su faz teórica presenta de entrada una cuestión embarazosa como es la de saber qué sea una teoría. Tenemos teorías de la con-cepción del mundo, de la relatividad, de la justicia, del derecho, de las obligaciones, del proceso, de la política, de la dependencia et ita porro; si hasta cuando tenemos una idea, por lo general estrafalaria, decimos que “tenemos una teoría“. Sin embargo, a pesar del uso tan extendido y el apetecible mérito implícito de la palabra, hay demasia-da incertidumbre y no se sabe a ciencia cierta qué es una teoría (101).

Mario Bunge define como teoría a “Todo sistema de ideas, ca-racterizado por cierto conjunto básico (pero refutable) de hipótesis particulares, y que procura adecuarse a una clase de hechos, es una teoría” (102). Para Norman Campbell y Frank P. Ramsey, según comen-ta Gregorio Klimovsky (103) es “conjunto de hipótesis teóricas’’ que conforman una estructura lingüística muy abstracta cuya terminología aludirían a entidades no observables o, al menos, serían expresiones cuyo significado no sería directo. La aplicación a la realidad requeriría ciertas reglas de correspondencia. En cambio, para él (Klimovsky) se trata de “un conjunto de hipótesis mantenidas simultáneamente’’. En una primera acepción la teoría se forma con un conjunto de hipótesis de base o punto de partida incluyendo la deducción de hipótesis deri-vadas y de consecuencias observacionales; en una segunda - segui-da por nuestro epistemólogo y en la que su decir, concordarían con algunas diferencias Popper y Bunge- una teoría se integra con todas las hipótesis formadas por las de partida y las puedan deducirse de ellas, es decir, que “las consecuencias lógicas de las hipótesis funda-mentales de una teoría científica pertenecen ella’’. En esta visión, las hipótesis de base serían principios.

La teoría admite el uso de tres clases de enunciados: a) empíricos básicos que, aunque pueden provenir indistintamente del lenguaje técnico o del común, son empíricos y denotan entidades observables

100 J.Maritain. Arte y Escolástica. Club de Lectores. Bs.As.1958.101 Ferrater Mora. Diccionario de Filosofía. Ed. Ariel. Voz Teoría. 102 La Ciencia. Su método y su filosofía. Ed. Sudamericana, Bs.As. Introd. 9.103 Klimovsky, Gregorio: Las aventuras del conocimiento científico. A-Z Editora. Buenos Aires. Cap.10.

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(esta flor es azul); b) generalizaciones empíricas que expresan ciertas regularidades naturales o sociales, leyes en sentido lato (la mayoría de los porteños son opositores); c) generalizaciones universales, únicas admitidas como leyes por Popper, que se refieren a una totalidad sin excepciones (todos los hombres son mortales).

Sería muy interesante verificar si la Teoría General satisface estos requisitos básicos del conocimiento científico pues al ofrecerse como “ciencia empírica” necesariamente habrá de mostrar la posibilidad de su observancia. Sin duda al referirse a alguna norma o algún orde-namiento jurídico particular, obran en la Teoría General enunciados empíricos y, al apoyarse en estadísticas u otras muestras, generali-zaciones. Pero, si lo que en definitiva procura es la sistemática de lo que todos los ordenamientos tienen en común, está claro que para alcanzar su objetivo ha de expresarse en generalizaciones o enuncia-dos universales.

Para afirmarse como teoría científica, no como mero teorizar, ta-les generalizaciones deberían ofrecer un “conjunto de proposiciones verdaderas y sistemáticamente relacionadas” o “conjunto básico (pero refutable) de hipótesis particulares, y que procura adecuarse a una clase de hechos’’ (Bunge), o “un conjunto de hipótesis mantenidas simultáneamente’’ (Klimovsky). Huelga decir que cualquiera sea la de-finición que se adopte, en nuestro caso las proposiciones o hipótesis han de tener como referente al derecho. “...una disciplina que merez-ca el nombre de teoría general del derecho, es más bien la construc-ción de un aparato analítico suficiente para permitir una explicación racional de las nociones utilizadas por la ciencia del derecho y otras ciencias sociales’’(104).

Bobbio entiende por “teoría” “un conjunto de severaciones vin-culadas entre si con las cuales cierto grupo de fenómenos son des-criptos, interpretados, llevados a un nivel muy alto de generalización y unificados en un sistema coherente”. En última instancia, aclara, una Teoría de la Justicia aspira a una definición de aquello que el derecho debería ser, mientras una Teoría del Derecho a una definición del de-recho tal como es (105). El prolífico autor italiano, que difundió una gran influencia hasta fines del siglo XX no sólo en su país de origen sino

104 Vernengo, R: op.cit. Prólogo a la primera edición.105 El problema del positivismo jurídico, op.cit, cap.II y I respectivamente.

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también en Europa y Sud América, especialmente en teoría política, teoría y filosofía del derecho, a más de haber sido lo que suele llamar-se un “hombre público’’, por su actividades y posturas intelectuales y políticas al recordar que la escuela positivista había propuesto la reducción de la Filosofía del Derecho a la Teoría general, observa que “no existe casi ningún tratado de Filosofía del Derecho que no dedique su buena mitad a tratar de teoría general, o al menos lo que para los juristas es teoría general del Derecho; y no existe casi ningún tratado de teoría general que no contenga al principio, al final o mezclado con todo lo demás, un estudio de los principales problemas de la Filosofía del Derecho, o al menos lo que los filósofos del derecho llaman con ese nombre’’ (106).

El autor, a partir de la distinción distinción entre ciencia y filosofía, que a su entender todas las escuelas postpositivistas han aceptado, balancea dos posibles enfoques: 1) la teoría general es una materia filosófica, en cuyo caso se distingue de las ciencias particulares y sus patrocinantes generalmente la han considerado como un estudio de las formas. 2: es una materia científica y sus sostenedores la han visto como un estudio de los contenidos. La tesis de Bobbio intenta amalgamar ambos enfoques postulando que “la teoría general es una disciplina formal pero sin que deje de ser un estudio científico’’.

La experiencia jurídica se compone de comportamientos regu-lados, que son el objeto de estudio de los juristas con el fin de con-ceptualizarlos, reagruparlos, clasificarlos y reunirlos en un sistema. Tal labor conlleva naturalmente a la regla regulante de los comportamien-tos pero no es lo mismo el estudio de los comportamiento compren-didos en las reglas que el estudio de las reglas. Las reglas jurídicas tiene un carácter de forma respecto de los contenidos, de modo que en un ordenamiento jurídico se dan elementos sustanciales (supuesto de hecho) y elementos estructurales (formales).

El estudio de los contenidos son objeto directo de la “interpre-tación’’ jurídica cuyo campo de labranza son los “problemas tradi-cionales de la ciencia del Derecho’’ (sic, doctrina, jurisprudencia = ciencia del derecho) parcelados en derecho público y privado o civil, penal, mercantil, administrativo, constitucional, etc. ¿Cuál sería la no-menclatura adecuada para el estudio de los elementos formales? Las

106 Contribución a la Teoría del Derecho. Ed. Debate. Madrid. 1990, I.

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distintas denominaciones (doctrina fundamental, teoría pura, ciencia jurídica pura, derecho puro, ciencia esencial del derecho, etc) no le convencen; prefiere la de “Teoría General’’ con la que, a su entender, se evitan los atribuir nombres nuevos para una cosa que no es nueva y riesgo de nombrar con términos diferentes la misma cosa.

El término “general’’ es susceptible al menos de dos acepciones. Si se toma, alguna institución jurídica, por ejemplo, la propiedad y se trata de determinar un concepto típico común a distintos ordena-mientos en un período histórico dado, lo “general se contrapone a lo “particular’’, pero en esa tesitura la teoría general se identificaría “con el derecho comparado’’ o se deduciría “a la pura y simple dogmática jurídica’’ (sic). Es decir, una reduplicación ociosa.

La labor de los juristas, como se dijo, apunta al estudio de los comportamientos regulados (supuestos de hecho-normas) y es de ordinario que abstrayendo los elementos comunes de distintas insti-tuciones elaboren “teorías’’ como las teorías generales de los contra-tos, de los delitos, de la propiedad, etc. El tránsito de lo especial a lo general no implica un salto a un nivel distinto sino pasar de la especie al género como un último eslabón de una cadena. De similar manera corresponde a la teoría general ’’elaborar conceptos que sean, res-pecto de las disciplinas particulares, como el genus respecto de la especies”.

Parecería pues que hay una gradación epistemológica ascenden-te: de la especie (comportamientos regulados) al genero (elementos formales de determinada institución), género que a la vez se convierte en especie en la determinación de los elementos formales de todo un ordenamiento positivo o sistema determinado al que se circunscribe la teoría general. Ahora bien, “si es ciencia jurídica (o dogmática jurídi-ca) el estudio de las especies, con el mismo título y por la misma razón es ciencia jurídica o dogmática jurídica el estudio del genus’’. Salvo para crear confusiones o falsas apariencias de novedad, Bobbio no encuentra otra razón para no atribuir a la Teoría General “un nombre distinto al de ciencia del derecho o de dogmática jurídica que le com-pete y es propio”.

Bobbio ha intentado clarificar diversas cuestiones disputadas en el campo del derecho (volveremos sobre el autor al tratar sobre el po-sitivismo jurídico); a algunas lo ha logrado con éxito, en otras, como

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la que estamos considerando, resulta complicado conciliar sus ideas que aparecen confusas cuando no contradictorias. Inicia su ensayo distinguiendo los elementos estructurales (formales) de los sustan-ciales. Estos últimos son “propios de un estudio de contenido’’, “ob-jeto directo de la interpretación jurídica’’ y conforman “los problemas tradicionales de la ciencia del Derecho’’. Pero acaba de decirnos que la ciencia jurídica es una ciencia formal y que Dogmática Jurídica y Teoría del Derecho no son cosas distintas. Cómo conciliar lo formal y lo material, forma y contenido? Por lo que se sabe la interpretación jurídica propiamente dicha ha sido siempre del dominio de la Dogmá-tica, que es un estudio de contenidos. Pareciera que habría existido una dogmática anterior a Bobbio que del plano material la ha elevado al formal. ¿Qué era entonces la dogmática? Si se ocupaba de conte-nidos, ¿no era ciencia porque la ciencia jurídica es formal, pero cómo al mismo tiempo pudo hacerse cargo de “los problemas tradicionales de la ciencia del derecho’’? Y, si ahora es formal, ¿cuál sería el esta-tuto epistemológico de los problemas de la interpretación jurídica? ¿Dejó de tener condición científica? ¿Ha sido sustituida por la teoría general? En esa hipótesis, ¿qué es lo que hacen a diario los juristas en el abordaje de los problemas “sustanciales’’ de la cotidianeidad, los “comportamientos regulados’’?

Después de todo, la concepción de Bobbio, en cuanto a su lógica progresión abstractiva, no luce demasiado novedosa; hace recordar y bastante el “cálculo conceptual” de Savigny o el “evaporarse en conceptos” de Ihering.

Para aproximarnos al estado actual de la cuestión será oportuna la referencia a un ensayo de Joseph Raz “Puede haber una Teoría del Derecho”, que ha provocado gran tumulto y encendido una vehemen-te polémica el ámbito de esta disciplina (107).

Una “teoría’’, para este autor es “un conjunto de proposiciones verdaderas y sistemáticamente relacionadas sobre la naturaleza del derecho” y, si pretende ser exitosa deberá satisfacer dos criterios: a) que las proposiciones acerca del derecho son verdaderas y b) que las mismas expliquen lo que es el derecho. A partir de la distinción entre el “concepto” y la “naturaleza’’ del derecho, Raz indaga si sería posible una teoría exitosa que tuviere por objeto a esta última, que en

107 Una discusión sobre la teoría del derecho. Marcial Pons. Madrid. 2005.

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su opinión no es acabadamente descripta por “nuestro’’ concepto de derecho. No se privaron de internarse en la discusión que, al parecer, no pudo ser clausurada, los más connotados iusfilósofos contempo-ráneos.

La manera tradicional de entender la tarea de la teoría del dere-cho, dice Raz, ha sido explicar el concepto de derecho como si no hu-biera diferencia entre una explicación de conceptos y una explicación de la naturaleza de las cosas. “Los conceptos consisten en cómo con-cebimos aspectos del mundo y se encuentran entre las palabras en las cuales son expresados y sus significados, por un lado y la naturaleza de las cosas a las que se aplican, por el otro”. Aunque los rasgos necesarios de triángulo equilátero y triángulo equiangular son los mis-mos, los conceptos de cada uno no son los mismos. Los conceptos pueden ser individualizados por condiciones mínimas para tenerlos, de modo que se puede tener el concepto de triángulo equilatero sin darse cuenta de que es parte de su naturaleza ser equiangulares, lo que implica un dominio conceptual incompleto.

Nosotros tenemos un concepto de derecho. El concepto de de-recho es local en cuanto es un producto de la civilización moderna occidental, pero es a la vez universal en cuanto se aplica al derecho “cuando quiera y donde quiera puede concebiblemente hallarse y su existencia no presupone las existencia de su concepto; de hecho, no presupone la existencia de ningún concepto’’.

Una versión fuerte sostiene que no puede haber derecho donde no hay un concepto de derecho igual al nuestro. Una versión débil afirma que puede haberlo si existe un concepto de derecho aunque no sea igual al nuestro. La tesis de Raz pretende “socavar’’ ambas posturas argumentando que puede haber derecho hasta en socieda-des que no tengan ningún concepto de derecho. “El derecho puede existir, y existe, en culturas que no consideran a sus instituciones jurí-dicas como jurídicas, y una teoría del derecho se propone explicar el derecho donde quiera que se encuentre, incluyendo sociedades que no poseen el concepto de derecho’’.

La tesis de Raz trae a recuerdo la distinción savigniana entre “contemplación’’ (de un “instituto’’ jurídico), que representa el todo, y “concepto’’ que, formado mediante reglas, sólo permite abarcar un

108 Cfr. Larenz, K: op. et loc.cit.

100


aspecto parcial (108). Y ya en otro nivel puede advertirse la subyacencia y puja de posiciones gnesológicas realistas y nominalistas y hasta de la antigua “querella de los universales’’.

Si complejo resultaba ecuadrar el estatuto epistemológico de la Dogmática Jurídica, el de la Teoría del Derecho no le va en menos y se nos presenta como un matorral de pretensiones en pugna.

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La Filosofía del DerechoSi la relación de la Teoría con la Dogmática ha sido ambigua,

con la Filosofía ha sido por demás conflictiva. Vimos ya que la Teo-ría nace bajo la consigna de la muerte de la filosofía, sin entenderse si se refiere al obituario de la filosofía como ciencia del derecho o al deceso liso y llano de la misma como conocimiento valedero. En general, los autores en la medida que incentivan sus posturas positi-vistas trasladan cualquier otra perspectiva a la nebulosa globalizante de lo “metafísico’’ y adoptan una actitud decididamente antifilosófica. La “Filosofía del derecho natural’’ o ’’Iusnaturalismo’’ a secas pasan a la retaguardia de la historia del derecho, se le desconoce cualquier pretensión científica.

Las especulaciones filosóficas sobre el derecho hasta la edad moderna subrayan la existencia de ciertos principios universales y ne-cesarios por sobre las singularidades de las regulaciones históricas. Estos principios pueden estar insertos en la regularidad o legalidad cósmica, provenir de la menta divina o residir en la especificidad de la naturaleza humana. El derecho como producto de la razón capaz de dictar normas de validez universal y, por ende, codificables a perpe-tuidad encuentra su realización histórica en el Código Civil Francés (o de Napoleón, 1804). Las leyes dictadas por la razón eran tan claras y distintas que no admitían interpretación y los jueces habrían de apli-carlas como autómatas. En remotos casos de duda, la Escuela de la Exégesis prescribía recurrir a la “voluntad del legislador’’, que no era por cierto la subjetiva de los parlamentarios sino la racional objetiva de un Legislador Ideal. Justiniano al sancionar su célebre Compila-ción (siglo VI pC) prohibió las interpretaciones; si alguna hiciera falta, el emperador proveería. Se dice que cuando Napoleón tuvo conoci-miento de una primer intento de interpretación del Code Civile habría exclamado: mi Código está perdido!.

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El iusnaturalismo así concebido era un normativismo de conteni-dos, es decir, de preceptos de validez universal supuestamente dic-taminados por la razón, pero materiales y concretos impuestos auto-ritativamente; como dijimos, se llegaron a dictar “códigos de derecho natural’’, que llevaron al iusnaturalismo a un alto grado de despresti-gio (109). Mentar “códigos de derecho natural” pareciera un oximoron puesto que precisamente por el acto de codificarse el derecho ad-quiere condición de positivo, deja de ser formalmente natural. Pero el giro kantiano se hace presente y sacude los cauces del derecho prescribiendo la abstención de los contenidos materiales y la bús-queda de principios “a priori’’ lo que conduce, siempre sobre la base de la positividad como posibilidad de conocimiento, a una cientifici-dad de instancias puramente formales, cuyo paradigma era las cien-cias físico-matemáticas. El itinerario de la filosofía del derecho bajo la cobertura teorética iusnaturalista queda marcada y demerituada en adelante como “iusnaturalismo metafísico’’, “filosofía del derecho na-tural’’, y otras descalificaciones.

Cabe recordar que en la doctrina kantiana solamente son sus-ceptible de conocimiento científico los objetos ordenados por las for-mas puras de la sensiblidad, es decir, que se encuentran en el tiempo y el espacio. Los que exceden dicha determinación (Dios, el alma, etc) pueden ser pensados pero no demostrados. En consecuencia, podrá ser objeto de conocimiento verdadero y demostrable tan sólo el dere-cho positivamente establecido en el tiempo y el espacio. La Filosofía no se ocupara el “quid iuris” (de los derechos en particular) sino del “quid ius” (que sea el derecho) y su método trascendental procurará analizar “las condiciones de posibilidad” del fenómeno jurídico. Lue-go, los aportes de la Escuela Histórica, de la positivismo comptiano y de las ciencias de la naturaleza vendrán a acompañar y reforzar el direccionamiento del saber jurídico en una senda intransigente y ex-cluyente de todo lo extrapositivo hasta mediados del siglo pasado.

La Filosofía del Derecho post Kant

Se instala entonces el “dualismo kantiano’’. Según una clasifica-ción corriente, con Kant nace la Etica Formal, caracterizada por la indagación de las condiciones estrictamente formales (“a priori”), de la validez del obrar moral con abstracción de todo contenido. Como

109 De Graneris, G: Contribución tomista a la Filosofía del Derecho. Eudeba. Bs.A.

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hace notar Rawls la doctrina de Kant “se halla poblada de gran nú-mero de dualismos y especialmente por los existentes entre lo nece-sario y contingente, la forma y el fondo, el deseo y la razón y entre el noumeno y el fenómeno” (110). En el ámbito del derecho la perspectiva kantiana se ocupará de establecer “a priori” las “condiciones de posi-bilidad” del obrar jurídico en tanto compatibilización de las libertades posibles o concretas. “El derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad’’. Grandes dificul-tades traerá el dualismo kantiana en la praxis jurídico donde, como enfatiza Kaufmann, se necesitar argumentar sobre contenidos pero es imposible extrae contenidos de la pura forma (111).

Kant reconoce, no obstante, la existencia de un único derecho natural (la libertad) y a la persona como fin en si mismo haciendo del yo empírico un sujeto “trascendental”.

De la matriz kantiana brotan básicamente dos orientaciones: a) Por un costado, la filosofía, especialmente en Alemania, se

interna en un idealismo que asumido entre otros por Juan Amadeo Fichte (1762-1814) y Federico Guillermo Schelling (1775-1854), llega al idealismo absoluto de Hegel (1770-1831), considerado el fundador de la nueva o moderna filosofía del derecho, que reclama ceñirse al mundo real, tal como es, dado y tangible, para elevar al rango de sistema, los datos de los diversos regímenes históricos con prescindencia de los valores e ideales con los que, acusa, se ha pretendido construir mundos alternativos, a los que debe renunciar. Fuera del sistema no admite ciencia posible. El derecho y las instituciones jurídicas no pueden entenderse sino como un grado necesario en el desenvolvimiento dialéctico del espíritu objetivo. El “iusnaturalismo puro de inspiración kantiana’’, en términos de Fassó, se manifiesta también en los principales idealistas alemanes en la afirmación de “derechos innatos’’ hasta que la oposición entre derecho natural y derecho positivo se disuelve en Hegel para quien el derecho es simultáneamente natural y positivo (112).

En Italia una corriente neohegeliana idealista se manifiesta por obra de Benedetto Croce y en el campo del derecho de Giovanni

110 Teoría de la Justicia. UNAM, México, 249111 La Filosofía del Derecho en la posmodernidad. Monografías Jurídicas. Ed.Temis. Bogotá. Colombia y Filosofía del Derecho, op. cit..112 Op. cit: 3, cap.4 y 5.

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Gentile (1875-1944) quien “contra la filosofía, discurre, estaba el concepto mismo de derecho, puesto que, por influjo especial de la escuela histórica del derecho, y por influjo especial del positivismo naturalista que prevaleció en la segunda mitad del siglo pasado, se veía en el derecho el hecho, el fenómeno histórico y social, del cual es obvio que no es posible un tratamiento filosófico. Concebir el derecho como un hecho o fenómeno es ya negar la filosofía’’ a la que, en este campo, “incumbe investigar a qué momento de la vida del espíritu corresponde el fenómeno jurídico, cuál es el principio que genera los hechos jurídicos y en virtud del cual los hechos se distinguen entre los hechos humanos’’ (113).

En una ímproba faena de renovación de la Filosofía del Derecho desde principios del siglo XX lucen, entre otras, las figuras de Gustav Radbruch y Rudolf Stammler cuyos aportes se han reseñado más arriba, que se enrolan en la franja del “criticismo jurídico’’ de cuño kantiano.

b) Por el otro, el romanticismo historicista de la Escuela Histó-rica desagua en el formalismo jurídico con la reconstrucción lógico sistemática de los ordenamientos positivos que oficiara de paradig-ma en la pandectística alemana, del mismo modo que en la Francia racionalista aparecen obras de sistematizaciones lógicas del derecho romano y del mismo Código de Napoleón (114). Ambas direcciones se presentan como la nueva Filosofía del Derecho, filosofía que a la vez conformarían la verdadera Ciencia del Derecho; en otras palabras, la Filosofía Científica del Derecho.

c) Las ideas de “escuela analítica” originada en la obra de John Austin influye en Europa en la formación de la Teoría General del De-recho y llega a su apogeo en el formalismo metódico de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen que, ratificando la separación kantiana del mundo de la naturaleza y de la libertad, de procura analizar la exis-tencia de las normas desprovistas de valores éticos o motivaciones políticas y sin atender a los factores y efectos sociales en la creación y desarrollo de la normación jurídica. La importante obra de Hart funda-da en el análisis del lenguaje jurídico, pese a algunas diferencias con Kelsen, navega en la misma corriente.

113 Giovanni Gentile. Los Fundamentos de la Filosofía del Derecho. Ed. Losada. Bs.As.1944, pág.55.114 Fassó, G: op.cit, 3, 59. Larenz, K: op.cit,103.

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d) En fin, sería tarea siempre deficitaria e inconclusa tratar de re-sumir el desarrollo posterior a la Filosofía del Derecho a partir de Kant, en el que a más de las relaciones contumeliosas con la naciente Teo-ría General, a veces se entrecruzan, a veces se amalgaman, a veces se complementan con diversas teoría éticas y políticas y aportes de otras disciplinas sociales. Dependiendo del criterio de selección pue-den darse distintas clasificaciones en las que casi siempre aparece algún autor in o pluriclasificable.

En cualquier Historia de la Filosofía nos encontramos con las más variadas y alternantes corrientes que conforman una plataforma básica de conocimiento en la materia. Aparecen el famoso Círculo de Viena, las Escuelas de Baden y Marburgo, el criticismo neokantismo, el hegelianismo, el materialismo dialéctico, la Escuela de Frankfurt y la teoría crítica, la filosofía analítica, el Círculo hermenéutico, la teoría funcionalista, etc. En el decurso de la Filosofía del Derecho podemos ubicar no solamente uno sino varios autores afiliados u orientados por alguna de tales líneas de pensamiento. Difícilmente se encuentre comentada la obra de algún autor sin referencia al sistema, escuela o corriente filosófica de la que se lo considere tributario. Así, por ejem-plo, el origen del pensamiento de dos autores “estrellas” como Kelsen o Hart es siempre remitidos al célebre Círculo de Viena, el positivismo lógico y la escuela analítica. Stammler y Radbruch aparecen próximos a la Escuela de Marburgo, columpiando entre el positivismo reinante y un renacido derecho natural. Cualquier comentario sobre las ideas de de J. Habermas lleva a la Escuela de Frankfurt y a la Etica Comunica-tiva de su amigo Apel, mientras Rawls elabora su Teoría de la Justicia, estimada como una de las obras más importantes del siglo pasado, practicando un constructivismo kantiano que reformula el imperativo categórico. La fenomenología husserliana, la ética material de Sche-ler, el existencialismo heidegeriano no dejan de hacerse presentes. Con el propósito de superar le antinomia iusnaturalismo-positivismo, la reducción del derecho a estructuras formales y el método de la subsunción hay interesantes apelaciones a la hermenéutica y la teo-ría de la argumentación (115). Por su parte, el iusnaturalismo, lejos de abandonar la escena, se manifiesta con renovados bríos (116).

115 A. Kaufmann, op.cit.cap.IV. M. Atienza, op.cit.caps.7/9.116 Massini-Correas. El iusnaturalismo actual. Abeledo-Perrot. Bs. As.1996. Rabbi-Baldi Cabanillas: Las razones del derecho natural. Abaco Desalma. Bs.As.2008.

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Observa Habermas que el avance de las ciencias sociales, desde la economía a la teoría de los sistemas socavaron el normativismo del derecho natural racional, de modo que la validez del derecho sólo pudo hacerse derivar del derecho positivamente vigente; no obstante desde principios de los años setenta se produce una reacción “sor-prendente” con una una rehabilitación general de los planteamientos de la filosofía práctica que reintegra al derecho el prestigio de aquel derecho natural racional, sirviendo como muestra la famoso Teoría de la Justicia de J. Rawls (117).

¿Qué podemos espigar de esta escueta síntesis? Que toda la inmensa producción de la Filosofía antigua y moderna tiene vertede-ros directos o indirectos en el territorio del derecho de modo que la Filosofía del Derecho, cuyo obituario decretara la Teoría General, goza de muy buena salud.

Recapitulando: Lejos de ser exhaustivas, las menciones apuntadas sean al me-

nos suficientes para comprobar que este territorio, entre las diversas posiciones teóricas y muchas nebulosas conceptuales, está muy dis-putado. Así las cosas, y sin silenciar la inquietud sobre el sentido, si es que lo tiene (o se trata de un seudoproblema), de tan ardorosos debates, en el ingreso mismo del abordaje del derecho desde una visión filosófica, nos topamos con al menos dos cuestiones previas: ¿Es posible la existencia y co-existencia de una Filosofía del Derecho con la Dogmática y una Teoría General del Derecho como ramas autó-nomas del saber jurídico? En tal caso, ¿cuáles serían sus respectivos objetos y campos de conocimiento?

La Filosofía no tendría mayores problemas de convivencia con la Dogmática entendida por análisis e interpretación de los textos lega-les a los fines doctrinarios y jurisprudenciales. Si bien la metodología de ceñirse estrictamente a la normatividad positiva pareciera prescri-bir la abstención de consideraciones filosóficas, lo cierto es que, se quiera o no, en la operatoria concreta de la jurisprudencia y la doctrina el buho de Minerva no deja de hacerse presente. Vale recordar aquí el dictum aristotélico: juzgar en conjunto sólo puede hacerlo quien posea una cultura general (118) que siglos más tarde Celso (h), célebre

117 Facticidad y Validez. Ed. Trotta. Madrid, 1998, II,I,II. 118 Etic. Nic. I,III.

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jurista romano complementará respecto al derecho diciendo que “es incivil juzgar o responder en vista de alguna pequeña parte de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley” (119). Tanto ayer como hoy difícilmente alguien puedo jactarse de poseer una cultura integral, ser un jurista “bien formado” (120) si no conoce las principales ideas y tendencias filosóficas, al menos de su época. Basta cotejar un artícu-lo o una sentencia de un mero práctico con la de un hombre de vasta cultura para ver la diferencia. A veces, visto como desde afuera, se descubren en lo jurídico facetas desconocidas en el encapsulamiento en la nuda norma. Por más asepsia que se haya postulado en la inter-pretación y aplicación de la ley, “ya nadie puede afirmar en serio que la aplicación de normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente” (121), es decir, han de ha-cerse evaluaciones hermenéuticas. Toda normas, Kelsen dixit, es ex-presión de un valor; siendo así, es del caso preguntarse cómo podría un juez internarse con solvencia en el mundo de los valores de que nutren las normas si no conoce al menos las principales líneas de la Etica y la Axiología. Cuando una cuestión jurídica no puede resolverse por los mecanismos interpretativos usuales (palabras, espíritu de la ley, analogía, etc) en último trance ha de recurrirse a los “principios generales” del derecho. ¿Qué son los tales principios sino construc-ciones filosóficas? Cuando aparece un vacío legal (lagunas) el juez debe situarse idealmente en el sillón del legislador y resolver como éste hubiera hecho (epieikeia). ¿Podría el tal legislador (suponiendo, rara excepción, que fuera un hombre docto y prudente) dictar normas sobre ciertos temas que hacen a la persona humana, por ejemplo los de la bioética, sin tener en cuenta los aportes sustanciales de la filosofía? Y el juez al aplicarlas, ¿podría permanecer neutro ante cues-tiones como la de si el embrión tiene dignidad humana, o no apelar a reflexiones filosóficas cuando la ley lo remite a la moral y las buenas costumbres?

En fin, la actitud, si se mantienen los límites bien amojonados y no se intrusan en la dogmática inoportunas especulaciones so color de algo así como “mejor proveer”, la visión y las cuestiones que son

119 Dig. I,III,26. 120 Kornel Zoltán Mehez. La bilioteca del abogado romano en Advocatus Romanus. Zavalía Edi-tor. Bs.As. 1971.121 Lorenz, Karl: Metodología de la ciencia del derecho. Ariel. Barcelona, 1966. Alexy, Robert: Teoría de la argumentación jurídica. Ed. Palestra. Lima, Perú, 2007, Introducción.

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propias de la Filosofía no interfieren ni perturban la labor de la Dogmá-tica; por lo contrario pueden brindarle un provechoso y muchas veces necesario servicio.

Más problemática se ha tornado la situación de la Filosofía par-tir del nacimiento de la moderna “ciencia del derecho’’, donde todas las posturas que no se reducen al examen dogmático de los textos legales y pretenden elevarse a un nivel teórico superior (formalismo, naturalismo, cientificismo, idealismo, criticismo, etc) han aspirado a constituirse en Filosofía del Derecho. La aparición de la Teoría General del Derecho apareja un cambio de orientación y pretensiones. Pre-sentándose como ciencia empírica, no sólo desconoce toda calidad científica de la Filosofía; también proclama su defunción y se dispone a ocupar su lugar, pero en procura de lograr algún reconocimiento epistemológico, se ha enrevesado al máximo tratando de determi-nar cuál sería su objeto, a punto tal que de tanto pretender abarcar, peligra de no tener ninguno o, de tenerlo, más que objeto de estudio parecería un objeto de controversias.

La Filosofía replica acusando la inhabilidad de la Teoría para res-ponder a las cuestiones fundamentales del derecho, pero, a su vez, se ha visto constreñida a una defensa permanente contra embates naturalistas, irracionalistas, escépticos y otras negaciones que, en el mejor de los casos, le concederían un modesto cargo de “ancilla scientiae’’ como antaño fuera “ancilla theologiae’’.

La Filosofía muestra a través de su historia una actitud explorato-ria ante el universo de los seres y las cosas. En un principio asumió la tarea de ocuparse de todo lo existente en éste y en el conjetural otro mundo y, a medida que progresivamente va como dejando a cargo de ciencias particulares algunas áreas iluminadas para que las investi-guen a su arbitrio, va descubriendo y abordando sin solución de conti-nuidad nuevas parcelas y cuestiones y/o vuelve sobre aquellas desde otra dimensión. Históricamente el corpus de saberes cobijados bajo dominio de la Filosofía se fue desagregando en diversas disciplinas que se atribuyeron o lograron autonomía científica hasta quedar para algunos reducida a un núcleo elemental de cuestiones y para otros al estado de extinción. Ante tal situación sólo cabe la nostálgica pre-gunta de por qué se habrán ido las ciencias como emigrantes del país de origen. Que, al modo de las otras ciencias, la teoría general, haya

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tomado posesión de un repertorio de temas anteriormente planteados y examinados por la filosofía del derecho es un hecho tan cierto como beneficioso y, si se quiere, la culminación exitosa de la tarea filosófica exploratoria que, una vez reconocido un ámbito epistemológico com-petente, los deja a su disposición. Ahora, debatir si por existir la Teoría General del Derecho ya no hay margen para la Filosofía del Derecho, por un lado configura un reduccionismo absurdo del saber y, por el otro, es un perder tiempo en un problema sedicente porque, por más extenso o inclusivo que sea el orbe de las múltiples ciencias y sus ramificaciones, siempre ha habido y es imposible evitar que la haya, una “mirada filosófica”, un atalaya desde la que las cosas se divisan de otra y quizá más interesante manera. Como vimos oportunamente (clase I) la Filosofía es un saber inacabado en el que cada respuesta es recibida y confrontada con una nueva pregunta.

La Teoría General del Derecho ha delimitado su tarea de cons-trucción científica autónoma al derecho positivo, lo que no puede cuestionarse, si tenemos en cuenta su principio kantiano que “el co-nocimiento constituye o crea construye su objeto” (122). La consigna de que derecho sea nada más que el derecho positivo es perfectamente aceptable como dogma base de un campo de investigación propio y excluyente tal como lo propone y postula el positivismo jurídico en cuanto “modo de acercarse al estudio del derecho” en la nomecla-tura de Bobbio (123). Sin embargo, tal encuadramiento no parte de un principio indemostrable o evidente por si mismo sino una definición estipulativa de modo que, al par que la valoriza en tanto que ciencia, a la vez la abroquela y autolimita para plantear otras cuestiones, que por ser ajenas a su competencia, carece personería para plantearlos; tampoco la tiene para impedir que sean planteadas, comenzando por el cuestionamiento de su consigna axiomática, es decir, si sólo es de-recho el derecho positivo. La Teoría del Derecho no tiene una respues-ta a la pregunta “qué es el derecho”, sino una manera autoimpuesta, un dogma de lo que entiende por derecho, a partir del cual construye su andamiaje científico; la filosofía por su parte y como aspirante al menos a un saber sin supuestos, renunciaría a su condición propia si se conformarse con tal postura aceptándola mansamente sin some-terla a un examen crítico. En tanto la TG afirme como principio, no

122 TP: I,3 d – Trad.Nilve. 123 Op.cit.

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como presupuesto epistemológico, que sólo es derecho el derecho positivo, presumiblemente estará afectada de ideología; la Filosofía podrá ponerla en cuestión y hasta refutarla. La “creación del objeto” por parte de la ciencia y/o teoría del derecho no impide que, a extra-muros del mismo o en otro nivel de conocimiento, una exploración radical pueda formularse diversos interrogantes que, en razón de su propio enclaustramiento, la TG ni está en condiciones de atender, ni le incumbe, como sí puede hacerlo y corresponderle a la filosofía. La subordinación al derecho positivo como objeto exclusivo de su que-hacer por parte de la TG es susceptible de sometimiento a indagatoria para verificar si, sea desde una perspectiva ontológica, sea desde lo que históricamente se ha entendido a través de los tiempos y las culturas por derecho puede reducirse al “concepto de derecho” cons-truido por la ella o reclama una definición más amplia en comprensión o extensión. La pregunta por el concepto universal de derecho es una pregunta filosófica porque lógicamente la teoría general no puede rebasar sus propios límites. Más aun, el estatuto espistemológico de la TG es también un problema que requiere una respuesta filosófica.

A través de la historia el derecho aparece inexcusablemente re-lacionado como la idea de justicia, sea para integrarla al concepto mismo, como en el iusnaturalismo, sea para proclamar su tajante se-paración, como en el positivismo a ultranza. Podemos hablar de una sociedad justa, de una política justa, de una economía justa, etc. pero cuando se menciona la justicia a secas todas las miradas, así como la de los dioses apuntaban al padre Júpiter, las nuestra apuntan al de-recho. Quien no pase por alto esta evidencia bien puede ponderar la razón de este vínculo y preguntarse si derecho exhibe o no una norma-tividad inmanente de justicia. Que el derecho tienda a ser justo, a pesar de las realidades injustas, nadie podría negarlo, como tampoco que se deba “tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos dife-rentes de diferentes maneras”. Nadie quisiera vivir sometido a un dere-cho injusto o discriminatorio. Las grandes reivindicaciones históricas, como dice A. Sen (124) no lo han sido para construir sociedades ideales sino contra las grandes injusticias. Desde el momento en que la teoría general se circunscribe voluntariamente al derecho tal como “es”, ha renunciado a considerar un asunto tan fundamental como el tema del derecho que “debería ser”, es decir, del derecho justo, el tema de la

124 Idea de la Justicia.

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justicia. Y cuando se lo ha pretendido abordar desde una “Teoría de la Justicia”, se está hablando prosa sin saberlo, ya se está haciendo filo-sofía. Algo similar ocurre con el tema de los valores, a cuyo respecto es trasladable lo expuesto supra con relación a la dogmática. Aunque la TG se abstenga de valoraciones, al examinar el derecho tal como es, sin duda tendrá que “testear” al menos la existencia de ciertos valores expresados por las normas; lo que no resulta claro es cómo la teoría general podría detectar tales valores, si desconoce, por no ocuparse, qué son los valores. La filosofía en cambio cultiva toda una Axiología en la que están incluidos los valores jurídicos y, como filosofía del de-recho, concurre gustosa y gratuitamente a cumplimentar este blanco de la teoría general. Y así en muchas otras cuestiones se hace nece-saria la mirada filosófica, si se quiere comprender en su integralidad el complejo mundo del derecho.

Como ya vimos, para Kaufmann, el problema del derecho justo y como lo conocemos o realizamos es el objeto a encarar “de modo filosófico’’. Para Bobbio, como también vimos, la filosofía del derecho es teoria de la Justicia, “teoría de ese especial valor que domina la expe-riencia jurídica y en base al cual el derecho empírico, histórico o positivo es valorado y también, si es preciso, transformado”. Comprende una fenomenología (valor de lo justo) y una ideología (propuesta de criterios) del derecho. Se trata de un estudio material que “toma posición frente a la realidad”, asume compromiso y es distinta y superior a la ciencia.

A su vez, Carlos Cossio asume como tarea primordial superar la barrera de circunscribir la filosofía a la ciencia del derecho (ciencia de la experiencia, de la conducta humana) y proyecta una amplísima y singular incursión filosófica de su mundo desde una Ontología, una Lógica formal y trascendental y una Axiología jurídicas (125).

Aunque asépticamente la TG quiera despreocuparse, no por ello podría negar que sea legítimo y deseable que otra instancia se ocupe de asunto tan relevante. Un fenómeno complejo como es el derecho no puede quedar reducido a puras estructuras formales y, así como bien pueden abordarlo la historia, la sociología, la psicología, la an-tropología y toda otra disciplina que se interese tal fenómeno, no hay argumento para negarle a la filosofía el acceso a una cuestión fun-damental para la sociedad humana. Por otra parte, si la filosofía se

125 Radiografía de la Teoría Egológica. Desalma. Bs.As. 1987.

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preocupa por la justicia, la TG bien cumplir sus cometidos y pueda seguir tranquilamente en su laboratorio diseccionando sistemas ju-rídicos. La Filosofía por lo general no molesta, salvo cuando pone al desnudo ideas preconcebidas y socava ciertos cimientos vulnerables. Si es posible preguntarse qué es la justicia y su relación con el dere-cho, es del todo posible y más que posible necesaria, una filosofía del derecho.

Que la TG general no se conforme con las respuestas de la filo-sofía o incluso que descrea en la posibilidad de fundamentarlas cien-tíficamente, es otra cuestión que curiosamente supone ya una actitud y postura filosófica

El despliegue del “giro lingüístico” en estos tiempos ha provo-cado entre otros efectos el de una anchurosa corriente que asigna a la filosofía la elucidación de conceptos y enunciados desde los de la lógica pura hasta la del lenguaje corriente; se trata de la lla-mada “Filosofía Analítica” cuyos cultores especialmente en nuestro país han formado una sólida escuela y aportado importantísimas contribuciones en el escrutinio del “lenguaje del derecho”. Aun cuando, como la teoría general, profesen un estricto acatamiento al derecho positivo y un escepticismo ético, sus producciones son fruto por definición de una tarea filosófica, precisamente de la “fi-losofía analítica”.

Muchos otros temas o puntos de mira podrían argumentar por la legitimidad de una filosofía del derecho. Además, aunque se agoten, la filosofía siempre puede sorprender con una pregunta novedosa. Cabe aquí recordar aquello de que “la búsqueda de la verdad, no la posesión de ella, es la esencia de la filosofía…Filosofía quiere decir ir de camino. Sus preguntas son más esenciales que sus respues-tas”(126). Contaba nuestro recordado Ricardo Maliandi que Hartmann y Heidegger vivían casi enfrente en la selva negra alemana; el prime-ro trabajaba de noche hasta el amanecer y Heidegger, que al revés era muy madrugador y trabajaba de mañana, solía decir: cuando a Hartmann se le apaga la luz, a mi se me enciende! Bueno, también la Filosofía siempre va a encender alguna luz cuando alguna ciencia particular llega a los límites de su objeto.

126 K, Jaspers, op.cit.

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Como observara Recasen Siches (127), en general los juristas que cultivan intereses filosóficos muestran sus preferencias por la teoría general, en tanto los filósofos que cultiva intereses jurídicos privile-gian la perspectiva de la filosofía. Ahora bien, cuando se lee una obra caratulada como de Teoría General y otra de Filosofía del Derecho, se advierte que los títulos pueden invertirse sin mayores dificultades. En cualquier libro de teoría general hay filosofía y en cualquier libro de filosofía del derecho hay teoría general. En otras palabras, no se pue-de hacer teoría general sin filosofía ni filosofía del derecho sin teoría general. La Teoría del Derecho aporta un gran beneficio a la Filosofía del Derecho, que tantas veces ha divagado en una extratósfera de abstracciones sideralmente alejadas de lo real, al dejarle exhausti-vamente explorado y ponerle a disposición el “derecho tal cual es” como fenómeno verificable sobre el que le sea posible reflexionar. A su vez, la Filosofía proporciona la TG otras perspectivas de conocimien-tos para prevenir ese enclaustramiento cartujano que suele aquejar a las especialidades circunscriptas a su propio objeto con ignoran-cia o desprecio de todo lo demás. Entonces, mejor será que, en vez de disputas estériles, ambas ramas del saber operen solidariamente en la exploración del fascinante mundo del derecho. Si cuidamos “la transparencia de los conceptos básicos”, seguramente descubrire-mos aquellas “concordancias y coherencias sorprendentes” de que hablara Habermas evitando conectar su visión del derecho “con una filosofía del derecho reducida a términos de ciencia del derecho”(128).

La “ciencia del derecho”, que en ´´sentido estricto´´ es la “Dogmá-tica jurídica”, constituye para Ross el “objeto de la filosofía del dere-cho” cuyo “problema principal” es el de “la naturaleza del derecho” que “esta más allá del alcance del jurista profesional y, por lo tanto, es asignado a la filosofía del derecho”. La filosofía del derecho –remata- está, por así decir, un piso más arriba que la ciencia del derecho y la mira “desde arriba” (129). Quizá, como a toda consorcista, a la “cien-cia del derecho” le moleste ser observada. Sin suscribir, al igual que Habermas, que precisamente reprocha a Weber no haber distinguido sujficientemente entre dogmática jurídica, teoría del derecho y filo-sofía del derecho (130), el reduccionismo del objeto de la Filosofía del

127 Op. cit.128 J. Habermas. Facticidad y Validez. Ed. Trotta. Madrid, 1998, Prefacio. 129 Alf Ross, op.cit, cap. I.130 Facticidad y Validez. Ed.Trotta, Madrid, 1998, cap.II,III.

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Derecho a la ´´ciencia del derecho´´, nos parece por demás acertado el enfoque de la problemática desde el prisma de los distintos niveles o grados de conocimiento o abstracción.

Las ciencias en general abordan sus objetos a partir de su natu-raleza sensible, verificable o empírica. “El espíritu considera entonces los cuerpos en su realidad móvil y sensible, los cuerpos revestidos de sus cualidades y propiedades experimentalmente verificables: tal objeto no puede existir sin la materia y las cualidades que le están unidas, ni ser concebido sin ella. Este es el gran dominio de lo que los antiguos llamaba Physica. Conocimiento de la naturaleza sensible: primer grado de abstracción” (131). Todo abordaje del fenómeno jurídi-co comienza necesariamente por las normas orales o escritas regula-doras de la conducta humana en sociedad. Es el contacto inicial del conocimiento jurídico con un cuerpo de reglas empíricamente verifi-cables de cuya descripción, explicación e interpretación se ocupará la Dogmática Jurídica. “El emperador de los latinos que no es latino desde los tiempos de Carlomagno, es el sucesor de los emperadores romanos, los de Roma, no los de Constantinopla....los latinos, aun siendo bárbaros, eran complicadísimos, nulos en asuntos de sutilezas y distingos si estaba en juego una cuestión teológica, pero capaces de encontrarle tres pies al gato en una cuestión de derecho” (132).

Es lugar común afirmar que los juristas romanos no fueron grandes teóricos, no llegaron a elaborar configuraciones ideales de instituciones jurídica ni a conformar un sistema acabado y consistente sino que privilegiaron una incomparable praxis jurisprudencial en el abordaje de situaciones concretas, en la resolución puntual de conflictos con una magistral destreza. Sin embargo, del derecho romano y extraído de las enseñanzas de los grandes juristas proviene un vastísimo repertorio de definiciones, aforismos, brocardos, máximas, etc. que expresan principios, ideas o directrices generales destinadas a ofrecer o prescribir soluciones homogéneas para casos similares. Véanse, por ejemplo, las “Reglas del antiguo derecho’’ y “De la significación de las palabras” contenidas en el Libro L, Títulos XVI y XVII del Digesto. Hay sin duda un paso desde los casos singulares considerados por el jurista y las respuestas ofrecidas hacia un nivel más elevado que

131 J.Maritain. Los grados del saber. Distinguir para unir. Club de Lectores. Bs.As. 1978. Cap.II,II.132 U. Eco. Baudolino. Ed. Lumen. Barcelona, 2001, pág.38.

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permita contemplar un paisaje mucho más amplio de situaciones asimilables. En el medioevo, la producción de los “comentaristas” se eleva por sobre la limitación a la literalidad de los textos y exhibe una perspectiva mucho más amplia y comprensiva de principios generales. Y es así como la moderna ´´ciencia del derecho´´, desde Austin, Hugo y Savigny en adelante, va descubriendo en el examen del derecho puesto en el tiempo y el espacio la coordinación y coherencia formal de conceptos, principios y estructuras lógicas comunes a todos los ordenamientos que permiten construirlos como un sistema racional con independencia de los contenidos.

La tendencia que bien puede verificarse en la evolución histórica del derecho es la de un progresivo e ininterrumpido ascenso desde los niveles más inmediatos de la empirie cognoscitiva hacia niveles cada vez más altos de generalidad y abstracción. Como certeramente apunta Atienza (133) “la Teoría general del derecho….se sitúa pues en un nivel de abstracción superior al de la dogmática jurídica”. Podría-mos convenir, un segundo nivel de abstracción.

La Dogmática Jurídica y la TG mediante el análisis de los textos y de los conceptos y estructuras generales que surgen de los mismos realiza una tarea “descriptiva’’ de los ordenamientos jurídicos”, emi-tiendo enunciados que, en términos kelsenianos, son juicios de hecho y muestran o pretenden mostrar al derecho “tal como es’’, tal como se presenta objetiva y positivamente en el mundo. Se refieren y reflejan, al decir de García Maynez, la vida del derecho. Pero, es impecable-mente válido que ese vasto fenómeno pueda ser considerado des-de otro mirador para tratar de comprender el significado del derecho “mas no respecto de la vida jurídica, sino respecto de toda la vida para comprender por qué aquel existe en ésta” (134), tarea que implica no sólo ascender a otro grado de conocimiento, digamos un tercer gra-do, sino también cambiar la perspectiva. La tarea filosófica, el “modo filosófico’’, al decir de Jaspers (135), no es descriptivo de hechos, sino “reflexivo’’(136). Mientras aquellas disciplinas describen el derecho, la filosofía reflexiona sobre el fenómeno del derecho, su significado,

133 Op.cit, pág.239.134 E.García Maynz. Filosofía del Derecho. Ed. Porrua, México, 1977, Introducción.135 K. Jarpers. La Filosofía. Breviarios FCE, México,1978.136 Maliandi, R: Etica, concepto y problemas. Biblos, 1991. III,2.

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su valor, su “sentido’’ final. La TG es reacia a reconocer este nivel de abstracción y le resta entidad a sus resultados remitiéndolos a un de-letéreo limbo “metafísico´´. Que algo sea ´´metafísico´´, no es un buen argumento para refutar una argumentación, especialmente cuando se está en el círculo vicioso de no preocuparse por saber de Metafísica por ser ´´metafísica´´!.

Si recordamos que la TG nace como “la exposición sistemática de lo que los ordenamientos jurídicos tienen en común” o “doctrina de los conceptos básicos fundamentales”, construida como una “doc-trina de las formas jurídicas desterrando totalmente de su ámbito el contenido de la normación”, resulta que todo aquello que en los oríge-nes de la “dogmática’’ en tanto “ciencia jurídica’’, era considerado “fi-losofía’’ del derecho positivo’’ como saber científico por oposición al “iusnaturalismo teológico y metafísico’’, es absorbido y monopolizado por la nueva disciplina que envía exilio no sólo a todo iusnaturalismo sino a todo lo “filosófico’ como saber prescindible y no valedero en el mundo del derecho. La visión antimetafísica se convierte en anti-filósofica quizá por entenderse todo lo filosófico como metafísico y todo lo metafísico como saber sin validez alguna. Pero, felizmente la Filosofía sigue gozando de buena salud.

“Propiamente la filosofía se concibe hoy a si misma como una reflexión sobre la cultura, siendo el comportamiento ético y político una de las manifestaciones culturales tal vez necesitadas de mayor reflexión. Tras haber ido perdiendo la mayor parte de sus temas de estudio por habérselos arrebatado las ciencias especializadas, la filo-sofía encuentra, en la valoración del comportamiento, un terreno de reflexión que no solo nadie le disputa, sino que nadie quiere para si. La sociologías, la economía, la historia, el derecho, las ciencias socia-les, en suma, se mantienen fieles a su pretensión de estar “libres de valores”. En cambio, la filosofía superó hace tiempo los positivismos decimonónicos y de principios de siglo, para adherirse en a la con-vicción de que la complejidad y variedad de los discursos humanos tienen poco de científicos mientras, por el contrario, están pidiendo a voces una discusión valorativa” (137).

Valga última reflexión. El gran filósofo neo-tomista Jacques Maritan enfatizaba la necesidad de “distinguir” los ámbitos de las diversas

137 Cortina Adela: Concepciones de la Etica. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Ed. Trotta. Madrid, 1992, nro.2, pág.19.

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ciencias pero “para unir” y restituir al alma humana “el divino tesoro de la unidad intelectual”, obra que en su sentir podría proveer la filosofía tomista. Pero no se trataría de un “concordatismo de detalle” sino más bien de un “acuerdo de conjunto, una mutua cooperación, una amistad natural, cuyo mejor indicio es la libertad misma , su facilidad de desplegar las alas”. El autor realiza tal comprobación con relación de la naturaleza, pero la extensible a las ciencias morales y jurídicas (138).

Desde un mirador, por cierto muy distinto, J. Derrida en su empe-ñosa tarea de “deconstrucción” otea un plexo textual omnicompren-sivo en el que quedarían finalmente disueltas todas las diferencias de género sean de arte, literatura, ciencia o filosofía. Como en casi todas las pesquisas de este promocinado autor, lo “deconstruído” queda boyando en una nebulosa, pero se trataría también de una nostálgica apelación a la unidad del saber que, en su opinión, provendría de la primacía de la retórica sobre la lógica (139).

Si frente a la fragmentación creciente del saber y ramificación de múltiples especialidades, un esfuerzo interdisciplinario cooperati-vo en beneficio de esa aspirada unidad englobante entre las distintas disciplinas naturales y/o morales es deseable, cuánto más lo será en-tre los distintos abordajes dentro un mismo campo de conocimiento como es el fenómeno del derecho. Las distinciones epistemológicas, no siempre amistosas, que hemos comentado sólo merecen atención y se justifican en función de una integración intelectual que posibilite su mejor y más acabado comprensión.

138 Op.cit. II,32.139 Habermas, J: El discurso filosófico de la modernidad. Taurus. Bs.As.1989. Excursus sobre la diferencia de géneros entre Filosofía y Literatura.

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Clase 3 (*).

Enfoques del derechoSegún Alchourrón y Bulygin el derecho ha sido abordado desde

tres perspectivas: a) Como conjunto de normas; b) como conducta; c) como razones para actuar (1).

Dentro de la concepción “normativista”, las normas han sido en-tendidas como sentido de los actos de voluntad dirigidos a la con-ductas de otros (Kelsen), como directivas (Ross) y como prácticas sociales (Hart). La concepción del derecho como conducta implica una postura “realista”.

Tendríamos pues un triple concepción: “normativista”, “realista” y “funcionalista”, aunque esta última no merece la aprobación de los citados autores. En cuanto a una concepción realista, dista mucho de ser unívoca pudiendo endosarse a la misma , según sus distintos su-puesto filosóficos, desde una postura “iusnaturalista” hasta otra “ius-positivista”. La concepción funcionalista ha abierto cauce a la consi-deración del “derecho como argumentación” (2).

Si nos remontamos a las dos grandes corrientes que han dividido los campos de la teoría del conocimiento o gnoseología, no sería aven-turada la hipótesis de que quizá todas posturas iusfilosóficas acusen respectivamente la subyacencia del realismo y del nominalismo.

El derecho como conjunto de normasObservado el derecho como conjunto de normas (concepción

normativista), aparecen cuestiones tan diversas como interesantes.

Aclaremos “in limine” que la palabra latina “norma”, receptada también en español, proviene de la griega “gnomona”. Norma es la escuadra que utilizan los artesanos para que sus productos no acu-sen defectos y resulten “derechos”. El vocablo griego ____________ es habitualmente usado como norma o ley, pero tiene otros significa-dos tales como uso, costumbre, opinión general, máxima y hasta un modo musical.

1 Enciclop.Iberoamericana de Filosofía. Ed. Trotta. Vol.II.2 Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Ariel. Barcelona, 2009.

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La norma permite entonces distinguir lo que es “derecho”, o sea, “de acuerdo a la norma” y lo que no lo es. Cuando algo no se ajusta a la norma, se lo corrige (corrigere) y se lo torna “correcto” (corregido). La norma entonces es la que delimita la medida de lo correcto y lo incorrecto (3). “En todas partes donde se haga algo, debe haber una regla conforme a la cual se hace esta cosa” (4).

Al encarar el examen de las normas independientemente de sus contenidos, nos estamos ubicando en una perspectiva formal. De la triple significación del “formalismo” que hemos visto (clase II), la abs-tracción de la materia de las prescripciones para atenernos al modo en que debe actuarse en derecho a fin de alcanzar ciertas consecuen-cia, nos conduce al “formalismo jurídico”; y si entendiéramos que los conceptos y estructuras jurídicas derivan únicamente de los ordena-mientos positivos, nos posicionaríamos en el “formalismo científico”.

Reglas y NormasLa vida humana como cultura es una experiencia humana nor-

mativa. Es un hecho que la vida del ser humano demanda legión de regulaciones o normas orientadoras de la conducta. Entre las cuatro preguntas fundamentales de la Filosofía, ¿qué debo hacer? comen-zando por las contingencias y rutinas diarias hasta culminar en una angustiosa intriga sobre el sentido todo de su futuro existencial de-viene pregunta básica de la ética (5). Y en el interrogante va ínsito el reclamo de una norma exigente que le indique qué es lo que ha de ha-cerse. En unos motivado por la influencia del entorno social, en otros por la autoridad del estado, en otros finalmente por el imperativo de la insobornable conciencia. Pregunta y respuesta sólo son posibles en el lenguaje de las normas.

Kant y sus epígonos (escuelas neokantianas) suelen avizorar dos mundos o dos órdenes de realidades. El mundo de la “naturaleza” (lato sensu) y el del obrar humano (cultural). El mundo natural se describe predicando de cualquiera de sus componentes algo que “es” u ocu-rre: el agua es un líquido resultante de la combinación H2O El cielo es

3 Segura Murguía. Diccionario etimológio latino-español. Ed. Amaya, Madrid; Rufo Mendizábal S. I. Lengua Griega. Ed. Razón y fe. Madrid., 1963. Massini Correas, C. I. Filosofía del Derecho. Abeledo-Perrot. Bs. As., 1944, cap. II.4 Etienne Gilson. El Tomismo. Eunsa, pág. 469.5 Hartmann, Nicolai. Etica. Encuentro, Madrid. 2001. Introducción.

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azul. El huracán devastó la costanera. En el mundo del obrar, también gramaticalmente se dice de una acción que “es” algo: es conveniente, es legal, es indigna. Pero hay, por lo menos, una diferencia. Y es la de que eso que “es” en el mundo natural, se determina por referencia a una realidad objetiva comprobable. Si digo que esto es agua, lo será en tanto tenga las propiedades propias de ese compuesto, lo que puedo comprobar experimentalmente mediante el respectivo análisis químico. En cambio, si digo que esta acción es indigna, el predicado sólo tiene sentido por referencia a alguna pauta de calificación de las conductas, de modo tal que será indigna siempre y cuando haya un canon o ideal de lo que es digno. El agua no tiene posibilidad de ser agua y no agua, aunque bien puede ser amarga o dulce, pero, si es amarga no es dulce y si es dulce no es amarga; en cambio, una acción puede ser digna o indigna según la escala de valores con que se la juzgue.

El agua, como dijimos, puede ser amarga o dulce, el cielo puede estar azul o rosado. Que sea dulce puede convenir para satisfacer la sed, dar de beber a la manada, etc.; el azul o rosado del cielo puede agradarnos más o menos. No hay sin embargo nada que ordene o establezca que el agua deba ser dulce o amarga o que el cielo tenga cierto color, en tanto que si decimos que una acción es indigna, lo decimos porque estimamos que la acción “debe” ser digna; si ilegal, porque hay un “deber ser” legal. Los juicios cuyos predicados expre-san algo que el sujeto “es”, se denominan “descriptivos”. Los que expresa algo que “debe ser” se denominan “normativos”.

Los juicios normativos suelen denominarse genéricamente como juicios morales comprendiendo los juicios de deber (lo que debe ha-cerse o no hacerse) y juicios de valor (lo que es valioso o disvalioso). Si tenemos en cuanta la fuerza con que se impone el deber, los juicios del derecho son coactivos o coercibles y todos los demás morales (no coercibles); pero, mientras los juicios morales en sentido amplio (usos y costumbres) tienden a realizar diversos valores (utilidad, pla-cer, bienestar, etc), con propiedad morales lo son aquellos que tien-den a realizar el valor de lo bueno y lo correcto (6).

“La norma es algo sin la cual la moralidad no puede entenderse. Una norma es un tipo específico de regla. Una norma moral (que es lo

6 J. Rawls. Teoría de la Justicia. UNAM. México, 1979. I.

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que aquí nos interesa) es la expresión de una determinada exigencia para la acción” (7), dice R. Maliandi, aserto trasladable al derecho que es lo que aquí nos interesa.

Las proposiciones (decir algo de algo) suelen dividirse en propo-siciones enunciativas, es decir, que se refieren al orden del ser (lo que es) al que describen con un fin explicativo y reglas de conducta. Las reglas de conducta pueden ser: a) Facultativas: son reglas técnicas que prescriben medios para alcanzar fines. Si quiero llegar antes “ten-go” que tomar el camino más corto o acelerar. Si quiero construir una casa, tengo que seguir las reglas del arte de la construcción. Si quiero quedar bien, tengo que.... Estos preceptos que señalan medios para el logro de fines, son las “reglas de conducta” y, en general, el “tengo que” traduce con bastante aproximación el sentido de las mismas. b) Obligatorias: son reglas que postulan fines y como tales se nos pre-sentan como obligatorias en cuanto de alguna manera constriñen la voluntad indicando lo que “debemos hacer”. A estas reglas que pos-tulan fines como debidos se las denomina propiamente “normas”(8).

Kant clasificó los “imperativos” en: a) Hipotéticos o “de la habi-lidad”. Son las reglas técnicas (medios) que expresan una necesidad condicionada (si quiero a, entonces x), ubicándose a extramuros de la Etica y b) Categóricos o “de la costumbre” que expresan un deber no condicionado (debo) y constituyen estrictamente las normas éticas.

Kelsen, en línea kantiana, las clasifica en función de la necesidad que puede ser: a) “teleológica” cuando un medio es necesario para alcanzar un fin, que se expresa en un “tener que” causal. Son reglas técnicas regidas por el principio de eficacia. b) “normativa” cuando se impone un “deber hacer” no causal. Estas son las normas éticas regidas por el principio de validez. Según el autor es extremadamente peligroso confundir ambas necesidades (9).

Para Vilanova el fin enfocado hacia atrás está tomado con rela-ción al hacer mismo o su propia realización e indica cómo se ejecu-ta un fin; considerado hacia adelante está tomado con relación del

7 Etica, concepto y problemas. Ed. Biblos, II, 2.8 García Maynez, op. cit. 19.- Idem: Kopurkopunov, Mouchet, Zorroaquín Becu, cfr. Aftalión y otros: Introd. al Derecho. La Ley. Bs.As. 117.9 Kelsen, H: Teoría General de las Normas. Trillas. México, pág. 27.

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próximo y subsiguientes fines e indican para qué se ejecuta un fin. “La técnica es la realización de lo querido en cuanto realización y la Etica es eso mismo en cuanto querido”, pero cada acción admite simultá-neamente ambas formaciones (10).

Norma y “expresión lingüística”(11) En nuestra lengua española disponemos y utilizamos general-

mente como sinónimos los vocablos “juicios”, “oraciones”, “proposi-ciones”, “enunciados”, etc. cuyos significados no son uniformes para los autores.

La lógica tradicional distingue entre proposición y juicio. “La pro-posición verbal enunciativa consta de palabras, que, a su vez, se com-ponen de letras. Es un producto del lenguaje, constituido por estos elementos. En cambio, el juicio que se expresa en la proposición, no consta nunca de palabras y los elementos del juicio, los conceptos, no se componen nunca de letras. Por otra parte, el juicio está forma-do por conceptos que no son nunca elementos de una proposición verbal. Por lo demás, la diferencia que existe entre la proposición y el juicio se manifiesta en el hecho de que con una misma proposición, en casos distintos, pueden expresarse juicios muy diferentes. A ello co-rresponde que también un mismo juicio (al menos en algunos idiomas) pueda expresarse con distintas proposiciones”(12.)

“En el juicio pueden distinguirse tres capas: la lingüística, la lógica y la objetiva. Todo juicio se nos presenta como una forma lingüística. Esta forma lingüística se llamará proposición. Formulamos juicios con las proposiciones que son, por tanto, como el ropaje exterior del jui-cio. En una capa más profunda se encuentra el juicio mismo que cons-tituye la capa lógica oculta bajo el estrato gramatical. Como a su vez el juicio se dirige al objeto o situación objetiva, éstos constituyen por así decirlo la capa ontológica, subyacente bajo el estrato lógico” (13).

En síntesis, la proposición es la forma lingüística, juicio es lo ex-presado.

10 Elementos de Filosofía del Derecho. Abeledo-Perrot, 138; García Plano, Aftalión, Vilanova. Introducción al Derecho, op. cit, 122. 11 Debo reconocer y agradecer la inestimable colaboración en este acápite del ex alumno Fa-cundo Franza.12 A. Pfander. Lógica. Espasa-Calpe. México. 1940. Pags. 43/44.13 Johannes Essen. Tratado de Filosofía. Ed. Sudamericana. Tomo I, Segunda Parte, I,1,a.

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Para Bobbio (14) hay que distinguir una proposición de un enun-ciado, entendiendo por proposición un conjunto de palabras que tie-nen un significado entre si, en conjunto, y cuya forma, según la lógica clásica, es el juicio (S es P), aunque, recalca, no toda proposición es un juicio (vgr: mira!, cuantos años tienes?). Un enunciado es la forma gramatical o lingüística con la que se expresa un significado, de modo que un mismo enunciado puede expresar distintas proposiciones o distintos enunciados pueden expresar la misma proposición.

En cambio, para otros “proposición” es lo expresado por un “enunciado”, oración o juicio, es decir, es el significado o contenido de aquellos, aunque a veces proposición y enunciado se usen indis-tintamente (15).

Husserl distingue entre señal (anseichen) y signo (zeichen). La señal presenta a la conciencia un estado de cosas, huesos fósiles indican la existencia de animales antediluvianos, un distintivo la per-tenencia a una institución, etc. La expresión lingüística, en cambio, re-presenta un significado, se refiere a algo sobre lo cual se dice algo (16).

En el lenguaje del legislador puede lucir algunas palabras técni-cas (habeas corpus, interdictos, etc.) pero en sustancia es el lenguaje usual, “vulgar”, de su comunidad que, como todo lenguaje, responde a determinadas reglas gramaticales y sintácticas, adolece de vague-dades y ambigüedades y ofrece distintos usos (17). Un enunciado se conforma en función de ciertas estructuras lingüísticas que mientan un campo semántico, una “referencia’’, pero, a partir de Frege, se advierte que también comporta un “sentido’’ que otorga el verdadero “significado’’ de la expresión verbal o escrita, significado que, como señalara Wittgenstein, está modulado por el uso del lenguaje determi-nado a su vez por diversas circunstancias e intenciones.

En consonancia con esta visión, el filósofo del lenguaje Michael Dumett, desarrolla una teoría del significado: propone que para eri-girse como tal, dicha teoría requiere en primer lugar de una teoría de

14 Op. cit, III,16.15 R. Alexy: Teoría de la argumentación jurídica. Ed. Palestra, A.I.- Echave-Urquijo-Guibourg: Lógica, proposición y norma. Ed. Astrea. Cap.II. Vernengo, Roberto J: Curso de Teoría General del Derecho. Depalma. Bs.As.1988, 1.1.8.16 Investigaciones Lógicas, II,1.17 Carrio, G: Notas sobre el derecho y el lenguaje. Abeledo-Perrot. Bs.As.

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la referencia (que especifique el valor semántico de las expresiones, es decir, los valores semánticos); en segundo lugar, de una teoría del sentido (ya que cada expresión posee un valor que le es propio, o mismo, un rol semántico); y por último, una teoría de la fuerza (que ponga en relación el significado de las proposiciones con las diferen-tes situaciones pragmáticas) (18).

Desde este ángulo, el de la pragmática, el lenguaje se despliega a través de distintos usos. Un enunciado que narra, informa o describe algo implica un uso “descriptivo” del lenguaje: la tierra es redonda, la vida es breve. En cambio, un enunciado que ordena algo hace un uso “prescriptivo”: venga para acá! Pero también usamos el lenguaje para traducir ciertas impresiones como ¡la pucha! ¡caramba!, ¡qué cosa! con lo que le damos un “uso expresivo”. Cuando el tío rico deja tes-tado “lo instituyo mi único y universal heredero” o el Jefe del Registro Civil “los declaro marido y mujer”, el lenguaje desempeña una función, en estos supuestos la de crear un estado o situación jurídica; por cumplir aquí una “performance” se le designa como uso “preformati-vo” u “operativo”. Y hay otros usos varios. “Perdido manantial, llanto sonoro/ dilapidado ayer en la ribera/ de la tribulación,¡quién me dijera/ que pesarías en balanza de oro”. No importa si el poeta (Marechal) quiso describir algo, si lo expresado tiene algún significado racional u emotivo; la mejor manera de arruinar un poema es tratar de buscarle alguna explicación lógica, dejemos que esa tarea preocupe a los críti-cos, para nosotros es sin duda es un bello poema, nos colma de gozo estético (19).

J. Austin realiza una incursión que apunta a tal dimensión prag-mática del lenguaje. Para ello distingue los actos de habla locutivos (propiamente aquello que se expresa), actos ilocutivos (intención auténtica del emisor en torno a lo expresado), y actos perlocutivos (efecto producido en el receptor) (20). Sin lugar a dudas, el lenguaje jurídico es una expresión de fuerte naturaleza pragmática y cierto sig-nificado prescriptivo, donde podemos entender esto último como una semántica prescriptiva (acto de ilocución). Es también posible pensar en la fuerza perlocucionaria de la norma jurídica como su condición

18 M. Dumett: ¿Qué es una teoría del siginificado?, en J.M Valdéz Villanueva, La búsqueda del significado, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 370-409.19 Abate Bremond. Plegaria y Poesía. Ed. Nova. Bs.As.20 Austin, John Langshaw: Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paidós, 1982.

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de vigencia. Austin distingue además entre actos directos (donde el acto locutivo es equivalente al acto ilocutivo), y actos indirectos (el acto locutivo no es igual al acto ilocutivo). Quizá podría aspirarse a una máxima equivalencia entre las distintas dimensiones del lenguaje pragmático como la situación ideal a la que apunta la enunciación de la norma jurídica.

En los juicios descriptivos se enlazan conceptos mediante una “cópula” u “operador”. Podemos predicar que algo “es” de tres for-mas: que efectivamente “es” (realidad), que “es posible” (posibilidad) o que “es necesario” (necesidad). Se trata de las modalidades aléticas o de la verdad, con la que se encuentran en cierta relación lógica, vgr: si un enunciado es posible, es verdadero, de lo contrario es falso. Estos enunciados “del ser’’ son susceptible de verdad o falsedad en cuanto concuerden o no con la referencia significativa.

En torno a esta cuestión, Rudolf Carnap desarrolló el denomina-do “principio de verificación”; el mismo expresaba que el significa-do de un enunciado viene dado por sus condiciones de verificación. De este modo, las proposiciones que no cumplieran esta condición serían considerados “sinsentidos” (principalmente refiriéndose a las proposiciones de la metafísica). Más tarde, reemplazaría “verifica-ción” por “confirmabilidad”, reformulando que un enunciado es con-firmable cuando los enunciados observacionales pueden contribuir a su afirmación o negación (21).

En los juicios referidos al comportamiento humano (juicios nor-mativos, morales o “del deber ser’’) también nos manejamos con tres conceptos que formalizados se denominan “operadores deónticos” (de ____ = deber): debido - permitido – prohibido, con los que trabaja la “lógica deóntica” (22). Estos enunciados articulados por la cópula “debe’’ pueden ser correctos o incorrectos, no verdaderos o falsos.

Las normas jurídicas, sean proposiciones o enunciados, son sig-nificativos en cuanto “prescriben algo” respecto de la conducta y, por ende, responden a un uso “prescriptivo” o “directivo”. Von Wright las cataloga precisamente como “prescripciones”, como “proposiciones

21 Carnap, R., La superación de la metafísica por medio del análisis lógico del lenguaje, Traducción de C. Nicolás Molina Flores, 1 ed., Centro de estudios filosóficos, México, 1961, pp. 451-47922 Vernengo, R. J: op.cit. 1.3.8; Maliandi, R: Etica, concepto y problemas. Ed. Biblos.

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prescriptivas”, Alf Ross como “directivas”, etc. En estos juicios nor-mativos se vinculan conceptos a través de una cópula deóntica (jui-cio); el resultado de este juicio es la norma o proposición normativa, dice Massini Correas (23).

La norma jurídica es pues una expresión lingüística con cierto significado prescriptivo. “La norma, Kelsen dixit (24), es el sentido de un acto de voluntad dirigido a la conducta de otros”. “Norma es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento”. El sentido subjetivo es el de prescribir o permitir determinada conducta, lo que es función del legislador y el objetivo el de ser normas jurídicas, cuya descripción científica corres-ponde al jurista. A su vez y siempre al decir del mismo autor, el dere-cho puede ser considerado en su aspecto estático como un sistema de normas a las que se le presta o no conformidad y en su aspecto dinámico, particularidad ésta propia del derecho, como un conjunto de actos que lo crean y aplican (25).

Pero cabe apuntar que aunque el lenguaje del derecho implica un uso prescriptivo del lenguaje, muchas veces el Legislador puede camuflarlo mediante enunciados descriptivos. Cuando el artículo 24 de nuestro Código Civil dice “El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche” obviamente no está imponiendo a la astronomía que eso sea el día, pero tampoco lo está meramente des-cribiendo; el real significado es el de prescribir que en todo asunto jurídico así “debe entenderse’’ el concepto de día. Otras veces recurre al uso puramente emotivo como cuando nuestra Constitución invoca a Dios como única fuente de razón y justicia.

Podemos entonces distinguir entre la norma como expresión lin-güística y la norma como significación de actos humanos. En sentido subjetivo un acto puede tener una significación para quien lo realiza, pero son las normas jurídicas son las que dan sentido objetivo de conducta permitida o prohibida. La entrega de los bienes a un pobre puede ser para quien la realiza un acto de caridad, pero para el de-recho una prodigalidad. Convidar un cigarrillo es una gentileza para

23 Massini Correas, op. cit,, pág. 47. 24 Teoría de las Normas. Ed. Trillas. México, págs. 50, 158, etc.25 Teoría Pura del Derecho - Trad. Vernengo.I,1b; III, 15; Nilve I,3c.

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el amigo y para el derecho una donación manual. Matar a un ser hu-mano subjetivamente puede ser lo más conveniente para alguien en una situación crítica, mientras objetivamente puede ser un crimen o el cumplimiento de una sentencia donde existe la pena capital según las normas en función de las cuales se califica el hecho. En síntesis, las normas jurídicas otorgan a los hechos la condición de lícitos (obliga-torios o permitidos) e ilícitos (prohibidos).

Una misma significación puede expresarse de distintas formas, incluso no verbales. Con un simple gesto el profesor puede indicar a los alumnos que se pongan de pie o el policía que un automovilista se detenga. La existencia de diversos idiomas hace que con distin-tos enunciados expresemos la misma significación: “Alea jacta est”. Si usted sabe latín o ha leído algo sobre Julio César, entenderá que quiso decir: “la suerte está echada”. Mientras aquí sale el “arco iris”, en Francia aparece el “arc en ciel”, pero es la misma maravilla. Si re-tornamos a lo dicho respecto de Frege, este autor denomina “modos de presentación” del referente, a las expresiones divergentes de igual referencia. ej: “el lucero matutino” y “el lucero vespertino”, ambas re-fieren a Venus.

En un mismo idioma con iguales palabras podemos estar expre-sando distintas realidades: “el gato es útil” quizá se refiere al felino que mantiene la casa indemne de ratas o al artefacto que auxilió a nuestro mal humor ante una pinchadura en la ruta; y hay otra especie de gatos, quizá no tan útiles como atrayentes. A la vez, con distintas palabras solemos expresar la misma realidad: “prohibido fumar”, “no se permite fumar”, “fumadores abstenerse”, tienen un mismo e inequí-voco significado: no se puede (debe) fumar.

Por otra parte, una forma de expresión puede tener diacrónica-mente significados diversos (vgr. la referida a “la moral y las buenas costumbres”) o revelar su significación según las circunstancias o in-tenciones del hablante (actos de ilocución de J. Austin). Recuerdo ha-ber visto en la cochera reservada para las autoridades de una Univer-sidad un cartel que decía: “Se prohibe el tránsito de personas”, lo que me indujo a preguntar qué clase de seres eran los que transitaban por la misma. Obviamente la prohibición se refería a toda persona que no fuera una autoridad académica, pero como expresión literal solamente dejaba expedito el tránsito a semovientes no humanos. Es que, como

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dijera Ortega y Gasset (26), el significado real de cada vocablo depen-de de quién lo dice, a quién lo dice y cuando y donde se dice, citando como ejemplo la palabra “negra’’ que puede tener significados varios, pero dirigida al camarero al entrar en un bar, inequívocamente se en-tenderá referida a la cerveza. En la praxis jurídica esa misma palabra puede ser una galantería cariñosa o una causal de divorcio. Tenemos la palabra “cosa’’, quizá la más polisémica de todas. Cosa puede ser un objeto cualquiera, pero ser “cualquier cosa’’ puede ser una califi-cación menoscabante. “Cómo es la cosa?’’ pregunta un alumno que no entiende al profesor posmoderno y el interrogado se fastidia con un “pero qué cosa, éste no entiende nada!’’. Qué cosa bárbara, dice alguien ante algo fuera de lo común. Los filósofos se desvelan por la “cosa en si’’, otros hablan de la cosa pública, de las cosas de la vida, del estado de cosas y Heidegger se despacha con un libro sobre la pregunta por la cosa (27).

Hans Kelsen al analizar el deber ser como el sentido de un querer dirigido a otro y teniendo en cuenta que una expresión lingüística pue-de tener varios significados o el mismo significado puede expresar con distintas expresiones, considera necesario distinguir la expresión y su sentido o significado que debe ser entendido de la misma ma-nera por el emisor y el receptor. Ejemplifica algo jocosamente con “El gallo que llama con su canto a los pollitos”. El gallo canta de diversas formas pero hay unas que para los pollitos son indiferentes y otra que “ si interpretamos el canto de gallo como una “llamada”, es necesario también interpretar la reacción de los pollos, quienes sólo reaccionan acercándose al gallo al oír ese canto específico, en el sentido de que entienden que ese canto es diferente a los demás cantos del gallo y los mueve a obedecerlos” (28)

Tal vez un planteo ampliador al respecto, puede encontrarse en la teoría del significado pensada por H. Putnam. Este autor considera que el problema central de la semántica es un problema de signifi-cación: las distinciones sentido-referencia y extensión-intención tie-nen como objetivo clarificar la ambigüedad del lenguaje presente. Al respecto de que una palabra pueda tener varios sentidos, Putnam

26 Del Imperio Romano. Concordia, Rev. De Occidente en Alianza Editorial. Madrid, 1985.27 La Pregunta por la Cosa. Ed. Memphis. Bs.As. 1992.28 Teoría de las Normas. Ed. Trillas. México, 1995, 9 y 10.

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propone una solución idealizada que consiste en considerar a cada sentido de cada palabra como palabra diferente, entendiendo que el repertorio de sentidos esta fijado de una vez y para siempre (29).

También es necesario distinguir entre el acto psicológico del pen-sar normativo y el contenido de dicho acto; mientras el primero es una actividad psíquica, puede responder a distintas motivaciones subjetivas y de alguna manera verificarse empíricamente, el segundo establece relaciones objetivas entre acciones humanas y su valora-ción jurídica expresando realidades cognoscitivas. Aquí también, es posible considerar un aporte fundamental del H. Putnam. El filósofo estadounidense considera que existen dos supuestos no cuestiona-dos en la teoría tradicional del significado: En primer lugar, el cono-cimiento de un término como un estado psicológico; y en segundo lugar, el significado de un término considerado por su extensión. Para desmalezar el panorama, considerará que se trata de un solipsismo metodológico: el estado psicológico puede determinar la intensión del término, pero no la extensión, es decir, aunque es posible que dos personas se encuentren en un mismo estado psicológico, la extensión del término puede diferir.

Las hoy llamadas “neurociencias”, entre las que la “filosofía de la mente” también intenta hacer su aporte, están desveladas tratando de entender cómo las estructuras neurológicas que, aun en su míni-ma conformación, son físicas, materiales y observables microscópi-camente puedan generar algo tan misteriosamente inmaterial como el pensamiento (30). Veamos: yo, tu y él pensamos “el marido debe fidelidad y asistencia a la esposa”. Tenemos aquí tres actos de pen-sar, el mío, el tuyo, el suyo, producidos por procesos cerebrales que puede estudiar las neurociencias y la psicología, decir, todos actos individuales, subjetivos, intransferibles. Pero los tres hemos pensa-do “algo” que es común a los tres, que no varía en cada acto de pensamiento porque tiene una entidad inteligible objetiva: el deber de fidelidad y asistencia del marido para con la esposa, aunque tenga-mos diferentes opiniones sobre qué ha de entenderse en cada caso y cómo pueden cumplirse.

29 H. Putnam “El significado del ´significado´”, L.M, J.M Valdéz Villanueva (ed.), La búsqueda del significado, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 131-194.30 Cfr: Jean-Pierre Changues-Paul Ricoeur: La naturaleza y la norma. Lo que nos hace pensar. FCE. México. La mente. John Searle. Ed.Norma. La naturaleza de la conciencia. Autores varios. Paidos.

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Con relación a este punto, también es sumamente interesante la cuestión de si la atribución de significados jurídico-normativos a de-terminados comportamientos solamente responde a emociones, sen-timientos o mero arbitrio de voluntad o, por el contrario, si las normas expresan realidades, si hay en ciertas acciones o circunstancias algu-na especie de “necesidad o correspondencia normativa” que cons-triñe de alguna manera y se impone racionalmente a la voluntad del legislador. Para una respuesta a este tema, es determinante clarificar el sentido del “deber ser” que establece la norma, como veremos más adelante.

Los autores citados (Alchourron, Bulygin), han denominado “hilética” a la concepción que identifica la norma con el significado de las expresiones normativas (31) Si no se distingue entre la expresión y el significado, se trataría de distintas interpretaciones de una misma norma, como ocurre generalmente con los “cambios de jurisprudencia”. Si, en cambio, la norma se identifica con el significado de la expresión, con el “mensaje” que trasmite, estaríamos ante dos normas distintas. La mutación es del significado porque el texto de la norma sigue siendo el mismo, lo que lleva a juristas del llamado “realismo americano” a decir que “el derecho es lo que los jueces dicen que es”, tesis que enfrenta una grave dificultad, al menos en nuestro sistema romanista o continental, pues mediante la interpretación se estaría creando derechos en sustitución del legislador.

En línea con los dictados de la llamada Filosofía Analítica, el aná-lisis del lenguaje del derecho ha sido intensivamente abordado por respetados juristas con una producción científica de excelencia.

Dicen que decía Sócrates que quien sabe el significado de las palabras sabe todas las cosas. Aristóteles comienza el abordaje del concepto de justicia por el examen de las palabras (32) y, según la re-gla hermenéutica de Santo Tomás (33), por allí ha de iniciarse todo dis-curso argumentativo (“omnes sensus fundantur super unum, scilicet litteralem, ex quo solo potest trahi argumentum”), hermenéutica a la que no es ajena nuestro ex Código Civil (art 16) que, sólo si no alcan-zan ni las palabras ni el espíritu de la ley para resolver una cuestión,

31 Op.et loc. cit. 32 Etic. Nicomaquea V, 1129b. 33 Cf: Providentissimus Deus. Ench.Bibll. N.92.

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remite a otros recursos interpretativos como la analogía y los princi-pios generales del derecho. Porque, claro, quedarse en el limbo de las palabras sin llegar a las realidades que designan es como quedarse columpiando en los nominalistas “flatus vocis”. El mismo Austin nos advierte que el lenguaje no es la última sino la primera palabra (34). Los romanos prudentemente emparejaron la cosa: “Verbum “ex legibus”: tan ex legum sentencia, quam ex verbis” (La frase “en virtud de las leyes” ha de ser entendida así: tanto según el espíritu como según las palabras de la ley” (35)

Finalmente, podría apuntarse también el principio considerado por J. Dumett enfocado en abordar la teoría de la significación como una teoría de la interpretación, entendiendo esta última como “com-prensión” (aquello que conocen los hablantes cuando hablan). Para satisfacer una teoría de la comprensión, es necesario preguntarnos acerca del funcionamiento del lenguaje. Así, Dumett propone tres re-quisitos para una teoría de la significación: debe ser atomista o mo-lecular (partes de la proposición y su relación), y no holista (donde las partes dependan del todo para ser comprendidas); asimismo, debe ser vigorosa (que pueda explicar puntualmente el significado de las ex-presiones), y no modesta (carente de valor explicativo); y por último, debe ser rica y no austera (que contemple no solo el conocimiento de los participantes, sino también el conocimiento de su condición) (36). Ta-les nociones, importadas de lenguaje natural, pueden colaborar para superar los escollos a los que a menudo suele enfrentarse la dogmá-tica jurídica en su tarea interpretativa de la ley. En este sentido, una teoría del lenguaje rica desemboca en un conocimiento de los roles semánticos (a diferencia de una teoría austera que no puede más que aspirar al conocimiento de los valores semánticos a secas). Acce-der a los roles semánticos, implica penetrar a una condición por la cual reconocemos las situaciones bajo las cuáles puede significarse el enunciado establecido. Este acceso, guarda alguna semejanza con el método de identificación del espíritu de una ley, aplicado a menudo por la dogmática jurídica.

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34 J. L.Austin. Philosophical Papers. Oxford, 1961, 130/31. 35 Dig.L.XVI,6,1. 36 M. DUMETT: ¿Qué es una teoría del siginificado?, en J.M Valdéz Villanueva, La búsqueda del significado, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 370-409.

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Norma jurídica y proposición normativaEn el ensayo “La teoría pura del derecho y la jurisprudencia

analítica” (1941) y en la segunda edición de su afamada “Teoría Pura del Derecho” Hans Kelsen (37) distingue entre las expresiones “rechstnorm” y “rechtssats”. La primera mienta y se traduce como la “norma jurídica”, la expresión o el significado de la expresión de voluntad del legislador como órdenes o mandatos. La segunda, aquello que los juristas dicen, describen o comentan sobre las normas y recibe, entre otras, traducciones como “regla de derecho” (trad. Nilve), “enunciado jurídico” (trad. Vernengo), “proposiciones normativas” (Alchourron, Bulygin).

El legislador puede establecer, por ejemplo: “El locatario debe pagar el alquiler en el lugar y tiempo convenido”, mientras que el ju-rista dirá: de acuerdo con el artículo tal del Código Civil, “el locatario tiene el deber (o debe o está obligado) a pagar el alquiler”. Aunque en ambos casos se menciona el deber y la ambigüedad de la palabra se silencia cuando se identifican imperativos y modales deónticos, uno es el lenguaje de legislador y otro el del jurista o el científico del dere-cho. La norma jurídica manda, ordena, permite o faculta; el enunciado jurídico comenta, describe, informa. La norma significa un acto de voluntad, el enunciado un acto de conocimiento. La norma tiene por finalidad regular la conducta, el enunciado jurídico conocer. La norma no es verdadera ni falsa sino válida o inválida, el enunciado puede ser verdadero o falso. La norma tiene forma de imperativo no categórico, el enunciado de juicio hipotético imputativo. La norma es el objeto de la ciencia jurídica, el enunciado su instrumento de descripción (38).

Así como en el uso descriptivo el lenguaje utiliza el verbo “ser” para el engarce de sujeto y predicado, tanto el legislador al estatuir la norma como el científico del derecho al describirla recurren al ver-bo “debe”, pero ésta última función verbal es muy distinta en uno u otro caso. “Las normas jurídicas, nos dice Kelsen, no constituyen proposiciones, esto es enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Según su sentido, son mandamientos y en cuanto tales, órdenes, imperativos…el derecho ordena, permite, faculta”. En cambio, “el verbo modal “deber” del enunciado jurídico no tiene,

37 Teoría Pura del Derecho. Trad. Nilve. Eudeba. Trad. Vernengo. UNAM, México.38 Teoría Pura. Trad.Vernengo, III, 16. Nilve: I,3,d. Teoría de las Normas, 38.

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como el “deber” de la norma jurídica”, un sentido prescriptivo, sino un sentido descriptivo” (39). No obstante, aunque se diga que la norma como mandato responde a la voluntad del “soberano” (Austin) o del legislador, no se trata de un producto de voluntad subjetiva ya que las normas como sentido de los actos son absolutamente objetivas, carácter que Kelsen les asigna, divorciando la criatura de su creador, mediante el curioso resorte de considerarlas “despsicologizadas”.

Alf Ross (40) observa que en el derecho inglés no existe una distinción clara entre el derecho en tanto reglas jurídicas y el conocimiento acerca del derecho en tanto proposiciones referentes a aquella y destaca la necesidad de distinguir claramente entre el conocimiento del derecho –“ciencia del derecho”- y el derecho mismo. La “ciencia del derecho” tiene carácter normativo porque es doctrina referente a las normas, no compuesta de normas; no tiene por fin postular normas sino establecer el derecho vigente; es descriptiva, no expresiva de normas; es una cien-cia del ser cuyo objeto es el conocimiento de normas entendidas como “directrices” sociales que pretenden ejercer influencia.

El autor distingue entre: a) Aserciones: expresiones con signifi-cado representativo. b) Exclamaciones: expresiones sin significado representativo y sin pretensiones de ejercer influencia. c) Directivas: expresiones sin significado representativo destinadas a ejercer in-fluencia.

Recordemos que para Ross (cuaderno II) las normas jurídicas (“reglas” en la traducción al español) son “directivas”, las leyes, dice, no se sancionan para comunicar verdades sino para dirigir el comportamiento por lo que “parece obvio que tienen que ser directivas”, no pudiendo ser verdaderas o falsas. Como orden jurídico, conforman un sistema individual cuya unidad directa o indirectamente reside en el hecho de que todas son directivas concernientes al uso de la fuerza por la autoridad pública, mientras las normas operan como esquema de interpretación para un conjunto de acciones sociales. En cambio, las proposiciones doctrinarias, es decir, los comentarios que hacen los juristas “no del derecho” sino “acerca del derecho” son “aserciones”, no tienen por objeto prescribir sino describir el derecho vigente que

39 Teoría Pura. Trad.Vernengo: 84,88,93. 40 Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Bs.As.

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para el autor está conformado por las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. El contenido de los trabajos doctrinarios puede discriminarse en: 1: Aserciones cognoscitivas: respecto del derecho vigente con mayor menor grado de probabilidad. Dadas ciertas normas y ciertas condiciones fácticas, puede predecirse que los tribunales aplicarán determinada regla. Son predicciones de acontecimientos sociales futuros. 2: Directivas no cognoscitivas: argumentaciones tendientes a influir sobre el juez sobre el derecho vigente. 3: Aserciones cognoscitivas: referentes a hechos históricos, económicos o sociales y circunstancias que operan como argumentos para 1 y 2.

Las aserciones cognoscitivas integran un contenido “cognoscitivo jurídico” en tanto las directivas no cognoscitivas (2) son de naturaleza “político-jurídica”. Si las proposiciones jurídicas son aserciones pre-dictivas, no directivas (prescripciones), parecería cuestionable el punto 2 y se plantea el problema de si el doctrinario puede realmente dar directivas. En los supuestos 1 y 3, se actúa como jurista, en el 2 pare-cería que se pasa al ámbito político. Es difícil, dice el autor, trazar una línea divisoria, pero ante una situación complicada por el escaso grado de probabilidad de predecir un resultado, el jurista o, en una actitud cognoscitiva-teorética, se pone del lado de los tribunales tratando de calcular la solución más probable o, en una postura crítica, sigue sus propias valoraciones propiciando la solución que adoptaría si estuviera en el lugar, en cuyo caso su actitud es más bien política al pretender ejercer cierta influencia sobre la interpretación del derecho vigente.

Desde el punto de vista lingüístico, Ross considera un error, del que acusa a Kelsen, llamar a las proposiciones doctrinarias “reglas” ya que las proposiciones se refieren a “lo que es”, es decir, son “aser-ciones” , no a lo que “debe ser” (directivas) .

La “Teoría Egológica del Derecho”, ideada por Carlos Cossio, se opone a la consideración de las normas como órdenes, mandatos o directivas, así como a la distinción entre normas y reglas de dere-cho tachándola de superflua. Tanto el órgano jurisdiccional como el jurista al pensar el derecho, que según la Egología es conducta, lo hacen mediante normas, de modo que la conceptuación de ambos es igualmente normativa; la distinción no arroja nada diferente (41).

41 Problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho. Ed. Kraft. Bs.As. 1952, pág. 125. TP, Vernengo.I.4 e) nota 12.

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Desde Husserl en adelante, argumenta, se sabe que toda proposición dice algo acerca de algo; si las normas fueren proposiciones, resta saber cuál seria el objeto mentado por ellas. La respuesta kelseniana afirma que las normas son órdenes o mandatos que constituyen pre-cisamente el objeto de las proposiciones jurídicas conformando pues una “ciencia normativa”. Si, en cambio, se considera que las normas son proposiciones o juicios, como sostienen Cossio y sus seguido-res, queda claro que se refieren a la conducta y, en consecuencia, la ciencia del derecho es una “ciencia de experiencia”, pero no de un objeto meramente empírico sino “cultural”. Las normas son para los ególogos proposiciones que se refieren a la conducta (en interferencia intersubjetiva) como su objeto asignándole un sentido jurídico o, si se quiere, son los juicios adecuados para conceptualizar la conducta (que es “libertad fenomenalizada”). La ciencia del derecho no es co-nocimiento de normas sino conocimiento de la conducta “mediante normas” como conceptos (para Kelsen las normas no son conceptos) mediante los cuales se la piensa en frecuencia jurídica. Las normas conforman “el pensamiento de la conducta”. Si estas proposiciones o juicios se refieren a la conducta y el objeto de la ciencia del derecho ha de ser la conducta, no las normas, cabe la constatación de su verdad o falsedad en cuanto concuerden con el sentido jurídico de la conducta a que hacen referencia (42), lo que no es viable si se las tiene por órdenes o mandatos de los que sólo puede predicarse su validez o invalidez.

Clase 3 (**). Norma jurídica, causalidad e imputación Las ciencias naturales describen el mundo real mediante enun-

ciados afirmativos o negativos (el calor dilata los cuerpos; los cuerpos se atraen mutuamente, este medicamento no es nocivo, etc.), pero, si se examina atentamente el significado de las expresiones lingüísticas, se puede observar que se trata de juicios que enlazan dos extremos en forma hipotética: si se acerca calor a un cuerpo, se produce su dila-tación; dada una relación directa con la masa e inversamente propor-cional al cuadrado de la distancia, los cuerpos se atraen mutuamente, etc. Esta relación de antecedente y consecuente esta determinado por un vínculo de orden natural, de modo que, dado el antecedente,

42 Cossio, C: Teoría Egológica del Derecho. Ed.Losada, 1944; Aftalión-García Olano-Vilanova. Introd. al Derecho. Ed. La Ley. Atienza M. La filosofía del Derecho en Argentina. Ed. Depalma. Vilanova J: Elementos de Filosofía del Derecho. Abeledo.Perrot, etc.

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necesariamente sucederá la consecuencia. Al ser el primero asumido como causa de la segunda (efecto), la relación se establece merced al principio de causalidad, que, contrariamente a lo que se creyó mucho tiempo, no es una fuerza que está en el interior de las cosas, sino, en términos kantianos, una “categoría” o unidad de enlace del conoci-miento fenoménico (43).

Cabe no obstante apuntar que los principios de complementa-riedad (N. Borh) y de incerteza (Heisemberg), las investigaciones de la mecánica cuántica, la introducción del azar en la evolución natural, han puesto en cuarentena el principio del determinismo causal limi-tando los resultados a un carácter probabilístico o estadístico (44).

Los enunciados jurídicos, cualquiera sea la forma lingüística, tam-bién responden a la forma lógica de un juicio hipotético: si se mata a otro ser humano, se aplicará tal pena; si hay un contrario de loca-ción, se debe pagar el alquiler, etc. Ahora bien, como advirtiera Kant, el mundo del deber se estructura sobre el supuesto necesario de la libertad, sin libertad es impensable el deber, de modo que la relación antecedente-consecuencia no es de causa-efecto y no puede estar regulada por el determinismo natural (causalidad). Hay sí una relación entre un hecho (antecedente) y una consecuencia (sanción), pero la misma no ocurrirá inexorablemente como ocurre en el orden de la naturaleza. Bien puede el delincuente eludir la acción de la justicia, como suele ocurrir. Tenemos pues otro tipo de vínculo, otra relación que Kelsen (45) denomina “imputación o “atribución” que, como la causalidad, oficia de “ordenador del pensamiento humano’’: dado cierto acto en un tiempo y un espacio, la voluntad humana (la socie-dad por medio de las normas jurídicas en el ámbito del derecho) le imputa o atribuye cierta calificación negativa o positiva. La norma es expresión de tal calificación o valor (46).

En el orden natural la relación causa-efecto hace que el efecto se produzca independientemente de toda norma humana, acto humano

43 Carpio, Adolfo: Principios de Filosofía. Ed. Glauco. Bs. As. 44 Bunge, Mario: Causalidad. Eudeba. Bs.As. Jaques Monod: El azar y la necesidad. Tusquets. Albert Jacquard: Elogio de la diferencia. Granica Ed.- LLya Prigogine: El fin de las certidumbres. Ad.Andres Bello. G.K;imovsky: Las desventurasa del conocimiento científico. A Z Editora. Vide clase IV Norma y deber ser.45 Op.cit. Vernengo. III, 18. Nilve: I.2 a y b) 46 H.Kelsen: Teoría General de las Normas. Ed. Trillas, 7. TP, Vernengo. III, 26.

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o sobrehumano; en cambio, en el orden social, es decir, el que regula la conducta de los hombres, la relación entre la condición y la con-secuencia es establecida por actos humanos o sobre humanos. “La imputación vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción. Es evidente que esta relación no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la sanción ni ésta su efecto” (47).

Hay además otra diferencia fundamental. La cadena de la causa-lidad es infinita. Toda causa tiene un efecto que a la vez será causa de otro. Una mariposa que levanta vuelo en China puede desencadenar un maremoto en EE:UU. La imputación es finita, tiene su punto final en la conducta normada y el hombre es libre en la medida en que puede ser el punto final de una imputación (48).

La imputación o atribución de una consecuencia (a) a un antece-dente (b) se articula mediante una cópula: “debe ser”. La distinción entre el “ser” y el “deber ser” se encuentra, según Kelsen, dada in-mediatamente a nuestra conciencia. Y, aunque al igual que “bueno” o “amarilllo”, etc. sea un concepto simple, no es definible o analizable que no puede ser explicado, urge entender la significación del “debe” en el mundo de las ciencias sociales y especialmente del derecho: “El deber ser es –como Georg Simmel señala en su Introducción a la ciencia moral- al igual que el ser una “categoría original”. Y si resulta imposible describir lo que es el ser, carecemos igualmente de una de-finición del deber ser” (49).

Kelsen pone especial énfasis en aclarar el significado de esta có-pula. “El verbo copulativo “deber”, este verbo, como ya se señaló an-teriormente y como debe ser subrayado con energía, no es utilizado en sentido corriente. Con el verbo “deber” se expresa usualmente el pensamiento de estar algo ordenado, pero no el estar autorizado o permitido. El verbo “deber” en derecho –esto es el término copulativo que, en el enunciado jurídico enlaza condición a consecuencia- abarca tres significados: el estar ordenada, el ser facultativa y el estar (positi-vamente) permitida la consecuencia, vale decir, con el término “deber” se designan las tres funciones normativas que expresa el enunciado jurídico. Este verbo “deber solamente expresa el sentido específico en

47 Teoría Pura. Trad. Nilve I,2 b. 48 TGN, 7. TP-Nilve: I,2 h.49 Teoría Pura –Trad. Vernengo- I,1,4.- Teoría General de las normas. Ed.Trillas. México. I, pág.20.

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que se relacionan, mediante una norma jurídica – lo que quiere decir: en una norma jurídica- ambos hechos”. “En esto la palabra “deber” es utilizada en un significado más extenso que el usual. Conforme a los usos corrientes linguísticos, un “debe” sólo tiene correspondencia con el ordenar algo; el está permitido con una permisión; el puede con una autorización. Aquí, empero, designaremos con un “deber” el sentido normativo de un acto orientado intencionalmente al comportamiento de otro. En el término deber está comprendido el “estar permitido” y el “estar facultado” (50).

La atribución de las condiciones jurídicas de permitida, obligada o prohibida a determinadas conductas es un acto de voluntad huma-na. No hay nada debido “a priori”, no hay males o bienes en si (51). Ergo, dado a), no hay nada que determine que “deba” ser b), salvo el acto de voluntad humana que lo establece. No hay nada inherente, ninguna virtualidad inmanente que lo determine. En consecuencia, la cópula “debe” mediante la cual se imputa a a) la consecuencia b), solamente enlaza dos extremos. “Tal enlace se ve expresado a través de un “deber ser” y no a través de “tener que”. Es una necesidad nor-mativa, no causal”. “Tener que” implica una “necesidad causal” (52).

En la primera traducción que efectuara Jorge G.Tejerina (53) se lee: “El deber ser limítase a existir como una categoría relativamente aprio-rística para la aprehensión del material jurídico empírico”. “ …deber ser sólo significa como categoría del Derecho- el sentido específico en que la condición jurídica y la consecuencia jurídica se corresponden en la proposición jurídica…esta categoría es de carácter puramente formal….…es categoría gnoseológico-trascendental en el sentido de la filosofía kantiana, no metafísico-trascendental”.

En la traducción del francés de Moisés Nilve (54) leemos: “La TPD que es una teoría del derecho positivo, o sea, de la realidad jurídi-ca, traspone el principio de la lógica trascendental de Kant y ve en el deber ser, el sollen, una categoría lógica de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular”.“Toda

50 Teoría Pura-Trad. Vernengo III,18 y I,4 b.51 TP-Vernengo.IV, 27 b. 52 TGN, 6,39,2.53 Ed.Losada. Bs.As.1941, págs.49,51.54 Eudeba Bs.As.1960, 34,68,69,85,86.

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norma social, ya sea que prescriba una acción u omisión, es aplica-ble solamente en condiciones determinadas. La misma establece una relación entre una condición y una consecuencia y prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición. . Si de una acción prescripta por el derecho se dice que “debe ser” y lo es porque es buena, justa o equitativa, estamos introduciendo un elemento ideológico. “Pero esta expresión “debe ser” está desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente lógico. “ La expresión “deber ser” que figu-ra en la regla de derecho indica solamente el sentido específico de la relación establecida por toda ley social entre una condición y una consecuencia; esta relación tiene el carácter de una imputación. En otros términos, el deber ser tiene aquí un carácter puramente lógi-co y está desprovisto de toda significación moral o jurídica, ya que la imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica.

En la traducción Roberto Vernengo (55): “En la descripción de un orden normativo de la interacción humana se utiliza un principio or-denador diferente de la causalidad, que puede denominado principio de imputación (atribución) ”. “…el verbo “deber” en el enunciado ju-rídico descriptivo del derecho, sólo recibe el mero significado de una conexión funcional específica”…sólo es uh hábito del pensamiento, o una categoría del intelecto”.. “Imputación es el término que desig-na una relación normativa. Esta relación -y no otra cosa- se expresa mediante el verbo “deber”, en la forma en que es utilizado en leyes morales o jurídicas” . “En la norma el “debe” relaciona dos fenómenos y tiene un significado autoritativo, en la ciencia del derecho los explica y tiene un carácter descriptivo’’.

A su vez, el presentador de esta última traducción (Tamayo y Salmorán) informa que “…el Sollen, el “deber ser” es transformado en una variable deóntica, que explica las modalidades del comportamiento humano (la permisión, la habilitación, etcétera”.

Como puede apreciarse, sobre el famoso “sollen” disparan di-versas designaciones: categoría relativamente apriorística, catego-ría gnoseológico-trascendental en el sentido de la filosofía kantiana, no metafísico-trascendental, categoría lógica, ordenador del pen-samiento, conexión funcional específica, hábito del pensamiento,

55 UNAM, México, 1979. III,18,22,26,90,119.

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categoría del intelecto, variable deóntica, aunque no nos aventu-raríamos a afirmar que en todos los casos se haya entendido lo mismo. Por otra parte, como hemos visto supra, la distinción entre “norma” y “regla de derecho” o “proposición normativa” hace que el sentido del “deber ser” haya de ser considerado en uno y otro plano, prescriptivo y descriptivo. En referencia a la norma enseña Kelsen que “el deber ser no es una relación entre dos elementos: no es una relación entre una norma y un comportamiento acorde a ella y tampoco una relación entre el acto de establecer la norma y el comportamiento acorde con esa norma. El deber ser es la norma, es decir, el sentido último del acto”. En la ciencia del derecho la cópula es ofrecida como categoría puramente lógica de las ciencias sociales o una variable deóntica. Sea como sea, nada hay en a) que deba desaguar en b), de no mediar “un acto volitivo dirigido delibe-radamente a su creación” (de la norma dadora de sentido jurídico) y el jurista no debe hallar en ello más que una conexión específica entre dos extremos. Todo otro expediente fuera de la ordenación puramente lógica del sentido normativo de los actos, introduce en el campo del derecho un componente “ideológico” (56).

La imputación o atribución de una consecuencia (a) a un an-tecedente (b) se articula mediante la cópula “debe”. Acabamos de revisar el carácter que le asigna la doctrina positivista kelseniana, pero también podemos considerarla no como una variable lógica sino como una necesidad deóntica de modo que dado a inexcusa-blemente se seguirá b; la patencia normativa del antecedente atrae una consecuencia que debe darse con exclusión de toda otra. Para el positivismo kelseniano los valores que se constituyen mediante las normas en tanto actos de voluntad, son arbitrarios (57). Para el realis-mo iusnaturalista hay principios autoevidentes que imponen su fuer-za normativa intrínseca por sobre las convenciones humanas (58). La manera de entender cuál sea la naturaleza de esta cópula (operador deóntico) resulta fundamental en la historia y filosofía del derecho, marca el “divortium acquarum” entre el iusnaturalismo y positivismo como veremos más adelante.

56 TP- Vernengo: I,18,29; III, 26,117.57 Idem, 1,4, e) 58 Massini Correas, C. I, op. cit, cap. II.

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Normas primarias, secundarias y estructuras lógicasPara ejemplificar sus ideas Kelsen (59) vincula un acto de con-

ducta con una sanción coactiva. Ello es así porque para el autor “en una regla de derecho, la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de ciertos bienes” y “el derecho sólo puede ser distinguido de la moral cuando es concebido por un orden coactivo”. Una norma tiene sta-tus jurídico siempre y cuando defina una conducta que constituya la condición de una sanción. Tal la “norma primaria”, que establece la sanción. Una norma que se limite a imponer un deber es una norma incompleta al no indicar la sanción que correspondería a la violación del deber. Por lo demás, al imponer una sanción a cierta conducta, lógica-mente se está propiciando como debida la contraria, pero “la conduc-ta obligatoria no es la conducta debida; debida es la sanción’’ (60). La penalización del homicidio, obviamente implica el deber de respetar la vida del prójimo. Se trata de “normas secundarias” descriptas por la ciencia del derecho y en realidad superfluas o meras inferencias lógicas de las normas primarias pues sin éstas no tendrían ninguna significación jurídica. “Una conducta que no esté prohibida está jurídi-camente permitida y en este sentido está indirectamente determinada por el derecho. La única conducta directamente determinada por el derecho es, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cum-plimiento de un acto permitido por la norma”, es decir, la conducta prohibida y por ende sancionable.

Las objeciones que recibiera, en especial por parte de Hart, hizo que las denominara “normas no independientes” al encontrarse en “unión esencial con normas que estatuyen actos coactivos”(61). Son “meros derivados lógicos de las normas primarias” (Nino) o “simples fragmentos de las normas completas reales respaldadas por amena-zas” (Hart). En la “Teoría de las Normas” (62) publicada luego de la muer-te de Kelsen, aparece nuevamente la expresión “normas secundarias”. Y con respecto a la conceptuación de las normas jurídicas como ór-denes, imperativos o mandatos (infra punto f), diferenciándose aquí

59 Teoría Pura caps. I, II y III. Teoría de las Normas, cap. 3. TP- Vernengo: I,18,29; III, 26,117.TGN, 7. TP-Nilve: I,2 h.60 TP, Vernengo I, 5.61 Idem I,6 d.63. Vernengo, Curso 3.4.362 Ed. Trillas. México, 1994, 15,68.

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de Austin, recurre a la curiosa caracterización de “mandato despsico-logizado”, que enlaza (imputación) objetivamente una conducta con una sanción y puede expresarse lingüísticamente en forma, aunque no excluyente, de imperativos.

Cualquiera sea el modo lingüístico en que se manifiesten, las normas son para el maestro vienés ordenes o mandatos imperati-vos, pero ninguna normación puede ser incondicionada; de allí que siempre se establecen sanciones “bajo ciertas condiciones’’ y en ese sentido puede decirse que son condicionales o hipótéticas. Pero las reglas de derecho, al igual que las leyes naturales, son siempre juicios o enunciados hipotéticos verificables (63). “La tesis que he defendido en mi Haut.-probleme…de que el Rechtssatz no es un imperativo, sino que es un juicio hipotético, se refiere a la regla de derecho, formulada por la ciencia del derecho y no a las normas creadas por las autorida-des jurídicas. Estas normas jurídicas pueden expresarse muy bien bajo la forma gramatical del imperativo”).

Carlos Cossio (64) entre otras varias oposiciones a las ideas de Kelsen, tampoco está de acuerdo con la tipificación de mandato (norma) ni la de juicio hipotético (regla de derecho). En opinión del iusfilósofo argentino, la norma, que según el mismo Kelsen funciona como esquema de interpretación de la conducta, con la estructura de un enunciado hipotético ( si “A” (conducta prohibida), debe ser “B” (sanción = norma primaria) resulta insuficiente al priorizar la san-ción y considerar al deber vicariamente como fragmento de aquella (norma secundaria). La norma, como el medio con el cual se piensa jurídicamente la conducta, es un juicio y ha de abarcar todo el tramo de la misma en su consistencia integral de deber y sanción. La san-ción es la consecuencia del incumplimiento de un deber por lo que el esquema lógico ha de ser: Dado “A” ( x situación fáctica),debe ser “B” (deber) y dado no “A” (ilícito, entuerto) debe ser “C” (sanción). A la primera faz la denomina “Endonorma”, a la segunda “Perinorma”, configurando la alternativa un “juicio disyuntivo”. Esto dicho sintéti-camente porque la formulación de Cossio es más compleja y no se

63 TP, Vernengo, III,16, 25; Nilve, I,3,d. Problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho. Ed. Kraft. Bs.As. 47.64 Carlos Cossio: Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1964; El Derecho en el Derecho Judicial. Abeledo-Perrot. Bs.As; Problemas Escogidos. Ed. Kraft. Bs.As.

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libra del lenguaje un tanto exuberante que lo caracteriza: “Dada una situación existencial como el hecho inicial de una totalidad sucesiva (1) debe ser (2) la prestación de alguien (3) como alguien obligado (4) ante alguien titular 8) –endonorma; o (6) dado un entuerto (7) debe ser (2) la sanción del responsable (8) impuesta por un funcionario obligado a ello (9)en gracia a la pretensión de la comunidad (10) –perinorma”. “Debe ser” y “o” son conceptos constantes y el resto variables; la norma está estructurada pues por diez conceptos fundamentales (65).

Werner Goldmischmidt (66) discrepa con ambos autores que, a su entender, “mezclan norma a imperativo, por lo cual incluyen en la nor-ma el “deber ser lógico que pertenece exclusivamente al imperativo”. En cuanto al juicio disyuntivo, se basa en una confusión entre el obje-to de la Jurística Sociológica, cuyo objeto es el orden de los repartos y describe cuanto puede ocurrir y la Jurística Normológica cuyo objeto es la voluntad de los repartidores y describe cuanto se quiere que ocurra. La estructura de la norma es hipotética sin perjuicio de poder ser en algunos casos categórica.

Jerarquía de las normasEl derecho no es un repertorio de normas dispersas y equivalentes

o juxtapuestas sino que conforma una estructura, una construcción arquitectónica en el que no todas las normas están en un mismo plano sino que se escalonan en una relación de mayor a menor o de superior a inferior, conformando lo que puede graficarse como una “pirámide” jurídica de la que Kelsen y sus epígonos se han ocupado con fruición. La idea de pirámide (de conceptos) ya aparece en Puchta (67). Al indagarse sobre el fundamento de la validez de las normas jurídicas de un sistema positivo, se hace necesario reconducir la multiplicidad de normas a un fundamento único o unificador para que puedan integrarse en un universo jurídico sistemático lo que implica la configuración de un orden jeráquico.

En el punto 10 (infra) al recorrer la arquitectura del ordenamien-to jurídico, podremos observar cómo a partir de una norma inferior

65 Cossio: Teoría Egológica, 453. Radiografía de la Teoría Egológica. Depalma, 173. Aftalión y otros: Introd.. al Derecho. La Ley, IV,3. Vilanova, J: Elementos de Filosofía del Derecho. Abeledo-Perrot, IV, c.66 Introducción Filosófica al Derecho. Ed. Depalma. pág.212.67 TP . V,35 (Vernengo); IX, 5 (Nilve). Larenz K, op. cit, cap. I.

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(por caso una ordenanza municipal) es posible remontarse hasta una primera constitución (hecho histórico) cuya validez descansa en una norma básica supuesta. Una constitución puede entenderse en doble sentido: formal y material. En sentido formal configura la estructura de la organización jurídica de un Estado. En sentido material contiene las normas sobre producción de normas jurídicas generales. La función esencial, dice Kelsen, es la de designar los órganos encargados de la creación de tales normas y determinar el procedimiento a seguir (68). Si es establecida por un acto legislativo queda vertida en un documento y se formaliza como “constitución escrita”, pero también puede ser producto de la costumbre o ser parcialmente escrita y parcialmente consuetudinaria. Las constituciones modernas suelen estar precedi-das por un capítulo sobre los derechos y garantías de los ciudadanos.

Cuando, sea mediante un acto constituyente expreso, sea me-diante la consolidación de las costumbres, en un estado se encuen-tran básicamente regulados el ejercicio de los poderes públicos y los órganos encargados de la creación de normas generales y los proce-dimientos a seguir, estaremos en presencia de una primera constitu-ción. La centralidad jurídico-política de la constitución se mantiene y acrecienta desde Aristóteles, que se detuvo en analizar minucio-samente una legión de constituciones de Grecia, hasta la rama fun-damental del derecho moderno denominada precisamente “derecho constitucional”.

En la gradación jerárquica de las normas es permitido hablar de superiores e inferiores de modo que la validez de una norma se respal-da siempre en una norma superior en función de la cual ha sido creada hasta llegar a aquella en que se unifica todo el sistema o primera consti-tución. Ahora bien, al tratarse de una primera constitución, lógica e his-tóricamente nos topamos con un “non plus ultra” pues no hay ninguna norma anterior y superior sobre la que asentar la validez primigenia de aquella. El enigma es desconcertante: cómo validar la primera consti-tución, la más antigua, de la que depende todo el orden jurídico de un estado. “Adivina o serás devorado” coaccionaba la Esfinge.

La “Teoría Pura” de Kelsen que venimos comentando propone resolver el problema introduciendo la noción de “norma básica” o

68 TP: IX,5 (Nilve).

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“fundamental”, que no debe confundirse con primera constitución. La primera constitución es una norma positiva, pero tal norma positiva no puede lucir validez si no se supone como hipótesis una norma no positiva a partir de la cual adquiere significación normativa todo el orden jurídico, norma que en forma abreviada prescribiría “uno debe comportarse como la constitución lo prescribe

No se trata de una norma “puesta” ni “impuesta”, sino “supues-ta”, necesariamente supuesta, es decir, “presupuesta”. Su validez no puede derivarse de otra norma superior pues no la hay. Es punto últi-mo y postulado final del que depende la validez de todas las normas del sistema jurídico; es lo único que puede derivarse de ella (69). No es una norma querida, ni siquiera por la ciencia del derecho, sino una norma “pensada”. Funciona siempre como premisa mayor de un silo-gismo y como respuesta gnoseológica puede considerarse por analo-gía con términos kantianos como la “condición lógico-trascendental”, como “condición de posibilidad”, de la interpretación del sentido de los actos jurídicos. Se debe proceder conforme con la primera cons-titución sólo bajo la condición, la hipótesis científica, de suponerse la norma básica fundante. “La norma básica de un sistema dinámico es la regla fundamental de acuerdo con la cual han de ser creadas las demás normas del sistema. Una norma forma parte del sistema diná-mico si ha sido creada en la forma establecida en último término por la norma básica (70).

Una primera constitución puede materializarse por vía consuetu-dinaria y no estar codificada o aparecer como constitución escrita. La norma fundamental, el presupuesto de ser una norma jurídica obliga-toria conforme a la cual debe procederse, admite como hecho pro-ductor de derecho no sólo al acto constituyente sino también la cos-tumbre. Hay dos vertientes creadoras de derecho. El “derecho legis-lado o estatutario” es el creado por actos legislativos, administrativos o judiciales o por transacciones (contratos y tratados). El “derecho consuetudinario” proviene de conductas generalmente observadas que no tienden de manera conciente a crear derechos pero se consi-deran como conformes a una norma obligatoria y no como materia de una elección arbitraria (“opinio certa iuris sive necessitatis”).

69 TP IX, 2 (Nilve).70 Teoría del Derecho y del Estado. UNAM. Imprenta Universitaria. X, c.

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En la grada inmediata debajo de la constitución se encuentra la “legislación”, o sea, las normas generales emanadas del procedimien-to legislativo o de la costumbre admitida como fuente de derecho. En sentido material se denomina ley a toda norma general, pero, en sentido formal, se distingue entre la ley emanada de un parlamento y las normas generales provenientes de organismos administrativos denominadas genéricamente reglamentos (ordenanzas reglamenta-rias, decretos, etc). Las constituciones delegan prioritariamente en el parlamento como expresión de la voluntad del pueblo, la función de dictar normas generales que determinan los contenidos, los proce-dimientos y los órganos de aplicación de las mismas, pero para su reformulación precisa y efectiva aplicabilidad suelen remitirse a nor-mas reglamentarias de órganos administrativos u otorgar al gobierno facultades de dictarlas en lugar del parlamento. Tenemos entonces en orden decreciente una instancia legislativa (Poder Legislativo, Parla-mento) y una instancia administrativa (Poder Ejecutivo).

Las leyes regulan “lo que generalmente sucede” (eum quod plerumque fit) y relacionan los hechos y las sanciones de manera abs-tracta. Sin embargo, la experiencia jurídica se entreteje de hechos concretos y singulares, de modo que la aplicación de la norma y su consecuencias abstractamente previstas, necesitan individualizarse para ser aplicadas en cada caso, tarea que se realiza en la instancia judicial o jurisdiccional. Al aplicar normas generales a casos particula-res, se crean “normas individuales”. Los particulares al celebrar actos jurídicos reguladores de sus conductas recíprocas también crean de-rechos privados en uso de las facultades que les confieren las normas generales. Al producirse algún conflicto por violación de las normas, un tribunal comprobará la violación y aplicará la sanción correspon-diente.

Ahora bien, el derecho puede ser considerado desde dos puntos de vista: a) desde el punto de vista estático aparece como un con-junto de normas, con las características que hemos estado revisando hasta aquí. b) pero desde el punto de vista dinámico exhibe la parti-cularidad de que regula su propia creación y aplicación, de modo que en su mayor parte los actos jurídicos son simultáneamente actos de creación y aplicación del derecho, es decir, aplican una norma de gra-do superior y crean una de grado inferior. La constitución como primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental; la legislación

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aplica la constitución y crea las normas generales; la administración aplica la legislación y crea las normas que permiten ponerlas en prác-tica; finalmente la jurisdicción al aplicar la sanción concluye la pará-bola normativa en un acto de pura aplicación (71).

* * *

Norma jurídica, mandato y coacciónLa idea de la norma como orden coactivo puede ya rastrearse en

G. Bentham (1748-18329) que concibe el derecho como un conjun-to de signos expresivos de la volición de un soberano y en Hobbes (1588-1679) para quien la ley solamente es ley en tanto es mandato de una autoridad (72), pero se difunde ampliamente por obra de J. Austin (1790-1859) que tipifica al “mandato” como invitación a la ac-ción propuesta por quien tiene el poder y la intención de infligir un daño o una pena en el caso que no se atempere a su deseo. Mandato, deber y sanción, términos recíprocamente implicados, forman el nú-cleo constitutivo de derecho y todo lo que no puede expresarse como un mandato a obedecer bajo amenaza de sanción (vgr. la moralidad) queda al margen. Los mandatos jurídicos provienen del “soberano” entendido como la persona o el grupo de personas independientes (i.e. el Estado) que los estatuyen coactivamente. Puede apreciarse en todos estos autores que la fuente del derecho ya no es, como en el iusnaturalismo clásico, la razón sino la autoridad estatal.

Sin perjuicio de la importancia e influencia de la obra de Austin, quien elaboró una cabal teoría de la norma como mandato y del dere-cho como un “orden coactivo” , encendiendo con su tesis desafiantes debates (73), fue Hans Kelsen. “Que el derecho sea un orden coactivo quiere decir que sus normas estatuyen actos de coacción atribuibles a la comunidad jurídica” (74). Coacción, aclara Kelsen, no significa siem-pre empleo de la fuerza física. La coacción es pues el elemento cons-titutivo del derecho de modo que la norma “primaria” del derecho es aquella que la establece, como hemos visto supra. En consecuencia sólo puede considerarse conducta jurídicamente obligatoria “cuando

71 Kelsen, Hans. Teoría Pura I,3; IX,5 (Nilve).72 Fasso, Guido: Historia de la Filosofía del Derecho. Ed. Pirámide. 2,107; 3, 33.73 Hart H.L.A: El concepto de derecho. Trad. Carrio G. Abeledo-Perrot. Bs.As.- Vilanova, José: Elementos de Filosofía del Derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. 74 Teoría Pura. Trad. Vernengo. I,6,b.

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el comportamiento contrario está normado como condición de un acto coactivo dirigido contra el hombre que así actúa o contra allegados del mismo”. Las normas que imponen deberes o facultan conductas sin apoyatura coactiva, recordemos, son denominadas por Kelsen “nor-mas secundarias” o “normas no independientes (75).

Que todas las normas de un sistema jurídico tengan que venir apareadas su correspondiente sanción como condición de pertenen-cia al mismo, es ciertamente cuestionable y, como veremos más ade-lante, lo ha sido en abundancia. Para socavar el aserto kelseniano basta leer algo de un Código Civil o Comercial donde, entre un amplio plexo de deberes y facultades, las sanciones son minoritarias.

El mandato parte de alguien que la emite (sujeto emisor). En el orbe del derecho tal sujeto sería el órgano de cada Estado con facul-tades de dictar normas, pero están también las normas consuetudi-narias (costumbres jurídicas) que carecen de un sujeto emisor identi-ficable

Se necesita además un sujeto que reciba la orden (sujeto recep-tor), pero ocurre que los legisladores suelen dictar normas regulando su propio funcionamiento u otras cuestiones internas con lo que esta-rían dando órdenes a si mismo. En este sentido, las normas jurídicas no son necesariamente órdenes dadas a otro.

La orden se imparte a alguien que está presente o en condiciones de recibirla, pero las normas jurídicas permanecen más allá del pre-sente y obligan a generaciones futuras.

Para que una orden pueda ser cumplida, se supone que es enten-dida (interpretada) por el receptor obligado, mientras que en el dere-cho no puede alegarse ignorancia, las normas se suponen conocidas. Por otra parte, se sobrentiende que una orden expresa su deseo e intención de quien la emite, mientras que a veces los legisladores –¡y vaya si ocurre!- votan leyes sin saber a ciencia cierta su contenido o significado, les es suficiente saber de dónde viene la orden para le-vantar la mano sumisa.

La orden se dirige a un sujeto que esté en condiciones de obede-cer o desobedecer; Alguien que parado en una esquina diere órdenes

75 Ibidem I,6d.

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al aire, “en general”, sería un absurdo total o un caso de locura. Las normas jurídicas son generales y no se dirigen a personas determina-das que se encuentran en tal situación.

Hart (76) apoyado en lineamientos de la filosofía analítica, luego de las precedentes consideraciones, también cuestiona con solvencia la concepción de las normas como órdenes o mandatos recurrien-do a la figura del ladrón. Existen, dice, distintas formas lingüísticas para expresar de modo imperativo la intención de que otra persona se comporte de cierta manera acorde con sus deseos. “Páseme la sal” es un pedido. “No me mate” es una súplica. “No se mueva” para prevenir algún peligro es una advertencia. Se trata de usos verbales convencionales de poca o tosca imperatividad. El caso del ladrón que intimida “entrégueme el dinero o disparo” ejemplifica sí un uso cla-ramente imperativo del lenguaje. No se trata de un pedido, de una súplica o una advertencia, sino de una orden.

Ahora bien, la orden del ladrón que expresa su deseos de hacerse del botín (entrégueme el dinero), se encuentra respaldada únicamente en la amenaza (o disparo), es decir, una apelación al miedo y sería un despropósito invocar que el despojado tiene el “deber” de obedecer”. Cuando en derecho se habla de “órdenes respaldadas por amenazas” u “órdenes coercitivas” está supuesto que hay un deber de obedecer al estar establecidas por una autoridad legítima. No se está forzando la obediencia por la sola amenaza de un castigo, por la apelación al miedo, sino por una apelación al respeto a la autoridad. Mandar es ejercer autoridad no sólo poder de causar daño.

La orden del ladrón se dirige directamente a la víctima. Dirigir-se quiere decir atraer la atención de otro o hacer lo necesario para atraerla, no dictar normas. Las normas son generales e indican ciertos comportamientos que en realidad no se dirigen sino que “se aplican” a quienes se les exigen.

La orden del ladrón es instantánea, concluye con el arrebato del dinero o el disparo. La norma jurídica persiste en tanto persiste la creencia en la probabilidad de la continuidad de la amenaza hasta que sea revocada o cancelada.

76 Op.cit. cap. II. Vernengo, R. J: op.cit. 1.2. Vilanova, José: Elmentos de Filosofía del derecho. Abeledo-Perrot. 2da. Ed. IV,4 b).

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Por último y no por ello menos importante, la ascendencia del ladrón sobre la víctima es la antítesis del derecho, sería absurdo de-cir que el uno tiene derecho y el otro del deber de obedecer. En el derecho, en cambio, reina lo que Austin llamara “habito general de obediencia”. Las leyes generalmente se cumplen y ello implica actuar “conforme a derecho”, lo que obviamente no ocurre al obedecer la orden del delincuente entregando el dinero.

Ante esta severa crítica de Hart, ya vimos que Kelsen sigue soste-niendo que las normas son mandatos pero “depsicologizados”, como una especie de voluntad abstracta, sublimada. La norma es produci-da por un acto de voluntad (acto creador) pero, creada, se independi-za del acto creador adquiriendo un sentido objetivo.

Hart observa que en todo país existen personas o grupos de per-sonas que dan órdenes respaldadas por amenazas y son generalmen-te obedecidas construyendo en base a esta constatación tan simple el concepto tentativo de derecho como “Ordenes generales respalda-das por amenazas dictadas por el soberano o por los subordinados que le obedecen”. El soberano unifica el sistema al ser internamente supremo y externamente independiente. Al analizar el concepto de órdenes respaldadas por amenazas, el autor constata que efectiva-mente hay normas penales y algunas civiles que imponen deberes bajo amenaza de sanción. Dada x situación debe procederse de tal manera o se sufrirá tal sanción. Pero no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo y muchas, la mayoría, no exhiben el correlato de una respectiva penalidad.

Lo que las normas penales y algunas civiles exigen constituyen un “deber” y el no cumplimiento del deber apareja una “infracción”. Mediante las penas o sanciones imputadas a las infracciones se tra-ta de crear motivos para que las personas se abstengan de ciertas conductas consideradas disvaliosas o inducir a otras consideradas valiosas. Aquí sí se puede hablar de órdenes respaldadas por ame-nazas, pero las normas que, por ejemplo, regulan los requisitos para otorgar un testamento, celebrar un contrato, contraer matrimonio, etc. o las que autorizan a un funcionario a distribuir algunas partidas pre-supuestarias no imponen deberes ni sanciones, lo que hacen es otor-gar facilidades o potestades a los particulares y funcionarios.

Tenemos entonces: a) normas que establecen deberes; b) normas que confieren potestades o facultades a particulares o funcionarios.

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Las primeras son, en terminología hartiana, normas “primarias”; las segundas normas “secundarias”, denominadas también por algunos como “normas de competencia”. Las normas de competencia pueden conferir potestades privadas y públicas u oficiales. Las referencias precedentemente relativas a los contratos, los testamentos, el ma-trimonio, etc. pertenecen al orden privado y sintéticamente expresan “si quieres hacer esto, esta es la manera de hacerlo”, mientras que las normas primarias respaldadas por amenazas expresan “haga esto, lo quiera o no”. El incumpliendo en uno u otro caso tiene una conse-cuencia, pero no es la misma y hay que distinguir: en el de las normas primarias apareja una sanción, en el de competencia una posible nu-lidad.

Las normas que confieren potestades se diversifican en: 1: reglas de reconocimiento: son aquellas que dan fundamento al sistema jurí-dico al establecer los criterios para la identificación y admisión de las normas como integrantes del mismo. Tales reglas son como la puerta de acceso al mundo jurídico, posibilitan reconocer todas las normas que integran un sistema , ofrecen a los funcionario y particulares cer-teza sobre qué normas son válidas, y permiten separar las esferas del derecho y la moral Son las reglas últimas de un sistema. Para Hart, la situación que se configura cuando en una sociedad la mayoría obe-dece generalmente a órdenes respaldadas con amenazas dadas por personas que a su vez no obedecen a nadie, no es suficiente para fundamentar un sistema jurídico moderno. Circunscribir la norma ju-rídica a la estructura mandato-coacción implica considerar al sujeto de derecho desde la perspectiva del hombre malo; pero no todos son malos ni cumplen las normas por temor a la sanción. Se hace enton-ces necesaria la admisión y utilización de una regla secundaria de reconocimiento para la identificación de las reglas primarias, es decir las que establecen deberes y sanciones. Valga recordar que Kant for-mula como “principio general del derecho” la acción conforme a cuya máxima el arbitrio de cada uno se compatibilice con la libertad de todos los demás conforme a una ley general. Kelsen, a su vez, postula una norma no positiva, una “Norma Básica” supuesta como condición de validez de un ordenamiento jurídico. Para Hart, se trata de una cuestión fáctica, los criterios pueden asumir formas diversas, un texto revestido de autoridad, una sanción legislativa, las prácticas consue-tudinarias, los precedentes judiciales, etc. La regla de reconocimiento se expresaría estableciendo qué es o se debe entender por derecho

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en tal o cual sistema, por ejemplo, lo que dicte el Rey, el Parlamen-to, las costumbres inveteradas, etc. 2: reglas de cambio: son las que confieren potestades a particulares y a las autoridades públicas esta-bleciendo reglas de procedimiento que posibilitan dinámicamente los cambios de las reglas primarias dentro del sistema. Se encuentran en las facultades y condiciones para la realización de actos jurídicos entre particulares y en las tres ramas típicas de la división de poderes. Las referidas a las potestades legislativas pueden establecer las materias que pueden ser objeto de su ejercicio, las condiciones a reunir por los legisladores, los procedimientos para la sanción de las leyes, etc. Las referidas a los jueces, las condiciones para el acceso a las magistra-turas, la jurisdicción del tribunal, su funcionamiento, etc. Las referidas al poder administrativo, el goce o no de ciertas facultades para dis-poner de bienes y servicios, las escalas jerárquicas, los recaudos de los actuaciones burocráticas, etc.- 3: reglas de adjudicación: otorgan competencia a ciertas personas –jueces- para determinar si en casos sometidos a su decisión se ha violado una norma primaria y apliquen la sanción. Son disposiciones propias del derecho procesal. Todas es-tas normas no se ocupan de lo que los particulares deben o no deben hacer, no imponen deberes sino que son “fórmulas para la creación de ellos”, dice Hart, admitiendo cierta impropiedad en el aserto.

La existencia innegable de estas normas (basta ojear una Cons-titución o cualquier Código Civil) puso una filosa pica en la teoría de Kelsen en cuanto a la tesis del derecho básicamente conformado por las normas primarias, las que establece la sanción y de las secun-darias que establecen deberes como meras derivaciones de normas primarias. Esta manera de caracterizar el derecho, si bien podría sos-tenerse en las normas del derecho penal, llevada en una hipótesis ex-trema a la totalidad de un corpus jurídico, concluiría, argumenta Hart, en la concepción central de que “las órdenes están dirigidas a los funcionarios para que apliquen sanciones” (curiosamente pareciera coincidir con la tesis de Alf Ross que veremos infra y las normas que conceden facultades a los particulares serían simples fragmentos de las órdenes completas respaldadas por amenazas.

Qué sean estas normas de competencia ha recibido distintas re-puestas. Sería normas “permisivas” en opinión de von Wright, “obli-gaciones indirectas” para Nino, “reglas constitutivas” según Ross, “normas conceptuales” en el vocabulario de Alchourron y Bulygin.

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En el sistema moral tenemos solamente normas primarias que imponen el deber de comportarse de tal o cual manera. En el sistema jurídico tenemos normas primarias que imponen deberes y están res-paldadas por la coacción, pero existen también las secundarias que organizan el ejercicio de la coacción. La unión de las normas primarias y secundarias “institucionalizan” el monopolio de la fuerza por parte de las autoridades públicas. La juricidad de las normas no deriva pues del respaldo coactivo que cada una de ellas pudiera tener sino de su pertenencia a un sistema institucionalizado que regula y monopoliza el ejercicio de la fuerza.

La relación derecho-coacción y la distinción entre normas de conducta y normas de competencia aparece también en la obra de Alf Ross (77). Para el nombrado, las normas jurídicas son “directivas”. Como ya vimos, el autor clasifica expresiones con significado repre-sentativo ( “aserciones”) y sin significado representativo (“interjec-ciones”). Las “directivas” carecen de tal significado pero pretenden ejercer influencia. Las normas jurídicas como “directivas” jurídicas están dirigidas a jueces, no a los ciudadanos. “El derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particu-lares”. Tales normas son jurídicas en tanto contengan directivas a los tribunales, de lo contrario son meros pronunciamientos ideológico-morales irrelevantes; ofician como “esquemas de interpretación para un conjunto de actos sociales, el derecho en acción, de manera tal que se hace posible comprender esos actos como un todo coheren-te de significado y motivación y predecirlo dentro de ciertos límites. Esta actitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas porque se la vive como obligatorias”. Ross admite la distinción entre normas de conducta y normas de compe-tencia adecuando la interpretación a su tesis central.

Normas de conducta son las que prescriben cierta línea de ac-ción, pero “El contenido real de una norma de conducta es una direc-tiva para el juez, mientras que la directiva al particular es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado, deducida de aquella”. En suma establecen cómo han de proceder los tribunales ante de-terminadas circunstancias. Las normas de derecho penal están re-dactadas de esta manera; sin embargo, nada impide que las demás

77 Op.cit: Sobre el derecho y la justicia. Eudeba. Bs.As.

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normas de conducta puedan ser redactadas de igual manera. Normas de competencia son directivas que disponen que las normas que se creen de conformidad con un modelo establecido, serán considera-das normas de conducta, Como “normas de conducta indirectamente expresadas” pueden ser reducidas a normas de conducta e interpre-tadas como directivas a los tribunales. Las normas que, por ejemplo, se refieren a la organización de éstos y la designación de los jueces en definitiva son directivas sobre el proceder de la justicia. Así pues “El derecho en su totalidad no sólo determina –en las reglas de conduc-ta- en qué condiciones deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza; de-termina también las autoridades públicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio dela fuerza” “Un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del apa-rato de fuerza del estado.”. “El orden jurídico forma un todo que inte-gra las reglas de derecho privado con las reglas de derecho público”

La relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta y no en el hecho de que estén respaldadas por la fuerza. Como el derecho determina no sólo las reglas de conducta sino también las autoridades públicas encargadas del uso de la fuerza, un orden jurídico nacional es el con-junto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado.

Las normas jurídicas exhiben dos sentidos. En sentido propio están dirigidas a los jueces y son observadas voluntariamente. En sentido figurado, como normas de conducta, pueden ser observadas por motivos varios. Son dos aspectos de la misma norma. La “fuerza normativa de lo existente”, hace que la conciencia jurídica, en su as-pecto formal- institucional responda al temor (a la fuerza), pero en su aspecto material-formal responde al respeto (validez) porque, acota, “en último grado tiene que haber normas sobre el ejercicio de la fuerza que no estén a su vez respaldadas por la fuerza”.

El profesor finlandés Georg Henrik von Wright (1916), creador de la llamada “Lógica Deóntica”, propuso una clasificación de las nor-mas que ha servido para ilustrar diversos e interesantes aspecto en el campo de las normas jurídicas, entre ellos, el de la relación con la coacción. No sin aclarar que la palabra “norma” padece de am-bigüedad de significados y no todas las acepciones son derivadas de un núcleo unívoco, el autor las divide en dos tipos: principales y

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secundarias que, a la vez, se subdividen en tres clases. 1: Principales: a) Definitorias o determinativas: definen y regulan una actividad, por ejemplo, las reglas de un juego (ajedrez, naipes, etc) a la que los ju-gadores deben atenerse para que el juego y su resultado sea correc-tos. Si no se observan las reglas, el juego no vale; si cambiamos las reglas, el juego será otro. También entran en este tipo las reglas de la gramática, de la lógica y la matemática. b) Directivas o técnicas: seña-lan medios para alcanzar ciertos fines. Son condicionantes y por ello hipotéticas: si quieres aquello, tienes que de hacer esto o lo otro. Al no describir ni prescribir, la regla no es ni verdadera ni falsa, pero pre-supone otra regla, esta sí verdadera: “Si quieres aprobar el examen, tienes que estudiar’’, que a su vez supone como verdad: la condición para aprobar el examen es estudiar. El autor denomina “anankásticas” a estas reglas, término proveniente del griego __________que significa con fuerza o necesidad y denota una cierta relación entre condicio-nante y condicionado, no precisamente causal como en los fenóme-nos naturales, pero tampoco arbitraria; hay una correspondencia en cierto modo forzosa, no meramente convencional. c) Prescripciones: se caracterizan por emanar de un sujeto normativo o emisor, dirigi-das a otro sujeto normativo (receptor), que para debido conocimiento de éste viene promulgada y para tener efectividad se complementa con una sanción. 2: Secundarias: Pueden ser: a) Ideales: perfilan un modelo o arquetipo de conducta, vgr. la de un comerciante, de un profesional, etc. Si para serlo son necesarias ciertas habilidades o capacidades, las “virtudes” (tesón, honestidad, etc) forman parte de las mismas. Por un lado definen o determinan un ideal y por el otro señalan medios para alcanzarlos, es decir, se ubican como a caballo de las determinativas y las directivas. b) Costumbres: son prácticas sociales o hábitos que si bien y a diferencia de las prescripciones, carecen de emisor identificable, son creaciones espontáneas “anóni-mas” y no están respaldadas por sanciones institucionalizadas, exhi-ben sí, y en esto se asemejan a las prescripciones, una “normatividad” que causa una presión social a veces muy fuerte. c) Morales: son de muy difícil identificación por su vecindad con las prescripciones y las costumbres. La imperatividad de estas normas en una concepción “teológica” pueden considerarse emanada de una autoridad trascen-dente (Dios) y en una concepción “teleológica” como necesarias para el logro de algún fin sobre el que disputan diversas corrientes éticas (hedonismo, utilitarismo, perfeccionismo, etc).

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Si bien los enunciados de la ciencia del derecho pueden tener un significado descriptivo, hemos visto que el “debe ser” se articula mediante los “operadores deónticos” (obligación, permisión, prohibi-ción) propio de los enunciados normativos, a diferencia de los “ope-radores aléticos” (efectividad-necesidad-posibilidad) de que se valen los enunciados descriptivos. Estas variantes deónticas conforman el “carácter” de las normas. Este es uno de los 8 elementos (siguen: contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, pro-mulgación, sanción) de las normas sometidos por von Wright un por-menorizado análisis que en esta ocasión consideramos innecesario detallar. Pero, cualquiera que recorra algún tramo en el campo del derecho podrá advertir que allí se cultiva prácticamente todo el entra-mado de las normas. Veamos, por ejemplo, algunas contenidas por el ex Código Civil: unas son consuetudinarias ( “los mores”, “fuente de derecho”, art.17) otras definen instituciones jurídicas (dominio, art. 2506 C.Civil; sucesión, art.3279), otras señalan medios (extinción de las obligaciones, art.724), otras describen situaciones fácticas (hay contrato…art.1137), otras delimitan la normatividad jurídica (los con-tratos no pueden perjudicar a terceros, art.1195), los actos contrarios a las buenas costumbres son nulos, como si carecieren de objeto (art.953) etc. No obstante y como veremos más abajo, las normas jurídicas están estrechamente ligadas con la “sanción” coactiva, cual-quiera sea la versión teórica con que se la caracterice, como definito-ria del universo del derecho. Si a la nota de sanción le acompañamos la de promulgación, las normas jurídicas encuadran holgadamente en el repertorio de las “prescripciones” catalogadas por von Wrigth, en las que la sanción coactiva oficia de complemento.

En su aproximación al concepto del derecho desde un mirador iusnaturalista, Massini Correas entiende que en virtud de las notas de exterioridad y objetividad que lo caracterizan, el derecho es “en gene-ral”, “en principio”, coercible, pero la coercibilidad no le es esencial, lo es “ut in pluribus”, en la mayoría de los casos, sin que el hecho de que eventualmente no llegue aplicarse la sanción haga que la conducta debida no sea jurídica (78).

Cabe aclarar aquí que “coacción” o “coercibilidad” no equiva-le totalmente al empleo de la fuerza física (pública) (79). El derecho

78 Filosofía del Derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. Cap.I.79 TP. Trad.Vernengo I,6ª.

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tiene diversas variantes de ejercer la coacción. Puede hacerlo esta-bleciendo la nulidad o inexistencia del acto que no se ajusta a sus prescripciones (nulidad de los actos jurídicos), aunque en este punto hay discrepancias (ya vimos que para Hart no se trata de una san-ción). Puede imponer una carga adicional como la de los “astreintes” al deudor. Y puede finalmente desalojar al inquilino o apresar al ladrón y enviarlo a la celda mediante órdenes judiciales o de autoridades competentes. Ulpiano, célebre jurista romano, distinguió entre leyes “perfectas” (pena de nulidad del acto), “menos que perfectas” (no nu-lifican el acto pero penalizan a los transgresores) e “imperfectas” (no establecen sanciones)(80). No hace mucho la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires dictó una ley sin ninguna sanción en virtud de un “acuerdo político”, o sea, para dejar conforme a todos los bloques se hacen leyes que no son leyes.

Validez y vigencia de las normas.1a: El modo particular de existir de una norma jurídica positiva,

Kelsen dixit, es la “validez”. Con este término se designa la existencia específica de la norma jurídica como sentido de un acto de permi-sión, obligación o prohibición. Que una norma sea válida significa que “debe ser cumplida”, que obliga, que algo debe ser o no ser, debe ser hecho o no. “Una norma que no tiene validez no es una norma porque no existe”. Se trata de una existencia especial que difiere de los he-chos naturales, pero para que exista requiere necesariamente de un hecho natural, a saber: que haya sido creada por un acto acaecido en el tiempo y en el espacio; no obstante, la norma puede valer pese a haber cesado el acto de voluntad que la creara. Dado que está desti-nada a regular la conducta humana, se aplica a hechos que también transcurren en el tiempo y en el espacio por lo que la validez tiene un ámbito espacial (territorio en que rige) y otro temporal (tiempo en que rige). Si se consideran los hechos particulares que comprende, tene-mos una validez material y, si consideramos a las personas, tenemos una validez personal. La validez material y la personal pueden ser li-mitada o, cuando la norma se aplica a cualquier hecho que sea o a la humanidad toda entera, ilimitada, pero que sea ilimitada no implica que sea independiente del tiempo y el espacio ya que las normas se aplican siempre en un lugar y en un tiempo determinado (81).

80 Ulpiano I,2; Dig.42,1,3; de Graneris: Contribución tomista a la Filosofïa del Derecho. Eudeba.IV,5.81 TP, Nilve. I,3 a.

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Se dice que un orden normativo es “eficaz” cuando de una ma-nera general, los individuos a los cuales se dirigen, sea a los súbditos, sea por los órganos encargados de hacerlas efectivas, se conforman a sus normas, cuando hay una cierta correspondencia general entre el orden jurídico y las conductas normadas. La eficacia de una norma consiste en el hecho real de que ella sea aplicada y obedecida. La validez y eficacia de las normas jurídicas apunta y puede ser conside-rada en dos direcciones: la del orden jurídico general o de las normas particulares.

La actitud crítica propia de la filosofía no se satisface con que las normas obliguen y deban acatarse por ser válidas. Se necesita saber el fundamento de esa validez y ello resultará de la respuesta a la pregunta porqué las normas de un ordenamiento jurídico deben ser respetadas y aplicadas. Tal basamento no es deducible de un hecho empírico, de que ciertas normas de conducta sean acatadas por la gente, no se infiere que “deban” ser acatadas (falacia naturalista). En este sentido y siempre a tenor de la doctrina kelseniana (82), un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a una pri-mera constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre una norma fundamental y la validez de una norma aislada se determina en relación a una constitución de la cual depende la validez de todas las normas que pertenecen al mismo orden jurídico.

Sea el caso de una tasa municipal de la Provincia de Buenos Aires. A la pregunta de porqué debe pagarse, porqué obliga, se responderá: porque la estableció el Consejo Deliberante de esa Municipalidad que está facultado para imponer tasas retributivas de servicios. Y porqué el Consejo Deliberante tiene esa facultad?: porque se la otorga la Ley Orgánica Municipal. Y porqué es válida la Ley Orgánica Municipal?: porque la dictó la Legislatura Provincial. Y porqué es válida la ley dic-tada por la Legislatura Provincial?: porque la Constitución de la Pro-vincia la faculta para dictarla. Y porqué es válida la Constitución de la Provincia?: porque el art. 5to de la Constitución Nacional establece que las Provincias deberán dictar su propia constitución garantizan-do, entre otras exigencias, el régimen municipal. Y porqué es válida la Constitución Nacional?: porque la actual constitución fue sancionada de acuerdo al procedimiento que establecía la constitución anterior,

82 Teoría Pura. Nilve cap.IV. Vernengo cap.V.

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que fue sancionada de acuerdo al procedimiento establecido por la anterior y ésta por la anterior y así llegaremos hasta la del año 1853, nuestra primera Constitución. Siempre habrá, dice Kelsen, una pri-mera constitución sancionada en algún tiempo y espacio. Esta es la famosa “pirámide jurídica”.

La primera constitución es siempre un ordenamiento jurídico po-sitivo producto de un hecho acaecido en algún tiempo y algún espa-cio identificable, aunque no necesariamente suponga la reunión de un Congreso Constituyente. Desde el momento en que un poder surgido sea de una convención, de una revolución o de un golpe de estado establece un orden coactivo eficaz, es decir, cuando los habitantes de un territorio determinado de manera general ajustan en cierta me-dida, sin necesidad de una correspondencia perfecta, su conducta a tal orden, el derecho internacional lo considera legítimo. Ahora, si nos preguntamos porqué es válida una primera constitución, la cuestión se torna más problemática porque hemos llegado a la cúspide de la pirámide y no dispondremos ya de una norma anterior a la cual re-montarnos. Imitar al barón de Menhausen tirándonos de los cabellos para salir del pantano no sería una solución exitosa. Kelsen, no sin reiterar que “el único derecho válido es el derecho positivo, que ha sido “puesto”, entiende haber resuelto el acertijo recurriendo a una “hipótesis fundamental” consistente en considerar que la voluntad del primer constituyente tiene carácter normativo y, en consecuencia, dar por “supuesta” una Norma Básica o Fundamental (grundnorm) de este tenor: “Todo acto de coacción debe ser cumplido respetando las condiciones de fondo y de forma establecidos por el primer constitu-yente o por los órganos a los cuales ha delegado el poder de fijarlos”. Se trata no de una norma “puesta” sino “supuesta”, de una “hipótesis” de naturaleza puramente formal y dinámica que, no obstante, resulta fundamental y necesaria porque sin la apelación a ella no podría vali-darse el orden jurídico.

La ciencia del derecho no afirma que sea válida, pero parte de la suposición de que si es válida, el orden jurídico establecido por la primera constitución se ha de considerar legítimo, de allí su carác-ter hipotético. Es un “enunciado deóntico” que oficia como “premisa mayor” de la que se deduce silogísticamente la validez del orden jurídico resultante. Pero, así como no cabe deducir un deber de un hecho empírico, tampoco se pueden deducir contenidos desde la

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norma básica. Que deba comportarse conforme una primera cons-titución no permite deducir que deba comportarse de tal o cual ma-nera; se trata de una validez formal, de un presupuesto metodológi-co que permite considerar a la norma básica como constitución en sentido “lógico-jurídico”. Recurriendo analógicamente a un concepto kantiano, sería una condición lógico-trascendental que a la pregunta sobre la posibilidad de interpretar el sentido subjetivo de ciertos he-chos como un sistema de normas jurídicas objetivamente válidas y describirlas mediante enunciados jurídicos, posibilita una respuesta gnoseológica: es posible, si se supone la norma básica fundante. Un ejemplo: Debe procederse conforme lo prescribe la constitución (-norma fundante supuesta-premisa mayor); esta norma ha sido dic-tada de acuerdo con la misma (premisa menor); ergo esta norma (cualquiera sea su contenido o disposición) es válida (conclusión). La validez de la norma particular queda impecablemente fundada. Sin embargo, no podemos elevarnos al infinito. La norma fundante no es susceptible de ser fundada silogísticamente desde otra premisa mayor porque no existe; por ello no es otra cosa más que una norma “pensada como presupuesto” cuando se trata de interpretar un orden coactivo y eficaz en términos generales, como un sistema de normas jurídicas objetivamente válidas.

Ante la existencia de un hecho histórico –primera constitución- el orden jurídico positivo, como sistema de normas que constituyen una unidad, será válido, según Kelsen, si se supone como hipótesis científica aquella norma básica no positiva que, en suma, reza: “uno debe comportarse como la constitución lo prescribe”. Queda así vali-dado, condicional, hipotéticamente, el ordenamiento jurídico general de un país. A la vez, las normas particulares, dado el carácter dinámi-co del derecho, se validan si son producidas en la forma establecida por otra norma superior, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico, que derivan de aquella primera constitución. La validez de una norma no depende de su contenido, no existen para Kelsen conductas humanas que no puedan convertirse en obje-to de una regulación jurídica y ninguna norma resulta afectada en su validez por resultar opuesta a la moral u otros valores. “Una norma pertenece a un sistema jurídico solamente por haber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden”. Toda norma superior (en sentido metafórico) es así “fuente de derecho” de la nor-ma inferior cuya producción regula. Toda la arquitectura jurídica se

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sostiene, como arbotante de las catedrales, en la solidez primordial de la constitución a la que en definitiva se reconduce la validez de todas las normas. Una norma puede haber sido creada en virtud de una norma superior, por un procedimiento específico y una autoridad competente, pero aun así no será válida si, sea en el fondo o en la forma, afecta principios establecidos por la constitución, será por ello “inconstitucional”. Aquella tasa municipal podría no ser válida por no haber existido “quórum” suficiente al dictarse o ser tan alta que de-viene confiscatoria. Se habrían afectado derechos garantizados por la constitución nacional, en un supuesto el de debido proceso legislativo (caso de jueces que suspendieron la Ley de Medios por irregulari-dades en el trámite legislativo), en el otro el de propiedad. La norma sería “inconstitucional”, cabe no acatarla y no obliga a pagar la tasa. En definitiva, “la validez de una norma aislada se determina en relación con la primera Constitución, de la cual depende la validez de todas las normas que pertenecen al mismo orden jurídico”. Y “todas las norma cuya validez pueda remitirse a una y misma fundante básica, constitu-yen un sistema de normas, un orden normativo”.

1b: Ahora bien, puede ocurrir que en términos generales las nor-mas constitucionales no sean observadas por la población o que al-gunas normas particulares –constitucionales o de orden inferior- de hecho no se cumplan. Se plantea entonces el problema de la relación entre la validez (obligatoriedad) y la eficacia (facticidad) de las normas que, en opinión de Kelsen es uno de los más importantes y difíciles de una teoría positivista del derecho. Al considerar al derecho como un modo de organizar la fuerza, la tensión entre facticidad y validez involucra la relación entre derecho y poder. Para unos, dice, no existe relación alguna, la validez del derecho es totalmente independiente de su eficacia; para otros, es el caso de Alf Ross que veremos in-fra, validez y eficacia son convertibles. Luego de calificar a ambas soluciones como falsas, Kelsen postula que “la eficacia de un orden jurídico como un todo y la eficacia de una norma jurídica aislada son, junto con el acto de instauración normativa, condición de validez” y la eficacia lo es “en el sentido de que un orden jurídico como un todo y una norma jurídica aislada, no es considerada válida, cuando ha cesa-do de ser eficaz”.

Se impone una concordancia, no necesariamente completa y sin excepciones, entre orden jurídico y realidad. A tenor del “principio

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de efectividad”, el derecho internacional admite como legítimo a un poder de hecho en la medida en que el orden establecido por dicho poder es eficaz. La ciencia del derecho verifica que la norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforma a la primera constitución es en cierta medida eficaz. Si tal orden no se convierte en realidad, la hipótesis supuesta decae irremisiblemente. Si no lo es, sería ocioso plantearse la hipótesis de la norma fundamental, mejor dicho, sería un absurdo postular que debe procederse conforme manda una constitución que en realidad no manda nada porque no se cumple. Una constitución es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella son aplicadas y acatadas en términos generales y un orden jurídico es valido cuando sus normas en términos generales y a grandes rasgos son eficaces. Una norma jurídica no pierde su validez en casos aislados de no acatamiento pero si no es aplicada o acatado durante mucho tiempo, la pierde por “desuetudo” (desuso), institución típicamente romana (83) que sin embargo nuestro ex Código Civil (“el más romanista de los Códigod Romanistas”) originalmente había desahuciado. El art. 17, en clave positivista, rezaba : ”Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes”. La reforma (ley 17.711) suprime esta disposición y, al establecer que “los usos y costumbres no pueden reglar derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente’’ abre cierta la posibilidad de creación y derogación por vía consuetudinaria (84).

La fuente romana se encuentra en Dig: I- III- 11: “No sin razón se guarda como ley la costumbre inveterada y este es el derecho que se dice constituido por las costumbres. Porque así como las mismas leyes por ninguna otra razón nos obligan, sino porque fueron recibidas por el juicio del pueblo, así también con razón guardarán todos los que sin estar escrito aprobó el pueblo; porque ¿qué importa que el pueblo declare su voluntad con el sufragio o con las mismas cosas o con los hechos. Por lo cual también está muy correctamente recibido que las leyes se deroguen no solo por el sufragio del legislador, sino también por el tácito consentimiento de todos mediante el desuso” (85).

83 Teoría de las Normas, 27. 84 LLambias, Jorge J: Estudios de la reforma del Cód. Civil. Rev. Jurisprudencia argentina, Bs.As. 1969.85 Allen, C.K: Las fuentes del derecho inglés. IEP, Madrid, II,1.

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Kelsen empero considera necesario aclarar que ”Cuando un do-cumento se presenta subjetivamente como la primera constitución de un Estado, la ciencia del derecho sólo le atribuye la significación ob-jetiva de un sistema de normas válidas cuando llega a instituir un or-den jurídico eficaz. Pero, aun si un orden jurídico es válido solamente cuando los individuos a los cuales se dirige conforman su conducta de una manera general a las normas que lo constituyen, son siempre las normas jurídicas las que forman el derecho y no la conducta efectiva de los hombres”. Resulta de todo ello que validez y eficacia no se identifican, pero la eficacia es una condición “sine qua non”, no “per quem” de la validez.

1c: La formulación kelseniana del concepto de “validez” ha sido objeto de diversas y controvertidas interpretaciones especialmente sobre el carácter “descriptivo” o “normativo”. Si la propuesta de la teoría pura era “describir el derecho” tal cual es, no como “debe ser”, tendría que adoptar el primer plano y en ese caso se predicaría la va-lidez de la norma con enunciados descriptivos, juicios “del ser”. Pero como la validez aparece identificada no sólo con la existencia empíri-ca de la norma sino con su fuerza obligatoria (supra), se trataría de un concepto “normativo”, de un enunciado “del deber”, posición que han defendido Joseph Raz y Santiago Nino (86).

Para Kelsen el derecho no es un conjunto de hechos sino de normas, pero si las normas sólo “existen” como tales en cuanto son “válidas”, es obvio que está presupuesta su fuerza obligatoria y, en consecuencia, se trata de un concepto “normativo” que colisiona con el declarado positivismo kelseniano circunscripto a la “descripción” del derecho. Kelsen, según Nino, zafaría de esta dificultad recordan-do que el jurista no acepta “categóricamente” que las normas de un sistema sean válidas sino que lo “presupone” por vía de hipótesis, de modo que, si las normas fueren válidas, bien pueden ser explicadas en términos descriptivos. El iusfilósofo argentino lamentablemente fa-llecido en la plenitud de su producción intelectual, propicia una cui-dadosa distinción entre los conceptos de “validez (o existencia) nor-mativos” y “validez (o existencia) descriptivos”. El concepto normativo contiene la exigencia de que la norma tenga fuerza obligatoria para lo cual ha de pertenecer a un sistema jurídico vigente y pertenecerá a

86 Introducción al análisis del derecho. Ed. Astrea, 136.

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un sistema jurídico vigente si ha sido creada por otra norma del siste-ma, sistema que para ser válido requiere la suposición de una norma fundamental. El concepto descriptivo de validez está “asociado con la vigencia o eficacia de las normas”, es decir, la determinación de qué normas en determinado territorio han de ser tenidas en cuenta para regular las acciones. El criterio descriptivo de vigencia de una norma implica en primer lugar que los sujetos normativos (destinatarios de las normas) generalmente la observen y, en segundo, que los órganos de aplicación la apliquen. Si los destinatarios no la cumplen, no estará vigente aunque los jueces la apliquen y si la cumplen, no estará vi-gente si los órganos de aplicación no la reconocen en sus decisiones. Pero, aunque asociada con su eficacia, la “existencia” de la norma no se identifica con ella. “Una norma jurídica existe cuando pertenece a un sistema jurídico vigente”. Es decir, la existencia que describe el jurista implica la pertenencia a un sistema vigente. Y el sistema al que pertenece es vigente o eficaz cuando concurren aquellas dos condiciones: la regular observancia por los súbditos y el regular re-conocimiento por los órganos de aplicación de las normas primitivas o no derivadas. Se entiende por normas derivadas ciertas reglas que ofician como guía para la interpretación de la ley y se infieren de las propiedades que debería exhibir un sistema jurídico generado por un legislador racional (87).

La vaguedad e incongruencia de los criterios aplicados en torno a la validez de las normas hace decir a Vernengo que “el concepto en cuestión, el de validez, es teóricamente insostenible e ideológica-mente perturbador” (88). Según el autor, se suele confundir el valor in-trínseco implicado en el enunciado normativo con concepciones casi mágicas sobre la fuerza obligatoria de las palabras, se le otorga una propiedad metafísica no verificable. La validez de una norma se deter-mina por su pertenencia al sistema jurídico: “Una norma, afirma, sólo tiene esa propiedad (validez) si y sólo si, pertenece a un orden que efectivamente se aplique”. Para verificar si las normas son válidas, si tienen fuerza obligatoria, el jurista dispone de varios criterios de veri-ficación, que son condiciones necesarias para atribuir validez a una norma cualquiera, entre otros: creación por un órgano y observancia de un procedimiento previstos por el orden jurídico, que no hayan

87 Nino, op.cit, 331.88 Curso de Teoría general del Derecho. Depalma. Bs.As. 3.3.3.

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sido derogadas, que ese orden jurídico en función del cual han sido creadas sea suficientemente eficaz. En este sentido, opina que los criterios de validez indicados por Kelsen son susceptibles de verifica-ción empírica y aptos para saber al menos cuándo una norma obliga, faculta o prohibe.

1d: Para una de las vertientes del “realismo jurídico” “las ideas de validez son construcciones metafísicas erigidas sobre una interpreta-ción falsa de la fuerza obligatoria vivida en la conciencia moral”. No es admisible una validez específica ni en términos de una idea material “a priori” de justicia (iusnaturalismo), ni como categoría formal (Kelsen), sostiene Alf Ross (89). Las corrientes realistas como la de éste autor in-tentan desde una perspectiva sociológica examinar el derecho en su efectividad social, es decir, de correspondencia entre los contenidos normativos ideales y los fenómenos sociales entendiendo que la obli-gatoriedad jurídica no deriva de un principio iusnaturalista, ni de una norma hipotética fundamental. La validez reside en la fuerza obligato-ria con que las normas son vividas en la conciencia social por lo que derecho válido equivale a “derecho vigente”. Se argumenta adversus Kelsen que éste rechaza toda censura ética en el estudio del derecho pero acepta como derecho un orden que tenga efectividad, de modo que la validez como categoría formal se transforma en algo superfluo.

Según Ross las posiciones sobre la validez están signadas de un “idealismo” doble: material y formal. En la vertiente material, que se lleva a la mayoría de los filósofos, se manifiesta la idea de justicia como principio inherente que otorga la fuerza obligatoria. Esta idea es constitutiva del derecho que, en consecuencia, aun cuando fuere eficaz, no es válido si no satisface sus exigencias mínimas o es al menos un intento para realizarla. La validez es un puro concepto de la razón, de origen divino o existe “a priori” en la naturaleza racional del hombre; el derecho es algo real en los hechos y válido en el mundo de las ideas.

Las normas tienen dos aspectos. El contenido real de una norma de conducta es una directiva al juez, de modo que normas en sentido propio son las dirigidas a los jueces y son observadas voluntariamen-te como los jugadores aceptan las reglas del ajedrez, aunque el juez

89 Sobre el Derecho y la Justicia, 66,68.- Verdros, Alfred: La Filosofía del derecho en el mundo occidental. UNAM, 296.

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no se guía sólo por las normas jurídicas, también por los fines sociales y la captación teorética de las conexiones sociales relevantes para el logro de esos fines. Las normas en sentido figurado crean un motivo para que no se observe una conducta que podría traer aparejado el uso de la fuerza, son en cuanto al particular normas derivadas.

Como el derecho determina no sólo las reglas de conducta sino también las autoridades públicas encargadas del uso de la fuerza se concluye que un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado. En este segundo sentido, las normas son obedecidas: 1) por impulsos fundado en necesidades y que son vividos como “intereses”. 2) im-pulsos inculcados en el individuo por el medio social que son vividos como imperativos categóricos que obligan con relación a los intere-ses. Estos últimos motivos son fácilmente interpretados en términos metafísicos “como revelación en la conciencia de una validez superior la que en tanto deber es contrapuesta a la naturaleza sensual del hom-bre”. Se trata de una noción metafísica de la validez como cualidad moral-espiritual atribuida a un orden jurídico en contraposición a un régimen de violencia”. Al criticar la doctrina según la cual el deber (Schuld) es independiente de la responsabilidad (Haftung) por basarse en el supuesto iusfilosófico de que el derecho es un sistema normati-vo que crea validez y deberes, al que se agrega la compulsión como elemento secundario, enfatiza la enorme influencia que esta “metafí-sica práctica de la validez” ha tenido en le teoría general del derecho, entendiendo haber demostrado que es “puro misticismo” (90).

El temor y el respeto son los dos motivos que caracterizan la ex-periencia del derecho y están recíprocamente relacionados. Un orden jurídico no se sostiene sólo por el respeto moral ni por el temor a la fuerza, pero ambos amalgamados (respeto-temor; validez-fuerza) ge-neran “la fuerza normativa de lo existente”.

La vertiente formal, protagonizada por Kelsen y sus seguidores, insiste Ross, si bien no admite en absoluto un derecho natural, centra-liza el conocimiento del derecho no en el examen de lo fáctico sino en la “captación de lo que es válido”, pero no pueden explicar la validez sino por medio de postulados específicos. Se conforman con enun-ciados sobre lo que es válido, no sobre lo que realmente ocurre.

90 Hacia una ciencia realista del derecho. Abeledo-Perrot.

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Ross recurre a la analogía del juego del ajedrez para ejemplificar sus ideas sobre el derecho. Aunque formulen aserciones (sobre las piezas, el tablero, etc) las reglas primarias del ajedrez son directivas que, en suma, dicen: así se juega. Estas reglas son vividas por los jugadores como obligatorias; la transgresión provocará una protesta (y una eventual sanción) y en ello se distingue de las reglas técnicas del juego: una movida torpe puede suscitar sorpresa, no una protesta. Este pasaje nos trae al recuerdo el “Homo Ludens” de Huizinga (91): jugar se juega en serio.

Las reglas vigentes no pueden conocerse por observación exter-na, tampoco estudiando los reglamentos. Lo son cuando en una co-munidad determinada reciben adhesión efectiva porque los jugadores se sienten obligados por las directivas contenidas en ellas. Vigencia implica dos elementos: a) la efectividad real de la regla (verificable por observación eterna) y b) la manera en la cual la regla es vivida como socialmente obligatoria. Los jugadores no están motivados úni-camente por las reglas sino por motivos varios: el fin que persiguen al jugar (ganar, divertirse, etc), las consideraciones sobre los beneficios de ese juego y otros. El contenido abstracto de las reglas funciona como un “esquema de interpretación” que permite comprender el fe-nómeno del juego del ajedrez como un todo coherente de significado y de motivación.

El derecho tiene dos aspectos que conforman una misma rea-lidad: el fenómeno y las normas jurídicas. El fenómeno jurídico en sentido amplio se refiere a la conducta de los particulares (celebran contratos, etc) pero en sentido restringido suministra normas para el comportamiento de los tribunales. Observamos en el mundo una compleja sucesión de actos que admiten diversas lecturas (físicas, morales, estéticas, económicas, etc) pero aparecen como conduc-tas jurídicas siempre y cuando, de darse ciertas circunstancias, algún juez (lato sensu) aplicará la fuerza del Estado. El ordenamiento jurídico como un todo contiene normas que determina no sólo las reglas de conducta sino también las autoridades públicas encargadas del uso de la fuerza: un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado. Observado desde el ángulo de las normas, éstas ofician, al igual que

91 J, Huizinga: Ed. Emecé. Bs.As.

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las reglas del ajedrez, como un esquema de interpretación como un todo coherente de significado y motivación.

Si de lo se trata de lograr es una interpretación del ”derecho vi-gente”, al igual que el ajedrez, no puede captarse sólo por la vía “con-ductista” de observación externa ni por la lectura de las normas y, al igual que el ajedrez, implica los dos elementos apuntados preceden-temente: la efectividad real de la regla y la manera en la cual la regla es vivida como socialmente obligatoria. “El concepto de vigencia involu-cra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y externamente observable de una pauta de acción y, parcialmente, la experiencia de esta pauta de acción como norma socialmente obligatoria”. En con-secuencia “Derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas (experience and felt) como socialmente obligatorias”.

Ahora bien, estrictamente hablando el concepto de vigencia des-cansa en la “vida espiritual del juez”, denota la manera como las nor-mas “son así vividas por el juez y otras autoridades jurídicas, al aplicar el derecho”. El contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condi-ciones.

El “principio de verificación” por el cual podemos comprobar la vigencia reza: una regla de derecho es vigente cuando es aplicada en la práctica por los tribunales, es decir que “para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusi-vamente a la aplicación judicial del derecho y no al derecho en acción entre los particulares’’. Desde esta perspectiva, las normas jurídicas son el contenido abstracto que ofician como esquema de interpreta-ción de un conjunto de actos sociales que conforman “el derecho en acción”, de manera que hace posible comprender los fenómenos del derecho como un todo coherente de significado y motivación y prede-cirlos dentro de ciertos límites.

Dado que el orden jurídico forma un todo, el test de vigencia requiere que el sistema en su integridad haga comprender no sólo la manera cómo actúan los jueces sino también que lo hacen en cali-dad de tales. Las proposiciones de la ciencia jurídica no se refieren

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al pasado sino a un futuro hipotético bajo ciertas condiciones. Una proposición es verdadera si tenemos buenas razones para suponer que la predicción sobre el comportamiento de los tribunales en el caso será cumplida, pero no puede haber una certeza absoluta, ma-yor o menor grado de probabilidad. Pero el “realismo moderado” que profesa el iusfilósofo danés le permite advertir que las “predicciones” corresponden a la ciencia jurídica, no a las normas que constituyen su objeto y lo que en realidad se predice es que norma o normas será probablemente aplicadas. Ahora, lo que determina qué normas pertenecen a un sistema jurídico y podrían ser aplicadas no son los conceptos de validez o fuerza obligatoria sino la posibilidad de que los jueces hagan uso de ellas (92).

En suma, un orden jurídico es válido cuando, por uno u otro moti-vo (voluntad-fuerza) o ambos a la vez vivido socialmente como obliga-torio. No obstante, cabe distinguir la “efectividad” y “obligatoriedad” de las normas. La primera implica su cumplimiento más o menos re-gular, la segunda la aceptación racional por parte de los destinatarios, pero ambas, obligatoriedad y eficacia, son hechos sociales y conflu-yen en el concepto de “derecho vigente” (93).

Hart (94) rechaza la “teoría predictiva” que a su entender está moti-vada en el propósito de evitar interpretaciones metafísicas o atribuir a la validez alguna propiedad misteriosa no verificable empíricamente y confunde además el enunciado interno con el externo sobre la validez de las normas. El enunciado interno es el lenguaje del hombre común y de los jueces reconociendo reconoce una regla como apropiada a sus propósitos (“el derecho dispone que…”), lo que supone aunque no lo manifieste aceptar la “regla de reconocimiento”, mientras que el enunciado externo es el del observador externo que enuncia ese he-cho (“en Inglaterra reconocen como derecho…”), sin tener que acep-tar la regla de reconocimiento. Cuando, argumenta, un juez sentencia aplicando una regla particular, presupone sin expresar la validez del sistema, pero no está interesado en predecir su acción oficial o la de otro. Lo mismo ocurre, podríamos agregar, cuando un particular hace uso de alguna norma de competencia.

92 Nino,S: op.cit,49/50.93 A. Verdross: La filosofía del derecho en el mundo occidental. UNAM. 296.94 0p.cit.cap.VI

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Que una regla sea válida implica reconocer que satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tan-to, que es una regla del sistema. Se dice que es eficaz si es general-mente más obedecida que desobedecida. Pero hay que distinguir en-tre ineficacia de una regla particular, que puede o no afectar su validez y una inobservancia general de las reglas del sistema. La ineficacia general del sistema hace que carezca de objeto la cuestión de la vali-dez de una norma particular. La ineficacia de una norma particular no afecta su validez salvo que en el sistema prevea la “regla de desuso”.

1e: El “empirismo lógico” del famoso “Circulo de Viena” y de ma-nera similar el llamado “emotivismo” sostienen que las normas no ex-presan ningún objeto susceptible de conocimiento racional sino un estado anímico de aprobación o rechazo (95) teorías que han vertido influencia en el neopositivismo jurídico. En la concepción positivista de Kelsen, la atribución propia de la norma (dado a debe ser b) deriva de un acto de voluntad legislante que, en tanto se encause por el pro-cedimiento previsto por la constitución, será válida, es decir, deberá ser obedecida cualquiera fuese su disposición. En Hart la satisfacción de todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y la general obediencia significan validez y eficacia. Para de Ross también deriva de un acto de voluntad humana, pero las normas son “directi-vas a los jueces” y serán válidas (obligatorias, eficaces) en tanto sean “derecho vigente”, es decir, sean regularmente aplicadas por ellos.

Sin perjuicio de que, desde el ángulo de la operatividad del orde-namiento jurídico positivo, alguno de tales supuestos le sean homolo-gables, la concepción iusnaturalista apela a otra base de sustentación en cuanto a la validez del derecho. Si tomamos una norma cualquiera, por ejemplo, una que fije un plazo de cinco días para apelar una sen-tencia u otra que prescriba la circulación por la derecha, no podemos pensar que el legislador haya establecido la norma como tirando los dados al azar o al conjuro de sus emociones, “alguna razón” ha de haber tenido para fijar cinco y no veinte o treinta días o para mandar el tránsito por la derecha y no por la izquierda. Teóricamente podría haber puesto otro número de días u ordenar la circulación por la iz-quierda, pero las circunstancias concretas de la realidad tenidas en cuenta y un razonamiento adecuado han motivado la disposición de

95 Risieri Frondizi. Qué son lo Valores. Breviarios FCE, III, 5,7.

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la norma. Claro que si dispusiera un plazo de cincuenta años o la circulación indistinta, a voluntad, por derecha o izquierda, diríamos que es “irracional”. Aristóteles dijo que lo “justo legal” es “lo que en principio es indiferente que sea de este modo u otro, pero una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente” (96), bien entendido que el acto de legislar de un modo y no de otro es un acto de la “pruden-cia”, virtud propia del entendimiento práctico y por ello es un acto “racional”. También dijo que “natural es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o desaprobación” (idem). Las normas, al decir del mismo Kelsen, son juicios que expre-san valores morales, jurídicos, etc. y hay valores que se dan con una normatividad, una “vis” que constriñe de modo tal que se imponen, parecen doblegar la inteligencia, no podemos ofrecerle resistencia, nos con-vencen. La patencia inteligible de algunos valores los hace capaces de ser convertidos por vía kantiana en una ley universal y no podríamos admitir su contrario sin caer en contradicción racional. El valor de la verdad es tan fuerte que no podría admitirse, no aparece racionalmente aceptable y caería en “autocontradicción preformativa” una norma que dijera “no hay que decir la verdad”, por más que en alguna circunstancia haya de callarse. La vida humana tiene un valor primordial de modo que el “derecho a la vida” luce como un derecho inherente a la condición humana; una norma que diera libertad de ma-tar sería absurda, irracional, aberrante. En ciertos supuestos entonces se advierte como una conexión o correspondencia necesaria entre los extremos relacionados en la norma que, obviamente, no es de natura-leza causal. Cuál sea su estatuto ontológico es cuestión que desvela a los autores. Por una parte, tenemos normas que, aunque libremente creadas, responden a ciertas exigencias cognoscitivas racionales exi-gibles; en derecho se habla del “principio de razonabilidad”, lo que im-plica que nadie, legisladores, jueces, etc, puede actuar arbitrariamen-te. Se presume el arquetipo del “legislador racional” y la excelencia de los sistemas coherentes, completos, precisos y autosuficientes. Por la otra, tenemos normas que racionalmente se imponen por sí mismas con una evidencia normativa tal que una norma contraria resultaría un contrasentido, un absurdo. El legislador las recepta, las positiviza y puede respaldarlas con la fuerza coercitiva del derecho (97), pero

96 Etica Nic. Nic. V,VII,97 G.Kalinowski: Archives de Philosophie du droit. Paris 1980, 130.

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no son fruto de una “invención” afortunada sino de una “aprehen-sión”, de la captación de una realidad no convencional. El art. 953 de nuestro ex Código Civil dice que los actos jurídicos para ser válidos, entre otras exigencias, no han de tener por objeto hechos imposibles recogiendo un antiguo precepto del derecho romano (Impossibilium nulla obligatio est) (98). Fácticamente imposible es todo aquello que no puede ser, existir o realizarse, y lógicamente implica una contra-dicción insalvable como la de no poder ser y no ser al mismo tiempo. Una norma que “obligara a hacer” lo que por definición “no puede hacerse” o penalizara por “hacer lo que es imposible hacer”, sería un absurdo manifiesto. Aunque no estuviere establecido positivamente en algún Código, sin duda nadie estaría obligado a hacer lo que no puede hacerse, ningún juez podría obligar o penalizar por ello. Si al-guien se encuentra solo en una isla desierta y aparece alguien que lo ataca, seguramente este nuevo Robinson para ponerse a salvo no tendrá obligación de investigar si en la isla existe la institución de la legítima defensa.

Al decir de Hartmann “No hay ninguna moral vigente que no as-pire a ser absoluta. Es más, la moral sólo tiene vigencia cuando se cree en ella como en algo absoluto”, aunque “ninguna norma puede hacerse valer independientemente de la situación” (99), aserto este úl-timo que bien compartiría Kelsen para quien una norma categórica haría imposible la imputación jurídica ya que “toda norma social, ya que prescriba una acción o una omisión, es aplicable solamente en condiciones determinadas” (100).

Soslayando la postura que deriva la fuerza normativa de una vo-luntad divina (“iusnaturalismo teológico”), ciertas evidencias o prin-cipios racionales y morales se nos presentan como una pretensión, una fuerza normativa, una estructura inteligible tal que se nos impone por su validez intrínseca. Algunos la fundarán en la emanación de la voluntad divina, otros en la naturaleza de las cosas, otros en una an-tropología de la persona, etc, pero en esta visión una norma que no es homologable con aquellos principios básicos no es derecho, es una intrusa en el campo de la juricidad. Cicerón describió la “ley natural”

98 Dig. 50,17,185.99 N.Hartmann. Ethik.2da.ed.Berlin, 34. Introducción a la Filosofía. UNAM, México, 1961, Etica.100 TP (Nilve) I,3.

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como “summa ratio, insita in natura, quae iubet ea quae facienda sunt, prohibetque contraria” (101). Santo Tomás por su parte consigna que “Omnis lex humanitus posita habet de ratione legis inquantum a lege naturali derivatur” (102).

Ahora bien, si como vimos, ninguna norma jurídica puede ha-cerse valer incondicionalmente y “la conducta humana no puede ser conformada de manera que no exija excepciones” (103), en ciertas cir-cunstancias concretas la pretensión de absolutez de un principio, si bien conserva su validez, ha de ceder paso, silenciarse y dejar de aplicarse. Ello ocurre cuando lo interfiere otro principio que, en la sin-gularidad de la circunstancia, aparece como axiológicamente supe-rior. Pero tanto la acción como la excepción están determinadas por la validez inmanente de los principios en juego.

Los deberes que expresan las normas exhiben entonces alguna entidad, alguna realidad no dependiente en un todo de la voluntad, arbitrio o paladar del legislador, alguna “necesidad no causal” a la que se refieren intencionalmente. Desde este punto de vista, las nor-mas son “realidades cognoscitivas” y como tales están impregnadas de incontrovertible racionalidad. Así como las normas pueden no ser válidas por su desajuste con la constitución (Kelsen) o por no ser “de-recho vigente” (Ross), para el iusnaturalismo, la validez de las normas jurídicas, sin perjuicio de los distintos medios de su introducción en un ordenamiento positivo, en última instancia son válidas en cuanto respeten ciertos principios básicos racionales o morales que imponen por si mismo su fuerza normativa (104).

1f: Hay pues ciertas estructuras inteligibles, ciertas evidencias tan patentes que la inteligencia humana no puede sino asumirlas. Que sean entidades ideales, irreales, metafísicas, realidades cognos-citivas, meros nombres, que conformen un “derecho natural”, etc. es asunto ardorosamente disputado y de muy difícil acuerdo. A su vez, la “teoría consensual de la verdad”, que desde la pragmática del lengua-je postula que “la validez ha de entenderse epistémicamente como “la validez que se impone como tal a nosotros”, ofrece otra perspectiva no menos interesante.

101 De Republica, III,XX.102 Cicerón: De Republica:III,XX. Sto.Tomas: Summa Teolog. I.II,95,2.103 Stuart Mil: El utilitarismo. Cap.II.104 Massini Correas: op. cit.

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Los dos componentes de la validez jurídica son la coerción y la libertad. En la terminología de Habermas, hay, por un lado, una “vali-dez social o fáctica” que equivale a vigencia y, por el otro, una validez equivalente a legitimidad. La validez social o fáctica del derecho, a diferencia de otros usos y costumbre convencionales, es una “factici-dad artificialmente producida” por la amenaza de sanciones jurídica-mente definidas, en tanto la legitimidad se mide por la “desempeñabi-lidad o resolubilidad discursiva” (seguimiento de las reglas del discur-so) en el proceso de formación y establecimiento de las normas. “La validez jurídica de una norma –y en esto consiste su gracia- significa que vienen garantizadas ambas cosas a la vez: tanto la legalidad del comportamiento en el sentido de una observancia estadísticamente medida de la norma, observancia que en caso necesario se consigue mediante sanciones, como también la legitimidad de la regla misma, que hace posible en todo momento una observancia de la norma por respeto a la ley” (105).

El término “vigencia” exhibe confusión. Al menos las traduccio-nes al castellano de la Teoría Pura (Tejerina-Nilve-Vernengo) mencio-nan la “validez” y la “eficacia” de las normas, términos que se reiteran en la “Teoría General del Derecho y del Estado” (106). En “Teoría de las Normas”, el mismo Kelsen consigna que “tener vigencia significa, en este sentido específico –objetivo- “debe ser cumplido”. “Tal vigencia de la norma es su existencia específica, ideal. El que una norma “tenga validez” significa que exista”. Vigencia pues equivale a validez, más que a eficacia o efectividad (107). Para Nino, como vimos más arriba, vigencia implica eficacia, mientras Habermas habla de una “validez social o fáctica” por un lado como equivalente a vigencia y, por el otro, equivalente a legitimidad. Ross por su parte identifica validez y eficacia con “derecho vigente”. Nos parece que “validez” significa fuerza obligatoria y “eficacia” cumplimiento regular de las normas, la “vigencia” resulta de la conjunción de ambos supuestos.

105 J.Habermas. Factividad y Validez. Ed. Trotta, I,III.106 UNAM. Imprenta Universitaria, 1 C,, e,g. 107 Op.cit, 8.

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Clase 4 (*).NORMA JURÍDICA Y DEBER SER

Estructura y fundamentación de las leyesI: Hemos visto que las ciencias naturales explican los sucesos de

la naturaleza mediante “leyes”, cuya estructura traduce una relación de causalidad: Dado a) ocurrirá b). Si preguntamos por qué dado tal antecedente sucederá tal consecuencia, se dirá que la naturaleza se comporta siempre así, que los fenómenos naturales muestran una re-gularidad inexorable, una especie de “armonía preestablecida”. Los griegos tenían por cierto que la naturaleza estaba regida por una ra-cionalidad inmanente, un “logos”, universal que determinaba el orden de los procesos en el cosmos. Aunque el ámbito científico no haya desechado la idea de la estructura racional de la naturaleza, suscepti-ble de matemización, en nuestros tiempos esta certidumbre absoluta ha sido puesta en cuestión en el nivel cuántico por los llamados “prin-cipio de complementariedad” de Bohr y “principio de incerteza” de Heisenberg, así como por la “teoría del caos”, investigaciones de “es-tructuras disipativas”, etc, de modo que las predicciones de la ciencia no lucen ya como inexorables sino que se caracterizan por un grado más o menos alto de probabilidad. Las ciencias biológicas admiten un componente de azar en la evolución de las especies y hasta hay quienes consideran una posibilidad no determinista en los procesos neuronales y subneuronales con relación al problema del libre albe-drío. Por otra parte, la “máquina de Dios” apenas a comenzado a funcionar en nuestros tiempos y es previsible que nos develará otros muchos misterios a más de boson de Higgs (1). Ya en 1949 escribía Carl G. Jung: “Lo que no consiguió la Crítica de la Razón Pura lo está consiguiendo la física moderna. Los axiomas de la causalidad se están conmoviendo hasta sus cimientos; sabemos ahora que lo que llama-mos leyes naturales son verdades meramente estadísticas que deben por lo tanto, necesariamente, dejar margen a las excepciones. Todavía no hemos tomado lo bastante en cuenta el hecho de que necesitamos

1 La larga jornada. Amilcar O.Herrera. Siglo XX.- El método experimental y la filosofía de la física. Robert Blanche. FC.- El fin de las certidumbres. IIlya Prigogin. Ed. Andrés Bello.- Breve Historia de las ciencias. Desiderio Papp. Emecé..l Azar y la necesidad. Jacques Monod. Tusquet Editores. El juego de lo posible. Grijalbo. Qués es una ley de la naturaleza?. E.Schrodinger. FCE. Breviarios. Xavier Zuburi: Naturaleza, Historia. Dios. Editora Nacional. Madrid, 1981.

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del laboratorio, con sus incisivas restricciones, a fin de demostrar la in-variable validez de las leyes naturales. Si dejamos las cosas a merced de la naturaleza, vemos un cuadro muy diferente: cada proceso se ve interferido en forma parcial o total por el azar, hasta el punto que, en circunstancias naturales, una secuencia de hechos que se ajuste de manera absoluta a leyes específicas constituye casi una excepción” (2). Y en similar sentido Allen (1963) “En un elevado número de rela-ciones legales hay una medida razonable de certeza –tan amplia como merece la mayoría de los asuntos humanos- pero en las innumerables combinaciones de circunstancias y personalidades que originan las disputas legales, únicamente una mentalidad muy ingenua imagina que el derecho puede actuar con la misma precisión de las denominadas “leyes” de las fuerzas y sustancias naturales. Incluso estas últimas son mucho menos “ciertas” de lo que se supuso, y hoy los científicos con extremadamente precavidos en sus generalizaciones” (3). Incluso la ta-jante separación ser-deber ser que motivara la célebre “falacia natura-lista” de Hume y fuera adoptada en línea kantiana por Kelsen es objeto de reconsideración en el ámbito científico en vista a una posible inte-gración (4). De todos modos entre los extremos de la mecánica cuán-tica y los misterios de la mente que originan hay un largo vector de regularidad en el que la velocidad de un avión y la distancia a recorrer nos permitirán anticipar a qué hora llegaremos a destino y, sobre todo, que llegaremos. Si llegar fuera una mera probabilidad, seguramente no habría problema de asientos en los aviones.

El mundo de la conducta también se regula por normas o leyes que exhiben una estructura similar de relación antecedente- conse-cuencia, con la diferencia de que dado a) no ocurrirá necesariamente b) sino que “debe ocurrir”, pero bien puede no ocurrir. Que “deba” ocurrir supone necesariamente, como postulara Kant, un margen al menos mínimo de libertad; es absurdo decir que “debe” ocurrir algo que necesariamente “tiene” que ocurrir o no ocurrir. Si estoy en un balcón y una ráfaga de viento me tira, mal podría decirse que no debí tirarme, que eso está mal, porque al ser la intensidad del viento su-perior a la resistencia de mi masa corporal, seguramente me va a

2 Prólogo a I Ching. Ed.Sudamericana. Bs.As.1986.3 Carleton Kemps Allen. Las fuentes del derecho inglés. Inst.de estudios políticos. Madrid, 1969.4 Stephane Bauzón. El derecho natural según Michel Villey en Las razones del derecho natural. Rabbi- Balde Cabanillas Coordinador. Abaco de R. Depalma. Bs.As.2008, cap.XI.

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tumbar. Si en cambio soy un suicida y me tiro, unos podrían decir que no debí tirarme, que está mal y otros quizá alaben mi decisión; ello porque tuve la posibilidad o libertad de elegir o decidir tirarme o no tirarme. A menos que apostemos por un determinismo absoluto, natural (todo, hasta el último detalle o gesto está determinado desde siempre) o divino (ni un pelo de vuestra cabeza caerá sin la venia del Padre Celestial) en principio parece claro que dado a) debe o no debe darse b), pero bien puede no darse cuando se deba o darse cuando no se deba. Ahora bien, si aquí preguntamos por qué deba o no deba ocurrir b), dado a), el asunto se vuelve enmarañado y nos pone frente a uno de los problemas más complicados, debatidos y competitivos de la filosofía del derecho que, si como filosofía es un saber sin su-puestos, ha de despejar y aclarar(se) qué se quiere decir cuando se dice que algo “se debe”; en otra palabras qué es el deber que oficia de cópula, de “trait d´union”, en la estructura de las normas jurídicas.

Se trata de la posibilidad de fundamentación de los juicios mora-les (supra I a), o sea juicios de valor (algo es bueno) y de deber (algo debe ser). Así como las ciencias naturales reclama una “verificación” (prueba empírica) de las proposiciones, los juicios morales requie-ren una “justificación”, una razón o fundamento último. Fundamentar “equivale a proporcionar una respuesta a la pregunta por qué?, pero una respuesta racionalmente satisfactoria, es decir, una respuesta que convierta en superflua inadecuada cualquier insistencia sobre la mis-ma pregunta”, dice R. Maliandi (5).

“En el contexto de las sociedades contemporáneas, dice también Manuel Atienza (6), existe cada vez más la idea de que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente por haber sido adoptadas por órganos que directa o indirectamente reflejan las opi-niones de las mayorías. Es también necesario que las decisiones estén racionalmente justificadas, es decir, que en favor de las mismas se aporten argumentos que hagan que la decisión pueda ser discutida y controlada”.

Las distintas concepciones y teorías producto de la cuestión ar-duamente polemizada en el mundo de la ética y metaética sobre de la fundamentación de los juicios morales, se reflejan, inciden y en cierta

5 Principios bioéticos. Ed. Universidad de Lanús 2008, I,1. Y “Volver a la razón”, Ed. Biblos I.6 Encicl. Iberoamericana de Filosofía. Vol. 11, Argumentación jurídica pág.231,

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medida arriban a tierra firme en el mundo del derecho dando lugar a un intercambio cada vez más intenso propiciado por importantes autores como Apel, Habermas, Perelman, Rawls, Alexy y muchos otros. Desde el alto nivel de una posible fundamentación apriorísti-co trascendental nos vamos acercando paso a paso a la inmediatez del mundo real de los casos concretos en procura de desentrañar lo “bueno”, “justo” o “correcto” que puede expresarse en ellos.

La co-programación de la conducta (7) en clave jurídica determina las conductas que “deben” o “no deben” ser (prescriptas, facultadas o prohibidas). Decimos que jurídicamente algo debe o no debe ser en cuanto está establecido por una norma amparada por la posibili-dad coercitiva de un orden jurídico vigente, lo que implica que en el derecho la complejidad de la fundamentación de sus enunciados en cierta forma se duplica pues debe responder no sólo por el deber sino además por la coercibilidad del mismo. Por qué algo, a más de debi-do, puede ser impuesto forzadamente, a la voluntad libre del sujeto. En términos de Habermas, tenemos que justificar al mismo tiempo la validez (fuerza obligatoria) y la facticidad (poder compulsivo) de la normatividad jurídica (8). Así es el derecho, pero si decimos que debe ser así “porque es derecho” entramos en un círculo vicioso como aga-rrándonos de los pelos para amortiguar la caída, a modo del barón de Menshausen. El derecho se fundamentaría circularmente como mordiéndose la cola en el derecho. La gran cuestión entonces es: De dónde surge la fuerza vinculante o sea el “deber coactivo de obede-cer”. Porque es derecho debo obedecer y debo obedecer porque es derecho?. En otras palabras: puede acaso el derecho autovalidarse o requiere recurrir a otra(s) instancia(s) fundamentadora(s)? (9).

Las controversias sobre las relaciones entre el Poder y el Derecho y, en consecuencia sobre el poder de mandar y la obligación de obe-decer, ocupan un vastísimo espacio en el orbe de las ciencias socia-les entrecruzando como en un caleidoscopio perspectivas teológicas, metafísicas, morales, políticas, jurídicas, sociológicas , históricas y otras aledañas. “Conocer las causas de la obediencia es conocer la naturaleza del poder’’ (10).

7 Aristegui, Abel: El derecho: concreta coprogramación específica. La Plata, 1982.8 J.Habermas. Facticidad y Validez. Ed. Trotta.Madrid,1998. Cap.I.9 Laporta, Francisco L. Historia de la Etica. Victoria Campos. Com. Ed. Crítica. 3 Etica y Derecho.10 Bertrand de Juvenal. El Poder. Editora Nacional Madrid, 1974, pág.2

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Valga aclarar que el deber normativo involucra siempre una exi-gencia inmanente de obediencia. Un deber no debido sería una auto-contradicción performativa. Un no deber es también un deber. Dado que toda norma conlleva un deber y un deber es lo que corresponde hacerse, es evidente que no se requiere una metanorma que prescri-ba el deber de cumplirla, la obligatoridad está supuesta, es intrínseca y para algunos autores de derecho natural (11). En su análisis del for-malismo jurídico “el que las leyes deban ser obedecidas –norma que expresa o tácitamente está en el fundamento de todo ordenamiento estatal- es lo análogo a la regla pacta sunt servanda en los ordena-mientos de tipo jerárquico”, señala al respecto Bobbio (12). Desde este enfoque, no se saldría de la circularidad en el tratamiento del el tema. La verdadera cuestión es fundamentar, dar razón o razones por las que ha de ser acatada una norma, en el caso del derecho amparada por la coacción. Si partimos de la premisa de que todos los humanos nacen iguales y libres (13), la cuestión es justificar por qué un sujeto debe en concreto ajustar o no su conducta al imperio de un deber, y en nuestro caso coactivo. Si, en cambio, partimos de la obligatorie-dad intrínseca de toda norma, la cuestión es fundamentar por qué en ciertas circunstancias cabe no ser obedecida.

Fundamentaciones extremasDiversas corrientes como la del positivismo lógico, el emotivis-

mo, el intuicionismo (Escuela de Viena, Carnap, Stevenson, Ayer), etc, desconocen esa posibilidad de fundamentación racional al sostener que los juicios morales son constructos arbitrarios de la razón que expresan actos psicológicos de aceptación o rechazo, sentimientos o emociones. La así sentenciada irracionalidad de los valores motiva el llamado “escepticismo ético” postulado como uno de los principios cardinales del positivismo jurídico que, no obstante, sostiene la fuerza vinculante de las normas jurídicas sustancialmente por su vinculación con el poder del Estado.

En otro frente, se apuesta por la posibilidad de una fundamenta-ción racional, a veces monológica (Hare), a veces intersubjetiva (Etica

11 Graneris, Giusepe. Contribución tomista a la Filosofía del Derecho. Eudeba. Bs. As. 1977. Cap. V, 9.12 El problema del positivismo juridico. Eudeba. Bs. As. 1965.13 Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

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Discursiva), a veces fuerte, a veces débil (14), de las normas morales y consecuentemente de las jurídicas (iusnaturalismo, contractualis-mo, constructivismo kantiano, teoría del discurso,etc). Por distintos carriles se ha tratado de hallar algún tipo de correspondencia en la relación de antecedente y consecuencia. Algo hay por sobre el nivel de las convenciones, alguna virtualidad normativa tiene que haber en a), para que deba corresponderle b). No es siempre un juego de azar ni del libre arbitrio humano.

Para llegar al núcleo del asunto cabe sortear dos vallas. En primer lugar, la de las proposiciones meramente analíticas. Si se entiende por promesa algo que debe cumplirse, es obvio que dada la promesa (a) debe ser (b), el cumplimiento. En segundo lugar, las inferencias ló-gicas. El derecho es un orden sistemático, si aceptamos o partimos de ciertos principios como premisas, se seguirán lógicamente ciertas consecuencias.

El arduo y quizá insoluble problema se presenta al considerar a la norma jurídica como proposición sintética. ¿Hay situaciones en que dada cierta situación ( a) deba seguirse cierta consecuencia (b)? En ese supuesto, ¿cuál y de qué naturaleza (necesaria, prudencial, im-perativa, etc) sería el fundamento de la fuerza copulativa vinculante?

Para abordar el tema adelantando alguna línea de orientación, podríamos situarnos en dos extremos, en uno de los cuales el mando y la obediencia se fundamentan en la voluntad de Dios y en el otro en la sola voluntad del hombre.

1: Cuando Cristo guarda silencio ante Pilatos que trata de inti-midarlo señalando que él tiene autoridad para condenarlo o liberarlo, le replica: “Tu no tendrías autoridad sobre mi ninguna autoridad si no la hubieres recibido de lo alto’’ (15). Luego San Pablo instruye a los romanos: “Todos deben someterse a las autoridades constituías por-que no hay autoridad que no provenga de Dios” (16). Esta concepción típicamente oriental, según la cual el Poder viene de Dios y se ejerce vicariamente a través de personajes humanos ora encarnación, ora

14 Vigo, Rodolfo L en Massini Corres Comp. Iusnaturalismo Actual. Abeledo Perrot. Bs. As. 1996, págs. 465 y ss.15 Juán, 19, 10,11.16 Romanos, 13,1.

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representantes de la divinidad, nutre los orígenes del cristianismo, se introduce en Occidente por la prevalencia del Imperio Romano de Oriente y modela el pensamiento político de la Edad Media hasta los comienzos de la Edad Moderna. Según el citado de Juvenal (17), es el único sistema que satisface para la explicación de cualquier poder, las demás “metafísicas’’ son impotentes para ello.

Con diversas variantes generadas por el desarrollo histórico de innumerables conflictos políticos en torno al poder (el rey, el Papa, los señores feudales, la Reforma, la Contrareforma, etc), que la hicieron más consistente como teoría que como realidad histórica (18) la idea de una voluntad suprema de origen divino, fundamenta el llamado “derecho divino de los reyes’’ cuya máxima expresión empalma con el concepto de “soberanía” y se traduce en la teoría de la monarquía absoluta ( Juán Bodino-1530-1596) depositaria de un poder cuyo fun-damento Bossuet (1627-1704) en su “Discurso sobre la historia uni-versal’’ remonta a un designio providencial.

En síntesis: Algo debe ser obligatorio (a > b) por provenir en úl-timo grado de la voluntad divina. Así como la omnipotencia de Dios establece los castigos de los pecadores, quien ejerce el poder terrenal lo tiene para obligar forzadamente y castigar a los súbditos que no presten obediencia a las leyes de las que el monarca que las impone se encuentra liberado (princeps legibus solutus est).

2: Kant reconoce a la libertad como el único derecho innato que pertenece al hombre por mor de su humildad (19). La libertad, que re-sulta incognoscible para la razón pura, aparece como un presupuesto necesario de la razón práctica y en su faz “externa’’ es definida como “la facultad de no tener que obedecer a ninguna ley externa salvo a las que yo mismo haya podido dar mi consentimiento’’ (20). La condi-ción meramente provisional de un estado de naturaleza, donde no hay derecho sino ciertas “posesiones”, determina como fundación lógica y moral el paso a la sociedad civil en la que surgen los derechos y la necesidad del Estado para su tutela coactiva, coacción que a su vez

17 Op. cit, 26.18 Kriele, Martín. Introd. a la teoría del Estado. Depalma.Bs.As. 1980, cap.2..19 Doctrina del Derecho, División de la doctrina del derecho, Ap.B.- Rawls, John. Lecciones sobre la historia de la filosofía moral. Paidos, Surcos. 2007.20 Idem. Sobre la paz perpetua, II.

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se fundamenta en la posibilidad de consentimiento por parte de sus miembros. El deber de obedecer es un acto de libre y consentida au-toimposición para poder gozar del mayor margen de libertad externa. La voluntad humana suple a la voluntad de Dios, lo que no implica que Dios haya desaparecido de la doctrina kantiana; por lo contra-rio, gracias al concepto de libertad, Dios y la inmortalidad lucen una evidencia que la razón pura no podría demostrar (21). Dado que el ser humano es un ser constitutivamente social, la capacidad autolegis-lante del individuo trasladada al colectivo se convierte en voluntad del pueblo en el que reside todo poder (22). Populus scivit, al decir de los romanos.

Algo deber ser coactivamente obligatorio (a > b) por originarse en último grado en la voluntad del que, al haber dado de alguna forma su consentimiento, se una autoimpuesto la carga de obedecerlo.

Diversidad de fundamentacionesEntre ambos extremos se ubica una multiplicidad de corrientes

que, no obstante sus características, similitudes y diferencias pare-cen conservar raigalmente algunos rasgos derivados de aquellos. La idea de una voluntad divina trascendente aparece transfigurada en alguna instancia metafísica, mientras el fundamento antropológico de la libertad se manifiesta en las diversas doctrinas contractualistas y discursivas. Todas las teoría abrevan en el mentado concepto de “so-beranía’’ entendido como la cualidad de cierto grado de potestad que confiere carácter supremo, externo e interno, al poder o como el de-recho absoluto e ilimitado de mandar en último término en la sociedad, derecho que requiere de un sujeto trascendente al grupo social (23). Sea Dios o la sociedad ese sujeto, la soberanía impera como una voluntad suprema divina o general de la comunidad.

a) Teológica.

La idea del origen divino de las leyes y la necesidad de obedecer-la por provenir de una instancia superior de naturaleza divina aparece en la historia desde las más antiguas culturas. La encontramos en

21 Crítica de la razón práctica. Ed. Losada. Bs.As. 1961, Prólogo.22 Guardini, Romano. Etica BAC. Madrid.2000. Cap.IV.23 Fayt, Carlos F: Derecho Político. Abeledo-Perrot. Bs.As.1962, cap.XVI. de Jouvenel, B: op.cit. cap.2.

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el “Código de Hamurabi” (circa siglo VIII a.C), las “Leyes de Manu” (1280-880), la Biblia hebrea, Homero, Hesíodo, los llamados filósofos ´´presocráticos´´ y hasta en el mismo Platón para quien no existe duda de que el origen de las leyes han de atribuirse a un dios (24). Nutre toda la elaboración doctrinaria de los padres de la Iglesia (“Patrística”) y la teología medieval en sus vertientes agustiniana o tomista hasta los comienzos de la edad moderna en la que, al modo de H. Grocio, con quien se inicia la curva hacia un iusnaturalismo racionalista, se edifi-can sistemas jurídicos bajo la suposición metodológica de que Dios no existiera, aunque no se deja de creer en El.

En la concepción judeo-cristiana predomina la idea de mandato. Dios crea el universo, contempla gozoso que todo lo creado es bueno y ordena conservarlo de acuerdo a sus designios divinos que conforman la Ley Eterna, definida San Agustín, como “ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservare iubens, perturbari ventans”(25).

En términos generales, la inmensa obra de la “Patrística” (26), es decir las doctrinas teológicas y filosóficas que entre los siglos II y VIII de nuestra era elaboraron los “padres y doctores de la Iglesia” (vgr. San Justino, Clemente de Alejandría, Orígenes, Lactancia, San Ambrosio, Gregorio de Nisa, etc), en lo que atañe al derecho y la justicia se cimenta en la existencia de una “ley natural” emanada en última instancia de lo Alto. San Agustín distingue entre aquella “ley eterna”, que es el plan de Dios, y una “ley natural” que es una “impresión” de la ley eterna en la naturaleza humana y como el sello de un anillo queda marcado en la cera sin que el anillo quede. (lex etiam in ratione hominis….naturaliter in corde conscripta est – legis aeterna nobis impresa est….sicut imago ex annulo en ceram transit et annulum non reliquit (27). Esta corriente de pensamiento, caracterizada como latina, tiende a dar preeminencia a la fe sobre la razón, en tanto una visión de cuño griego acentúa una fundamentación racional pretendiendo conciliarlas, aunque, cabe aclarar, no es el mismo el fundamento greco-romano que el cristiano. Es Pedro Abelardo (1079-1142) quien

24 Leyes I.25 Contra Faustum: XXII,27.26 “Patrología”. Johanes Quasten. BAC. / Historia de la literatura Patrística. Luis M.de Cadiz.. Ed. Nova. Bs.As. Filosofía Bizantina. B.Tatakis. Sudamerican. Bs.As.27 Epist.157,III,15; De libero arbitrio I,VI,15-388-395; De Trinitate XIV, 21.399-419.

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distingue por primera vez el “derecho positivo” (ius positum), dictado por los seres humanos, del derecho natural o “lo que la razón misma, que por naturaleza está presente en todos, aconseja debe coincidir con nuestras acciones” (28). San Alberto Magno (1193-1280) dirá que la ley natural no es una ley cósmica, como luce en el Timeo de Platón, ni instintiva, como entendiera Ulpiano (29), ni revelada en el Antiguo y Nuevo Testamento, sino el “derecho de la razón” es decir, “lo que se debe hacer en cuanto el derecho es razón”, bien entendido que la razón es un don gratuitamente otorgada por Dios al ser humano hecho a su imagen y semejanza (30). A su vez, su discípulo Santo Tomás (1225-1274) ve en la ley natural una “participación’’ ( Participatio lex aeterna in rationali creatura) de la ley eterna en la criatura racional”(31).

Todas las cosas están sujetas a la legalidad universal promulgada por Dios que como causa inicial y final dirige todos los actos y accio-nes hacia su propio bien. “Ratio divinae sapientiae moventis omnia ad debitum finem, obtinet ratio legis. Lex aeterna nihil aliud est quam ratio divinae sapientiae, secundum quod est directiva omnium actus et actiones’’ (32).

Los seres inanimados, a pesar de tender naturalmente hacia sus respectivos fines en la economía del universo, sufren corrupciones que los desvían o destruyen. El ser humano al participar de la ley eter-na en forma racional es responsable de sus actos y así como tiende al bien, también se desvía por el camino del vicio. Al corromperse, un ente natural no escapa a la ley eterna; la corrupción es en cierta forma una sanción. San Agustín define la ley eterna como “ratio divi-na vel voluntas Dei ordinem naturalem conservare iubens, perturbari ventans”.”Razón divina o voluntad de Dios que ordena conservar el orden natural y prohibe perturbarlo”(33). Del mismo modo el ser huma-no, tampoco escapa a la ley eterna cuando destruye el orden natural y en virtud de ella ha de sufrir un castigo o sanción. La sanción es la consecuencia de los actos y acciones. Todo acto natural o humano

28 Cita 3.29 Dig. I,I, 3.30 Summa de bono. V.q.1-3.31 Summa Teolog. II, 1,91,1. 32 ST: 1.2.91,1; 1.2.93,6.- E. Gilson. El Tomismo, 476.33 Contra Fausto XXII,27.

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debe cumplir su fin y si no lo cumple sufrir las consecuencias; la única diferencia es que si el hombre conserva el bien establecido por la ley eterna no lo hace por determinismo natural sino por propia determi-nación consiguiendo el bien, que es premio, recompensa. Y si no lo conserva, se hace acreedor a un mal. Y esto, dice Santo Tomás, es castigar (34).

El universo creado tiene una estructura jerárquica. Tanto en el mundo natural como social los seres se ordenan en una escala de los menos a lo más perfectos, de inferiores a superiores. Y son dirigidos según sus respectivas naturalezas, los naturales de acuerdo a sus necesidades, los intelectuales de acuerdo con su libertad, aquellos hacia el agotamiento, éstos hacia su perfección. El hombre es un ser naturalmente social, su propia naturaleza lo lleva a formar sociedades en las que, al igual que en el mundo físico y en el celestial, existe y ha de existir un orden. Dios como Supremo Legislador preside la to-talidad de lo existente y es la fuente originaria de todo orden cósmico y social en el que el ser se comunica, según una escala creciente de perfecciones, hacia el destino final hacia cuyo logro todos los seres deben cooperar. Toda ley humana tiene en consecuencia su punto de partida en la Ley Eterna y como destino el perfeccionamiento de los seres humanos y sus sociedades. Toda ley justa es una derivación de la Ley Eterna y por lo tanto debe ser obedecida. “Por mi reinan los reyes y los soberanos decretan la justicia. Por mi los gobiernan los príncipes gobiernan y los nobles juzgan la tierra” (35).

El orden jerárquico de las sociedades exige que haya quienes manden y quienes obedezcan, que haya una subordinación jerárquica en orden a los fines temporales y de éstos a los sobrenaturales. La estructura de toda sociedad requiere de un poder ordenador. El poder político surge como una necesidad natural en el plan de Dios y por ello es legítimo, merece respeto y ha de ser acatado. Quien desobedece a las autoridades, desobedece a la ordenación de Dios (36). El Conci-lio Vaticano II recuerda y reafirma que “la norma suprema de la vida humana es la misma ley divina, eterna, objetiva y universal, por la que

34 Summa Contra Gentiles: III,140, 3148. 35 Proverb. 8,15/16. 36 San Pablo. Romanos. 13,1-2.

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Dios ordena, dirige y gobierna el mundo y el destino de la comunidad humana, según el designio de su sabiduría y amor” (37).

Algo pues “debe ser’’ porque proviene de una autoridad necesa-ria en el orden natural de la sociedad humana que ha establecido la Providencia divina y cuyas disposiciones son determinaciones espe-cíficas reconducibles en última instancia a la Ley Eterna. El deber de cada ciudadano es someterse a la ley justa; está en la naturaleza de la ley que deba ser obedecida (38), la desobediencia implica un desor-den, un atentado al orden natural y social. Sobre el que incumple este deber primordial es necesario y lícito ejercer cierta violencia pero al sólo efecto de reestablecer el orden regular trastocado por la desobe-diencia porque lo violento también es en principio contrario a la natu-raleza de la sociedad contemplada en el plan de Dios. La coactividad de la ley es justa solamente como remedio a la injusticia del desorden social que provoca la desobediencia y aparece también como una necesidad natural para asegurar y mantener el orden.

Sobre la necesidad de la coerción Santo Tomás dice que la disci-plina de la ley es la que obliga por el temor a las penas (disciplina co-gens metu poenae, est disciplina legum). Se encuentra personas pro-tervas e inclinadas al vicio a las que es difícil movilizar con palabras, de modo que es necesario que por la fuerza y el medio se apartan del mal y vuelvan a la vida normal (39).

Algo debe ser y debe ser incluso coactivo si se conforma con el orden jerárquico universal que emana del plan creador y rector de Dios y por ello es justo y es ley. De lo contrario, si no es justo, tampoco es ley. No obstante, el hecho de ser injusta no desvanece totalmente la necesidad de obedecerla para preservar un principio superior como la “tranqulitas ordinis” o la “ordinata concordia” de San Agustín (40).

En la condición existencial del hombre, dice Maritain, la norma envuelve la connotación de coerción debido a que, a consecuencia de la caída, el hombre es malo. Aparece entonces como un adver-sario poderoso, aplastante, un mandatario severo y duro, la coerción

37 Decreto Dignitatis humanae, 3. Vat .II. Constituciones.38 Graneris, Giusepe, op.et loc. cit.39 ST: 1.2.95 a 1. Graneris, G: Op.cit,. III,5.40 Michel Villey. El Derecho. Perspectiva Griega,Judía y Cristiana. Ghersi Ed.1978, págs.127/8.

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para reintegrarlo al redil. Es lo que aparece en la conciencia común, pero no es lo fundamental; considerar la coacción como esencial a la noción de norma, es para el autor, cosa de sociólogos (41). En simi-lar línea tomista Massini-Correas entiende que la coercibilidad es en principio, en muchos casos (“ut in pluribus’’) una nota, pero no nece-saria del derecho (42).

b) Iusnaturalista.

Al mencionarse el “iusnaturalismo”, ha de tenerse presente que no está conformado por una doctrina unívoca sino por variantes his-tóricas que, no obstante su diversidad, confluyen en la afirmación de un derecho superior y lógicamente anterior al derecho positivo al que las normas de éste deben ajustarse como condición para ser justas y por ende obligatoriamente obedecidas. G.Radbruch apunta tres ras-gos comunes en tres períodos del desarrollo del derecho natural: 1) provenga de Dios o de la naturaleza, es inmutable y absoluto, común a todos los tiempos y pueblos; 2) es clara e inequívocamente cognos-cible por medio de la razón; 3) no sólo es pauta para constrastar con el derecho positivo sino que lo sustituye en caso de contradicción(43). “Pero del iustum naturale de Aristóteles a la lex naturae agustiniana o al derecho natural de Grocio o de Hobbes hay sensibles diferencias de niveles filosóficos, morales y sociológicos” (44). En la primera mitad del siglo XX ocurre el llamado “renacimiento del derecho natural”, del que trataremos más abajo y hoy en día un desbordante entramado de visiones y tendencias nutre una abigarrada literatura en la materia (45). En su larga y accidentada travesía histórica, el iusnaturalismo ha ido ofreciendo diversos apoyos a la fundamentación del deber de obe-diencia al orden jurídico.

41 J. Maritain. Lecciones de Filosofía Moral. Club de Lectores. Bs.As. 1966, pág. 17242 Filosofía del Derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1994, Cap.1,III.43 Cfr: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Ed. Trotta. Madrid.2000. Eusebio Fernández: El Iusnaturalismo. Cfr: Massini-Correas, Carlos I (Compilador): Iusnaturalismo Actual. Abeledo-Perrot. Bs.As.1996. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (Coordinador): Las razones del derecho na-tural. Abaco De R.Depalma. bs.As.2008. Nino Carlos S: Introducción al análisis del Derecho.Astrea 1980, cap.I. Radbruch,G: Introd.a la Filosofía del Derecho. Breviarios FCE, México 1978, I,6,III. Fasso,G: Historia de la Filosofía del Derecho. Ed. Pirámide, III, 212.. 44 Gómez Perez, Rafael. La Ley natural en la historia. Universidad de Navarra. 1972, Introducción.45 Cfr: Massini-Correas, Carlos I (Compilador), op.cit.. Rabbi-Baldi Cabanillas, Renati (Coordina-dor): Las razones del derecho natural., op.cit.

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b,1) Cosmológica:

“Los griegos buscaban la salvación en el conocimiento y con-templación de un cosmos que es enteramente armonía y del cual Dios mismo forma parte”. “ Si uno se limita a los específicamente humano, se arriesga a perder el contacto con el Bien que circula en el cos-mos y que es nuestra única garantía contra la nada insensata que nos amenaza por todas partes. La naturaleza es el “modelo” al cual deben conformarse las relaciones humanas (46).

El hombre inserto en un devenir universal. “”Hace al caso el ar-gumento de que el hombre es el mas perfecto de todos los vivientes, porque hay otras cosas mucho mas divinas por su naturaleza que el hombre, siendo las mas visibles de entre ellas los cuerpos que inte-gran el sistema celeste” (47). La idea predominante es la de una regula-ridad inmanente al cosmos, la de un “logos spermatikos”, fecundador de todo lo existente. Hay un orden cósmico natural, la estructura del universo está impregnada de una legalidad henchida de racionalidad existente desde siempre, que se autoregula de modo que cada cosa ocupa el lugar y cumple la función que le es propia por impulso de la naturaleza (hasta la vaina espera al cuchillo) y no depende de la voluntad de Zeus porque incluso el Padre de los dioses está sujeto a la misma clase de leyes gobernantes del todo bajo la inflexibilidad del destino o de la necesidad que se aplica incluso a los astros. La Justicia se identifica con esa armonía intrínseca del cosmos (igualdad geométrica, al decir de Platón), pero en la dinámica universal se tien-de a sobrepasar los limites y de aquí surge la idea de la disputa. Una especie de ley olímpica impersonal castiga la “hybris” , la injusticia como violación del orden objetivo, lo hace objeto de venganza (nemé-sis) y restaura la armonía preestablecida (48).

La palabra “cosmos”, entre otras varias significaciones, tiene la de universo o totalidad ordenada de los seres y constitución política fundada en la ley. “El conocimiento y reconocimiento del cosmos como conjunto formador y legislador es el alma del humanismo antiguo”

46 Papaioannou. La consagración de la Historia, FCE, Breviarios, págs. 11, 72 y sig.47 Arist. Et. Nic. VI.48 Mondolfo, R: El pensamiento antiguo. Ed. Losada. Bas. As. B. Russell: Historia de la Filosofía. Espasa-Calpe, España, I,151.49 Kostas Papaionnou. La Consagración de la Historia. Breviarios FCE, México, 1999, cap.I.

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(49). Vivir de acuerdo con de esa totalidad estructurada y coherente, es “vivir de acuerdo con la naturaleza” ___________) y significa el ideal y la exigencia paradigmática de la existencia humana. El orden cósmico es un orden justo, está regido por aquella justicia cósmica y ha de ser por ello estrictamente observado y resguardado en todas las partes y regiones del universo; cualquier desvío incurre en esa desmesura (_______, ese acto de injusticia merecedor de castigo y reparación. Kelsen nos recuerda en este sentido el famoso Fragmento 29 de Heráclito: “El sol no traspasará los límites que le están prescriptos; en caso contrario, las Ernnias, mensajeras de la justicia, lo perseguirán” (50).

Platón (51) tiene por descontado que por naturaleza en toda ciu-dad necesariamente ha de haber quienes gobiernen y quienes sean gobernados. Hay siete “titulos” para mandar: el de padre y madre sobre los hijos; el de los nobles sobre los que no lo son; el de la edad sobre los jóvenes; el del amo sobre el esclavo; el del más fuerte sobre el débil; el del sabio sobre el ignorante y finalmente el de quien favo-recen los dioses en el sorteo de los cargos. El quinto título origina la necesidad de una autoridad forzosa (el más fuerte debe mandar y el más débil obedecer) que fuera considerada por Píndaro como la “ley de naturaleza”, pero Platón lo rectifica entendiendo que se ajusta a la naturaleza en cuanto tal autoridad es la que ejerce la ley sobre los que la aceptan libremente. El título más importante es el sexto: que el ignorante se deje llevar y que el sabio y prudente guíe y mande, lo que no es contrario sino conforme con la naturaleza; lo propio de la ley es tratar de persuadir con la razón y no imponerse siempre a la fuerza y con amenazas (52).

Desde el punto de vista del ser, las leyes se nos presentan en dos órdenes: a) en el orden ideal u ontológico conforman un ____________________un orden perfecto e inmutable establecido por la naturaleza. b) en el orden de las convenciones humanas confor-man un “____________” un orden normativo positivizado mediante leyes estaduales, aunque, cabe subrayar, no arbitrario. En efecto, a semejanza del demiurgo, todo obrar humano ha de orientarse hacia la idea, y el derecho positivo será justo en tanto se encuentra inspi-

50 Teoría Pura del Derecho. Trad. Nilve. Eudeba 1960.I,2d. 51 Las Leyes. La República. Menon.52 Cicerón: De legibus II,6,14.

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rado y apunte hacia la idea, hacia el “descubrimiento del ser”, como bellamente dice Menón en uno de los diálogos. En consecuencia, las leyes han de ser justas pues han de procurar la felicidad y el bienestar de quienes las observan y a tales fines el legislador ha de atenerse al orden de los bienes humanos y divinos puesto por la naturaleza.

Los títulos para mandar son por naturaleza opuestos entre si y fuente de sediciones y revoluciones internas, fruto de la intemperan-cia para precaverse de cuyo mal se necesitan grandes legisladores que le pongan remedio mediante una adecuada dosificación, una mezcla proporcionada de elementos convenientes como experiencia de la vejez, vigor de la juventud y el control de los éforos. Sea en la paz o en la guerra, sea en un tribunal o cualquier otro lado se debe hacer lo que la polis y la patria ordenaren, o bien convencerla de cómo es por naturaleza lo justo (título sexto: el sabio y prudente guia y man-da sobre el ignorante que se deja llevar); despreciadas las leyes por los particulares, se destruye la misma polis. En cambio, el hecho de permanecer en la polis y observar cómo se imparte la justicia y admi-nistran sus asuntos, implica que se ha convenido con las leyes hacer lo que ellas ordenen.

Cuando el alma se opone a la razón, se produce la inconciencia que es la peor ignorancia y lo mismo ocurre en un estado en que la multitud de ciudadanos no obedece a los magistrados y a las leyes; a ellos hay que reprenderlos como ignorantes. Así como se deben conceder honores a los que respeten las leyes, han de infligirse penas a los que las infringen.

Una ciudad debe ser libre, sensata y conservar su armonía in-terna. Las metas del legislador han de ser la unión, la prudencia y la libertad. No hay que instituir una autoridad demasiado grande y sin control. La libertad y el sometimiento han de tener una adecuada pro-porción, de modo que tanto en la monarquía como en la democracia vengan representadas la libertad y la unión junto con la sabiduría. La libertad absoluta al margen de toda autoridad no vale lo que una sumisión razonable a la misma. En los tiempos de las antiguas leyes existía el pudor o conciencia del bien que significa sujeción por volun-tad propia a la ley, pero así como en la música se dio un proceso de degradación al creerse el vulgo competente en la materia y a la aris-tocracia musical le siguió una detestable teatocracia, nació la opinión de que todo el mundo entendía y podía juzgar de la ley, se le perdió

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el temor y de una libertad enardecida vino una desverguenza viciosa que se niega a obedecer a las autoridades, dejan de preocuparse por los juramentos, los compromisos, las promesas y los dioses. Se vuelve así al Estado primitivo. Cuando autoridad y libertad estuvieron juntas, las sociedades fueron prósperas; por el exceso de autoridad (despotismo persa) se llegó a la esclavitud, por el exceso de libertad (democracia ateniense) al fracaso.

Sin perjuicio del soporte teológico ofrecido por el indiscutido ori-gen divino de las leyes (53), las razones que considera Platón como justificación de la obediencia a las mismas son pues varias y concu-rrentes. En primer lugar para la conservación del orden de la naturale-za que ha impuesto la necesidad de que en todo estado haya quienes manden y quienes obedezcan. En segundo, para la preservación de la polis que de otro modo se autodestruiría. En tercero, como realiza-ción plenaria de la meta del vivir bien propia de la vida humana. En cuarto, la necesidad del castigo. Recordemos que para Sócrates el mal proviene de la ignorancia, quien peca no lo hace por maldad sino por no conocer el bien; ergo, quien no obedece a las leyes cae en la peor ignorancia y debe ser castigado por su inconciencia. De allí que el ciudadano deba ser convenientemente educado en “cómo nacen en la ciudad la justicia y la injusticia”.

En la Carta XI dice al destinatario que no basta con sancionar le-yes si no hay alguien con autoridad para que reine en la ciudad la tem-planza y la energía, lo que se conseguirá si hay hombres dignos de este poder. Si no hay maestros ni discípulos que los formen, no queda otro recurso que el de apelar a los dioses, pues es la manera cómo han sido fundadas las antiguas ciudades. Y aparece además aparece un elemento consensual dado por la permanencia del ciudadano en la polis que, de no obedecer a las leyes, se convierte en un extraño y merece el destierro (54).

No obstante, las leyes han de adecuarse a la idea del bien __________________en función de la cual el demiurgo ha creado el mundo. La verdadera ley es la ley justa, que debe ser acogida con el ardor de la simpatía y vivir conforme a ella; las injustas deben ser

53 Leyes.I.54 Rep. II, 376 d; Leyes III,691; Critón 50,d,51,d.

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censuradas, salvo que haya riesgo de no ser escuchado o peligro para la vida. Pero en casos extremos de tener que tolerar una autori-dad indigna o aceptar el yugo de la esclavitud, ha de preferirse el des-tierro a someterse a un régimen que envilece la condición humana.

La “polis” de Aristóteles es una creación de la naturaleza de problemática caracterización en términos actuales. Los vocablos “ciudad” o “Estado” usuales en las traducciones no reflejan fielmen-te en sus significaciones modernas lo que pudo haberse entendido por “polis’’ en el mundo griego. De todos modos, se trata del ámbito máximo de socialización y organización de los grupos humanos que difiere específica y no sólo cuantitativamente de la familias y las tri-bus.

Según su célebre definición, el hombre, al tender por naturaleza a la convivencia, es un animal político, social (55). Tal imperativo de la na-turaleza no se alcanza plenamente mediante una agrupación lugares, una alianza bélica o una ley convenio sino mediante la constitución de una “polis’’ (ciudad/estado) conformada por una comunidad de casas y de familia que se agrupan por razones de conveniencia y auxilio mutuo. Aunque ya “en el mero vivir existe una cierta dosis de bondad, si no hay en la vida un predominio excesivo de penalidades”, el fin de la comunidad política no es sólo la convivencia sino el vivir bien, de conseguir una vida perfecta y suficiente. Tal fin es el bien tanto del hombre como de la comunidad política, pero el hombre aislado sólo puede conseguirlo dentro de la misma ya que por naturaleza es algo que pertenece a la ciudad, ninguno se pertenece ni se basta a si mis-mo sino que todos son partes del todo que es la ciudad (56).

La vida en común supone la amistad cívica. Vida perfecta y sufi-ciente equivale a una vida feliz y buena que sólo puede lograrse por el ejercicio de las virtudes; en consecuencia, el fin de la comunidad política son las buenas acciones y no sólo la convivencia. Una ciudad verdadera debe ocuparse de la virtud, de lo contrario no se diferencia de una alianza o un convenio que son garantía de los derechos, pero deja de ser capaz de hacer a los ciudadanos buenos y justos (57).

55 Política, III,6.56 Etic. Nic. I,V,VII,XIII; . Politica. III,5; III,6,9; IV,15; V,1.57 Política III,9.

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La comunidad política requiere una cierta ordenación de sus inte-grantes mediante una constitución que organiza todas las magistratu-ras, especialmente la suprema en todas las partes del gobierno, que es el régimen. Todos los regímenes que se proponen el bien común, son rectos. El régimen mejor será forzosamente aquel cuya organiza-ción permita a cualquier ciudadano prosperar más y llevar una vida feliz (58).

En toda comunidad política existe por la naturaleza, que no hace nada imperfecto ni en vano, un elemento dirigente y otro dirigido. Re-gir y ser regidos no son sólo cosas necesarias sino convenientes y desde el nacimiento unos seres están destinados a ser regidos y otros a regir. Hay distintos modos de mandar (amo, padre, marido), pero en la mayoría de los casos los regentes y los regidos lo están por la naturaleza. Ahora bien, si todos los ciudadanos han de participar en la “___________” (lo bello y lo bueno, los beneficios) de la vida aso-ciada por qué, se pregunta Aristóteles, unos han de mandar y otros obedecer? (59).

El gobierno de la ciudad es justo siempre que esté constituido en base a la igualdad y semejanza de los ciudadanos; los que tienen en cuenta el de los gobernantes son defectuosos. La salvaguarda de una ciudad reposa en esa igualdad en la reciprocidad de los ciudadanos por lo que no es posible que gobiernen todos a la vez o que alguien se perpetúe en el mando. Han de mandar u obedecer por turnos. Pero unos y otros, gobernantes y gobernados, tienen que participar de la virtud. Ser capaz de mandar y obedecer merece el elogio como virtud del ciudadano digno. El buen ciudadano tiene que saber y poder tanto obedecer como mandar y les propio precisamente conocer el gobier-no de los libres desde ambos puntos de vista (60).

Sin embargo, el mando de unos sobre otros no es arbitrario; to-dos están bajo la soberanía de la ley a la que deben someterse. Las leyes bien establecidas deben tener la soberanía. “Es preferible que la ley gobierne antes que uno cualquiera de los ciudadanos y en virtud de la misma razón, aun en el caso de que sea mejor que gobiernen

58 Política III,6; IV,2.59 Política I,5,13;60 Política III,6; I,13; III,4.

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varios, éstos deben ser instituidos como guardianes y servidores de las leyes…..el que defiende el gobierno de la ley defiende el gobierno exclusivo de la divinidad y la razón….la ley es razón sin apetito… es cosa justa”. C. Castoriadis reedita esta idea aristotélica del ciudadano capaz de gobernar y ser gobernado como constitutivo del concepto político de democracia (61).

El ciudadano ejercita la virtud de obedecer a la ley no por con-vención sino en absoluto, porque es bueno. Sin embargo en casos de correcciones y castigos también lo hace porque esta obligado. El hombre bueno lo es por una virtud perfecta, única, pero no puede haber ni exigirse una virtud perfecta única del buen ciudadano. “Es imposible que la ciudad se componga exclusivamente de hombres buenos, pero cada uno debe cumplir bien su función”. Es decir, hom-bre bueno y buen ciudadano no son equivalentes. No obstante, todos los ciudadanos, sean o no iguales, lo hagan por virtud u obligación “tienen una obra en común que es la seguridad de la comunidad polí-tica”. La seguridad consiste en la conservación del régimen, es decir, ese orden constitucional establecido en cada comunidad y que cons-tituye la justicia, para vivir bien y lograr la vida autárquica, virtuosa y feliz a la que tiende el ser humano por naturaleza (62).

El deber de obedecer, primariamente por convicción o al menos por obligación, su funda pues en la necesidad de preservar la natu-raleza y función de la de la comunidad política como único ámbito social en el que los humanos pueden alcanzar el fin último de la exis-tencia, la felicidad, “al menos hasta donde pueden ser felices” (63).

Aquella concepción cosmológica de la estructura racional del universo propia de la stoa griega subsiste y predomina en la cultura romana. Cicerón invoca y traduce el principio estoico de una ley na-tural como la “sumna ratio, insita in natura, quae iubet facienda sunt prohibique contraria”. En consonancia, el jurista Paulo (III p. C) exalta como “lo que siempre es equitativo y bueno” (64) al derecho derivado de la naturaleza. La necesidad de obedecer a la ley deriva de aquella

61 Política,III,11,16; I,6. C. Castoriadis. El avance de la insignificancia. Eudeb a Bs.As. 1997, V.62 Política IV,13; III,4; I,2.63 Etic. Nic. I,X.64 Dig. I,11.

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razón suprema de la naturaleza que gobierna el obrar humano. En la cultura romana, la violación de las leyes juradas (“leges sacratae”) convertían al infractor en “homo sacer”, en víctima de la divinidad que podía ser sacrificado por cualquier ciudadano (65).

****************************b,2) aristotélico-tomista. Mientras es habitual atribuir al pensa-

miento de San Agustín una filiación platónica, las enseñanzas de Santo Tomás empalman con la doctrina de Aristóteles, llamado el Filósofo a secas por el santo. Tal correspondencia ha originado la corriente de-nominada “aristotélico-tomista”, de enorme predicamento en la Iglesia Católica, a punto tal que se la suele considerar como doctrina oficial. Por más que, como es obvio, Santo Tomás y sus discípulos reconocen una instancia suprema en la voluntad divina, ello no es óbice para de-sarrollar, a la par del Estagirita, una fundamentación sustentada en las estructuras de la racionalidad humana. En esta orientación, Carlos I. Correa Massini, uno de los más eximios exponentes actuales del “ius-naturalismo” (66), indaga si entre un cierto agente y una cierta conducta puede haber una relación existente con independencia de nuestro en-tendimiento expresada deónticamente por una proposición normativa, citando en pro de tal posibilidad a G. Kalinowski: “El derecho positivo humano, a pesar de ser “puesto” por el hombre, no es íntegramente creado por él. Ciertamente el derecho humano es obra del hombre, pero lo es sólo en parte y en una cierta medida. Porque entre las reglas que componen el derecho humano hay algunas que son deducidas de las reglas del derecho natural. Ellas no son creadas por el hombre sino en la medida en que, para el bien común de la sociedad, tal como lo exigen las circunstancias históricas, él las deduce, enuncia e inscribe en sus leyes, adjuntando, si es preciso, una sanción humana positiva”.

Hay normas que son intrínsecamente indiferentes (circular por la derecha o la izquierda, plazo para apelar, requisitos formales para un acto, et passim), pero son resultado de una actividad cognoscitiva, es decir, del conocimiento de las circunstancias y motivaciones razona-das que llevan a preferir y establecer una opción determinada. Desde el punto de vista del contenido, las normas aparecen como “realida-des cognoscitivas”, “entes racionales” o “entes cognoscitivos” que

65 Cicerón: De Legibus. Paulus I,II De Just.I,I. Agamben: Homo sacer. 66 Filosofía del Derecho. Abeledo-Perrot, 51.

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expresan una relación deóntica (de deber ser), en estos casos basada en un acto de prudente arbitrio humano. Son éstas normas creadas por el hombre que, al constituir sólo una expresión legislativa, la refe-rencia de las mismas se circunscribe o a un acto de autoridad o a un acto de voluntad de los legisladores.

Pero hay otras realidades cognoscitivas en que la relación deón-tica constriñe como necesaria y realmente existente de modo que se impone a la inteligencia humana. Digamos que “necesario” es todo aquello cuyo contrario es imposible o todo aquello que no puede ser sino como es. No es una necesidad física ni lógica sino “deóntica” que implica cierto tipo de inevitabilidad o imposibilidad de ser de otra manera y hace que cierto tipo de conducta sea exigible o requerible inexcusablemente, sin excepción, como un obrar postulado necesa-riamente por el bien del hombre (67). Desde este mirador se aprecia que a) posee en si misma (per se) una virtualidad o potencia normativa tal que fatalmente atrae la consecuencia b; hay una correspondencia real, objetiva, no tributaria de las convenciones humanas.

Ahora bien, si el derecho positivo depende radicalmente de actos de voluntad humana expresa o tácitamente manifestada en el tiempo y el espacio, es evidente que aquella relación deónticamente necesa-ria está a extramuros del derecho positivo, es lógicamente superior y preexistente al ámbito de la positividad. El “iusnaturalismo” profesa la existencia de ciertos principios autovidentes, buenos en sí, no contro-vertibles y universalmente válidos de los que pueden derivarse con-secuentemente normas positivas. Si una norma positiva desarticula la relación necesaria, pierde su entidad jurídica.

Al igual que en el conocimiento teórico existen ciertos principios evidentes por sí mismo (Sto. Tomás: no es lo mismo afirmar que negar; principio de identidad, de no contradicción, etc), los hay tam-bién con carácter axiomático en el orden del conocimiento práctico, comenzando por imperativo de hacer y evitar el mal, al que quizá puedan reconducirse todos los demás (68). Los “primeros principios” se captan por intuición racional (no confundir con intuicionismo y emotivismo) al ser evidentes o por inferencia. Si bien la corriente

67 Idem. Op.cit.41.68 Summa Theolog. I-II,94 a2;, De Graneris, G: Contribución tomista a la Filosofía del Derecho. Eudeba. Bs.As. G. Maynez: Introd. a la Lógica Jurídica. FCE, México.

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iusnaturalista se desagrega en diversas variantes, no se permanece en ella si no se acepta la existencia de por lo menos un principio su-prapositivo en el que racionalmente abrevan ciertas normas jurídicas fundamentales (69).

La patencia normativa intrínseca, la fuerza inteligible incontrasta-ble de tales principios y las consecuencias derivadas hacen que “de-ban” necesariamente ser así y no puedan ser de otra manera. Dado a) debe ser b) porque de no serlo se vulnerarían alguno de ellos y la norma sería radicalmente injusta.

Santo Tomás define la ley natural como “la concepción ínsita en el hombre por la que es motivado a obrar convenientemente en las ac-ciones que le son propias” (70). Es el derecho dictado inmediatamente por la razón natural o se sigue evidentemente de ella. Y a la “ley huma-na” como la “ordenación de la razón humana dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. Esta ley tiene razón de ser tal en tanto se corresponda con la ley na-tural; la nuda voluntad del que manda es más iniquidad que ley. La juricidad (que no ha de confundirse con la positividad) se desenvuelve en un proceso mediante el cual desde ciertas realidades evidentes se va descendiendo “per modum deductionis’’ y “per condictio’’ a la positividad del derecho (71).

La ley ha de ser racional (obra de la razón práctica), ser dictada y promulgada (para su público conocimiento) por quien tiene a su car-go los intereses de la comunidad (autoridad legítima) y tender al bien común (72).

Toda ley que satisfaga tales requisitos deba ser obedecida; está en la “esencia de la ley”, no se requiere ninguna ley que lo establezca para colegir que nace para ser obedecida y, si no lo es, la consecuen-cia lógica es que tenga una sanción que, como vimos supra, en algu-nos casos (ut in pluribus) puede ser acompañada por la coerción (73).

69 Nino S: Introd. al análisis del derecho. Ed. Astrea. Bs.As.deba. Bs.As. Correa Massini, op. cit. y “El Iusnaturalismo Actual. Abeledo-Perrot.Bs. As. Historia de la Etica. Adela Cortina Comp. José Vericat, Tomo 2 .70 IV. Sent.d.33.q.1,a.1.71 Graneris, G: Op.cit, cap.V.72 Sto.Tomas. De reg.princ. I,18. S.T: I-II-90 a1,a2, a4.73 Massini-Correas, op.cit. I,6.

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“Debe ser” pues todo aquello que establece la ley natural así como la ley positiva dictada en consonancia con aquella como fuente fundamentadora. De no cumplirse lo debido, es racional y justo el uso de la coerción necesaria para mantener la efectividad de la ley como garantía del orden de la comunidad política.

b,3) Antropológica - contractualista:

El diseño de la edad moderna muestra una progresiva decan-tación del fundamento religioso en la explicación del orden social. A partir del siglo XVII, el pensamiento dominante construye una con-cepción jurídica independiente del anclaje de la fe, basada exclusiva-mente en la nota distintiva de la naturaleza humana, idea de contor-nos imprecisos y controvertibles pero que involucran una concepción “antropocéntrica” o “racionalista” de la sociedad y del estado (74). La centralidad del hombre empíricamente considerado domina el pensa-miento de los autores como Hobbes, Locke, Hume y otros que no se privan de escribir tratados sobre la “naturaleza humana”, a partir de la cual se ocupan de indagar científicamente los orígenes y fines de la organización social de la humanidad. Desde este ángulo visor habrá de derivarse toda ordenación filosófica, moral o política. Aun bajo la suposición de que Dios no existiera (etiamsi daremos non esse Deum) habría un “derecho natural”, al decir de Hugo Grocio (1583-1645).

En tal tendencia de fundamentación basada en la pura racionali-dad humana se generan las llamadas teorías contractualistas, alguno de cuyos notables representantes son: Thomas Hobbes (1588-679), John Locke ( 1632 – 1704). David Hume (1711 – 1776). Jean Jacques Rousseau (1712- 1778). Inmanuel Kant ( 1724- 1804). Modernamente: J .Rawls, R.Nozik, J.M. Buchanan y otros.

1): Para Hobbes (75) hay un “derecho de la naturaleza’’ consisten-te en la libertad natural del hombre. Libertad natural supone ausen-cia de oposición, de impedimentos externos al movimiento. Hombre libre es “quien en aquellas cosas de que es capaz por su fuerza o por su ingenio, no está obstaculizado para hacer lo que desee”. El poder del hombre radica en sus medios para obtener algún bien manifies-

74 Rosanvallon, Pierre: El capitalismo utópico. . Ed.Nueva Visión. Bs.As. Cap 1.1.75 Leviatán. FCE, México. 6ta reimpresión, Argentina 2007. Elementos filosóficos del ciudadano De Cive. Hydra.UCSE,2010.

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to futuro, en forma original (talento, fuerza, etc.) o instrumental (los recursos, la fortuna, etc). Antes de estar vinculados por un pacto, cualquier hombre podía hacer lo que quisiese contra cualquiera, por lo que el estado natural de la especie era la de una guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes). Pero, al no haber auto-ridad, no hay ley y consecuentemente tampoco injusticia.

Aquellas cualidades del género humano que permiten vivir en co-mún una vida pacífica y armoniosa es la “manera’’ de vivir en procura del bien supremo o la felicidad, pero la felicidad no consiste en la serenidad de una mente satisfecha porque no existe el fin último y ni bien supremo; la felicidad es un continuo progreso de los deseos fundado en que no se puede asegurar el bien presente sino adquirien-do otros nuevos de modo que la humanidad exhibe como inclinación general un perpetuo e incesante afán de poder.

Los seres humanos aman la libertad, tienden al dominio sobre los otros y tienen necesidad de asegurar su propia conservación. Como consecuencia de las pasiones naturales se llega a aquella situación rui-nosa de guerra total, el mayor mal que puede ocurrir. A fin de evitar esta calamidad, el “arte’’ del hombre, a imitación de la naturaleza, crea mediante un pacto social (en dos etapas “pactum unionis’’ y ‘pactum subiectionis’’) el Estado o la República, el gran Leviatán, que no es sino un hombre artificial, al que transfiere sus propios poderes renunciando a ellos. “El afán de tranquilidad y de placeres sensuales dispone a los hombres a obedecer a un poder común porque tales deseos de la ha-cen renunciar a la protección que cabe esperar de su propio esfuerzo o afán’’. También el afán de saber y las artes de la paz “porque tal deseo lleva consigo un deseo de ocio y, por consiguiente, de tener la protec-ción de algún otro poder distinto’’. La seguridad que se procura me-diante la transferencia de los poderes naturales al Estado no se limita a la mera conservación de la vida sino también “a todas las excelencias que el hombre puede adquirir para sí mismo’’ sometiéndose a su auto-ridad. “Los hombres, para alcanzar la paz y, con ella, la conservación de si mismos, han creado un hombre artificial que podemos llamar Estado, así también tenemos que han creado cadenas artificiales, llamadas le-yes civiles’’. La obediencia civil se origina pues en el afán de asegurar la tranquilidad para el goce de los bienes sociales.

La causa final del Estado es la seguridad. Las leyes de la natu-raleza (la equidad, la justicia, la gratitud y otras virtudes morales) son

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las dictadas por la recta razón al servicio de la única ley por la que se guía el hombre, rígida como la caída de la piedra hacia abajo, que es la de procurar su propia utilidad; son eternas e inmutables pero pro-piamente no son leyes ya que las verdaderas leyes son las dictadas por quien tiene poder sobre los otros. Por sí mismas son contrarias a nuestras pasiones, pero no alcanzan para cimentar la necesidad de autopreservación. La única salida es “conferir todo su poder y forta-leza a un hombre o una asamblea de hombres, todos los cuales por pluralidad de votos puedan reducir sus voluntades a una voluntad’’. En busca de protección los humanos crean los Estados colocándose bajo el mando de monarcas o asambleas y “de esta institución de un Estado derivan todos los derechos y facultades de aquel o aquellos a quienes se confiere el poder soberano por el consentimiento del pue-blo reunido’’. La “Ley Fundamental’’ del Estado es entonces “aquella por la cual los súbditos están obligados a mantener cualquier poder que se dé al soberano sea monarca o asamblea soberana, sin la cual el Estado no puede subsistir’’.

El Poder soberano se origina por “adquisición’’ (i.e, por la fuerza, por pacto del vencido con el vencedor), en cuyo caso la soberanía de-riva del temor mutuo a la muerte o la servidumbre, o por “institución’’ (i.e. pacto de todos con todos) en cuyo caso deriva del temor a quien instituyen como soberano. En ambos casos se sujetan a aquel que te-men. Los derechos de soberanía son los mismos en ambos casos. El poder del Estado debe ser absoluto y no puede ser transferido a otra persona sin consentimiento del Soberano, que no puede enajenarlo, ni puede ser acusado de injuria ni castigado por los súbditos; es juez de lo que considera necesario para la paz y es juez de las doctrinas, único legislador y juez supremo en las controversias, de las oportu-nidades y ocasiones de guerra; a él compete elegir los magistrados, consejeros, jefes y todos los demás funcionarios y ministros, determi-nar recompensas y castigos, honores y prelaciones.

El poder absoluto del Soberano tiene su raíz y razón de ser en el pacto mediante el cual, sea por adquisición o por institución pero en ambos casos por temor, se constituye el Leviatán, de donde se dedu-ce que no existe obligación impuesta al hombre que no derive de un acto de voluntad propia, ya que todos los hombres, igualmente, son, por naturaleza, libres.

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En el estado de naturaleza, es decir, la situación de guerra de todos contra todos, los pactos solo están avalados por las palabras que, como son débiles ante las pasiones humanas, no garantizan el cumplimiento, de modo que cualquier sospecha razonable son moti-vo suficiente de nulidad. Solamente cuando existe un poder coercitivo común sobre los contratantes, los pactos no tienen posibilidad de anularse y deben cumplirse voluntariamente o hacerse cumplir me-diante la coacción. Los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras. Ahora bien, un pacto comprende “siempre algo venidero que se juzga posible de realizar por quien pacta’’ por lo que, así como no puede haber pacto con las bestias ni con Dios, salvo una revelación especial, también es nulo el pacto de lo que se sabe que es imposible. Y hay como un reducto infranqueable, una zona de reserva, algo que no puede transferirse y es el derecho a defender la propia vida y sus medios de subsistencia con el corolario lógico que nadie está obligado a acusarse a sí mismo. “Ningún hombre puede transferir o despojarse de su derecho de protegerse a sí mismo de la muerte, las lesiones o el encarcelamiento’’. Bobbio invoca este límite para refutar la crítica de la observancia incondicional de la ley que se endilga al positivismo ideológico (76).

Al crear el artificio del Estado, los hombres han creado también las leyes civiles. Mientras derecho significa libertad natural del hom-bre, la ley significa obligación. Hay leyes de la naturaleza y leyes civi-les. Las leyes naturales o también morales descansan en las virtudes morales como la justicia, la equidad y todos los hábitos del intelecto que conducen a la paz y la caridad. La principal es la equidad que no depende de los escritos de otros los hombres sino de la bondad del propio raciocinio natural. Las leyes de la naturaleza no necesitan publicación ni promulgación, están contenidas en la sentencia “no ha-gas a otro lo que tú consideras irrazonable que otro te haga a ti’ obliga a todos sin excepción y no puede ser conocida sino por la razón de aquel que ha de obedecerla, es la ley eterna de Dios.

Ahora bien, la obediencia a la ley civil es parte también de la ley de la naturaleza; ley natural y ley civil no son especies diferentes. Las leyes de la naturaleza ofrecen condiciones de paz y su función es la de constreñir a los hombres a someterse incondicionalmente a las leyes

76 Op. que se cita infra.

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civiles. Todas las leyes escritas y no escritas reciben su autoridad y vigor de la voluntad del Estado y necesitan de una interpretación que también depende de la autoridad del Soberano. La ley nunca puede ser contra la razón, pero la razón del Estado, que debe suponerse siempre en armonía con la equidad y la razón. La ley natural, aunque sea de naturaleza razonable, sólo es ley por el poder del soberano (auctoritas non veritas facit leges). El mandato de quien detenta el poder determina lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito.

En consecuencia de todo ello, resulta que algo “debe ser’’ porque emana de la voluntad del Soberano a quien se le han transferido todos los poderes naturales del hombre mediante un pacto fundacional que solamente excluye el derecho a la autodefensa. Y debe ser coactivo porque sin la existencia de un poder superior a todos los pactistas, las pasiones y fragilidad de la naturaleza humana no ofrece garantía de cumplimiento efectivo. En cabeza de Hobbes radica el llamado “voluntarismo político”; el Estado absoluto oficia como único garante de la paz (77). En opinión de Bobbio, Hobbes representa la concepción del derecho natural como fundamento o sostén de todo orden jurídico positivo y quedaría reducido a una sola norma: “hay que cumplir las promesas” en la sociedad de iguales y “hay que obedecer las órdenes del superior” en la sociedad de desiguales (78).

2): El “estado de naturaleza’’ de John Locke no es el mismo del Leviatán de T. Hobbes, El “Ensayo sobre el gobierno civil’’ contiene al respecto una única referencia: “Una constitución como ésta haría que el poderoso Leviatán fuese de duración más breve que la más frágil de las criaturas y que no pudiese sobrevivir al día que nació, cosa que no puede presumirse, salvo que pensemos que criaturas racionales deseen constituir sociedades sólo para que se desintegren’’. Es un “estado de guerra’’ es decir “de enemistad, malevolencia, violencia y destrucción mutua’’, generado por “la fuerza sin derecho sobre la persona de un hombre’’ (79).

Para Locke la diferencia entre tal estado de enemistad y destruc-ción y el “estado de naturaleza’’ es palmaria; éste es “un estado de

77 I. André Vicent. Archives de philosophie du droit, Paris, 1963. Fasso,G: Filosofía del Derecho.Ed.Pirámide.Madrid.1966. T,2,pág.134. 78 El problema del positivismo jurídico. Eudeba, Ensayos, 1965. Cap.III.79 Ensayo sobre el Gobierno Civil (2do.Tratado). Ed. Prometeo.Univ.Nac.Quilmes, 2005, nros. 98, 16,19.

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perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus pose-siones y personas como juzguen adecuado, dentro de los límites de la ley de la naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre. Es un estado también de igualdad, en el que todo poder y jurisdicción son recíprocos, al no tener ninguno más que (los que posee) otro; no hay nada más evidente que el que las criaturas de la misma especie y rango, promiscuamente nacidas (para gozar) de todas (y) las mismas ventajas de la naturaleza y del uso de las mismas facultades, deban ser asimismo iguales entre si, sin subordinación ni sujeción, a menos que el Amo y Señor de todas ellas por medio de una declaración manifiesta de su voluntad, hubiere colocado a una por encima de otra y le hubiere conferido, a través de una nominación evi-dente y clara, un derecho indisputable al dominio y la soberanía’’ (80).

El estado de naturaleza, i.e de paz, buena voluntad, ayuda mu-tua y preservación, propiamente está constituido por “hombres que viven juntos con arreglo a la razón, sin un superior común sobre la tierra con autoridad para juzgar entre ellos’’ y regido por una “ley de la naturaleza’’ “que prescribe la paz y la preservación de la humanidad entera’’. “El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza que lo rige (y) que obliga a cada uno. Y la razón, que es esa ley, enseña a todos los hombres que quieran consultarla que, siento todos iguales a independientes, ninguno debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones’’(81).

En dicho estado, orientado sólo por la ley natural, el hombre goza de una “libertad natural’’ consistente no estar sujeto a ningún poder superior en la tierra ni hallarse bajo la voluntad o autoridad legislativa de ningún otro hombre (82).

Pero, “aunque sea éste un estado de libertad, no es, pese a ello, un estado de licencia’’. La “ley de la naturaleza’’ tiene plena ejecuti-vidad ese estado “Y (a fin de) que pueda impedirse que los hombres infrinjan los derechos de otros y se hagan daño recíprocamente y que se observe la ley de la naturaleza, que prescribe la paz y la preserva-ción de toda la humanidad, la aplicación de la ley de la naturaleza es puesta en ese estado en manos de todo hombre, como resultas de

80 Ibidem, 4, 19.81 Ibidem, 19, 6,7.82 Ibidem, 22, 128.

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lo cual uno tiene derecho a castigar a los transgresores de dicha ley en un , grado tal como para que se pueda imponer impedimentos a su violación. Pues la ley de la naturaleza, como todas las otras leyes que incumben a los hombres en este mundo, sería vana si no hubiere nadie, en el estado de naturaleza, que tuviere poder para aplicarla y refrenar a quienes la transgreden…”(83). Todos pues se rigen por la ley de la naturaleza y gozan de dos poderes: a) de obrar de manera ade-cuada para la preservación de si mismo y de los demás y b) de casti-gar los delitos cometidos contra la ley de la naturaleza todos pueden hacerla cumplir cuando es violada por alguno. Quien ha sufrido daño por tal motivo tiene el derecho al castigo del infractor y a la debida reparación (84).

Rousseau tenía sus dudas sobre la existencia del estado de na-turaleza. Locke encara también el tema y a la pregunta sobre dónde lo hay o hubo ofrece una respuesta que prescinde totalmente de toda coordenada espacial o cronológica. Se trata de un estado pre-civil o pre-jurídico de modo que mientras no se haya constituido en sociedad civil todo grupo humano se encuentra en “estado de naturaleza. “Todos los hombres se hallan naturalmente en ese estado y permanecen en él hasta que, por su propio consentimiento, se hacen miembro de algu-na sociedad política’’. “No todo pacto pone fin al estado de naturaleza entre los hombres sino sólo aquel por el que, conjuntamente, acuerdan mutuamente conformar una única comunidad y constituido un único cuerpo político’’. La sociedad política se configura cuando cada per-sona haya renunciado a su poder ejecutivo de la ley de la naturaleza y la haya depositado en una autoridad pública; en cualquier otra circuns-tancia “se encontrarán aun en estado de naturaleza’’ que “en su más pura expresión’’ se da siempre “al no haber un tercero (con autoridad sobre las partes, cada cual es por si mismo, juez y ejecutor’’ (85).

No obstante sus bondades, el estado de naturaleza no es soste-nible y en su precariedad “faltan muchas cosas necesarias’’. En primer lugar, por más que la ley de la naturaleza sea inteligible para toda criatura racional, no faltan quienes lo hagan parcialmente en su bene-ficio o la ignoren por falta de estudio, de modo que no la reconozcan

83 Ibidem, 7.84 Ibidem, 6, 10,11.85 Ibidem, 15,14, 89, 87,90.

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como obligatoria en los asuntos en que su aplicación les afecte. En segundo, al ser cada uno juez y ejecutor de la ley natural, la pasión y la venganza pueden llevarlos a juzgar con parcialidad en sus asuntos y con desinterés la de los ajenos. En tercero, no hay un poder suficiente que haga cumplir las sentencias (86)

Locke duda de que un grupo huma un grupo humano se pueda mantener por mucho tiempo en el estado de naturaleza; sus falencias y desventajas lo llevan a entrar rápidamente en sociedad buscando refugio en las leyes que sancione el gobierno y tratando de lograr protección de sus propiedades, es decir, su vida, su libertad y sus bienes frente a las agresiones y ataques de otros hombres. Se confor-ma entonces la “sociedad civil’’ que existe allí y solamente allí cuando “en cualquier parte en que un cierto grupo de hombres se halle a tal extremo unido en sociedad como para que cada uno haya renunciado a su poder ejecutivo de la ley de la naturaleza y lo haya depositado (en manos) de (una autoridad) pública’’ (87).

El ingreso a la sociedad civil supone una “renuncia’’ a aquellos poderes de que se disponía en el estado de naturaleza, básicamente el de hacer lo que se juzgue adecuado para la conservación propia y de los demás, que será sustituido por las leyes que dicte la sociedad y el de castigar a los infractores bajo el compromiso de colaborar con el poder Ejecutivo de la sociedad según lo requieran dichas leyes. La incorporación a la sociedad civil implica pues una renuncia a la igual-dad, la libertad y el poder ejecutivo del estado de naturaleza, pero se lo hace y justifica con la “intención de resguardar mejor su libertad y su propiedad’’; no es racional pensar que alguien cambie de posición para estar peor. La función del estado no es liquidar el estado de naturaleza como en Hobbes, sino por lo contrario garantizarlo. Por otra parte, se supone que el poder de la sociedad o del Legislativo se limitará a lo que sea necesario para la promoción del “bien común’’ (la paz, la seguridad y el bienestar general del pueblo) con medidas correctoras de las desventajas del estado de naturaleza, se goberna-rá mediante leyes establecidas fijas, promulgadas y conocidas por la población y se dispondrá de jueces imparciales y probos para dirimir las controversias internas y externas (88).

86 Ibidem 124/126.87 Ibidem, 127, 87, 89.88 Ibidem, 131.

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Ahora bien, toda la construcción de la sociedad civil está fundada y legitimada en el consentimiento. Dado que por naturaleza todos los hombres son libres, iguales e independientes, “nadie puede ser saca-do de ese estado y sometido al poder político de otro sin su consenti-miento’’. La única posibilidad es la del acuerdo “con otros hombres de agruparse y unirse en una comunidad, en aras de vivir unos con otros una vida confortable, pacífica y libre de temores, en el disfrute segu-ro de sus propiedades y de gozar de una mayor protección frente a quienes no pertenecen a ella’’. Quienes no quieren acordar pierden los beneficios de la libertad política pero no su libertad natural en la que permanecen (89). El solo hecho de haber acordado integrar la sociedad política provoca la transferencia de los poderes a los órganos de la misma “Por tanto debe entenderse que quienes abandonan el estado de naturaleza y se unen en una comunidad, transfieren todo el poder necesario para los fines en aras a los cuales se unen en sociedad a la mayoría de (los que integran) la comunidad, a menos que acuerden expresamente un número más grande que la mayoría (simple). (Dicha cesión) tiene lugar por el mero hecho de acordar integrar una socie-dad política, que es en la que consiste enteramente, o en lo que es necesario que consista, el pacto entre los individuos que conforman un estado o se incorporan a él. Y es así que lo que da origen a una sociedad política y (lo que) efectivamente la constituye (como tal) no es más que el consentimiento (dado por) un cierto grupo de hombres libres (y) adultos para unirse en una sociedad e incorporarse a ella. Y es esto, y sólo esto, lo que le dio origen o pudo dar origen, a todo gobierno legítimo en el mundo’’ (90).

Los presupuestos de la libertad natural de los hombres y el con-sentimiento como fundamento de la sociedad política reciben, según Locke, el patrocinio empírico de la historia de los pueblos permitién-dole afirmar la razón que le asiste en su célebre Ensayo: “Para con-cluir es evidente que la razón está de nuestro lado (al sostener) que los hombres son naturalmente libres, y los ejemplos de la historia ponen de manifiesto que los gobiernos que tuvieron comienzo en el mundo en (tiempos de) paz han tenido origen sobre la base de ese fundamen-to y que fueron establecidos por consentimiento del pueblo (91).

89 Ibidem 95.90 Ibidem, 99.91 Ibidem, 104.

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3): El “estado de naturaleza’’ de Rousseau no es un estado preci-vil de tipo hobbesiano, sino una hipótesis a la que es necesario recu-rrir para poder aclarar el origen y la naturaleza de la sociedad actual. Tal estado primigenio “ya no existe, tal vez nunca ha existido del todo y probablemente no exista jamás’’, ninguno ha logrado alcanzarlo, pero vale como suposición o razonamiento hipotético y condicional a esos fines (92).

La naturaleza no es la estructura física del universo ni la pura racionalidad, sino las afecciones y la espontaneidad de la conciencia en la que radica la verdadera libertad conformante de la moralidad del hombre. Espontaneidad, libertad, moralidad se conjugan en un esta-do en que el hombre naturalmente bueno es guiado por un impulso natural anterior a toda reflexión como es “la fuerza de la piedad natu-ral’’, siendo, la fuerza y la libertad de cada hombre los instrumentos de su conservación. Allí reina la felicidad y, a medida que el hombre se aparta de la naturaleza, crecen sus infortunios (93).

En el momento mismo en que alguien cercó un terreno y dijo “es mío’’ aparece la propiedad y con ella la sociedad civil fuente de to-das las desgracias, crímenes y calamidades. Rota la igualdad natural, viene el estado de guerra entre ricos y pobres, los más aventajados dictan leyes y con ellas someten a la servidumbre y la miseria a todo el género humano de modo que “el hombre ha nacido libre y, sin embar-go vive encadenado’’. Los esclavos lo pierden todo en sus cadenas, hasta el deseo de liberarse de ellas (94).

El enorme problema consiste entonces en “Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y en virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca más que a si mismo y quede tan libre como antes’’, es decir que recupere su verdadera naturaleza corrompida por la sociedad (95). Rousseau cree encontrarla en el contrato social mediante el cual “Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de

92 Discurso sobre la desigualdad de los hombres. Prefacio y advertencias sobre las notas. 93 Contrato Social. Discurso. Primera parte. 94 Contrato, cap.I.95 Contrato VI.

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la voluntad general, y nosotros recibimos corporativamente a cada miembro como parte indivisible de un todo’’.

Este “acto de asociación’’ genera un cuerpo moral y colectivo compuesto por tantos votos como tiene la asamblea que en otros tiempos de llamaba “ciudad’’ y ahora (época de Rousseau) “Repúbli-ca” o “cuerpo político’’ que en cuanto es pasivo es llamado “Estado’’, en su función activa “Soberano’’ y en comparación con sus seme-jantes “Poder’’. Los asociados toman en nombre de “pueblo’’ siendo “ciudadanos’’ como partícipes de la autoridad suprema y “súbditos’’ por estar (sometidos a las leyes). (96).

Por el acto de asociación puede decirse que cada individuo está contratando consigo mismo quedando obligado hacia los particulares como miembro del soberano y al soberano como miembro del estado. Pero no es aplicable la máxima de que nadie está obligado a cumplir los compromisos consigo mismo ya que sí puede ser obligado como miembro de un todo. En cambio la deliberación pública que puede obligar a todos respecto del Soberano, no puede obligar al Soberano para consigo mismo. En consecuencia es “contrario a la naturaleza del cuerpo político que el soberano se imponga una ley que no pueda infringir’’. Por la santidad del contrato, el soberano como cuerpo po-lítico no puede obligarse a nada que derogue el acto primitivo. Ahora bien “A fin de que el pacto social no sea una vana fórmula, entraña tácitamente el compromiso, único que puede dar fuerza a los demás, de que quienquiera se niegue a obedecer a la voluntad general será obligado a ello por el cuerpo entero, lo cual no significa otra cosa sino que se le obligará a ser libre’’ (97).

4): En verdad David Hume no cree en el estado de naturaleza al que considera como pura ficción, ni es un contractualista, pero co-mulga con la visión utilitarista del origen del estado y el derecho. El Estado proviene de una convención pero la convención no es crono-lógicamente anterior al Estado ni tiene una manifestación expresa; es un emergente de las circunstancias históricas. Entre dos personas que reman en la misma barca hay naturalmente un acuerdo sin ne-cesidad de que se hayan comprometido recíprocamente, la utilidad o necesidad común imponen esa acción conjunta. “No está justificado

96 Contrato VI.97 Contrato VII.

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ni por la historia ni por la experiencia en ninguna época ni en ningún país’’ el pacto voluntario fundador del Estado. El origen convencional del Estado tampoco es fundamentable racionalmente; el fundamento se encuentra en razones de utilidad social de las que depende la paz y la seguridad de la sociedad. De allí deviene la necesidad de que no sólo algunas personas respeten las leyes sino también de obligar a los renuentes a respetarlas. Los humanos están gobernados por el interés y muestran una tendencia a preferir lo próximo a lo remoto. Estas pasiones no pueden corregirse porque arraigan en la naturaleza humana, pero si pueden regularse cambiando su orientación. El gran beneficio que procura la sociedad civil es que en ella se administra la justicia que, si no brota naturalmente, se hace necesario construirla (inventarla) para la preservación de la vida asociada. De allí la nece-sidad de instituir magistrados con la función de establecer leyes de equidad y castigar a los renuentes de modo que las la observancia de las mismas sea el interés más próximo y la violación el más remoto. Establecido un gobierno se hace necesario que los súbditos prome-tan obediencia a las autoridades elegidas, pero ni el gobierno ni el acatamiento de los súbditos se fundan, como en el contractualismo típico, en el cumplimiento de una promesa. No hay gobierno que pue-da mantenerse sin el cumplimiento de las promesas que es una ley de justicia, pero las promesas no son causa sino efecto de la convención y no tienen un origen natural; se basan en las necesidades e intereses de la sociedad.

“La naturaleza humana no puede subsistir sin la asociación de individuos; y esa asociación no podría tener lugar si no se respetaran las leyes de la equidad y la justicia’’ (98).

5): El estado de naturaleza es para Kant un estado de juricidad precaria, provisional en la que los hombres no tienen garantizados los derechos subjetivos (posesiones) al no existir quienes (jueces) pue-dan constreñirlos; se hace necesario por ello el paso y constitución de la sociedad civil en la que el derecho, como medio de garantizar la libertad externa de los individuos, implica necesariamente su ca-rácter coactivo, derivado del principio de no contradicción. “Cuando un cierto uso de la libertad constituye un obstáculo para la libertad según leyes universales, es injusto; por consiguiente, la coacción que

98 Tratado sobre la naturaleza humana. III,ii.

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oponiéndose a él se armonice, en tanto impedimento de un obstáculo a la libertad según leyes universales, es justa; de donde al Derecho va unida, conforme al principio de no contradicción, una facultad de constreñir al que lo ha violado”(99).

Kant define la libertad jurídica como la “facultad de no obedecer a ninguna ley externa salvo a las que yo mismo he podido dar mi con-sentimiento” (100). La restricción de la libertad externa según una ley universal de libertad queda entonces justificada por la autonomía de la voluntad en tanto oficia de propia legisladora.

La concepción contratualista no abandona el campo del iusna-turalismo en cuanto presupone la existencia de prerrogativas del ser humano anteriores a la constitución de la sociedad política, que se crea precisamente para resguardarlos. Este período suele nominarse como el del derecho natural racional. Y por encima de diversas dife-rencias conceptuales entre los autores de mención despuntan ciertos comunes, a saber:

a) Estado de naturaleza: se presume la existencia de un “estado de naturaleza’’, que para unos es de guerra, enemistad y destruc-ción ( Hobbes), para otros de paz, buena voluntad y ayuda mutua (Locke, Rousseau). Mientras Hume lo tilda de mera ficción literaria, para Rousseau es un mundo conjetural resultante de un razonamien-to hipotético, para Locke otros una instancia lógicamente anterior al Estado, de juricidad precaria para Kant. Cualquiera sea su naturaleza, se trata siempre de un estado pre-civil, pre-político. b) En el estado de naturaleza el hombre goza de una irrestricta libertad natural de la que derivan otros derechos inherentes a la condición humana. c) Pero es un estado precario en el que resulta imposible la permanencia de cualquier grupo humano sin pérdida de la libertad, la igualdad y demás atributos o derechos naturales por lo que se hace necesario pasar a otro estado para poder preservarlos y vivir en paz. d) Este tránsito se plasma mediante una convención o contrato social mediante el cual los hombres renuncian a los poderes de que gozaban en el estado de naturaleza y lo transfieren o delegan en una autoridad que en adelante gobernará al grupo constituido ahora en sociedad civil como condi-ción de posibilidad de la vida asociada. e) La validez de la convención

99 Introducción a la doctrina del derecho. Ap.E,VI. 100 Sobre la paz perpetua. II nota al primer artículo.

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supone necesariamente el consentimiento de los contratantes para la conformación de la sociedad e indirectamente para la obediencia de las leyes dictadas por la autoridad al que se ha transferido el poder absoluto en algunos casos, con ciertas limitaciones en otros (101).

En suma, dado a) debe ser b) porque está en la naturaleza del ser humano la necesidad de asociarse formando una instancia suprema (Estado) en la que todos deben someterse obligatoriamente a sus le-yes; pero tal obligación es legítima en virtud de que cada uno le ha prestado consentimiento en el traspaso del estado de naturaleza a la sociedad a la sociedad civil.

******************************* Clase 4 (**). b,4) Fundamentación iuspositivista

a) Hans Kelsen ocupa un sitial privilegiado. El objetivo que se propuso en su célebre Teoría Pura fue el de describir el derecho “tal como es’’ y “cómo se forma’’, no como “debería ser’’ o “como debería formarse’’, qué y cómo sea, no qué y cómo debería ser hecho. No intentó hacer Filosofía del Derecho, saber sobre el que, por otra parte, no le merecía demasiada confianza. Desde su enfoque lógico de la cópula, a la pregunta sobre el por qué del deber ser contestaría que no es asunto de la teoría sino de la política u alguna otra de las cien-cias que han enturbiado la pureza metódica. La TP “no piensa además que corresponda a una ciencia justificar cosa alguna. Una justificación es un juicio de valor que tiene siempre un carácter subjetivo y atañe a la ética o a la política. Si los teóricos del derecho quieren hacer ciencia y no política, no deben salir del ámbito del conocimiento objetivo’.

Aunque reconoce carecer de una definición del “deber ser” por tra-tarse de una categoría original tan imposible de describir como el “ser”), su sentido puramente lógico aparece reiteradamente subrayado (102). No obstante, si se examina atentamente la doctrina kelseniana, parece po-sible advertir cuál sería la fundamentación que resultaría de su modo de descripción del ordenamiento jurídico. La razón o fundamento de una norma nunca puede estar en un hecho sino siempre en otra norma cuya validez es necesario admitir. Como vimos al tratar de la validez y jerarquía de las normas, el autor se remonta a una primera constitución cuya va-lidez se sostiene en una Norma Fundamental supuesta e hipotética que

101 El Renacimiento de la idea de Contrato Social y la Sociología. Las Teorías del Contrato Social como modelo de justificación de las insticuiones políticas. En La Justicia: Discurso o Mercado? Lucian Kern. Hans Peter Muller. Gedisa editorial. Estudios alemanes. Barcelona, 1992.102 Teoría General de las normas. Ed.Trillas. México. 1994, I, pág. 28,

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ordena proceder de acuerdo con sus prescripciones. “Si se pregunta por el fundamento de la validez de una norma jurídica perteneciente a de-terminado orden jurídico, la respuesta sólo puede consistir en referir a la norma fundante básica de ese orden; es decir, consiste en la afirmación de que esa norma fue producida conforme a la norma fundante básica’’. Es decir, algo debe-ser porque lo establece una norma creada de acuer-do con una primera constitución a la que, si suponemos una norma bá-sica fundante, hay que obedecer. Tal norma fundante tampoco tiene au-toridad normativa, no prescribe la obligación de obediencia a la primera constitución, pero si científicamente no se la supone, se cae la condición bajo la cual es posible sustentar la validez objetiva de las normas creadas

No hay nada debido “a priori”, no hay males o bienes en si (103). La atribución de las condiciones jurídicas de permitida, obligada o pro-hibida a determinadas conductas es un acto de voluntad humana. A tenor de los tiempos, las culturas, las condiciones socio-económicas las conductas se estiman de diversas maneras de modo que lo que en algún tiempo o lugar pudo merecer una estimación positiva, en otros puede ser negativa y vice-versa. Es la sociedad por conducto de la autoridad legisferante la que atribuye –imputa- determinados senti-dos valiosos o disvaliosos a los comportamiento humanos. “Imputa-ción es el término que designa una relación normativa. Esta relación -y no otra cosa- se expresa mediante el verbo “deber”, en la forma en que es utilizado en leyes morales o jurídicas” (1). Dado a), no hay nada que determine que “deba” ser b), salvo el acto de la razón y voluntad humana que lo establece. No hay nada inherente a a) ninguna virtua-lidad inmanente, ningún contenido moral que determine la ocurrencia de b). Cualquier asomo de contenidos materiales implica un desba-rre “ideológico”. La cópula “debe” mediante la cual se imputa a a) la consecuencia b), solamente enlaza dos extremos. “Tal enlace se ve expresado a través de un “deber ser” y no a través de “tener que”. Es una necesidad normativa, no causal” (2). En la norma el “debe” relacio-na dos fenómenos y tiene un significado autoritativo; en la ciencia del derecho se los explica y tiene un carácter descriptivo (3).

Cualquiera sea la significación que se otorgue a la copula, todo lo que el derecho atribuya (b, consecuencia) a a) (antecedente) no

103 TPD. Trad.Vernengo, Unam, México, 1979. IV, 27b. Trad. Nilve. Udeba, Bs.As. 1960.1 Ibidem, III,2. 2 Teoría Gral. De las Normas, op.cit., 6, 39. TP Vernengo III,26.,3 TPD, Vernengo. III,18,26.

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proviene de una necesidad causal ni de un mandato supraterreno ni de una normatividad intrínseca sino de un acto de voluntad humana que es de suponer ha de estar fundada racionalmente, pero eventual-mente podría ser puramente arbitraria. “El enlace que se expresa en el enunciado jurídico ha sido establecido por una autoridad jurídica, es decir, por una norma instaurada por un acto de voluntad”. “Las normas establecidas por los hombres, y no por una voluntad sobrehu-mana, constituyen sólo valores relativos” (4). Al respecto cabe recordar que Austin define la norma jurídica como mandato de quien tiene po-der de infligir un castigo y sabido es que el poder no siempre se rodea de buenas razones, aunque, como dijera Tomás Moro (5), siempre hay alguna para complacer al Príncipe. Relacionando el carácter de este “debe ser” kelseniano con sus conceptos de validez y vigencia se in-fiere que “debe ser” todo lo que una autoridad competente, mediante un procedimiento apto y actuando conforme a con los dictados de una primera constitución, establece en algún tiempo y espacio y es generalmente obedecido y aplicado. Excepcionalmente, lo que esta-blece una persona o grupo revolucionario con fuerza suficiente para imponerse y sea reconocido por los demás estados. La ciencia del derecho se abstiene de toda valoración y describirá esos órdenes tal como son no como deben o deberían ser. Un ordenamiento jurídico se explica y justifica para la ciencia del derecho si se supone una Norma Fundamental que dispone el deber de proceder conforme una primera constitución. Si preguntamos por qué se debe proceder así, por el fundamento de la obediencia norma fundamental, la respuesta es que la tal norma en verdad no tiene normatividad, no ordena, ni siquiera se sabe si es verdadera, pero la ciencia del derecho supone que si la norma es válida, el orden jurídico subsiguiente queda fun-damentado. El deber de obedecer en términos jurídicos es entonces meramente hipotético-conjetural, depende de que se suponga la nor-ma fundamental. Si no se la supone, el edificio piramidal del derecho científicamente se viene abajo y, por si fuera poco, vuelve a quedar conmovido cuando con posterioridad al año 1960 ( así aparece en su Teoría General de la Normas), Kelsen modifica su visión de la Norma Fundamental que de puro engarce lógico pasa a “el sentido de un acto de voluntad” y a la pregunta sobre cuál sería esa voluntad, res-ponde que como no se trata de una norma positiva, resulta que en definitiva es una ficción, es decir, “un orden de pensamiento que se utiliza cuando no se puede alcanzar la meta del pensamiento con el material existente”. “La norma fundamental de un ordenamiento moral

4 Ibidem III,18, 1,4c.5 Utopia.

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o jurídico es, como resulta de lo antedicho, una norma no positiva sino solamente pensada y, por tanto, una norma ficticia que es el sentido de un acto de voluntad no real sino también ficticio. Como tal es una ficción o auténtica o propia en el sentido de la filosofía del como si de Vaihinger… por tanto la norma fundamental en el filosofía del como si de Vaihinger no es una hipótesis, como antes la definí yo mismo, sino una ficción que se distingue de una hipótesis por el hecho de que está acompañada, o debe estarlo, de la conciencia de que no corresponde a la realidad” (6).

El giro póstumo kelseniano no ha hecho más que crear incerti-dumbres en los autores sobre la naturaleza de la célebre norma fun-damental que se presta a distintas interpretaciones, tantas que, como dice Vernengo, sólo por milagro podrían cumplirse (7). Hasta puede ser entendida como norma de derecho natural o categoría ética, a pesar del decidido propósito de la Teoría Pura de desterrarla del orbe de la juricidad (8).

Ahora bien, dado que la validez de una norma se sustenta en la dependencia de una norma superior, al no existir ninguna norma por encima de ella, que precisamente por ello es Fundamental, resulta que tal norma fundante del sistema jurídico no tiene ningún fundamento del que pueda derivar su validez. Ante este acertijo, en toda teoría cohe-rente es necesario darla por supuesta como se dan por aceptados, sea por evidencia o por convención, los postulados de la ciencia. La única manera de responder a la cuestión sería salirse del sistema, pero en ese caso la respuesta no sería autovalidante sino extrajurídica (9).

En similar orientación, con H.L.E Hart (10), autor de importancia pareja a la de Kelsen, aparece el tema de la ́ ´regla de reconocimiento´´ sin la cual sería imposible reducir a la unidad sistemática cualquier repertorio de normas dispersas y justificar la validez que es el modo de existir normativo. Se trata del modo de acceso, diríamos la puer-ta de entrada al orbe de la juricidad. La ´´regla de reconocimiento´´ está por encima de la última grada del ordenamiento jurídico (prime-ra constitución) y es ´´el criterio supremo que permite la pertenencia

6 TPD,I. Teoría General de las Normas, op.cit, 59.7 Vernengo, R: La función semántica de la norma fundamental. Rev.Jurídica de Bs.As. 1960-I-II..8 Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Univ.Externado, Colombia, 1977, I-III.9 Bobbio, N: op.cit. Segunda Parte, cap.II.10 El concepto de derecho, op.cit, 1977.

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de una norma a un ordenamiento…es el fundamento de la validez de todas las normas del sistema´´. Al igual que en la doctrina kelseniana sobre el fundamento de la validez, la regla deviene única, excluyente y puramente formal, no hay otro recurso para legitimar un ordena-miento jurídico primario de modo que sus normas resulten válidas y, en consecuencia, deban ser obedecidas bajo amenaza de coercitiva maneras de reconocer lo que es derecho y requiere válidamente obe-diencia (11). Hart participa de esta concepción en cuanto a que una Norma Fundamental es la regla última de un sistema, desechando la teoría de que en todo sistema tiene que haber una potestad legislati-va soberana e ilimitada. Esta regla provee los criterios de validez, de modo que “decir que una determinada regla es válida, es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de re-conocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema”; no puede tampoco ser válida ni inválida ni puede ser demostrada por lo que tiene que ser necesariamente admitida como tal. Difiere, en cambio, al considerar que ´´sólo existe como práctica compleja, pero normal-mente concordante,de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho´´, una práctica social, como la referencia a un texto revestido de autoridad, a una sanción legislativa, a la prác-tica consuetudinaria, a decisiones judiciales, etc. Es decir, según los tiempos y las culturas hay diversas reglas de reconocimiento, de in-troducción en el mundo de la juricidad.

Algo pues debe ser jurídicamente obedecido (a > b) si responde a los criterios de validez de una regla de reconocimiento aceptada por el sistema de que se trate.

b) Por tratarse el positivismo jurídico de una de las grandes co-rrientes del pensamiento iusfilosófico amerita y será oportunamente abordado con mayor amplitud; por el momento comentaremos aquí algunos de sus aspectos en relación al tema en estudio.

El “legalismo a ultranza” (Bobbio) que resultaría del positivismo ju-rídico así presentado llevaría a las graves imputaciones de que fuera objeto, principalmente la de convalidar regímenes notoriamente injus-tos cuando no aberrantes y repugnantes a la conciencia universal, a los derechos fundamentales y al sentido de justicia, por el sumiso acatamiento a la normativa emanada del poder estatal. Estas conse-cuencias no queridas puso a la doctrina positivista en una dramática

11 Ibidem. Cap.VI

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encrucijada al tener que juzgarse los crímenes de lesa humanidad en los finales de la segunda guerra mundial, dando lugar a distintos intentos de superación (naturaleza de las cosas, renacimiento del de-recho natural, etc) que se comentan más abajo. Es por ello de ines-timable importancia clarificar las facetas y alcances del positivismo jurídico, tarea que emprendiera cumplidamente Norberto Bobbio (12) y trataremos de reseñar:

Hay, en su opinión, varias maneras de entender el positivismo jurídico.

1) Como modo de acercarse al estudio del derecho. Se ocupa exclusivamente del derecho tal como es, tal como se da en la realidad y tiene vigencia en una sociedad, tiende a la objetividad y neutralidad científica, eliminando todo juicio de valor. Distingue la especificidad de la norma jurídico en base a elementos verificables (que emane de ciertos órganos mediante ciertos procedimientos y sea efectivamente obedecida y aplicada), con abstención de elementos finalistas (pro-tección de derechos, sentido de justicia, bien común, etc). “El jurista que hace profesión de fe positivista no niega en general que existe un derecho ideal, natural o racional, sino simplemente niega que sea derecho en la misma medida que lo es el derecho positivo dando a en-tender que el mismo carácter que lo distingue del derecho positivo, o sea el hecho de no ser vigente, es lo que excluye el interés de hacerlo objeto de investigación científica”.

Bobbio aclara que tal modo de abordar el derecho es “algo dife-rente de método” como técnica de investigación; se trata más bien de delimitar el objeto de la misma y de cierta actitud ante su función. Carlos S. Nino (13) lo denomina “metodológico o conceptual” en cuan-to define el derecho por sus propiedades descriptivas, no valorativas, los enunciados jurídicos no son juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos empíricamente observables. Se trata de una definición de Derecho no esencialista, sino convencionalista por lo que preferiría llamarlo “positivismo conceptual”.

2) Como Teoría, i.e. conjunto de aseveraciones vinculadas entre si con las cuales cierto grupo de fenómenos son descriptos, inter-pretado, llevados a un nivel muy alto de generalización y unificados después en un sistema coherente. Identifica por razones históricas el derecho con la teoría estatal.

12 Op.cit. Etiam Distribuciones Fontamara S.A. México, 1994.13 Introd.. al análisis del derecho. Estrea, Bs.As. 1980, cap. Primero.

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Toda decisión judicial presupone una regla preexistente, regla que está dada por el Estado y constituyen una unidad (Ehrlich). De esta concepción provienen algunas teorías características del positi-vismo jurídico respecto a: la definición del derecho por la coactividad; a la definición de la norma como mandato; a las fuentes del derecho con la primacía de la ley, reducción del derecho consuetudinario y demás fuentes subordinadas o aparentes; al orden jurídico como sis-tema completo y coherente y también al método de la ciencia jurídica; a la interpretación como actividad del jurista o del juez como esencial-mente lógica y la ciencia como hermenéutica (escuela francesa de la exégesis) o como dogmática (pandectística alemana).

Al partir del supuesto de que el derecho está exclusiva o predo-minantemente por preceptos legislativos y considerar el orden jurídico como sistema autosuficiente (provee todas las soluciones sin necesi-dad de recurrir a otros criterios) completo (no adolece de lagunas) y consistente (no presenta contradicciones), se lo clasifica también de “formalismo jurídico” (14).

3) Como Ideología. El derecho positivo por ser emanación de una voluntad dominante, es justo, justicia e injusticia coinciden con va-lidez e invalidez; por su sola existencia, independientemente de los valores morales, sirve a fines deseables (orden, paz, certeza, justicia legal). Las normas jurídicas deben ser obedecidas por si misma como deber moral u obligación interna, de conciencia, no sólo por obliga-ción externa o temor.

Esta última concepción es la que ha recibido las más recias im-pugnaciones. En defensa de ella, Bobbio enfatiza que “el error de cierto positivismo jurídico consiste en haber elevado la ideología de la obediencia a valor absoluto”. En primer lugar, dice, es desde antiguo verificable que ningún orden jurídico puede sostenerse confiando la obediencia únicamente en el temor (obligación jurídica), de modo que la obligación moral (respeto a la ley) no es positivista ni iusnaturalista, es un dato fáctico. En segundo, hay que distinguir la doctrina de la obediencia a la ley positiva fundada en la afirmación de que es justa en cuanto tal, de la que la funda en que, sean justas o injustas, buenas o malas, han de ser obedecidas por realizar ciertos valores sin los que una sociedad no podría sobrevivir, (orden, paz, certeza, etc). Bobbio se pregunta si existe algún jurista positivista que alguna vez haya sos-

14 Nino, C.S, op.et loc.cit. Rabbi-Baldi Cabanillas. Teoría del Derecho. Abaco Depalma. Bs.As. 2009. II,9. Atienza,M: El sentido del derecho. Ariel, Barcelona, 2009.

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tenido la obligación incondicionada de obedecer a la ley positiva ya que hasta en el sistema mismo de Hobbes la obligación moral está doble-mente condicionada por el reconocimiento de que sean medios idó-neos para la obtención de fines que le son propios y el reconocimiento que los valores garantizados por el derecho no entren en conflicto con otros valores (respeto a la vida, a la libertad humana, a la dignidad de la persona) que la conciencia moral juzga superiores. Cabría a la vez pre-guntar a Bobbio: 1) Cómo puede conformar una doctrina aquella que ningún jurista ha afirmado. 2) Si existen valores juzgados superiores que condicionan la obediencia a las leyes positivas, cómo interpretarlas según prescribe el modo positivista de acercarse al estudio y el positi-vismo como teoría en su abstención de valoraciones?

Aunque teóricamente el positivismo ideológico aspire a desem-bridarse de toda consideración de orden moral, como de rondón una norma moral se le estaría intrusando cuando de justificar alguna de-cisión jurídica se trate, a saber: “debe observarse lo que dispone el derecho positivo”. Es que, como apunta Nino (15) “los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en ma-terias moralmente relevantes”.

Sea un dato fáctico (Bobbio), un presupuesto metodológico (Kelsen) o una obligación moral (Nino), lo cierto es que en todos los supuestos la justificación última de la obediencia la ley se reconduce a una norma ex-trajurídica. Ahora bien, en todas las relaciones humanas la conflictividad tiene una presencia tal que hasta puede reclamar un reconocimiento “a priori” en la fundamentación de la Etica (16), de modo que el principio moral de obediencia a la ley (válido por preservar ciertos valores necesa-rios como la seguridad, el orden, la certeza, etc) seguramente entrará en conflicto con otros principios del mismo orden (preservación de la vida, libertad,etc) cuya violación “en ciertas circunstancias excepcionales… sería tan radical y grosera como para justificar apartarse del principio moral que prescribe atenerse al derecho vigente” (17).

Aunque teóricamente el positivismo ideológico aspire a desembri-darse de toda consideración de orden moral, como de rondón una nor-ma moral se le estaría intrusando cuando de justificar alguna decisión jurídica se trate, a saber: “debe observarse lo que dispone el derecho

15 Op.cit. I,2,b.16 Maliandi, R: Etica Convergente. Las Cuarentas. Bs.As, 2010, cap.I. 17 Nino, op.et loc. cit.

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positivo”. Es que, como apunta Nino (18) “los jueces, como todos noso-tros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moral-mente relevantes”.

La disputada relación entre moral y derecho ha generado tam-bién el bivio “positivismo excluyente” y “positivismo incluyente”, que trataremos oportunamente. Uno y otro no reconocen una conexión necesaria entre derecho y moral, pero mientras el primero postula que el Derecho puede definirse, evaluarse y aplicarse con abstracción de principios morales (escepticismo ético), el segundo admite cierta y acotada posibilidad de considerarlos (19). Para los defensores del po-sitivismo excluyente, el incluyente no es más que una “forma débil de las diversas teorías del derecho natural” (E.Barbaroch), o “derecho natural moderno”.

La cuestión constituye un verdadero quebradero de cabeza para el iuspositivismo que se ha encontrado con graves encrucijadas para poder mantener sus clásicas tesis (obediencia (positivismo ideológi-co); jurisprudencia mecánica; plenitud y coherencia del orden jurídico; legalista (ley única fuente o primaria de calificación jurídica); impera-tivista de la norma jurídica),ante las recias críticas que se le formu-laran, especialmente en razón de al menos tres enfrentamientos: a) imposibilidad de dar una respuesta satisfactoria ante circunstancias de manifiesta injusticia, punto que veremos más abajo al tratar sobre el derecho natural moderno. b) las inclementes cuestionamientos de R. Dworkin con su concepción del derecho como sistema de reglas y principios, a la formulación positivista de Hardt en el sentido de que el derecho es un conjunto finito de reglas, no puede cubrir todos los casos, lo que hace necesario que los jueces creen o modifiquen derechos y esta creación es discrecional. Para Dworkin, en cambio, el derecho no consiste sólo en reglas positivas sino también en prin-cipios jurídicos que derivan su validez a través de un proceso de ra-zonamiento moral. c) la introducción de apelación a valores morales (justicia, igualdad, dignidad, derechos humanos, etc) en los textos le-gales y especialmente constitucionales.

En esta última temática, Kelsen, no sin adoctrinar sobre la incon-veniencia de que las constituciones establezcan valores abstractos a los que deberían ajustarse las leyes, entiende que el hecho de que

18 Op.cit. 1,2,b.19 Bulygin, E: El positivismo jurídico. Fontanamara, México, 2006. Rabi-Baldi Cabanillas. Op.cit, cap.II, Waluchow, W.J: Positivismo Jurídico Incluyente. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 2008.

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se incorporen principios o valores de ninguna manera implica con-vertirlos en fuentes de validez jurídica. Si bien admite que en la tarea de la interpretación y aplicación de las leyes ocurre cierto grado de discrecionalidad, el principio de neutralidad exige atenerse a los sig-nificados objetivos de las mismas evitando en lo posible toda conta-minación ideológica (20).

Uno de los patrocinadores, quizá el más importante, del positi-vismo excluyente es Joseph Raz, influyente profesor de Oxford y la Escuela de Derecho de Columbia, para quien es posible replicar a las ideas de Dworkin sin necesidad de abdicar de la tesis tradicional de esta corriente que “excluye” en la interpretación y aplicación de las leyes toda evaluación de tipo moral.

En su análisis del derecho el autor reconoce tres tesis lógicamente independientes, es decir, no se siguen, al igual que en Bobbio, una de otras. Tesis social: el derecho es una cuestión de hechos sociales, que son condiciones suficientes y necesarias para la existencia e identifi-cación del derecho. Toda ley, sentencia, costumbre así como el orden al que pertenecen sólo puede originarse en una fuente social, es decir, si existe una práctica social que las considere como jurídicas; la exis-tencia jurídica de una norma no depende de su contenido, sino de su origen social. El derecho como producto social procura regular las re-laciones intersubjetivas dentro de un marco institucional conformado por órganos e instituciones competentes para crear y aplicar derecho que sólo contiene ciertos estándares relacionados con el marco insti-tucional, no todos los estándares morales u otros, ni todas las normas y convenciones sociales. Por lo tanto, es imposible imponer principios o valores morales, que se encuentran a extramuros de lo institucio-nal, como criterio de validez jurídica de las normas. La circunstancia de que a veces se haga remisión a principios morales (la moral y las buenas costumbres) no implica que la moral se incorpore al derecho (incorporacionistas) y se conviertan en derecho válido o fuente de de-recho; sólo son normas que vinculan a los jueces. Tal “tesis fuerte de las fuentes sociales” postula que los criterios de identificación del derecho dependen exclusivamente de los hechos sociales descriptos en forma avalorativa y neutra. La innecesariedad de recurrir a la moral establece una no conexión identificatoria entre derecho y moral. Tesis moral: el valor moral de una disposición jurídica o un orden jurídico depende del contenido de determinada sociedad. Un orden jurídico, en razón de tal dependencia, es pues una cuestión contingente. Tesis

20 Kelsen, H: La garantía jurisdiccional de la Constitución. Madrid, Debate, 1988.

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semántica: ciertos términos como “derechos y deberes” no pueden ser empleados con el mismo significado en los ámbitos jurídicos y morales.

Raz apuesta decididamente por la tesis de las fuentes sociales. El derecho es un producto social institucionalizado, “un sistema para guiar y decidir jurídicamente que pretende autoridad suprema dentro de una sociedad y, por tanto que, ahí donde es eficaz, goza de au-toridad efectiva” (21). Iusnaturalistas y iuspositivismo pueden aceptar que un sistema jurídico supone el establecimiento de instituciones judiciales para la solución de las controversias por la aplicación de las leyes, sea respaldado e interiorizado por al menos algunas par-celas de la sociedad y sea autoritativo en cuanto ocupa una posición de supremacía para legitimar o proscribir otras instituciones sociales. Pero la naturaleza institucional del derecho implica que el derecho se encuentra limitado exclusivamente a los parámetros o estándares institucionales excluyendo toda propuesta de conexión entre derecho y moral, así como el rechazo a todo propósito de imponer fuera de los criterios institucionales, principios o valores morales como condición de validez jurídica, puesto que es el origen social y no el contenido lo que determina la existencia de las normas válidas. Los criterios de identificación del derecho son tributarios de hechos sociales que pueden describirse en forma valorativamente neutra; la consideración de ingredientes valorativos explícitos o implícitos en el marco institu-cional no perturba la pureza del positivismo jurídico ya que el carácter social de las normas posibilita su análisis sin tener que recurrir a apo-yaturas morales.

A favor de la tesis de las fuentes sociales Raz enriquece su ar-gumentación con la pretensión de autoridad del derecho, es decir, la capacidad de crear pautas vinculantes de conducta. El derecho, dada su naturaleza autoritativa, requiere que sus normas conformen razones excluyentes para obrar, que sus normas puedan ser identi-ficadas sin necesidad de recursos a argumentos extrajurídicos (mo-rales, etc) que, se supone, ya fueron auscultados por el legislador, y que los jueces presuman la legitimidad de las normas, que por ser derivadas de una autoridad normativa como razón excluyente con abstracción de la corrección moral de las mismas, es una cuestión de hecho (22).

21 La autoridad del Derecho. UNAM, México, 1982.22 Practical Reason and norms. Hutchinson and Co Ltd, Londres, 1975.

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La teoría de Raz se encuentra allanada ante la existencia de nor-mas jurídicas, en cuyo caso el juez oficia como aplicador del derecho, pero encuentra como una piedra en el zapato ante la inexistencia de aquellas en cuyo caso el juez crea derecho, situación que remite al problema de la discrecionalidad judicial. En su opinión, en esta tarea excepcional de creación de derecho es correcto que los jueces se apoyen fundamentos morales, pero ello no implica que tales funda-mentos configuren una norma válida ya que, se reitera, la validez de-pende exclusivamente de las fuentes sociales (23).

Otro importante defensor del “positivismo excluyente” (ELP) es el profesor de la University of South Californa Andrei Marmor. Su im-portante obra “Philosophy of Law” ha sido municiosamente escarpida por Correas Massini (24) por lo que nos permitimos servirnos de su análisis en este punto.

La normatividad del derecho puede ser pensada sin recurrir a otra instancia diferente (antireduccionismo) o recurriendo a una distinta (re-duccionismo). Marmor, distanciándose de Kelsen, cuya teoría consi-dera como modelo antireduccionista, asume la posición reduccionista en el sentido de remitirse, al igual que Raz, a las fuentes sociales como fundamento de aquella. En esta línea ubica como precursor a Austin y continuador a Hart. Pero, mientras el primero quedaría en deuda en cuanto no alcanza a distinguir entre la regularidad de las conductas y el seguimiento de las reglas, Hardt fallaría por no haber proporcionado una explicación sobre las razones por las que se siguen esas reglas. La sólo regla de reconocimiento hardtiana no resulta suficiente; es el carácter autoritativo de las normas postulado por Raz lo que suple la falencia y le proporciona un fundamento suficiente. Al quedar sin embargo vacante la cuestión de cuál sería la “autoridad legítima” emi-sora de la norma, el autor la resuelve considerando que, al igual que las reglas de reconocimiento de Hartd, se trata de prácticas sociales social siempre y cuando las reglas sean arbitrarias (podrían haberse seguido otras variantes) y cumplan su finalidad al ser seguidas por la comunidad.

Hasta aquí sucintamente la “tesis fuerte” de las fuentes sociales prohijada por el “positivismo excluyente” (ELP). Pero aparece también una “tesis débil” o de segundo nivel que, aun manteniendo el criterio de

23 The Morality of Freedom. Oxford University Press, 1986.24 Philosophy of Law. Princeton-Oxford University Press, 2001. Massini-Correas, Carlos I: Fac-ticidad y razón en el derecho. Marcial Pons. Bs.As., 2015, cap.I.

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identificación dependiente de hechos sociales, admite la posibilidad de introducir valoraciones morales por vía de criterios convencionalmente aceptados, centrando el carácter social de la fuente sólo en la regla de reconocimiento. Es decir, abre una ventana que “incluye” o “incorpora” la atención de principios y valores morales siempre y cuando la habili-te, convención mediante, la regla de reconocimiento. Esta variante es mentada como “positivismo incluyente”, “incorporacionismo” o “po-sitivismo blando”. Sus principales exponentes son el canadiense Wil Waluchow y J. Coleman, entre otros. La idea de integrar unitariamente el positivismo jurídico con ambas tesis, la fuerte y la débil, funda la lla-mada “tesis convencionalista”.

Entre nosotros hay defensores de una u otras posturas.E. Bulygin (25) se afirma en un “positivismo estricto” asimilable

al “excluyente” sosteniendo que: 1) todo derecho es positivo; 2) la distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas; 3: la concepción no cognotivista, de las normas que no pueden ser ver-daderas ni falsa. Ergo: no hay derecho natural y el escepticismo ético es nota definitoria del positivismo.

No faltan sin embargo esfuerzos para dotar de operatividad jurídi-ca a ciertos principios a los que el derecho natural no se la niega sino que la propicia distinguiendo entre juricidad y positividad.

Carlos S. Nino (26), al igual que Bobbio, distingue también tres aspectos del positivismo jurídico:

Ideológico: Si una norma constituye una norma de un sistema jurí-dico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera sea su origen y con-tenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente. Por el hecho de ser positivo es justo y sirve por su misma existencia para la obtención de fines sociales independientemente del valor moral (Bobbio).

Teórico (Formalismo): sistema autosuficiente, completo y consis-tente. Provee todas las soluciones sin necesidad de recurrir a otros criterios. Es claro, no presenta algunas ni contradicciones lógicas y apareja por ello la imposibilidad de no fallar.

25 Sobre el status ontológico de los derechos humanos. Doxa, 4. Alicante, 1987. 26 Introducción al análisis del Derecho. Ed. Astrea. Bs.As.1980. Etica y Derechos Humanos. Pai-dos. Bs.As-Barcelona, México, 1984.

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Metodológico o conceptual: El derecho se define por sus pro-piedades descriptivas, no valorativas. Los enunciados jurídicos no son juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos empíricamente observables. No obstante, la identificación del dere-cho en términos descriptivos no implica necesariamente que deba ser obedecido incondicionalmente en casos en que resulta demasiado injusto obedecerlo o aplicarlo; ni siquiera Kelsen, según Nino, ha afir-mado como obligación moral inexcusable la obediencia a toda norma. Razonando a modo de un hipotético juez (Ticio), expresa que es ab-surdo pretender que el único principio moral válido sea el de obedecer siempre al derecho ya que hay otros principios, como el derecho a la vida, la integridad física, la libertad, etc, que en circunstancias dadas pueden colisionar de tal modo con el principio de obediencia que se-ría una injusticia radical y grosera atenerse al derecho establecido. En otras palabras, si el derecho se obedece por razones morales, hay ca-sos extremos en que, también por razones morales que se consideran superiores, cabe desobedecerlo.

El positivismo excluyente en general ha postulado el “escepticis-mo ético”, a saber: la no fundamentabilidad racional de los valores morales y la separación tajante de la moral y el derecho de modo que las normas jurídicas han de ser aplicadas sin ninguna consideración de tipo valorativo moral. Nino, por lo contrario, considerando que no es correcto identificar el positivismo jurídico, ha propuesto una funda-mentación no escéptica de los derechos humanos (que en su opinión son derechos individuales) basada en la combinación de: 1: Principio de inviolabilidad de la persona humana (prohibición de cargas y bene-ficios sin consentimiento y beneficio para la mayoría de la población. 2: Principio de la autonomía de la persona. Neutralidad del Estado sobre planes de vida e ideales de excelencia humana. Limitación a facilitar dichos planes e impedir su obstrucción. 3: Principio de la dig-nidad de la persona. Tratar y juzgar a las personas según sus acciones voluntarias, no sobre sus propiedades y circunstancias (sexo, raza, creencias).

La posición de Nino concuerda con la concepción iusnaturalis-ta en cuanto a la posibilidad de la desobediencia frente a la injusti-cia extrema (infra, renacimiento del derecho natural), pero difiere en cuanto a la descalificación jurídica de la norma injusta que, para él, no deja por ello de ser derecho. No obstante, no ha podido aventar la sospecha incriminatoria de los positivistas estrictos en el sentido de haberse introducido, o al menos haber bordeado peligrosamente, el campo iusnaturalista.

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En ese resbaladizo terreno, entre intentos de conciliaciones y re-sistencia a abdicar de posiciones asumidas, Genaro Carrió (27) ofrece su variante:

En la normativa del juego del futbol lucen reglas de conductas específicas (prohibido tocar la pelota con la mano, salvo el arquero dentro del área penal) y reglas sobre comportamientos no definidos nítidamente sino por referencia a una pauta amplia (tiro libre indirecto por jugada peligrosa). Pero además, se encuentre o no incorporada a los reglamentos, los árbitros aplican otra regla que difiere de las demás porque no regula aquellas conductas precisas o imprecisas sino las consecuencias normativas de ciertas formas de jugar (ley de ventaja). Esta “ley”, al versar sobre las otras reglas de juego, puede considerarse como una “regla de segundo grado”, pero es una regla, no un simple hábito o una corruptela.

El derecho se encuentra poblado por una amplia gama de pautas similares, por ejemplo, la no invocación de la propia torpeza, la prohi-bición de la analogía en materia penal, la presunción de legitimidad de los actos públicos, la protección del más débil. etc, etc. Estas pautas, distintas de las reglas específicas y de los standarts variables, pueden ser denominadas “principios jurídicos” y son jurídicos: porque versan sobre el derecho de la comunidad o porque son “parte” de derecho de esa comunidad. En el primer supuesto, dado que versan sobre re-glas jurídicas de primer grado, son pautas de segundo grado; pero la pregunta es si pueden sostenerse como “partes” del derecho, como la ley de ventaja es parte de las reglas de futbol.

Desde el punto de vista de un positivismo negativo (o sea que ex-cluye la actitud propia del iusnaturalismo de tomar en consideración pautas de justicia y toda otra de orden metafísico), en el que se posi-ciona el autor, distingue como “ Principios 1” a las reglas de segundo grado análogas a las ley de ventaja y como “Principios 2” a los propó-sitos, objetivos o metas de una regla o conjunto de reglas, sosteniendo que, al trasluz de tal positivismo, nada hay en él que impida hablar de principios en ambos sentidos como herramientas de descripción, crítica y aplicación del derecho. Ronald M Dworkin había criticado la

27 Un intento de superación de controversi entre positivistas y jusnaturalistas (réplica a Carlos Nino). Abeledo-Perrot. Monografías Jurídicas. Bs.As. 1986.- Notas sobre el derecho y el lengua-je. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1986, IV.

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concepción del derecho de Hart como sistema de reglas, propiciando la postura de que lo es de reglas y principios. Carrio se plantea si den-tro de la concepción que ve el derecho como un conjunto de reglas o normas identificadas por medio de una regla de reconocimiento acep-tada (o una Grundnorm presupuesta) aquellos principios pueden ser consideradas como parte del sistema jurídico. En su opinión, la Norma fundamental de Kelsen no permitiría dar los pasos necesarios para in-cluirlos, pero una interpretación flexible de la regla de reconocimiento de Hart habilita para incluirlos. No hay, dice, una diferencia lógica entre las reglas jurídicas y las pautas o principios indicados. La regla de de-recho comprende no sólo un núcleo de significado claro sino también una perisferia de casos dudosos, es, como toda regla de derecho “peri-féricamente indeterminada” y es compatible con la existencia de casos dudosos. Nada obsta entonces que los jueces para ajustar, ampliar, restringir, etc las reglas de primer nivel puedan hacer uso de las pautas de segundo nivel (Principios 1) o las exigencias de justicia, de equidad y de moral positiva (Principios 2). Los principios que satisfacen los re-quisitos de la regla de reconocimiento así entendida, son “principios del derecho positivo”, permiten mantenerse en el orden de la positividad excluyendo recurrencias iusnaturalistas o metafísicas que trasluciría la teoría de Dworkin.; los que no los satisfacen, son “principios jurídicos”, pero no son parte del sistema. No obstante, son útiles y pueden ser invocados por los jueces (por ejemplo, una cita del Digesto) para una mejor fundamentación de sus sentencias, se trataría de “fuentes jurídi-cas permisivas”, no obligatorias. Sería del caso preguntar: si solamente es derecho y solamente tienen “juricidad” las reglas y principios del sistema validado mediante la regla de reconocimiento, cómo podrían ser “jurídicos” esos principios que no son “parte” sistema. Para el ius-naturalismo (28) juricidad y positividad no son sinónimos y una de sus grandes dificultades es esa zona penumbrosa entre ambos niveles nor-mativos; ciertos preceptos nucleares de derecho natural revisten jurici-dad (ex forma) sin ser positivos (ex causa). El positivismo intenta zanjar la cuestión dejando ciertos principios fuera de sus fronteras, pero, al parecer, se le cuelan subrepciamente.

La posición de Carrio que comentamos parecería acercarse a la segunda tesis, pero si bien se observa, no habla de una apertura con-vencional de la regla de reconocimiento, sino de una manera amplia de interpretarla.

28 Graneris, G: Contribución tomista a la Filosofía del Derecho. Eudeba 1977. Cap.V,12.

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Dice Manuel Atienza que la aceptación de la regla de conoci-miento implica necesariamente un juicio moral. Similar implicancia es extensiva a la aceptación de la “grund norm” de Kelsen que, según sus propios dichos no es una norma jurídica. Resulta pues que, como lo expresa sin medias tintas el autor citado “la respuesta –la respuesta última- a si se debe obedecer o no a la Constitución y, en definitiva al Derecho, no puede ser más que moral (29).

En suma: dado a) debe ser b), salvo que en la aplicación con-creta la relación imputativa desnaturalice los fines propios del dere-cho o afecte gravemente valores morales superiores. Si por razones morales se obedece a la ley, por razones morales también cabe la posibilidad de que no sea obedecida en ciertas circunstancias espe-cialmente graves.

b,5) Derecho natural moderno

En una visión panorámica, los siglos XVII y XVIII estuvieron bajo el señorío de la teoría racionalista iluminista que afirmaba la existencia de un derecho natural de contenido objetivamente justo. Como reac-ción a las desmesuras a que condujo tal concepción, en el siglo XIX se enseñorea el positivismo jurídico que en sus diversas variantes sos-tiene la validez del derecho en tanto haya sido puesto por la autoridad formalmente legitimada con abstracción tanto de valores absolutos de orden moral como de fines utilitarios o de bien común.

La Teoría del Derecho por boca de Kart Bergbohm proclamaba: “Debemos reconocer como obligatoria la ley más infame, sólo en tanto ésta sea correctamente generada”, mientras Feliz Somlo adoctrinaba: “Resulta una verdad de validez indiscutible que el poder jurídico (o se-gún otra terminología, el legislador, el Estado, el poder soberano) pue-de dar discrecionalmente cualquier contenido jurídico”. Por su parte Kelsen postula que la ciencia jurídica ha de ocuparse de las estructu-ras lógicas de las normas con independencia de toda consideración de orden moral, sociológico o político. Pero, la ley injusta (ley corrupta) que para el positivismo estricto no era más que una remota hipótesis, aparece dramáticamente en escena en los tribunales de Nuremberg, al tenerse que juzgarse los crímenes de guerra del nacional socialismo alemán. Tan severa subordinación a la rigidez formal del derecho lo

29 Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Ariel. Barcelona, 2009, cap.3 y 4.

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mostraba como impasible e indiferente ante situaciones manifiesta-mente repugnantes a un elemental sentido de valoración moral e im-potente para regularlas en términos de un mínimo de justicia.

Como reacción ocurre en este tiempo lo que dio en llamarse el “renacimiento del derecho natural” también que, como bien apunta Allen poco y nada tiene que ver con la doctrina clásica del derecho natural. Su único punto de contacto es “el idealismo moral que cons-tituye su clave de resonancia”; su aporte significativo fue “la reafirma-ción del contenido ético del derecho en su ideal de justicia” (120). Se lo suele considerar como un “derecho natural moderno” en cuanto reco-noce la posibilidad de la valoración moral y la importancia de ciertos principios morales en la identificación del derecho aplicable en la ac-tividad jurisprudencial (121). Asoma algo parecido a un condominio por confusión de límites entre el derecho natural clásico y el positivismo incluyente.

Entre los autores patrocinante de esta corriente se suele inscribir a Rudolf Stammler (122) (1856-1938), proveniente de la Escuela de Mar-burgo, cuyo magisterio disfrutó de enorme influencia. Para Stammler la ciencia del derecho tiene por objeto la construcción reproductiva siste-mática de los contenidos del derecho positivo en términos de genera-lidad y elementos propios de su elaboración conceptual especulativa. La Filosofía del Derecho por su parte tiene por cometido despejar el “concepto” de derecho y la “idea’’ del derecho, que es la justicia.

El análisis de la “idea’’ del derecho lleva al autor a una interesante y controvertida tesis sobre problema del “derecho justo’’ y la posibi-lidad de un “derecho natural de contenido variable’’, tipificación que de entrada escandaliza a los cultores del derecho natural clásico al enfrentar y colisionar con su esencia intemporal inmodificable.

El “concepto de derecho” es el de un “querer vinculante, autó-nomo e inviolable”; la “idea del derecho” es una armonía de volunta-des o propósitos dentro del marco de la vida social y no tiene ningún

120 Charmont, J: La renaissance du droit natural. Paris, 1010. Allen, Carleton Kemp: Las fuentes del derecho inglés. IEP. Madrid.1969,pág.31.121 Bix Brian. Natural law theory. Dennos Patterson. Blackwel, 1999), 122 Stammler, Rudolf: Filosofía del Derecho. Ed. Reus. Madrid. 1930. Cfr. etiam: Larez, Karl: op. cit. Cap. IV. Fassó, G: op. cit. 3, 12,4. Smith, J.C: El desarrollo de las concepciones Iusfilosófi-cas. Abeledo-Perrot. Bs.As. 2da. Reimpresión. Cap. XV.

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contenido como en el iusnaturalismo clásico. La ley positiva, que es siempre un intento de ley justa, configura un ´´contenido legal especí-fico” relacionado con las circunstancias cambiantes de tiempo, lugar y sociedades terrenas. La idea formal del derecho se especifica como querer vinculante, autónomo e inviolable en leyes que, aun apuntando siempre a lo “objetivamente justo” necesariamente están condiciona-da por la mutaciones de la realidad en que han de operar y a la que el derecho se va adaptando plásticamente, originándose así un “dere-cho natural de contenido variable” conformado por “aquellas propo-siciones jurídicas que en las relaciones empíricamente condicionadas contienen el Derecho teóricamente justo”.

En la visión iusfilosófica de Gustav Radbuch (1878-1950), la se-guridad jurídica, entendida no como la seguridad por medio del dere-cho, sino la seguridad del derecho mismo, era el tercer elemento de la idea de derecho. Ante la imposibilidad de definir el derecho justo, hay al menos que conformarse, dice, con estatuirlo por medio de un poder dotado de fuerza suficiente para imponer lo estatuido. La seguridad jurídica requiere: que el derecho sea positivo, estatuido, practicable y no sujeto a frecuentes cambios (123). Sin embargo “la necesidad a que responde la seguridad jurídica puede hacer también que los es-tados de hecho se conviertan en estados jurídicos y hasta que, por muy paradójico que ello parezca, el desafuero cree derecho” (vgr. la prescripción adquisitiva, la cosa juzgada, la revolución que crea su nuevo derecho). Tal paradoja es verificable en nuestra conflictiva reali-dad social cuando se dan diversas situaciones de hecho antijurídicas (ocupaciones, cortes de rutas, enriquecimientos injustificables, etc) que se van tolerando, se van haciendo costumbre y creando el oxi-moron de un “derecho de facto”. Pero el más arduo conflicto de la seguridad jurídica, el conflicto de la justicia consigo misma, ocurre cuando aparece una contradicción flagrante ente el derecho positi-vo y la idea de justicia. La seguridad jurídica ofrecida por el derecho positivo garantizado por la sanción pide prioridad aun cuando la ley sea injusta o antifuncional y debe ser obedecida; no obstante, en cir-cunstancias en que la contradicción entre la ley positiva y la justicia resulte patentemente intolerable hasta el extremo de convertirla en un “derecho injusto”, la seguridad jurídica ha de ceder ante la mayor valía del principio de justicia material. Para quienes lo justo integra el

123 G. Radbruch. Introducción a la Filosofía del Derecho. Breviarios. FCE, México.

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núcleo esencial del concepto de derecho “la injusticia extrema no es derecho”. Para quienes la aspiración a la justicia integra la idea del derecho, la norma injusta conserva su entidad jurídica pero no hay obligación moral de obedecerla (124). La famosa fórmula Radbruch, que sirviera de sustento hermenéutico en los procesos ante los Tribu-nales de Nuremberg, literalmente reza: “El conflicto entre la justicia y seguridad jurídica podría solucionarse en la medida en que el derecho positivo, asegurado por medio de reglamente y poder, incluso tenga preeminencia aunque sea injusto e inadecuado en su contenido, a me-nos que las contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance un grado tan insostenible que la ley deba ceder como derecho incorrec-to”. Por esa época tenía andamiento en la literatura y jurisprudencia alemana idea de un “derecho supralegal” basado en “la naturaleza de las cosas” (125) que oficiaría como dique de contención a la amplia discrecionalidad del legislador de modo que no pudiere rebasar los “límites últimos de la justicia”. La idea no era por cierto nueva, ya Montesquieu había sentenciado que “las leyes, en su sentido amplio, derivan de la naturaleza de las cosas y, en tal sentido, todos los seres tienen sus leyes” (126).

La “naturaleza de las cosas” ( ipsa natura rei (Santo Tomàs), otor-garía validez del derecho positivo , según los que acuden a dicho concepto, por la idoneidad de las normas jurídicas para regular una relación o un complejo de relaciones sociales en consideración al fin intrínseco de dichas relaciones, fin que puede ser entendido ya en un sentido empírico y utilitario, ya ínsito en un orden de valores absolutos (127). Como puede apreciarse, tanto desde las corrientes positivistas como las de tenor iusnaturalista queda admitida la posibilidad de des-obediencia al derecho vigente por razones metajurídicas, pero resulta penumbrosa una línea demarcatoria en las fundamentaciones de una u otra doctrina, pareciera darse como un condominio por confusión de límites. Veamos por caso la ubicación de G.Radbruch. -La orienta-ción filosófica de Radbruch, se compendia en la palabra “relativismo” que en él no significa sin embargo, la negación de los valores absolu-

124 Vigo, Rodolfo L: La justicia extrema no es derecho. La Ley. Bs.As,2014. Hart, Hebert L.A: El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1977. De Finnis, John. Ley Natural y derechos naturales. Abeledo-Perrot. Bs.As. 2000. 125 Radbruch, G: op.cit. I,6,IV.126 L”Esprit de lois. I,1. Trad. Castellana Orbis,Bs.As, 1984.127 Fasso: op.cit. III,272.128 G.del Vecchio. Filosofía del Derecho. Bosch. Barcelona. 1960, pág. 206. Estación-perro: Recasens Siches, pág.645.

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tos, sino más bien el respeto de todas sus posibles afirmaciones” (128). Se mantuvo dentro del relativismo filosófico jurídico o teórico valorativo. Positivista en su origen, en su vejez habría tornado al derecho natural (129). “Clamorosa conversión al iusnaturalismo” (130). Clara adscripción al iusnaturalismo (131).

La equivocidad de los términos hace que, pese a intentos de conciliación (132), la pugna iusnaturalismo-positivismo permanezca abierta y autores diversos sean reivindicados como propios por una u otra doctrina. Mientras para los positivistas la proximidad de un autor con consideraciones suprapositivas recibe como anatema el mote de ´´iusnaturalista´´, para los iusnaturalistas el apego aséptico a la ley es estigmatizado como una cerrazón mental ante las exigencias de la justicia. La enorme influencia que ejerciera el positivismo jurídico (133) y, aunque atenuada, subsiste en los ámbitos académicos y judiciales provoca la ubicuidad de muchos juristas que parecen columpiar entre una y otra corriente sin tomar compromiso con ninguna, quizá para in-munizarse de críticas condenatorias de uno u otro sector; así vemos, por ejemplo, que el Juez Zaffaroni en algunos de sus fallos resultaría no ser ni iusnaturalista ni positivista! (134). Hasta el mismísimo Hart no ha dejado de ser sospechosamente sorprendido en esa especie de zona franca (135).

En ese resbaladizo terreno entre iuspositivismo y iusnaturalismo, entre intentos de conciliaciones y resistencia a abdicar de posiciones asumidas, Genaro Carrió (136) ofrece otra tangente interesante.

En la normativa del juego del futbol lucen reglas de conductas específicas (prohibido tocar la pelota con la mano, salvo el arquero

129 Kaufmann, A: op.cit. 292 y 369.130 Fasso, G: Op.cit. III, 271.131 Sodero E, in Las Razones del Derecho Natural. Rabbi-Baldi Cabanillas Comp. Abaco Desal-ma. Cap.XVIII.132 Nino, C.S: La Validez del Derecho. Astrea 1985. Carrio, Genaro: Un intentote superación de controversia entre positivistas y jusnaturalistas. Réplica a Carlos S. Nino. Abeledo-Perrot, 1986.133 Bobbio, N, opc.cit.134 Rabbi-Baldi Cabanillas. Teoría del Derecho, op.cit. cap.II.135 Vigo R.L: Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas. Abeledo-Perrot. Bs.As.1991, pág.96.136 Un intento de superación de controversi entre positivistas y jusnaturalistas (réplica a Carlos Nino). Abeledo-Perrot. Monografías Jurídicas. Bs.As. 1986.- Notas sobre el derecho y el lengua-je. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1986, IV.

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dentro del área penal) y reglas sobre comportamientos no definidos nítidamente sino por referencia a una pauta amplia (tiro libre indirecto por jugada peligrosa). Pero además, se encuentre o no incorporada a los reglamentos, los árbitros aplican otra regla que difiere de las demás porque no regula aquellas conductas precisas o imprecisas sino las consecuencias normativas de ciertas formas de jugar (ley de ventaja). Esta “ley”, al versar sobre las otras reglas de juego, puede considerarse como una “regla de segundo grado”, pero es una regla, no un simple hábito o una corruptela.

El derecho se encuentra poblado por una amplia gama de pautas similares, por ejemplo, la no invocación de la propia torpeza, la prohi-bición de la analogía en materia penal, la presunción de legitimidad de los actos públicos, la protección del más débil. etc, etc. Estas pautas, distintas de las reglas específicas y de los standarts variables, pueden ser denominadas “principios jurídicos” y son jurídicos: porque versan sobre el derecho de la comunidad o porque son “parte” de derecho de esa comunidad. En el primer supuesto, dado que versan sobre re-glas jurídicas de primer grado, son pautas de segundo grado; pero la pregunta es si pueden sostenerse como “partes” del derecho, como la ley de ventaja es parte de las reglas de futbol.

Desde el punto de vista de un positivismo negativo (o sea que ex-cluye la actitud propia del iusnaturalismo de tomar en consideración pautas de justicia y toda otra de orden metafísico), en el que se posi-ciona el autor, distingue como “ Principios 1” a las reglas de segundo grado análogas a las ley de ventaja y como “Principios 2” a los propó-sitos, objetivos o metas de una regla o conjunto de reglas, sostenien-do que, al trasluz de tal positivismo, nada hay en él que impida hablar de principios en ambos sentidos como herramientas de descripción, crítica y aplicación del derecho. Ronald M Dworkin había criticado la concepción del derecho de Hart como sistema de reglas, propiciando la postura de que lo es de reglas y principios. Carrio se plantea si den-tro de la concepción que ve el derecho como un conjunto de reglas o normas identificadas por medio de una regla de reconocimiento aceptada (o una Grundnorm presupuesta) aquellos principios pueden ser consideradas como parte del sistema jurídico. En su opinión, la Norma fundamental de Kelsen no permitiría dar los pasos necesarios para incluirlos, pero una interpretación flexible de la regla de recono-cimiento de Hart habilita para incluirlos. No hay, dice, una diferencia

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lógica entre las reglas jurídicas y las pautas o principios indicados. La regla de derecho comprende no sólo un núcleo de significado claro sino también una perisferia de casos dudosos, es, como toda regla de derecho “periféricamente indeterminada” y es compatible con la existencia de casos dudosos. Nada obsta entonces que los jueces para ajustar, ampliar, restringir, etc las reglas de primer nivel puedan hacer uso de las pautas de segundo nivel (Principios 1) o las exigen-cias de justicia, de equidad y de moral positiva (Principios 2). Los principios que satisfacen los requisitos de la regla de reconocimiento así entendida, son “principios del derecho positivo”, permiten mante-nerse en el orden de la positividad excluyendo recurrencias iusnatura-listas o metafísicas que trasluciría la teoría de Dworkin.; los que no los satisfacen, son “principios jurídicos”, pero no son parte del sistema. No obstante, son útiles y pueden ser invocados por los jueces (por ejemplo, una cita del Digesto) para una mejor fundamentación de sus sentencias, se trataría de “fuentes jurídicas permisivas”, no obligato-rias. Sería del caso preguntar: si solamente es derecho y solamente tienen “juricidad” las reglas y principios del sistema validado mediante la regla de reconocimiento, cómo podrían ser “jurídicos” esos princi-pios que no son “parte” sistema. Para el iusnaturalismo (137) juricidad y positividad no son sinónimos y una de sus grandes dificultades es esa zona penumbrosa entre ambos niveles normativos; ciertos precep-tos nucleares de derecho natural revisten juricidad (ex forma) sin ser positivos (ex causa). El positivismo intenta zanjar la cuestión dejando ciertos principios fuera de sus fronteras, pero, al parecer, se le cuelan subrepciamente.

La cuestión del derecho justo revitalizada por el llamado renaci-miento del derecho natural, suscita controversias sobre la naturaleza de leyes injustas. Ya Platón había sentenciado que no es derecho. Tampoco lo es para San Agustín (mihi non videtur lex esse quae iusta non fuerit) y Santo Tomás (Iam non erit lex sed legis corruptio). A su vez Radbruch sostuvo que no solamente es derecho injusto sino que, más bien, carece de toda naturaleza jurídica, mientras para Rodolfo L. Vigo “ La justicia extrema no es derecho” (138).

Bentham y Austin, otorgan entidad jurídica a la ley aunque injusta

137 Graneris, G: Contribución tomista a la Filosofía del Derecho. Eudeba 1977. Cap.V,12.138 Platón, Leyes IV, 715. San Agustín: De libre earbitrio I,v.11. Sto. Tomás –S.T: II,95, 95a,2c. Radbruch: Arbitrariedad legal y derecho supra legal. Abeledo-Perrot. Bs.As.1962, 37/8. Vigo R.L: La justicia extrema no es derecho. La Ley. Bs.As,2014.139 Hart, Hebert L.A: El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1977.

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pues lo contrario conduciría a la anarquía. Hart (139) se plantea la opción reconocerla o no reconocerla apostando por la primera ya que permite juzgar al derecho desde el punto de vista moral y luchar por la injusticia. De Finnis (140) entiende que sentido estricto (simpliciter) no es derecho , pero en sentido amplio (secundum quid) si lo es.

En uno u otro caso, la ley manifiestamente injusta no merece obe-diencia pero si, conforme al positivismo, es derecho, en principio, cae bajo la obligación de obedecerla y el no obedecerla sería la excepción; si, conforme al iusnaturalismo no es derecho, la regla sería la desobe-diencia, mejor dicho, lógicamente ni siquiera existiría la posibilidad de desobediencia ante la inexistencia jurídica de la norma a obedecer.

En general, se entiende que la ley injusta ha de ser obedecida a fin de preservar ciertos valores propios de un orden jurídico, como el orden (San Agustín: tranquilitas ordinis), la seguridad (Radbruch), etc. pero siempre existirán aquellos “límites extremos de la justicia” que justifican su desconocimiento e inobservancia.

b,6) Fundamentaciones realistas

Las diversas concepciones que venimos considerando están ins-piradas en el concepto de “soberanía” en cuanto poder trascendente derivado sea de la voluntad de Dios, sea del soberano que representa en la tierra la voluntad divina, la suya autónoma o la del pueblo que se lo ha delegado. Tal fundamento del derecho público es cuestionado por ciertas concepciones llamadas “realistas”. El realismo no obedece aquí a la clásica distinción con el nominalismo que nos remontaría a la célebre querella de los universales. Sobre el base del positivismo comtiano que considera al derecho como un hecho, una situación objetiva, se trata de buscar las fuentes del derecho no en aquella vo-luntad tildada de metafísica sino en el complejo entramado de la rea-lidad social.

A más de las corrientes “iusnaturalistas”, cuyo “realismo” respon-de a otros supuestos, entre otras concepciones, también denomina-das “realistas” por su basamento empirista, se destacan en la literatu-ra iusfilosófica del “realismo americano” y el “realismo escandinavo”.’

a) La terminante fórmula del juez Holmes “la profecía de lo que

140 De Finnis, John. Ley Natural y derechos naturales. Abeledo-Perrot. Bs.As. 2000.

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los tribunales harán en efecto y no algo más pretencioso, es lo que yo considero derecho” (es derecho lo que los jueces dicen que es dere-cho) suele oficiar de portada del “realismo americano”. Si tan categó-rica sentencia resume la sustancia doctrinaria de esta corriente, no re-sulta difícil advertir que está encaminada a examinar el derecho desde el ángulo de la certeza jurídica en la función jurisdiccional. Se trata de una reacción contra el formalismo y la aplicación automática de las normas desligadas de su contexto social; el objetivo es patentizar el derecho tal como es en la práctica forense, no como se pretende que debería ser. La apelación a los hechos, a lo que efectivamente ocurre en la praxis jurídica, al derecho realmente operante, es lo que le otor-ga la condición de realista por oposición a la idealidad abstracta de las normas. En orientación pragmática, con sus respectivos matices y fundamentos diversos (psicológicos, sociológicos, económicos, etc) revistan en esta corriente, a más del citado Holmes, Roscoe Pound, Benjamín Cardozo, Jerome Frank, el Profesor K.Llewellyn otros (141).

Las normas, en el derecho anglosajón los precedentes, enuncian algo pero en definitiva lo que real y concretamente significan es lo que los jueces sentencian en el caso. Pese a sus términos tan categóricos, se trata de una fórmula demasiado elemental como para ser suscripta sin reparos. Que el sentido y alcance de una norma sea en últimas el que el juez determina en cada caso, lo que es verdad, no conlleva a la conclusión de que el derecho “sea” eso; el modo de entenderse y aplicarse de las normas jurídicas no equivalen a su configuración ontológica.

b) El “realismo escandinavo” es mucho más elaborado y consis-tente. Como muestra comentaremos brevemente la concepción ius-filosófica de Alf Ross (1889-1979), célebre pensador escandinavo y quizá su mejor exponente, que visitara nuestro país en el año 1960. Fue catedrático de Derecho Internacional en Copenhague y uno de los más importantes iusfilósofos modernos. Robert Alexy lo men-cionaría en la grilla si tuviera que agregar un cuarto a las figuras de Kelsen, Radbruch y Hart (142). Su pensamiento estuvo inspirado en las enseñanzas del filósofo Axel Hagerstron; en similar orientación se

141 Fasso, G: Op.cit. III, 13. Allen, C.K: Op.cit. Introducción.142 Teoría de la argumentación jurídica. Entrevista con Manuel Atienza.143 Alf Ross: Sobre el Derecho y la Justicia. Eudeba. Bs,As,1963. Hacia una ciencia realista del derecho. Abeledo-Perrot, Bs.As, reimpresión, 1997. L .Cabral Moncada y otros: El hecho del Derecho. Ed.Losada S.A. Bs.As. 1956.

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destacan, entre otros, Karl Olivecrona y Vilhelm Lundstedt (143). Ross cuestiona las posiciones sobre la validez jurídica que a su entender están signadas de un “idealismo” doble: material y formal. En la ver-tiente material, que se lleva a la mayoría de los filósofos, se manifies-ta la idea de justicia como principio inherente que otorga al derecho su fuerza obligatoria. Esta idea es incorporada como constitutiva del derecho que, en consecuencia, aun cuando fuere eficaz, no es válido (i.e.no obliga) si no satisface sus exigencias mínimas o es al menos un intento para realizarla. La vertiente formal, protagonizada por Kelsen y sus seguidores, si bien no admite en absoluto un derecho natural, centraliza el conocimiento del derecho no en el examen de lo fáctico sino en la “captación de lo que es válido”; se conforma con enuncia-dos sobre lo que es válido, no sobre lo que realmente ocurre. La vali-dez, reducida a una categoría formal del pensamiento que no formula exigencia alguna respecto de los contenidos materiales aprehendidos de esta manera, no es más que un postulado en el sentido de que tal orden posee validez. Con su “Grundnorm”, Kelsen, cuya teoría le merece mucho respeto, se ha rendido no obstante a la metafísica es-peculativa.

La validez así entendía por la ´´teoría jurídica idealista´´, proviene de la creencia de que el derecho pertenece a dos mundos; es así un puro concepto de la razón, de origen divino o existente “a priori” en la naturaleza racional del hombre, a tenor del cual el derecho acusa el dualismo de ser algo real en los hechos y válido en el mundo ideal.

El supuesto iusfilosófico de que el derecho es un sistema norma-tivo que crea validez y deberes, al que se agrega la compulsión como elemento secundario, configura una “metafísica práctica de la validez” que ha tenido fortuna en la teoría general del derecho, pero es “puro misticismo”. “La validez no es para nada algo objetivo o concebible, sino apenas un término común usado para las expresiones por las cuales se racionalizan ciertas vivencias emocionales”. Y aun los filó-sofos del derecho, como Kelsen, que reniegan de esta “metafísica espiritual”, tratan de explicar la validez mediante ciertos postulados específicos

Según el punto de vista metafísico tradicional, el derecho (lo idealmente válido, un sistema de normas) y el poder (soberanía, capa-cidad para crear derecho y obligar a los otros) están diametralmente opuestos. El punto de vista realista que el autor dice profesar, no los

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ve como cosas opuestas. Hay distintos poderes y formas de ejercerlo (económico, espiritual, personal, etc.) “El poder político o poder del estado es aquel que es ejercido mediante la técnica del derecho o, en otras palabras, mediante el aparato del Estado que es un aparato para el ejercicio de la fuerza”. “No existe un poder desnudo, independiente-mente del derecho y de su fundamento”. ́ ´La relación entre las normas jurídicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se refieren a la aplicación de ésta y no al hecho de que estén respaldadas por la fuer-za´´. La tesis del derecho como conjunto de reglas respaldadas por la fuerza le resulta inadmisible; el derecho no es creación del Estado, su mera existencia o de la comunidad presupone el derecho.

El autor, para quien las normas jurídicas son directivas pero no, como generalmente pensamos, dirigidas a los particulares sino a los tribunales, encara el fenómeno del derecho desde una visión psico-lógica e histórico-sociológica mediante un “síntesis del realismo psi-cológico y del realismo conductista´´ y, desechando toda formulación “metafísica´´ sobre la naturaleza del derecho, se centra en el concepto de ´´derecho vigente´´ que alude a la efectividad de las normas en tan-to constituyen un hecho social. “Derecho vigente significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un “esquema de inter-pretación” para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas (experience and felt) como socialmente obli-gatorias”. Pero la obligatoriedad no proviene sólo de la compulsión de la fuerza sino por diversos motivos; básicamente el temor y el respeto son los que caracterizan la experiencia del derecho y están recípro-camente relacionados. Un orden jurídico no se sostiene sólo por el respeto moral ni por el temor a la fuerza, pero ambos amalgamados (respeto-temor; validez-fuerza) generan “la fuerza normativa de lo exis-tente”. “En último grado, dice, tiene que haber normas para el ejercicio de la fuerza que a su vez no estén respaldadas por la fuerza”.

En consecuencia: algo debe ser (a > b) en tanto es derecho vi-gente y es vigente ( debe ser obedecido) en tanto cada sociedad lo vive como obligatorio, estado que se verifica si puede razonablemen-te predecirse que será aplicado por los tribunales.

*********************************b,7) Procesalistas dialógicas

Aquellas teorías que pretendieran derivar la validez del derecho

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sólo del derecho vigente y que, como comentamos, fueron puestas entre las cuerdas por el problema del derecho injusto, poco después recibieron también una “reacción sorprendente”, al decir de Haber-mas, que rehabilita el prestigio del derecho natural racional, sirviendo de ejemplo la célebre Teoría de la Justicia de Rawls, de la que nos ocuparemos más abajo (144).

El territorio de la ética postkantiana se encuentra poblado de las más variadas clasificaciones pero quizá la más abarcativa y adecua-da sea la división entre éticas “teleológicas” y éticas “deontológicas”. Las primeras se caracterizan por la aceptación de ciertos fines, con-siderados bienes supremos (placer, excelencia virtuosa, utilidad, soli-daridad, etc) como fundamentos de la moralidad a partir de los cuales se construyen arquitectónicamente ciertos sistemas éticos. Dichos bienes conforman “contenidos materiales” que originan por ello las llamadas “éticas materiales” (teleológicas). Las segundas no recono-cen ningún contenido previamente determinado sino que privilegian la configuración de ciertas “formas” cuya observancia fundamentaría la validez de los resultados cediendo paso a las llamadas “eticas for-males” (deontológicas). El concepto “estrella”, al decir de Esperanza Guisán (145) de las éticas teleológicas es “lo bueno” (good), mientras en las éticas formales brilla el de “lo correcto” (right).

Desde la antigüedad y hasta Kant imperó en la ética una visión te-leológica; sin haber caducado esta concepción, de Kant en adelante se han desarrollado profusamente importantes éticas “deontológicas o formales’’.

La doctrina kantiana expresa en todo su esplendor el ideal de la modernidad: progreso, ciencia, razón y libertad. Si el ser humano se atreve a saber (sapere aude), la ciencia disciplinará las fuerzas de la naturaleza, la racionalidad lo dotará de un auténtico señorío moral constituyéndolo en un ser instruido, autodeterminado, libre y solidario. Habrá un progreso material y moral indefinido hasta alcanzar el reino de los fines en los que todos se determinarán autónomamente por leyes universales y reinará la paz perpetua bajo los ideales de libertad, igualdad y fraternidad proclamados por la revolución francesa.

Tan alto paradigma es asediado y atacado por diversos y sucesivos

144 Facticidad y Validez, op.cit. II,I-II-145 Introducción a la Etica. Ed.Cátedra. Madrid. 1995.146 Haberrmas, J: El discurso filosófico de la modernidad. Ed. Taurus. Bs.As.1989.

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flancos que originan una encarnizada “crítica de la modernidad” (146). Diversas corrientes hegeliano-marxistas, nitzcheanos, estructuralistas, existencialistas, la teoría crítica, la teoría de la evolución, el psicoanáli-sis, el historicismo, el multiculturalismo y toda una pléyade de autores, algunos ininteligibles (147), van minando los cimientos culturales de la modernidad diseminando toda clase de nihilismos, escepticismos y re-lativismos desesperanzados que brincan en el llamado “posmodernis-mo”. La “crítica de la modernidad” muy en boga produce una “intrépida y decidida negación de la razón”, al decir de Habermas. Al mismo tiem-po enfrentamientos, guerras, genocidios y calamidades varias ofrecen un panorama de horrores que disuelven la confianza en las bondades de la naturaleza racional del ser humano. Se hace sentir entonces un reclamo perentorio a la Etica para “volver a la razón”(148), pero volver a la razón es “volver a Kant”. Bajo esta consigna aparecen las Escuelas de Baden, Hamburgo y Frankfurt.

Estaba haciendo falta una teoría filosófica de lo bueno y lo co-rrecto, una teoría ética que se extienda a los campos de la políti-ca y del derecho para encausar normativamente el desarrollo de la sociedad. Pero una teoría sólida, capaz de restaurar y sostener una ordenación racional de la vida en sociedad, requiere de cimientos fir-mes, de una “fundamentación última” a la que puedan reconducirse incuestionablemente todas sus diversas manifestaciones. Tal basa-mento no pueden ofrecerlo ya ni la religión al no existir una doctrina universalmente válida, ni la tradición por la labilidad multicultural de las costumbres modernas. Tampoco filosofías políticas paternalistas o autoritarias, incompatibles con la dignidad de la persona. El hombre moderno queda entonces como expuesto en una soledad metafísica. El problema que tiene en vilo a los autores es el de la “fundamentación última” de la ética que, si no se quiere caer en relativismos u otras posturas escépticas, requiere para estar “bien fundada” normas de “validez universal”. La universalidad funge como criterio de moralidad (149). Pero, al no ser susceptibles de “universalización” los conteni-dos (controvertidas éticas materiales) de las normas, se apunta a la

147 Sartori, G: La Política. Lógica y Metodología de las Ciencias Sociales. FCE, México, 1998,II,II4 sobre Adorno. 148 Maliandi, R. Op.cit. Volver a la razón. Ed. Biblos. Bs.As.1997. 149 Maliandi-Thuer: Principios de Bioetica. UNla,2008, I,I,2. Guariglia Osvaldo: Moralidad.Etica Universalista y sujeto moral. FCE, Bs.As.1996.

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dimensión “formal”, sea en una postura monológica (vgr. Hare), sea mayoritariamente “dialógica” son siempre contingentes y objeto de muy diversos juicios de valor.

Paralelamente, ocurre el desplazamiento del “paradigma de la conciencia” (“factum” de la conciencia moral normativa) por el “giro lingüístico” (“factum” del lenguaje) (150) como punto de partida de la reflexión filosófica. Por encima de todas las determinaciones particu-lares, el ser humano se caracteriza y distingue específicamente por el lenguaje, somos seres hablantes. El lenguaje (Pierce) exhibe una triple dimensión: sintáctica (coordinación interna y construcciones verba-les), semántica (correspondencia entre significantes y significados) y pragmática (usos). En esta última dimensión, el habla tiene por objeto comunicarnos y la comunicación tiende necesariamente al entendi-miento. La racionalidad humana no se expresa ya en el sujeto kantia-no (particular y universal a la vez) capaz de querer lo que todos quisie-ran sino en la intersubjetividad comunicativa del lenguaje; la filosofía de la reflexión que caracterizó a la Ilustración resulte insuficiente y el rechazo a toda fundamentación metafísica lleva a definir a la persona humana por su competencia dialógica para la formación de “consen-sos” legitimadores, así como a la búsqueda de la universalización en los procesos productores de las normas por mor de las condiciones normativas de todo diálogo posible. De este modo la racionalidad hu-mana, en palabras de Robert Alexy, “no es nada distinto a la preser-vación de las reglas del discurso” (151). La dimensión axiológica (lo bueno) es subsumida bajo la dentológica (lo correcto).

Los lineamientos de las éticas deontológicas que ponen el acento en los procesos formadores de las normas y consensos se trasladan en un intercambio intenso al ámbito del Derecho ofreciendo un novedoso ángulo de visión en la fundamentación de sus principales instituciones. La perspectiva deontológica de la ética postkantiana ha abierto el cau-ce a las llamadas “Teorías procesalista de la Justicia” (152), entre las que se destacan John Rawls con su “Justicia como equidad”, Otto Apel y

150 Cortina, A: Enciclop. Iberoamaricana de Filosofía. Vol. 2. Etica Comunicativa.- El Giro Aplica-da. Graciela Fernández Coordinadora. UNLa, 2002. 151 Teoría de la argumentación jurídica. Ed.Palestra. Lima, Perú, 2007.152 Kaufmann, Arthur. La Filosofía del Derecho en la modernidad. Mongrafías Jurídicas. Ed.Temis. Bogotá. 1992. Filosofía del Derecho. Univ.Externado. Colobia, 1999. Gargarella,Roberto: Las Teorías de la Justicia después de Rawls. Paidos.Barcelona, 1992.

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Jurgen Habermas con la “Etica Discursiva”, Chaim. Perelman con su “Teoría de la argumentación”, Robert Alexy con su “Teoría de la argu-mentación jurídica”.

El plexo procedimental ofrecido por éstas y similares teorías ha abo-nado la moderna concepción del “derecho como argumentación” (153). Mientras las ideas de Rawls, Apel, Habermas y Perelman son de referen-cia e influencia en el proceso de formación de las leyes, tema que aquí nos interesa en cuanto al deber de obediencia, la teoría de Alexy versa sobre el proceso de interpretación jurisprudencial de las mismas.

Hoy tiende a prevalecer entre los pensadores una concepción intersubjetiva, dialógica o comunicativa de la moral, que identifica lo moralmente correcto con aquello que puede fundamentarse en el consenso racional, es decir, con aquello que todos aceptarían como correcto si reflexionaran y dialogaran sobre ello suficientemente y en condiciones adecuadas, dejando de lado pasiones, intereses egois-tas, fanatismos y demás elementos perturbadores (154).

f,1) John Rawls (155), autor cuya “Teoría de la Justicia” (Justicia como imparcialidad) es considerada quizá la mayor aportación a la teoría política del siglo XX (156). Con el riesgo que implica toda síntesis, trataremos de reseñarla en lo que consideramos pertinente para el tema aquí en desarrollo.

Apelando al “constructivismo kantiano”, Rawls conjetura una “po-sición original” (que no es un simposium ni una asamblea realmente acontecida, sino producto de un razonamiento contrafáctico), en la que si participaren seres racionales noumenales, ( aplicarían la racio-nalidad deliberativa), autointeresados (no envidiosos), libres (de con-dicionamientos empíricos para elegir) e iguales ( tendrían los mismo derechos en el procedimiento para escoger principios) que estuvie-ren bajo el “velo de la ignorancia” de modo tal que para asegurar la

153 Atienza, Manuel: El sentido del Derecho. Ariel, Barcelona, 2009. Kaufman, Arthur. Filosofía del Derecho. Univ.Externado, Colombia,1999, Cap.IV, V.154 José A.Ramos Pascua. La Etica Interna del derecho. Desclée. Colecc. Etica Aplicada. Bilbao. 2007. David Gauthier: La Moral por acuerdo. Gedisa. Barcelona, 1986.155 Teoría de la Justicia.FCE, México. La Justicia como equidad. Ed. Tecnos. Madrid. II,11.82; V,341.156 R.Maliandi en Diccionario de Pensadores Contemporáneos. P.Loaizaga Dir. Emecé.Barcelona 1992.

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imparcialidad fueren desconocedores de su propia condición, pero conocieren las leyes básicas de la sociedad y la economía, actuaren en circunstancias (“circunstancias de la justicia”) tales que reinara una moderada escasez y equilibrio de fuerzas, fueren iguales en poderes físicos y mentales, pero vulnerables a las agresiones de los otros y no omitieren cierta previsión de futuro ( para si y al menos tres generacio-nes) y se propusieren distribuir equitativamente ciertos bienes (bienes primarios) presuntamente deseados por todo ser racional, ( derechos, libertades, oportunidades, ingreso y riqueza, autorespeto) y un cierto nivel de desarrollo ( justicia especial), haciendo uso de la teoría de la elección racional, acordarían los principios conformantes de la estruc-tura básica de una sociedad justa, a saber: 1: Principio de la libertad: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. 2: Principio de la diferencia: Las desigualdades económicas y sociales habrán de ser conforma-das de modo tal que a la vez: a) se espere razonablemente sean ven-tajosas para todos; b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades (157).

Si bien al elaborar la célebre Teoría de la Justicia el autor pensaba que tal debía ser la sociedad racionalmente justa, advierte que “por ahora no existe una teoría acerca de las constituciones justas”; no obstante, “como regla general, una concepción de la justicia es razo-nable en proporción a la fuerza de los argumentos que pueden ofre-cerse para adoptarla en la posición original”. Posteriormente amplía su visión en Liberalismo Político admitiendo que existen otras con-cepciones de la Justicia también razonables (158).

En la teoría rawlesiana se entiende por justo o equitativo el estar de acuerdo con los principios que serían reconocidos en la posición original. Los intervinientes son seres morales que están animados por el “sentido de justicia” i.e. una gran fuerza social que tiende a estable-cer acuerdos justos. Hay entonces un “deber natural de justicia” que impele a defender y promover las instituciones justas, siendo razo-nable esperar que cada uno cumpla lo que le corresponde conforme al esquema vigente. Y en esa sociedad justa el “principio de impar-

157 Teoría de la Justicia, caps. II y III.158 Ibidem. Segunda Parte. Instituciones. Liberalismo Político. FCE. Máxico. 1995. Introducción.

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cialidad” exige que cada persona cumpla su rol, derivándose de tal exigencia una serie de “obligaciones”. Los deberes naturales (ayudar al otro, no dañar o perjudicar, no causar sufrimiento) no dependen de la voluntad de las personas, se aplican incondicionalmente; las obligaciones son exigencias morales resultantes de los acuerdos vo-luntarios que se realizan al cumplir cada uno su papel, vgr: no obtener ganancias del trabajo cooperativo sin haber cumplido nuestra parte proporcional (159).

Ahora bien, la obediencia debida al sistema rige bajo ciertas con-diciones: a) que la institución sea justa; b) que se acepte voluntaria-mente el acuerdo o se saque provecho al cumplirlo. Se sigue de todo ello que nadie puede estar obligado por instituciones injustas o, al menos, que excedan los límites de la injusticia tolerable Los acuer-dos sociales injustos son, en si mismos, un tipo de extorsión, o de violencia, y el consentirlo no es obligatorio, no dan lugar a obligación alguna (160).

Los principios acordados en la posición original se irán implemen-tando y haciendo efectivo en sucesivas etapas: constitución-legisla-ción-aplicación judicial y administrativa. La constitución es un proce-dimiento justo aunque imperfecto proyectado, en tanto lo permiten las circunstancias, para asegurar un resultado justo; las leyes a su vez tienen que satisfacer no sólo los principios de justicia reconocidos en aquella posición original, sino todos los límites establecidos en la cons-titución. Ocurre sin embargo que, así como no hay una teoría inapelable de una sociedad justa, “no hay un proceso político factible que garante que las leyes promulgadas de acuerdo con él serán justas” (161).

El deber natural de justicia y las obligaciones que derivadas del papel de cada uno en la sociedad fundamentan la necesidad de obe-decer el ordenamiento jurídico de cualquier estado en tanto sea justo. Una sociedad justa y la obediencia regular al sistema darían lugar a una Teoría Ideal de la Justicia, pero lamentablemente, la realidad con-creta de toda social se enfrenta con el problema de la injusticia que complica gravemente la exigencia de obedecer. He aquí la cuestión:

159 Ibidem: II,18-19; IV,35; VI,51-52.160 Ibidem: IV,52.161 Ibidem: VI,53.

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Hay un deber o una obligación de obedecer las leyes injustas?

Hay quienes sostienen que cualquier apartamiento de la justicia invalida el deber de obedecer la norma. Rawls, en cambio, postula que así como la mera validez legal no es una razón suficiente para aceptarla, “la injusticia de una ley no es, por lo general, una razón su-ficiente para no cumplirla”. Si la norma es susceptible de ciertas ade-cuaciones, si pesar de todo no se viola la concepción dominante de la justicia, si en mayor o menor grado se satisfacen los principios, en un “estado próximo a la justicia”, hay un “deber natural de urbanidad” que obliga a obedecer a las leyes injustas (162).

Entre ambos extremos, el de las leyes manifiestamente injustas que no originan deber de obedecer y el de las leyes que aunque in-justas han de obedecerse en función de la preservación del sistema vigente, en un estado cercano a la justicia como un estado democrá-tico, un estado cuasi justo, pueden darse violaciones suficientemente graves como para que el cumplimiento de la ley resulte intolerable para un sector de la sociedad o algunas personas en particular. En ta-les circunstancias, partiendo de la base de que “una vez que la socie-dad es interpretada como un esquema de cooperación entre persona iguales, aquellas personas dañadas por graves injusticias, no tienen que someterse” , aparecen como “medios necesarios y razonables para corregir democráticamente los programas políticos trazados”, la desobediencia civil y la objeción de conciencia, instituciones que con la teoría del castigo y la justicia compensatoria, la guerra justa y la re-sistencia militante se incluyen en una teoría no ideal ante el problema de la injusticia (163) que campea en la realidad.

En principio, las leyes y órdenes se aceptan y cumplen si existe la creencia general de que pueden ser obedecidas y ejecutadas pues tanto los deberes como las obligaciones naturales se originan en prin-cipios éticos. La justicia formal exige que las leyes e instituciones se deban aplicar igualitariamente; la administración regular e imparcial de las normas públicas se convierte en el “gobierno de la ley” cuando a esos efectos se aplica a un sistema jurídico. Tal sistema es un orden coercitivo de normas públicas destinadas a regular la conducta de las personas racionales y asegurar un marco de trabajo para la coopera-

162 Ibidem: VI,53.163 Ibidem: VI,59/53; V,45.

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ción social que se diferencia de otros por el derecho exclusivo a las formas más extremas de coacción. “En una sociedad bien ordenada, no habría necesidad de ley penal, excepto que el problema de la segu-ridad lo hiciese necesario”. “Sería mejor, dice, si los actos prohibidos por la ley penal no se cometiesen”. En este aspecto, “los poderes coercitivos del gobierno son necesarios para mantener la estabilidad de la cooperación social”; “únicamente por esta razón , enfatiza, un soberano coercitivo es siempre necesario”. Una “maquinaria penal eficiente” sirve como recurso estabilizador para garantizar la seguri-dad de las personas, pero la idea del castigo no es primordialmente retributivo o denunciatorio sino que se lo reconoce por el bien de la libertad en si misma (164). La autoestabilización de la sociedad justa no escansa fundamentalmente en la coerción sino en la fuerza socializa-dora de una vida bajo instituciones justas (165).

Debe ser pues todo aquello que establezcan los principios acor-dados por una sociedad política plasmados en una constitución y las normas que en consecuencia se dictaren; y deben obedecerse aún siendo injustas, salvo que lo fueren en grado intolerable. La coerción solo se justifica como recurso estabilizador extremo para la preserva-ción del orden establecido.

f,2): Jurgen Habermas, brillante y quizá el último gran exponente de la Escuela de Frankfurt ha contribuido significativamente al desa-rrollo de una teoría procesalista sustentada en la la “Etica de la Co-municación”, “Etica Consensual” o “Etica Discursiva”, como prefiere llamarla su amigo Karl Otto Apel (166) creador de esa corriente ética contemporánea. “Facticidad y Validez” (167) se destaca entre sus nu-merosas producciones atinentes al derecho. A los fines de esta ex-posición sólo cabe un apretado resumen de sus ubérrimas ideas que trataremos de esbozar reiterando los riesgos propios de las simplifi-caciones elementales.

El “giro lingüístico” nos señala que formamos una “comunidad de hablantes”, una “comunidad dialógica”. Si nos representamos una “comunidad ideal de comunicación”, es posible desde este pro-

164 Ibidem: VI,52; II,10; IV,38;V,48.165 Habermas, J: op.cit. II,II.166 Teoría de la Verdad y ética del discurso. Paidos, Pensamiento contemporáneo, pág.14.167 Ed. Trotta. Madrid. 1998.

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montorio otear las condiciones últimas de todo dialogo posible que conduzca al entendimiento sobre la verdad de las proposiciones en el terreno científico y/ corrección de las normas en el de la ética y el derecho. En el proceso comunicativo de esta comunidad ideal ocu-rren ciertos “presupuestos trascendentales”, i.e no empíricos, según Apel y “universales”, según Habermas, que son “irrebasables”, i.e, conforman un “non plus ultra”, no pueden existir otros que lo su-peren y desde la “pragmática del lenguaje” están necesariamente supuestos, no pueden negarse sin caer en “autocontradicción pre-formativa” o “petición de principios”. Son criticables pero no fali-bles, su verdad es axiomática, no puede arguirse ni demostrarse su falsedad. En línea observante de estos presupuestos, se obtendrían necesariamente a ciertos acuerdos básicos “correctos” o, en últi-mas, desacuerdos fundamentados, límites máximos a los que puede acceder la racionalidad humana.

Rige en esta comunidad ideal, soberana y trascendentalmente supuesta, una “Norma Básica” bajo cuyo imperio se articula todo el sistema discursivo: “Todo conflicto de intereses debe procurar resol-verse no por medio de la violencia sino por medio de argumentos (dis-cursos prácticos) y del consenso que éstos permitan alcanzar”.

0pera asimismo un “Principio ético de universalización”: “Sólo puede pretender validez las normas que se encuentren (o podrían encontrar) aceptación por parte de todos los afectados como parti-cipantes en un discurso práctico”. “Cada norma habrá de satisfacer la condición de que las consecuencias y efectos secundarios que se seguirían de su acatamiento universal para la satisfacción de los inte-reses de cada uno (previsiblemente) puedan resultar aceptados por todos los afectados (y preferidos a las consecuencias de las posibles alternativas conocidas”.

Los seres racionales de Kant o noumenales de Rawls son suce-didos por los posibles afectados que adquieren la condición de inter-locutores válidos: “Cualquier sujeto capaz de lenguaje y acción puede participar en los discursos prácticos, cualquiera puede problematizar cualquier afirmación, cualquiera puede introducir en el discurso cual-quier afirmación, cualquiera puede expresar sus posiciones, deseos y necesidades y no puede impedirse a ningún hablante hacer valer sus derechos, establecidos en reglas anteriores, mediante coacción inter-

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na y externa al discurso”.

La aceptación recíproca de los hablantes como “interlocutores válidos” conforma la dimensión ética del discurso ideal.

En el diálogo que celebra la comunidad ideal cada interlocutor válido desempeña ciertas “Pretensiones”, a saber: a: inteligibilidad de lo dicho: identidad de significantes y significados para todos los in-terlocutores, lo que otorga al discurso su dimensión hermenéitica. b: verdad de los enunciados y corrección de las normas. c: veracidad, sincera convicción de lo afirmado.

Si pues bajo la bóveda celeste de la Norma Básica todos los al-canzados reales o posibles por los efectos de los acuerdos desem-peñaren como interlocutores válidos el trípode de pretensiones, la observancia de tales principios procedimentales importará la “correc-ción” de las normas resultantes.

Adoptando las reglas del discurso práctico expuestas por Robert Alexy, Habermas formula la “lógica del discurso práctico” en un rimero de tres niveles: lógico, dialéctico y retórico, que no consignaremos aquí para no extender en demasía esta síntesis. Una clara exposición de los mismos puede cotejarse en “Volver a la razón” de R. Maliandi (168).

La “racionalidad comunicativa” no es como la forma clásica de la razón práctica una fuente de normas de acción. “La razón comu-nicativa posibilita, pues, una orientación por pretensiones de validez (inteligibilidad de lo dicho, verdad de los enunciados y corrección de las normas, veracidad) pero no da ninguna orientación de contenido determinado para la solución de tareas prácticas, no es ni informativa ni tampoco directamente práctica” (169).

En la “acción racional teleológica” cada uno atiende, busca y coordina medios evaluando consecuencias mediante acciones “ins-trumentales” o “estratégicas”. La acción instrumental se vale de re-glas técnicas basadas en saberes empíricos que posibilitan pronosti-car efectos comprobables o no, en tanto la acción estratégica, base de la teoría de los juegos, se vale de las reglas de la elección racio-nal, calcula la incidencia que puede obtener sobre el otro y ambos se

168 Maliandi R: Volver a la razón. Ed. Biblos.169 Facticidad y Validez, pág.66.

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instrumentan recíprocamente mediante “pactos de egoísmo”, que no deben confundirse con el consenso. En la “acción racional comunica-tiva” cada uno de los hablantes no busca solamente la proyección de su yo en el marco de la mayor libertad posible para la satisfacción de sus necesidades y deseos, sino que todos programan solidariamente sus planes a partir de una estructura de vida intersubjetiva comparti-da. Ello implica el empleo de la razón no ya para trasmitir informacio-nes sino como actitud realizativa para coordinar los planes de accio-nes de los diversos actores sociales, oficiando entonces como fuente primaria de integración social. La actitud realizativa deja de lado la postura del observador así como la del actor que procura su propio éxito y busca en cambio entenderse con otro sobre algo en el mundo desempeñando pretensiones de validez incondicionadas hacia reco-nocimientos intersubjetivos. El concepto de “desempeñabilidad o re-solubilidad” significa que cada uno puede hacer valer pretensiones de validez susceptibles de crítica y, a través de la validez pretendida, o se ponen de acuerdo o constatan desacuerdos que en adelante tendrán en cuenta de común acuerdo.

El lenguaje es el medio que distingue el pensamiento como algo que tiene idéntico significado para usuarios diversos, de las repre-sentaciones que son subjetivas y exhibe una doble “idealidad”: a) La idealidad como universalidad del significado que connota la genera-lidad o carácter público del significado. b) La idealidad de la validez veritativa o pretensión de verdad. El problema de cómo lograr recono-cimientos intersubjetivos más allá de lo stándares de cada comunidad particular (convencional) no puede solucionarse desde la dimensión semántica sino, desde la dimensión pragmática y se explica recu-rriendo a las presuposiciones del lenguaje orientado al conocimiento: identidad de significado en el empleo de los términos, mutua capaci-dad para orientar la acción por pretensiones de validez y asentimiento de un auditorio idealmente ampliado. El concepto de “validez ideal” reconduce al de “afirmabilidad bajo condiciones ideales”, es decir, de resolución o desempeño de pretensiones de validez.

El principio de universalización se encuentra “dialogizado”. Todas las condiciones exigidas por el mismo y las reglas del discurso prác-tico se darían necesariamente en una comunidad ideal de comunica-ción, de modo que, de observarse la procedimentalidad presupuesta, serán válidas todas las normas sancionadas por acuerdo en la co-

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munidad real con independencia de los contenidos situacionales. La justicia entonces no se entiende ya como realización o maximización de un valor, sino como un recto proceder en la resolución de los con-flictos: mediante “discursos prácticos” que tienden al acuerdo, como se daría en la comunidad ideal de comunicación.

La vulnerabilidad de las personas y sus manifestaciones en la vida compartida requieren de un “control moral”, que, dada la mutante vi-gencia de los valores sociales, no alcanza con la sola valoración del contenido de los actos normativos. Las manifestaciones del “mundo de la vida” (170) (cuyo merodeador es el “mundo sistémico”), exhibe rasgos específicos, elementos empíricos ( facticidad) tipificantes que, en el caso del derecho, está caracterizado por la nota de imposición coercible. Pero las notas empíricas diferenciales, en todos los casos, entre ellos la del derecho, no serán justas (correctas) sino en cuanto estén genéricamente resguardadas en la producción de sus respec-tivas normas por la observancia de principios procedimentales uni-versales que aseguren su validez. La tensión entre “facticidad” (qué) y “validez” (porqué) es precisamente la categoría con que Habermas pasa revista a los hechos sociales encontrando su presencia determi-nante en los distintos ámbitos de las actividades humanas y a la que dedica la obra señalada al comienzo.

La tensión entre sociedad y razón, entre facticidad (restricciones y coerciones de la vida societaria) y validez (idea trascendedora de una vida autoconsciente) se acentúa en las sociedades “altamente artificiales” entendidas como asociaciones de seres libres e iguales cuya cohesión reposa simultáneamente en la amenaza de sanciones externas y la suposición de un acuerdo racionalmente legitimado. El derecho, especialmente en la forma moderna de derecho positivo, es precisamente el medio que puede explicar cómo se resuelve esta tensión, pero la “acción comunicativa”, al hallar en el lenguaje el me-dio de expresión de la racionalidad, exige modificar la concepción clásica.

La escasa normatividad (“coerción trascendental débil”) de la ac-ción comunicativa no alcanza para asegurar la efectivización de las conductas, “una moral regida por principios necesita de una com-

170 ”Lebenswelt”, Husserl, cfr: Maliandi, R: Etica Convergente. Ed. Las Cuarentas. Bs.As.20010.I, 1.1.,nota 9.

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plementación por el derecho positivo”. De allí la posición central que el derecho ocupa en la teoría de la acción comunicativa y en este terreno, mediante la reconstrucción del concepto discursivo de dere-cho. El “paradigma procedimentalista del derecho” “puede sacarnos del atolladero en que se ha convertido hoy el antagonismo entre los modelos sociales que representan el derecho formal burgués y el de-recho ligado al Estado social”(171).

Por sobre un primer nivel “precategorial” de consenso (usos y costumbres) y un segundo (instituciones arcaicas) y entre la “coerción sancionadora” y la “ausencia de coerción” despunta en un tercer nivel reconstructivo la “coerción sublimada” de las razones y argumentos. En este tercer nivel reconstructivo, en el que se encuentra la categoría del derecho, se produce como una fragmentación de los consensos masivos, los procesos de entendimiento son socavados por los rie-gos de los disenso, las sociedades se tornan cada vez más comple-jas, las formas de vida se pluralizan, las biografías se individualizan, en especial, las diferenciaciones sociales provocan una multiplicidad de tareas que imponen diversos roles y constelaciones de intereses. Un espacio de opciones tan ampliado deja a la acción comunicativa como en franquía, “suelta”, y liberada de apoyos institucionales se vuelve “autónoma”. En este estadio, el problema de las sociedades modernas radica en la dificultad de poder alcanzar un orden social estable en el que los actores, por la acción comunicativa, han de ten-der al entendimiento y las exigencias estratégicas los orientan hacia el éxito personal. Las sociedades tradicionales (sociedades “estratifi-cadas”) concilian la dicotomía por obra de las normas jurídicas, pero el orden jurídico goza todavía en ellas de una “fuerza autorizadora” de componente religioso sublimado como puede ejemplificarlo la “hierarchia legum” del derecho europeo en el que el derecho puesto por el príncipe quedaba subordinado al derecho natural administrado por la Iglesia. La acción comunicativa tiene en escorzo una “sociedad profundamente profanizada en la que los órdenes normativos han de poder mantenerse sin “garantías metasociales”, ni otras “certezas del mundo de la vida”.

Fuera de los usos y costumbres, la factidad ( coerción ejercida por sanciones externas) y la validez ( fuerza vinculante de convicciones ra-

171 Op.cit, 69.

250


cionalmente motivadas) aparecen aquí irremisiblemente divorciadas; la única posibilidad de integración se encuentra en los procesos de entendimiento intersubjetivo puesto que no puede lograrse por la in-teracción de actores persecuentes de sus propias metas, sino “en úl-tima instancia” por la acción comunicativa. Desligado de instituciones sacras y de instituciones fuertes, asediado por el riesgo del disenso y suelta una “creciente multitud de interacciones estratégicas”, la ca-pacidad de integración del entendimiento -lo único a lo que cabe vale ya recurrirse encuentra excedida y, ante una situación de conflicto, quienes obran comunicativamente se encuentran en la encrucijada de suspender la acción comunicativa o pasar a la acción estratégica, de diferir el conflicto no resuelto o pasar a dirimirlo.

Ahora bien, la “alternativa completa” para los actores sociales incluye ambas orientaciones, hacia el éxito y hacia el entendimien-to, de modo que la integración social requiere una regulación de las acciones estratégicas que a la vez pueda ser tenida como vinculan-te, lo que implica la necesidad de satisfacer “dos condiciones” tan “contradictorias” que los actores por sí mismo no podrían satisfacer simultáneamente: a) restricciones fácticas que modifiquen la “corona de datos” de las situaciones de tal suerte que las acciones estratégi-cas deban adecuarse a una situación objetivamente deseada; b) las reglas tengan capacidad de integrar socialmente (i.e comunicativa-mente). Las normas tendrían entonces que generar una disposición a la obediencia que conjugue al mismo tiempo la “coerción fáctica” y la “validez legítima”. La validez queda dotada de la fuerza fáctica, pero, como la amalgama no cuenta ya con garantías meta sociales, la polarización de ambas orientaciones consumada en la normativa, deja subsistente la “percepción de la incompatibilidad entre facticidad y validez”. La “solución de este enigma” la halla el autor en el sistema de derechos que dota a las libertades subjetivas de la acción coer-citiva del derecho. Los derechos subjetivos son ámbitos de libertad individual y acciones estratégicas y constituyen también el “núcleo” del derecho moderno. Pero desde el momento en que la coerción sólo se justifica contra un impedimento de la libertad, las leyes, al ser la condición bajo la cual el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley general de libertad, son también le-yes de la libertad; por ende, la coerción no se justifica por el derecho sino que el derecho, como facultad constrictiva, se justifica moral-mente como sistema de armonización de los arbitrios y posibilidad

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de la libertad. La integración social tiene por basamento la existencia de reglas normativamente válidas que, desde el punto de vista moral, tengan un reconocimiento no coactivo. El reconocimiento del derecho como armonización de las libertades posibles es un reconocimiento no coactivo, sino racionalmente motivado. Pero la “legitimidad” de tales reglas, al ser independiente de su imposición o implementación fáctica, se mide por la “desempeñabilidad o resolubilidad discursi-va” de la pretensión de validez normativa; en última instancia, si han sido producidas en un procedimiento legislativo racional o que por lo menos pudiere justificarse desde puntos de vista pragmáticos, éticos o morales. Al existir un reconocimiento racionalmente motivado, el orden jurídico de algún modo “insta o exige” a los destinatarios ser obedecido por deber, no por alguna motivación originada en la fuerza; de allí que el derecho positivo ha de ser también legítimo.

El orden jurídico debe garantizar el reconocimiento recíproco de los derechos de cada uno, pero, a diferencia del orden moral, es ex-presado en leyes que, a su vez, serán legítimas en la medida que garanticen que “la libertad del arbitrio de cada uno sea compatible con la libertad de cada uno de los demás”, condición que las normas morales cumplen de por sí, mientras que en el orden político es el legislador quien debe cumplirla. De allí que tal armonización de las libertades posibles ocurre en el proceso de producción de las normas, que constituye el “auténtico lugar de la integración social” y compete al legislador político, no en rol de sujeto jurídico privado, sino en el de miembro de una comunidad jurídica libremente constituida cuyos consensos sobre los principios reguladores de la vida en común o vie-nen establecidos por tradición ,o han de ser resultado de un proceso de entendimiento sujeto a reglas normativamente reconocidas. Sien-do los derechos de participación y comunicación componentes esen-ciales del proceso de producción de normas, no pueden ya entender-se ni hacerse efectivos como derechos de sujetos jurídicos privados sino como actitudes de participantes en una práctica de entendimien-to intersubjetivo encaminada al entendimiento. “El derecho moderno posibilita sustituir convicciones por imposición de sanciones dejando librados a los sujetos los motivos de la observancia de las reglas, pero imponiendo coactivamente la observancia (172).

En síntesis, al igual que Rawls lo que “debe ser” es lo “correcto”.

172 Op.cit, 100.

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Correcta será la norma producida por el legislador mediante discursos prácticos como se darían en una comunidad ideal de comunicación. Dado a) debe ser b) si la imputación ha sido fruto de un consenso logrado en un proceso legislativo que haya observado los principios básicos de la acción comunicativa y la lógica del discurso práctico.

f,3): Para Chaim Perelman, polaco, profesor de la Universidad de Bruselas, los principios básicos de un sistema normativo son arbitra-rios. Los juicios de valor no son fundamentables ni mediante observa-ciones empíricas (naturalismo) ni a través de evidencias de cualquier tipo (intuicionismo). No hay revelaciones definitivas e inmutables y un sistema de justicia completamente racional no es realizable (173). Sin embargo, existen las posibilidades de argumentación y fundamenta-ción racional que dan lugar y desarrolla en su “Tratado de de la argu-mentación, como “la nueva Retórica” presentado conjuntamente con L.Olbrechts-Tyteca.

Se entiende por retórica “el estudio de los medios de argumen-tación que no dependen de la lógica formal y que permiten obtener y aumentar la adhesión de otra persona a las tesis que se proponen para su asentimiento” (174). La “Teoría de la argumentación” no es una teoría psicológica sino lógica en sentido amplio en cuanto tiene por objeto las estructuras lógicas de toda argumentación o discurso práctico. No pretende reemplazar a la lógica formal pero sí añadirle un campo de razonamiento desconocido.

La finalidad de la argumentación es lograr o fortalecer la adhesión del “auditorio”. El de “auditorio” será entonces el concepto básico entendido como el conjunto sobre los que el orador desea influir, per-suadir y convencer mediante argumentos racionales. El orador debe adecuar su argumentación al auditorio, que está conformado por las intenciones de aquellos a los que se dirige (un panel científico, un mitin político, el Parlamento, el pueblo, etc). Ante un auditorio parti-cular se trata de persuadir eficazmente; ante un auditorio universal se trata de convencer válidamente. Ante el auditorio universal pueden pretender validez las premisas referentes a lo real (hechos, verdades y presunciones); ante un auditorio particular las referentes a lo preferible

173 Fasso, Guido. Hist. De la Filos. del Derecho. Ed. Pirámide III,283.174 Ferrater Mora. Dicc.de Filosofía. Voz “Retórica”. Helena Beristain. Diccionario de Retórica y Poética. Ed. Porrúa.México. 1985.

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(valores, jerarquías y topos).

Valga recordar que ya Kant había distinguido entre persuasión, que se apoya en fundamentos subjetivos y convicción que exhibe fundamentos objetivos suficientes (175).

El orador puede valerse de la “demostración” y “de la argumen-tación”. La primera es una deducción lógica que puede ser correcta o incorrecta, pero no depende de la aprobación del auditorio. La “argu-mentación”, en cambio, tiende a lograr la “adhesión” de un “auditorio” por cuanto en la mayoría de los casos las conclusiones no se siguen lógicamente de las premisas con que se pretende fundarlas.

La adhesión del auditorio es la medida de la racionalidad y obje-tividad de la argumentación. No se trata de un auditorio universal de hecho sino de derecho, es decir, asentado en el supuesto ideal de que si todos tomaran conocimiento de los argumentos del orador, le prestarían consentimiento. El acuerdo con el “auditorio” es el acuerdo con todos los seres racionales, que no son todos los seres humanos sino la humanidad “ilustrada” que conforman todos los que pueden participar en el juego de la argumentación.

La tarea argumentativa se despliega siempre y de igual modo en un contexto histórico y social, pero desde un auditorio particular el orador intenta fundamentar sus tesis con argumentos que logren la adhesión de todos, de un auditorio idealmente ampliado. El orador también integra el auditorio. Se descartan afirmaciones en las que no cree y propuestas que el propio orador no acepta, es decir, se presu-pone su sinceridad y seriedad y, si pretende convencer a todos, se le requiere imparcialidad.

El filósofo argumenta ante el auditorio en términos estrictamente racionales, mientras que el legislador y el juez han de ejercer su man-dato de acuerdo con las metas, deseos y convicciones de la colecti-vidad de la que forman parte. Una norma será válida y universalizable si todos pueden estar de acuerdo con ella.

Nos apartaría de los fines de este capítulo reseñar el minucioso estudio analítico de las premisas y técnicas de la argumentación ofre-

175 Maliandi, R: Volver a la razón. Ed. Biblos, 128.

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cido por Perelman, mediante cuya observancia sustenta la posibilidad de una cierta fundamentación racional de los discursos prácticos. Sin dejar por ello de ser racional, la fundamentación no es absoluta ni de-finitiva y, falible como es, queda expuesta a la crítica. La universalidad del consenso no tiene garantía, nunca está asegurada; es más bien una “aspiración” a la realización de una comunidad universal.

Algo entonces “debe ser” si mediante una argumentación racional ha logrado la adhesión un auditorio al que está dirigido o, si se quiere, debe ser todo aquello que en virtud de la argumentación racional ha logrado adhesión de un auditorio particular o idealmente universal de seres racionales participantes del juego de la argumentación.

f,4): Robert Alexy, profesor de Kiel, uno de los más notables iusfi-lósofos contemporáneos, encara la problemática con su “Teoría de la argumentación jurídica”, obra que ha tenido gran repercusión acadé-mica. Por la conjunción en su postura de elementos del positivismo y del naturalismo jurídico se ha dado en calificarla “De qué sea la argu-mentación jurídica racional depende no sólo el carácter científico de la jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales”, dice y agrega. “El concepto de fundamentación racional está estrecha-mente entrelazado con el de discusión racional”, que, al entender razón como argumentación o “práctica de dar y de promover razones”, con-siste en la observancia de las reglas del discurso racional (176) como “no positivismo”.

Las proposiciones normativas son susceptibles de verdad, pero para fundamentarlo positivamente es necesario algo más que teoría consensual de la verdad. Se debe mostrar que en el marco de una teoría consensual es posible diferenciar las aserciones fundadas de las infundadas, los argumentos válidos de los no válidos o los pasos de proposiciones sobre hechos a proposiciones normativas. Para alcanzar el objetivo y los discursos prácticos puedan tener sentido en el debate jurídico las proposiciones doctrinales han de plantearse en concordan-cia con las normas vigentes y los enunciados empíricos (177).

Muchas veces una decisión jurídica, entre otras razones por la

176 Tratado de la argumentación jurídica. Ed. Palestra. Lima. Perú, pág.25 , 57 y 516.

177 Op.cit, 164.

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vaguedad del lenguaje, por la posibilidad de un conflicto de normas, por la falta de norma vigente o la eventualidad de decidir contra el tenor literal del texto, no se sigue lógicamente de las normas que se presuponen vigentes o de enunciados sobre hechos empíricos com-probados. La metodología jurídica suministra reglas y procedimientos para que la decisión se siga lógicamente de normas que se asumen como vigentes, pero, dice citando a Karl Larenz, “ya nadie puede…afirmar en serio que la aplicación de normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formuladas abstractamen-te”(178). El difícil problema de esta disciplina es el de proporcionar re-glas y procedimientos también para casos en que no concurra tal se-cuencia lógica. Aparecen entonces los criterios, métodos o “cánones” de interpretación desde variados prismas: filosófico, lógico, sistemá-tico, histórico, comparativo, genético, teleológico, etc, que sin duda tienen su valor, pero no son suficientes como reglas cimentadoras de las decisiones jurídicas.

Un enunciado jurídico singular, sea del juez o del científico del derecho, envuelve la afirmación o determinación de que una conducta está permitida, ordenada o prohibida y, cualquiera sea la fundamenta-ción, implica una decisión sobre lo que se “debe o puede” ser hecho u omitido. Hay pues una preferencia, una alternativa escogida, una “valoración” y “la jurisprudencia (en ambos sentidos de la expresión) no puede prescindir de tales valoraciones” (179).

La imposibilidad de omitir las valoraciones suscita tres interro-gantes: 1) dónde y en qué medida son necesarias, 2) cómo se deter-mina la relación con los métodos de interpretación, los enunciados y conceptos de la dogmática jurídica, es decir, cómo actúan en los argumentos específicamente jurídicos y 3) si son racionalmente fun-damentables (180).

Existe controversia sobre si estas valoraciones son siempre mora-les (tesis fuerte) o relevantes moralmente (tesis débil). Alexy defiende como tesis que “el decisor se debe orientar en un sentido jurídicamente

178 Op.cit.27.

179 Op.cit.34.

180 Op.cit.35,36.

181 Op.cit.38.

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relevante de acuerdo con valoraciones moralmente correctas” (181).

Al no poder prescindirse de las valoraciones, quedaría el camino franco de las convicciones morales subjetivas o de los aplicadores del derecho, si no existiera ninguna posibilidad de objetivarla, en pos de cuya finalidad se ha recurrido a: 1) las convicciones y consensos fác-ticamente existentes, así como normas jurídicas de hecho vigentes o seguidas. 2) a las valoraciones que de alguna manera puedan extraer-se del material jurídico (incluidas decisiones anteriores). 3) a principios suprapositivos. 4) a conocimiento empíricos. Alguna razón hay, dice el autor, para que ninguno de estos cuatro procedimientos o la suma de todos ellos pueda resolver el problema de la fundamentación de las decisiones judiciales. No es despreciable su utilidad, pueden y deben ser introducidas en la argumentación de las decisiones jurídicas, pero no son suficientes para una fundamentación sustentable (182).

La idea central es que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Tiene en común con el discurso práctico general que en ambos plantean una pretensión de corrección, preten-sión que implica la fundamentabilidad de las proposiciones normati-vas. El discurso jurídico es un caso especial porque tiene lugar bajo una serie de condiciones limitantes como son la ley, el precedente, la dogmática y, en el caso del proceso, por leyes procedimentales. En tal escenario y calificando su teoría como “analítico-normativa”, el autor intentará demostrar la posibilidad de argumentación racional relevan-te jurídicamente (183).

La fundamentabilidad racional de los enunciados normativos es asunto copiosamente debatido y polémico en el mundo de la ética. Ale-xy pasa revista a las aportaciones de la ética analítica, a las teorías de Stevenson, Hare, Toulmin y Baier, la teoría consensual de Habermas, de la deliberación práctica de la escuela de Erlagen y de la argumentación de Perelman. De esta excursión, podríamos decir en lo más representa-tivo de la actualidad en la materia, requisa reglas y formas que conden-sa en una “teoría general del discurso práctico” conformada por “cinco grupos de un total de veintidós reglas, explícitamente formuladas, así

182 Op.cit.43.

183 Op.cit.44,46,49,59.

184 Op.cit.47.

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como una tabla de seis formas de argumentos”(184).

Si el discurso jurídico es un caso especial del discurso racional, de-berá obediencia a dicho corpus de reglas y argumentos manteniendo a la vez su especificidad, por lo que se hace necesario considerar cuál sea la relación entre ambos discursos. Al respecto aparecen tres tesis: 1: de la secundariedad. El discurso jurídico sólo sirve para legitimar secundariamente los resultados del discurso práctico general que en la especie opera con una “fachada jurídica”. 2: tesis de la adición. Cuando se agota el caudal de argumentos jurídicos, vienen en ayuda los del dis-curso práctico general. 3: tesis de la integración (que patrocina Alexy). En todos los niveles deben unirse funcionalmente los argumentos del discurso general y el especial.

El discurso jurídico se integra y desarrolla en función de tres com-ponentes: principios, reglas y procedimiento. Una argumentación ju-rídica en la que opere funcionalmente la tríada conforma “el lenguaje del derecho” en la aplicación actual de reglas y principios a la solución de conflictos prácticos y asegura decisiones fundadas racionalmente.

Del examen de diversas teorías del discurso práctico, explorado especialmente por la “metaética” y de la pragmática de Habermas, surge un repertorio de reglas y formas del discurso práctico general que compendia en: reglas fundamentales, de la razón, de carga de la argumentación, las formas de argumentos, reglas de fundamentación y reglas de transición. A renglón seguido pasa a formular como resu-men de uno de sus resultados las reglas y formas del discurso jurídi-co, a saber: reglas y formas de la justificación interna (1.1.reglas; 1.2 formas) y reglas y formas de la justificación externa, reglas y formas de la argumentación empírica, de la interpretación, de la argumenta-ción dogmática, generales del uso de los precedentes y formas espe-ciales de los argumentos jurídicos.

Como se señaló supra (b) Habermas hizo suyos y trasladó a su “lógica del discurso práctico” los resultados de la teoría de Alexy dis-tribuyéndolos en los tres niveles también allí especificados.

No se correspondería con la finalidad de esta exposición y por ello omitimos detallar el tan interesante como intrincado plexo de di-chas reglas y formas; sería más propio de un curso de metodología o análisis jurídico.

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La teoría del discurso hace factible la argumentación racional, tanto como sea posible, también en el campo valorativo. A las ob-jeciones de que la sola observancia de las reglas del discurso no garantiza resultados correctos o justos, Alexy responde que la teo-ría supone que los participantes en principio son capaces de tener ideas o poseer imaginación como para distinguir entre buenas y ma-las razones a favor de enunciados sustantivos. Sin embargo no pue-de exigirse la seguridad de una corrección absoluta. Que no puede garantizarla ningún procedimiento (185).

Los juicios normativos son entonces susceptibles de una “funda-mentación racional” por ministerio del a “discurso práctico racional”. La teoría del discurso, mediante la integración de las reglas y formas del discurso práctico general con las específicas del jurídico, posibi-lita la fundamentación racional de las normas jurídicas, hasta donde sea posible y sin que pueda garantizarse totalmente la corrección de los resultados.

Algo “debe ser” porque cuenta con el respaldo de una fundamen-tación modelada por las reglas de discurso racional. Debe ser todo aquello que pueda fundamentarse racionalmente, es decir, observan-do integralmente las reglas y formas del discurso práctico general y las del discurso jurídico en particular sin que se siga necesariamente que el seguimiento de las mismas asegure la bondad o corrección absoluta de los juicios alcanzados.

b,8) Convergente. Arthur Kaufmann, ex profesor de la Universidad de Munich, dirige severas críticas a la ética del discurso y teorías pro-cesalistas. Las teorías procesalistas, replica, son meramente formales y por ende vacías e inocuas, no resuelve ningún problema, ni nada dicen sobre el cómo y el qué debemos hacer en situaciones concre-tas como, por ejemplo, la de un médico frente a dos heridos graves teniendo un solo aparato para conectarlos. “La filosofía y la filosofía del derecho actuales operan frente a esto, es decir, frente a los pro-blemas reales, de contenido, extraordinariamente difíciles en la teoría del discurso, de la cual, aunque algunos se matan hablando hasta el cansancio (parece serles necesario basar su cientificidad en tales va-cuidades como fundamentación final, pragmática trascendental y otras parecidas), no hay nada que esperar. Pero, para no ser malentendido,

185 Op.cit, 419/20.

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naturalmente se necesita de la ciencia y más aún de la filosofía, del discurso, pero este debe ser un discurso que tenga contenidos y estos contenidos no provienen de la pura forma, sino predominantemente de la “experiencia, ya que los resultados de tales “discursos reales” no son desde luego “finalmente fundados” sino que plantean arriesgados juicios problemáticos” (186). En su opinión, hay decisiones que no pue-den universalizarse.

Si la fundamentación final se refiere al discurso argumentativo mismo, en el sentido de que no puede irse más allá, es aceptable; pero si se refiere al contenido (al consenso idealmente logrado) no resulta científicamente sustentable. Tampoco el consenso es suscep-tible de comprobación empírica y su obtención formal-ideal es harto problemática porque no hay la tal comunidad ideal de comunicación (Apel), ni la situación dialogal ideal (Habermas), ni el auditorio uni-versal (Perelman), todas formas de pensar que califica de ficticias. Rechaza asimismo la preeminencia de lo correcto sobre lo bueno que caracteriza a la ética procesal y, adhiriendo a las ideas de Taylor en cuanto a que todo intento de aferrarse a una teoría de lo correcto sin respaldo en una teoría del bien está condenado al fracaso, reproduce la interrogación de ¿por qué se debe ordenar obligatoriamente que determinado procedimiento, desempeñando una posición especial, logre consecuencias?

El poder de juicio moral es insuficiente para fijar un catálogo de reglas universales; se basa en la prudencia de modo que las normas no pueden ser formuladas fuera de un contexto, en la pura racionalidad.

La “Teoría de la convergencia”, que propicia, se sostiene en los “tres pilares” del discurso normativo: los principios de: argumenta-ción, consenso y falibilidad. Con relación a la verdad, trata de conciliar la teoría del consenso y la tradicional teoría de la “correspondencia” (“adequatio rei et intellectu”). Los principios de argumentación y con-senso lo llevan a aferrarse al punto de vista procesal y a no poder se-parar la verdad de la intersubjetividad, pero ( en este punto hace uso “pro domo sua” del racionalismo crítico de popperiano), el principio de falibidadad (falsación), establece que ningún consenso es defini-tivo, ya que cada afirmación, cada conclusión, cada argumento es esencialmente corregible, salvo el principio mismo del consenso.

186 La filosofía del derecho en la posmodernidad. Monografías Jurídicas. Ed. Temis S.A. Bogotá. Colombia, págs.70/71- Filosofía del Derecho. Ed. Univ.Externado, Colombia, cap. XIX).

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Las reglas vacías del discurso nada dicen sobre qué o cómo debemos proceder; el consenso por el consenso mismo es como el barón de Munchausen y el método de la falsación, si sólo está meramente interesado en descubrir errores, no puede asegurar que algo sea justo o qué son las buenas costumbres sino que tan sólo que es sin duda injusto y decididamente inmoral, mientras que lo que se necesita es fundamentar. Si bien el concepto de que ninguna fundamentación es definitiva es aceptable en la reflexión filosófica, no lo es en el discurso porque impediría toda posibilidad de enten-dimiento. Se hace necesario entonces la inducción hasta llegar a una saturación de argumentos. Por esa vía, muchos sujetos inde-pendientes entre sí pueden alcanzar con relación al mismo asunto “conocimientos convergentes” (“convergencia de la verdad”), objeti-vos, un consenso fundamental sobre valores básicos. El medio más importante para la confirmación de lo objetivo es el consenso, pero el fundamento no es el consenso obtenido en forma ideal, sino la convergencia, que no es “acumulación de opiniones subjetivas, una especie de opinión dominante, sino la ordenación de diversos cono-cimientos, procedentes de distintos sujetos e independientes entre sí, del mismo ente” (57). Se da así una “falibilidad pragmática” que exige en el punto de convergencia de las opiniones falibles un “co-nocimiento objetivo” (no “sustancial”). “Consenso como fuente del derecho justo, derecho justo como límite del consenso”.

El discurso normativo como todo proceso debe tener un objeto, un tema, que no se da por terminado como “objeto procesal” antes del proceso, sino que en el proceso adquiere su contorno definitivo, aunque precede al proceso como “relación jurídica”. Si se radica el derecho fuera del proceso, se cae en ontologismo; si en el proceso de producción jurídica, en funcionalismo. Se hace necesario hallar un “fenómeno” que sea simultáneamente ontológico y procesal, que sólo puede ser el hombre no como ente empírico o noumenal, sino como persona tanto dentro como fuera del proceso, es decir, como la es-tructura de relaciones en que se encuentra con los otros hombres y las cosas, la que no es estática e intemporal sino dinámico-histórica, ni tampoco discrecionalmente disponible.

El hombre como persona no es sustancia sino relación (“ordo non

187 Sto. Tomás. Summa Theolog. I, 116,2.

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est substantia, sed relatio” (187) y constituye el cómo y el qué, el su-jeto y el objeto del discurso jurídico, requiriendo no sólo formas de “pensar ficticio” sino de comunidades reales de argumentación, lo que le otorga la dimensión histórica que es decisiva y constitutiva del derecho humano. El derecho humano no se agota en el instante, es tradición y cultura; hermenéuticamente, al modo de Gadamer, ha de ser entendido como suceso que llega por trasmisión y empalma en la tradición o se beneficia del enlace que de ella proviene. La confluen-cia del pasado permite conjugar las formas vacías con la experiencia y el experimento. “Los argumentos del debate ético deben ser con contenidos, pero los contenidos no son comprobables apriorística-mente, sino diferenciadamente en las distintas épocas y los distintos hombres”.

Kaufman interroga retóricamente si la ética de Apel ofrece algún consejo, llamamiento o ejemplo ante los problemas éticos actuales como energía nuclear, bioética o genética; a su entender, la ética de la responsabilidad de Hans Jonas y de la reciprocidad de Jean Piaget y Paul Ricoeur son mucho más aptas que los metadiscursos para enfrentarlos. “Nosotros, dice, debemos decidir y actuar”. Las posibili-dades de universalización de los derechos humanos como “fórmulas vacías” son infinitas, pero cuanto más pobres de contenido hayan sido pensados, carecen de sentido porque con tales fórmulas no se puede argumentar. Con éticas formales o matemáticas, enfatiza, no venceremos los gigantescos problemas actuales. La sola pregunta ¿posee el embrión humano dignidad humana? las pone contra las cuerdas y prueba que hay muchas más respuestas diversas que uni-versalizables.

No se trata entonces de procesos correctos sino de consecuen-cias justas alcanzadas por un consenso sobre valores básicos me-diante tales procesos. Los consensos sobre valores básicos no son sustanciales en el sentido de conformar una realidad cognoscitiva no convencional, pero son objetivos, i.e no mero acopio de opiniones subjetivas, sino un plexo convergente de distintos conocimientos sobre ciertos valores básicos que mediante discursos prácticos se imponen como punto final, aunque nunca definitivo, del debate. Lo debido entonces no es lo “correcto” sino “lo justo’’ alcanzado a través de lo correcto.

Si bien las consideraciones de Kaufmann también como las de

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Alexy se refieren principalmente al tema de la interpretación jurídica de las normas, sus postulados básicos son trasladables a los proce-sos de elaboración de las mismas resultando entonces que dado “a” (una circunstancia del mundo real) debe ser “b” (la regulación de la conducta debida ante ella) no sólo por haberse resguardado las for-mas procedimentales (lo correcto) sino por resultar la consecuencia final objetiva (lo justo) en la que convergen diversos discursos inter-disciplinarios.

b,9) Economicista

Es lugar común afirmar que estamos en pleno proceso de “globali-zación”, de una cierta “universalización” de la vida humana en una gran porción del planeta. La tendencia de unificación contiene dos proyec-ciones paradójicamente contrapuestas. Mientras, por un lado, apunta a un individualismo atomicista que preserve el mayor margen posible de desarrollo de planes “personales de vida”, por el otro otorga a todos los individuos por igual un plafond creciente de derechos (de propiedad, políticos, humanos), de modo que el mundo se nos presenta pobla-do por una multitud diferenciada en cuanto individuos y, no obstante, homogénea en derechos. Pero la Gran Ley unificadora de todos estos seres hodiernos es la Ley del Mercado, que por sobre todas las diferen-cias e identidades, los convierte en meros e insaciables consumidores y regula las relaciones en términos de costo-beneficios.

El humano globalizado es el ser del shopping que lo atrae irresisti-blemente como un resumidero y se convierte en la necesidad existen-cial de “ir de shopping” al menos semanalmente; es el ser del zaping, de la “sociedad líquida” (Bauman) de relaciones efímeras y mutantes con los otros y las cosas, incapacitado para asumir un compromiso firme; el ser del show que necesita mostrarse y “producirse” para me-drar en los ámbitos sociales y de tanto “producirse”, se transforma en un producto más que se ofrece al mercado y al mejor postor. Es un ser virtual que necesita perfilarse de acuerdo a los requerimientos de las “redes sociales” y en loca cabriola trastoca su identidad en la vana y ficta figura que quisiera que los demás vieran de él. Mientras los me-dios de comunicación le ensalzan su presunta singularidad instándole a ser único, auténtico, original, un “nombre one”, la ley del mercado,

188 Bauman, S: Entre otros,Modernidad Líquida. FCE.Bs.As.2000. Sartori,G: Homo Videns. Taurus. Roma-Bari 1997. Auge,M: Los no lugares. Gedisa. Barcelona, 2002. Sarlo B: Escenas de la vida cotidiana. Ariel. Bs.As. 1994.

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que todo lo mide en términos de utilidad, van transformando al espo-liado rebelde en simple conformista, al ciudadano en un fagocitador de productos como condición para “calificar” en el rebaño (188). Tal visión mamónica del mundo y de la vida ha originado el llamado “análisis eco-nómico del derecho” - Economic Analysis of Law, (189), a tenor del cual la bondad o justicia de la ley, aplicando los valores y métodos de la economía, está expresada por el cálculo favorable de intereses no solo en cuestiones de utilidad pública sino también en las relaciones civiles y la problemática penal. Hasta la misma teoría de Rawls lo contempla, aunque se suavice el interés como no egoísta. Yo soy mi capital y mis nietos mis intereses, me dijo cierto empresario. También conocí a un señor americano que había convenido con su esposa no tener hijos por diez años por no ser rentable!

Dado a, debe ser b) y, en consecuencia, requiere sumiso aca-tamiento, todo aquello que evaluando las ventajas y previendo las posibles resultados de una norma reporte mayor rédito económico.

189 Alain Supiot. Homo Juridicus. Siglo XXI. Argentina, 2007.

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