Maternidad subrogada

ContenidoINTRODUCCION........................................................................................................

MATERNIDAD Y FILIACION EN EL DERECHO DE FAMILIA...................................

1.1. Noción fundamental de Maternidad y la coexistencia de maternidades.............

1.2. Maternidad compartida y determinación de maternidad...................................19

1.3. Nuevas formas de Paternidad y Maternidad.....................................................24

1.3.1. Concepción clásica......................................................................................25

1.3.2. Nuevos conceptos.......................................................................................27

1.4. Definición de subrogación.................................................................................29

MATERNIDAD SUBROGADA..................................................................................33

1.1. Definición de Maternidad subrogada................................................................33

1.2. Definición de Maternidad subrogada................................................................35

1.3. Tipos que revisten al alquiler de vientre...........................................................37

1.4. Naturaleza jurídica de contrato de alquiler de vientre o subrogación materna39

1.5. Figuras jurídicas de la relación consensual y denominación de las partes......41

1.6. Licitud del contrato de alquiler de vientre.........................................................43

1.7. Efectos jurídicos del alquiler de vientre............................................................43

1.8. Estado de necesidad........................................................................................48

1.9. Elementos constitutivos....................................................................................49

1.10.Conflicto de Interés en la relación jurídica materia...........................................49

1.11.Técnicas de Reproducción Humana Asistida...................................................52

CONCLUSIONES.....................................................................................................59

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS Análisis e Interpretación de Textos Facultad de Derecho y Ciencias Políticas “Filiación en la maternidad subrogada”

INTRODUCCION

En la actualidad la concepción y la maternidad ya no

dependen solo del azar y la incertidumbre, sino de los avances de la

ciencia y descubrimientos científicos que han posibilitado el desarrollo y

utilización de las técnicas de la reproducción asistidas para poder tener

procrear.

El derecho de procreación es el derecho a la persona a utilizar

métodos adecuados para tener descendencia, estos métodos a su vez

pueden ser naturales, mediante las cúpulas humanas sexuales, legales

y/o administrativas, mediante la adopción y médicas.

En el Perú las TERAS han sido vagamente reguladas por

nuestra normatividad, únicamente encontramos una pequeña mención a

ellas en la ley general de salud, que considere derecho a las personas

para requerir a esta clases de técnicas cuando existen dificultades de

fertilidad o problemas para concebir con los métodos tradicionales.

La maternidad subrogada no es reconocida legalmente, al

mencionar el artículo 7 de la ley general de salud que únicamente es

admitida siempre y cuando la condición de madre genética y madre

gestante recaiga sobre la misma persona del texto de la ley, se desprende

únicamente se es permitida la Fertilización in Vitro; sin embargo debemos

recordar también dona su propio óvulo, debida a la infertilidad absoluta de

la mujer que la contrata, pactando entregar al niño al momento de su

nacimiento, en este caso la mujer gestante reunirá a la vez tanto la calidad

de madre genética como la calidad de madre gestante.

1


La maternidad subrogada al no estar tipificado en la ley, este

hecho de maternidad sustituta, no es licito, ni delito, ni falta, es mas bien

un vacio normativo.

En este trabajo se va tratar el tema de la filiación en la maternidad

subrogada, en el capítulo I se va a hacer referencia a temas básicos de la

maternidad y filiacion en el derecho de familia,

En el Capítulo II se tratará los conceptos básicos, la maternidad

subrogada, causas, y la filiacion en la maternidad subrogada

2


CAPITULO I

MATERNIDAD Y FILIACION EN EL DERECHO DE FAMILIA

Uno de los conceptos jurídicos mejor definidos respecto de la familia

es el que brinda Goyenal1quién la ejemplariza de la siguiente manera:

“La familia como cédula original de desarrollo humano es al propio

tiempo eslabón cultural en el desenvolvimiento de los individuos que la

integran y eslabón político en la conformación de los Estados.

Este doble juego que genera una cadena de transmisión, que por un

lado crea un cuerpo social y por el otro permite el traspaso cultural de

su contenido a través de los siglos, se asienta en definitiva en las

características de individualidad que poseen sus miembros, que por

un lado son diferentes entre sí y por otros similares socialmente

hablando.

A partir de eso dicotomía lo conformación de los miembros adquiere

una identidad diferente frente a algunos, pero que a su vez es reflejo

directo de ellos bajo la entidad familia que los protege e identifica,

permitiéndoles desarrollarse individualmente y como grupo al amparo

de pautas que son comunes en situaciones semejantes.

Ese grupo que conforma la familia queda inserto en un medio social al

cual pasa a pertenecer y al que nutre al conformarlo; en consecuencia,

todo lo que le pasa a éste le es propio, ya que lo incorpora y al mismo

tiempo lo conforma dándole impulso y motivación para continuarse

proyectando en el medio”.1 GOYENA COPELLO, Héctor Roberto “El derecho de Familia debe tomar la alternativa”. En: AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”. Bogotá: Cordillera, 2002, p.15 y ss.

3


La familia es entonces el pilar del hombre en sociedad, concebido así

desde los primeros juicios de valor de Dios; siendo que, la creación del

hombre y seguidamente de la mujer, genera las primeras consideraciones

del derecho de familia y cuya importancia las podemos encontrar

conceptualizadas ya desde las Santas Escrituras, al referirse de la forma

siguiente:

“No es bueno que el hombre esté solo: le haré una ayuda semejante a

él2”.

Desde la historia bíblica escrita encontramos el mandato divino

respecto a la familia, en ella se concibe la forma y condiciones naturales

que debe prevalecer en ese lazo, por el cual el hombre dejará a su padre y

a su madre para unirse a su mujer y constituirse en una sola carne. Esta es

hasta el núcleo mismo esencial enraizada con derechos y obligaciones

mutuas y de ésta con la prole y viceversa, así como también con la

sociedad y Estado.

Las legislaciones de las naciones modernas han mantenido su

participación en la familia estableciendo, en los últimos siglos, normas,

parámetros más o menos regulares, aunque solo fuera en sus conceptos

más limitados; pero en el que la unión de un hombre a una o varias mujeres

y la forma de reconocer hijos, han sido claras.

En nuestros días el desarrollo humano en sus diferentes ámbitos y

manifestaciones, ha alcanzado situaciones inimaginables con el uso de la

maravilla tecnológica, que forzosamente lo ha obligado, a concebir nuevas

conceptualizaciones y modos de vida y por ende de organización familiar,

2 Génesis ,2,18

4


estableciendo normas de convivencia, incluso coercitivas, que viéndolo con

la óptica de los acontecimientos actuales, todo lo que se creía antes, ha

quedado dibujado en el ayer.

Es por ello que el derecho debe estar presente en cada etapa del

desarrollo humano, porque se caracteriza por configurar naturalmente el

orden de desenvolvimiento de la sociedad y del individuo, no es una ciencia

muerta, detenida en el tiempo por el contrario es un derecho vivo, porque

se conocen las obligaciones y se sabe cómo hacer y qué hacer y que no

frente a esta evolución. Es así que cuando esto no se produce tal cual,

cuando el derecho es fallido, es que ingresamos al ámbito judicial el cual

recibe un aparente derecho enfermo, porque el sano establecido no se

quiere cumplir, haciéndose entonces necesaria la interferencia de un

tercero, el juez, que va a regir en su condición de tal, determinando las

reglas que deben ser asumidas, aun cuando no sean aceptadas.

Con las nuevas tecnologías la familia se constituye en protagonista

con la aplicación de técnicas que son utilizadas para afianzarlas y

construirlas de modo tal, que no se recelan barreras con tal de conseguir su

propósito; sin embargo, con el nacimiento de nuevos métodos de

concepción y excesos quo van más allá de toda capacidad de comprensión

valorativa y razonable de la humanidad, es que deberá intervenir un tercero,

el juez, quién restablecerá el orden de las cosas discerniendo en magnitud

general la coyuntura y problema que pueda generarse en el tema de

determinación del derecho y obligación correspondiente a la maternidad

controvertida, teniendo conciencia clara que su decisión tendrá que

responder al fin social, estatal, familiar y personal desde su condición

humana.

5


1.1. Noción fundamental de Maternidad y la coexistencia de

maternidades

En el Perú los aspectos relacionados a la familia y la Maternidad se

encuentran contenidos en la Constitución Política de 1993, en el Código

Civil de 1994 y en diversas Leyes y Normas Reglamentarias.

Las normas constitucionales son de carácter declarativo, las normas del

Código Civil son un conjunto de disposiciones del derecho sustantivo, las

normas legales están referidas a aspectos específicos y las normas

reglamentos son las que establecen los procedimientos o mecanismos

para que se hagan efectivas las disposiciones que contienen las leyes

pertinentes.

La Constitución Política vigente, en su artículo 4 ° establece que la

comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a

la madre. Proteger y apoyar a la maternidad cumple una función social

provee al mundo de nuevos seres humanos.

Lacadena3 señala que el ciclo de un ser humano se inicia a partir de

un cigoto, que es una célula única constituida por la fecundación de los

gametos masculino y femenino. Desde el punto de vista genético y ético

dice:

“La problemática del proceso de individualización de la nueva vida

humana, iniciada en la fecundación, tiene que ver con las

propiedades de la unicidad (ser único e irrepetible) y de unidad (ser

3 LACADENA, Juan Ramón, “El embrión humano: reflexiones científicas y éticas en el año 2000”En AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”.cit, p.43.

6


uno solo).A la discusión genética habría que añadirle aspecto

embriológico del desarrollo embrionario en referencia al término (el

individuo nacido) y el problema fisiológico de la suficiencia

constitucional en sentido zubiriano”.

“Este procedimiento de gestación producto de la unión sexual física

de hombre y mujer para procrear ha sufrido un quiebre frontal con la

procreación asistida lo que es precisamente la escisión entre

sexualidad y reproducción4”.

“La generación deja de ser un acto íntimo en el que únicamente

intervienen los padres, para pasar a ser un acto complejo. Un

verdadero proceso, prolongado en el tiempo con intervención de

terceros5”.

En ese contexto, la terminología mater semper certa est (madre

siempre cierta es) ya es cosa del pasado el cual parecía ser un principio

indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una

realidad biológica sostenible: la gestación y el alumbramiento.

La única maternidad por sustitución era aquella que no derivaba de

una realidad biológica, sino por la costumbre, según la cual si una mujer

era estéril6 como en el caso de Sarai, mujer de Abraham que no le podía

dar hijos, la cual usó a la esclava egipcia de nombre Hagar, para darle un

hijo a Abraham; o por si por el transcurso del tiempo o por cualquier otra

4 SESTA, Michele. Pruebas genéticas, “favor veritas” e interés del menor: ¿hacia nuevos equilibrios? Traducción de LaTorre, Santiago En AA.VV. “Familia, Tecnología y Derecho”.cit, p.111 y ss.5 WAGMAISTER, Adriana, “Maternidad Subrogada”, En “Revista derecho de Familia”, nº 3, Buenos Aires, 1990, p. 22 y ss.6 Génesis16,1-2

7


razón había dejado de ser fértil daba al marido su esclava para ser

fecundada siendo ella y no la esclava, la considerada la madre7.

La nueva realidad es que la maternidad se encuentra cuestionada

por su falta hoy de certeza y es por ello que las legislaciones de diversos

países están ocupando sus esfuerzos para legislarla y reglamentarla.

Habría que centrar entonces y reformular el concepto de maternidad

para pretender en su momento plasmar una suerte de proyecto de

reglamentación para que su fin sea licito, cuando así las condiciones las

permitan.

La ciencia médica define a la maternidad como:

“relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de La

madre”.

A su vez, distingue como:

“maternidad gestacional a aquella otra referida a quien ha llevado a

cabo la gestación8”.

Sin embargo, en el plano legal, esta definición no es clara. La

Maternidad es una palabra que proviene de materno y significa “Estado o

cualidad de madre”9. Con ello se hace referencia a la relación existente

entre la madre o los hijos, dado que por madre según Casanova10 se

entiende a:

7 ALARCÓN ROJAS, Fernando “Maternidad por sustitución” En AA.VV., “Familia, Tecnología y Derecho”, cit, p.1248 DICCIONARIO DE MEDICINA, Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. Madrid: Espasa Siglo XXI, 2000, p 413.9 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Madrid : Real Academia Española, 1992, p. 10 CASANOVA, Martha Patricia “Ser mujer la formación de la identidad femenina". México: Editorial Universidad Autónoma Metropolitana, 1989, p-25.

8


“la mujer que es responsable de os hijos, de su cuidado y educación

Ia encargada de buscar una buena escuela, de vestirlos. bañarlos.

Alimentarlos, etc”.

Es así que la nueva noción de maternidad presenta una evolución

histórica que se manifiesta en diversas transformaciones permitidas por

los avances tecnológicos. Estas variaciones han producido gran impacto

en las bases de la institución de la familia y específicamente en la

procreación los cuales afecta directamente a la filiación, paternidad y

reproducción, que permite dilucidar nuevas figuras de maternidad que en

el pasado eran impensables que nuestra doctrina ni asoma semejanza

alguna; lo que incluso ha de desentrañar aspectos de la maternidad para

poder definir tipos diferenciados.

La madre biológica es aquella que recae la etapa gestacional-esta

figura puede coincidir o no con la madre genética o la madre legal-.

Mientras que la madre genética es aquella que proporciona el material

genético que al ser fecundado con el espermatozoide genera el

cigoto11del cual se desarrollara un nuevo ser.

Vásquez12 define como madre biológica de la siguiente forma:

“Es aquella que asume a los efectos legales, todos los derechos y

obligaciones de la maternidad. Puede o no ser la madre genética

relación que se establece a la madre biológica”.

11 Cigoto 1.- Cedula resultante de la función de los gametos en la reproducción sexual.2.- El óvulo fecundado.12 VÁSQUEZ OLIVERA, Salvador “Derecho Civil: Definiciones”. Lima Palestra, 2002 p.359

9


Esta nueva concepción de maternidad no era antes referida en el

derecho romano, dado que por motivos evidentes, la situación de madre

gestante y madre genética solo podía recaer sobre una persona. De esta

manera se definía la maternidad como la que se acreditaba por el parto

de la mujer; lo cual conduce al único camino que probanza de la

maternidad era ipso iure y ello con el nacimiento de aquel niño que

gestaba en el vientre13 y con esto se demostraba el vínculo de

consanguinidad.

Según este principio de consanguinidad, Rubio Correa14 dice:

“La madre biológica que es la que alumbra debe ser aquella en cual

recaiga el papel de madre legal”.

Este supuesto se encuentra en nuestro tiempo carente de sustento

razonable ante los adelantos tecnológicos de las Técnicas de

Reproducción Asistida (TERAS)15 y permiten que la maternidad genética y

legal se manifieste de diversas formas.

13 LAMADRID SOTO, Miguel Ángel “Biogenética, filiación y delito”. Buenos Aires: Astrea, 1990 p.34214 RUBIO CORREA, Marcial “Las reglas del amor en probetas de laboratorio: Reproducción humana asistida y derecho”. Lima: de la PUCP Fondo Editorial, 1996. p.4015 Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a recurrir espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación ginecológica. No genera modificación en el patrimonio genético del embrión humano.El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias primas más importantes para la ingeniería genética, es decir los gametos, y especialmente, cuando se realiza la técnica de fecundación in vitro, los embriones sobrantes.

10


En efecto, son tres las técnicas desarrolladas16 y ya bastante

conocidas, y es así que a más de tres décadas nació el primer bebé por

fecundación in Vitro y desde entonces las modalidades que se han

presentado con la ayuda de la ciencia son múltiples. Se calcula que a

partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de

bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida.

Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden

lograrse mediante la fecundación homóloga o a través de la fecundación

heteróloga, dependiendo de donde provienen el óvulo y el

espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no

puede serlo por problemas de infertilidad, se someta al tratamiento y por

lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y

esfuerzos médicos, psicológicos y económicos.

Es en este contexto que ha nacido el fenómeno social que cada vez

tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan”

sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Esto

se debe a muchos factores, entre ellos, uno que curiosamente destaca, es

el hecho de que las mujeres actualmente retrasan más la edad para ser

madres con la consecuente dificultad de infertilidad para lograr la

maternidad; otra realidad es el hecho que con la posición de dominio,

igualdad social e independencia que han alcanzado Ias mujeres, muchas

de ellas que no tienen pareja, pero quieren ser madres, toman la opción

16 1) La inseminación artificial: es la más clásica y también la más simple de las técnicas de Reproducción Asistida. Consiste en introducir el semen del varón en el canal cervical o el interior del útero de la mujer, en el mimo día de la ovulación Para ello se debe realizarse primero una correcta monitorización del ciclo menstrual con el fin de conocer el día en que se produce la ovulación. Esto se realiza mediante ecografías y determinaciones hormonales.2) Fecundación en vitro: se trata de una técnica minuciosa que requiere un método riguroso equipos más sofisticados, y que en buenas manos, da muchas satisfacciones. En este caso la fecundación como indica en su nombre in vitro, no se produce en su medio natural, sino en el laboratorio y esto permite controlarla muy de cerca.

11


de fertilizarse o fertilizar a otra, cuando hay esterilidad; así como, el hecho

del incremento de los deseos de paternidad en las parejas de hombres

homosexuales, que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres,

etc.

Pero ¿en qué consiste y porqué el problema? Ya hemos mencionado

que la técnica de maternidad subrogada es aquella por la cual una mujer

distinta a la madre genética lleva implantado dentro de su útero un

embrión hasta el momento del nacimiento, para que otra mujer o pareja

pueda gozar de todo aquello que conlleva la maternidad. Al respecto

Martínez-Pereda Rodríguez17 señala lo siguiente:

“En los pocos países donde esta figura se encuentra permitida, se

compromete a la mujer fértil mediante un contrato a que geste el embrión

ajeno (que puede o no pertenecer genéticamente a los contratantes)

hasta el momento en que deba entregarlo a la pareja portadora del

material genético. A la pareja contratante; renunciando. A través del

contrato, a aquel derecho que podría implicar su calidad de gestante”.

En la maternidad subrogada participan dos y eventualmente hasta

“tres” mujeres que presumen ser madres de un bebé. La determinación de

quien tiene el derecho sobre aquella criatura o a quien la debemos

comprender como madre, es el sustento de esta investigación y por ello

iniciamos este capítulo, explicando lo que es la maternidad desde todos

sus aspectos y con ello lograr definir finalmente cuál de todas estas

mujeres que se encuentran involucradas en lograr el nacimiento de una

misma criatura es a la que se lo debe considerar madre y en virtud al cual

podremos analizar el problema que ello representa.

17 MARTÍNEZ-PEREDA RODRIGUEZ, José Manuel " La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el Derecho Español" Madrid: Dykinson ,1994. P 20

12


Ahora, nos corresponde primero desmembrar la conceptualización de

lo que significa ser madre partiendo por una posición lógica, natural y

humana, con lo cual podremos estar en condiciones de centrar la idea

que madre no sólo es aquella mujer que proporciona el material genético,

o aquella que da a Iuz al bebé, sino también estará involucrada en ésta, a

la que lo educa, cuida, alimenta y además de todo ello, lo proporciona

fundamentalmente el calor y el amor de madre.

Entonces, nos haremos la siguiente pregunta ¿en la maternidad

subrogada existen dos o hasta tres mujeres que han participado

activamente y desde diferentes aspectos para la concepción del bebé? la

respuesta categórica es sí. Una que es la que lo da a luz, otra que

proporciona el óvulo y otra (puede ser la misma de una de las dos

anteriores), que ve por el toda la vida. ¿Pero cuál de estas dos o tres

maternidades tiene más peso?.

El estado de madre es un proceso que se inicia desde antes de la

fecundación del óvulo per el espermatozoide (etapa de querer ser madre)

y se prolonga por mucho tiempo después del advenimiento del hijo (etapa

de tener quo ser madre). Viéndolo de ese modo la referencia correcta de

maternidad subrogada, sería el de gravidez subrogada, dado que de lo

que se trata es de prestar el útero, sustituir la matriz, para gestar el

embrión genético de otro, lo cual puede hacerse por altruismo, que sería a

lo que la ley de la salud y Código Civil en su artículo 6° 18 se inclina, o por

comercio, a lo cual estaríamos ya refiriéndonos en específico al negocio

jurídico en la figura contractual de compra-venta; y mediante súplica, que

es cuando no hay forma de concebir sin el apoyo de terceros. Se trata de

18 CÓDIGO CIVIL PERUANO libro I Artículo 6°; “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público a las buenas costumbres ”.

13


una modalidad sui géneris de gestación que, como van las cosas, no será

necesaria cuando los científicos se decidan a hacer realidad la

ectogénesis19 integral.

Antes de dar respuesta, plantearemos las diversas nociones que

conocemos de maternidad, la misma que puede fue definida per López

Faugier20 desde cuatro puntos de vista:

a) atendiendo a la raíz Iatina de Ia que precede, esto es, su

significado etimológico;

b) por su significado gramatical

c) desde su perspectiva biológica; y.

d) su significado jurídico tanto en la ley como en la doctrina.

ETIMOLÓGICO

La palabra madre precede del latín “mater/matris”, la cual a su

vez deriva del griego “matér/matrós”, cuyo significado es madre. En

principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, es que

el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas

reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para

denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas

costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o

liberta.

Con posterioridad, en Roma se denominó con el término

materfamilias a la esposa del paterfamilias, no con el objeto de

conferirle el mismo status dentro del núcleo familiar, sino simplemente

como indicativo de ser la cónyuge de aquél, porque bien sabido es que

la religión no colocaba a la mujer en un rango especial, pues aunque

19 Ectogénesis: Desarrollo del embrión fuera del vientre materno.20 LÓPEZ FAUGIER, Irene “la prueba científica de la Filiación”, México: Porrúa,200 p.276

14


se le permitía participar en los actos religiosos, no se le consideraba la

señora del hogar donde carecía de autoridad y libertad, requiriendo en

todos los actos de la vida religiosa un jefe y en los actos de la vida civil

un tutor21.

La religión de la mujer no provenía de su nacimiento, sino de su

matrimonio, aprendía de su marido la oración que recitaba, no

representaba a los antepasados al no descender de ellos, y ni siquiera

se convertía en antepasado de su familia, ya que depositada en la

tumba no recibía un culto especial. Por ello, tanto en la vida como en

la muerte, sólo figuraría como un miembro de su esposo. La ley de

Manú22 ya lo decía, “La mujer, durante su infancia, depende de su

padre durante su juventud, de su marido; muerto el marido, de sus

hijos; si no tiene hijos, de los parientes próximos; de su marido, pues

una mujer nunca debe gobernarse a su guisa”23.

Las leyes griegas y romanas determinaban lo mismo, al señalar:

Soltera, está sometida a su padre; muerto el padre, a sus

hermanos y a sus agnados; casada, esté bajo la tutela del marido;

muerto éste, ya no vuelve a su primitiva familia, pues renunció a ella

por siempre mediante el sagrado matrimonio; la viuda sigue sumisa a

la tutela de los agnados de su marido, es decir, de sus propios hijos, si

los tiene o a falta de hijos, de los parientes más próximos. Tiene su

marido la autoridad sobre ella, que antes de morir puede designarle un

tutor y aun escogerle un segundo marido.

21 FUSTEL DE COULANGES, La Ciudad Antigua. Traducción de Eusebio de Gorbea, Buenos Aires: Emec 6, 2° ed., 195122 En el Código de Manú o leyes de Manú , establecía que las leyes teocráticas indas proviene, pues de Dios mismo, según los brahmanes la introducción de este código grandioso, llamado Darma-Sastra, es la historia de la génesis del Mundo23 LOPEZ FAUGIER cit. p..276 Y 277.

15


Así, el poder del hombre sobre la mujer se derivaba de las

creencias religiosas que colocaban al varón en superior condición a

ésta, ya fuera dentro de su familia de origen o mediante el matrimonio.

GRAMATICAL

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española24 maternidad significa:

“Estado o cualidad de madre mientras el vocablo madre tiene Ias

siguientes acepciones:

Hembra que ha panda,

Hembra respecto de su hijo o hijos,

Mujer casada o viuda, cabeza de su casa”

BIOLÓGICO

La maternidad antecede lógicamente a la paternidad, tanto desde

el punto de vista biológico como jurídico, ya que la paternidad en estas

dos perspectivas se funda necesariamente en una maternidad cierta,

la cual se presenta por el hecho del parto y la identidad del

descendiente. De tal forma, la maternidad es un vínculo dogmático,

dado que es un principio innegable en toda relación de filiación.

Este carácter dogmático de la maternidad no sólo se sustenta en

su certeza, sino en la intensa relación espiritual, emotiva y biológica

entre la madre y el descendiente, derivada del embarazo y la

lactancia. La naturaleza humana establece una estrecha relación entre

ambos, porque la afectividad y cuidado maternos son esenciales en la

formación de la personalidad de los menores, sobre todo durante sus

primeros años de vida. La relaciona de paternidad se establece

necesariamente sobre un previo lazo de maternidad, particularmente

24 DICCIOANRIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Cit, p. 95 y 955

16


en la actualidad que por los adelantos de las ciencias biológicas, el

desarrollo de los métodos de control de la natalidad y Ia libertad

sexual, el descendiente es producto de una decisión libre y voluntaria

de la madre, provocando con ello que el vínculo paterno no sea

predominantemente biológico, sino también social y cultural25.

JURÍDICO

Desde el punto de vista jurídico, la maternidad forma parte de la

institución jurídica de la filiación, es decir, del vínculo natural y lo

jurídico que une a los descendientes con sus progenitores, en efecto

puede derivar dicha relación de la naturaleza (generación) o de la

ficción de la ley (adopción). Así también la maternidad es la relación

real o supuesta de la madre con el descendiente.

Cabe indicar que sobre el caso de la maternidad subrogada, a

decir de Varsi Rospigliosi26 se admiten cuatro formas reconocidas

jurídicamente:

MADRE PORTADORA

También conocida como subrogación gestacional cuando la

pareja aporta el material genético en su totalidad (óvulo y

espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero

con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento.

Se dice que la mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia

uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una

que colabore con ella en dicha labor biológica.

Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una

maternidad parcial.

25 LOPEZ FAUGIER cit. p 27926 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique “Derecho Genético”, 4a ed. Lima:Grijley,2001, p.264

17


Se produce un caso de trigeneración humana:

1. aporte de espermatozoide del marido

2. aporte del óvulo de su mujer y

3. la madre gestante es una tercera

MADRE SUSTITUTA

Se le conoce como subrogación tradicional (maternidad

integral), es donante del óvulo la cual posee la calidad de madre

genética del niño por nacer, la mujer que quiere ser madre no

genera óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica por lo que

debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que

permita ser fecundada y termine el proceso de gestación.

1. Se produce un caso de pregeneración humana:

2. espermatozoide del marido y

3. inseminación en tercera mujer

Una vez que el niño ha nacido, la mujer que lo dio a luz

cede su custodia al esposo de la pareja contratante que ha

dado el esperma y renuncia a sus derechos de madre,

ofreciéndose de esta manera la posibilidad de que la cónyuge

de este último pueda adoptar al niño.

OVODONACIÓN

Es el caso inverso a la subrogación gestacional ya que la

mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede

gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulo, la

donante no se encargará de la gestación, ni tampoco del

alumbramiento.

Es un caso de maternidad parcial.

1. Se produce un caso de trigeneración humana:

18


2. espermatozoide del marido

3.óvulo de su mujer cedente

EMBRIODONACIÓN

La pareja padece de infertilidad absoluta. La mujer no genera

óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica y uterina y el

hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma

y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de

gestación.

Es un caso especial de procreación humana integral.

Se produce un caso de multigeneración humana:

1. El embrión es de una pareja cedente

2. el marido y mujer infértiles

3. el embrión es gestado por su mujer. La madre procreante

no es la misma que la gestante

1.2. Maternidad compartida y determinación de maternidad

En los supuestos de maternidad subrogada propiamente dichos, en

los que una mujer presta su aporte genético y lleva adelante la gestación,

es indudable que madre es esta mujer, solución que es aceptada de

manera unánime por la doctrina.

En cambio, en los supuestos de locación de útero la situación es

diferente, puesto que en este caso son dos las mujeres o

excepcionalmente tres27 que intervienen en la procreación, la madre

27 Para estos casos excepcionales las diversas propuestas ha hecho que extractemos algunas que no parecen interesantes soluciones, están son: a) si cada una de las personas aportó un elemento (óvulo, parto, voluntad), la maternidad debe recaer en alguna de las dos primeras, siempre que una de ellas esté casada con quién aportó el semen, de lo contrario se debe dar preferencia al criterio del parto. b) la misma conclusión es aplicable si las tres mujeres desena tener el hijo para sí. c) si ninguna de las mujeres quisiera el hijo, como ocurriría si se hubiese tomado el óvulo de una para implantarlo en otra, no por voluntad de otra mujer sino de un varón, entonces, se verifica una

19


comitente aportando su material genético y la madre subrogada llevando

adelante la gestación28. De ello deriva la dificultad de establecer cuál de

las dos mujeres ejerce una mayor influencia en la formación de su hijo, y

por consiguiente, determinar quién debe ser considerada como madre

legal.

Un sector de la doctrina29 sostiene que las normas civiles exigen la

concurrencia del dato biológico y del elemento voluntario. Por lo mismo, la

maternidad deberá determinarse a favor de la mujer que ha contribuido

sea mediante su aporte genético, sea por gestación y parto, y que,

además, hubiese manifestado su voluntad de asumir el papel legal de

madre.

A su vez, una segunda tesis30 defiende la constitución del vínculo de

maternidad a favor de la madre genética reconociendo bajo determinadas

circunstancias un derecho irrenunciable y preferente de adopción a la

mujer gestante. De acuerdo con esta corriente, el verdadero signo de la

maternidad está constituido por la transmisión del patrimonio genético que

solo la fecundación, y no la gestación, puede ofrecer31.

hipótesis de abandono con posibilidad de dar inicio a un procedimiento de adopción.28 Como se ha observado, la práctica de la maternidad subrogada ha ocasionado una distinción en la paternidad y la maternidad, en cuanto que sólo respecto a la primera, es posible alcanzar la máxima correspondencia entre verdad biológica y la formal. En efecto, si el donante del semen y la madre gestante no pueden renunciar a sus derechos sobre el hijo, en el caso de la maternidad, los mismos derechos pueden ser alegados y discutidos por la mujer que aportó el óvulo.29 En este sentido, no resulta relevante un tipoi de participación –biológica o genética-como la voluntaria .La maternidad debe ser atribuida a quien gestó y dio a luz con aporte de óvulo de otra mujer y quiso el hijo para sí; o quien aportó su óvulo para que otra mujer llevará adelante el embrazo y quiso al hijo para sí.30 En la doctrina peruana, Rubio correa, op.c it, p.42, considera que la solución, siendo la más razonable, solo se puede verificar si se cumplen dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la madre subrogada sea soltera(o que su marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de él, quede físicamente imposibilitada para asumir la maternidad.31 Attilio Gorassini, citado por MORÁN DE VICENZI, Claudia, “El concepto de la filiación en la fecundación artificial” Piura: de la Universidad de Piura. Ara Editores, Colección jurídica, 2005, p.204, la lógica según la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido en desmedida por la lógica del sentido común.

20


De acuerdo con una posición ecléctica, las soluciones anteriormente

propuestas resultan indiscutibles, en tanto que consideran el problema

desde una cola perspectiva. En realidad, la determinación de la

maternidad se desarrolla en dos planos diferenciados, uno relativo al

nacido, quien puede obligar a la madre, incluso judicialmente, a asumir el

cumplimiento de sus deberes, y otro referido al sujeto procreador, quien

puede ejercer sus derechos manifestando su voluntad de asumir la

posición jurídica que le corresponde por haber participado en la

procreación.

Ambos planos, que en algunos casos pueden resultar contrapuestos,

se armonizan en razón a un criterio común: el de la protección de los

intereses del menor, principio base de los actuales regímenes de filiación.

Por este motivo, independientemente de la licitud o ilicitud de la

maternidad subrogada, el nacido deberá tener la posibilidad de elegir

entre la madre gestante y la madre genética.

Efectivamente, no siempre la mujer que da a luz estará en las

mejores condiciones para proteger los intereses del hijo; mientras que,

con frecuencia, será la madre genética la que posea mayores recursos

para garantizar el mantenimiento y desarrollo de aquél.

Por tanto, si el hijo puede tener interés en mantener el vínculo

establecido con la madre uterina, es posible que también pueda tenerlo

en recuperar la relación con la madre genética cuando la gestante haya

rechazado o esté incapacitada para asumir la maternidad.

Un sector importante de la doctrina reconoce la maternidad legal de

la mujer que dió a luz al hijo alegando la estrecha relación psicofísica que

21


se establece entre la mujer y el concebido durante el proceso de

gestación, en el cual la madre contribuye a la formación del nuevo ser

humano con la totalidad de su cuerpo.

Al igual que en los supuestos de fecundación heteróloga de la mujer

casada, esta técnica también tiene repercusiones en el ámbito de las

relaciones conyugales. El hecho de que la figura materna sea totalmente

asumida per la, erróneamente llamada, madre subrogada, ha llevado a

que algunos autores califiquen esta figura de adulterio consentido.

Si bien, estrictamente, no se trata de un supuesto de adulterio, lo

cierto es que la autorización del cónyuge para la inseminación de la

madre subrogada con esperma de su marido, implica una disposición del

deber de fidelidad, entendido coma la entrega mutua y exclusiva de los

cónyuges, lo mismo sucede cuando el cónyuge autoriza que su mujer

lleve adelante la gestación de un concebido con semen del varón de la

pareja comitente.

A la vista de lo expuesto se observa que la propia naturaleza de la

maternidad impide que los principios y normas comunes puedan ser

interpretados de forma tal que puedan dar una solución concluyente a las

cuestiones planteadas por la coexistencia de las maternidades.

Ahora bien, la invocación del principio del favor genitoris32 y del

principio de autor responsabilidad por la procreación constituye el

fundamento de una nueva tendencia favorable a la determinación de la

maternidad a favor de la madre comitente o social.

32 Favor. favor, simpatía, Genitoris: engendrar. Diccionario latín - español. Consultable en:http://recursos.cnice.mec.es/latingriego/Palladium/5_aps/esplap03.htm.

22


Beltrán Heredia y Onís 33dice lo siguiente:

“La antedicha disociación mire maternidad genética y maternidad

obstétrica o de gestación trae al Derecho una nueva perspectiva.

Precisamente su mayor conquista, a lo largo del tiempo, en el

empeñó porque el hijo tuviera desde el nacimiento un progenitor al

menos que se ocupara de él, se había alcanzado al considerar a Ia

madre siempre cierta por el hecho mismo del parto. Convencimiento

basado en las laves de la biología que hoy se han superado

ampliamente cuando la que alumbra puede no estar genéticamente

vinculada al nacido".

Es la razón, avalada por la práctica, de que se presente la disyuntiva

de elegir, entre las distintas maternidades, aquella que el Derecho asume

en su concepción legal. Como en la paternidad, no puede darse en el

plano jurídico una maternidad múltiple.

Esta cuestión fundamental va a afectar tanto a mujeres casadas,

solteras, parte de una pareja estable. El medio jurídico que la determine y

condicione una filiación concreta, actúa a posteriori de la opción por la

maternidad biológica que acepte.

La tendencia generalizada sigue inclinándose por la seguridad del

parto como dato de referencia para el concepto jurídico de madre. Es una

decisión perfectamente comprensible, incluso ajustada a la necesidad

práctica, pero la concurrencia del evento de las madres sustitutas y de

una legislación que permite la investigación de la maternidad más allá de

la realidad del parto provocan un desajuste social y biológico.

33 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, Pablo. “Problemas legales ante el caso de un hijo producido por dos madres” En “En boletín de Información del Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca”. N. 5, 194, p.8-9

23


Por un lado, quien es perfectamente capaz de proporcionar un sano

material genético puede encontrarse impedida para gestar y acude a otra

mujer para que la complemente. La intención maternal, el llamado vínculo

de sangre, coinciden en la que no alumbra. Es la mujer que quiere ser

madre jurídica y el Derecho le cerrarla la puertas.

De otra parte, si la que quiere tener un hijo precisa del óvulo de otra,

sin que presente anomalías fisiológicas para gestar, aparecerá como

madre por el parto y, en principio, se ajusta a las exigencias jurídicas para

ser la madre legal como pretende. Sin embargo, si alguno de los

legitimados para impugnar dicho vínculo invoca en el proceso la práctica

que se ha utilizado, o se ejecutan las pruebas biológicas, se concluiría

que a pesar del parto la madre genética es otra. Aunque madres

biológicas serían las dos, porque ambas colaboran con una faceta de

orden biológico.

¿De qué forma puede darse solución a estos temas con una regla

general e inmutable?

No es sencillo, aunque el principio mater semper certa est, ya antes

mencionado, quebrantado en parte, sigue siendo el elegido como criterio.

1.3. Nuevas formas de Paternidad y Maternidad

El parentesco es aquella relación preexistente entre dos o más

personas a causa de su situación en la familia. Por los mismo, el

parentesco puede estar referido a lazos consanguíneos, adoptivo o por

afinidad, en tanto este puede darse entre aquellos quienes nacieron en el

24


siglo XXI o en el XVIII34 . Esto se debe a que el parentesco permanece

entre aquellos que pertenecen a un mismo árbol genealógico.

Evidentemente el parentesco aumenta según la proximidad de las

personas dentro de la familia, es en ese sentido que el parentesco que

más trascendencia tiene en la sociedad aquel que proviene del paterno-

filial.

La filiación es aquel vínculo jurídico por el cual dos personas se

unen, en tanto una es descendiente de la otra. Esta unión se puede dar

de manera natural o legal a través de un acto jurídico.

En ese sentido es perfectamente posible que la filiación biológica no

coincida con la filiación jurídica, en tanto ambas pueden producirse de

una misma o distinta vertiente.

Sin embargo, la filiación es definida por algunos como la afirmación

jurídica de una realidad biológica presunta35. Pero más allá de ese tipo de

implicaciones, lo importante es que la filiación contiene como esencia la

relación paterno-filial a fin de que esta afiliación produzca principalmente

obligaciones a cargo de los progenitores36.

1.3.1. Concepción clásica

• Filiación Paterna34 LAZARTE ÁLVAREZ, Carlos “Principios del derecho civil I: Parte general y derecho de la persona”. Madrid: Marcial Pons, 13° ed., 2007. P.305-30835 LACRUZ BERDEJO, José Luis; SANCHO REBULLEDA, Francisco de Asís, LUNA SERRANO, Agustín; DELGADO ECHEVARRÍA, JESÚS; RIVERO HÉRNANDEZ, Francisco, RAMS ALBESA, Joaquín. “Elemento de derecho civil IV: Familia”. Dykinson, S.L. vol. 3 1° ed,2008. p.14736 Esto en principio, puesto que luego la obligación se puede invertir en la medida que si el progenitor se encuentra desvalido; es deber del hijo que se encuentra en edad pertinente cumplir con la manutención del padre.

25


“En la normativa romana se establecieron los lazos de filiación se basan en determinadas presunciones para establecer la paternidad que resultan ser un poco sustanciales, supuestos que son en muchos ordenamientos continúan. Con los avances cometidos por la ciencia genética para Ia determinación de la paternidad y Ia aceptación de estos logros en nuestro sistema, Ias presunciones podrían dar pie a convertirse en específicos de pruebas de derecho y ciencia a la vez”37

La práctica de la maternidad subrogada ha producido una significativa diferencia entre lo que significa la paternidad y la maternidad, en tanto por la misma naturaleza que concierne a la participación de ambos en la etapa de procrear al niño; en la medida que la paternidad está definida por el factor biológico y formal pues sólo suministra el espermatozoide y la responsabilidad que la sociedad carga sobre él, que es la legal. En ese sentido, si el donante de semen y la madre biológica contemplan dentro de ellos derechos sobre el niño; de la misma forma debería alegar derechos tanto la madre como el padre que aportaron voluntariamente el material genético con la intención de ser padres y asumir la responsabilidad que legal que consigo conlleva.

• Filiación materna

Respecto al tema de la filiación materna Varsi38 señala lo siguiente:

“La maternidad en un principio se establecía siempre como indubitable a razón de Ia mera prueba de la gestación: pues cuando se veía a una mujer embarazada y posteriormente cargando a un niño en brazos se suponía era suyo en tanto ella había pasado por el periodo gestacional y esa sería su prueba. Todo esto según el axioma. ya antes mencionado. mater semper certa est etiam: en la medida de que es más sencillo comprobar la filiación por gestación que por Ia concepción".

37 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Filiación, derecho y genética: aproximación esa la teoría de la filiación genética”. Lima: Universidad de Lima. Fondo de Cultura Económica, 1999. p.5138 Ídem. Op. cit. 48-50

26


Sin embargo, al igual que la figura de la filiación de la

paternidad, la filiación de la maternidad tuvo que configurarse a

nuevos supuestos en su marco normativo; esto en la medida que

se entiende al derecho como una herramienta a disposición de

satisfacer las necesidades de las personas. Si el procrear es un

derecho, no es adecuado y lógico que el ordenamiento jurídico

resuelva en la medida de lo posible- aquellas deficiencias físicas de

la procreación haciendo legal y congruente la figura contractual de

maternidad subrogada.

1.3.2. Nuevos conceptos

“Todo ser humano comienza su existencia personal en forma de una

simple célula, ínfimo glóbulo de gelatina translúcida, el huevo. Este

huevo resulta de fusión de dos células, salidas, respectivamente, del

cuerpo de los padres."39

Mientras el padre solo puede suministrar una célula, la madre

además de aportar Ia que le corresponde Ileva adelante nueve

meses de gestación. Y ello si no concede mayor trascendencia a la

madre, que puede hacerlo, le permite ser madre por evidencia,

mientras que el padre, con cualquier método. se reconoce a fuerza

de constricción social40

39 Según BOSTAN, J. citado por MORO ALMARAZ, María de Jesús. “Aspectos Civiles de la Inseminación artificial y de la fecundación in vitro” Barcelona: Bosch, 19. P.209.40 Según TRABUCCHI, Alberto cit por MORO ALMARAZ, op cit, p.210.

27


Al mismo tiempo esa doble función de la madre y la evolución

científica pueden causar en adelante graves distonías que no surgen en la

paternidad; pero los hijos no sólo se engendran con la carne, y el que crió

y educó a un menor como hijo, el que ha hecho persona puede merecer

más ser considerado en Derecho como padre que quien lo es sólo por la

genética.

De tal modo que resulta gratuito afirmar que no puede ser padre

legal quien no aportó su código genético a la concepción.

Cabe resaltar que Lombardi Vallauni41 nos brinda unas

clasificaciones clara sobre los nuevos y tradicionales tipos de paternidad

que presentamos a continuación:

"Los datos que los caracterizan y que revelan la descisión de In las

facetas otrora unidas, salvo mínimas excepciones por motivos

diversos a la intervención de la ciencia, se pueden observar hoy

separadamente de la siguiente manera:

41 Según LOMBRADI-VALLAURI, Luigi, citado por MORO ALMARAZ, op. cit., p.223.

28


En base a ello se pueden hacer distintas combinaciones, algunos de

ellas verán disociadas facetas biológicas y sociales, otras no, como

en la fecundación natural. Algunas recuerdan a las escisiones

tradicionales, otras solo pueden producirse con la ayuda de la

ciencia.”

La posibilidad de una especie de multipaternidad que no puede

quedar determinada legalmente en nuestro sistema.

Dentro de tal confluencia de sujetos, hay que elegir al que se toma

como padre. Para el, la paternidad en las técnicas con semen de donante

está compuesta por tres sujetos:

• Padre moral (el marido),

• Padre instrumental (el medico).

• Padre biológico (el donante)42

Si nominalmente intentamos señalar aquí las posibles relaciones que

se pueden plantear teóricamente y que muchas ya han tenido virtualidad

práctica, podemos comprobar la amalgama de conflictos que se suscitan

por el solo motivo de disociar funciones sociales y biol6gicas y dentro de

éstas aquellas que son inseparables de un sujeto si la procreación es

consecuencia de un acto natural.

42 Resulta excesiva e inadmisible esa atribución de paternidad al médico definida en esos años pero que hoy se descarta con toda lógica. El médico facilita con su intervención técnica la procreación, pero él no genera, ni porta gametos propios, ni la voluntad de la concepción, ni el ciudado del niño. En: MORO ALMARAZ, cit p.210

29


1.4. Definición de subrogación

En su acepción vulgar el vocablo ”subrogar” significa sustituir o poner

una persona o cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de

reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que

por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a

cabo la tarea asignada a los primeros.

De acuerdo con el significado gramatical de dichos términos:

“Subrogar” es “Subsisitir o poner una persona o cosa en lugar

de otra”

“Delegar” es “Dar a una persona a otra la jurisdicción que tiene

por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirla

su representación”

“Sustituir” o “Subsistir” es “poner a un persona o cosa en lugar

de otra”

30


Para Delgado Calva:43

“Subrogación es la sustitución o cambio de una cosa o de una

persona por otra”. Se busca integrar documentos con la palabra

sustituir sinónimo de subrogación, debido que algunos autores

manejan la maternidad subrogada con maternidad sustituta, lo que

no quiere decir que se hable de algo distinto.

El concepto que también señala que la subrogación no sólo implica

la sustitución o cambio de cosa; es además la sustitución a cambio de

una persona.

En España rige al respecto la ley 35/1988 sobre técnicas de

reproducción asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de

maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que

corresponde en los casos que dicha circunstancia, pase a la prohibición

legal, sea realizada igualmente.

El artículo 10.2 de la ley española 35/19; primera ley sancionada en

Europa respecto a la fundación asistida establece que la “filiación de los

hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.

En ese sentido una parte de la Doctrina de ese país considera que la

portadora no podrá impugnar su maternidad ni por vicios de

consentimientos, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestación

por otra pareja. Asimismo el hijo tendía derecho a reclamar una filiación

que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya

existente”44

43 DELGADO CALVA, Ana Soledad. “la maternidad Subrogada: un Derecho…”, op cit, p.35-3744 MARTÍNEZ PEREDA, “La maternidad Portadora, subrogada o por encargo en el Derecho Español” Madrid 1994 pa.150

31


Para Vidal Martínez45, si bien la legislación española resuelve a

quien corresponde declarar madre, también sería factible prever que la

maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la

adopción siendo imprescindible de control judicial a los efectos de

salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño “habrá de ser el que

rija la decisión judicial, entendiendo por tal, el derecho a la vida y a la

salud”.

Dice Zannoni46 que el alquiler de vientres implica un pacto de

contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres. En sentido

singular se pronuncia el jurista español Vidal Martínez para quien un

contrato de tal naturaleza estaría signado por su contrariedad a lo moral y

el orden público

De acuerdo a Vásquez Olivera47 se denomina subrogación a

siguiente:

"A un negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye

a otra en una obligación. Por lo tanto, la subrogación puede

darse en cualquiera de las dos posiciones de una obligación:

posición deudora y acreedora. De forma más genérica, pero en

el mismo sentido, una persona puede subrogarse en una

posición contractual".

45 VIDAL MARTINEZ, Jaime “Las nuevas formas de reproducción humana” Madrid, Civitas, 1988. P. 16346 ZANNONI,Eduardo ”inseminación artificial y fecundación extrauterina” Bs. As, Astrea,197 p. 11147VÁSQUEZ OLIVERA op. cit, p.527-528

32


Es el acto de modificar las condiciones de un contrato para sustituir a

una persona (física o jurídica) por otra en el ejercicio de un derecho o el

cumplimiento de una obligación existente en dicho contrato48.

48 Noción a la cual se puede acceder ingresando a la web :http://www.euroresidentes.com/vivienda/hipotecas/diccionario/subrogación.htm

33


CAPITULO II

MATERNIDAD SUBROGADA

1.1.Definición de Maternidad subrogada

Antes de desarrollar la definición de maternidad subrogada, vale

precisar que este se comenzó a conocer a mediados de los 70 y a partir

de entonces han surgido diversas denominaciones seleccionadas por

Lema Añon49 como son:

Alquiler de vientre

Alquiler de útero

Arriendo de alquiler

Arrendamiento de vientre

Donación temporal de útero

Gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro

Gestación por sustitución

Gestación subrogada

Madre portadora

Maternidad sustituta

Maternidad de sustitución

Maternidad suplente

Maternidad de alquiler

Maternidad por encargo

Madres de alquiler

Madres portadoras

Vientre de alquiler

Madres portadoras

49 LEMA AÑON, Carlos “”Reproducción, poder y derecho. Ensayos filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida” En colección Estructuras y Procesos, Serie de Derecho. Madrid: Trolla, 1990. P. 137.

34


Vientre de alquiler

Surrogated or sugrogracy motherhood (denominación en inglés)

Mereporteuse, mere de sustitution, mere de remplacemente o

prétdiuterus(denominación francesa)

Como se puede apreciar, son diversos los términos conocidos, pero

el que más ha predominado es la de maternidad subrogada. Sin embargo,

cabe precisar que los diversos autores han coincidido que la terminología

de arrendamiento o alquiler alude a un contrato de arrendamiento y que

en materia humana éste resulta imposible.

Existen varios conceptos doctrinales sobre el tema, los más

resaltantes son:

La ciencia médica define a la maternidad50como:

"relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la

madre".

A su vez, distingue como maternidad gestacional51 a:

"Aquella otra referida a quien ha llevado a cabo Ia gestación".

La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida

por el lnforme Warnock52 como "la práctica mediante la cual una mujer

gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de

entregárselo después de que nazca”53.

50 Los facultativos españoles aclaran que la maternidad subrogada es incorrecta debido a la violencia que impone la madre debido a la cosificación del hijo, debido a que luego, de la gestación y el establecimiento de vínculos de afecto, la madre debe entregar al hijo a la pareja contratante.51Diccionario de Medicina. Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. España, Espasa Siglo XXI, 200052Warnock, Mary presidió la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana” (1982-1984) en cuyo informe se basó la ley británica sobre reproducción asistida.53ASSOCIACIÓ CATALANA D'ESTUDIS BIOÈTICS (ACEB),este documento puede ser consultado en http:/wwww.aceb.org

35


1.2.Definición de Maternidad subrogada

La maternidad subrogada surgió a consecuencia de las técnicas

de reproducción asistida, la cual por su mecánica ha dado origen a

múltiples controversias en diversos ámbitos. Si bien es cierto que

tiene por objeto permitir que las personas que no puedan tener hijos

puedan tenerlos, también es cierto que crea serias controversias.

De las más importantes han sido los conflictos sociales, éticos,

psicológicos, religiosos y jurídicos, que diferentes casos han

mostrado, tanto en el ámbito internacional como nacional.

Posteriormente, surgieron otras causas para que se produjera la

maternidad subrogada:

1. Cuando una mujer es estéril, pero su óvulo es apto para |

realizar la fecundación.

2. Cuando una mujer es infértil, por lo que puede gestar pero su

óvulo sirve para la fecundación.

3. Cuando el óvulo de la mujer no es apto para la fecundación y

por medio de una donadora de óvulo, solicita a otra mujer, o la

donadora que geste para que dé a luz a un bebé.

4. Cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero

si tener un hijo propio.

5. Cuando la mujer ha muerto y antes de morir deja un embrión

congelado, producto de unir su óvulo y el esperma de su

marido mediante una fecundación in vitro.

36


6. Cuando una pareja homosexual, o un solo hombre hace que

se insemine artificialmente a una mujer con esperma de uno

de los hombres de la pareja o del hombre solo.

En los tres primeros casos se alude a problemas de esterilidad e

infertilidad, el cuarto caso es una cuestión de estética física, de mujeres

que sin tener impedimento como la esterilidad o infertilidad, desisten de

embarazarse, simplemente por conservar un buen estado en su aspecto

y forma física, para ello contratarán a una mujer que geste y dé a luz a un

babé que finalmente les será entregado.

En el quinto se alude la fecundación post mortem, y en el sexto a la

reproducción por parte de personas solteras o de parejas homosexuales.

De dichas causas que dan origen a la maternidad subrogada, la más

rechazada es precisamente a las que buscan parejas homosexuales.

De las cusas que se dan con mayor frecuencia son las relaciones a

la esterilidad y en ocasiones por personas que desean conservar su forma

física. Las otras formas son las menos recurridas, sin embargo existen

casos que aunque sean pocos no son por ellos menos importantes.

Las que son las más aceptadas para que se produzca la maternidad

subrogada son las relativas a la esterilidad, infertilidad de la pareja, no

así las que refieren a mujeres que buscan cuidar su aspecto físico, los

que aluden a la reproducción post mortem, pues la doctrina señala que de

antemano, el niño sería huérfano de madre antes de nacer; aunque por

otra parte dicen que no se pueden prohibir si existe consentimiento

expreso en testamento de uno o ambos cónyuges para que esta práctica

fuere posible en caso de morir alguno de ellos. Tampoco es aceptada la

37


maternidad subrogada a causa de las personas solteras que buscan un

bebé, pues se dice que este debe contar con unos padres que los críen,

que lo quieran y una persona soltera carece de un esposo o esposa,

concubina o concubino que conforme con un niño una familia.

De hecho diversas clínicas y hospitales dedicados a aplicar técnicas

de reproducción asistida no permiten que personas solteras las soliciten,

sino sólo aquellas unidas en matrimonio, o en concubinato, dejando

afuera a quienes son solteros.

1.3.Tipos que revisten al alquiler de vientre

Al respecto en este tipo de relaciones jurídicas intervienen dos partes

principales: por u n lado, la pareja contratante; por el otro lado, la mujer

que dispone del útero para llevar a cabo la gestación:

1. La pareja comitente aporta el material genético en la totalidad

(óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el

embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la

gestación y el nacimiento;(Fecundación Homóloga).

2. La madre portadora , además aporta el material genético, el

cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja

comitente o de un tercero anónimo o conocido(Fecundación

Heteróloga)

3. El material genético es portado por los individuos (parcial o

totalmente) ajenos de las partes intervinientes en la relación

sustantiva (Fecundación Heteróloga).

38


Podemos señalar al respecto que el primer supuesto hablamos de

una maternidad subrogada propiamente dicha, puesto que se presenta los

elementos de que el niño es totalmente ajeno genéticamente al gestante

siendo la pareja contratante con quienes se establece lazos de

correspondencia genética .Así en relación al segundo tipo; se presenta

una situación que varía la relación sustancialmente, ya que la madre

portadora es también quien aporta el óvulo , ello significa que el nuevo ser

posee 23 cromosomas que guardan identidad con el genotipo de la

signataria, en resumen la gestante es la madre legítima del menor , quien

por efecto del contrato suscrito se compromete a entregar al neonato a su

correspondiente padre, hecho que sugiere ceder la custodia del hijo al

esposo de la pareja contratante, ya que ésta renuncia a la tenencia y al

ejercer la patria potestad, en este supuesto no se liquida la relación entre

la madre y el menor, ya que la ley le reconoce derecho de régimen de

visita, y la obligación de prestar los alimentos a favor del hijo alimentista.

Es diferente el caso en que la madre genética y gestante por fuerza

del acuerdo se compromete en dar en adopción al menor a la pareja

contratante, extinguiendo de esta manera el vínculo materno-filial, y

otorgándole la calidad de padres adoptivos a la pareja comitente. Por otra

parte en referencia al tercer caso, es un típico proceso de inseminación

artificial, en donde le material genético le es ajeno, (parcial o totalmente) a

las partes en la relación jurídica sustantivo del alquiler de vientre, del cual

se desprende y puede revestirse una serie de situaciones:

En el caso que se a parcialmente ajeno, ya no puede ser producto

del óvulo o espermatozoide de un familiar de la pareja pactante, en

dicho caso se entiende que el material genético, dado por donación

(óvulo, espermatozoide) se hace por libre voluntad y en tal sentido

39


no existe cuestión controvertida al respecto de la titularidad de la

información genética, ya que donar un gameto, renuncian a todo

derecho sobre él y las consecuencias de su uso. Al mencionar que

es relativamente ajena a las partes signarías en la relación, da pie

que se pueda suscitar que este vínculo proviene de la, ofertante del

vientre, dado que el marido de la gestante podría haber donado sus

gametos en cuyo supuesto la única forma de efectuar la entre del

menor a la pareja comitente seria a través de figura de adopción.

En el supuesto de que l material genético le sea absolutamente

ajeno se aplicaría el axioma “MATER SEMPER CERTA EST”,

reputándosele a la gestante como la madre legal, en dicho caso la

fuerza del acuerdo “PACTAN SUNT SERVANDA” se ve obligada a

entregar a la menor mediante la vía de la adopción, pidiendo asumir

una posición de contravenir lo acordado y asumir los deberes de la

madre, sin que la pareja u otra pueda alegar vínculo biológico alguno

con el recién nacido.

1.4.Naturaleza jurídica de contrato de alquiler de vientre o

subrogación materna

En lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato de madre

sustituta o subrogada, entendemos que un contrato es de naturaleza

privada, es una declaración de voluntad entre las partes de dicha relación

jurídica que se expresa mediante un documento privado, es entonces

que surge la interrogante sobre sí es propiamente un contrato, ya que ello

representa una relación de índole patrimonial y naturaleza privada;

confiriéndole poder a las partes para decidir sobre el objeto del acuerdo

de voluntades, si ello fuera así, convalidaríamos, de que la vida humana

40


en formación, sea de disposición de los contratantes y que su vida sea

objeto de una cláusula dado que ello no es posible sin contravenir el

orden público y los derechos humanos., consideramos que dicho contrato;

no es de cráter privatista, por el contrario prima en él, el interés público,

puesto lo que acá se discute es una vida humana, y la salud e la

arrendante, bienes jurídicos protegidos por nuestro sistema jurídico, que

son de tutela efectiva en el ordenamiento por lo que compete al interés

público del Estado, regula la presente relación jurídica en observancia del

principio tuitivo y de respeto a la dignidad y de los derechos humanos,

siendo él quién prevenga, el fin lícito del mismo y la necesidad del

servicio, a través del órgano jurisdiccional con la intervención y el derecho

de contradicción por parte del Ministerio Público, es por ello que es

necesario la autorización judicial para contraer este tipo de servicios,.

El jurista Español Jaime Vidal Martínez54, un contrato de tal

naturaleza estaría signado por su contrariedad a la moral y al orden

público, por lo cual se entiende que dicho acto jurídico como

contraveniente a las buenas costumbres aceptadas, seria nulo, viciado

de invalidez y de repudio moral por parte de la sociedad, si bien esta

posiciones respetada, este punto de vista, no conduce a la solución del

problema sino por el contrario lo agrava, ya que es un fenómeno social

que requiere solución por parte de la ciencia jurídica , es así que

consideramos que dicha relación es de interés público pero de derecho

privado, al igual que el derecho de familia adopta un enfoque ecléctico55.

Por otra parte en nuestro Código Civil en su libro VII, (Fuente de

obligaciones), Art. 1351° define al contrato como “Acuerdo de dos o más

54 VIDAL MARTINEZ, Jaime, “Derecho Genético”, Grilley-4ta .Edición, Lima 2001, p.25355 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, “Derecho de Familia Peruano”, Editorial Gaceta Jurídica, Décima Edición , lima-Perú P.33

41


partes, para crear, regular, modificar, o extinguir una relación jurídico

patrimonial”, se refiere a una relación jurídica patrimonial, lo que en la

doctrina se le denomina” Negocio Jurídico” ahora cabría preguntarse

sobre si el tipo de relación jurídica por el cual se contrata los servicios de

una madre subrogada, constituye una relación de índole patrimonial,

económica o pecuaria, si la materia del consentimiento u objeto de

contrato es un patrimonio de las partes, admitir ello sería considerar que

el vientre y la vida del concebido es un bien patrimonial de disposición por

parte de los signatarios y ejercen derecho de propiedad sobre el mismo,

dado ello es absurdo, es válido concluir que en el contrato de alquiler de

Vientre o Maternidad Subrogada interviene el interés público para regular

los excesos de la voluntad de los particulares

1.5.Figuras jurídicas de la relación consensual y denominación de las

partes

A raíz del surgimiento de este fenómeno, en el cual una mujer podía

dar a luz al hijo de otra, se le va denominar alquiler de vientre, ello debido a

que los primeros estudios enfocan a la atención de los sociólogos y juristas

en el acto por el cual la pareja contratante, arrendaba el vientre de la mujer

ofertante para que levara en él, la fecundación de los gametos fecundados.

Un contrato de alquiler como lo señala nuestro Código Civil, interviene

un arrendador, concebida a esta como la persona que se da en arriendo

una cosa a cambio de un precio estipulado, que para la relación jurídica en

estudio viene a ser la mujer que alquila su vientre o finge de madre

sustituta, por otro lado también interviene un arrendatario, que es la

persona que toma en arrendamiento una cosa por el cual paga un precio

determinado, para el caso concreto el arrendatario viene a ser la pareja que

contrata a la mujer como madre portadora, así también hay una cosa o bien

materia de alquiler que viene a ser el vientre.

42


Hay dos figuras en el código civil vigente, el cual puede ampararse

esta relación con el objeto de hallar protección legal del orden jurídico, así

la maternidad subrogada no es un alquiler, sino un contrato, cuando reviste

una contraprestación de dinero o retribución de dinero o retribución alguna,

es una prestación de servicios , definida en el artículo 1764° CC, como el

acto por el cual el locador se obliga sin ser subordinado al comitente, a

prestarle sus servicios por cierto tiempo y para trabajo determinado, a

cambio de una retribución”.

Así los sujetos en esta figura varían de denominación, siendo el

locador la madre sustituta que presta el servicio y los comitentes la pareja

contratante que retribuye de manera pecuniaria la prestación.

Por otro lado cuando la intención de las partes , se deduzca que la

naturaleza de ésta es gratuita, será aplicable la figura del comodato;

conceptuada ésta en el Art. 1728° CC, como “”el acto por el cual, el

comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no

consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin, de que sea

inseminad, mayormente ello se da cuando existe un vínculo parental de la

mujer comodante del vientre(hermana, prima, sobrina)con la pareja

comodataria .

La pareja comodataria, no tiene obligación de retribuir o remunerar la

entrega en un sentido lato, pues es gratuita, tiene la obligación moral de

procurar el bienestar y atención a la mujer gestante incluso proveerle

alimentos.

43


En resumen, la denominación de la partes varía según el hecho y

forma que revista la relación jurídica material, pero debido al que el termino

alquiler de vientre esta enraizado y familiarizado en nuestra sociedad.

1.6.Licitud del contrato de alquiler de vientre

Este es pues uno de los principales problemas, para una

reglamentación adecuada sobre una reproducción asistida con el concurso

de un alquiler de vientre, ya que para algunas legislaciones es

contraviniente intolerable al orden público, y es por ello refutado de

invalidez y punible dicha práctica en muchos Estados, lo que se trata es

soluciones legislativas y no de salidas penalizantes que solo tienden a

agravar aún más la problemática.

En este sentido opinan Medina Y Erades; el consentimiento tomaría

lícito el acto siempre que no se vulnere la moral y el orden público. Sin

embargo, agregan autores, lo que es indisponible e irrenunciable es el

derecho a la patria potestad dado anticipadamente por la gestante56.

Para autores como ledo Yague57, y un sector de la doctrina hispana58

considera que estos contratos contravienen a lo más elemental regla de

orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona, de la cual

deriva, en principio, su indisponibilidad.

56 MEDINA, Graciela y Erades, G “Maternidad por otro. Alquiler de úteros” p.857 LLEGO YAGUE, “La genética actual y el derecho de familia” Rev. Tapia, Oct 197,p.4758 GARCIA RUBIO, Mari Paz. “,Maternidad Subrogada” Código Civil Perú p.68

44


1.7. Efectos jurídicos del alquiler de vientre

Por la sola celebración del acuerdo.

Una vez suscrito el instrumento privado surte sus efectos jurídicos

para las partes en lo que compete:

Queda establecida la calidad de las partes

Se determina el ámbito espacial y temporal en donde se

realizará la etapa de inseminación y la subsiguiente etapa de

preñez

Por efecto del ámbito espacial se sujetan a la jurisdicción del

Estado en cuyo territorio se lleva a cabo el proceso de

subrogación materna

El arrendador se obliga a la prestación del vientre para ser

inseminado artificialmente.

Los arrendatarios se comprometen a brindarles los cuidados

necesarios durante la gestación y el pago de un estipendio al

concluir el proceso

Cláusula condicionante o circunstancial; Opera frente a

determinadas situaciones, en algunos casos se estipula algunas

condiciones o circunstancias en cuyo caso una de las partes

queda obligado a adoptar determinada conducta por la fuerza

del acuerdo , es así:

o Algunos arrendatarios señalan que en el caso de que el

embrión , tras la prueba de amniocentesis adolezca de

una enfermedad congénita o genéticas, este deberá ser

abortado por la gestante

o En el caso que la gestante pierda el párvulo por culpa o

negligencia, esta no tendrá derecho a reclamar el precio

convenido por tal acuerdo

45


Por el efecto del parto o alumbramiento:

Una vez dado a luz la mujer se hacen efectivos una serie de efectos

jurídicos (derechos y obligaciones)

La madre gestante se obliga a entregar al recién nacido a los

padres biológicos –genéticos; este tipo de entrega de acuerdo

al orden jurídico se puede realizar de dos modos:

o Se entiende que el orden jurídico reconoce la calidad

de padres quienes dan el material genético por el cual

los padres legítimos y legales son los arrendatarios de

la relación jurídica siempre y cuando sean gametos

fecundados quienes dan origen al neonato. Así se

desecharía la máxima del derecho romano que expresa

“mater semper certa es”, quien consagra la maternidad

por medio del parto que simboliza el hecho vinculante,

y de identidad de madre e hijo, es de entender que

estos conceptos han sido removidos y cuestionados

por los avances científicos por el cual una persona

puede dar a luz a un individuo, que le sea

completamente ajeno genéticamente (Genotipo,

fenotipo).

Cabe aclarar que el ejemplo citado se puede convalidar

en un ordenamiento donde opere “Mater semper certa

est”, si dicha relación se constituye a partir de la

autorización judicial.

46


o En este segundo caso, se da en aquellas legislaciones

en el cual aún se consagra la determinación de la

maternidad mediante “Mater semper certa est”, es así

que para los efectos legales la madre es la gestante,

quien dará en adopción al niño producto del proceso de

fecundación In vitro, a los padres genéticos por los

cauces legales establecidos para este caso, pero en

realidad lo que se está suscitando es el cumplimiento

de la obligación contraída por medio del acuerdo.

La gestante recibirá el pago del justiprecio establecido, a

manera de retribución por la prestación del vientre o

subrogación de maternidad.

Queda disuelta la relación jurídica material por efecto de la

entrega del menor a sus padres genéticos y la cancelación del

estipendio a favor de la arrendante.

Es preciso señalar una serie de apreciaciones al respecto, que

el nuevo deja de ser objeto de derecho y pasa a reconocérsele

como sujeto de derecho, adquiriendo las prerrogativas de sus

condición sea que este acápite es controvertido es necesario

interrogarnos al respecto de :

¿Qué viene a ser el concebido en dicha relación sustantiva? En

este sentido podemos esgrimir distintas hipótesis, sobre la

calidad de qué interviene, en caso una parte, tercero objeto

materia del acuerdo?

o Podemos señalar que es una parte; pero el problema

resultaría en probarlo, ya que su conducta no es de una

47


parte interviniente en el acuerdo, puesto que no denota

consentimiento alguno al momento de la celebración

del convenio, muy por el contrario él aún no existe y

menos adquiere obligaciones ni derechos en calidad

de parte, puesto que no se puede otorgársele derechos

a un individuo que no tiene existencia para responder

ante ellos.

o Entonces afirmaríamos que es un tercero; un tercero

del cual se dispone, sin requerir consentimiento para

ello, podríamos decir que es un tercero a quien se le

otorga derechos, en todo lo que le favorezca, es

entonces que cabría preguntarse qué clase de

derechos, si consideramos que la vida, es un derecho

inherente al individuo, y que no surge como

consecuencia de convenio alguno, en este sentido

podríamos fundarnos en que es un sujeto de derecho,

puesto que tiene derecho a la vida, e incluso

hereditario, ello no resulta tanto así, si entendemos,

que bajo la existencia de la cláusula circunstancial su

vida está condicionada a que éste nazca sano y no

adolezca ninguna enfermedad, ergo sino es

simplemente desechado como un bien inservible, en

dicho supuesto queda descartado la posición de sujeto

de derecho, ya que se dispone de su vida obedeciendo

el interés privado de la partes, es como un bien que

simplemente si no cubre sus expectativas lo desechan,

en este aspecto no puede ser un tercero puesto que

para las partes no tiene calidad de persona.

48


o La última posición al respecto, es de considerarlo como

un objeto, es una situación indignante considerar cosa ,

u objeto a un ser humano, pero al parecer de las partes

no viene a ser más que ello, lo dicho se deduce de que

el objeto central del acuerdo es el proyecto de vida de

un nuevo ser, del cual se dispone, por libre acuerdo de

los signatarios, quien condicionan la vida independiente

del mismo, incluso a hechos tan absurdos como

expectativas del hijo, como la salud plena del menor.

Es entonces a instancia de partes el concebido en la

relación jurídico material no es más que un objeto de

derecho que adquiere categoría de sujeto por medio

del nacimiento, puesto que como vida humana

independiente el ordenamiento jurídico lo ampara. Así

al respecto el español Jaime Vidal Martínez59 expresa;

la legislación que, en el código civil de España (art.

1271), consagra, establece que las personas presentes

o futuras no pueden ser objeto de contrato,

determinando, por ello, la nulidad del mismo.

1.8. Estado de necesidad

Entendemos por estado de necesidad, la situación de infertilidad o

improbidad biológica para concebir en la cual se halla una pareja para

acudir a contratar una madre subrogada o alquilar un vientre, creemos que

el deseo de ser padres, y no poderlo realizar por la deficiencia biológica que

lo impide es un hecho que debe ser apreciado al momento de juzgar la

paternidad, mas no así el que una mujer por vanidad o para evitar las

59 VIDAL MARTÍNEZ, Jaime, “Derechos Reproductivos y Técnicas de Reproducción Asistida” Madrid p.191

49


consecuencias corporales del embarazo contrate una madre sustituta, ya

que ello significaría desvirtuar o desnaturalizar el fin de dicha figura, que es

el de poder ser padres mediante la solidaridad humana.

Situaciones que colocan a la pareja en un estado de necesidad:

1. Deficiencia biológica-congénita del vientre de la madre genética.

2. Esterilidad de la madre biológica-genética.

3. Enfermedad que impida el desarrollo normal del embrión en el

claustro materno.

4. Malformación en el aparato genital que haga imposible llevar el

embarazo.

5. Situación en que el desarrollo y la gestación de embrión pueda

sufrir complicaciones debido a la edad de la madre genética.

1.9. Elementos constitutivos

Viene a ser el conjunto de condiciones que entendemos

imprescindibles su exigencia, para que dicha relación conformada entre el

arrendador y los arrendatarios del vientre, hallen tutela en el orden jurídico.

I. Una pareja heterosexual bien constituida, con solvencia moral y

económica así como estabilidad psicológica.

II. El estado de necesidad de la pareja para acudir a contratar dichos

servicios

III. Autorización Judicial que compruebe el estado de necesidad y

asienta la contratación de una madre subrogada, con intervención

del Ministerio Público.

IV. En los casos que la madre sustituta sea un familiar ésta, deberá

acceder por un fin únicamente altruista y totalmente gratuito, los

arrendatarios se comprometerán a cubrir los gastos que demande

el embarazo y una pensión alimentaría hasta que ésta dé a luz.

V. El fin que persigue dicho acto jurídico debe ser lícito.

50


VI. Pleno consentimiento de las partes en la relación jurídica, en este

sentido nadie pude ser obligado a prestar su vientre para la

gestación, para el caso concreto, así como también nadie puede

sin consentimiento disponer de gametos para este tipo de

fecundación.

1.10.Conflicto de Interés en la relación jurídica materia

En este tipo de acuerdos intervienen tres partes: por un lado, la pareja

contratante; por el otra, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo

la gestación; y, en tercer lugar, el equipo profesional (médicos, biólogos,

obstetras) encargado de efectuar la implantación del embrión en la

portadora.

Dado que la naturaleza del ser humano es conflictiva no podemos

dejar de mencionar las principales controversias que se pueden suscitar

dentro de la relación jurídica del alquiler de vientre, que van a dar origen a

la reclamación de esas pretensiones en la vía judicial, así pues son

algunos:

1. Por la existencia de una contraprestación pecuniaria, ante la

prestación de locación de servicios; un conflicto puede producirse

por la no cancelación de los comitentes al locador de la

retribución convenida, en tal caso, dado que el pago debió

producirse al finalizar la prestación, el locador podrá demandar la

cancelación del mismo aduciendo responsabilidad contractual,

siendo medio de prueba el documento suscrito por las partes, y

sólo si dicho servicio fue contratado con previa autorización

judicial.

51


2. Otro hecho que puede generar un conflicto entre las partes, es la

omisión al deber de cuidado sobre el bienestar del concebido, que

desencadena en la muerte de éste o lesiones en perjuicio de su

salud, en dicho caso, la pareja comitente, puede demandar la

indemnización de daños y perjuicios, irresponsabilidad del

locador, u optar por la vía penal al denunciar aborto

preterintencional.

3. Un problema de filiación, puede producirse; por el fallecimiento de

ambos comitentes, en dicho caso quien asumiría la paternidad del

menor, la gestante podría hacerse cargo de la responsabilidad

materno-filial, ello produciría una contradicción por parte de

ascendientes o parientes de la pareja contratante, a este respecto

seria valido que ellos reclamen la custodia y tutela del menor, no

siendo parte en la relación jurídica material. Dado que son los

causahabientes de la pareja es válida su intervención, pero no

puede oponerse al vínculo natural de la madre gestante, por lo

cual si ella conviene en hacerse cargo del menor, tendrá el

respaldo legal, sumado a ello que por jurisprudencia internacional,

se ha establecido que el embrión o el concebido no son

asimilables por vía testamentaria60.

4. Con referencia al acuerdo establecido con el equipo médico, y en

tanto el alquiler de vientre se encontrará amparado legalmente, la

obligación sería de medios y no de resultados y, por tanto, no

correspondería responsabilizar a estos, cuando la anidación del

embrión en el útero de la portadora no llegase a realizarse si el

profesional puede demostrar que ha actuado con toda la

60 Giberti, Eva. ¿Adopción de embriones? En Los Hijos de la Fertilización Asistida. Buenos Aires. 2001. p 37

52


diligencia y tecnología a su alcance61. Desde luego, los galenos

habrían de ser susceptibles de responsabilidad por los daños a la

salud o fallecimiento dela madre o del niño si la actividad

desplegada ha estado signada por impericia o negligencia. Si, por

el contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos, la sanción

en materia penal y administrativa se sumará a la civil inferida al

nacido en caso de que éste hubiere resultado dañado62.

5. El hecho más controvertido en materia de nuestra investigación,

son los conflictos suscitados como consecuencia de la

determinación de la filiación, en el sentido de quién es la madre

del menor, la que da los genes o quien gesta el producto de dicha

fecundación, esto a raíz de la negativa de la madre subrogada de

entregar al menor, en abierta resistencia a cumplir con el contrato,

así la pareja comitente demandará la declaración de paternidad y

la otra parte contestará reconviniendo la declaración de

paternidad a su favor, así se genera una especie de debate en el

iter procesal de mejor derecho sobre el menor.

6. Otra hipótesis se configura cuando la mujer comitente aporta su

óvulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega

la presunción de maternidad por el hecho del parto a favor de la

gestante y se presume padre al marido de ésta –quien, además

es padre biológico-, ¿podrá la madre biológica impugnar la

maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta

afirmativa en tanto aquella será tenida por tercera interesada.

61 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ. p.13362 SAMBRIZZI, p. 239

53


Desde luego, el hijo podrá impugnar en todo tiempo la maternidad

atribuida por el parto y reclamar la maternidad genética63.

1.11.Técnicas de Reproducción Humana Asistida

En general, todo ser humano desea en algún momento de su vida

tener descendencia, perpetuar la especie, y de esta forma verse proyectado

de alguna manera en ese hijo (a) que llevará indudablemente nuestra carga

genética y que por lo tanto, heredará de nosotros características físicas,

psíquicas, costumbres, tradiciones, etc.

La reproducción humana es un hecho natural y biológico por el cual

hombre y mujer procrean un nuevo ser fruto de su unión sexual, dentro de

los vínculos matrimoniales o extramatrimoniales.

Esta reproducción de descendencia, en principio se entendía realizada

dentro de la unión conyugal, es decir ambos progenitores contaban con

lazos matrimoniales que los unían y por lo tanto el nacimiento del nuevo ser

se daba dentro de la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant,

presunción del Derecho Romano que consagra que el hijo nacido dentro del

matrimonio tiene como padre al marido.

Posteriormente con los cambios de la sociedad, y la consecuente

implantación de nuevos usos sociales, se instituyeron legalmente las

uniones de hecho, dándoseles un tratamiento en cuanto a los aspectos

patrimoniales y en cuanto a los aspectos de filiación, a fin de proteger de

manera eficaz a estas uniones y a las relaciones que se generan dentro de

ellas y con terceros.

63 CANO, María E.; “Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada”. Madrid- España p. 14.

54


De esta forma, la generación de vínculos de filiación, tanto a nivel

matrimonial como extramatrimonial, parece no tener inconvenientes pues

se asume que entre la filiación biológica y la filiación legal existe una

correlación íntima y no existe contraposición entre ambas.

Sin embargo, con el avance de la ciencia se han descubierto técnicas

por las cuales los seres humanos que de forma natural no pueden crear

vida (tanto hombre o mujer ya sea por deficiencia en la calidad o cantidad

de sus gametos) pueden, con la ayuda de la ciencia médica lograr tener

descendencia. Estás técnicas son las llamadas TERAS, Técnicas de

Reproducción Humana Asistida, definidas como métodos destinados a

suplir la infertilidad en los seres humanos, logrando satisfacer el derecho a

la procreación, entendido como aquella facultad individual que tiene la

persona para procrear con quien quiera, cuando quiera y como quiera64

Estas técnicas, se clasifican en:

a) Inseminación Artificial

Técnica usada cuando el problema radica en el hombre, y que

consiste en poner el semen del hombre dentro de la vagina de la

mujer, dejando que la fecundación se produzca de manera natural.

b) Fecundación Extracorpórea

Técnica usada cuando el problema radica en la mujer, y que

consiste en extraer los gametos masculinos y femeninos para

realizar la unión en una probeta, fuera del ambiente natural.

A su vez, ambas técnicas pueden ser:

64 Medina, Graciela, “Derecho a la procreación” (versión facilitada por la autora por la autora), citado por Varsi Rospigliosi Enrique, en “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 252

55


a) Homóloga o Interconyugal

Cuando se realiza entre personas que están unidas por vínculos

conyugales o de concubinato.

b) Heteróloga o Supraconyugal

Cuando se realiza usando material genético aportado por un

tercero, un cedente distinto a la pareja de cónyuges o de

concubinos.

c) Mixta.

Se realiza usando y mezclando material genético del esposo o del

concubino con el de un cedente.

Mediante el uso de las técnicas heteróloga y mixta se crean

distorsiones en cuanto a la paternidad legal y la biológica, por cuanto en la

primera el padre biológico será diferente al padre legal, y en la segunda por

cuanto no existe certeza de a quién pertenece el material genético que ha

logrado fecundar al óvulo.

Además, con el uso común e indiscriminado de las TERAS, tratando

de lograr a toda costa la anhelada concepción, se han generado varias

interrogantes sobre el establecimiento de los vínculos de filiación que deben

ser resueltas por el Derecho, más aún con el surgimiento de casos como el

de la crioconservación de embriones, la clonación, y la maternidad

subrogada.

Ante estos nuevos casos, el Derecho se enfrenta a nuevos retos a fin

de ofrecer una protección adecuada a la persona, y establecer la

legitimidad o no de la procedencia de éstas técnicas a la luz de los

derechos involucrados.

56


En la legislación nacional la Ley Nº 26842, Ley general de salud en su

artículo 7º establece lo siguiente:

Artículo 7°.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su

infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de

reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y

de madre gestante recaiga sobre la misma persona.

Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del

consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la

procreación, así como la clonación de seres humanos.

Entonces, si bien no existe una prohibición expresa, ni tampoco se

encuentra tipificada como delito la maternidad subrogada; se desprende de

acuerdo al artículo 7º arriba mencionado, que la ovodonación, la

embriodonación, y la maternidad portadora se encuentran prohibidos, ya

que en esos tres casos la madre genética no coincide con la madre

gestante.

No siendo de aplicación para el caso de la maternidad sustituta, ya

que en este caso la maternidad genética y la gestante coinciden.

Ahora bien, en general para el caso de la maternidad sustituta no

existe un pronunciamiento en nuestra legislación a pesar que debido a

tener un fin ilícito, y a atentar contra el orden público y las buenas

costumbres, sea a todas luces un acto jurídico ilícito.

57


Es por eso que a estos actos por los cuales la mujer que da a luz al

nuevo ser renuncia a sus derechos de madre y entrega al fruto de su

gestación a la pareja contratante a cambio de una contraprestación

económica, no pueden considerados como lícitos y el Derecho debe ejercer

el control sobre su aplicación.

Al ser actos cuyo fin es ilícito, no son exigibles pues son actos jurídicos

nulos65 Es decir mal podría alguna de las partes exigir el cumplimiento de la

contraprestación, pero más allá de este hecho, existe de por medio el tema

de la filiación, tema delicado y de vital importancia para determinar las

relaciones jurídicas de las que formara parte el nuevo ser nacido.

Actualmente los actos de maternidad subrogada se vienen realizando

y los nacidos bajo estos mal llamados contratos de alquiler de vientre nacen

con el inherente problema de no poder determinar su filiación de modo

claro, viendo vulnerado de esta manera su derecho a la identidad, su

derecho a conocer el propio origen biológico, y su derecho a la identidad

genética.

El derecho a conocer el propio origen biológico a decir del Dr. Enrique

Varsi Rospigliosi es una facultad propia y natural del ser humano que,

sustentada en el principio de la verdad biológica, le permite el ejercicio de

averiguar quién es su progenitor que, por distintas causas, puede ser

desconocido, estar en discusión o ser debatible (patre nullu natus)66 .

65 artículo 219° del Código Civil66 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 225

58


El derecho a la identidad genética es la posibilidad científica de

indagar y afirmar la paternidad o maternidad, a través de pruebas

biogenéticas.

Con estos métodos especiales se busca determinar el origen de la

huella genética de un sujeto de manera tal que se encuentre su verdadera

relación filial67.

Es así que, ante estos nuevos actos de la ciencia, el principio del

Derecho Romano mater semper certa est etiam si vulgo concepterit, por el

cual el hecho de la maternidad resultaba indubitable y se demostraba con el

solo hecho de la gestación, resulta inaplicable en nuestros días por cuanto

se dan casos en los que la mujer que ha dado a luz no es la misma que ha

aportado el óvulo.

Cabe preguntarnos entonces, si la madre biológica podría impugnar la

maternidad, y si el hijo podría solicitar la investigación de su filiación,

determinándose la identidad de la cedente en las técnicas usadas para su

procreación.

Negarle al hijo esta posibilidad, significaría discriminación,

desprotección a los derechos del menor, que dada su naturaleza se

sobreponen a cualquier otro derecho involucrado, como es el derecho de la

privacidad en la identidad del cedente de material genético. Al respecto,

consideramos que prevalece indudablemente el derecho del menor a

conocer su propio origen biológico.

Por lo tanto, partiendo de lo normado por la Ley General de Salud, que

prohíbe la ovodonación, la embriodonación, y la maternidad portadora, se

debe buscar la protección integral de la procreación como acto natural y

67 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Genético”, Cuarta Edición, Lima, Ed. Grijley, 2001, p. 227

59


biológico, determinándose la maternidad por el hecho del parto, y

prohibiéndose la embriodonación.

De esta forma, vemos que el uso de las TERAS no puede ser un uso

indiscriminado, se debe reglamentar su aplicación, estableciendo los casos

en los que procedería el uso de las TERAS heteróloga, y determinando los

requisitos, derechos y obligaciones del cedente de material genético.

Protegiendo por sobre todo a la persona, su unidad en la filiación, su

derecho a la identidad, y su derecho a conocer el propio origen biológico.

60


CONCLUSIONES

La maternidad subrogada es aquel proceso por el cuál una

mujer gesta y pare un infante, concebido sin cópula y genéticamente

ajeno, a cuenta de otra mujer.

La maternidad subrogada es un fenómeno social que tiende a

seguir extendiéndose, ya que resulta verdaderamente eficaz para

que se puedan obtener descendencia aquellas parejas donde la

mujer se encuentra imposibilitada de gestar o reproducir, eficaz para

aquella persona que aspire a convertirse en padre o madre siendo

soltera soltero e incluso eficaz para las parejas homosexuales, pero

esta técnica hoy en día se encuentra con bastantes obstáculos

sociales y jurídicos que en ciertos aspectos la hacen inviable.

La maternidad subrogada tiene origen en un contrato, en el

cual una mujer acepta gestar al niño, pero no acepta ser la madre

legal del mismo, porque la contrata, tendrá este reconocimiento

futuro, una vez que la madre subrogada da a luz, entrega al niño a

aquella que pretende convertirse en la madre legal del mimo

En cuanto a la naturaleza jurídica a la maternidad subrogada

se le aduce como un contra contra-venta, de donación, de alquiler,

de locación de servicios.

61


BIBLIOGRAFÍA

1. ALARCON ROJAS, Fernando. La maternidad por sustitución. En: Familia, Tecnología y Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia. 2002.

2. ASSOCIACIÓ CATALANA D'ESTUDIS BIOÈTICS (ACEB),este documento puede ser consultado en http:/wwww.aceb.org

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