Convenio para Evitar la Doble Imposición : Colombia – Suiza Moderador: Jose Andrés Romero Panelistas: Diego Quiñones - Lucas Moreno Salazar 17 de mayo de 2012

I. Introducción

II. Residencia

III. Rentas pasivas vs. Activas y beneficiario real

IV. Dividendos

V. Regalías

VI. Intereses

VII. Art. 21 LOB:

VIII. Establecimiento permanente

IX. Crédito Tributario

X. Intercambio de información

AGENDA

Las disposiciones del Convenio surtieron efectos desde el 1° de enero de 2012

Ley 1344 del 31 de julio del 2009: Por medio de la cual se aprueba el Convenio para Evitar la Doble Tributación entre Suiza y Colombia.

El Gobierno de la República de Colombia, mediante Nota de fecha 22 de junio de 2011, notificó a la Confederación Suiza el cumplimiento de los requisitos internos para la entrada en vigor del Convenio.

Según el artículo 28 del Convenio, este entró en vigor el 11 de septiembre de 2011

Suscripción del Tratado: : 26 de octubre del 2007

El 6 de marzo del 2012 se promulga el Convenio suscrito entre Suiza y Colombia por medio del Decreto 469. ¿No surtía efectos el 1° de enero de 2012?

El Gobierno de la Confederación Suiza, mediante Nota de fecha 6 de abril de 2009, notificó a la República de Colombia el cumplimiento de los requisitos internos para la entrada en vigor del Convenio

Sentencia Constitucionalidad 460 del 16 de julio del 2010: Revisión CDI suscrito entre Colombia y Suiza.

Cronograma en la inclusión del CDI dentro del régimen legal colombiano

Estado de revisión del CDI – Art. 26

- Fecha de comunicado DIAN: 10 de octubre de 2011 - Política de Suiza para defender integridad de Suiza como Centro Financiero. Otras comunicaciones similares por

parte del “State Seccretariat for International Matters –SIF”, para: Irlanda, Japón, Grecia, Alemania, Canadá, entre otros., en el segundo semestre del año 2011.

- Perspectiva Suiza: El nuevo Artículo 26 negociado podría entrar en vigencia a partir del 1º de enero de 2014, por tarde.

Estado de revisión del CDI

ART. 4: RESIDENTE:

A. ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO. • En términos generales sigue el modelo OCDE.

• Párrafo 1: Definición

• Párrafo 2: Casos para determinar residencia cuando hay doble residencia:

Persona Física (Natural): • Vivienda permanente • Centro de intereses vitales – relaciones personales y económicas más

estrechas • Donde viva habitualmente • Del que sea nacional • Estados resuelven de común acuerdo Persona Jurídica: • Sede de dirección efectiva

ART. 4: RESIDENTE:

A. Párrafo 1: DEFINICIÓN.

Definición CDI Colombia – Suiza “toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, este sujeta a la imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, o cualquier otro criterio de naturaleza análoga e incluye también al propio Estado y a cualquier subdivisión política o autoridad local.” Sin embargo el mismo artículo establece que no se entienden por residentes, “las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado, o por el patrimonio en el mismo.”

Definición Legislación Interna La legislación colombiana en el artículo 10 establece que la residencia para efectos fiscales “consiste en la permanencia continua en el país por mas de 6 meses en el año o periodo gravable, o que se completen dentro de este; lo mismo que la permanencia discontinua por mas de seis meses en el año o periodo gravable.” Además, se consideran residentes “las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus negocios en el país, aun cuando permanezcan en el exterior.”

ART. 4: RESIDENTE:

A. Párrafo 1: DEFINICIÓN.

ART. 4: RESIDENTE: B. Consideraciones especiales

• Extranjeros que no han iniciado su sexto año de residencia fiscal.

• Patrimonios autónomos: Son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta?

(La Corte Constitucional en la Sentencia C-460 de 2010 establece que los comentarios de la OCDE no son vinculantes). El análisis debe hacerse en conjunto revisando los artículos 1 y 4 del CDI. Art. 1 6.3: En varios artículos se usa la expresión: “pagados a un residente del otro Estado contratante”. Art. 4 8.8: En el caso de los “partnerships” - entes fiscalmente transparente – se debe mirar quien efectivamente recibe el ingreso – “partners”. Se reconce el principio de que el ingreso fluye “flows through”.

• Entidades exentas de impuestos sobre ciertos tipos de ingresos.

ART. 4: RESIDENTE: B. Caso importante

• Concepto 88129 de 2009: Bajo el ámbito de la CAN. Fundamentándose en el Art. 7

del modelo OCDE señala que un E.P. es un ente independiente de la respectiva sociedad. Por ende, un E.P. en un país no contratante NO accede a los beneficios del CDI.

Préstamo

Intereses

Suiza

Subsidiaria en Colombia

Bélgica/ Lux/USA LLC

Matriz

Comentarios de la OCDE: - Art. 4 8.8 – Partnerships y entes transparentes. - Art. 24 71 – Certificado de residencia fiscal por el

Estado de la Residencia.

Independiente?

Reglas de atribución rentas de capital

Tipo de renta Estado de la Fuente Estado de residencia

Dividendos Potestad limitada por vía retención al 15% (monto bruto) si el beneficiario efectivo posee menos del 20% del capital social; 0% en el caso contrario.

Potestad ilimitada

Ganancias de capital Potestad compartida sobre las G.C derivadas de la enajenación de la propiedad inmueble local, enajenación de EP, enajenación de acciones o participaciones en sociedades que deriven 50%+ de su valor de propiedad inmueble local.

Potestad ilimitada exclusiva sobre todas las G.C distintas a las que taxativamente se le permite gravar al E. de la Fuente y ganancias de enajenación de naves de transp. Aéreo int. (sede de dirección). Ilimitada compartida en los demás casos.

Regalías

Potestad compartida, limitada al 10% sobre el monto bruto de los pagos. No incluye regalías cuyo beneficiario efectivo es un EP (que se gravan de acuerdo al art.7).

Potestad compartida ilimitada. No incluye regalías cuyo B.E obtiene a través de un EP en el otro Estado.

Estudiantes Potestad exclusiva, siempre que los pagos procedan del otro Estado.

No tiene potestad, excepto cuando procede del mismo E.

Otras rentas No tiene potestad. Potestad exclusiva.

El concepto de beneficiario efectivo • El Convenio parte de la utilización del término “beneficiario efectivo” para darle sentido a las

reglas de atribución de las rentas de capital referidas a dividendos, intereses y regalías.

• La inclusión del término responde a una estrategia anti-abuso que pretende limitar el ámbito de los beneficios del Convenio, de modo que sólo quien realmente disfruta de las rentas, en un sentido económico y jurídico, sea el sujeto de análisis.

• El problema interpretativo (que se convierte en uno de aplicación) radica en que ni el Convenio, ni la legislación interna tributaria definen el término (sólo hay definición financiera), abriendo el camino a discusiones interpretativas entre el contribuyente y la Administración, o al conflicto entre las Administraciones de ambos estados contratantes.

• El concepto de beneficiario efectivo debe ser capaz de identificar al sujeto a quien verdaderamente se le puede asignar el derecho de disposición libre (sin actuar como agente o mandatario) y el goce material de una renta, así no se trate de la integridad de la misma, sino de una fracción económicamente sustancial.

Reglas de atribución rentas activas Tipo de renta Estado de la fuente Estado de residencia

Beneficios empresariales Potestad compartida, ilimitada, sobre los ingresos atribuibles al EP local.

Potestad exclusiva, ilimitada, sobre todo lo no derivado de EP en el E. de la fuente.

Transporte aéreo y marítimo Potestad exclusiva para la jurisdicción donde se ubique la sede de dirección efectiva de la empresa.

Bienes inmuebles Potestad compartida e ilimitada (incluye recursos naturales).

Potestad compartida e ilimitada.

Empleo Potestad compartida en caso de empleo ejercido localmente por 183 días o más (en el año fiscal), salario pagado localmente por un EP.

Potestad compartida con empleo ejercido en E. de la fuente =+183 días y remunerado por EP. Potestad exclusiva en todos los demás casos excepto tráfico int (sede de dirección efectiva).

Pensiones No tiene potestad excepto función púb. Potestad exclusiva

Artistas y deportistas Potestad compartida sobre eventos realizados localmente, excepto aquellos pagados por el otro E. contratante.

Potestad compartida. Exclusiva si el Estado o sus subdivisiones pagaron el evento en el otro E.

Consejeros corporativos Potestad compartida e ilimitada. Potestad compartida e ilimitada.

Función pública Potestad exclusiva del E. Contratante pagador, excepto en el caso de pagos por servicios prestados en el otro E.contratante por un residente que es nacional de dicho Estado y no se nacionalizó sólo para prestar dicho servicio.

ART. 10: DIVIDENDOS: A. Estructura del Artículo:

• En términos generales sigue el modelo OCDE.

• Párrafo 1: Puede haber tributación en el Estado de la Fuente.

• Párrafo 2: Regla general:

- Participación igual o mayor al 20%: 0% - Participación menor al 20%: 15%

• Párrafo 3: Definición de dividendos.

• Párrafo 4: No aplicación del Art. 10 si dividendos son atribuibles a un E.P. CASO

DE ABUSO?

• Párrafo 5: Dividendos decretados a un tercero con cargo a utilidades generadas en el otro Estado contratante.

ART. 10: DIVIDENDOS: B. Consideraciones especiales:

• Tax Sparing: Es una figura por medio de la cual el Estado de la Residencia reconoce el sacrificio efectuado por el Estado de la Fuente al reducir su tarifa de impuestos y, por ende, concede un descuento tributario en este sentido.

Art. 23. 2 d. En tanto que Colombia, en su legislación interna tributaria, exencione del impuesto sobre los beneficios a una sociedad residente de Colombia, Suiza tomará en consideración para efectos de la desgravación prevista en el apartado 2, b del presente artículo en relación con el Artículo 10, apartado 2, b un monto igual 10% del monto bruto de los dividendos distribuidos por esa sociedad. CUAL ES LA APLICABILIDAD DE ESTE TAX SPARING? EN SUIZA HAY UN PARTICIPATION EXEMPTION? Participación menor al 10% y cuyo valor sea inferior a USD1.2 M.

ART. 10: DIVIDENDOS: B. Consideraciones especiales:

• Consideraciones respecto del Beneficiario Efectivo: Jurisprudencia internacional

Nombre: PREVOST CAR INC Hechos: Volvo y Henlys adquirieron Prevost Car (Canada) constituyeron una entidad intermediaria Prevost Holding B.V. (Prevost Holding en Holanda) para mantener las acciones de las cuales eran propietarios en Canadá. Volvo y Henlys, celebraron un acuerdo de accionistas donde acordaron que por lo menos un 80% de las utilidades que obtuviera de Prevost Holding B.V. y de Prevost Car (Canadá), serían distribuidas inmediatamente a Volvo y Henlys. Holding: No existe una definición de beneficiario real. La OCDE no niega la calidad de beneficiario real a los sociedades que son conductos, solo a las sociedades que actúan como meras fiduciarias o administradores. En el caso, se determinó que Prevost Holding era una sociedad conducto, pero también eral un beneficiario real porque: (i) La relación de la Holnding con sus accionistas no es por mandato o agencia; (ii) El velo corporativo (iii) Prevost holding desarrolla actividades de acuerdo a la Ley holandesa; (iv) Prevost holding no hacia parte del acuerdo de accionistas; (v) Volvo y Henlys no podían ejercer acciones en contra de la Holding por incumplimiento del acuerdo; (vi) Los dividendos eran propiedad de Prevost Holding cuando los recibía.

ART. 10: Dividendos: C. Consideraciones especiales:

• Efectos del Protocolo:

Interpretación del Artículo 10: Sistema de imputación vs. Sistema dual:

• Imputación: Sistema interno de tributación que busca eliminar la doble tributación económica. El impuesto se causa una sola vez (Art.10 40). • Alivio fiscal al momento de computar el impuesto del accionista (e.g.

crédito tributario – Chile? – Sistema de imputación perfecto?).

• El impuesto se causa a nivel del accionista cuando no se grava a nivel de la sociedad (Colombia? Cuasi sistema de imputación).

• Dual: Sistema interno de tributación donde el impuesto se causa a nivel de

la sociedad y a nivel del accionista (e.g. Estados Unidos, Perú).

ART. 10: DIVIDENDOS C. Consideraciones especiales:

• El caso colombiano:

• Imputación imperfecto: Arts. 48 y 49 del E.T.

• Dual: Retención en la fuente sobre dividendos 0% (7% hasta 2006) – Inc. 1 Art. 245 del E.T.

Problemas del sistema de imputación imperfecto colombiano: • Hoy en día se genera doble tributación por las diferencias temporales y

permanentes entre los valores contables y fiscales • Doble tributación cuando se compensan perdidas • Aplicación del Método de participación patrimonial • En la negociación de los tratados se ha sacrificado el impuesto del 33%

(transferido vía el sistema de imputación)

ART. 10: DIVIDENDOS: • Comparación del Protocolo en los diferentes tratados:

(i) 5% sobre el valor de los dividendos. (ii) 0% si quien recibe los dividendos tiene una participación del 20% del capital social. Protocolo: 0% si las actividades de la sociedades corresponden a rentas exentas siempre que las utilidades sean invertidas en la misma actividad productora por mínimo 3 años.

(i) 7% sobre el valor de los dividendos. (ii) 0% si quien recibe los dividendos tiene una participación del 25% del capital social. Protocolo: 7% si las actividades de la sociedades corresponden a rentas exentas siempre que las utilidades sean invertidas en la misma actividad productora por mínimo 3 años.

(i) 15% sobre el valor de los dividendos. (ii) 0% si quien recibe los dividendos tiene una participación del 20% del capital social. No protocolo???

ART. 10: DIVIDENDOS: • Comparación del Protocolo en los diferentes tratados:

(i) 15% sobre el valor de los dividendos. (ii) 5% si quien recibe los dividendos tiene una participación del 10% del capital social con derecho a voto. Protocolo: 15% en relación con los dividendos de utilidades no gravadas en la sociedad.

0% en el país de la fuente Protocolo: se respeta el 33% sobre el valor de los dividendos que no pagaron impuesto en cabeza de la sociedad.

ART. 10: DIVIDENDOS: • Perspectiva Suiza

- No hay retención aplicable sobre los dividendos en aquellos casos donde la Compañía

colombiana posee al menos el 20% de la Compañía suiza.

- Normalmente la retención aplicable correspondería al 35%.

- Colombia es una excepción, por regla general la mayoría de Convenios suscritos por Suiza, fuera de la Unión Europea, gravan al 5% o al 10% los dividendos, inclusive este es el tratamiento para la mayoría de LATAM.

Regalías: Generalidades • El art.12 del Convenio establece potestad tributaria compartida sobre las regalías, a diferencia

del Modelo OCDE (que sólo permite tributación en el E. de residencia), pero en concordancia con la práctica colombiana existente en todos sus CDI`s (con una ligera diferencia en el de Canadá) y con lo dispuesto en el Modelo ILADT (diferencia sólo en el límite de WHT) y el Modelo ONU.

• Asimismo, a diferencia del Modelo OCDE y del Modelo ONU, pero de la mano del Modelo ILADT, se incluye dentro del concepto de regalías a los servicios técnicos, la asistencia técnica y los servicios de consultoría.

• Esta práctica diferenciada se explica por dos motivos relacionados con el objetivo de aumento del recaudo en la jurisdicción de la fuente:

1. El hecho de que la tributación sobre regalías se realiza por vía de retención sobre el importe bruto de las mismas, mientras que la de beneficios empresariales permite depuración y en los servicios en cuestión los costos y gastos deducibles son generalmente altos.

2. La intención de los Estados Contratantes de acceder a la tributación en la fuente independientemente de la duración de la prestación del servicio, cosa que no ocurriría si se grava a un EP porque éste requiere permanencia superior a 6 meses.

• Naturalmente, el hecho de que la regla a ser aplicada en el caso de regalías atribuibles a un EP sea la del art.7 y no la del art.12 presenta una oportunidad de planeación fiscal, puesto que al contribuyente le conviene encuadrar su actividad dentro de los supuestos del art.5 para tributar como EP, siempre que tenga costos y gastos para deducir que sean cuantiosos con relación a la renta bruta.

• El problema con la aplicación del artículo de regalías que se refiere a la falta de definiciones en el Convenio o en la legislación interna tributaria acerca de términos técnicos como “beneficiario efectivo” y “vinculado efectivamente” (con relación a los EP). Si bien existe definición de “beneficiario efectivo” en el ordenamiento, la misma se encuentra en una norma financiera. Respecto a la expresión “vinculado efectivamente” no existe definición legal.

• En el texto de borrador de la Reforma filtrado tampoco se proponen definiciones de ninguna de las dos expresiones. Sólo se define EP.

Regalías: Generalidades

• Respecto al artículo de regalías surge la pregunta acerca de cuál es el tratamiento que se le debe dar a los ingresos provenientes de las transacciones relacionadas con el software: ¿Regalías o beneficios empresariales?

• La posición de la OCDE, expresada en sus comentarios al art.12 del Modelo (numerales 12 a 17), diferencia entre las posibles transacciones: 1. Tratamiento de rentas empresariales ordinarias a aquellas derivadas de contratos

que únicamente se refieren a la operación de una copia del software sin posibilidad de modificarlo, reproducirlo, distribuirlo o exhibirlo, acuerdos corporativos o institucionales que permitan múltiples copias dentro de una organización, o transferencia total sobre los derechos de autor.

2. Tratamiento de regalías a rentas derivadas de contratos que involucran la adquisición de derechos parciales sobre los derechos de autor implícitos en el software (modificación, reproducción, exhibición) o que impliquen la transferencia del código fuente, las fórmulas, algoritmos o procesos lógicos.

• La posición actual de la Administración (concepto 15674/12) daría a entender que sólo se está ante regalias cuando el contrato no implica transferencia del derecho real de disposición (dominio); es decir, que la venta de software no sería gravada como regalías, pero el uso o licenciamiento sí, incluso cuando se trata .

Regalías: Software

• La posición actual de la Administración (concepto 15674/12) daría a entender que sólo se está ante regalias cuando el contrato no implica transferencia del derecho real de disposición (dominio); es decir, que la venta de software no sería gravada como regalías, pero el uso o licenciamiento sí, incluso cuando se trata de la simple operación de una copia.

• Más allá de la posición de la Administración al respecto (según la cual el tratamiento interno que se le da al software es extrapolable al Convenio), atendiendo al hecho de que el software está contemplado dentro del concepto de “derechos de autor” (D.Andina), el art. 3.2 del Convenio llevaría a la desafortunada conclusión de que, por falta de norma especial dentro del art.12 y la ausencia de material de guía en Comentarios propios, habría pagos de regalías cuando hay contratos de uso o licencia de software.

• Persisten serios problemas acerca de los contratos mixtos que involucran software junto

con hardware y acerca de los servicios vinculados (mantenimiento, capacitación, etc).

Regalías: Software

ART. 12: REGALÍAS: • Perspectiva Suiza: De conformidad con la legislación interna suiza, las Compañías suizas no

gravan el pago de regalías, motivo por el cual esta cláusula del CDI no es relevante para las Compañías suizas.

ART. 11: INTERESES

A. Estructura del Artículo: • En términos generales sigue el modelo OCDE.

• Párrafo 1: Puede haber tributación en el Estado de la Residencia.

• Párrafo 2: Puede haber tributación en el Estado Fuente: Máximo 10%.

• Párrafo 3: Retención 0% en Colombia: - Beneficiario es una subdivisión política o un ente local - Por venta a crédito de mercancía - Acreedor es un banco o institución de crédito

• Párrafo 4: Definición

• Párrafo 5: No aplicación del Art. 10 si dividendos son atribuibles a un E.P.

ART. 11: INTERESES

A. Estructura del Artículo: • Párrafo 6: Procedencia de los intereses. Residencia del deudor salvo que sean

atribuibles a un PE en otro estado.

• Párrafo 7: Limitación a la aplicación del Artículo. Interés de mercado? El saldo podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada estado contratante.

ART. 11: INTERESES

B. Consideraciones especiales:

• Beneficiario efectivo:

• Créditos sindicados?

• Sociedad que se endeuda para prestar? • Comentarios de OCDE: Art. 11 7.1. Reconoce expresamente casos en

los que una entidad se endeuda para hacer un préstamo. Incluso reconoce casos en los que se genera un pérdida.

• Jurisprudencias internacional: (Siguiente slide)

C. Art. 11: INTERESES

ECL (Bahamas)

AIKEN (EEUU)

MPI (EEUU)

CCN (Ecuador)

Industries (Honduras)

1.Pagaré de MPI

$

3. Pagaré

s

2.Asignación del pagaré

2.Pagaré de MPI

Aiken Industries v Comisionado (1971) - Hechos:

• ECL hizo un préstamo a MPI soportado en un pagaré

con interés del 4%

• ECL asignó el pagaré a Industries a cambio de 9 pagares también con interés del 4%

• Industries no obtuvo ninguna utilidad derivada de la adquisición del pagaré que respaldaba la deuda de MPI (estaba obligado a pagar exactamente el valor que recuperara de la deuda).

- Puntos importantes de la decisión

• Norma aplicable bajo el CDI: No se aplica retención en la fuente a los pagos por concepto de intereses recibidos por un residente de un Estado contratante.

• Problema: ¿Debería desestimarse la aplicación del CDI en relación con el pago de intereses que se hace a Industries?

• Decisión: el CDI entre EEUU y Honduras no aplicaba para los intereses pagados por MPI, toda vez que Industries era un agente de cobro, un simple conducto para la transferencia del pago de intereses desde MPI hacia ECL.

Palabra clave: “recibidos”.

C. Art. 11: INTERESES

NIPSCO (EEUU)

Finance (Antillas

Holandesas)

Mercado Europeo

Eurobonos 17.25%

$

CxP 18.25%

$

Garantía

Northern Indiana Public Service Company v Comisionado (1997) - Hechos:

• Finance emitió pagarés en el mercado de

Eurobonos y prestó las montos obtenidos a NIPSCO con un pequeño margen de utilidad.

• Por su parte, NIPSCO garantizó los Eurobonos emitidos inicialmente.

- Puntos importantes de la decisión

• Norma aplicable bajo el CDI: No se aplica retención en la fuente a los pagos por concepto de intereses realizados entre los EEUU y Holanda.

• Problema: ¿Debería entenderse que los intereses sobre los Eurobonos eran directamente pagados por NIPSCO?

• Decisión: Se respetó la estructura de la transacción, toda vez que Finance llevaba a cabo una actividad de negocios evidente y obtenía utilidades de la misma (Spread).

ART. 11: INTERESES • Perspectiva Suiza: Al igual que en el caso de las regalías, de conformidad con la

legislación interna suiza, las Compañías suizas no gravan el pago de intereses, motivo por el cual esta cláusula del CDI no es relevante para las Compañías suizas. Excepción: Entidades Financieras.

ARTS. 10 y 11: DIVIDENDOS E INTERESES – INSTRUMENTOS HIBRIDOS A. Determinación del tipo de ingreso:

• DIVIDENDO: Definición Art. 10.3: Los rendimientos de las acciones, de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente. Definición expresa? Necesidad de recurrir al Art. 3.2 y a la legislación interna?

• Artículo 30 del Estatuto Tributario:

o Distribución ordinaria o extraordinaria de las utilidades o Distribución extraordinaria al momento de la transformación de una Sociedad o Distribución extraordinaria al momento de la liquidación de una sociedad

ARTS. 10 y 11: DIVIDENDOS E INTERESES – INSTRUMENTOS HIBRIDOS A. Determinación del tipo de ingreso:

• INTERES: Definición Art. 11.4: Los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del deudor y, en particular, los rendimientos de valores públicos y los rendimientos de bonos y obligaciones, incluidas las primas y lotes unidos a esos títulos, así como cualesquiera otras rentas que se sometan al mismo régimen que los rendimientos de los capitales prestados por la legislación fiscal del Estado del que procedan las rentas.

Definición expresa? Necesidad de recurrir al Art. 3.2 y a la legislación interna?

• El artículo 68 de la Ley 45 de 1990, en virtud de la cual “para todos los efectos legales

se reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes....”

ARTS. 10 y 11: DIVIDENDOS E INTERESES – INSTRUMENTOS HIBRIDOS B. Doctrina Internacional: Criterios de caracterización

• Obligación de repago: • Dividendo: No • Deuda: Si

• Orden de prelación en una liquidación:

• Dividendo: No prelación frente a acreedores • Deuda: Prelación frente a accionistas

• Tipo de remuneración:

• Dividendo: No es fija por regla general • Deuda: Monto fijo o fórmula para calcularlo

ARTS. 10 y 11: DIVIDENDOS E INTERESES – INSTRUMENTOS HIBRIDOS B. Doctrina Internacional: Criterios de caracterización

• Condicionamiento a generación de utilidades: • Dividendo: Si • Deuda: No

• Participación en las decisiones de la compañía:

• Dividendo: Accionista si (por regla general) • Deuda: Acreedores no

ARTS. 10 y 11: DIVIDENDOS E INTERESES – INSTRUMENTOS HIBRIDOS B. Tendencias de los Estados Fuentes y Estados de la Residencia

• Estado fuente: Tiende a recaracterizar deuda como capital. Préstamos generan una deducción a nivel de la sociedad operativa.

• Estado de la Residencia: Tiende a recaracterizar capital como deuda. Países

desarrollados tienen por lo general un régimen de participation exemption bajo el cual los dividendos no están gravados en cabeza de la sociedad holding. BENEFICIO POR HACER ESTE TIPO DE OPERACIONES A TRAVÉS DE SUIZA

ARTS. 10 y 11: DIVIDENDOS E INTERESES – INSTRUMENTOS HIBRIDOS C. Instrumentos que comparte características de deuda y capital (CONTEXTO

INTERNACIONAL) • Intereses sobre préstamos a largo plazo perpetuos.

• Intereses sobre instrumentos de deuda que participan en las utilidades.

• Intereses sobre instrumentos de deuda convertibles en acciones.

• Intereses sobre instrumentos de deuda subordinados.

• Acciones preferenciales.

• Casos de triangulación. No es exactamente deuda vs. capital (Siguiente slide)

ARTS. 10 y 11: DIVIDENDOS E INTERESES – INSTRUMENTOS HIBRIDOS

Clausulas anti-triangulación: • Ingresos atribuibles a establecimientos

permanentes fuera del país de residencia

• Sistema de exención en el país de residencia. Caso Suizo?

• Seguir recomendaciones de la OCDE en relación con la atribución de ingresos a PE.

• Comparación de tarifas

Préstamo

Intereses

Suiza

Subsidiaria en Colombia

Bélgica/ Lux/USA LLC

Matriz

Cláusula Anti Abuso

• A diferencia del CDI con España, pero al igual que aquellos con Chile, Canadá y Rep. Checa, el Convenio incluye una cláusula anti abuso (no se llama limitación de beneficios) que pretende excluir del ámbito del Convenio a “elementos de renta” cuyo beneficiario efectivo es una persona no residente en los Estados Contratantes.

• La cláusula del Convenio es más genérica que las incluidas en los CDI con Chile y Canadá, puesto que no incluye subject to tax clause (en el caso de Canadá sujeto a impuesto sustancial), no define los supuestos de vinculación entre las partes que transfieren el elemento de renta y no se refiere exclusivamente a los artículos de reglas de atribución para rentas pasivas.

• Bajo la regla general, no habrá beneficios del Convenio cuando la sociedad (nótese que no se dice persona) residente de un EC que recibe la renta del otro EC, transfiere (directa o indirectamente) al menos la mitad de la renta en cuestión a una o más personas no residentes de los EC.

Cláusula anti abuso, ejemplos de situaciones que llevarían a LOB

LLC. USA (F)

Ltda.

COL

Ind. SUI

51% renta

1. Soc. COL transmite 51% de la renta que recibió de un individuo Suizo por regalías a su filial en EEUU

100% renta

Soc. VEN (misma junta)

S.A. COL

S.A SUI

FUND. BAH (60% mismos

dueños)

26% renta

25% renta

100% renta

2. Soc COL transmite 25% de la renta que recibió de SUI por dividendos a Soc. VEN con la que comparte junta y 26% a una FUND. BAH con la que comparte el 60% de los socios.

Cláusula anti abuso, ejemplos de situaciones que llevarían a LOB

SA. COL fin.co

SAS

COL

S.A SUI

60% renta

3. Soc. COL transmite 60% de la renta que recibió de Suiza por intereses a su soc de financiamiento en COL, quien a su vez transfiere 59% de la renta original a una TR. SIN que es la única compradora de SOC. COL

100% renta

Trust. SIN (C) 59%

renta

• La cláusula incluye la excepción genérica de demostrar propósito negocial principal distinto al beneficio del CDI y dos salvaguardas: 1. No vinculación entre transferente del EC y persona no residente de los EC, y

• 2. Que el beneficiario efectivo hubiera tenido mejor tratamiento convencional si la transacción fuera directa entre el pagador y él.

• El problema es que no se definen los supuestos de vinculación (a diferencia de Chile o en cierta medida Canadá). ¿Si se acude a art.3.2 habría coincidencia con PT? En caso de que las def.tributarias domésticas difieran el caso se tendría que ir a MAP.

ART. 5 y 7: ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

A. Estructura del Artículo: • En términos generales sigue el modelo OCDE.

• Párrafo 1: Definición general. “Lugar fijo de negocios”.

• Párrafo 2: Listado enunciativo: Sedes de dirección, sucursales, oficinas, fabricas, etc.

• Párrafo 3: Caso específico: Obra o proyecto de construcción: Sólo si superior a 6 meses.

• Párrafo 4: Exclusiones de la definición: Bodegas para almacenar o exponer, para

transformación… Actividades auxiliares o preparatorias.

• Párrafo 5: Otros casos: Agente dependiente para finalizar contratos (a menos que las actividades se limiten a las señaladas en el numeral 4).

• Párrafo 6: Otros casos: No hay establecimiento permanente si es un corredor, comisionista general y otro agente independiente siempre que actúe dentro de sus funciones.

• Párrafo 7: Subsidiaria como E.P.?

ART. 5 y 7: ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

B. Establecimiento permanente vs. Actividad permanente Vs. Sucursal.

En la legislación colombiana no hay figura de establecimiento permanente. Sistema de tributación que grava rentas de fuente nacional sin importar si hay un lugar de negocios dentro del país u otro criterio similar. CRITERIO DE TERRITORIALIDAD

Actividad permanente (Arts. 471 y 474 del E.T.): El Código de Comercio señala que “Se tienen por actividades permanentes (…) las siguientes:

1. Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de

negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría; 2. Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios; 3. Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo,

aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado; 4. Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios; 5. Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier

título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, 6. El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o

administración en el territorio nacional.”

ART. 5 y 7: ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

B. Consideraciones prácticas

Criterio espacial (lugar físico de negocios) vs. Criterio de ánimo de permanencia y serie de actividades físicas en el país

• ¿Siempre que hay actividad permanente hay establecimiento permanente?

Actividad permanente obliga a abrir sucursal que es un supuesto de establecimiento permanente.

• ¿Siempre que hay establecimiento permanente hay actividad permanente que genere la obligación de establecer sucursal?

Personas naturales?

El crédito tributario

• El artículo 23 del Convenio, métodos para eliminar la doble imposición, propone para el caso de los residentes Colombianos el método del crédito tributario (descuento).

• El Convenio sigue el mismo modelo utilizado en los CDI con España (el único CDI con idéntico método en ambas jurisdicciones), Canadá y Chile, estableciendo una regla para crédito directo, una para el Impuesto sobre el Patrimonio, y una para el crédito indirecto.

• El aspecto controversial radica en si es factible entender el texto del Convenio como un método propio aplicable independientemente del procedimiento interno establecido en el art.254 ET, o no.

El crédito tributario • La discusión radica en la interpretación que se le otorgue a la frase “dentro de las

limitaciones impuestas en su legislación interna”; puesto que si el método contenido en el Convenio se encuentra limitado por la norma interna, temas desfavorables para el contribuyente como el cálculo de la limitación sobre el dividendo neto (y no bruto), las formalidades de la prueba de pago y las restricciones de niveles de crédito indirecto aplicarían.

Método art.254 Crédito sólo Convenio

Renta generada en Suiza (n.societario) $100 $100

Impuesto sociedades pagado en Suiza (8.5% fed+ 6.5% cantón)

$15 $15

Monto de dividendos para repartir $85 $85

Impuesto sobre los dividendos (15%) vía retención en la fuente.

$12.75 $12.75

Monto de dividendos efectivamente repartido a COL

$72.25 $72.25

Limitación del crédito (tarifa COL 33%) $23.8425 (div.neto -caja) $28.05 (div.neto –causación)

$33 (cálculo sobre div. bruto)

¿El Impuesto pagado en el exterior es enteramente descontable?

Por sistema de caja= NO Por sistema de causación= SI

SI

El crédito tributario

• Creemos que la adición de la frase en cuestión no es accidental si se analiza la práctica ordinaria en los CDI firmados por Colombia. En consecuencia, acudiendo a una interpretación literal, al método expuesto en el Convenio debe añadírsele las limitaciones consagradas en el art.254 ET.

• El hecho de que existan casos en los cuales las limitaciones contempladas en la legislación interna impidan que el Contribuyente pueda descontar el monto total del impuesto pagado en el exterior, aún cuando éste fue el resultado de una tarifa impositiva inferior o igual a la colombiana, se trata de una prueba de que el CDI no logra su objetivo de eliminar la doble tributación.

• En el borrador de la reforma tributaria (versión filtrada a la República) el artículo de descuento por impuestos pagados en el exterior no sólo no resuelve la injusticia derivada del cálculo de la limitación sobre los dividendos netos, si no que condiciona el descuento indirecto a la existencia de CDI con cláusula de intercambio de información o TIEA con la jurisdicción de orígen de los dividendos.

Un artículo de intercambio de información sin mayor perspectiva de intercambio

• Ámbito del intercambio: En lugar de acudir al “predeciblemente relevante” del Modelo OCDE o al “relevante” del Modelo ILADT, el Convenio con Suiza plantea un intercambio restringido a la información que sea “necesaria”.

Asimismo, el intercambio contemplado en el Convenio sólo se verifica si el estado requirente ha formulado un pedido expreso de la información en cuestión, lo cual contradice las prácticas recomendadas por el Global Forum on Transparency. Además, sólo se permite el intercambio de información necesaria para la aplicación de normas internas relativas al fraude fiscal con relación a los impuestos contemplados en el convenio; de esta manera se excluye la información relativa al resto de los tributos e incluso a los tributos del Convenio siempre que no se esté frente a un tema de “fraude fiscal”.

Resulta interesante que, de acuerdo al Protocolo adicional al Convenio, la expresión “fraude fiscal” se refiere exclusivamente a conductas que son delitos tributarios con pena privativa de la libertad en ambos países. Puesto que Colombia, aparte del fraude en agente recaudador, no tiene delitos tributarios, el intercambio efectivamente se ve reducido a un mínimo.

Un artículo de intercambio de información sin mayor perspectiva de intercambio

• En el protocolo parecería que Suiza ofrece una concesión al establecer que el intercambio no se podrá ver limitado por el secreto bancario. Sin embargo, se exige para el intercambio que el Estado Requirente demuestre el “ligamen directo” entre la conducta fraudulenta y el pedido de asistencia así como representaciones sustanciales de hechos y circunstancias. Lo anterior es contradictorio con la naturaleza de las investigaciones sobre fraude tributario, en las cuales normalmente la información se está solicitando precisamente para poder probar una relación directa, por lo que al momento del pedido sólo se tienen indicios.

• Por otro lado, el Protocolo establece un tratamiento “anti-retroactivo” bastante peculiar según el cual la información sólo puede ser requerida cuando versa sobre fraudes cometidos en o desde un año después de la entrada en vigencia del Convenio.

Fin