5-JUNIO- 2015 DOCUMENTOS METODOLÓGICOS

“METODOLOGÍA PARA ANÁLISIS LEGISLATIVO

COMPARADO”

Este documento está escrito para generar análisis, reflexión, debate crítico y militante. Sus

opiniones no necesariamente representan la posición oficial del Movimiento Alianza PAIS.

1. ANTECEDENTES

El desarrollo de un movimiento político tiene que dejar memoria escrita. De aquí deriva la imperiosa necesidad de

reflexión y de construcción de un acervo político, histórico y social. En este marco, la conformación de un tanque de

pensamiento, se constituye en un espacio amplio de debate e intercambio de las ideas que hacen la política del

Buen Vivir, de los fundamentos que nos sostienen en la intención de alcanzar el Socialismo del Buen Vivir.

El Instituto de Pensamiento Político (IPP), como tanque de pensamiento de MPAIS, cuenta con una Unidad de

Acompañamiento al Trabajo Legislativo constituida por las y los asesores de las y los Asambleístas de MPAIS.

Considerando que la construcción de la revolución se hace desde la operativización de una base ideológica, de

normas jurídicas y políticas públicas que se asientan en consideraciones y compromisos humanos con la sociedad,

la propuesta que presentamos a continuación es una metodología para el análisis legislativo comparado que sirva

de insumo para el trabajo en las comisiones en la Asamblea Nacional.

2. OBJETIVO GENERAL

Implementar una metodología de trabajo para aplicarla en el estudio de legislación comparada en temáticas

específicas concertadas con el Instituto de Pensamiento Político (IPP).

3. METODOLOGÍA DE ANÁLISIS

a- Investigación preliminar: observación, obtención de datos y verificación de fuentes: Quizá el aspecto más

complejo del análisis comparado, es la definición de los temas a ser sometidos al mismo, ya que para ello, primero

el investigador debería mediante la observación y la intuición y de técnicas de encuesta y entrevista aplicadas a

muestras específicas, detectar:

Necesidades del colectivo social que pueden ser solventadas mediante la expedición de una Ley, en cuyo

caso se trataría de la creación de una normativa que regule todo lo concerniente a una realidad concreta.

Este supuesto parte de la premisa de ausencia total de norma legal. La Ley debe procurar estar en armonía

con las imágenes vivas que el pueblo tiene, sus necesidades, razón por la que sólo el acercamiento

permite la expedición de leyes que además de validez jurídica, tengan eficacia y aceptación social. En este

Pag. 2

aspecto es de utilidad el método intuitivo, como método directo que permite identificar un tema o

problema, digno de ser legislado.

Problemas en la aplicación de una norma existente, que no está siendo efectiva ni eficaz, ya sea por

obsolescencia, contradicción, obscuridad o mala interpretación. En este supuesto existe una ley vigente

que no cumple su cometido y que amerita reforma. En general el proceso legislativo exige que una norma

aprobada y promulgada, sea evaluada en el tiempo, desde el punto de vista del impacto y la repercusión

que sus disposiciones hayan producido en la sociedad, para situarla en el justo término, habida cuenta

que la injusticia es el mayor defecto que se le puede imputar a una norma jurídica.

Necesidades del colectivo social que pueden ser solventadas mediante la expedición de una reforma

parcial, en este caso existe ley, pero la misma no regula una determinada realidad social, que se habría

producido por el avance social, y que puede solventarse con una reforma parcial a un cuerpo legal

determinado.

La definición de los temas a ser sometidos a análisis comparativo, constituye el primer, necesario e ineludible paso

para el inicio de la acción investigativa. Deben priorizarse los temas que tengan mayor trascendencia, que tengan

relación con grupos y sectores vulnerables, que contribuyan a aportar en la política pública gubernamental, y

efectuar el análisis de la conveniencia de dictar o modificar una norma, los objetivos que se pretende alcanzar y el

análisis obligado de los costes y beneficios.

b. Planteamiento de la hipótesis.- Detectado el hecho o fenómeno, se aplica el método intuitivo para generar una

hipótesis, entendida como una respuesta instantánea, primigenia o incipiente al problema, hecho o fenómeno

identificado, respuesta que deberá luego ser corroborada por otros mecanismos de análisis y comprobación

científica, incluso el planteamiento de la premisa contraria, que permita en forma definitiva plantear una teoría.

c. Comprobación de la hipótesis.- En la comprobación de una hipótesis debería necesariamente analizarse si el

planteamiento va en armonía con la realidad nacional. El ejercicio incluirá la adaptación de ciertas normas a nuestra

vivencia, considerando que una ley por ejemplo puede ser buena para un país europeo, pero no puede ser aplicada

en nuestro país. En este proceso, necesariamente debe efectuarse:

La ubicación del tema en la legislación nacional. Definido el tema y planteada la hipótesis se debe recurrir

primero a la legislación nacional para saber con absoluta claridad si existe antecedente legislativo, o

normas secundarias relativas al asunto, para clarificar si lo que corresponde es la expedición de una nueva

ley, la tramitación de una reforma parcial que complemente o aclare una determinada institución jurídica;

o una reforma parcial que incorpore todo un título, capítulo o sección para regular un tema completamente

nuevo.

Identificación de legislación internacional sobre el tema. Se debe identificar a nivel internacional,

mediante el uso de medios tecnológicos y tradicionales, la legislación existente en otros países sobre el

asunto, sin dejar de lado los procesos jurídicos, resoluciones jurisdiccionales y jurisprudenciales que

existan sobre el tema.

Pag. 3

De todo el universo encontrado, debe discriminarse y seleccionarse aquella que ideológicamente se encuentra

alineada con nuestra visión política, aunque esta regla no siempre es absoluta, pues países con una visión opuesta,

pueden tener legislación con avances importantes en una determinada materia. Esto se consigue mediante la

respuesta a dos interrogantes: qué objetivos persigue la norma encontrada y a quiénes beneficia, considerando que

debemos priorizar a aquellas en las que prevalecen los intereses fundamentales y el respeto a la igualdad de

derechos, habida cuenta que el trabajo es propositivo.

d- Conclusiones.- Luego del análisis comparativo y del sometimiento a comprobación de nuestra hipótesis, estamos

en capacidad de arribar a conclusiones que sustenten la proposición, que la eliminen definitivamente o que se

presente una nueva proposición. Las conclusiones deberían contar con las correspondientes referencias

bibliográficas y documentales.

Al elaborar las conclusiones nos pronunciamos sobre si la respuesta intuitiva planteada (hipótesis) Es o no viable.

Podríamos estar en capacidad incluso de proponer una teoría.

En este momento habremos identificado las leyes constantes, que rigen a un determinado fenómeno social, y

estaremos en capacidad de proponer recomendaciones. Las mismas deberían ir acompañadas necesariamente de

una propuesta de proyecto de ley reformatoria o de una nueva ley presentada a consideración. En esencia el análisis

comparativo debe aterrizar en un texto o en propuestas de reformas.

4. INSTRUMENTOS DE ANÁLISIS

a. LEGISLACIÓN VIGENTE: Consideramos la importancia de realizar un análisis esquemático de toda la normativa del

país en la temática o problema identificado, siguiendo la jerarquización explicada a través de la Pirámide de Kelsen,

lo cual se sustenta en lo establecido en el artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador.

En este marco se debe realizar un análisis de las leyes orgánicas que son aquellas que regulan el ejercicio de los

derechos fundamentales y la organización y funcionamiento de las instancias creadas por la Constitución de

acuerdo al artículo 133 de la Constitución. Posteriormente se debe revisar las leyes ordinarias que son aquellas de

carácter general y obligatorio y regulan todas las materias que requieren de la expedición de una ley.

En el siguiente estamento se realizará un análisis de las normas regionales y las ordenanzas distritales, que son

aquellas dictadas por los órganos legislativos de los GADS regionales o distritales, reguladas por el Código Orgánico

de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD).

Posteriormente se debe realizar un análisis de los decretos y reglamentos que son regulaciones dictadas por la

Presidenta o el Presidente de la República.

A continuación se deberá revisar las ordenanzas municipales que son la normativa expedida por los órganos

legislativos cantonales, regulados por el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización

(COOTAD).

Finalmente se deben comparar los acuerdos y resoluciones emitidos por las instancias estatales con competencia y

que tienen carácter general, tales son los Acuerdos Ministeriales o las Resoluciones generales de instancias como

las Superintendencias, Juntas, Consejos, entre otros.

Pag. 4

Se busca a través de este mecanismo evitar las contradicciones e incoherencias que puedan evidenciarse en la

normativa vigente y unificar de ser el caso, la legislación existente en un solo cuerpo legal, derogando aquellas

normativas dispersas que impiden en la práctica una aplicación efectiva.

Esta revisión que incluye la normativa secundaria también servirá para identificar las soluciones jurídicas que en

este extracto se hayan desarrollado frente al problema identificado y que pueda servir de directriz para la

elaboración de la norma.

b. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES: Si bien de acuerdo a nuestro marco constitucional los instrumentos

internacionales forman parte de nuestra legislación, se ha considerado una metodología diferenciada para el

análisis de los mismos debido a su naturaleza jurídica y su ámbito de aplicación.

Se considera el análisis de los diferentes instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador realizando una

clasificación que va desde los sistemas e instrumentos jurídicos globales hasta los regionales y bilaterales.

Este análisis conlleva la revisión del Sistema de la Organización de Naciones Unidas, sistemas interamericanos,

sistemas regionales como la Comunidad Andina de Naciones (CAN), la Alianza Bolivariana para los Pueblos de

Nuestra América (ALBA), la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR),

en el cual Ecuador participa como País Asociado y finalmente los convenios bilaterales.

5. DIMENSIONES DEL ANALISIS COMPARADO

a. Institución jurídica a incorporarse, modificarse o regularse.

b. Ámbito de la legislación en la que consta incorporada o en la que debería incorporarse.

c. Autoridades y/o instituciones encargadas de la aplicación y administración de la Ley.

d. Identificación de los destinatarios, con señalamiento e identificación de sectores y grupos prioritarios

involucrados.

e. Autoridades y/o instituciones encargadas de la aplicación, cuerpo asesor u otros agentes involucrados.

f. Posibles afectados con la ley.

g. Resultados, estadísticas y datos.

h. La prueba para la comprobación de la hipótesis primera, debería contar con el apoyo de técnicas de campo,

muestreo, encuestas, etc.

6. TÉCNICAS DE ANÁLISIS

La técnica de análisis de legislación comparada en el tiempo y en el espacio, admite la aplicación del método

histórico empleado para la evaluación de la legislación vigente y constituye a la vez una técnica complementaria de

la técnica legislativa dedicada a la modificación y elaboración de las disposiciones legislativas, el análisis de la

legislación en el tiempo y en el espacio. Para conocer realmente una institución jurídica, necesariamente se debe

recurrir a su evolución histórica.

Se aplicaría también el método analógico, que consiste en la comparación de fenómenos por sus semejanzas y

diferencias: partimos de lo conocido a lo conocido, existe antecedente legislativo en el país y se compara con el de

otro país.

Pag. 5

Al tiempo del análisis, debería efectuarse también el análisis de la forma en que la propuesta se articula con el resto

de la legislación para evitar dejar vigentes normas que pueden chocar, contradecir u oponerse a lo que se pretende

incorporar, la propuesta debe ser analizada como parte del todo de la legislación nacional vigente.

El proyecto generado, que constituiría un primer borrador, necesariamente debe ser sometido a evaluación, a fin de

determinar las antítesis o tesis contrarias que permitan arribar a la síntesis final, en este tema también es

importante el método interrogativo, ya que a base de preguntas y respuestas a cada hipótesis planteada se puede

mejorar su contenido y alcance, e incluso, si el tema planteado no puede comprobarse científicamente, dejarse de

lado.

En resumen, la metodología se reduce a:

a. Observación de fenómenos;

b. Formulación de un problema;

c. Elaboración de una hipótesis;

d. Diseño de la prueba, comprobación o desaprobación de la hipótesis;

e. Conclusiones o presentación de resultados: Construcción de leyes, teorías y modelos.