MINISTERIO PÚBLICO FISCALÍA DE LA NACION CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL Huancavelica, 07, 08 y 09 de mayo 2013.

SE LE ACUSA DE ESTAR ACUSADO

El proceso de Franz Kafka

IMPUTACION NECESARIA

Por Sócrates Mauro Zevallos Soto

El Gobierno de la República del Perú, se organiza según el principio de la separación de poderes es decir de funciones, así lo establece el último párrafo del artículo 43° de la Constitución Política del Perú, consecuentemente el Ministerio Público tiene sus propias funciones detalladas en el artículo 159° de la misma Constitución de donde fluye que a los Fiscales les corresponde la Titularidad de la Acción Penal, es decir sólo ellos están facultados para presentar cargos contra los ciudadanos que presuntamente hayan cometido algún delito previstos en el Código Penal, ante el Poder Judicial. También le corresponde velar por la recta administración de justicia, es decir deben ejercer función de vigilancia del cumplimiento de la ley por parte de los Señores Jueces. Asimismo son abogados de la sociedad en juicio, es decir ejercen su representación. Asimismo deben conducir –dirigir- la investigación cuando sepa de la comisión de algún delito.

Para el cumplimiento de los deberes antes anotados, los Señores Fiscales siempre deben presentar sus postulaciones ante los Jueces del Poder Judicial, es decir deben presentar dictámenes requirentes, o sea peticiones, solicitudes, etc., el Juez puede admitir o no dichas postulaciones, La admisión o desestimación de las postulaciones y/o peticiones que hagan los Señores Fiscales deben ser debidamente argumentadas por que el Señor Juez, no puede ni debe expedir resoluciones arbitrarias es decir ajenas a lo previsto en la ley.

Para que el Juez debe admitir o desestimar una petición de los Señores Fiscales, deben ejercer lo que se conoce con el nombre de CONTROL JUDICIAL DE LA POSTULACION FISCAL, Si bien es cierto que el Fiscal debe presentar su peticiones dentro del marco de la ley, ello no exonera al Juez para que revise la legalidad, racionalidad, legitimidad, etc., de la petición de la Fiscalía. A continuación, transcribimos una resolución judicial (SÓLO CON FINES ESTRICTAMENTE ACADÉMICOS) expedida en un caso real donde se desarrolla esa institución del la imputación necesaria. Confiamos que ha de servir para un debate sobre este tema que sin embargo de ser antiguo, ha sido poco desarrollado y es muy exigente como principio en el Nuevo Proceso Penal. Se presume que el caso debe estar en giro, por lo que se está anonimizando el nombre y apellidos de los presuntos involucrados.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNIN SEGUNDA SALA SUPERIOR DE LA MERCED

AUTO DE VISTA RESOLUCIÓN N° V.C.: 08-VI-11 La Merced, Martes veintiocho De junio del dos mil once. AUTOS Y VISTOS: i- El incidente penal identificado como sigue: Expediente : N° 1163-2010-50-1505-JR-PE-01 Procedencia : Primer Juzgado Penal de La Merced Inicio : 25 Abril 2011 Inculpado : Proceso : Corrupción de Funcionarios- Negociación Incompatible Aprovechamiento Indebido de Cargo Agraviado : El Estado Peruano

ii- El medio impugnatorio de apelación interpuesto por … … … … contra el mandato de detención contenido en la resolución uno de veinticinco de abril del dos mil once, que corre en el folio trescientos veintinueve de este incidente.

iii- Teniendo a la vista los siguientes actuados:

1. Nº 321-2010-CG/OEA-EE, que consta de 193 folios, signado con el Nº 1 con plumón verde.

2. Actuados signado con plumón verde con el Nº 2 que se inicia con la Resolución Gerencial General Regional Nº 091-2010-GRJ/GGR de 29marzo2010 y termina con el informe Nº 158-2009-GRI-SGSLO-VVFJ, en 183 folios.

3. Actuados signado con plumón verde con el Nº 3, que se inicia con Contrato Nº 453-2007-GRJ/GGR, y concluye con el testimonio en fotocopia constitución de consorcio y otorgamiento de poderes denominada Consorcio Chanchamayo en 23 folios.

4. Actuados signado con plumón verde con el Nº 4, que se inicia con el título: MEMORIA DESCRIPTIVA, y consta de 94 folios.

5. Actuados signado con plumón verde con el Nº 5, que se denomina HOJA DE RESUMEN DEL PRESUPUESTO BASE, que se inicia con un documento denominado CONSORCIO CHANCHAMAYO y concluye con un cuadro en 418 folios.

6. Informe Especial Nº 174-2010-CG/OEA-EE, titulado IRREGULARIDADES EN LOS PROYECTOS DE AMPLIACION Y MEJORAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LAS CIUDADES DE SAN RAMON, PICHANKI-SANGANI Y SATIPO, en dos tomos conteniendo un total de 853 folios.

Todos estos actuados se tendrán a la vista también para resolver los incidentes organizados con motivo de la apelación de los otros inculpados.

CONSIDERANDO:

QUE, el Informe Especial Nº 174-2010-CG/OEA-EE, preparado por la Contraloría General de la República, y titulado IRREGULARIDADES EN LOS PROYECTOS DE AMPLIACION Y MEJORAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LAS CIUDADES DE SAN RAMON, PICHANAKI-SANGANI Y SATIPO, elaborado por Ingeniera Señorita … … … … … Supervisora de Comisión, Ingeniero Señor … … … Auditor Encargado, y por la Abogada Señorita … … … …, fechado en San Isidro el uno de junio del dos mil diez, este documento se inicia con el índice que se transcribe textualmente a continuación:

INDICE

I. INTRODUCCION

1. ORIGEN DEL EXAMEN 1 2. NATURALEZA Y OBEJTIVOS 1 3. ALCANCE DEL EXAMEN 2 4. CARÁCTER DE PRUEBA PRE CONSTITUIDA DEL INFORME 2 5. COMUNICACIÓN DE HALLAZGOS 2 6. RELACIÓN DE FUNCIONARIO COMPRENDIDOS EN EL INFORME 2

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

EL GOBIERNO REGIONAL DE JUNÍN HA INCURRIDO EN DIVERSOS FAVORECIMIENTOS A LOS CONTRATISTAS DE LOS PROYECTOS DE AMPLIACIÓN Y MEJORAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LAS CIUDADES DE SAN RAMÓN, PICHANAKI – SANGANI Y SATIPO, AL APROBAR EXPEDIENTES TÉCNICOS QUE NO CUMPLÍAN CON LO ESTABLECIDO EN LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES, ENTREGAR ADELANTO DE MATERIALES SIN EXIGIR LOS REQUISITOS CORRESPONDIENTES Y APROBAR AMPLIACIONES DE PLAZO SIN SUSTENTO.

1. PROYECTO “AMPLIACIÓN Y MEJORAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO CIUDAD DE SAN RAMÓN” 4

A. EL GRJ APROBÓ EL EXPEDIENTE TÉCNICO, PESE A NO CONTAR CON LA DISPONIBILIDAD DE LOS TERRENOS, SITUACIÓN QUE GENERO LA DEMORA DE EJECUCIÓN DE LA OBRA QUE A LA FECHA NO SE CONCLUYE; ADEMÁS DICHO EXPEDIENTE FUE ENTREGADO CON RETRASO, SIN APLICARSE LA PENALIDAD CORRESPONDIENTE. 6

B. SE OTORGO ADELANTO PARA MATERIALES POR S/. 2,045,864.00 SIN QUE EL CONTRATISTA CUMPLA CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL CONTRATO, BASES Y LA NORMATIVA VIGENTE. 14

C. EL GRJ REGULARIZO Y APROBÓ AMPLIACIONES DE PLAZO QUE NO CORRESPONDÍAN, GENERANDO QUE SE LIBERE AL CONTRATISTA DE LA APLICACIÓN DE PENALIDADES ASCENDENTE A S/. 993,283.08, POR SUS CONTINUOS INCUMPLIMIENTOS DE PLAZOS. 15

2. PROYECTO “MEJORAMIENTO Y AMPLIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE PICHANAKI Y SANGANI” 26

A. LA ENTIDAD APROBÓ EL EXPEDIENTE TÉCNICO SIN LA DISPONIBILIDAD DE LOS TERRENOS, GENERANDO DEMORAS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA LA CUAL HASTA LA FECHA NO HA CONCLUIDO, ADEMÁS NO HA APLICADO LA PENALIDAD CORRESPONDIENTE. 27

B. SE OTORGÓ ADELANTO PARA MATERIALES POR S/. 4,319,319.10 SIN CONTAR CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL CONTRATO, BASES Y LA NORMATIVA VIGENTE. 31

C. IRREGULAR APROBACIÓN DE AMPLIACIÓN DE PLAZO POR FALTA DE DISPONIBILIDAD DE TERRENOS A CARGO DEL CONTRATISTA. 32

3. PROYECTO “MEJORAMIENTO Y AMPLIACIÓN DE LOS SISTEMAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE SATIPO” 36

A. EL GRJ APROBÓ EL EXPEDIENTE TÉCNICO SIN LA DISPONIBILIDAD DE LOS TERRENOS SITUACIÓN QUE GENERO LA DEMORA DE EJECUCIÓN DE LA OBRA QUE A LA FECHA NO SE CONCLUYE; ADEMÁS SE PERMITIÓ QUE EL CONTRATISTA SOBREPASE EN EXCESO EL PLAZO ESTABLECIDO PARA LA ENTREGA DE DICHO EXPEDIENTE. 37

B. SE OTORGO ADELANTO PARA MATERIALES POR S/. 5,716,945.54 SIN QUE EL CONTRATISTA CUMPLA CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL CONTRATO, BASES Y LA NORMATIVA VIGENTE. 44

C. EN LOS PAGOS A CUENTA EFECTUADOS AL CONTRATISTA POR LA ELABORACIÓN DEL EXPEDIENTE TÉCNICO SE HA OMITIDO DESCONTARLE S/. 49,456.76 POR CONCEPTO DE AMORTIZACIÓN DEL ADELANTO DIRECTO. 47

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO 48

IV. IDENTIFICACION DE PARTICIPES EN LOS HECHOS 52

V. PRUEBAS 67

VI. ANEXOS 73

VII. RECOMENDACIÓN 78

(El texto sombreado ha sido transcrito por la Fiscal Provincial como cargos en su formulación de denuncia)

QUE, la Fiscal Provincial Señorita … … … … al presentar la formalización de denuncia Nº 535-10 de 13diciembre2010, dice:

I. HECHOS EN QUE SE FUNDA LA DENUNCIA

Que, el Gobierno Regional de Junín con los recursos del shock de inversiones y del “Programa Agua para Todos” del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, ejecuto dos obras en la jurisdicción de Chanchamayo “Ampliación y mejoramiento de los sistemas de agua potable y alcantarillado de la ciudad de San Ramón” y “Mejoramiento y ampliación de los sistemas de agua potable y alcantarillado Pichanaki y Sangani (Perene)”.

En el examen especial al Gobierno regional de Junín, practicado para determinar si los expedientes técnicos de las obras se han desarrollado con base a las normas técnicas vigentes, si la concepción del proyecto responde a las necesidades de la población y características de su ubicación geográfica, y si el valor referencial se estableció en concordancia con los requerimientos técnicos y acordes con los precios de mercado.

Determinar si la ejecución de las obras se ha desarrollado acorde con las exigencias técnicas establecidas y si se han efectuado los controles de calidad dispuestos en el expediente técnico y en las normas vigentes.

Determinar si los desembolsos por adelantos se han realizado en concordancia con la normativa vigente y han contado con las garantías requeridas en los plazos vigentes; y si los pagos a cuenta efectuados guardan concordancia con los avances físicos de las obras. Asimismo, determinar selectivamente la razonabilidad de los presupuestos adicionales y/o ampliación de plazo aprobadas.

El resultado del examen arroja “El Gobierno Regional de Junín ha incurrido en diversos favorecimientos a los contratistas de los proyectos de ampliación y mejoramiento de los sistemas de agua potable y alcantarillado de las ciudades de San Ramón y Pichanaki-Sangani, al aprobar expedientes técnicos que no cumplían con los establecido en los documentos contractuales, entregar adelanto de materiales sin exigir los requisitos correspondientes y aprobar ampliación de plazo sin sustento.

El examen acotado, denominado Informe Especial Nº 174-2010-CG/OEA-EE practicado por la Contraloría General de la República, esta también comprendiendo a la ciudad de Satipo, no se está haciendo alusión a dicho extremo por no ser nuestra jurisdicción.

En el Proyecto “Ampliación y Mejoramiento de los sistemas de Agua Potable y alcantarillado ciudad de San Ramón

A.- El Gobierno Regional de Junín (GRJ), aprobó el expediente técnico, pese a no contar con la disponibilidad de los terrenos, situación que genero la demora de ejecución de la obra que a la fecha no se concluye; además dicho expediente fue entregado con retraso, sin aplicarse la penalidad correspondiente.

B.- Se otorgo adelanto para materiales por el componente agua potable por s/. 2,045,864.00, sin que el contratista cumpla con los requisitos exigidos en el contrato, base y la normativa vigente.

C.- El GRJ regularizo y aprobó ampliaciones de plazo que no correspondían, generando que se libere al contratista de la aplicación de penalidad ascendente a s/. 993,283.08, por sus continuos incumplimientos de plazos.

En el Proyecto “Mejoramiento y ampliación de los sistemas de agua potable y alcantarillado de Pichanaki y Sangani”

A.- La entidad aprobó el expediente técnico sin la disponibilidad de los terrenos, generando demoras en la ejecución de la obra, además no ha aplicado la penalidad correspondiente.

B.- Se otorgo adelanto para materiales por s/. 4,319,319.10 sin contar con los requisitos exigidos en el contrato, bases y la normativas vigente.

C.- Irregular aprobación de ampliación de plazo de 100 días calendarios por falta de disponibilidad de terrenos a cargo del contratista.

En la ejecución contractual, se permitió que el contratista que no cumpla con los términos de referencia y sus obligaciones contractuales, como se detalla en el examen especial.

QUE, tanto la Contraloría General de la República con la Fiscalía Provincial denunciante consideran que los hechos están calificados, previstos y penados en el artículo 399º del Código Penal que dice: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.".

QUE, si la Fiscalía Provincial estima procedente la solicitud de formalización de denuncia puede formalizarla ante el Juez Instructor exponiendo los hechos de que tiene conocimiento (tercera parte del inciso 2, articulo 94º de la LOMP). Los hechos de naturaleza penal son un conjunto de fenómenos que deben coincidir con el tipo penal correspondiente. La descripción de hechos para que constituya una teoría el caso debe contener un referente temporal, un referente geográfico, un referente de presunto autor (individualización), un referente de agraviado, un referente de tipicidad y un referente de circunstancias. En el presente caso la señorita fiscal se ha limitado a transcribir algunas partes del índice del Informe Especial de Contraloría, y eso NO es la exposición de hechos de que tiene conocimiento como dispone la norma pertinente.

QUE, por mandato constitucional se ha instaurado el modelo acusatorio que se sustenta en el tercer párrafo del artículo 43º de la Constitución Política del Perú, que establece el Principio de la Separación de Funciones; de modo que el objeto del proceso penal lo fija el Ministerio Público; es decir, los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial son definidos por el Fiscal Provincial, y el juez investigador debe ser absolutamente respetuoso en cuanto a esos límites fácticos por lo tanto le está vedado al Juez definir los ámbitos sobre los que discurrirá la selección de los hechos a investigarse. En el presente caso concreto no existe una precisión en cuanto a los hechos de naturaleza criminal que la Señorita Fiscal Provincial atribuye a los inculpados ya que lo descrito no concuerda en cuanto a los elementos objetivos y subjetivos con lo detallado en el artículo 399º del Código Penal. No es admisible que la formulación de cargos penales se reduzca a una transcripción del índice del Informe Especial de Contraloría. Permitir la continuación de un proceso penal en estas circunstancias afecta las garantías del Debido Proceso y de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, principios que tienen rango constitucional.

QUE, es necesario precisar los siguiente: la formalización de denuncia debe indicar la acción y las circunstancias, es un requisito formal de la denuncia que es provisoria su exhaustividad y concreción, si la formalización es vaga e insuficiente o incierta produce indefensión. La formalización de denuncia debe precisar con rigor los hechos principales y el conjunto de circunstancias que están alrededor de los mismos, por lo tanto no puede ni debe remitirse, -cuanto a los hechos- vagamente a otros documentos, aun cuando constituyan prueba.

QUE, corresponde al Ministerio Público exponer los hechos de que tiene conocimiento, también le corresponde al Ministerio Público representar (ser su abogado) a la sociedad en procesos judiciales y velar por la recta administración de justicia, siendo así los Señores Fiscales están en el deber funcional de cumplir con las obligaciones que le ha encomendado la Nación y que se encuentran tanto en la Constitución Política del Perú como en la LOMP. Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída y con justicia por un Juez Penal independiente e imparcial para el examen de cualquier denuncia en materia penal. Ello implica necesariamente precisión en cuanto a los cargos, es decir que el inculpado tiene derecho a saber ¿cuáles? son los hechos que de naturaleza penal le atribuye la sociedad por intermedio de su representante que es la Fiscal Señorita … . Sin lugar a dudas nadie puede ser sometido a una investigación judicial cuando hay incertidumbre en cuanto a los cargos de naturaleza penal por que ello afecta gravemente el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva -que son garantías de rango constitucional-. Los agraviados, la parte civil, el citado como tercero civil responsable y otras partes también tienen derecho, en condiciones de igualdad, a ser oídos y con justicia por un Juez Penal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones; ello implica también la necesidad de precisión en cuanto a los cargos de

naturaleza penal, de modo que estén enterados de los bienes jurídicos que les han sido afectados.

QUE, producida la lectura de la formalización de denuncia se llega a la conclusión de que la proposición de cargos de naturaleza penal que hace la Fiscalía Provincial NO reúne los mínimos requisitos que detalla la tercera parte del inciso dos del artículo 94º de la LOMP (en cuanto a los hechos), es decir no responden metodológicamente a las preguntas ¿cuándo, dónde, quién, qué, a quién, cómo?, esa omisión impide la investigación judicial porque no hay precisión de cargos de connotación penal y no se sabe con precisión de los hechos objetivos que han de comprobarse o disprobarse en esa investigación. Los cargos en la formalización de denuncia no tienen precisión fenomenológica, lo que afecta gravemente el derecho de defensa ya que los inculpados no sabrían la descripción de hechos presuntamente delictuosos que se les está atribuyendo.

QUE, la función de persecución penal (FORMULACION DE CARGOS PENALES) es privativa del Ministerio Público, por tanto, el Juez Señor … … … … no está en condiciones de interpretar, aclarar, precisar, descifrar, desentrañar, centrar, coadyuvar, complementar, disminuir, aumentar, deducir y/o inferir o glosar la informaciones fácticas que contiene la formalización de denuncia, como ha hecho ilegalmente –el señor Juez Penal- al expedir la resolución por la que abre investigación judicial, debe quedar claro que el Órgano Jurisdiccional por mandato constitucional no puede no debe subsidiar en sus funciones al Ministerio Público porque ello lo convierte en Juez Parcializado y lo deslegitima. Es pues necesario restablecer la vigencia del derecho para la materialización del principio de Estado Democrático de Derecho que se detalla en el artículo tres de la Carta Magna. El Juez en el ejercicio constitucional de sus funciones ha debido ejercer control judicial sobre la postulación fiscal y determinar si los hechos descritos en la formalización de denuncia constituyen o no delito a fin de dar cumplimiento a los previsto en la parte pertinente del artículo 77º del CdePP; es de advertir que el Juez Señor … … … … no ha cumplido con ese deber funcional, y ha decidido abrir investigación judicial por hechos que se describen en un índice del Informe Especial; circunstancia que constituye una grave irregularidad y la omisión de garantía establecida en la Ley Procesal Penal, lo que es causal de nulidad insalvable que se detalla en el inciso uno del artículo 297º del CdePP.----------------------

QUE, el proceder de la Fiscal Provincial Señorita … … … … y del Juez Penal Señor … … …. … propicia lo siguiente: i- Desperdicio de talento humano; ii- Desperdicio de recursos materiales; iii- Incrementa abusivamente la carga procesal; iv- Fomenta posibilidad de impunidad para delincuentes. v- Fomenta inútil criminalización y/o prisionización de inocentes; vi- Fomenta investigaciones judiciales con cargos inciertos y/o sorpresivos que terminan en nada. vii- Genera falsas expectativas y/o angustias inútiles. viii- Deslegitiman socialmente a todo el Sistema de Control Social Formalizado.

QUE, la Fiscal Provincial Señorita … … … …. , no se ha pronunciado (positiva o negativamente) sobre los hechos ocurridos en la Ciudad de Satipo (segundo párrafo del folio 329). Tampoco se sabe si dicha señorita Fiscal ha notificado con el Dictamen Resolutivo Nº 431 de 10diciembre2010 –folio 331- a los denunciantes y/o Procuraduría Pública, como dispone el artículo 12º de la LOMP. Tampoco se sabe si la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República ha presentado o no la solicitud de formalización de denuncia que se recomienda en la página 78 del Informe Especial. Los Dictámenes Resolutivos de la Fiscal Señorita … … … … no son vinculantes, por lo tanto carece de legitimidad procesal lo siguiente: “… Dispone FORMALÍCESE DENUNCIA PENAL contra los denunciados a tenor del Informe Especial Nº 174-2010-CG/OEA-EE, que forma parte de la presente…”(sic) (ella misma se ordena y dice que el Informe Especial forma parte de su dictamen resolutivo).

POR TODO LO EXPUESTO:

Primero: DECLARARON nula en todos sus extremos la resolución sin número del 25abril2011, que corre en el folio 334 del principal (en este incidente 330), por la que se abre instrucción en la Vía Ordinaria contra:

1. … … … … 2. … … … … 3. … … … … 4. … … … … 5. … … … … 6. … … … … 7. … … … … 8. … … … … 9. … … … … 10. … … … … 11. … … … … 12. … … … … 13. … … … … 14. … … … … 15. … … … … 16. … … … … 17. … … … …, y 18. … … … … .

Por el Delito contra la Administración Pública en la modalidad de corrupción de Funcionarios: NEGOCIACION INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO, en agravio del Estado Peruano; y que dicta mandato de Detención contra todos los inculpados; con todo lo demás que contiene.-------------------------------------------

Segundo: DECLARARON insubsistente en todas sus partes el Dictamen: Formalización de Denuncia Nº 535 de 13diciembre2010, que corre en el folio 327 del principal (folio 323 de este incidente).

Tercero: DEJARON sin efecto todos los mandatos de detención y requisitorias que el Juzgado de origen hayan girado contra todos los inculpados con motivo de este proceso. DISPUSIERON que el Juzgado de Origen en el día y bajo responsabilidad remita los oficios pertinentes a donde corresponda y evitar detenciones arbitrarias.

Cuarto: DISPUSIERON que el Juzgado de Origen devuelva los actuados a la Fiscalía Provincial de Origen para que proceda con arreglo a las atribuciones que le ha encomendado la Nación y con la independencia que le reconoce la Constitución Política del Perú.

Quinto: REMÍTASE en el día un ejemplar original de esta resolución al Juzgado de Origen para su inmediato cumplimiento.

Sexto: Remítase en el día un ejemplar de esta resolución a la Jefatura de ODECMA en Huancayo, con la respectiva nota de atención a fin de que tomen las decisiones que le corresponda si creyera conveniente con respecto al proceder del Juez Señor … … … … . REMÍTASE en el día otro ejemplar de esta resolución a la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Público de Junín en Huancayo, con la respectiva nota de atención a fin de que tome las decisiones que le corresponda si creyera conveniente con respecto al proceder de la Fiscal Provincial Señorita … … … … .

Séptimo: CONSÉRVESE este incidente de apelación así como sus acompañados en Relatoría de conformidad a lo previsto en la última parte del segundo párrafo del artículo 383º del Código Procesal Civil.

Ponente: Juez Superior Señor Sócrates Mauro Zevallos Soto.

Señores: Zevallos Soto Quispe Paricahua Mercado Arias N° 1163-2010-50-1505-JR-PE-01 Primer Juzgado Penal de La Merced Inicio: 25 Abril 11 … … … … y Otros Corrupción de Funcionarios- Negociación Incompatible Aprovechamiento Indebido de Cargo Martes 28junio2011. NULA RESOLUCIÓN APELADA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNIN SALA PENAL SUPERIOR DE APELACIONES Y LIQUIDADORA

-EX TERCERA SALA PENAL- HUANCAYO

SENTENCIA DE SALA

Huancayo, Lunes once de marzo del dos mil trece.

I. VISTOS:

En la Sala de Audiencias de la Sala Superior de Apelaciones y Liquidadora de Junín en Huancayo (Distrito de Huancayo, Provincia de Huancayo), que ahora se ubica en el Centro Internacional de Negocios –Municipalidad Provincial de Huancayo-, los Jueces Superiores Señor Bernardo Alcibiades Pimentel Zegarra, Señor Sócrates Mauro Zevallos Soto y Señor Miguel Ángel Arias Alfaro, expiden la presente sentencia en la causa signada como sigue:

Expediente Penal identificado como sigue: Expediente : N° 299-2007-0-1501-JR-PE-06 Procedencia : Sexto Juzgado Penal de Huancayo Inicio : 08 Marzo 2007 Acusados : Sadid Alberto García Traslaviña Dilbia Tantalean Coronel Liliana Huaman Melgar Juan Carlos Gómez Silva Rosa Jiménez de La Cruz Lized Hortencia Parado Meza Marcos Esdras Palomino Ortiz Delitos : Comercialización o Tráfico de Productos Nocivos; Reproducción Indebida y Expendio de Copias Imitadas de Diseños o Modelos Registrados; Asociación Ilícita para Delinquir. Agraviada : El Estado Peruano y Otros. Intervienen como: Fiscal : Señorita Abogados : Señor Roberto B. Perales Guevara (de la acusada presente) Señorita Noemí Espíritu Saldaña (de los cuatro ausentes) Secretaria : Señorita Flor Delia Espejo León.

Relator : Señor Wilder Walter Camarena Madrid

II. LA SENTENCIA:

Esta Sala Superior de Justicia expide esta decisión final con la debida argumentación es decir: motivada, fundamentada, congruente, metodológica y completa, siempre con independencia, principio que está garantizado en el inciso 1° del tercer párrafo del artículo 146° de la Constitución Política del Perú. También no está demás advertir que el objeto del proceso los fija el Ministerio Público, es decir, los hechos (que

determinan la incriminación y ulterior valoración judicial) son definidos por el Fiscal, de suerte que el objeto del proceso se concreta en la acusación fiscal, respecto a la cual la decisión judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden a sus límites fácticos. La función de acusación es privativa del Ministerio Público y, por ende el juzgador no ha de sostener la acusación; siendo así este Órgano Jurisdiccional de Juzgamiento no está en condiciones de interpretar, aclarar, precisar, descifrar, desentrañar, centrar, coadyuvar, complementar, disminuir, aumentar, deducir y/o inferir o glosar las informaciones que de naturaleza fáctica contiene la acusación fiscal.-------------------------------------------------------------------------

Por principio constitucional los Jueces están sometidos sólo a la Constitución y a la Ley.-----------------------------------------------------------------

III. RESULTA DE AUTOS:

La Jefatura de la Policia Nacional del Perú de Huancayo, presenta el Atestado N° 023-2006-VIII-DIRTEPOL/RPJ-DIVSEEST-DSE, fechado el veintiuno de noviembre del dos mil seis y que corre del folio uno al setentitres, con el que dan cuenta de las diligencias propias de la investigación preJudicial. La Sexta Fiscalía Provincial Penal de Huancayo presenta la formalización de denuncia siete, de fecha veintinueve de enero del dos mil siete, que corre en el folio setenticuatro. El Sexto Juzgado Penal de Huancayo el ocho de marzo del dos mil siete, decide abrir investigación judicial en la Vía Sumaria contra:

1. Sadid Alberto GARCÍA TRASLAVIÑA, 2. Dilbia TANTALEAN CORONEL, 3. Liliana HUAMAN MELGAR, 4. Juan Carlos GÓMEZ SILVA, (ya archivada, folio 221) 5. Rosa JIMÉNEZ DE LA CRUZ, (ya archivada, folio 221) 6. Lized Hortencia PARADO MEZA, Y 7. Marcos Esdras PALOMINO ORTIZ Por la comisión del delito Contra La Salud en la modalidad de Comercialización o Tráfico de Productos Nocivos; y Contra la Propiedad Industrial en su modalidad de Reproducción Indebida y Expendio de Copias Imitadas de Diseños o Modelos Registrados; y por el delito Contra la Tranquilidad Pública en la modalidad de Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado, La Sociedad y Publico Consumidor, dictándose contra los inculpados mandato de Comparecencia con Restricciones.-----------------------------------------------------------------------------

Ejecutada la investigación en sus periodos ordinario, ampliatorio (folio ciento

diez), y extraordinario (folio ciento sesentitres); la Fiscalía Provincial presenta los Dictámenes Finales que corren en los folios ciento cuarentisiete y ciento noveinticuatro, por su parte el Juzgado Penal presenta los Informes Finales que corren en los folios ciento cincuentidós y ciento noventinueve. La Tercera Fiscalía Superior de Junín presenta la acusación trescientos dos, fechada el siete de agosto del dos mil doce, que corre en el folio doscientos seis. La Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora (Ex Tercera Sala

Penal) de Huancayo, con fecha once de octubre del dos mil doce, expide el correspondiente Auto de Enjuiciamiento que corre en el folio doscientos diecisiete. En la misma Resolución de Sala, estando a la postulación de la Fiscalía Superior declara no ha lugar para pasar a juicio oral contra Juan Carlos GOMEZ SILVA y Rosa JIMENEZ DE LA CRUZ, por los delitos de i- Comercialización o Tráfico de Productos Nocivos, ii- Reproducción Indebida y Expendio de Copias Imitadas de Diseños o Modelos Registrados, y iii- Asociación Ilícita; resolución que no fue impugnada.------

Por resolución de dos de noviembre del dos mil diez –folio 145-, el Juzgado de Origen, resuelve Ordinarizar la presente instrucción.------------------------

Instalada y abierta la Audiencia Pública, el 04marzo2013, se identifica a la acusada presente, la Señorita Fiscal hace conocer los cargos que trae contra la acusada; quien no acepta ser autora de los delitos materia de la acusación; se examina a la acusada, tanto la Señorita Fiscal como los abogados de la acusada presente y abogada de ausentes dicen que NO tienen actuados que deban leerse. La Señorita Fiscal retira la acusación sólo a favor de la acusada presente Liliana Huamán Melgar, expone que contra los otros cuatro acusados se pronunciará oportunamente; el abogado de la acusada presente expresa su conformidad con el retiro de acusación; la abogada de los ausentes se abstiene de pronunciamiento alguno; por lo ha llegado el momento de expedir sentencia (tres audiencias).----

IV. LA ACUSADA:

La designación precisa de la acusada es como sigue:

La acusada presente Liliana HUAMAN MELGAR según el informe de RENIEC que corre en el folio doscientos veintinueve está inscrito con el numero cuarentidós millones novecientos cincuenticinco mil quinientos cuarentiséis, ha nacido el veinticuatro de febrero del mil novecientos ochenticinco, sexo femenino, soltera, con secundaria, nacida en el Distrito de Manzanares, Provincia de Concepción, Departamento de Junín, hijo de Lidio y Iraida, domiciliado en la Calle Manuel Fernández Caballero 12ESCA 4B, del Distrito de Madrid, Provincia de España, Departamento de Europa. Cuando se produjeron los hechos contaba con veinte años, siete meses y diez días de edad.-----------------------------------------------------------------------

V. CARGOS:

La Fiscalía Superior Acusadora a folios doscientos seis, expone el hecho delictuoso en los siguientes términos: “…se tiene que “Fluye de los actuados preliminares, primero.- Que, en fecha 14 de julio del año 2006, personal policial de seguridad del Estado, con participación del representante del Ministerio Público, intervinieron las habitaciones 201 y 202 del Hospedaje “Franco”, inmueble que se encuentra ubicado en el Jr.

Arequipa N° 748 de esta ciudad, lugar donde se intervino a los denunciados Marcos Esdras Palomino Ortiz y Lized Ortencia Parado Meza quienes elaboraban diversos productos en ellos la supuesta crema denominada “baba de Caracol”, “”Ungüento de Caracol” y la crema dental “Fine” respectivamente, productos que a su revisión no presenta registro sanitario, siendo de procedencia dudosa, posteriormente procediéndose a su incautación, conforme así se advierte del Acta del Registro Domiciliario Constatación e Incautación y Toma de muestras obrantes a fs. 22, 23 y 24 de los actuados preliminares, para luego estos productos de dudosa procedencia ser expedido al público consumidor causándole serios problemas a la piel; es así que practicado el examen de Biología Forense (fs. 27 y 28), se ha llegado a la conclusión de que las muestras analizadas presentan alteraciones por lo que se le ha considerado INAPTO PARA SU USO, además debemos agregar que en los hechos materia de denuncia han tenido directa participación, todos los demás denunciados especialmente como principal implicado la persona de Sadid Alberto García Traslaviña quien sería el cabecilla de esta organización dedicada a la adulteración y venta de diversos productos. Segundo.- Los denunciados a fin de expender sus productos adulterados, han llegado al extremo de utilizar etiquetas que contienen marcas registradas, como son Dental Fine, Baba de Caracol, Ungüento de caracol etc, Etc; cuya etiquetas al parecer adulteradas obran a fs. 38, 39 y 40, cuyas marcas al parecer pertenecen a la Empresa denominada “TVENTAS”, de esta manera violando las normas y los derechos de propiedad industrial, con grave perjuicio económico. Tercero.- En cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, se tiene que los denunciados formarían un bien organizado banda dedicados a la adulteración de productos, mas aun si tenemos en consideración que el primero de los nombrados registra antecedentes penales, así como también registra movimientos migratorios conforme es de verse del oficio de fs. 35, por lo tanto esta agrupación está destinada a cometer hechos ilícitos”(sic).-------------------------------------------------------------------------------

La Fiscal Superior Señorita Brenda M. Montenegro Arenaza al presentar los cargos antes transcritos no menciona absolutamente para nada a la acusada presente Liliana HUAMAN MELGAR.--------------------------------------

VI- FUNDAMENTOS DE DERECHO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Tercera Fiscalía Superior Penal de Junín considera que los hechos están calificados, previstos y penados en los artículos 223°, 288° y 317° del Código Penal.------------------------------------------------------------------------

Artículo 223° del Código Penal, prescribe: “Serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con sesenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al Artículo 36 inciso 4) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados, quienes en violación de las normas y derechos de propiedad industrial: a. Fabriquen, comercialicen, distribuyan o almacenen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas registradas; b. Retiren o utilicen etiquetas, sellos o envases que contengan marcas originales para utilizarlos en productos de distinto origen; y, c. Envasen y/o comercialicen productos empleando envases identificados con marcas cuya titularidad corresponde a terceros".----------

Artículo 288° del Código Penal, prescribe: “El que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depósito alimentos, preservantes, aditivos y mezclas destinadas al consumo humano, falsificados, adulterados, corrompidos o dañados que pudieran comprometer la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. Si se trata de sustancias medicinales que se comercializan vencido el plazo que garantiza su buen estado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el agente hubiera utilizado sellos, etiquetas o cualquier distintivo de marcas de fábrica debidamente registradas o el nombre de productos conocidos. Si el agente sabía que el empleo o consumo del producto originaba un peligro de muerte, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el agente actúa por culpa, la pena privativa de libertad será no mayor de dos años".--------

Artículo 317° Código Penal, prescribe: “El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena

privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artículo 105 numerales 2) y 4), debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin”.------------------------------------------------------------------------------------------

La Fiscalía Superior Acusadora solicita se le imponga a la acusada la pena de seis años de privativa de la libertad, setenta días-multa e inhabilitación de tres años; asimismo al pago de doce mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada en ejecución de sentencia con sus bienes propios y libres.----------------------------------------

VII- PRETENSION DE LA DEFENSA DE LA ACUSADA

En Juicio Oral el 11marzo2013, el abogado Señor Roberto Belarmino Perales Córdova, formula su teoría del caso en los siguientes términos: “…solo fue contratada para vender”.--------------------------------------------

VIII- FUNDAMENTOS DE ESTA RESOLUCIÓN:

RETIRO DE ACUSACION:

La Fiscalía Superior Acusadora, evaluando la actividad probatoria en este Juicio Oral, considera que se ha modificado la situación jurídica de la acusada, por lo que de conformidad a lo previsto 274° de CdePP, decide retirar la acusación. ---------------------------------------------------------------------

Como ya se anotó antes, la Fiscalía Superior Acusadora en el ítem CARGOS IMPUTADOS no menciona absolutamente para nada a la Señorita Liliana Huamán Melgar (es decir no menciona ni su nombre), NO se sabe objetivamente ¿qué? es lo que ha hecho, tampoco se sabe ¿cuál? ha sido su intervención en los hechos “delictuosos” que le atribuye el Ministerio Público. Es

evidente que la Fiscalía Superior Acusadora no ha cumplido con detallar la acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad como obliga el inciso dos del artículo 225° del Código de Procedimientos Penales. En el presente caso concreto se atribuye a la acusada presente tres hechos “delictuosos”, siendo así la Fiscalía Acusadora ha debido construir su teoría del caso, detallando: ¿cuándo? ¿dónde? ¿quién? ¿a quién? ¿qué? ¿cómo? para cada uno de los hechos; lo que no ha ocurrido en el presente caso. La Fiscalía Superior se ha limitado al más puro estilo “kafkiano” a consignar sólo su nombre –y nada más- es decir que Liliana Huamán Melgar estaba acusada de ser acusada, ya que es evidente que ella NO sabía de los hechos de naturaleza penal que se le atribuyen. ---------------------------------------------------------------------------------

El Ministerio Público como defensor de la legalidad y de los derechos ciudadanos tiene el deber ineludible de formular acusaciones que contengan imputación necesaria, si no cumple esa obligación, incurre en arbitrariedad lo que deviene en inconstitucional ya que nadie debe ser llevado a juicio sin que existan cargos concretos y/o objetivos en su contra; es pues evidente que la acusación no reúne los requisitos que detallan: el artículo 225° del Código de Procedimientos Penales y el inciso cuatro del artículo 92° de la Ley Orgánica del Ministerio Público.--------------

Una acusación fiscal como la que es materia de este comentario, en lo que respecta a Huamán Melgar, genera lo siguiente: i- desperdicio de talento humano, ii- desperdicio de tiempo valioso, iii- desperdicio de recursos materiales, iii- desperdicio de recursos materiales, iv- inútil y abusiva criminalización y/o prisionización de inocentes, v- potencia la posibilidad de impunidad para delincuentes, vi- incrementa abusivamente la carga procesal, vii- falsas expectativas en los justiciables, viii- deslegitimación del Sistema Penal de la Nación. ---------------------------------------------------

Al respecto debe tenerse en cuenta que el principio acusatorio es una de las garantías esenciales del proceso penal, por que el objeto del proceso lo fija el Ministerio Público, es decir los hechos que determinan la incriminación y ulterior valoración judicial son definidos por el Fiscal, de modo que el objeto del proceso se concreta en la acusación fiscal, respecto a la cual la decisión judicial debe ser absolutamente respetuosa

en orden a sus límites fácticos. La función de acusación es privativa del Ministerio Público, de modo que no hay juicio si no hay acusación. En este caso concreto no hay acusación (por haber sido retirada), por lo tanto no es posible que continúe el proceso, porque al juzgador no le es posible sostener la acusación. ------------------------------------------------------------------

Siendo así, se llega a la certeza judicial de que se ha modificado la situación jurídica de la acusada presente, por lo que es de aplicación lo previsto en la primera parte del segundo párrafo del artículo 275° del CdePP.-------------------------------------------------------------------------------------

Es necesario precisar que por razones que se desconocen, se ha considerado como agraviada a la sociedad; al respecto debe precisarse lo siguiente: el artículo 223° del Código Penal tiene como bien jurídico tutelado LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, el artículo 288° del Código Penal tiene como bien jurídico tutelado LA SALUD PUBLICA, y el artículo 317° tiene como bien jurídico tutelado la PAZ PUBLICA. Estando al estado del proceso, en atención a los principios de celeridad y economía procesales, por ahora, carece de objeto un pronunciamiento al respecto por que en nada modificaría esta decisión. ---------------------------------------------------------

POR TODO LO EXPUESTO:

La Sala Superior Penal de Apelaciones y Liquidadora de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, administrando justicia a Nombre de la Nación, evaluando los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia, es decir, metodológicamente, como aconseja el artículo doscientos ochentitrés del Código de Procedimientos Penales. -------------------------------

F A L L A:

ENCONTRANDO fundadas las conclusiones presentadas por la Señorita Fiscal Superior, consecuentemente DIERON por Retirada la Acusación Fiscal formulada contra Liliana HUAMAN MELGAR por la comisión del delito i- Contra La Salud Pública en la modalidad de Comercialización o Tráfico de Productos Nocivos; y ii- Contra la Propiedad Industrial en su modalidad de Reproducción Indebida y Expendio de Copias Imitadas de Diseños o Modelos Registrados; y por el delito iii- Contra la Tranquilidad

Pública en la modalidad de Asociación Ilícita para Delinquir, en agravio del Estado, La Sociedad y Publico Consumidor. Consentida y/o ejecutoriada que sea esta decisión ORDENARON el Archivamiento Definitivo de este extremo; asimismo DISPUSIERON la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hayan generado contra la citada acusada con motivo de este proceso para el efecto: remítanse copias a la Presidencia del INPE en Lima, a la Dirección General de la PNP en Lima, a la Dirección Región Centro en Huancayo, para la ordenada anulación de antecedentes; dichas instituciones deben avisar de su recepción y cumplimiento bajo responsabilidad.-------------------------------------------------------------------------RESERVARON el juzgamiento para los acusados ausentes:

1. Sadid Alberto GARCÍA TRASLAVIÑA, 2. Dilbia TANTALEAN CORONEL, 3. Lized Hortencia PARADO MEZA, Y 4. Marcos Esdras PALOMINO ORTIZ Quienes deben ser notificado con esta parte resolutiva para que se pongan a disposición de esta Sala de Justicia, para responder de los cargos que le hace la Fiscal superior; para el efecto notifíqueseles bajo responsabilidad de diligenciaría en el domicilio declarado que aparece en RENIEC y en el domicilio procesal si hubieren señalado. En caso de no presentarse se revocará el mandato de comparecencia y se ordenará su ubicación, identificación, captura e internamiento en el Establecimiento Penal que corresponda (Huamancaca o Concepción). ----------------------------

NOTIFIQUESE con esta sentencia a la Señorita Fiscal Superior que ha presentado la acusación.-Director de los Debates Juez Superior Señor Sócrates Mauro Zevallos Soto.----Señores: Pimentel Zegarra Zevallos Soto Arias Alfaro N° 299-2007-0-1501-JR-PE-06 Sexto Juzgado Penal de Huancayo Inicio: 08 Marzo 2007 Liliana Huaman Melgar y Otros Comercialización o Tráfico de Productos Nocivos y Otros RETIRO DE ACUSACIÓN SMZS/jcmr

(esta resolución se ha leído en audiencia pública y ha quedado consentida)

“IMPUTACIÓN, OBJETO DE PRUEBA y DEBIDO PROCESO”

Por: Iván Guerrero López (*)

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Introducción

La profusa problemática del Derecho Procesal Penal en el espectro nacional actual, tiene diferentes aristas. Se puede afirmar que, hay todavía mucha distancia entre los principios y aspiraciones garantistas y la cruda realidad de la que somos parte día a día y en la que, lamentablemente tenemos que convivir con procesos que transgreden nuestra propia Constitución e incluso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha cuestionado en repetidas oportunidades el sistema penal y procesal penal peruano. Nadie podría negar que el 80 % de delitos contemplados en el Código Penal, se rigen ahora a través del proceso penal sumario, que es un proceso inconstitucional, fundamentalmente porque no cumple las bases del principio acusatorio porque el mismo Juez que instruye juzga, no existe la debida contradicción ni se cumple el principio de oralidad, empero, centralmente porque no se da la publicidad como garantía a la que se refiere el artículo 139 inciso 4 de nuestra Carta fundamental. En cuanto al proceso ordinario, también tiene problemas de inconstitucionalidad porque no asume el principio acusatorio garantista institucionalmente, sino que, continúa por su propia concepción originaria, bajo las riendas de la concepción mixta, es decir, el proceso, acusatorio- inquisitivo. Podría cuestionarse que como Jueces tenemos el poder del control difuso y deberíamos declarar inconstitucionales las normas que así las entendieramos, sin embargo, en este único y exclusivo tema, ello no ha sido posible porque no queremos incrementar el CAOS GENERALIZADO y porque, hemos tenido en cuenta un valioso principio en el derecho moderno: la ponderación de intereses. En muchos otros temas, en la Corte de Junín, se han declarado inconstitucionales determinadas normas y no ha faltado independencia ni entereza para ello, empero, en los temas aludidos, creemos, la solución necesariamente debe ser del Estado y la sociedad civil en su conjunto.

Dentro de esa visión panorámica, abordamos el tema de la imputación de un delito, su relación con el objeto de prueba y el debido proceso. Pretendemos demostrar que, tanto para que el señor Fiscal Provincial pueda formalizar una denuncia como para que el señor Juez Penal pueda abrir instrucción, en realidad no basta que existan los tres requisitos del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, sino además, debe existir un MINIMO DE RAZONABILIDAD. El problema es que, si se formalizan denuncias y se abren procesos penales sin esa mínima y necesaria razonabilidad, se estará forjando carga inútil al sistema de justicia, se afecta el debido proceso y hace padecer al justiciable un martirologio procesal digno de la obra de Kafka en la que el reo nunca sabe con certeza porque está envuelto en un proceso penal. Definir qué se prueba, cómo se prueba, con qué limites se prueba, hasta cuando se prueba, entre otros temas, son la esencia del proceso penal y por ende de la justicia penal.

Abordamos pues éste tema, con el ánimo de enriquecer el debate y la reflexión sobre un tema álgido, que la coyuntura y nuestra realidad lo exigen, fundamentalmente porque existe mucha imprecisión en las denuncias fiscales y ello es fuente de numerosos problemas procesales, situaciones de injusticia y también, caldo de cultivo de la impunidad, incrementando además, el descrédito del sistema de justicia y, obviamente, agudizando la crisis que nuestra sociedad cuestiona.

Nos hemos permitido además, tomar como ejemplo un caso concreto en el que, a propósito de lo expuesto, hemos planteado jurisdiccionalmente esa problemática. Incluiremos las piezas más importantes para una mejor ilustración. Esperando generar el debate que nos pueda conducir a una proficua difusión de la importancia del tema y sobre todo, de los parámetros mínimos a considerarse en la vida diaria por las fiscalías y Organos Jurisdiccionales, presento a ustedes las siguientes reflexiones.

I. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL A SER INFORMADO INMEDIATAMENTE DE LOS CARGOS Y SU RELACIÓN CON EL OBJETO DE PRUEBA.-

Uno de los principios y derechos de la Función Jurisdiccional recogido en el artículo 139 inciso 14 de nuestra Carta magna, es el de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del Proceso, consecuentemente, “...Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención...”.

El artículo 87 del código de Procedimientos Penales, establece a su vez, que, “...El inculpado contra quien se ha dictado orden de detención deberá ser notificado dentro de las veinticuatro horas de expedida dicha orden. En caso contrario podrá quejarse ante el Tribunal por detención arbitraria...”.

Los dos dispositivos antes descritos son suficientes para internalizar globalmente que, al momento de la expedición del auto apertorio de instrucción, ya deben estar suficientemente definidos los cargos contra el presunto autor de un delito y, por ende, está expedito el camino para preparar la defensa e implementar la actividad probatoria.

II. PERTINENCIA DE LAS PRUEBAS E IMPUTACIÓN.-

Intentemos responder la siguiente pregunta: La pertinencia de las pruebas en un proceso penal, ¿Depende de los cargos contenidos en la formalización de denuncia o en el escrito de acusación?.

El señor Fiscal Provincial, en su calidad de representante del Ministerio Público y como titular de la acción penal a quien le asiste el rol persecutor del delito y la carga de la prueba por definición contenida en el artículo 159 de la Carta Política, debe haberse premunido de los elementos mínimos para efectuar una imputación contra una persona por determinado delito. Eso quiere decir, a nuestro entender, que hoy en día, para que el Juez expida el auto de apertura de instrucción, no basta con los requisitos indicados en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, que se refieren a que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado a su presunto autor y, que la acción penal no haya prescrito, sino además, es necesario que la denuncia contenga un mínimo de RAZONABILIDAD Y ELEMENTOS DE

JUICIO FUNDANTES DE LA IMPUTACIÓN.

El insigne maestro García Rada, al tratar de explicar el contenido de la imputación, expresa lo siguiente: “....imputar es atribuir a una persona la comisión de un hecho que la ley penal califica de delito. La imputación está contenida en la denuncia que presenta el Ministerio Público. La imputación debe reunir dos requisitos: debe ser concreta y debe ser íntegra. Lo primero significa que debe contener una denuncia cierta de un hecho que es delictuoso para la ley; deberá precisarlo en sus contornos, no siendo necesario detalles íntimos que se darán en la ratificación. Debe ser íntegra conteniendo todo aquello que constituye el delito denunciado, sin recortes ni limitaciones y señalando quiénes lo cometieron sin omitir alguno de los autores o cómplices...1.”.

En el mismo sentido, incide César San Martín Castro al sostener que, “...el proceso penal no puede incoarse con una finalidad genérica y no puede en principio, tener como objeto la vida entera de una persona física, la posible criminalidad o los posibles comportamientos criminales en el seno de un grupo social lo que significa que, está prohibida la “inquisito generalis”, o sea, la iniciación de una pesquisa o investigación general . Como quiera que el objeto del proceso penal está conformado por un hecho (acción u omisión), es pues, necesario e imprescindible que se afirme el hecho, debidamente definido, con indicación de sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, lo que a su vez, es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del principio de seguridad jurídica. Es por eso que se hace totalmente necesaria la fase indagatoria en el proceso penal. Deben procurarse la averiguación del hecho delictivo, la delimitación de sus perfiles, evitar la desaparición de las pruebas, preparar la defensa, impedir persecuciones arbitrarias o infundadas, teniéndose en cuenta que el proceso penal constituye una causa de descrédito, emoción y humillación...”2;.

El procesalista mexicano Jorge A. Silva Silva, a propósito de la necesidad de la verosimilitud de la imputación, plantea: “...en lo que toca a la promoción de la acción, tenemos los pares opuestos necesario-discrecional, esto es, que obligan o facultan al Ministerio Público para accionar. En el necesario, también llamado principio de legalidad o imprescindibilidad, el Ministerio Público está llamado a promover la acción con base en un hecho con apariencia de delictuosidad. Su contrario, el de discrecionalidad u oportunidad, como también se le conoce, atiende a criterios de conveniencia, y faculta al Ministerio público para promover o no la acción...”3.

En la práctica del sistema judicial peruano, es común constatar la existencia de procesos penales que no se han instaurado con una imputación precisamente concreta e integral a la que se refiere el maestro García Rada. Muchas veces, no se precisan fechas, horas lugares o circunstancias en que se habrían suscitado los hechos y existe una ilegal e inaceptable remisión al atestado policial o a los actuados. Esta imprecisión que se da inicio en

1 (Domingo García Rada: Manual de derecho Procesal Penal. Sétima Edición Lima Perú 1982, tipografía Sesator. Página 104) 2 (Cesar San Martín Castro: Derecho Procesal Penal Volumen I. Editora Jurídica GRIJLEY año 2000 Lima Perú. páginas 298, 301, 302, 323, 327, 328) 3 (Jorge A. Silva Silva: Derecho Procesal Penal, segunda Edición. Industria editorial Mexicana Copyright 1995, página 164-165)

las fiscalías que formalizan las denuncias, se reproduce muchas veces en los autos apertorios de instrucción a nivel de los Juzgados, bajo el formulismo y equivocado criterio de que, “ya se verá la responsabilidad o inocencia durante el proceso penal”. En esta forma de actuar, se encuentra muchas veces el primer eslabón de la cadena de la injusticia, bien para los imputados como también para las víctimas del delito. Si desde el inicio no se ha efectuado correctamente la imputación, estaremos ante la presencia de un proceso destinado irreversiblemente al fracaso, porque no será posible, en su caso, emitir una sentencia correcta.

La “apariencia de delictuosidad” a la que alude Silva Silva, es un concepto que indudablemente está ligado a los elementos de juicio mínimos que deben acompañar a la imputación. No sería racional admitir que, si el señor Fiscal formula denuncia contra Juan Pérez por delito de terrorismo u homicidio, simplemente por una razón subjetiva, tenga necesariamente que abrirse instrucción por concurrir los tres requisitos del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, so pretexto de que en esta etapa no es posible la valoración probatoria, pues, la imputación debe basarse en algo, no puede ser el resultado de una decisión arbitraria del señor Fiscal.

III. IMPUTACIÓN Y CONTROL DE LEGALIDAD.-

En esa perspectiva, César San Martín Castro sostiene que, “El Juez penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por lo que el procesamiento de quien resulte emplazado por el Fiscal requiere autorización o decisión judicial. Sin embargo, esa autorización o resolución judicial no es automática, el Juez no actúa como simple receptor del procesamiento dispuesto por el Ministerio Público. En su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal, el Juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal, es decir, le corresponde un papel de defensor del ordenamiento jurídico...”; luego continúa: “...es de tener presente que la promoción de la acción penal no es un acto discrecional del Fiscal sino está sujeta a requisitos legales...”; finalmente, refiere: “...además, la Constitución dispone que las resoluciones judiciales deben ser motivadas (...) lo que implica que el juez debe tener un marco de referencia suficiente para decidir de un modo o de otro, esto es, de aceptar o no las pretensiones de las partes...”; 4

La utilidad de la etapa indagatoria que es conocida como investigación preliminar en nuestro medio, y que, generalmente es efectuada por la Policía, es justamente tratar de reunir a partir de las primeras pesquisas, investigaciones, declaraciones y diligencias, los elementos para la construcción de lo que se denomina LA HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN, que finalmente deberá ser recogida en la formalización de denuncia, y que, por imperio del DEBIDO PROCESO, fijará los límites objetivo-subjetivos de la actividad probatoria. En la etapa indagatoria, todavía no se sabe aún quien es testigo y quién puede ser imputado, es decir, “quien es quien”. Con las diligencias de la indagatoria necesariamente debe construirse la imputación para que sea

4 (César San Martín Castro. Obra citada. página 367).

posible la formulación de cargos y es por eso que uno de los principios del sistema acusatorio garantista es la “inmutabilidad de los hechos” y en todo caso, de surgir nuevos hechos, éstos deberán recogidos vía denuncia y auto ampliatorios, con la debida tipificación, en su caso.

La necesidad, de un mínimo de precisión de los cargos racionalmente planteados, no sólo surge de la garantía constitucional citada en las primeras líneas de este trabajo, sino además, se encuentra a tono con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, especificamente los artículos 9.2 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 7.4 y 8.2.b de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 5.2 y 6.3.a del Convenio Europeo de Derechos Humanos, todos los cuales garantizan que, en efecto, toda persona debe ser inmediatamente informada de los cargos que pesan en su contra, información que internacionalmente se considera fundamental para que el encausado pueda impugnar la legalidad de su detención y comenzar a preparar su defensa y lógicamente, porque esa definición de cargos, marcará el derrotero de la actividad probatoria.

No está demás sin embargo, aclarar que, el propio César San Martín Castro indica que, “...la incoación del proceso penal requiere la determinación de un hecho concreto que prima facie tenga los caracteres de un delito. Por ello es que, inicialmente y en vía de preparación de la pretención se pide al Fiscal que precise la conducta incriminada (Artículo 95.2 LOMP) y, luego, al Juez que detalle los contornos fácticos de la imputación y su calificación jurídico penal (arts. 77 del código de 1940 y 114-115 del Código de 1991). A partir de la resolución judicial, se va formando la pretensión que se definirá en la acusación, donde la precisión fáctica y jurídica es más rigurosa (arts. 225 del Código de 1940 y 260 del Código de 1991) que se coronará en el auto de enjuiciamiento...”; finalmente, indica que, “...el objeto del proceso se va conformando progresivamente ...” 5

IV. A PROPÓSITO DE LA CONFORMACIÓN PROGRESIVA DEL OBJETO DEL PROCESO.-

Pero, si en efecto admitimos que el objeto del proceso se va conformando progresivamente, ¿cuáles deberían ser los límites de esa construcción?. Existen denuncias fiscales que por ejemplo imputan a una persona la comisión del delito de usurpación aduciendo que dicha usurpación se habría suscitado “entre los meses de enero y marzo del año dos mil” y no describen en que consiste la conducta punible. En este tipo de casos, ¿acaso el imputado tendría que preocuparse por demostrar que cada uno de de los días entre enero y marzo no cometió ninguna usurpación?. Para evitar esa arbitraria amplitud es que la imputación debe tener ese mínimo de razonabilidad. El Profesor Pablo Sánchez Velarde precisa incluso que, en la misma investigación preliminar ya el imputado juntamente con su abogado tienen el derecho de conocer los cargos 6.

5 (Cesar San Martín Castro. Obra citada, página 298). 6 Pablo Sánchez Velarde: El atestado Policial - Algunos Apuntes. En: “Temas de Derecho procesal Penal – Especialización para Fiscales” editado por la Academia de la Magistratura

CORREO ELECTRONICO: www.justiciaviva.org.pe/jvnn/05/art/01-03.doc

Programa de Formación de Aspirantes Tercer Curso lima Perú, año 2000, página 60).

CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA SALA PENAL PERMANENTE R. N. Nº 956-2011 UCAYALI

Jurisprudencia Vinculante: Principio de Imputación necesaria

Lima, veintiuno de marzo del dos mil doce.

TERCERO: SUSTENTO NORMATIVO

Consideraciones Previas:

I. Conforme al artículo 139º de la Constitución Política del Estado, son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) inciso 3) La observancia del debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional, en virtud del cual todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional sea ordinario, constitucional, electoral, etc, debe respetar mínimamente las garantías que componen los derechos de la tutela jurisdiccional “efectiva” y al Debido Proceso entre las que destacan los derechos al libre acceso a la Jurisdicción, de defensa, a la Prueba, a la Motivación de las Resolución Judiciales, a la Obtención de una Resolución Fundada en Derecho, independiente e imparcial entre otros derechos fundamentales.

II. Asimismo, el texto constitucional en el artículo ciento cincuenta y nueve establece que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública y tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el principio de la imputación necesaria como una manifestación del principio de legalidad y del principio de la defensa procesal (art. 2. 24 “d” y 139.14).

En virtud del mencionado principio, la jurisprudencia Constitucional ha señalado como “(…) ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa; con una descripción suficiente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del

material probatoria en que se fundamenta (…)”, según al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, estos es, la imputación de un delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aparte delictivo de todos y cada uno de todos y cada uno de los imputados” (Fundamento jurídico 13 de la STC Nº 4989-2006-PHC/TC).

La imputación que se alude, supone la atribución de un hecho punible, fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido en la prueba, supuestos que deben ser inescrupulosamente verificados por el órgano jurisdiccional que ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal sea cabal, que la presentación de los cargos, sea puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables.

No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales; estos deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados, tanto más cuando se trata de delitos de infracción de deber, donde las conductas están íntimamente vinculadas al cargo que desempeñan y la función que les es confiada.

Asimismo el Acuerdo Plenario numero seis-dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis, precisa que “El Juez Penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal, por cuanto el procesamiento de quien resulte emplazado por el fiscal requiere autorización o decisión judicial, por lo que corresponde al Juez es evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal; dicho deber de control se intensifica en la etapa intermedia ante la acusación del señor Fiscal Superior, correspondiéndole entonces a la Sala Superior efectuar el control correspondiente.

DECISIÓN

IV. CONSTITUIR precedente vinculante con la presente Ejecutoria Suprema en lo concerniente a las precisiones y alcances del principio de imputación necesaria en contra posición con el principio de “plazo razonable” que se detallan en los puntos II al VI, del acápite Tercero: “consideraciones previas de la presente resolución”.

S.S. VILLA STEIN RODRIGUEZ TINEO SALAS ARENAS NEYRA FLORES MORALES PARRAGUEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA

I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y TRANSITORIA

ACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116

Fundamento: Artículo 116° TUOLOPJ

Asunto: Audiencia de Tutela e Imputación Suficiente

Lima, veintiséis de marzo del dos mil doce.-

El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y los Jueces Supremos de lo Penal de este Máximo Tribunal de Justicia Ordinario, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

VER: www.pj.gob.pe

Acuerdos Plenarios