MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO · · Solicitar ante la...

Cap

ítu

lo 7

MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN

Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO

1. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO:

RÉGIMEN JURÍDICO

Siendo la relación de trabajo una de carácter duradero, puede experimentar

alteraciones en su contenido, motivados por necesidad de adaptarlo a las altera-

ciones del contexto en el que debe desarrollarse. El ordenamiento laboral regu-

la estos cambios buscando un cierto equilibrio entre el interés empresarial a

disponer de forma flexible de energía laboral de los trabajadores, y la aspiración

de éstos a la estabilidad de las condiciones en las que prestan su trabajo.

La institución creada con tal fin es el procedimiento de Modificaciones

Sustanciales de las Condiciones de Trabajo (MSCT) previsto por el artículo 41 ET.

Mediante este procedimiento se regula la introducción por el empresario de

cambios materiales o de contenido en la relación de trabajo (cambios que afec-

tan a los derechos y obligaciones de las partes), dirigidos a adaptar la organiza-

ción y el desarrollo del trabajo en la empresa a las condiciones de su entorno

económico, tecnológico y productivo. Fuera de él se sitúan, pues, todos los cambios

que puedan introducir las partes de común acuerdo, en base a cualquier otra

circunstancia. O las alteraciones afecten, no al contenido del contrato sino a la

titularidad de la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva en la que

presta servicios el trabajador. En estos casos resulta de aplicación el artículo

el artículo 44 ET, que impone al nuevo titular de la organización productiva la

obligación de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales del anterior.

1.1. Delimitación del supuesto de hecho y requisitos

El supuesto regulado por el artículo 41 ET es el de la introducción de modi-

ficaciones de importancia en aspectos básicos de la relación laboral, con la sola

exclusión de los vinculados al lugar de trabajo, que se someten al procedimiento

especial de Movilidad Geográfica regulado por el artículo 40 ET.

Estas modificaciones pueden afectar tanto a condiciones de trabajo origen y

alcance puramente individual, como incluso colectivo. A estos efectos, la norma

distingue en su ap. 2 entre dos tipos de modificaciones, sujetas a procedimien-

tos diversos:

Derecho del Trabajo para Detectives Privados - Capítulo 7

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· MSCT de carácter individual: afectan a condiciones disfrutadas por los tra-

bajadores a título individual, en virtud de pacto o concesión unilateral del

empresario de efectos puramente personales.

· MSCT de carácter colectivo: afectan a condiciones disfrutadas por los tra-

bajadores a nivel colectivo, en virtud de acuerdo, pacto, convenio colectivo o

decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Dada su trascendencia, las MSCT, sean de alcance individual o colectivo, se

encuentran supeditadas al cumplimiento de un conjunto de requisitos específicos.

Entre ellos tiene especial relieve su necesaria “sustancialidad”. El procedi-

miento no afecta, en este sentido, a las modificaciones de carácter accesorio,

que pueden ser introducidas unilateralmente por el empresario en uso del ius

variandi.

Para determinar cuándo la modificación puede ser considerada sustancial es

preciso atender a dos criterios complementarios:

· La materia: Desde esta perspectiva, la modificación ha de afectar a aspec-

tos básicos de la relación laboral. El artículo 41.1 incluye, a estos efectos, una

lista, bien que no exhaustiva, de materias (“entre otras”) cuya modificación

puede ser calificada de sustancial. Estas son las siguientes: jornada, horario

y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistemas

de remuneración, sistemas de trabajo y rendimiento y funciones, cuando se

excedan los límites del artículo 39 (modificaciones permanentes de las fun-

ciones del trabajador que superen la barrera del grupo profesional).

· Su entidad: Afecte o no a una de las materias expresamente mencionadas

por la norma, el cambio ha de ser, además, significativo desde el punto de

vista cuantitativo y cualitativo. Es decir, ha de introducir una alteración

sustancial en el contenido de la condición de la que se trate, que altere el

equilibrio contractual antes existente entre las partes.

Para la introducción de este tipo de modificaciones es preciso, en cualquier

caso, que concurran “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de

producción” que la justifiquen. La finalidad del procedimiento es permitir una

adaptación de la organización del trabajo a las necesidades de las empresas, y

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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no satisfacer otro tipo intereses empresariales. De allí que se exija un motivo real

y objetivo, vinculado con la dinámica interna de la organización productiva, que

le sirva de fundamento.

Dicho motivo no tiene porqué estar basado en la presencia de una situación

de dificultad o penuria económica de la empresa. Así se desprende del texto del

último párrafo del artículo 41.1, conforme al cual se entenderá que concurren las

causas antes mencionadas “cuando la adopción de las medidas propuestas

contribuya a prevenir una evaluación negativa de la empresa o a mejorar la situa-

ción de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos,

que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las

exigencias de la demanda”.

1.2. Procedimientos de modificación

Si bien la iniciativa para la introducción de los cambios corresponde siempre

a la dirección de la empresa (artículo 41.1), el procedimiento a seguir varía en

función de su carácter individual o colectivo.

Procedimiento aplicable a las MSCT de carácter individual

Tratándose de este tipo de modificaciones, la decisión unilateral del empresa-

rio es efectiva por sí misma, sin necesidad de aceptación o intervención alguna

del trabajador afectado. Basta, a estos efectos, con que el empresario notifique

a éste y sus representantes la medida con una antelación mínima de 30 días

(artículo 43.3).

A este procedimiento se someten también las modificaciones colectivas

de las funciones y horario, siempre que el número de afectados no sobrepase

determinados umbrales, previstos por el último párrafo del artículo 42.2. En

concreto, 10 trabajadores en las empresas con menos de 100, el 10 % en las que

ocupen entre 100 y 300, y 30 en las demás. El período de cómputo es de 90 días,

aunque puede extenderse a períodos sucesivos cuando se detecten modificacio-

nes por la misma causa en número inferior con un propósito fraudulento. La

sanción en estos casos es la nulidad de las nuevas modificaciones.


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Procedimiento aplicable a las MSCT de carácter colectivo

Incluso tratándose de condiciones de origen colectivo, la norma reconoce

capacidad modificativa a la sola voluntad unilateral del empresario. Según el

artículo 41.4, éste debe someterse exclusivamente a un período de consultas con

los representantes de los trabajadores, de una duración máxima de 15 días,

dentro del cual deberá negociar de buena fe con vistas a la consecución de un

acuerdo sobre la existencia de las causas motivadoras de la modificación y la

posibilidad de evitar o reducir sus efectos. En las empresas donde no existan

representantes de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su represen-

tación a estos efectos una comisión de hasta tres miembros, bien elegida demo-

cráticamente entre los trabajadores de la propia empresa, o bien designada por

los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca

la empresa, en función de su representatividad.

Si el período de consultas concluye con acuerdo, el empresario podrá proce-

der a introducir las modificaciones acordadas, notificándolas a los trabajadores

afectados con una anticipación de al menos 30 días. En este caso, además, la ley

presume que concurren las causas exigidas por el artículo 41.1, por lo que el

acuerdo alcanzado por los representantes sólo puede ser impugnado alegando

la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de Derecho en su celebración.

Lo mismo ocurre, de todas formas, en caso de no existir acuerdo: el empre-

sario puede introducir directamente y de forma unilateral las modificaciones

propuestas comunicándolas sin más a los afectados por ellas con el preaviso ya

indicado.

La única excepción viene dada por la pretensión de modificación de condi-

ciones de trabajo que vengan reguladas en un convenio colectivo “estatutario”,

cuya modificación se encuentra sometida por el tercer párrafo del artículo 41.6 a

dos requisitos específicos:

· Sólo puede afectar a alguna de las siguientes materias: horario y distribu-

ción del tiempo de trabajo, turnos, sistemas de remuneración y de trabajo y

rendimiento.

· Debe producirse “por acuerdo entre la empresa y los representantes de los

trabajadores”.


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De este modo, la voluntad unilateral del empresario no es capaz de modi-

ficar lo pactado en un convenio colectivo, siempre que éste sea “estatutario”.

1.3. Medios de reacción contra las modificaciones introducidas

Las amplias facultades modificatorias atribuidas por la norma al empresario

tienen su contrapartida en el reconocimiento de un conjunto amplio de medios

de reacción contra la decisión empresarial, tanto al trabajador afectado como a

sus representantes.

Así, por lo que respecta al primero, el artículo 41.3 pone a su disposición las

siguientes opciones:

· Impugnar, sin perjuicio de su ejecutividad, la decisión ante la jurisdicción

social, a través del procedimiento previsto por el artículo 138 de la Ley de

Procedimiento Laboral (LPL). Entonces, el procedimiento concluirá con la

declaración de la decisión como justificada o injustificada, con reconocimiento

en este último caso del derecho del trabajador a ser repuesto en sus anterio-

res condiciones.

· Rescindir el contrato, percibiendo a cambio una indemnización de 20 días de

salario por año de servicios con un tope de nueve mensualidades. Esta resci-

sión sólo procede, no obstante, cuando la modificación afecte a la jornada, el

horario o el sistema de turnos y “el trabajador resultase perjudicado”.

· Solicitar ante la jurisdicción social la extinción del contrato de trabajo con

derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio, con un tope de

42 mensualidades, con base en el supuesto previsto por el artículo 50.1.a ET.

Esta acción sólo procede ante MSCT que “redunden en perjuicio de su forma-

ción profesional o en menoscabo de su dignidad”.

Los representantes de los trabajadores, por su parte, pueden impugnar judi-

cialmente las decisiones de MSCT de carácter colectivo a través del procedimiento

especial de conflicto colectivo, en aplicación de lo previsto por el artículo 41.4 ET.

Esta acción solamente puede ser interpuesta si las MSCT fueron impuestas por

el empresario de forma unilateral, es decir, sin contar con el acuerdo de los

representantes de los trabajadores, o cuando, existiendo acuerdo, la acción de

impugnación sea incoada por representaciones que no participaron en él. Como


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se ha indicado, en este caso la acción sólo puede estar fundada en la posible

existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de Derecho en la conclusión del

acuerdo. En estos casos la tramitación de las acciones individuales queda paraliza-

da hasta la resolución del correspondiente proceso de conflicto colectivo.

Todas estas acciones están sometidas a un estricto plazo de caducidad de

20 días desde la notificación de la decisión empresarial por el artículo 59.4 ET.

2. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Una característica especial del régimen jurídico del contrato de trabajo radica

en el hecho de que, ante la presencia de motivos que impidan temporalmente

su ejecución, no opta por darlo por terminado sino por dejar en suspenso sus

efectos, para reanudarlos más adelante, cuando dichos motivos desaparezcan.

Con tal fin, el artículo 45.1 ET contiene una exhaustiva enumeración de las

distintas causas susceptibles de dar lugar a la suspensión de los efectos del

contrato de trabajo. Todas ellas tienen en común ser motivos que impiden la

continuación normal de su ejecución. Algunas de ellas se vinculan con la presta-

ción del trabajador, en tanto que otras con la del empresario, como se podrá

comprobar más adelante.

La suspensión del contrato de trabajo tiene los siguientes efectos:

· La interrupción de las obligaciones de prestar servicios y pagar salarios. Así

lo dispone el artículo 45.2 ET cuando precisa que la suspensión “exonera de

las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”. Esto no sig-

nifica que todas las obligaciones del trabajador queden en suspenso. Antes

bien, persisten todas aquellas no derivadas directamente de la prestación

laboral y, en especial, las vinculadas al deber de buena fe (piénsese, por

ejemplo, en las prohibiciones de revelación de secretos o de concurrencia

desleal).

· La atribución al trabajador de un derecho de reserva sobre el puesto de

trabajo que ocupa. En este sentido, el artículo 48.1 ET dispone que “al cesar

las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincor-

poración al puesto de trabajo reservado”. Este principio reconoce, con todo,

algunas excepciones, según se verá.


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Con estos efectos, la suspensión del contrato de trabajo se distingue claramen-

te de los supuestos de interrupción de la prestación laboral, en los que no hay

obligación de trabajar, pero si de pagar salarios: vacaciones, descansos semanales

y en días festivos, permisos retribuidos, etc.

A continuación se procederá a enumerar, debidamente clasificadas en función

de su origen, las distintas causas de suspensión del contrato de trabajo mencio-

nadas por el artículo 45.1 ET, haciendo referencia cuando corresponda a las

especialidades que de su régimen jurídico.

· Suspensión por voluntad concurrente de las partes:

- Mutuo acuerdo (apartado a).

- Previsión de una causa válida de suspensión en el contrato de trabajo

(apartado b).

· Suspensión por voluntad del empresario:

- Suspensión de empleo y sueldo del trabajador por razones disciplina-

rias (apartado h).

- Cierre patronal (apartado m).

· Suspensión por voluntad del trabajador:

- Excedencia forzosa (apartado k). Puede ser solicitada por el trabajador

en dos supuestos: a) la designación o elección para cargo público que

imposibilite la asistencia al trabajo (artículo 15.1.f ET); y b) el desempeño

de funciones sindicales de ámbito provincial o superior (artículo 46.4 ET).

En ambos casos, durante la situación de excedencia el trabajador conserva

el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, computándose toda su

duración a efectos de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto por el

artículo 46.1 ET. Para hacer efectivo ese derecho de reserva, no obstante,

el trabajador debe solicitar su reincorporación dentro del mes siguiente

al cese, extinguiéndose el contrato por abandono en caso contrario.


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- Excedencia voluntaria (artículo 46.2 ET). Pueden solicitarla los trabaja-

dores que posean al menos un año de antigüedad en la empresa, sin

tener que alegar para ello motivo alguno. Su duración no puede ser inferior

a 4 meses ni superior a cinco años, no pudiendo volver a ser solicitada

hasta que hayan transcurrido al menos cuatro años desde el vencimiento

de la anterior. En este caso el trabajador conserva sólo un derecho prefe-

rente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera

o se produjeran en la empresa, según precisa el artículo 46.5 ET. El tiempo

de excedencia voluntaria no es computable a efectos de antigüedad en la

empresa.

- Excedencia por cuidado de hijos (artículo 46.3 ET). Puede ser solicitada

por el padre o la madre con el fin de atender al cuidado de cada hijo,

tanto si lo es por naturaleza como por adopción o acogimiento, sea éste

último permanente o preadoptivo y tenga o no carácter provisional. Su

duración no puede ser superior a tres años, a contar desde la fecha del

nacimiento del hijo o de la expedición de la resolución judicial o admi-

nistrativa correspondiente. Este período máximo puede ser disfrutado

por el trabajador tanto de manera conjunta como fraccionada. El naci-

miento, adopción o acogimiento de un nuevo hijo puede dar lugar a un

nuevo período de excedencia, que pondrá fin a la que se venía disfrutando.

El tiempo en que el trabajador permanezca en esta situación es compu-

table a efectos de antigüedad. Por lo que se refiere al derecho de reserva

del puesto de trabajo, se mantiene durante el primer año de vigencia de

la excedencia (o hasta un máximo de 15 o 18 meses, si el trabajador

forma parte de una familia numerosa de categoría general o especial,

respectivamente). Transcurrido ese plazo, la reserva queda referida a un

puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

Debe tenerse en cuenta, finalmente, que si más de un trabajador de la

misma empresa genera este derecho por el mismo sujeto causante, el

empresario puede limitar su ejercicio simultaneo basándose en “razones

justificadas de funcionamiento de la empresa”.

- Excedencia por cuidado de familiares (artículo 46.2). Procede siempre

que sea solicitada para el cuidado de familiares hasta el segundo grado

de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfer-


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medad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen

una actividad retribuida. Su duración no puede ser superior a dos años,

salvo que se establezca un lapso superior por convenio colectivo. Si bien

se computa a efectos de antigüedad, el derecho de reserva del puesto de

trabajo se limita exclusivamente a su primer año de vigencia. Por lo

demás, rigen aquí las mismas reglas enunciadas para el supuesto ante-

rior en relación con la ampliación de dicho período debido a la pertenen-

cia a una familia numerosa, con la generación de un nuevo período de

excedencia con extinción del anterior en caso de existir un nuevo sujeto

causante o con la posible limitación por el empresario de su disfrute

simultáneo cuando más de un trabajador tenga derecho a ella con base

en la misma causa.

- Ejercicio del derecho de huelga (apartado l).

- Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar temporal-

mente su puesto de trabajo por ser víctima de la violencia de género

(apartado n). Según el artículo 48.6 ET, el periodo de suspensión tiene

aquí una duración inicial no superior a seis meses, salvo que de las actua-

ciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de pro-

tección requiere la continuidad de la suspensión, caso en el que el juez

podrá prorrogarla por periodos sucesivos de tres meses hasta un máxi-

mo de dieciocho.

· Suspensión por causas independientes de la voluntad de las partes:

- Incapacidad temporal del trabajador (apartado c). En esta hipótesis el

trabajador se encuentra temporalmente impedido de realizar el trabajo,

debido a la concurrencia de una enfermedad o accidente, sean éstos

comunes o profesionales, precisando de asistencia sanitaria para la recu-

peración de sus capacidades. La situación de incapacidad temporal se

encuentra regulada por los artículos 128 y siguientes de la Ley General

de la Seguridad Social (LGSS). Durante su vigencia el trabajador tiene

derecho a percibir de la Seguridad Social un subsidio en sustitución de

las rentas salariales que pierde como consecuencia de la no realización

del trabajo.


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- Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia

condenatoria (apartado g).

- Cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación social

sustitutoria (apartado e). Esta causa ha quedado en suspenso a partir del

31 de diciembre de 2001. No obstante, según el artículo 27 del RD

1691/2003, los denominados “reservistas voluntarios” tienen derecho a

suspender sus contratos de trabajo mientras se encuentren en activo.

- Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que impi-

dan temporalmente el desarrollo de las labores (apartado j). De acuerdo

con el artículo 47.1 ET, la efectividad de esta causa precisa de autorización

administrativa, obtenida a través del procedimiento de regulación de

empleo establecido en el artículo 51 ET. Una vez obtenida la preceptiva

autorización, los trabajadores afectados quedan constituidos en situación

legal de desempleo, pudiendo acceder a las prestaciones correspondien-

tes. De acuerdo con el apartado 2 del propio artículo 47, las mismas

causas pueden servir de fundamento para solicitar una reducción temporal

de la jornada de trabajo de entre un 10 y un 70 %, computada ésta de

forma diaria, semanal, mensual o anual.

- Fuerza mayor temporal (apartado i). La obtención de autorización

administrativa resulta también preceptiva en este supuesto conforme al

artículo 47.2 ET, debiendo seguirse el procedimiento especial disciplina-

do por el artículo 51.12 ET. Con la expedición de la autorización se

produce, igualmente aquí, la configuración de la situación legal de

desempleo.

- Maternidad (apartado d). De acuerdo con el artículo 48.4 ET, en el

supuesto de parto la mujer trabajadora tendrá derecho a una suspensión

contractual de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en caso de

parto múltiple en dos semanas más por cada hijo. El periodo de suspen-

sión se puede distribuir a opción de la interesada antes o después del

parto, siempre que disfrute obligatoriamente de seis semanas de descan-

so posteriores a él. Si la madre y el padre trabajan, la primera puede

optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpi-


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da del periodo suspensivo posterior al parto, bien de forma simultánea o

sucesiva con el de la madre. Durante su vigencia la trabajadora tiene

derecho a percibir de la Seguridad Social un subsidio por maternidad, si

cumple los requisitos legalmente exigidos para ello. En caso contrario, el

padre podrá suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera

correspondido a la primera. Existen reglas especiales para los supuestos

de parto prematuro o de hospitalización por cualquier otra causa del

neonato, que permiten su cómputo a partir de la fecha del alta hospita-

laria y disponen su ampliación por el período de hospitalización, con un

máximo de trece semanas adicionales. Asimismo, se encuentra prevista

la posibilidad de que el periodo de suspensión se disfrute a tiempo

parcial, previo acuerdo con el empresario.

- Adopción o acogimiento (tanto preadoptivo como permanente o simple,

siempre que su duración no sea inferior a un año y aunque sean provi-

sionales) de menores de seis años o menores mayores de seis años

discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o

por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción

social y familiar (apartado d). De acuerdo con el artículo 48.4 ET, la

suspensión tiene en estos casos una duración de dieciséis semanas inin-

terrumpidas, ampliables en dos más por cada hijo en los casos de adop-

ción o acogimiento múltiple, contadas a partir de la resolución judicial

por la que se constituye la adopción o bien a partir de la resolución admi-

nistrativa o judicial de acogimiento. Si ambos progenitores trabajan, el

periodo de suspensión se distribuirá a opción de los mismos, pudiendo

disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre por períodos ininte-

rrumpidos. De optarse por el disfrute simultáneo, la suma de los perío-

dos de suspensión no podrá exceder de las dieciséis semanas o de las

que correspondan en caso de adopción o acogimiento múltiples. En el

supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido, la suspensión

se amplia en dos semanas. El periodo de suspensión puede disfrutarse,

por lo demás, aquí también, tanto en régimen de jornada completa o a

tiempo parcial. Debe advertirse, finalmente, que esta situación da dere-

cho igualmente a la percepción del subsidio por maternidad.


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- Paternidad (apartado d). Esta novedosa causa de suspensión, introducida

por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de

mujeres y hombres, permite al trabajador disfrutar, en los supuestos

de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, de un periodo de suspen-

sión del contrato de trabajo de trece días ininterrumpidos, ampliables en

dos días más por cada hijo a partir del segundo. En el supuesto de parto,

la suspensión corresponde, naturalmente, al otro progenitor. En el de

adopción o acogimiento, en cambio, a aquél que los interesados elijan.

El derecho a este período de suspensión es independiente del disfrute

compartido del descanso por maternidad. El trabajador que ejerza este

derecho puede hacerlo durante el período comprendido entre la termina-

ción del permiso por nacimiento de hijo previsto por el artículo 37 ET y la

finalización de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad,

adopción o acogimiento. O, en todo caso, inmediatamente después. La

suspensión puede disfrutarse también en régimen de jornada completa

o a tiempo parcial, aunque en este último caso previo acuerdo con el

empresario y con una reducción mínima de la jornada del 50 por 100.

Ésta es también de una situación que da derecho a la percepción de un

subsidio con cargo al sistema de Seguridad Social.

- Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (apar-

tado d). De acuerdo con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos

Laborales), estas situaciones se producen cuando la prestación del trabajo

entraña riesgos para la salud de la trabajadora, el feto o el lactante menor

de nueve meses y éstos no pueden ser evitados mediante el cambio o la

adaptación del puesto de trabajo. La suspensión dura aquí hasta que se

inicie la suspensión por maternidad, el lactante cumpla nueve meses o

desaparezca la imposibilidad de incorporación de la trabajadora a su

puesto de trabajo u otro compatible con su estado, se entiende que sin

riesgos. En estos casos, igualmente, la trabajadora tiene derecho a perci-

bir un subsidio especial de la Seguridad Social.


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3. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y

CAUSAS

Por extinción del contrato de trabajo se entiende la terminación del vínculo

que une a las partes, con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones

asumidas por ambas.

La extinción del contrato de trabajo se encuentra regulada por los artículos

49 a 57 ET. El propósito perseguido por estos artículos es el de tratar de alcan-

zar un equilibro entre el Interés del trabajador a mantener el empleo que le sirve

de sustento y el del empresario a disponer con libertad del personal que trabaja

a su servicio.

Las diferentes causas de extinción del contrato de trabajo aparecen enume-

radas en el artículo 49.1 ET. A esta lista, no obstante, es preciso añadir algunos

supuestos adicionales de extinción previstos por otros preceptos de esta misma

norma para obtener una relación completa de los motivos por los que puede

darse por terminado el vínculo laboral.

Las causas de extinción del contrato de trabajo pueden ser ordenadas para

su estudio en cuatro grupos:

· Extinción por voluntad unilateral del empleador:

- Despido disciplinario (apartado k y artículos 54 a 57 ET).

- Despido por causas objetivas (apartado l y artículos 52 y 53 ET).

- Despido colectivo por causa económica, técnica, organizativa o de pro-

ducción (apartado i y artículo 51 ET).

- Despido por fuerza mayor (apartado h y artículo 51 ET).

- Desistimiento durante el periodo de prueba (artículo 14.2 ET).

· Extinción por voluntad unilateral del trabajador:

- Dimisión (extinción voluntaria sin causa, con preaviso al empresario.

Apartado d).


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- Abandono (cesación del trabajo con intención de extinguir el contrato,

sin medias preaviso. Causa autónoma de extinción admitida por la juris-

prudencia pese a no ser mencionada por el ET).

- Despido indirecto (extinción del contrato a instancias del trabajador,

basada en un incumplimiento previo del mismo por el empleador.

Apartado f y artículo 50 ET).

- Extinción indemnizada por traslado o modificación sustancial de las

condiciones trabajo (artículos 40.1 y 41.3 ET).

- Desistimiento durante el periodo prueba (artículo 14.2 ET).

- Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitiva-

mente su puesto de trabajo por ser víctima de la violencia de género

(apartado m).

· Extinción por voluntad concurrente de ambas partes:

- Mutuo disenso (apartado a)

- Cumplimiento del plazo o condición acordados o realización de la obra

o servicio objeto del contrato (apartado c).

· Extinción por desaparición, incapacidad o imposibilidad de continuación

de alguna de las partes:

- Muerte, invalidez (gran invalidez, invalidez permanente total e invalidez

permanente absoluta, artículos 134 y 137 LGSS) o jubilación del trabaja-

dor (apartados e y f).

- Muerte, incapacidad o jubilación del empleador persona física, siempre

que no exista sucesión en el desarrollo de la actividad por otro empresa-

rio (apartado g).

- Extinción de la personalidad del empleador persona jurídica (previa ins-

trucción de expediente de regulación de empleo conforme a las reglas

del artículo 51 ET. Apartado g).


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4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO Y

SUS CLASES

Recibe la denominación de despido el acto unilateral a través del cual el

empresario procede a extinguir el contrato de trabajo en base a la concurrencia

de alguna de las causas admitidas por el ordenamiento jurídico.

De esta definición se desprende que el despido es un acto causal, cuyo funda-

mento se encuentra en la previa existencia de una causa que es capaz de avalar la

decisión del empresario de dar por concluida su relación con el trabajador.

La exigencia de causalidad del despido se encuentra en íntima conexión con

el Principio de Estabilidad en el Empleo. En efecto, este principio (de acuerdo

con el cual, como se dejó dicho, el contrato de trabajo debe durar tanto como la

necesidad de trabajo que satisface), se vería desvirtuado si se concediese al

empresario la facultad de extinguirlo libremente y sin condiciones. Entonces, el

mismo no duraría realmente mientras dura el trabajo, sino solamente mientras

así lo quiera el empresario. De allí que sea necesario penalizar severamente el

despido sin causa o ad nutum (basado en la libre voluntad del empresario), y

concebir a éste como un acto causal, necesitado de una circunstancia obstativa

de la continuidad del vínculo para producir plenos efectos.

Ahora bien, pasando a la enumeración de dichas circunstancias, debe indi-

carse que, en principio, son dos las causas básicas en las que puede ampararse

el empresario para extinguir unilateralmente el contrato de trabajo:

· Un incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del trabajador.

· La existencia de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que impi-

dan la continuidad de su ejecución o la hagan excesivamente onerosa.

La primera de dichas causas se encuentra en la base del despido disciplina-

rio, regulado por los artículos 54 a 57 ET. En cambio, la segunda sirve de funda-

mento, tanto al despido colectivo, del que se ocupa el artículo 51 ET, como al

despido por causas objetivas, de cuyo régimen jurídico se ocupan los artículos

52 y 53 ET. Por lo que se refiere a sus efectos, mientras el primero y el tercero


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son modalidades de despido de carácter individual, en la medida en que se

vinculan con causas relativas a un concreto trabajador y extinguen sólo el con-

trato de éste, el despido colectivo, como su nombre lo indica, se relaciona con

motivos que afectan a una pluralidad de operarios, dando lugar por tanto a la

terminación de los contratos de todos ellos. El despido por causas objetivas reco-

noce, con todo, como habrá ocasión de ver más adelante, una modalidad de

efectos “plurales”, que se distingue del despido colectivo solamente por su

menor incidencia cuantitativa.

Los apartados siguientes dan cuenta del régimen jurídico de estos tres

diferentes tipos de despido.

5. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

Regulado por los artículos 54 a 57 ET, el despido disciplinario es el acto a

través del cual el empleador procede a extinguir unilateralmente el contrato de

trabajo en base a la existencia de un incumplimiento previo del trabajador.

Naturalmente, para que el incumplimiento del trabajador pueda dar lugar al

despido, es preciso que revista una magnitud capaz de justificar la aplicación de

semejante sanción. Es por ello que el artículo 54 ET exige que el incumplimiento

del trabajador reúna de forma acumulativa los siguientes atributos:

· Contractual: debe tratarse de un incumplimiento de las obligaciones asu-

midas por el trabajador en virtud del contrato de trabajo.

· Grave: ha de revestir una intensidad máxima, teniendo en cuenta las cir-

cunstancias en que se produjo, el ámbito en que tuvo lugar, el puesto de

trabajo y la profesión del trabajador, etc.

· Culpable: debe ser voluntario o intencionado, por ser atribuible al dolo

(intención deliberada) o la culpa (negligencia grave e inexcusable) del tra-

bajador.

El ET no se conforma, sin embargo, con mencionar las características gene-

rales de los incumplimientos susceptibles de dar lugar al despido. Además de

ello, en su artículo 54.2 tipifica de manera taxativa aquellos que son merecedo-


198

res de dicha sanción. Esto supone que el trabajador sólo puede ser despedido

cuando lleve a cabo alguna de las conductas expresamente consideradas como

causas de despido por esta norma. No obstante, el carácter amplio y abierto con

el que han sido formuladas dichas causas hace difícil que existan incumplimien-

tos (contractuales, graves y culpables) que no pueden ser comprendidos en la

lista del articulo 54.2 ET, como se podrá comprobar a continuación.

5.1. Causas

El artículo 54.2 ET enumera siete causas distintas de despido del trabajador,

las cuales pueden ser ordenadas alrededor de dos ejes básicos:

· Defectos en la ejecución de la prestación básica.

· Defectos de conducta.

A continuación nos ocuparemos de cada uno de estas dos clases de causas

de despido:

Defectos en la ejecución de la prestación básica

La norma tipifica aquí incumplimientos graves de la obligación del trabajador

de prestar sus servicios al empleador.

El artículo 54.2 ET incluye dos supuestos de este tipo:

· Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

(apartado a)

La inasistencia se produce, como es evidente, cuando el trabajador no

acude a trabajar. La impuntualidad, en cambio, tiene lugar cada vez que el

trabajador llega tarde al trabajo, se marcha antes de lo debido o incumple lo

horarios de las pausas.

Las faltas de asistencia o puntualidad deben ser, en cualquier caso, repe-

tidas e injustificadas. En cuanto a la repetición, dado que el ET no menciona

un número mínimo de faltas a partir del cual considerar que la conducta

reúne la gravedad necesaria para justificar el despido, habrá que estar a los


199

dispuesto por los convenios colectivos y, en defecto de éstos, a las circuns-

tancias del caso. La ausencia de justificación se configura, por su parte, cuan-

do no existen previsiones legales o circunstancias de valor moral o social que

disculpen la ausencia o impuntualidad del trabajador. Debe tenerse en cuenta,

finalmente, que la justificación tardía, pudiendo el trabajador haberla ofreci-

do antes, no exime del incumplimiento.

· La disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal

o pactado (apartado e)

En este supuesto estamos ante el incumplimiento del deber de diligencia

en la ejecución del trabajo, establecido por los artículos 5.a y 20.2 ET. La

disminución del rendimiento debe ser apreciada en relación al rendimiento

habitual del trabajador en su puesto de trabajo, o al rendimiento habitual de

trabajadores que desarrollen las mismas funciones, salvo que se haya pacta-

do un rendimiento mínimo por convenio colectivo o acuerdo individual, caso

en el que habrá que estar a éste, salvo que haya sido fijado de forma abusiva.

El despido sólo procede, no obstante, si la disminución del rendimiento

es continuada y voluntaria. Ante la ausencia de criterios legales, el carácter

continuado o no de la disminución del rendimiento debe ser apreciado en

cada caso. La voluntariedad, por su parte, es esencial, ya que, de ser la dis-

minución del rendimiento involuntaria, nos hallaríamos, si acaso, ante un

supuesto de ineptitud del trabajador, susceptible de dar lugar a un despido

por causa objetiva (y no disciplinario), en aplicación del artículo 52.a ET.

Evidentemente, tampoco califica como motivo válido de despido la disminu-

ción del rendimiento debida a una enfermedad del trabajador o a causas

ajenas o imputables al empresario.

Defectos de conducta del trabajador

Se trata de incumplimientos de los deberes de comportamiento que ha de

observar el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo.

El artículo 54.2 ET contiene cinco supuestos de esta naturaleza:


200

· La indisciplina o desobediencia en el trabajo (apartado b)

En este caso se está ante un incumplimiento del deber de obediencia del

trabajador sancionado por los artículos 5.c y 20.1 ET. La indisciplina es el no

acatamiento de las normas que regulan el ejercicio de la actividad laboral del

trabajador. Esto supone que puede existir indisciplina aunque no se viole una

orden concreta del empleador (no rellenar parte diario de trabajo, no usar

equipos de protección, etc.). La desobediencia implica, en cambio, el desco-

nocimiento de las órdenes generales a particulares dictadas por el empleador

o sus representantes para la ejecución del trabajo.

Naturalmente, sólo aquellos actos de indisciplina o desobediencia que

resulten especialmente graves son merecedores de un despido. La jurispru-

dencia exige, a estos efectos, que exista una “una resistencia decidida,

persistente y reiterada” al cumplimiento de las órdenes empresariales. Para

que exista desobediencia, sin embargo, la orden empresarial que es desaten-

dida deberá poseer al menos una apariencia externa o mínima de licitud,

toda vez que las órdenes manifiestamente ilícitas o irregulares no generan

deber de obediencia y pueden ser desconocidas por el trabajador.

· La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza

en el desempeño del trabajo (apartado d)

Lo vulnerado aquí es el genérico deber de buena fe del trabajador, previs-

to por los artículos 5.a y 20.2 ET. La amplitud de la redacción del precepto

permite entender incluido cualquier clase de engaño o fraude realizado por

el trabajador, así como la violación de las principales manifestaciones del

deber de buena fe: la prohibición de recibir sobornos, el deber de no divul-

gar los secretos de la explotación, la prohibición de competencia desleal, etc.

Son supuestos paradigmáticos de la aplicación de este precepto el despi-

do motivado por la apropiación de dinero del empresario, en especial cuando

se trata de trabajadores que lo manejan habitualmente, o la realización

de labores para otro empleador encontrándose el trabajador en situación de

incapacidad temporal por enfermedad. Otras ejemplos de situaciones de la


201

misma naturaleza vienen dados por el uso abusivo del teléfono o los vehículos

de la empresa para fines particulares, la presentación de facturas falsas para

cobrar gastos suplidos, etc.

· Las ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan

en la empresa o a los familiares que convivan con ellos (apartado c)

El fundamento de esta causa de despido se encuentra en la necesidad de

garantizar, tanto la convivencia en la empresa como el acatamiento de los

principios de dirección y jerarquía en la realización del trabajo.

Se comprenden aquí todo tipo de ofensas verbales (injurias, calumnias,

amenazas) o físicas (agresiones, reyertas), realizadas durante el trabajo, o

incluso fuera de él, siempre que guarden conexión con el mismo. El sujeto

activo puede ser el trabajador, pero también otra persona que actúe por

encargo suyo. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser el empresario, los demás

trabajadores, o incluso "los familiares que convivan con ellos”. Es preciso

tener en cuenta, no obstante, que no existe responsabilidad del trabajador

cuando la ofensa es provocada.

Finalmente, para que el comportamiento pueda ser sancionado con el

despido no es preciso que constituya delito o que el trabajador sea condena-

do penalmente por su comisión.

· La embriaguez habitual o toxicomanía, si repercuten negativamente en el

trabajo (apartado f)

En este caso se hace referencia al hábito patológico de consumir alcohol

o drogas, y no a situaciones aisladas. La intoxicación esporádica por alcohol o

drogas podrá, si acaso, constituir indisciplina grave, si supone una alteración

del régimen de trabajo o afecta particularmente la labor del trabajador (por

ejemplo, tratándose de conductores de vehículos o de trabajadores que

atienden al público). Adicionalmente, es preciso que tales hábitos repercutan

negativamente en el trabajo. Si no es así, tales vicios deben ser considerados

como pertenecientes a la esfera privada del trabajador, cuya intimidad debe

ser respetada.


202

· El acoso moral de carácter discriminatorio y el acoso sexual o por razón de

sexo, que afecten al empresario o a los demás trabajadores (apartado g).

El acoso moral implica la realización reiterada y sistemática de compor-

tamientos de hostigamiento psicológico, dirigidos a crear un entorno laboral

intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

Esta clase de acoso constituye fundamento para el despido de su autor si

posee una motivación discriminatoria. En concreto, si se produce “por razón

de sexo” o “por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,

discapacidad u orientación sexual”. Esto supone que, si el acoso responde a

motivaciones distintas, como por ejemplo los celos, la envidia, etc., no podrá

ser encuadrado dentro de esta causa de despido. El despido de quienes

llevan a cabo estas conductas deberá producirse, en consecuencia, en aplica-

ción de otras causas de alcance más general, como puede ser la realización

de actos contrarios a la buena fe contractual (apartado d) o de ofensas

verbales o físicas (apartado c).

El acoso sexual, al que alude la norma de forma diferenciada, se distingue

del acoso moral porque supone la realización de conductas de contenido

sexual o libidinoso, o de otros actos que persigan esa finalidad, en contra de

la voluntad de la víctima. Como tal, no precisa de la reiteración y persisten-

cia que caracterizan al anterior, pudiendo bastar una sola conducta de tales

características para su configuración si resulta de notoria entidad.

5.2. El acto de despido

El despido disciplinario es un acto rigurosamente formal, que sólo produce

su efecto extintivo cuando es llevado a cabo cumpliendo todos los requisitos

exigidos por la ley.

Estos requisitos, que son susceptibles de ser reforzados convenio colectivo

o incluso contrato individual, vienen señalados por el artículo 55.1 ET, de acuerdo

con el cual: “el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo

figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”.


203

De este modo, en la carta de despido, que es el documento escrito en el que

ha de constar la decisión empresarial de despedir al trabajador, deberán incluirse

los siguientes datos:

· “la fecha en que tendrá efecto", de forma que el trabajador sepa a partir de

cuándo dejará de prestar servicios. Esta fecha puede ser fijada de forma

precisa (un día concreto) o con referencia a un evento futuro (por ejemplo, el

día siguiente a la recepción de la carta).

· “los hechos” que motivan el despido, de manera que el trabajador conozca

qué comportamiento origina el despido y cuál de las causas del artículo 54.2

se le imputa y esté en condiciones de defenderse.

En cuanto al tiempo en que puede realizarse el despido, es de aplicación la

regla del artículo 60.2 ET, conforme al cual las faltas muy graves de los trabaja-

dores prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que el empresario tuvo cono-

cimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

El despido es, en cualquier caso, un dato recepticio, que sólo surte efecto si

llega a conocimiento del trabajador la carta de despido. El medio a emplear para

ello puede ser cualquiera: entrega en mano, correo certificado, conducto nota-

rial, telegrama, etc.

Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que, según los artículos 55.1 y 68.a

ET y 10.3 Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), el despido de los miembros

de los comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales,

requiere previa “apertura de expediente contradictorio” por parte del empleador.

Dicho expediente, para cuya tramitación el ET no prevé reglas especiales,

deberá cumplir los siguientes requisitos mínimos:

· Sus actuaciones deberán documentarse por escrito.

· Debe oírse al interesado y a los demás representantes, permitiéndoseles

presentar pruebas de descargo.

· Su resultado debe ser notificado al interesado.

Si de la instrucción del expediente el empresario concluye que el despido

debe llevarse a cabo de todas formas, debe proceder conforme a las reglas gene-

rales, enviando la correspondiente carta de despido.


204

Al lado de lo anterior, conviene añadir que, conforme a los artículos 55.1 ET

y 10.3.3 LOLS, los delegados sindicales deben ser oídos con carácter previo al

despido de los trabajadores afiliados a su sindicato, siempre que esa afiliación

fuese conocida por el empresario.

5.3. La revisión del despido disciplinario

Ante el despido, el trabajador tiene dos opciones:

· Conformarse con él

· Solicitar su revisión judicial, dentro del plazo de caducidad de 20 días

hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido (artículos 59.3 ET y

103.1 LPL).

En este último caso, previa realización sin éxito de una diligencia de

conciliación obligatoria ante la Unidad de Mediación Arbitraje y Conciliación, se

seguirá el procedimiento especial regulado por los artículos 103 a 113 LPL,

dentro del cual el Juez de lo Social examinará sí el despido cumple con los requi-

sitos de fondo y forma exigidos por la Ley. En el mismo, el despido podrá ser

calificado como procedente, improcedente o nulo, según corresponda (artículos

55.3 ET y 108.1 LPL).

Cada una de estas declaraciones tiene una naturaleza y efectos distintos,

como se podrá comprobar a continuación:

Procedencia del despido

Conforme al artículo 55.4 ET, “el despido se considerará procedente cuando

quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de

comunicación”. En este caso, el despido es válido, al haberse cumplido los requi-

sitos de forma (carta de despido válidamente emitida) y fondo (probada la comi-

sión de la falta) necesarios.

La extinción del contrato queda, de este modo, “convalidada”, sin que el

trabajador tenga “derecho a indemnización ni salarios de tramitación” (artículos

55.7 ET y 109 LPL).


205

Improcedencia del despido

Según el artículo 55.4 ET, el despido se considerará improcedente en dos

supuestos:

· Cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en

la carta de despido o éste no revista la gravedad suficiente (improcedencia por

razones de fondo o ausencia de causa). Ha de tenerse en cuenta a estos efec-

tos que, según el artículo 105.1 LPL, corresponde al empresario "la carga de

probar la veracidad de los hechos imputados en la causa de despido".

· Cuando su forma no se ajuste a lo establecido por el artículo 55.1

(Improcedencia por razones de forma). El defecto de forma puede provenir

aquí, tanto de la ausencia de carta de despido (despido tácito o de hecho)

como de deficiencias de ésta (no aparece la fecha desde la que surtirá efec-

tos el despido, no figuran los hechos que lo motivan o éstos son imprecisos)

o del procedimiento disciplinario previsto para determinados trabajadores

(no apertura del expediente contradictorio o falta de audiencia al interesado

o a los demás representantes o al delegado sindical, según los casos).

Por lo que a los efectos del despido improcedente se refiere, el artículo 56.1

ET permite al empleador que lo llevó a cabo optar, dentro de los cinco días

siguientes al de notificación de la sentencia de instancia que lo declara, entre dos

posibilidades:

· Readmitir al trabajador “en las mismas condiciones que regían antes de

producirse el despido” (artículo 110.1 LPL).

· Abonarle una indemnización, “cifrada en 45 días de salario por año de

servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un

año y hasta un máximo de 42 mensualidades” (artículo 56.1.a ET).

Esta regla sólo tiene una excepción: cuando se trate del despido de represen-

tantes de los trabajadores (unitarios o sindicales), de trabajadores designados

para ocuparse de la prevención de riesgos laborales en la empresa o de inte-

grantes de un servicio de prevención propio, “la opción corresponderá siempre

a los mismos” (artículos 56.4 ET, 110.2 LPL y 30.4 LPRL). Si estos trabajado-

res o el empresario no se pronuncian por ninguna de las opciones aludidas,

se entiende que procede la readmisión (artículo 56, apartados 3 y 4, ET).


206

En ambos casos, el empresario debe abonar al trabajador los denominados

“salarios de tramitación”. Es decir, “una cantidad igual a la suma de los salarios

dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia

que declarase la improcedencia”, como apunta el artículo 56.1.b ET. El empresario

puede, no obstante, de acuerdo con lo previsto por el artículo 56.2 ET, reducir la

cuantía de los salarios de tramitación a abonar al trabajador si reconoce expre-

samente la improcedencia del despido y ofrece al trabajador la indemnización

prevista legalmente, depositándola a su disposición en el Juzgado de lo Social

competente. Este reconocimiento, al que se denomina en el lenguaje coloquial

“despido exprés”, puede hacerse en cualquier momento desde la fecha del

despido hasta la de la conciliación judicial previa a la celebración del juicio.

Producido este reconocimiento, “el contrato de trabajo se entenderá extinguido

en la fecha del despido”, en tanto que los salarios de tramitación se entenderán

devengados “desde la fecha del despido hasta la del depósito”.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que, cuando el despido ha sido declarado

improcedente por razones de forma, el artículo 110.4 LPL permite al empresario

realizar un nuevo despido dentro de los 7 días siguientes a la notificación de la

sentencia, siempre que haya optado por la readmisión.

Nulidad del despido

La sanción de nulidad, más severa que la de improcedencia, se reserva en el

ordenamiento español para ciertos despidos especialmente reprochables desde

el punto de vista jurídico.

Estos despidos son de dos clases distintas:

1. Despido discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del

trabajador:

Según los artículos 55.5 ET y 108.2 LPL, el despido será nulo cuando

“tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la

Constitución o en la ley” (sexo, edad, raza, condición social, convicciones

políticas o religiosas, afiliación sindical, etc) o “se produzca con violación de

derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.


207

2. Despidos producidos en situaciones especialmente protegidas (embarazo,

maternidad, permisos por motivos familiares, etc.):

De acuerdo con el artículo 55.5 ET, el despido es considerado nulo

cuando el trabajador que lo padece se encuentra o ha solicitado su inclusión

en alguna de las siguientes situaciones:

· Embarazo, antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo por

maternidad.

· Suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el

embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas

por el embarazo, el parto o la lactancia natural, paternidad, adopción o

acogimiento de menores (artículo 45 ET, apartados diversos).

· Excedencia por cuidado de hijos o familiares (artículo 46.3 ET).

· Permisos por lactancia o por nacimiento de hijo prematuro o que por

cualquier otra causa deba permanecer hospitalizado a continuación del

parto (artículo 37, apartados 4 y 4 bis ET).

· Reducción de jornada por motivos familiares (artículo 37.5 ET).

La misma calificación merece el despido de las trabajadoras víctimas de

la violencia de género, siempre que se haya producido “por el ejercicio

de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de

movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión

de la relación laboral en los términos previstos en esta Ley”.

La nulidad afecta también, finalmente, al despido de los trabajadores que

se hubiesen reintegrado al trabajo después de gozar de un período de

suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad o adop-

ción o acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve

meses desde la fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento en el

que encuentren su causa.

Como salta a la vista, a través de la tipificación de este segundo bloque de

supuestos de despido nulo el legislador busca sancionar más severamente


208

el intento del empresario de despedir al trabajador que se encuentra en

una determinada situación (embarazo, lactancia, etc.). Naturalmente, este

peligro no existe cuando el mismo es capaz de demostrar que existe una

causa real para el despido, totalmente independiente de las situaciones

mencionadas. Es por ello que el artículo 55.5 precisa que la nulidad

opera en estos casos salvo que “se declare la procedencia del despido

por motivo no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del dere-

cho a los permisos y excedencia señalados”. Lo que ocurre aquí es, así

pues, que se suprime la posibilidad de declarar improcedente el despido,

con el fin de evitar que el contrato pueda ser extinguido por el empresa-

rio abonando al trabajador la indemnización prevista legalmente. Las

opciones a su disposición se reducen, en consecuencia, a la nulidad y la

procedencia.

Ahora bien, de acuerdo con los artículos 55.6 ET y 113.1 LPL, “el despido

nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono

de los salarios dejados de percibir”. En este caso, ante la trascendencia de

los bienes jurídicos afectados, no hay opción entre readmisión e indemniza-

ción. La readmisión, además, debe ser llevada a cabo “en sus propios térmi-

nos” (artículo 280.1.b LPL).

6. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

Bajo la rúbrica de “extinción por causas objetivas”, los artículos 52 y 53 ET

regulan un peculiar tipo de extinción del contrato de trabajo por voluntad unila-

teral del empresario (despido), basado en circunstancias distintas del incumpli-

miento del trabajador, todas ellas vinculadas con la ruptura del equilibrio interno

del contrato en perjuicio del interés empresarial.

Como se ha anticipado, al igual que el despido disciplinario, ésta es una

modalidad extintiva de alcance individual. No obstante, excepcionalmente, el

artículo 52.c admite la extinción de una pluralidad de contratos en base a la

misma causa, como se verá.


209

6.1. Causas

La lista de causas susceptibles de dar lugar a esta particular modalidad extin-

tiva aparece relacionada en el artículo 52 ET. Ésta incluye los siguientes supuestos:

Ineptitud del trabajador (apartado a)

Supone la ausencia de las condiciones, habilidades o aptitudes necesarias

para el desempeño adecuado del trabajo. Ésta puede derivarse de factores de

índole material (falta de habilidades o de capacidad física o intelectual, eviden-

ciada a través de un rendimiento deficiente) o formal (ausencia de titulación o

pérdida de la habilitación legal para el ejercicio de la labor). Estos factores deben

ser permanentes (no temporales, como la incapacidad temporal) y además

ajenos a la voluntad del trabajador (no voluntarios, como la disminución del

rendimiento que es causa de despido disciplinario).

En cualquier caso, la ineptitud sólo opera como causa de despido del traba-

jador cuando ha sido “conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación

efectiva en la empresa”. En cambio, “la ineptitud existente con anterioridad al

cumplimiento del período de prueba” no puede ser alegada luego (salvo que

haya sido dolosamente ocultada al empresario). Esta causa opera, así, con carác-

ter complementario al período de prueba, para aquellos supuestos de ineptitud

que no pudieron preverse o conocerse entonces.

Falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo

(apartado b)

Éste es un supuesto especial de ineptitud sobrevenida, cuyo origen se

encuentra en un factor externo al trabajador, como son los cambios técnicos

operados en su puesto de trabajo.

La finalidad perseguida en estos casos es la de facilitar la adecuación de las

plantillas a la renovación de los métodos de producción. La norma busca, con

todo, compatibilizar esta finalidad con el interés del trabajador a la estabilidad

en el empleo mediante la previsión de dos requisitos:

· Los cambios deben ser “razonables” (no arbitrarios).

· Deben haber transcurrido al menos 2 meses desde la modificación.


210

Adicionalmente se prevé la posibilidad, aunque no se obliga a ello, de que la

empresa ofrezca al trabajador un curso de reconversión o perfeccionamiento

profesional, que lo capacite para la adaptación. Entonces, el contrato se suspende

hasta por tres meses, con derecho del trabajador a recibir el salario medio que

venía percibiendo.

Absentismo (apartado d)

Esta causa tiene su razón de ser en la excesiva onerosidad que ocasiona

al empresario el trabajador que mantiene un alto nivel de absentismo, aún jus-

tificado.

Es en función de ello que se le permite reaccionar con el despido contra

aquellos trabajadores que lleven a cabo “faltas de asistencia al trabajo, aun

justificadas, pero intermitentes” que superen determinados niveles máximos,

previstos por el propio precepto. En concreto, las que alcancen el 20 % de las jor-

nadas hábiles en 2 meses consecutivos o el 25 % en cuatro meses discontinuos

dentro de un período de 12 meses. La norma exige, además, que la empresa se

vea afectada por unos elevados índices generales de absentismo. En concreto,

estos deben superar durante el mismo período el 2.5 %.

Ahora bien, en principio son computables a los efectos previstos por el

precepto todo tipo de inasistencias, tanto justificadas como injustificadas. No

obstante, el legislador excluye expresamente del cómputo ciertas ausencias, que

son expresión del ejercicio de derechos legalmente reconocidos (huelga legal,

ejercicio de actividades de representación, licencias y vacaciones) o se derivan

de situaciones especialmente protegidas (maternidad, riesgo durante el embara-

zo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, baja

por accidente de trabajo o ausencias motivadas por la situación física o psicoló-

gica derivada de la violencia de género, debidamente acreditada por los servicios

sociales o de salud). Del mismo modo, se encuentra excluida también del cómpu-

to la baja por enfermedad o accidente común de duración superior a veinte días

consecutivos, siempre que haya sido acordada por los servicios sanitarios oficia-

les. Todo ello supone que, en realidad, la aplicación de esta causa se restringe

casi de forma exclusiva a las ausencias por enfermedad de corta duración (hasta

veinte días), cuya proliferación intenta combatir el legislador por esta vía.


211

Amortización de puestos de trabajo (apartado c)

La norma contempla aquí el supuesto en el que, concurriendo alguna de las

causas previstas en el artículo 51.1 ET para la realización de un despido colectivo,

el número de trabajadores afectados sea inferior al exigido por dicho precepto.

La causa de extinción del contrato es, de este modo, la misma que la previs-

ta por el artículo 51 para los despidos colectivos. Es decir, también aquí debe-

mos hallarnos ante “razones económicas (existencia de una situación económica

negativa), técnicas (alteración u obsolescencia de la tecnología), organizativas

(necesidad de una mejor organización de los recursos) o de producción” (nece-

sidad de transformar el ciclo productivo o disminuir la oferta) que justifiquen la

amortización del puesto del trabajador afectado.

La diferencia entre este supuesto y el despido colectivo del artículo 51 radi-

ca, así pues, única y exclusivamente en el número de trabajadores afectados por

la extinción, que no debe superar aquí los mínimos establecidos por el mismo:

como se verá, 10 trabajadores en las empresas con menos de 100, el 10 % en las

de entre 100 y 300 y 30 en las restantes. En consecuencia, la extinción puede

afectar en estos casos, no sólo a un único trabajador, sino a una pluralidad de

éstos. De allí que se lo denomine también “despido objetivo plural” o de “despi-

do colectivo menor”.

La idea ha sido, evidentemente, la de excluir del procedimiento del artículo

51, más garantista y complejo, las extinciones colectivas que no posean una

especial entidad, remitiéndolas al procedimiento más simple del artículo 53.

El carácter colectivo de estas extinciones, no obstante, ha conducido al legis-

lador a reconocer, en este único supuesto, prioridad de permanencia en la

empresa a los representantes de los trabajadores (artículo 52.c).

Insuficiencia de consignación presupuestaria (apartado e)

Ésta es una causa singular, que afecta a los contratos por tiempo indefinido

que puedan concertar las Administraciones Públicas o las entidades sin ánimo de

lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, siempre

que éstos no cuenten no cuenten con dotación económica estable y se financien

con cargo a consignaciones presupuestarias y extrapresupuestarias anuales.


212

En tal caso, constituye causa de despido objetivo la insuficiencia de la corres-

pondiente consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato de

trabajo del que se trate. Es decir, la necesidad de abandonar o reducir el progra-

ma por falta de financiación, por decisión de la entidad administrativa (nacional

o incluso supranacional) que lo sufraga de reducir los fondos disponibles.

6.2. El acto de despido

El acto de despido objetivo se encuentra sometido a un conjunto de requisi-

tos formales, que persiguen fines similares a los del despido disciplinario.

Conforme al artículo 53 ET, estos requisitos son los siguientes:

Comunicación escrita

El empresario debe comunicar al trabajador su decisión extintiva por escrito,

con expresión de la causa que la motiva (y, se entiende, que también de los

hechos que le sirven de fundamento).

Preaviso

Debe concederse al trabajador un preaviso de 15 días desde la recepción de

la comunicación escrita hasta la extinción del contrato. El objeto de este preaviso

es el de dar al trabajador la posibilidad de buscar en ese lapso un nuevo empleo.

Por ello, durante ese período, se concede al mismo derecho “a una licencia de

seis horas semanales”, “sin pérdida de retribución”, “con el fin de buscar nuevo

empleo”. En el caso de despido “plural” por amortización de puestos de trabajo,

del que se hablará más adelante, debe remitirse copia del escrito de preaviso

a los representantes.

Puesta a disposición de la indemnización

Simultáneamente a la entrega de la carta de despido, el empresario debe

poner a disposición del trabajador la indemnización fijada legalmente. Ésta

asciende a 20 días por año de servicios (prorrateándose por meses los períodos

inferiores) con un tope de 12 mensualidades. Como se verá, es la misma que

corresponde al despido colectivo. Si se trata de la amortización de un puesto de


213

trabajo por causas económicas, el empresario podrá posponer el abono de esta

indemnización hasta la fecha de efectividad de la extinción, si se encuentra en

la imposibilidad económica de hacerlo de forma anticipada.

6.3. La revisión del despido por causas objetivas

El trabajador afectado por el despido objetivo puede impugnarlo “como si se

tratare de un despido disciplinario”, según apuntan los artículos 53.3 ET y 120

LPL. La vía es la del procedimiento de impugnación de despidos y sanciones

regulado por los artículos 103 y siguientes LPL, aunque con las especialidades

previstas por los artículos 120 a 123 LPL. La acción está sujeta a un plazo de

caducidad de 20 días hábiles, contados desde el siguiente al de la extinción por

fin del preaviso, de acuerdo con el artículo 121.1 LPL.

Para interponer la demanda no es preciso esperar al fin del preaviso. El

artículo 121.1 LPL permite al trabajador anticipar el ejercicio de su acción a

partir del momento en que reciba el preaviso. La norma aclara expresamente

también que la percepción por el trabajador de la indemnización o el uso del

permiso para buscar un nuevo empleo no enervan el ejercicio de esta acción,

ni suponen su conformidad con la decisión empresarial (artículo 121.2 LPL).

Como consecuencia del ejercicio de la acción, el despido podrá ser calificado,

aquí también, como procedente, improcedente o nulo.

El contenido y los efectos de cada una de estas declaraciones son semejan-

tes, salvo ligeras variables, a los del despido disciplinario.

Procedencia del despido

El despido por causas objetivas es procedente, de acuerdo con el artículo

122.1 LPL, cuando el empresario, además de haber cumplido los requisitos

formales exigidos, acredite la concurrencia de la causa indicada en su comunica-

ción escrita. Entonces, además de quedar convalidada la extinción, el trabajador

consolida la indemnización recibida.

Eventualmente, puede condenarse al empresario al abono de las diferencias

entre la indemnización legalmente procedente y la que pagó al trabajador (sólo


214


215

si se deben a error de cálculo excusable), y al pago de los salarios del período

de preaviso que no hubieran sido satisfechos (artículo 123.1 LPL).

Improcedencia del despido

El despido por causas objetivas es improcedente cuando el empresario no

consiga probar la concurrencia de la causa en la que fundamentó su decisión extin-

tiva (improcedencia por razones de fondo) o cuando no se hubieran cumplido los

requisitos establecidos en apartado 1 del artículo 53 (improcedencia por razo-

nes de forma). Los requisitos formales a los que se refiere la norma son aquí los

de comunicación escrita con mención de causa y puesta a disposición de la

indemnización correspondiente. La no concesión del preaviso (despido intempes-

tivo), en cambio, no es causa de improcedencia, si bien el empresario debe

abonar al trabajador los salarios correspondientes a los días de duración del

mismo. Tampoco lo es la no concesión del permiso para buscar trabajo o la no

comunicación de las amortizaciones de puestos de trabajo a los representantes

de los trabajadores. Ni el error excusable en el cálculo de la indemnización, sin

perjuicio de la obligación del empresario de abonar al trabajador la indemniza-

ción en la cuantía que legalmente corresponde.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 123 LPL, cuando el despido sea

declarado improcedente, el empresario puede optar entre la readmisión del

trabajador y el pago a éste de una indemnización similar a la del despido disci-

plinario. En ambos casos deben abonarse también al trabajador los salarios de

tramitación, sin que de estos puedan deducirse los correspondientes al período

de preaviso. Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador deberá rein-

tegrar a éste la indemnización percibida. Si opta por la indemnización, el juez

ordenará la compensación que proceda entre ésta y la ya percibida.

Dado que los efectos del despido improcedente son los mismos aquí que en

el despido disciplinario, debe entenderse que la opción entre readmisión e

indemnización corresponde al trabajador cuando éste posea la condición de

representante.

Finalmente, debe indicarse que la cuantía de la indemnización por despido

objetivo improcedente se reduce a 33 días de salario por año de servicios, con

un máximo de 24 mensualidades, cuando se haya suscrito un contrato de fomen-

to de la contratación indefinida.

Nulidad del despido

Conforme a lo previsto por los artículos 53.4 ET y 122.2 LPL, el despido obje-

tivo es nulo en dos supuestos básicos:

1. Cuando el despido resulte discriminatorio o contrario a los derechos fun-

damentales del trabajador.

La descripción del supuesto de hecho es aquí, como era de esperar, semejan-

te a la del despido disciplinario nulo por causas semejantes.

2. Cuando el despido se produzca encontrándose el trabajador en una situa-

ción especialmente protegida.

La relación de supuestos es igualmente semejante a la ya enunciada en rela-

ción con la nulidad del despido disciplinario: embarazo, disfrute de los períodos

de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad, riesgo duran-

te el embarazo o la lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo

parto o lactancia natural, adopción o acogimiento, o de los permisos por lactan-

cia o por nacimiento de hijo prematuro o que por cualquier otra causa deba per-

manecer hospitalizado a continuación del parto, o de una reducción de jornada

o excedencia por cuidado de hijos o familiares. Se incluye también aquí el des-

pido de las trabajadoras víctimas de la violencia de género, producido “por el

ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,

de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la

relación laboral en los términos previstos en esta Ley”. Y el de los trabajadores

que se hubiesen reintegrado al trabajo después de gozar de un período de

suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad o adopción o

acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la

fecha del nacimiento, la adopción o el acogimiento en el que encuentren su causa.

Del mismo modo, aquí también se precisa que la nulidad será declarada

siempre que no corresponda declarar la procedencia del despido objetivo por

motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los

permisos y excedencia antes mencionados.


216


217

A estos dos supuestos básicos hay que añadir otro previsto por el artículo

51.1 ET específicamente para los despidos por amortización de puestos de tra-

bajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa.

Se trata de la hipótesis en la que el empresario, con el fin de eludir el proce-

dimiento de despido colectivo del artículo 51 ET, lleve a cabo en períodos suce-

sivos de 90 días amortizaciones de puestos de trabajo en número inferior a los

umbrales permitidos legalmente, sin que concurran causas nuevas que justifiquen

su actuación. Entonces estas extinciones se considerarán efectuadas en fraude

de ley (el artículo 53 actúa como “norma de cobertura” para la vulneración del

artículo 51) y serán declaradas nulas y sin efecto.

La condena de nulidad lleva aparejada consecuencias semejantes a las

previstas para el despido disciplinario, conforme señalan los artículos 53.5 ET y

123.2 LPL. Esto supone que la readmisión es aquí también obligada, debiéndose

abonar al trabajador los salarios de tramitación, sin que de éstos puedan dedu-

cirse los del preaviso. Naturalmente, también aquí el trabajador deberá reinte-

grar al empresario la indemnización recibida.

Finalmente, si el despido fue declarado nulo por fraude de ley, el empresario

podrá instar nuevamente la extinción de los contratos, siguiendo esta vez el pro-

cedimiento de despido colectivo previsto por el artículo 51 ET. Igualmente, si el

despido fue declarado nulo por razones de forma, podrá el empresario realizar

uno nuevo dentro de los 7 días siguientes al de notificación de la sentencia.

7. EL DESPIDO COLECTIVO

El artículo 491.i ET incluye dentro de las causas de extinción del contrato de

trabajo “el despido colectivo fundado en causas económicas técnicas organizativas

o de producción, siempre que haya sido debidamente autorizado conforme a lo

dispuesto por esta Ley”.

De este modo se configura una peculiar modalidad de extinción colectiva o

plural de los contratos de trabajo, fundada en la imposibilidad de continuar la

actividad productiva o en la necesidad de reducir el personal de la empresa, por

circunstancias relacionadas con el funcionamiento de ésta. En la base de la extin-

ción se sitúa, aquí lo mismo que en el despido objetivo, una mayor onerosidad

sobrevenida de la prestación del empresario, que convierte en no razonable la

continuación del proceso productivo o el mantenimiento del mismo número de

trabajadores.

El despido colectivo se encuentra regulado por el artículo 51 ET y el RD

801/2011, de 12 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedi-

mientos de regulación de empleo.

7.1. Causas

Conforme al artículo 51.1 ET, el despido colectivo requiere la concurrencia de

“causas económicas técnicas, organizativas o de producción” que justifiquen la

extinción de los contratos de trabajo de una pluralidad de trabajadores.

Naturalmente, para ello, estas causas han de tener carácter permanente y no

temporal, ya que entonces justificarían sólo la suspensión colectiva de los contra-

tos de trabajo ex artículo 47 ET.

Se entiende que concurren “causas económicas” cuando de los resultados de la

empresa se desprenda “una situación económica negativa”. La norma ejemplifica

que esto ocurre en “casos tales” como la existencia de pérdidas actuales o pre-

vistas o disminución persistente de su nivel de ingresos por motivos diversos

(reducción o anulación de pedidos, problemas de financiación, imposibilidad de

aprovisionamiento), siempre que estas situaciones puedan afectar a la viabilidad

de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efec-

tos, la norma exige de la empresa una doble fundamentación: a) acreditar los

resultados negativos alegados; y b) demostrar que de ellos se deduce la razona-

bilidad de las extinciones propuestas a los efectos de preservar o favorecer su

posición competitiva en el mercado.

La idea es que el despido no sea una forma de constatar el fracaso del pro-

yecto empresarial, sino que pueda actuar como un instrumento para garantizar

su viabilidad. Aunque las extinciones proceden también, naturalmente, ante la

inviabilidad económica de la empresa.


218

Por su parte, la concurrencia de las demás causas precisa de cambios:

· En el ámbito de los medios o instrumentos de producción, entre otros, si

son causas técnicas.

· En el terreno de los sistemas y métodos de trabajo, nuevamente entre

otros, si son causas organizativas.

· En la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colo-

car en el mercado, si son causas productivas.

También aquí la empresa debe realizar una doble demostración: a) de que

concurren las causas alegadas; y b) de que de ellas se deduce la razonabilidad

de las extinciones a los efectos, bien de contribuir a prevenir una evolución nega-

tiva, o bien de mejorar su situación, a través de una más adecuada organización

de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una

mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Como se puede apreciar, la imposición de las extinciones puede tener, aquí

también, fines preventivos de una futura evolución negativa o incluso servir para

mejorar la posición competitiva de la empresa o su eficiencia. Esto significa que

se trata de causas que pueden presentarse en empresas que no se encuentren

en dificultades e incluso que atraviesen situaciones de bonanza.

7.2. Número de trabajadores afectados

El recurso a la vía del despido colectivo precisa, además de la concurrencia

de alguna de las causas mencionadas, que el número de trabajadores afectados

supere los umbrales previstos por el artículo 51.1 ET. De no ser así, su tramita-

ción se llevará a cabo por la vía del despido objetivo “plural” previsto por el

artículo 52.c ET.

A la hora de fijar estos umbrales, la norma distingue dos supuestos:

· Cese total de la actividad empresarial

En este caso, se considerará despido colectivo aquél que “a la totalidad de la

plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea

superior a cinco”.


219

· Reducción del personal de la empresa

Entonces la extinción deberá afectar al menos a 10 trabajadores en las

empresas de menos de 100, al 10 % en las que tengan entre 100 y 300, y a

30 en las demás.

Con el fin de evitar fraudes, la norma indica también que deben computarse

aquí, no sólo las extinciones formalmente amparadas en el artículo 51.1, sino

cualesquiera otras llevadas a cabo por el empresario, siempre que:

- Se produzcan “en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del

trabajador “ni relacionados con el fin de contratos temporales. Supuesto

que remite, básicamente a las extinciones amparadas en el artículo 52.c

ET, ya que las demás causas del despido objetivo, lo mismo que el

despido disciplinario, se vinculan con la persona del trabajador.

- Su número sea al menos de 5.

Estos umbrales no deben superarse dentro de un período de cómputo de 90

días. Ello supone que, antes de iniciar los trámites del despido, debe hacerse

un cálculo hacia atrás de todas las extinciones computables efectuadas en

los 90 días previos, con el fin de ver si éstas, sumadas a las que se pretende

realizar, superan o no los umbrales legales. Y que también deben tenerse en

cuenta las que se pretende realizar en el futuro por la misma causa dentro

de dicho período.

Si, como consecuencia del cálculo anterior, se superan dichos umbrales en el

período indicado, la consecuencia más inmediata será la necesidad de tramitar

las nuevas extinciones por la vía del artículo 51. No queda claro, sin embargo,

qué ocurre con las anteriores, ya que existen argumentos para entenderlas

realizadas en fraude de ley. La norma sólo considera fraudulentas, sin embar-

go, las extinciones realizadas al amparo del artículo 52.c en períodos sucesi-

vos de 90 días sin que concurran causas nuevas que les sirvan de justifica-

ción, siempre que superen los umbrales mencionados. Se llega así al absurdo

de que, si las extinciones se producen dentro del período de 90 días, son

válidas todas menos las que superen los mínimos establecidos. Mientras que,

de producirse en períodos sucesivos, son nulas todas.


220

7.3. Procedimiento de despido colectivo

Cuando el despido tiene la entidad exigida por el artículo 51.1, queda sujeto

al cumplimiento de un riguroso procedimiento, encaminado a asegurar la efectiva

constatación de la causa alegada y la salvaguardia de los derechos de los traba-

jadores afectados.

Este procedimiento, que recibe el nombre de Expediente de Regulación de

Empleo, consta de diversas fases, que se siguen ante la Administración Laboral

y con los representantes de los trabajadores. El mismo concluye con la expedición

de una resolución administrativa, a través de la cual se homologa el acuerdo

alcanzado con los representantes de los trabajadores o, en defecto de éste, se

autorizan o deniegan las extinciones solicitadas por el empresario. Este es, así,

el único supuesto de despido, junto con el fundado en la fuerza mayor, del que

se tratará a continuación, en que la voluntad empresarial no basta para extinguir

los contratos de trabajo.

El expediente se inicia mediante solicitud del empresario a la Autoridad

Laboral, acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las cau-

sas alegadas y justificar las medidas a adoptar (apartado 2). Excepcionalmente,

pueden iniciarlo los representantes de los trabajadores, cuando pueda presumirse

que su no tramitación es capaz de ocasionar a éstos perjuicios de imposible o

difícil reparación (apartado 9). Inmediatamente después de recibida la solicitud,

la Autoridad Laboral debe, entre otras actuaciones, recabar informe preceptivo

de la Inspección de Trabajo sobre las causas motivadoras del expediente.

Asimismo, a partir de ese momento, la Autoridad Laboral asume una función

cautelar del patrimonio empresarial, a efectos de garantizar la efectividad de lo

que se resuelva en el procedimiento. Puede recabar del empresario o las autori-

dades competentes la paralización de toda medida que pudiera hacer ineficaz

ese resultado. A estos efectos, cuando la extinción afecte a más del 50 % de

la plantilla, el empresario está obligado a dar cuenta a la Autoridad Laboral de la

venta de los bienes de la empresa, con la sola exclusión de los que constituyen

el tráfico normal de la misma.

Simultáneamente, el empresario deberá proceder a la apertura de un período

de consultas con los representantes de los trabajadores (apartado 4). La duración


221

máxima de éste es de 30 días naturales, que se reducen a 15 si se trata de

empresas de menos de 50 trabajadores. En las empresas donde no existan

representantes de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su represen-

tación a estos efectos una comisión de hasta tres miembros, bien elegida demo-

cráticamente entre los trabajadores de la propia empresa, o bien designada por

los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca

la empresa, en función de su representatividad.

Durante el período de consultas, las partes están obligadas a “negociar de

buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo”. Esta negociación deberá

versar sobre: a) las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar

o reducir sus efectos (medidas alternativas a las extinciones); y b) las medidas a

adoptar para atenuar sus consecuencias para el personal afectado (medidas de

recolocación a través de empresas de recolocación autorizadas, o de formación

o reciclaje profesional, entre otras) y posibilitar la continuidad y viabilidad

del proyecto empresarial. En las empresas de más de cincuenta trabajadores

se deberá acompañar necesariamente un plan de acompañamiento social que

contemple dichas medidas (plan social). Naturalmente, para hacer posible la

negociación, el empresario debe suministrar a los representantes toda la infor-

mación necesaria (al menos la misma que aportó a la Administración).

El período de consultas puede concluir con o sin acuerdo con los represen-

tantes. De haber acuerdo, éste debe ser comunicado a la Autoridad Laboral, con

el fin de que proceda a su homologación o ratificación, con la consiguiente autori-

zación al empresario para que extinga los contratos de trabajo (apartado 5).

De no expedirse la resolución en el plazo de 7 días naturales, se entenderán

autorizadas la extinciones solicitadas, en los términos previstos por el acuerdo

(silencio administrativo positivo). No obstante, la Autoridad puede también optar

por remitir el acuerdo a la autoridad judicial, a fin de que sea declarada su

nulidad por la vía del procedimiento de oficio, cuando aprecie fraude, dolo,

coacción o abuso de derecho o estime que puede tener por objeto la obtención

indebida de prestaciones de desempleo por parte de los interesados, al no exis-

tir realmente causa motivadora de la situación legal de desempleo.


222

De no existir acuerdo, la Autoridad Laboral dictará resolución dentro de los

15 días siguientes, estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud

empresarial (apartado 6). Es decir, autorizando o no al empresario a extinguir los

contratos. El acuerdo con los representantes es, así, una posibilidad, pero no un

requisito sine qua non de las extinciones. También aquí opera el silencio admi-

nistrativo positivo, si no se expide la resolución dentro de los 15 días naturales

desde la comunicación de conclusión del período de consultas.

Una vez obtenida la autorización, el empresario puede extinguir los contratos

de trabajo. La determinación de los concretos trabajadores afectados corresponde

a éste, salvo que se haya estipulado un orden o unos criterios de prelación en el

acuerdo o los prevea el convenio colectivo aplicable. Únicamente existe aquí la

obligación de respetar la prioridad de permanencia reconocida a los representan-

tes de los trabajadores (apartado 7 y artículo 68.b ET).

Los trabajadores afectados tienen derecho a una indemnización de 20 días

de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos inferiores,

con un máximo de 12 mensualidades (apartado 8). Esta indemnización puede ser

objeto de mejora cuando la extinción se produce con acuerdo de los represen-

tantes de los trabajadores.

De lo dicho se desprende que las extinciones de los contratos de trabajo son

el resultado de dos actos sucesivos: el de la Administración Laboral que las

autoriza y el del empresario que procede a hacerla efectiva al amparo de esa

autorización. Naturalmente, el empresario puede ejecutar de manera íntegra la

resolución que lo autoriza a extinguir los contratos de trabajo, ejecutarla sólo de

manera parcial, extinguiendo sólo algunos, o incluso no ejecutarla.

La resolución de la Administración Laboral que autoriza las extinciones es

recurrible, tanto en la vía administrativa como, luego, en la jurisdiccional.

siendo competentes, a salvo de una modificación de la normativa vigente, los

órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, es ejecutiva

desde que se dicta. Es importante observar que, según la jurisprudencia, la

revocación o anulación de la resolución administrativa produce efectos desde el

momento en que se produjeron las extinciones, por lo que deben “reconstruir-


223

se” las relaciones laborales de los trabajadores afectados (estos pueden solicitar

su readmisión y tienen derecho a que se les abonen los salarios dejados de

percibir a titulo de resarcimiento del daño).

La decisión empresarial, por su parte, puede ser impugnada por el trabaja-

dor afectado ante la jurisdicción social. El despido será declarado nulo si se

hubiese realizado sin contar con la cobertura de la autorización administrativa

(artículo 124 LPL). Entonces deberá condenarse al empresario a la readmisión del

trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7.4. Regulación especial de los despidos por fuerza mayor

El artículo. 49.1.h ET prevé como causa de extinción de los contratos de tra-

bajo la “fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo,

siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo

dispuesto por el apartado 12 del artículo 51”.

La FM es, así, una causa de extinción distinta del despido colectivo, pero

emparentada con éste desde la perspectiva procesal: aquí también debe consta-

tarse la existencia de la causa alegada por la Autoridad Laboral. El número de

trabajadores afectados, en cambio, es aquí indiferente.

Como causa de extinción de los contratos de trabajo, la fuerza mayor se

identifica por dos notas:

· Debe venir representada por un suceso de origen externo a la organización

empresarial, de carácter imprevisible o inevitable. Es decir, involuntario o no

imputable al empresario.

· Dicho suceso debe tener como consecuencia la imposibilidad de continuar

con la prestación de trabajo con carácter definitivo y no temporal. Si la impo-

sibilidad fuese temporal, lo procedente será recurrir a una suspensión de los

contratos de trabajo por la misma causa ex artículo 47.2 ET.

De tal modo, en este ámbito se incluyen supuestos como los de incendio,

inundación, terremoto, explosión, tumulto, guerra, sedición, etc. Pero también la

imposibilidad de continuación derivada de decisiones de los poderes públicos

igualmente imprevisibles o inevitables (factum principis), como la ilegalización


224

de la actividad, la expropiación forzosa, la revocación o el término de la conce-

sión administrativa, etc. No están comprendidos aquí, en cambio, sucesos previ-

sibles derivados de la actividad de la propia empresa, como pueden ser por

ejemplo la finalización de una concesión o una contrata.

Como se ha apuntado, para dar lugar a la extinción de los contratos de

trabajo, la existencia de fuerza mayor ha de ser constatada por la Autoridad

Laboral, a través del correspondiente Expediente de Regulación de Empleo.

El empresario carece de capacidad para extinguir por sí mismo los CT por esta

causa. Si así lo hace, su decisión tendrá los efectos del despido nulo.

La tramitación del Expediente de Regulación de Empleo resulta aquí bastante

más simple que en el caso del despido colectivo. Se trata de un expediente

sumario, dentro del cual no se prevé ningún tipo de consultas con los represen-

tantes de los trabajadores. Simplemente, debe comunicárseles su apertura, con

el fin de que puedan actuar dentro de él como parte interesada. Asimismo, no

se requiere más documentación que la indispensable para demostrar la existencia

de fuerza mayor. La Autoridad Laboral debe resolver, finalmente, previas la

actuaciones e informes que estime indispensables, en el plazo de cinco días

desde la solicitud. En caso de constatar la existencia de fuerza mayor, la resolu-

ción autorizará la extinción de los contratos de trabajo con “efectos desde

la fecha del hecho causante”. Entonces, los trabajadores adquirirán el derecho

a percibir una indemnización de cuantía similar a la prevista para el despido

colectivo.


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MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO · · Solicitar ante la...

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