MODULACION COMO HERRAMIENTA DE INTERPRETACION EN LAS SENTENCIAS

ECONOMICAS DEL U.P.A.C. POR LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

“Solo cuando una norma no tienen ninguna interpretación conforme a la Constitución corresponde al

Tribunal Constitucional respectivo expulsarla del ordenamiento jurídico” Noguera Alcalá.

INTRODUCCION:

El legislador se encuentra limitado por la Constitución, tanto en el contexto de sus decisiones

como en el procedimiento que debe agotar para la expedición de las mismas. En palabras de

Hart. “….Una Constitución escrita puede restringir la competencia de la legislatura no

simplemente al especificar la forma y la manera de la legislación […], sino al excluir por

completo ciertas materias del ámbito de su competencia legislativa, lo que importa imponerle

limitaciones de fondo”1.

De esta forma, la potestad del legislador depende de los preceptos constitucionales que

determinan el procedimiento y las particularidades en el contenido que debe cumplir una ley

para conservar su validez.

Siguiendo al profesor Hart, toda norma de la legislatura incompatible con la Constitución

puede ser considerada ultra viresy, será “invalida jurídicamente”, por Tribunales2, de manera

que constituye un control al poder legislador, en la medida en que los poderes delegados

1 HART, L. A. El Concepto del Derecho. Buenos Aires: Abeledo – Perro. 1990. Pág. 85.2 Ibídem. En este caso Hart hace referencia a la Quinta Enmienda de la Constitución Americana, la cual garantiza el derecho a la vida, libertad y propiedad de las personas. En consecuencia, solo puede ser restringida de acuerdo a un proceso legal, de forma que se trata de una restricción al Congreso y una obligación a los tribunales de declarar invalida toda norma que restringa estos derechos. Pág. 90

tienen a su cargo el deber de no abusar de su poder, lo que da lugar en su caso a “sanciones

morales y los jueces no lo consideran asunto de su resorte”. 3

Nos explica Kelsen en el mismo sentido: la inconstitucionalidad de una ley no es una

contradicción lógica, sino una “condición estatuida por la Constitución, para la iniciación de

un procedimiento que conduce, o a la derogación de la ley, o al castigo de un órgano

determinado”.4 Luego la norma inconstitucional obedece a la negación por parte de la ley

debido a su deficiencia o defectuosidad.

Dicha interpretación como habrá de suponerse, carece de univocidad, debido al análisis

mismo que desarrolla el juez constitucional; esto es un análisis abstracto que puede dar

como resultado la expedición de nuevos preceptos normativos, que condicionan la

constitucionalidad de la ley. Esto supone la aparición de nuevos métodos interpretativos,

como enuncia Kelsen, que no son únicos ni rectos, dadas las muchas significaciones de la

norma, lo que implica múltiples significaciones verbales de la misma y conduce a

multiplicidad de interpretaciones de sentido, de modo que se llega a un resultado posible

pero no necesariamente correcto o justo5.

La providencia a la que puede llegar el juez será aquella decisión lógicamente sostenible,

que puede ser apreciada como conveniente o justa por la instancia competente para la

aplicación de la ley. De modo que la inconveniencia o la injusticia nos inclinan a admitir que

el legislador y el juez de constitucionalidad no hayan premeditado ese caso.6

3 Ibídem. En este punto el profesor Hart hace referencia la democracia representativa de Inglaterra, donde el electorado participa únicamente en la elección de sus representantes para delegarles su potestad soberana, delegación que se entiende absoluta, razón por la cual el cuerpo legislativo no tiene restricciones jurídicas especiales, sino una general no abuso de su poder delegado. Pág. 92.4 KELSEN Hans. La Teoría Pura del Derecho. México: Editorial: Nacional.1981. Pág. 123.5 KELSEN Hans. La Teoría Pura del Derecho. México: Editorial Nacional. 19816 Ibídem.

La modulación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad es un fenómeno jurídico

que ha nacido de la imposibilidad de aplicar un modelo Kelseniano puro de control de

constitucionalidad, en el cual el Tribunal encargado de tal labor actúa únicamente como

“legislador Negativo”. Este maniqueísmo que pretende declaratorias de constitucionalidad e

inconstitucionalidad puras y simples, sin matiz alguno, no es más que irreal e inapropiado,

pues la Constitución como norma abierta y programática, permite una pluralidad de

interpretaciones válidas. Así pues, un texto normativo, puede a la luz de la Constitución,

tener algunas interpretaciones ajustadas a la Carta y otras no. De hecho, el Doctor Alejandro

Martínez Caballero7, advierte que el mismo Kelsen reconoce la inaplicabilidad de un modelo

rígido de “legislador negativo”, sobre todo en cuanto los efectos temporales de la sentencia.

Cuando el Tribunal Constitucional, tal como lo concebía Kelsen, actuaba como “legislador

Negativo”, y decidía si la norma enjuiciada estaba ajustada o no a la Constitución, hace

referencia a una sentencia declarativa; pero, a fin de garantizar la eficacia de los preceptos

de la Carta Política, en ocasiones es insuficiente la mera declaratoria de inconstitucional o

constitucionalidad de un texto normativo, y se hace necesario que el Juez Constitucional

rebase el papel de legislador negativo.

Es así, como la modulación de los efectos de las sentencias de constitucionalidad se

convierte en un tema polémico frente a las tensiones políticas que ha generado en aquellos

sistemas jurídicos donde se ha presentado. Estas tensiones se ha originado por aquellos

juristas ortodoxos del derecho, que sustentan del poder judicial, concretamente del Tribunal

de Control Constitucional, que invade las esferas de otros poderes, sobre todo la del poder

legislativo, con sentencias creadoras de derecho positivo, pero también mediante

7 MARTINEZ CABALLERO, ALEJANDRO. “Tipos de sentencia en el control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana”. En la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia #316. Bogotá. D.C. Junio de 2000.pag. 96 a 99.

interpretaciones vinculantes que maniatan a los jueces ordinarios. Estas tensiones dentro de

la doctrina se explican toda vez que el sistema de modulación proviene de una necesidad

práctica, mas no de un razonamiento teórico.

El presente estudio plantea el problema que surge cuando la Corte Constitucional realiza la

interpretación de la Constitución, utilizando la modulación de los efectos de los fallos que

dicto durante la vigencia del Sistema de Financiamiento de Vivienda UPAC. Para lo cual se

emplea una investigación dogmatica jurídica.

Con este propósito se pone a consideración del lector, primero una breve descripción de los

aspectos generales de la modulación y la utilización en el derecho comparado de esta

técnica en el juicio de constitucionalidad; segundo, una breve descripción de la juridprudencia

dictadas durante la vigencia del U.P.A.C. Y por último, se presentara las posturas a nivel

económico y jurídico, sobre el manejo de la modulación por parte de la Corte Constitucional

Colombiana.

¿Es posible qué en la interpretación de la Constitución, el Alto Tribunal Constitucional

incurra en sustitución de la Constitución por medio del mecanismo de la modulación

de los efectos de sus fallos y si es así cuáles son los recursos existentes para

controlar el poder del Tribunal Constitucional?

1.0 ASPECTOS GENERALES DE LA MODULACION:

La modulación, entendida por el autor Rodrigo Escobar Gil8 como la actividad de adecuación

realizada por el máximo juez de constitucionalidad cuando se ve precisado a ofrecer

respuestas a situaciones excepcionales, cuya resolución de conformidad con los cánones

tradicionales y de uso más habitual daría lugar a resultados contraproducentes. La

modulación que se produce, primordialmente, en el campo del control de constitucionalidad

de las leyes, y la cual lleva a decisiones distintas a la declaratoria de constitucionalidad o

inconstitucionalidad, ocupando por lo tanto un lugar intermedio entre estos dos modelos de

decisión.

La superación del modelo decisorio tradicional ha conducido a La Corte a adoptar otros tipos

de sentencias y a las tareas cumplidas para dar origen a estas decisiones atípicas se ha

referido la misma corporación con la denominación genérica de “modulación de los efectos

de las sentencias”; valiéndose según Quinche Ramírez, de una expresión al parecer “traída

de los usos de la física, atada al sonido, bien como tonalidad, bien como fijación de la

longitud de la onda que el mismo se haga”, para significar “una actividad técnica” adecuada a

la función de guardar la Constitución y consistente en “afinar” los efectos de un fallo fijando

adecuadamente su “frecuencia” con el objetivo de “obtener una transmisión eficaz del

mismo”.9

Las razones en que se basa las sentencias moduladas son dos: las primeras son las

llamadas razones constitucionales, entre las que se encuentran el carácter abierto de las

clausulas constitucionales, la obligación misma de interpretar de conformidad con la Carta

8 ESCOBAR GIL. Rodrigo. La modulación de sentencias de Control de Constitucionalidad: En Tribunal de Constitucionalidad de Ecuador. Comp., Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, Quito, 2007. P. 236.

9 QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando. Vías de Hecho. Acción de Tutela contra providencias. Bogotá. Editorial Huella de Ley, 2001. Pág. 10.

Fundamental todo el ordenamiento, la observancia del pluralismo y el respeto al legislador

democrático, que conducen a la presunción de constitucionalidad de la disposición salvo

prueba en contrario, y a evitar, en consecuencia, su anulación, mientras pueda hallarse una

interpretación conforme. La segundas son las razones ordinamentales, las cuales se refiera

a la seguridad jurídica, lo que implica evitar en lo posible la producción de lagunas, defender

el principio de conservación de la ley siempre que la contradicción con la Carta sea

completamente evidente.10

Es claro que del ejercicio del control de constitucionalidad sobre contenidos normativos, se

hace imperativa la existencia de ciertos tipos de sentencias, en las que los Tribunales

constitucionales realizan la interpretación diferenciando entre norma y disposición;

entendiendo por norma aquella parte de una disposición que supone un proceso

interpretativo por parte del operador jurídico.11 Esta diferenciación es lo que permite justificar

y legitimar algunos tipos de sentencias intermedias, ya que el control de constitucionalidad

recae mas en las normas que se derivan vía interpretación de los textos que de estos

últimos. Esto es lo que el juez constitucional, ha denominado “modulación de los efectos del

fallo”, técnica dentro de la cual es posible encuadrar tres clases de sentencias.

Un primer tipo, está constituido por las llamadas Sentencias Manipulativas. En ellas el

Tribunal Constitucional “no se pronuncia simplemente acerca de la conformidad o no con la

Constitución de las normas sino que, junto con ello (o para ello), el Tribunal produce una

nueva norma, que no es el resultado de la interpretación de la disposición enjuiciada, sino

que, a juicio del Tribunal, bien impuesta por la Constitución para conservar la validez de la

10 ARANGON REYES, M. La Eficacia Jurídica de la Constitución. Madrid: Estudios de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales y Políticos. 1998. Pág. 120. 11 La formulación gramatical o lingüística en la que se expresa un significado normativo; y por norma debería entenderse entonces el significado que se le otorga u obtiene al interpretar la disposición (Barrere,et.al.,citado por Escobar, 2003).

disposición, aunque finalmente esa norma nueva es presentada como un significado de la

disposición impugnada, en otras palabras la norma se obtiene, no del enunciado sino

directamente de la Constitución”12

El principal argumento que justifica este tipo de sentencias, según la doctrina, es el Principio

de la Seguridad jurídica.

Es decir, a fin de no crear un vacío legislativo, generador de mayor inconstitucionalidad, el

Tribunal Constitucional opta por no expulsar la ley del ordenamiento, si es que esta ley,

después de ser “manipulada”, puede ser entendida conforme a la Constitución. Teóricamente

esa posibilidad del Tribunal de “manipular la ley” parte de la distinción entre disposición y

norma. Evidentemente el Tribunal constitucional no manipula la disposición que es una

competencia exclusiva del legislador. Lo que manipula, son los sentidos interpretativos que

de esa disposición se pueden extraer”13

Este tipo de sentencias se divide en:

Aditivas: (Integradoras). Son aquellas en que la Corte, tras descubrir un vacio u omisión

legislativa dentro de una norma, situación que la hace inconstitucional, procede a agregar al

contenido de tal norma aquellos aspectos que le hacen falta para que se ajuste a la Carta; en

estos casos la norma no resulta inconstitucional por sí misma, sino en virtud de la omisión

que padece.

12 XIOMARA LORENA ROMERO PEREZ. Memorias. V jornada de Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos ante la jurisdicción constitucional y de lo contencioso administrativo. Universidad Externado de Colombia. 2005. Pág. 98. 13 Ponencia de PALOMINO MANCHEGO.

La finalidad de estas sentencias es la transformación de la significación de la ley bajo control,

más que su eliminación o su interpretación conforme con la Constitución.14 En este tipo de

sentencias el juez constitucional no anula la disposición acusada, pero le agrega un

contenido que la hace constitucional.

Para Moreno Millán15, son tres los fundamentos constitucionales de las sentencias

integradoras: el carácter normativo de la Constitución; efectividad de los principios y

derechos consagrados en la Carta; y, la función jurisdicción de la Corte.

Humberto Noguera Alcalá, considera que este tipo de sentencias constituyen la muestra

más clara del activismo judicial, de los Tribunales Constitucionales, lo que supera su

concepción tradicional de órganos que cumplen una función de expulsión de normas del

ordenamiento jurídico y no de creador de ellas. Este tipo de sentencias son constitutivas, en

la medida que ellas innovan en el ordenamiento jurídico. Y por tanto, este tratadista

considera que las sentencias aditivas adoptan dos tipos de modalidades: “A través de la

primera, la omisión implicaba sólo una laguna, la que es cubierta por la labor interpretativa

del Tribunal Constitucional. A través de la segunda modalidad, el Tribunal considera que una

omisión derivada de la norma significa exclusión, por lo que la eliminación de la omisión

implica incluir aquellos que habían sido marginados o discriminados arbitrariamente con

dicho precepto (sentencias Integradoras)”16

Reductoras: Son aquellas sentencias que como consecuencia de la declaración de

inconstitucionalidad o constitucionalidad, de una parte del contenido normativo que deriva

14 AHUMADA RUIZ, M. A. El Control de Constitucionalidad de las Omisiones Legislativas. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. 1994.15 FRANKLIN MORENO MILLAN, la jurisprudencia constitucional como fuente del derecho. Editorial Leyer. Bogotá. D.C. 2002. P. 65.16 NOGUERA ALCALÁ HUMBERTO. “Sentencias de los Tribunales constitucionales y sus efectos en América del sur” en Revista Iberoamericana de Derecho Procesa Constitucional. Proceso y constitución. #2, julio- diciembre de 2004. Editorial Porrúa. México. 92

conjuntamente de un texto afectándolo o no, conlleva a una reducción de la extensión del

contenido normativo.17

Sustitutivas: La norma que se desprende de la disposición es declarada inconstitucional y

sustituida por otra norma conforme a la Constitución y producida por el Tribunal a partir de

ella.18 Estas plantean una situación crítica, puesto que son una combinación entre la

declaratoria de inexequibilidad pura y simple, y una sentencia integradora, o más aún, una

función legislativa. En estos casos la Corte declara inconstitucional un texto normativo de

plano, pero por el traumatismo que sufre el ordenamiento por el vacío jurídico dejado, decide

llenarlo generando un nuevo mandato, nacido exclusivamente de su saber y entender. Las

sentencias sustitutivas en la práctica colman un vacío normativo con una regla específica que

se deduce necesaria, directa y obligatoriamente de la Constitución.

Decisiones como estas han planteado el problema de legitimación de la Corte Constitucional

para llenar vacíos normativos, que en principio deberían corresponder al legislador pero que

por imperativo constitucional debe aquella subsanar como especificadora de los derechos,

puesto que el control de constitucionalidad debe estar sujeto al espíritu y a los valores de la

Constitución. Según Caballero Sierra.19

Un segundo tipo de decisión, esta dado por las llamadas Sentencias Interpretativas. También

llamadas condicionales. Se han entendido por aquellas que restringen o eliminan el margen

interpretativo pero siempre en relación con el enunciado. Desde esta perspectiva, incorporan

algún tipo de declaración acerca de cómo debe entenderse un determinado enunciado legal,

es decir, no se limita a declarar la constitucionalidad de la norma impugnada, sino que

17 Ibídem. 18 Ibidem.19 CABALLERO SIERRA, GASPAR. “Corte Constitucional y legislador: contrarios o complementarios” publicación en jurisdicción constitucional en Colombia. La Corte Constitucional 1992 – 2000. Realidades y perspectivas, edición de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura con el apoyo de la “escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla”. Bogotá. Febrero de 2001.

excluyen algunas interpretaciones posibles y excluyen todas menos una, que es la que se

declara conforma a la Constitución.20

Por la aplicación del principio conforme a la Constitución, estas sentencias interpretativas

suponen entonces que se expulsa una interpretación de la disposición, pero se mantiene una

eficacia normativa de la misma, es decir, si una de las interpretaciones es contraria a la

Constitución y la otra resulta conforme con ella, el Tribunal Constitucional no puede declarar

la inconstitucionalidad de la disposición, sino solo del sentido interpretativo que colisiona con

ella. Se dice que es una sentencia manipulativa, después del pronunciamiento del juez

constitucional, el texto de la norma subsiste con un criterio de interpretación constitucional

admisible, que probablemente no fue el deseado por el legislador. Las sentencias

interpretativas o condicionales buscan entonces preservar la obra legislativa, eliminado sólo

las eventuales interpretaciones y aplicaciones que pueden ser consideradas contrarias al

orden jurídico.

Se ha dicho que este tipo de sentencias pueden ser:

Desestimatorias. Expresamente no declaran la inconstitucionalidad de una disposición, pero

declaran la inconstitucionalidad de normas.21 Por su parte las sentencias desestimatorias o

de rechazo, el profesor Noguera Alcalá dice que “surgen al establecer la interpretación conforme

a la Constitución del enunciado normativo”.

Estimatorias. Aparentemente declaran la inconstitucionalidad de una disposición, pero

declaran la inconstitucionalidad de las normas.22 En cuanto a las interpretativas estimatorias

20 XIOMARA LORENA ROMERO LOPEZ. Memorias V jornada de Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos ante la jurisdicción constitucional y de lo contencioso administrativo. Universidad Externado de Colombia. 2005. Pág. 97.21 XIOMARA LORENA ROMERO PEREZ. Memorias V jornadas Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos ante la jurisdicción constitucional y de lo contencioso administrativo. Universidad Externado de Colombia. 2005. Pág. 9822 Ibídem.

o de acogimiento, señala Noguera Alcalá “consideran incondicionales ciertas interpretaciones del

enunciado normativo, vale decir ciertas normas que surgen de la interpretación considerada

inconstitucional, siendo tal o tales las interpretaciones expulsadas del ordenamiento jurídico, aun

cuando se mantiene inalterado el enunciado normativo del cual surgen dichas interpretaciones”.

De carácter armonizante. Son aquellas sentencias que declaran la constitucionalidad de una

disposición sin pronunciarse acerca de las normas derivadas de esta, pero que condicionan

su exequibilidad a la realización de una interpretación armónica con una serie de principios y

valores, con otras disposiciones bienes sea de rango legal o constitucional.

Un Tercer tipo de decisiones, está dada por las Sentencias Exhortivas. Se denominan

apelativas. Indica el autor Noguera Alcalá23, para quien estos fallos van desde un simple

consejo al legislador, hasta formulas más coactivas, que llaman al legislador a regular una

materia establecida en la Constitución.

Bajo esta denominación de sentencias exhortativas, dice Noguera Alcalá, puede agruparse

un grupo de sentencias que establecen recomendaciones o directrices al órgano legislativo,

llamándolo a legislar sobre determinadas materias con determinadas orientaciones o

principios para actuar dentro del marco constitucional, de no hacerlo así el legislador, podrá

venir una sentencia posterior que declare la inconstitucionalidad de la norma respectiva.

Para los críticos de este tipo de fallos, se limita la libertad de configuración del orden jurídico

que desarrolla el legislador, ya que advierte la existencia de una situación jurídica que no es

aun de inconstitucionalidad si actúa diligentemente el legislador para cubrir el eventual

estado de inconstitucionalidad o para superar la situación producida por el desarrollo o

evolución científico o técnico, que exige una adecuación con la nueva realidad. Puede llegar

23 NOGUERA ALCALÁ HUMBERTO. Artículo citado Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, p. 97.

usurpar la competencia del legislador, debido a que establecen modelos y criterios cómo una

determinada materia debe ser regulada para ser conforme a la Constitución24.

En opinión del profesor español Díaz Revorio25, las apelaciones al legislador o el

establecimiento de un plazo solo parece tener sentido frente a las omisiones legislativas.

Este tipo de providencias pretenden que el Tribunal Constitucional emita algunas

recomendaciones al legislador, por cuanto la norma demandada no es constitucional en sí

misma, pero requiere ser perfeccionada para considerarse una adecuada expresión de poder

legislativo. Esta práctica a parece bastante respetuosa de la libertad de la configuración

legislativa, por cuanto señala únicamente en qué sentido la omisión es inconstitucional y, por

tal motivo, le remiten esa comprobación al legislador.

Por último, se halla La modulación de los efectos temporales de las sentencias de

constitucionalidad, consiste en darles efectos distintos a la aplicación inmediata y pro futuro

de las decisiones de constitucionalidad. Las variantes pueden ser, la retroactividad y la

aplicación diferida. Una y otra tienen su fundamento en razonamientos prácticos y no

teóricos.

Sentencias prospectivas: Son aquellas decisiones que modulan sus efectos en el tiempo,

buscando la solución considerada más justa, determinando la sentencia la fecha desde que

ella producirá los efectos, posibilitando al legislador actuar antes y adecuar al ordenamiento

jurídico a la Constitución, así los efectos de la sentencia no son ex nunc sino pro futuro,

evitando los efectos más dañinos que podría producir la eliminación inmediata de la norma

legal del ordenamiento jurídico.

24 HERNANDEZ VALLE, R. La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. Revista Española de derecho constitucional. Vol. 14. 1994. Pág. 41.25 DIAZ REVORIO. Francisco Javier. El Control de Constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 2001. Vol. 21. Pág. 61.

Este tipo de sentencias responde al temor de los Tribunales Constitucionales de crear a

través de sentencias estimatorias de inconstitucionalidad un grave vacío normativo, junto a la

realidad de no poder emitir una sentencia aditiva ya que no existe una única regla que pueda

deducirse de la Constitución, por lo que la solución de la materia queda entregada a la

función legislativa, la que tiene el deber de optar por una de las soluciones alternativas

posibles. Estas sentencias constitucionales evalúan los perjuicios mayores que puede

producir la sentencia estimatoria de constitucionalidad con efectos inmediatos, la cual puede

producir un mal mayor que el que se busca evitar, de esta manera se otorga un plazo

razonable al legislador para que desarrolle su tarea de configurar el ordenamiento jurídico en

conformidad con la Constitución, superando los vicios actualmente existentes, dando así

plena fuerza normativa a la Constitución.

Luego están las Sentencias Inconstitucionalidad Retroactiva o Ex Tunc. Tiene ocurrencia en

los casos muy concretos y excepcionales26, en los cuales la aplicación normal de los efectos

de la sentencia genera injusticias.

El Tribunal Constitucional puede modular los efectos temporales de su decisión y, en casos

excepcionales puede retrotraer los efectos de las sentencias a situaciones ya consolidadas

durante la vigencia de la norma declarada inconstitucional. Estos fallos pueden producir

ciertos problemas de seguridad jurídica al afectar situaciones jurídicas y derechos adquiridos

consolidados y efectos jurídicos ya producidos, como lo exige el principio de seguridad

jurídica, ya que tiene efectos desde la adopción de la decisión.

26 En la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana hay diversas sentencias que han determinado efectos ex tunc, así como ocurrió en el fallo C- 149 de 1993, en que la Ley 6 de 1992, había establecido un impuesto retroactivo. También la Corte Constitucional a proferido sobre el tema las Sentencias C- 187 de 1997, C- 619 de 2003, C- 327 de 2003.

Otro tipo, son las Sentencias con efecto Pro Futuro o Ex Nunc. Siguiendo el modelo austriaco

o Kelseniano, las decisiones de inconstitucionalidad pueden tener efectos pro futuro, e

implica que apenas es notificada la sentencia, la disposición sale del ordenamiento jurídico

pero no modifica las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada27. Un

Tribunal Constitucional puede ir incluso más allá y determinar un periodo de transición para

evitar serios inconvenientes a la estabilidad económica y política de la sociedad, lo que no

resulta ilógico, siempre y cuando, en aplicación del principio de razonabilidad, se sustente tal

tipo de disposición y se establezca un plazo de vigencia razonable, como lo expresa Paul

Rueda Leal28.

La doctrina se encuentra divida en cuanto a su aceptación. La crítica más dura resulta de

preguntar si resulta jurídicamente posible exigirle al ciudadano afectado por una norma

inconstitucional, soportar los efectos de ella a pesar de su inconstitucionalidad. En respuesta,

se ha dicho que se debe distinguir entre justicia subjetiva y objetiva. Desde el segundo punto

de vista, existen ocasiones en que el bien de la sociedad obliga a un cierto sacrificio

particular.

En el caso colombiano, el art. 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración

Justicia), determina que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre los actos

sujetos a control “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”,

norma que fue declarada exequible, por la sentencia de la Corte Constitucional C- 037 de

1996, precisando que “Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán

entonces de una ponderación, frente al caso en concreto, del alcance de dos principios encontrados:

la supremacía de la Constitución – que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto es,

27 Según el art. 21 del Decreto 2067 de 1991, inc. 2, los fallos de la Corte sólo tendrán efecto hacia el futuro, salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materia penal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artículo 149 de la Constitución28 RUEDA LEAL, Paul.”Fundamento teórico de la tipología de sentencias en el proceso de constitucionalidad”. En: Memorias II encuentro de derecho procesal constitucional iberoamericano y seminario de justicia constitucional, San José de Costa Rica, 8 y 9 de julio de 2004.

retroactivos – y el respeto a la seguridad jurídica – que por el contrario, sugiere conferirle efectos ex

nunc, esto es únicamente hacia el futuro…”.

Por último, las Sentencias de Inconstitucionalidad Diferida o de Constitucionalidad Temporal.

En estos casos, la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulación, pero se ha

abstenido de anularla, pues ha considerado que el vacío normativo generará una situación

muy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situación. El argumento

más común en este tipo de sentencias consiste en evitar que como consecuencia de un fallo

de anulación, se genere una situación aun más perjudicial para la estabilidad política y social

de un país, que la que está produciendo la situación inconstitucional impugnada.

En el caso de las sentencias de efectividad diferida, como si poseen sustrato normativo, el

vencimiento del plazo para la emisión de la normatividad reparadora tiene como

consecuencia la nulidad de la norma impugnada con efectos ex nunc, sin importar las

consecuencias materiales que importe, pues el legislador dejo pasar el tiempo que le confirió

el Tribunal Constitucional.

En Colombia la Corte Constitucional estableció por vía jurisprudencial un test para justificar

este tipo de sentencias, que basa en los siguientes, puntos contenidos en la sentencia C-

737 de 200129 “… (i) La Corte debe justificar esta modalidad de la decisión. (ii) Debe aparecer

claramente dentro del expediente que la expulsión simple afecta más valores que resultan vulnerados

con este tipo de fallo.(iii)El Tribunal debe explicar porqué recurre a este tipo de decisión y no a una

sentencia integradora y, (iv) Se debe justificar el plazo conferido”.

1.1. MODULACION EN EL DERECHO COMPARADO:

29 Corte Constitucional. Sentencia C- 737 de 11 de julio de 2001. M.P.MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo.

La técnica de la modulación de sentencias es utilizada en el Continente Europeo por lo

menos desde el año de 1925. La necesidad de la modulación la han vivido sistemas de

control de constitucionalidad como el alemán, italiano, francés y el español, y lo siguen

haciendo, por la conveniencia que presenta en diversas situaciones, Sin embargo, en

algunos sistemas ha tenido más problemas que en otros, ello debido al buen o mal uso que

se le ha dado.

ALEMANIA

En este país el modelo de control de constitucionalidad ha dado lugar a las denominadas

sentencias “intermedias”. El estudio de las sentencias intermedias es un tema que la doctrina

alemana se ha ocupado ampliamente, ya que constituyen una solución intermedia entre la

nulidad y la mera constitucionalidad y, en espacial, a la “interpretación conforme”,

consagrándose ésta como la técnica de interpretación más representativa y también como la

categoría especial en el conjunto de sentencias interpretativas. Es de resaltar que el

legislador alemán ha sido uno de los más rigurosos a la hora de incorporar las prácticas

interpretativas del Tribunal lo que origino la intención de ampliar las consecuencias del juicio

de constitucionalidad con dos nuevas categorías además de la ya existente declaración de

nulidad: la primera, la declaración de compatibilidad y segunda, la declaratoria de

incompatibilidad de la ley enjuiciada con la Ley Fundamental. Y en consecuencia, en la

actualidad son tres las soluciones que contempla la ley frente al juicio de constitucionalidad

(nulidad30, compatibilidad31 e incompatibilidad32). Está previsto que cualquiera de esas

decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional tienen fuerza de ley, incluso en el caso

que una decisión con cualquier de estas soluciones se produzca en un recurso de amparo.

ITALIA

Este país es sin duda alguna uno de los más prolíficos en materia de decisiones

interpretativa. La tipología descrita por la doctrina italiana, aunque no en forma unificada, ha

determinado los siguientes tipos de decisiones interpretativas: sentencias estimatorias

interpretativas, las sentencias desestimatorias interpretativas, las sentencias manipulativas,

las sentencias aditivas y las sentencias con efectos diferidos en el tiempo. En Italia la

sentencias interpretativas de desestimación surge bajo el supuesto que, elevada por el juez

de conocimiento la cuestión de inconstitucionalidad sobre una disposición interpretada dentro

de su normal ámbito hermenéutico, la Corte juzga que existe otra interpretación que, siendo

conforme a la Constitución, evita el pronunciamiento estimatorio al que conduciría la

adopción de la interpretación propuesta por el juez que planteó la cuestión. Así, en Italia la

sentencia estimatoria interpretativa se ha construido dogmáticamente como la anulación con

eficacia erga omnes en virtud del artículo 13633.

30 Tiene efectos vinculantes y fuerza de ley, se dice por parte de la doctrina que la nulidad en general equivale a la nulidad global entendida como nulidad de toda le ley; mientras que la nulidad parcial ha sido definida como la reducción limitada de las disposiciones normativas, que se limita e expulsar preceptos o incisos de la disposición acusada. (B. SKOURIS. Pág. 92s.s).31 Como solución al juicio de constitucionalidad, se caracteriza porque la disposición de la ley enjuiciada es declarada por el Tribunal Constitucional compatible con la Ley Fundamental. En este grupo de decisiones cabe distinguir parcialmente dos modalidades: la primera es la de las sentencias apelativas y la segunda queda vinculada al contexto de la interpretación conforme, que concentra gran parte de la problemática en lo que a formas interpretativas de decisión refiere. (K.A BETTERMAN. Die verfassunskonforme Auslegung. Grenze und Gefahren. C.F. Müller. Heidelberg. 1986). 32 Son aquellas en las cuales el Tribunal Constitucional procede a declarar incompatible una disposición legislativa sin que ello conlleve a la nulidad de la misma. Se dice entonces que en este caso el Tribunal Constitucional, necesita la mediación de la actividad del legislador para hacer frente a la situación inconstitucional que entraña el caso sometido a consideración. Los casos pragmáticos de incompatibilidad sin nulidad, se encuentran en general, en situaciones que pretenden evitar el caos social y financiero derivado de la inaplicación de la ley inconstitucional. (M. KLEUKER, Gesetzgebungaufträge des Busdesverfassungsgerichts, Duncker &Humblot. Berlin. 1993. Pág. 37 41.) 33 Cuando el Tribunal declare la inconstitucionalidad de una disposición legislativa o de un acto con fuerza d ley, la norma dejará de surtir efecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia. La resolución del tribunal se publicara y notificara a las cámaras y a los consejos regionales interesados a fin de que, si lo consideran necesario, provean con arreglo a las formalidades previstas por la Constitución.

Las sentencias manipulativas que han sido definidas: como aquellas que declaran la

inconstitucionalidad de una parte del contenido normativo derivado conjuntamente o de la

forma compleja de una disposición textual, que sin embargo queda inalterada. Mediante

estas sentencias la Corte procede a una modificación e integración de las disposiciones

sometidas a su examen, de manera que éstas salen del proceso de constitucionalidad con un

alcance normativo y un contenido diferente del original.

En definitiva encontramos que la Corte Italiana ha sido una de las Cortes más creativas en

cuanto a la diversa tipología de las sentencias que ha creado mediante el ejercicio del control

de constitucionalidad, ya que va más allá de las decisiones intermedias alemanas y pasa a la

creación de las nuevas normas mediante las sentencias manipulativas, decisiones esta que

en ocasiones invaden la órbita competencial de la legislación al utilizar todas sus variantes

para tratar de encontrar un solución al problema. El tribunal salva la constitucionalidad de la

disposición interpretada “en el sentido” indicado en la motivación.

Las sentencias desestimatorias interpretativas, tuvieron desde su inicio un escaso ámbito de

efectividad. Por su parte la doctrina teniendo en cuenta alguno de los rasgos más

sobresalientes de la jurisdicción constitucional italiana – como la rigurosa delimitación de los

efectos generales del pronunciamiento a las decisiones estimatorias y un cierto predominio

del principio de “textualidad”, le restaba importancia a este tipo de sentencias por

considerarlas ineficaces, posesión que en los años sesenta se manifestó claramente en los

fallos de los demás órganos judiciales, que no se sentían vinculados a la interpretación legal

acogida por la Corte bajo esta fórmula decisional.

FRANCIA

Siguiendo la clasificación dada por Luis Favoreu34, en su momento y que ha sido adoptado

por muchos autores, el Consejo Constitucional Francés expresa sus reservas de

constitucionalidad de una ley mediante tres categorías: La conformidad bajo reserva de

interpretación neutralizante, es aquella en la cual el Consejo admite la constitucionalidad del

precepto pero impone una interpretación constitucionalmente correcta o procede a descartar

interpretaciones frontalmente inconstitucionales. La conformidad bajo la reserva de

interpretación constructiva, consiste en una práctica mediante la cual el Consejo establece

agregaciones a la ley señalando generalmente requisitos adicionales a los previstos por el

legislador para aceptar la constitucionalidad del texto enjuiciado. Y finalmente se distingue la

conformidad bajo la reserva de la interpretación directiva, en la que el Consejo constitucional

llega a dirigir exhortaciones a las autoridades encargadas de aplicar la ley, sea el juez

ordinario o sea la administración. la conformidad bajo la reserva de la interpretación directiva,

en la que el Consejo constitucional llega a dirigir exhortaciones a las autoridades encargadas

de aplicar la ley, sea el juez ordinario o sea la administración.

ESPAÑA

El Tribunal Constitucional Español ha utilizado con frecuencia el tipo de sentencias

exhortativas o recomendaciones al legislador, acompañándolas o no de la indicación de un

plazo.

Llamados que podemos clasificar de la siguiente manera: En primer lugar, estarían los

supuestos en lo que, tras señalar que la ley impugnada es inconstitucional, no procede a la

declaración de inconstitucionalidad. En vez de esto realiza una apelación al Legislador para

que regule la materia, indicando en su caso un plazo para dicha regulación. En segundo

34 “La decisión de constitutionnalite”, en Revue Internationale de Droit comparé, 1986, vol.2.

lugar, el Tribunal Constitucional apela al legislador para que corrija una laguna que acaba de

crear el Tribunal con la declaratoria de inconstitucionalidad de un precepto o de alguna parte

del mismo. El tercer evento se produce en el caso en que, durante la vigencia del recurso

previo de inconstitucionalidad, el alto Tribunal declara la inconstitucionalidad de un precepto,

indicando que el legislador debe proceder de nuevo a regular sobre el asunto declarado

inconstitucional e, incluso permitiéndose aconsejar cual podría ser el contenido de la nueva

regulación. En cuarto lugar, las recomendaciones al legislador no son consecuencias de una

declaración de inconstitucionalidad, sino que, a pesar de entender que la ley es conforme a

la Constitución, se considera que la regulación es perfectible, o un más acorde con la Carta

Fundamental35.

2.0 JURISPRUDENCIAS PROFERIDAS DURANTE LA VIGENCIA DEL U.P.A.C

Consejo de Estado en Sentencia 9280 proferida el 21 de mayo de 1999, Sección Cuarta del

Consejo de Estado. C. P. Daniel Manrique Guzmán. Acción de nulidad, propuesta por el

Señor Rodrigo Campo Ossa, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo. Contra una parte

del Art. 1 de la Resolución Externa Número 18 del 30 de junio de 199536 de la Junta Directiva

del Banco República. Sostiene el Alto Tribunal que parte de la resolución numero 18 de

1995, no se ajusta a lo dicho en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Art. 134 del

Decreto 663 de 1993), y quebranto en forma directa los artículos 16 lit. f de la Ley 31 de 1992

e indirectamente los artículos 372 y 373 de la Constitución Política. Por no tener en cuenta 35 HERNANDEZ VALLE.R. La tipología de las sentencias constitucionales con efectos fiscales. Revista Española de Derecho Constitucional. 1994. Vol. 14 pág. 240.36 Por la cual se dictan medidas en relación con las corporaciones de ahorro y vivienda. En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren los artículos 16, literal f) y 18 de la Ley 31 de 1992. Artículo 1o. “El Banco de la República calculará mensualmente para cada uno de los días del mes siguiente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, el valor en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-, equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las Resoluciones 42 de 1988 de la Junta Monetaria y Externa No.17 de 1993 de la Junta Directiva de las cuatro (4) semanas anteriores a la fecha de cálculo”.

las disposiciones de rango legal a las que debía sujetarse para el cálculo del U.P.A.C37. Y es

lo que advierte el máximo Tribunal en su fallo “la formula valorativa del UPAC hay prescrita,

no consulta las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno, sino

un elemento ajeno a dichas variaciones que lo serian las tasas de interés de los D.T.F38

desbordándose, de lo suyo, el marco de la ley”. Agrega en su fallo la sección cuarta “que las

U.P.A.C como formulas indexada, se haya naturalmente ligada al I.P.C y solo en mínima

proporción a otros indicadores económicos por lo cual si se toma exclusivamente la D.T.F

como factor de cálculo, en forma como lo propuso la Junta Directiva del Banco de la

República en el caso, necesariamente se desvirtúa la índole y objetivos económicos del

U.P.A.C”.

La mencionada anulación trajo consigo efectos retroactivos. Es decir, que el Estado debía

reintegrar a los deudores del sistema U.P.A.C, los mayores valores que los bancos habían

cobrado al liquidar los créditos del U.P.A.C ligados a la tasa de D.T.F. Y debían los bancos

volver a liquidar absolutamente todos los créditos en U.P.A.C con el factor I.P.C (índice de

precios del consumidor) y no con el factor D.T.F.

Posteriormente la Corte Constitucional, se pronuncia mediante la Sentencia de

Inconstitucionalidad C-383 de 1999 de 27 de mayo. M.P Alfredo Beltrán Sierra, Por medio de

la cual el ciudadano Andrés Quintero, solicita a la Corte Constitucional declarar la

37 U.P.A.C son las iniciales de (unidad de poder adquisitivo constante). Este sistema tuvo sus orígenes en Brasil, y fue implantado en Colombia en el año 1972 durante la presidencia de Misael Pastrana Borrero. La UPAC tenía como principales objetivos los de mantener el poder adquisitivo de la moneda y ofrecer una solución a los colombianos que necesitaran tomar un crédito hipotecario de largo plazo para comprar vivienda.

38 Esta tasa es un indicador que muestra un cálculo (promedio ponderado) basado en las tasa de interés de captación utilizadas por los bancos, corporaciones financieras, de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial para los certificados de depósito a término (CDT) a 90 días.

inexequibilidad parcial del artículo 16 de la Ley 31 de 1992. La Corte centra el asunto objeto

de examen si la expresión “procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa

de interés de la economía,…”.

El tema central de esta decisión es la corrección monetaria39 y el sistema de financiamiento.

Es un fallo relativo a la atadura exclusiva de la corrección monetaria a la inflación reciente.

Con este fallo se evitaría hacia el futuro desagradables sorpresas sobre el costo que

representa para los deudores la tasa de interés real.

En lo concerniente a la metodología propuesta por la Junta Directiva del Banco de la

República, es violatoria del artículo 372 de la Constitución Política; y si la fijación del U.P.A.C

según lo dispuesto en dicha norma es violatorio del Derecho a la Vivienda Digna de que trata

el artículo 51 de la Carta. Comienza la Corte su estudio, con una síntesis de la evolución del

Banco de la República, donde empieza desde sus nacimientos hasta llegar a los cambios

trascendentales que se originaron con la Constitución de 1991, donde se fijo al legislativo la

función de regular las actividades financieras y demás. No obstante, la Corte afirma que así

como el legislativo es el encargado de la Ley que estipula los parámetros para el desarrollo

de las funciones del Banco de la República, de igual forma es la junta directiva la encargada

de estimar cual es el criterio para fijar el cálculo del U.P.A.C teniendo en cuenta para ello la

autonomía orgánica, administrativa y técnica. Con lo cual se pone de presente que el

Congreso de la República queda imposibilitado para entrometerse en las funciones de la

Junta Directiva del Banco de la Republica tratando de ordenar los parámetros para la fijación

de la metodología, mediante la inclusión de la frase en cuestión, donde se determina que

39 La corrección monetaria es el reconocimiento monetario o pecuniario del efecto inflacionario en los bienes de un determinado sujeto contribuyente de primera Categoría. (Revaloriza los derechos y los bienes del sujeto)

debe reflejar los movimientos de la tasas de interés. La Corte tienen por cierto que debe

mantenerse el poder adquisitivo de la moneda, lo que implica la actualización de las

obligaciones dinerarias en su valor real mediante el pago conforme a la corrección monetaria.

Es decir, “La actualización a valor presente de las obligaciones dinerarias contraídas a largo

plazo con garantía hipotecaria para la adquisión de vivienda. No vulnera por si la misma

Constitución”. Por todo lo anterior, considera la Corte que “…por las razones ya expuestas,

la determinación del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante

“procurando que esta también refleje los movimientos de la tasa de interés de la economía”.

Como lo establece el art. 16 literal f de la ley 31 de 1992 en la parte acusada, es inexequible

por ser materialmente contraria a la Constitución, lo que significa, que no puede tener

aplicación alguna tanto en lo que respecta a la liquidación a partir de este fallo, de nuevas

cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad, y con lo que respecta a los

créditos futuros pues esta sentencia es de “obligatorio cumplimiento para todas las

autoridades y particulares.

Los magistrados Cifuentes (Presidente de la Corte Constitucional), Naranjo y Tafur, hicieron

salvamento de voto, al considerar que la norma era exequible. En nuestro concepto “creemos

que las normas se ajustaron a la Constitución Política”. Señalo el presidente de la

corporación Eduardo Cifuentes. Los magistrados que se apartaron del fallo también anotaron

que si se podía dictar un estatuto orgánico e incorporarse a la ley marco, como las otras

disposiciones que venían siendo consagradas por normas anteriores. En síntesis ellos

sostiene que operaba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional40 para efectos de la

40 La cosa juzgada constitucional es entendida entonces como aquella salvaguardia a los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional sobre el fondo de una ley, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, cuya característica especial es que no puede ser nuevamente objeto de controversia. De esta manera, todos los operadores jurídicos quedan obligados, en razón del efecto de la cosa juzgada material, por las sentencias de constitucionalidad de la Corte en aquellos fundamentos que guarden relación directa con la parte resolutiva del fallo. Así como los que la Corte misma indique, debido a que tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios.

sentencia. Sin embargo el resto de magistrados que votaron a favor de la inconstitucionalidad

señalaban que no había cosa juzgada. Si bien en una Sentencia de la Sala Plena de la Corte

Constitucional había manifestado en la parte resolutiva que el Decreto 663 de 1993, era

exequible. Lo hizo en ocasión y respecto de unos determinados cargos y no en relación con

los cargos que actualmente demandados. Anotó el magistrado José Gregorio Hernández “la

sentencia de los jueces tiene que basarse en fundamentos que constituyen el razonamiento de quien

administra justicia para adoptar la decisión”.

Consecutivamente, la Corte dicto la sentencia C- 747 de 6 de octubre de 1999. M.P. Alfredo

Beltrán Sierra. Donde se demanda la inconstitucionalidad del art. 16 de la Ley 31 de 1992,

del numeral primero del articulo 121 y del numeral primero y segundo del art. 134 del Decreto

ley 663 de 1993, alegando el deber que tiene el Estado de hacer efectivo el derecho a una

Vivienda Digna, implementando algún sistema que facilite su adquisión, el cual según se

afirma en la demanda no corresponda el creado en el año 1972, donde se introdujo la figura

de capitalización de interés. Y es este el tema central de la demanda, por cuanto se

considera que el nacimiento de esta figura es el que genera la imposibilidad de pagar los

créditos por parte de los usuarios, en la medida en que la capital se le adiciona, los intereses

que deben pagarse, y sobre este monto se liquida el interés que debe pagarse

mensualmente (pagar interés sobre intereses). Constituyendo un beneficio exclusivo para las

Entidades Financieras quienes siempre van a obtener una ganancia muy alta por el crédito

otorgado.

Posteriormente la corte constitucional pasa a examinar cada una de las violaciones que se

solicitan en la demanda, donde cabe hacer mención al tema de la “capitalización de

interese41”, ya que resolvió que cuando se trata de créditos para la adquisión de vivienda, el

art. 51 de la Constitución, se ve violado pues , la Constitución establece “ el derecho a la

vivienda digna como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual,

desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva”. Por

ello el constituyente ordena el Estado la fijación de “las condiciones necesarias para hacer

efectivo este derecho, así como el promover planes de vivienda de interés social y sistemas

adecuados de financiación a largo plazo”. De acuerdo con lo anterior, la Corte expone su

criterio, a pesar de ser permitida la capitalización de intereses en todo tipo de operación

crediticia de largo, mediano o corto plazo, con relación de los créditos para la adquisición de

vivienda esta figura no permite el desarrollo constitucional consagrado en el artículo 51 de la

Carta Magna, ya que encarece demasiado el valor de la vivienda que se adquiere por el

usuario del sistema, pagando al final del crédito el valor de la misma varias veces,

comparado con su valor real, por cuanto el valor del crédito se incrementa al capitalizar los

intereses y liquidarlo de nuevo en valor real, ya que se genera nuevamente en forma

indefinida. No obstante afirma la Corte que mantener el equilibrio contractual, el crédito de

vivienda debe ser ajustado a la corrección monetaria a fin de mantener la obligación con

valor presente durante todo el tiempo de la vigencia de la misma. Tomando como base todo

lo expuesto la Corte resuelve estar a lo dispuesto en la Sentencia C- 700 de 1999, respecto

a la exequibilidad del art. 134 del Decreto – Ley 663 de 1993.

En esta providencia se declara inexequible la capitalización de intereses en los créditos de

vivienda a largo plazo. En este fallo la Corte dentro de su “orientación social”, dispuso que

no se puede capitalizar los intereses de los deudores del U.P.A.C, porque no puede haber

cobro de intereses sobre intereses, lo que hace impagables las cuotas, pues esto lleva que la

41 La Capitalización simple de intereses se produce cuando un prestamista permite al prestatario posponer los pagos del interés de un préstamo. Los intereses que se acumulan durante ese tiempo se añaden en el saldo del préstamo.

capacidad de pago de los deudores se desborde por lo cual se puede considerar un sistema

de financiamiento ruinoso y en contra de la Constitución. Los Decretos Ley se declaran

inexequibles por que el Ejecutivo no tenía la competencia para establecer estatutos sobre

esos asuntos, a pesar de estar facultado por una ley que le otorgaba el poder para decretar

leyes en el momento que lo hizo. Lo que significa, que declaro la inexequibilidad de la

normatividad que soportaba el sistema del U.P.A.C. En torno a este punto nuevamente la

polémica se concentro en minuciosas disputa sobre si la decisión anterior de la Corte sobre

la constitucionalidad que le otorgaba facultades extraordinarias al Ejecutivo ni impedía que se

juzgara nuevamente sobre la constitucionalidad de las leyes decretadas bajo esas

facultades. En este sentido la Corte incurrió al concepto de “cosa juzgada aparente42” para

justificar la posibilidad de decláralas inexequible nuevamente.

Declarar con base en todo el razonamiento atrás expuesto, la inexequibilidad del numeral 3

del art. 121 del Decreto 663/93, así como la expresión “que contempla la capitalización de

intereses” contenida en el numeral primero de la norma en mención, únicamente en cuanto a

los créditos de financiación de vivienda a largo plazo, dejando los efectos de esta sentencia

diferidos hasta el 20 de junio del año 2000, donde el Congreso de la República, como entidad

legisladora, expida la ley marco correspondiente.

El Congreso de la Republica ante la caída del U.P.A.C y por orden expresa de la Corte,

expidió la Ley 546 a finales del año de 1999, donde dio origen al nacimiento de un sistema

de financiamiento de vivienda a largo plazo. Este nuevo sistema de crédito denominado

U.V.R. (Unidad de valor real), se dio bajo dos condiciones que estipulo la Corte

42 Según la Corte se presenta cuando existe “…La absoluta falta de toda referencia, aun la más mínima, a las razones por las cuales fue declarada la constitucionalidad de lo acusado, lo que conduce a que la decision pierda fuerza jurídica necesaria para imponerse como obligatoria en casos ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan sólo supuesta y no verdaderamente debatido”. Ver sentencias C- 397 de 1995, C- 098 de 1996, C- 700 de 1999 y C- 492 de 2000 de la Corte Constitucional.

Constitucional para evitar la hecatombe que se había presentado. Primero: Que el sistema

no contemple la capitalización de intereses. Y segundo: que estuviera ligado exclusivamente

al I.P.C (Índice que determina la inflación).

Respecto del cálculo de la U.V.R, es de observar que a partir de la expedición de la Ley 546

de 1999, mediante la cual se establecen las normas generales para regular un nuevo sistema

de financiación de vivienda a largo plazo, se creó la U.V.R. como una unidad de cuenta que

refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la variación del índice

de precios al consumidor certificada por el DANE, cuyo valor se calculó en principio de

conformidad con la metodología que estableció el Consejo de Política Económica y Social

CONPES.

Sin embargo, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-

955 del 26 de julio de 2000, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo,

expedientes D-2823 y D-2828. En esta sentencia la Corte se pronuncia sobre la exequibilidad

de la Ley 546 de 1999. Declaro inexequible 9 apartes. Luego dicto las sentencias43 en

relación con la misma materia y decidió estar a lo resuelto en la sentencia C-955 del 2000.

En la sentencia C- 955 la Corte Constitucional estableció la democratización del crédito que

consiste “En los referidos préstamos debe garantizarse la democratización del crédito; ello significa

que las posibilidades de financiación, en particular cuando se trata del ejercicio del derecho

constitucional a la adquisición de una vivienda digna deben estar al alcance de todas las personas,

aun las de escasos recursos. Por lo tanto, las condiciones demasiado onerosas de los préstamos, los

sistemas de financiación que hacen impagables los créditos, las altas cuotas, el cobro de intereses de

usura, exentos de control o por encima de la razonable remuneración del prestamista, la

capitalización de los mismos, entre otros aspectos, quebrantan de manera protuberante la

43 Corte Constitucional. Sentencias C- 1051 de 10 agosto de 2000, C- 1140 del 30 de agosto de 2000.

Constitución Política y deben ser rechazados, por lo cual ninguna disposición de la Ley que se

examina puede ser interpretada ni aplicada de suerte que facilite estas prácticas u obstaculice el

legítimo acceso de las personas al crédito o al pago de sus obligaciones”.

Igualmente estableció que el cálculo por el CONPES es inconstitucional y la Junta Directiva

del Banco de la Republica le corresponde la función de establecer metodología para cálculo

de la U.V.R. Según el artículo 372 de la Constitución, la autoridad monetaria y crediticia, es

decir, la llamada a establecer la metodología para el cálculo de la unidad de cuenta alrededor

de la cual funcionará el sistema de financiación de vivienda a largo plazo, es únicamente la

Junta Directiva del Banco de la República, la cual, eso sí, deberá hacerlo dentro de las

pautas y reglas señaladas en la ley y en las sentencias que la Corte Constitucional ha

proferido sobre el tema, entre ellas la presente. Otorgar al CONPES la competencia para el

mencionado efecto significa dejar en cabeza de un organismo integrante de la Rama

Ejecutiva una atribución de la privativa competencia de la Junta Directiva del Emisor. La cual

declaró inconstitucional esa facultad en cabeza del Gobierno Nacional, la entidad encargada

de calcular y divulgar diariamente el valor de la U.V.R es la Junta Directiva del Banco de la

República.

En cumplimiento de lo anterior y dentro del presupuesto legal consagrado en el artículo 3 de

la Ley 546 de 1999 el CONPES, en su sesión del 23 de diciembre de 1999, recomendó la

metodología para el cálculo de la UVR (adoptada por el Gobierno Nacional mediante el

Decreto 2703 de 1999), para lo cual dispuso que debía tenerse en cuenta la variación

mensual del IPC certificada por el DANE para el mes calendario inmediatamente anterior al

mes de inicio del periodo de cálculo, metodología que posteriormente estableció la Junta

Directiva del Banco de la República mediante la Resolución Externa No. 13 de 2000.

En la práctica judicial diaria se presenta que se cancelan más de 15 veces, porque a nivel

individual los créditos sufren un comportamiento más lesivo, puesto que además de la

corrección monetaria la U.V.R tiene un comportamiento exponencial de capitalización del

crédito. Los abogados de las entidades financieras vuelven a cobrar sobre el saldo del

crédito que ya esta capitalizado, intereses moratorios; y los jueces que desconocen las

herramientas mínimas de las matemáticas financieras, libran mandamientos de pago sin

hacer análisis acerca de si lo que cobra la entidad financiera es correcto. Pareciera que el

simple hecho de una liquidación sea expedida por la entidad financiera les da el carácter de

fehaciente, e irrefutable e incontrovertible.

Frente a esta situación encontramos numerosas sentencias que ordenaron finalizar y

reliquidar los procesos de créditos. Y para completar esa línea jurisprudencial ocasionaron

diversas interpretaciones entre los operadores jurídicos. Ya que había algunos jueces,

especialmente los Tribunales Superiores de diferentes distritos del país, no le dieron

aplicación ni a la Ley ni a la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional. Entonces

continuaron los procesos ejecutivos contra los deudores del sistema financiero. Como

resultado muchos perdieron su anhelo más grande el de tener una “Vivienda Digna”.

3.0 CRITICAS A LA INTERVENCION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE AL

U.P.A.C

3.1 El Debate Económico de las Sentencias

El juicio de los economistas sobre la conveniencia de los fallos suele fijarse en criterios

diferentes a indicadores sobre el goce efectivo de derechos de las personas. Un juicio sobre

las consecuencias económicas de un fallo de la Corte Constitucional no se realiza

generalmente en términos de impacto sobre los derechos sino sobre aspectos como el déficit

del Estado, la estabilidad de la macroeconomía o si acaso indicadores sobre la mejora del

bienestar a través del ingreso. En este sentido el juicio recae sobre principio, derechos y

valores constitucionales, los cuales para los magistrados tienen un valor axiológico superior a

valores económicos como la eficacia.

Respecto al análisis de los economistas en cuanto a las consecuencias se aprecia que existe

una distancia entre los valores primordiales para el juez constitucional y los valores con que

los economistas juzgan la bondad de los estados sociales derivados de sus fallos. Los

economistas atacan las decisiones de la Corte basándose en que estas destruyen o

perjudican las condiciones bajo las cuales la economía puede funcionar bien, incluso afirman

que los jueces toman sus decisiones en base a criterios tan poco técnicos que las medidas

que ellos creen que favorecen el goce de derechos en realidad los perjudica. Será tan

irreflexiva la compresión adecuada de los mecanismos que garantizan el buen desempeño

económico para que los jueces al tomar medidas garantistas o progresistas a veces llamadas

populistas, estén provocando efectos inadecuados.

Salomón Kalmanovitz44 afirma que la Corte Constitucional declara la inconstitucional del

sistema porque, según ella, la tasa de interés no debe estar presente en el cálculo de la

fórmula para adquirir vivienda digna y agrega además que prohíbe la capitalización de

intereses. Cuando tumba la fórmula del U.P.A.C, el Banco de la República cambia la fórmula

de cálculo e introduce un promedio anual de la inflación.

44 KALMANOVITZ KRAUTER, Salomón. La Corte Constitucional y la Capitalización de Intereses. En ocasión al foro organizado por la Universidad de los Andes, BID y EL Espectador, “Fallos de la Corte Constitucional en materia económica: ¿Debe el alto tribunal tener en cuenta solo el derecho?, el 23 de marzo de 2000.

Más adelante el Gobierno Nacional elabora una Ley que sigue liberalmente las direcciones

que le ha impuesto la Corte sobre el tema, la lleva al Congreso y hay vuelve a intervenir

todos los intereses que son escuchados para completarla las directrices constitucionales.

Incluso establece una fórmula que refleje la inflación para que no haya la posibilidad que se

vuelva acusar la ley de incumplir con las directrices de la Corte. Finalmente la ley vuelve a

ser analizada por la Alta Corte para vigilar si sus directrices han sido fielmente interpretadas

por los representantes del pueblo.

Lo primero que hay que anotar es que unos funcionarios que no son representantes del

pueblo han asumido la iniciativa legislativa que ha tenido el Gobierno desde la Constitución

de 1886 y que la de 1991 no cambió. El artículo 345 de la Constitución reza así: “En tiempo

de paz no podrá hacerse ningún gasto publico que no haya sido decretado por el Congreso,

por las Asambleas departamentales, o por los consejos distritales o municipales”. Según Luis

Carlos Sotelo, “esto significa que en principio, son los órganos de representación popular los

responsables de decidir sobre el monto del gasto social destinado a los servicios propios del

Estado social de derecho”45. Lo que parece haber sucedido es que siguiendo la visión de su

sector progresista, la Corte se auto- constituyó, en constituyente permanente, creándole al

Estado una serie de obligaciones para las que no cuenta con los recursos para resolverlas

debilitándolo en el proceso46.

Lo segundo que hay que resaltar es que los alivios a los deudores que se dedujeron del fallo

de la Corte, que fueron acogidos liberalmente por el Gobierno y aprobados por el Congreso

para resolver el gran problema social, tiene un costo muy elevado, porque es la diferencia

entre lo pagado por los deudores y lo derivado de una formula ligada exclusivamente a la

45 SOTELO, Luis Carlos. “Los derechos constitucionales de prestación y sus implicaciones económicas”, Archivos de macroeconomía, DNP, Bogotá, Documento 133, 2000.46 KALMANOVITZ Ibídem

inflación. Sin embargo, no era necesario que el Gobierno y el Congreso interpretaran

retroactivamente los fallos de la Corte porque eso si sería desastroso en términos de

estabilidad contractual. El Gobierno y el Congreso se vieron muy limitados por los

acondicionamientos como el de extender los beneficios a todos los deudores del U.P.A.C que

exigió el fallo, cuando lo más justo hubiera sido compensar solamente a los deudores más

pobres y afectados por la crisis. En la medida en que se venzan los bonos emitidos por el

Gobierno para financiar la diferencia, les corresponderá a los contribuyentes pagar muchos

más impuestos. Habrá también que cubrir la diferencia que existía entre la tasa de interés

con que capta el sistema financiero y la deuda exclusivamente denominada en unidades

ligadas a la inflación.47

Lo tercero que surge de esta sucesión de acontecimientos es como establecer la relación

entre el derecho a una vivienda digna y un sistema que no reconoce plenamente la tasa de

interés. Es un problema muy complejo porque la Constitución no dice de un sistema público

de financiamiento de vivienda y tampoco de uno subsidiado por el Estado. Quizás lo que

insinuaba la Corte era que el sistema financiero privado, frente al cual no ha ocultado su

antipatía, debía transferir una parte de su riqueza hacia sus deudores, lo cual podría surgir

con mayor claridad cuando se falle la constitucionalidad de la ley en cuestión. 48

La Corte penetro los terrenos delineados constitucionalmente al Banco de la República como

única autoridad monetaria, y desplazo al Gobierno en su iniciativa legislativa ya que

predetermino en alguna medida las deliberaciones del Congreso. Cuando la Constitución

declara que la soberanía reside en el pueblo significa que solo sus representantes elegidos

pueden definir sus asuntos primordiales. Las intromisiones constituyen además un serio

47 Ibidem

48 Ibídem.

desbalance en la arquitectura constitucional y entraña un serio peligro contra la democracia,

alertado en su momento por los magistrados Cifuentes y Naranjo: “el desgano o impericia de

los órganos competentes del Estado- que no pueden ser tolerados por el pueblo, que en todo

momento podrá apelar a los instrumentos de participación y control que le entrega la democracia- no

puede ofrecerse como excusa para que la Corte intervenga en determinación o eliminación de política

pública, por fuera de su función originaria de control de constitucionalidad”. Esta extralimitación de

funciones corresponde también a la anarquía, al debilitar múltiples órganos del Estado, ya

sea en el sector social, legislativo, y financiero. Colocándose en contravía a la República

Unitaria de Colombia. Es notable la actitud no cooperativa de la Corte Constitucional frente al

resto de poderes, lo cual ostensiblemente debilita la soberanía del Estado Colombiano49.

Frente a la decisión de prohibir la capitalización de intereses, la providencia es incoherente

porque resulta que la capitalización de intereses no es constitucional sino solo en algunos

casos, cuando la Constitución por definición debe precisarlo aplicable para todos en general.

Lo que sucedió fue que la Corte en la sentencia C- 747 de 1990, declaro inexequible la

capitalización de intereses solo cuando se aplica en créditos de vivienda de largo plazo y no

cuando se utiliza en los demás tipos de obligaciones. “Cuando se trata de créditos para la

adquisición de vivienda, es evidente que la capitalización de intereses, si resulta violatoria del artículo

51 de la Constitución,… pues la Constitución establece el “derecho a una vivienda digna” como uno

de los derechos sociales y económicos de los colombianos”. Con esto, se vulnera unos de los

cimientos de la democracia liberal que es el principio de que todos los ciudadanos somos

iguales frente a la ley. La decisión es restrictiva de la libertad económica porque le impide a

cientos de miles de usuarios del sistema financiero de vivienda, que entienden perfectamente

las implicaciones de un sistema que capitaliza los intereses y que no le ponen ningún reparo

49 KALMANOVITZ Ibídem

utilizar su menor juicio para tener las cuotas más acordes con su ingreso. Excluye a una

buena porción de usuarios jóvenes cuyos ingresos reales aumentan con los años, que

podrían adquirir vivienda utilizando provechosamente la ingeniería financiera, pero cuyo

acceso se le niega una sentencia basada en un prejuicio.50

La calidad de las decisiones constitucionales de la Corte, es que está, no tiene en cuenta la

opinión de los economistas mas entrenados y de mayor seriedad profesional, que muchos de

sus fallos se apoyan en criterios inadecuados, en prejuicios sobre el funcionamiento del

sistema financiero y sobre la ingeniería financiera y en visiones siniestras sobre los

banqueros y sobre los órganos competentes para atender estos problemas. La calidad de la

legislación debe ser entonces necesariamente pobre y creará muchos problemas tanto para

los deudores como para los acreedores del nuevo sistema de financiamiento de vivienda. 51

Lo efectuado por la Corte Constitucional colombiana esta en oposición con las condiciones

necesarias y suficientes para desatar las fuerzas productivas de los países menos

desarrollados. El sistema UPAC llevaba más de 26 años de funcionamiento muy exitoso y la

Corte lo declaro inexequible a raíz de una crisis económica52, sin buena razón técnica. Se

genero de esta manera mucha incertidumbre frente al cambio radical de las reglas de juego

de financiamiento de vivienda, paralizando la construcción y sin vislumbrarse el fin de ese

tortuoso proceso legal. Las razones para cambiarlo no fueron claras y se dieron en oposición

con la jurisprudencia que había mantenido la Corte Constitucional en ocho ocasiones

anteriores. Todos los contratos hipotecarios dejaron de cumplirse y debieron ser revisados.

50 Ibídem51 Ibídem52 La crisis del sur este de Asia origino en América Latina un efecto dómino, por la presión de los sistemas de bandas cambiarias. Colombia no fue la excepción en los años 1998 y 1999, el Banco de la República se vio forzado a elevar sus tasas de referencia, de forma significativa que generándose una escalada en las tasas de interés del mercado. Los créditos a largo plazo, especialmente en economías con valores de inflación anual altos, se ven afectados por la pérdida de valor del dinero a través del tiempo.

Al mismo tiempo, un magistrado invitaba a los deudores a demandar a las corporaciones de

vivienda, congestionando un sistema de por sí que está muy atrasado en la resolución de

pleitos, a litigar en vez de cumplir con sus obligaciones. Con este antecedente es difícil que

existan nuevas inversiones en el sistema financiero colombiano porque está expuesto a la

inseguridad jurídica.

3.2 ANALISIS JURIDICO

En el examen desde la óptica legal de las decisiones tomadas por la Corte Constitucional en

las Sentencias C- 383 y C- 747 de 1999, se observa que el Tribunal basándose en modelos

de interpretación judicial distintos y apelando a los mecanismos propios del oficio

constitucional no argumento lo suficiente para fundamentar la decisión tomada, que no

desarrollo toda la hermenéutica por la cual podía haber fortalecido el sentido de su fallo. En

este sentido los magistrados que salvaron su voto se acercaron más a una argumentación

completa. El papel de la deliberación racional debe ser fortalecido para aproximarse a

decisiones judiciales correctas y la exigencia de la argumentación completa es una condición

esencial para obstaculizar la posible arbitrariedad judicial53.

Atrayente es el hecho de ver como el elemento central de la argumentación jurídica, tiene

que ver con la formalización o materialización del derecho, recalcando que la hermenéutica

que se predica no es de reglas y no de principios. El análisis de las normas es literal,

exegético y formalista y refuerza la conciencia legal y tradicional del silogismo lógico que no

admite aplicación de lógicas monotemáticas. Falto lo que esperaría un constitucionalista, es

decir, un sólido análisis de todos los intereses implicados en su contexto constitucional. Se

puede apreciar en los fallos que los recursos jurídicos están presentes, sin embargo, las

53Reflexiones sobre las sentencias de la Corte Constitucional en torno al sistema UPAC: ¿Fueron estas decisiones jurídicamente correctas y económicamente convenientes? 29 de diciembre del 2009. ceidunal.blogspot.com.

decisiones radican en últimas en la voluntad del juez, la voluntad a la que se le exige una

justificación jurídica que contribuya a minimizar el arrojo del juez54.

En cuanto al tema de si las decisiones de la Corte Constitucional pueden calificarse como

correctas desde el punto de vista jurídico, es preciso decir, que existen varios modelos de

interpretación judicial. Desde los cuales pueden ofrecerse una respuesta diferente.

Las polémicas de los magistrados frente a las sentencias en cuestión, pueden entenderse

como modelos de interpretación enfrentados. Los magistrados disidentes y los economistas

que critican las medidas de la Corte, coinciden en afirmar que no podían hallarse elementos

en la Constitución que permitieran sustentar que la capitalización de intereses y el sistema de

corrección monetaria que tiene en cuenta la tasa monetaria y la tasas de interés fueron

mecanismos inexequibles o contarios al derecho a una vivienda digna en Colombia. Sin

embargo, el cambio en el ambiente macroeconómico tuvo como consecuencia que las

obligaciones excedieran la capacidad de pago.

La Corte Constitucional si adopta una posición realista55, estaría afirmando la posibilidad de

tener en cuenta las consecuencias que tiene una ley en determinadas circunstancias, para

sostener su inadecuación en la promoción del goce efectivo del derecho a una vivienda

digna. Si hubiera adoptado una posición dogmatica56, negaría esta posibilidad siempre y

cuando no haya elementos en la Constitución que nieguen explícitamente la compatibilidad

de tal mecanismo con la consecuencia del goce efectivo de derechos. Una posición

54 Ibídem55 El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

56 La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático

interpretativa diferente a las dos anteriores, tiene sus dificultades pues la primera negaría la

constitucionalidad de un mecanismo que en determinada circunstancia pueda resultar

inadecuado pero que en otras puede resultar benéfico, privando a usuarios futuros de utilizar

tal mecanismo por lo que sucedió en unas particulares circunstancias en el pasado. Mientras

que la otra posición puede permitir una violación de derechos cuando se den las

circunstancias que hacen el mecanismo inadecuado57.

Sea cual sea el modelo interpretativo que se asuma en la argumentación de los magistrados

debe tener consistencia dentro de la línea interpretativa asumida. Es decir, que si por

ejemplo elige un enfoque interpretativo realista, es necesario para el juez mostrar la

impertinencia del mecanismo de corrección monetaria asumido bajo las circunstancias

vigentes en la economía y avanzar hacia la protección del derecho a una vivienda digna.

La falta de fundamento es pues el peor vicio del juez constitucional. Esta es la crítica más

poderosa, tanto de los académicos como de los juristas críticos de las decisiones de la Corte

Constitucional como de los magistrados que salvaron sus votos en la sentencia.

Frente al ejercicio del control judicial de constitucionalidad realizado por la Corte

Constitucional al sistema del U.P.A.C, sostienen sus críticos que no debe someterse

simplemente a un cotejo abstracto, sino que este debe asociarse al contexto histórico de

aplicación de la norma demandada, lo que no deja de ser discutible, aunque admitida la

procedencia y necesidad de esta vía hermenéutica. No puede la Corte abstenerse entrar en

el fondo de los hechos, sin ser descritos y explicados, lo cual debería para apoyar su

decisión. Lo que sí está vedado a un Tribunal Constitucional es lo que en este caso ha hecho

la Corte. Bajo la apariencia de un control abstracto ha declarado la inexequibilidad de una

57 Ibídem

disposición legal, pero en el fondo lo que ha motivado el fallo ha sido una situación de hecho,

cuya denuncia y examen constitucional no ha cometido58.

A través de la historia de la teoría jurídica, los planteamientos relacionados con la actuación

del intérprete se ubican dentro de la posición extrema de concebirlo como “la boca de la ley”,

así lo sostuvo Montesquieu, y en las cuales se asume como el verdadero creador de la

norma, vaciando por completo el contenido semántico, sintáctico y programático de la ley y,

por tanto, reduciendo el derecho de los jueces59.

Esta discusión adquiere un escenario más dramático frente al control de constitucionalidad,

por cuanto no se trata aquí de una norma de rango legal ni de un aplicador de derecho

sometido al imperio de la ley, sino de norma de norma, producida por el constituyente

primario y con un contenido político con carácter jurídicamente vinculante.

Desde la perspectiva de nuestra Constitución en su artículo 4, debe partirse del carácter

normativo de la Constitución. Esa naturaleza jurídica no implica el desconocimiento del

contenido político del texto superior, sino su reconocimiento como la objetivación de la

voluntad del poder. Conforme a esta interpretación se justifica que el control de una norma

jurídica este a cargo de un órgano jurisdiccional.

¿Cuál es el ámbito de actuación de ese órgano? Esta pregunta ha ocasionado los mas

acalorados debates en los diferentes Estados en que actúan los Tribunales constitucionales;

debates que se reactivan con cada fallo señalado como polémico por los demás órganos del

poder o por los sectores de la sociedad civil, cuando estiman que la decisión afecta la

distribución de poder que cada uno le reconoce la Constitución.

58 Salvamento de Voto Sentencia C- 747 de 1999. 59 BERNAL CUELLAR, Jaime. Foro Institucional Universidad Externado de Colombia. Revista Derecho Penal y Criminología. VOL. 22 N° 71 de 2001.

Conviene recordar que la Corte Constitucional es partidaria de la posición según la cual ese

Tribunal es el órgano competente para fijar los efectos de los fallos de constitucionalidad,

pues es a esté y no a otro al que la Carta ha recomendado la guarda de la integridad del

texto constitucional60.

La propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico al texto y al espíritu de la

Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la

Constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica. Solo la Corte de

conformidad con la Constitución, puede en la sentencia, señalar los efectos de está. Además,

inaceptable seria privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el

efecto de estos, al ceñirse estrictamente a la Constitución. E inconstitucional hacerlo por

mandato de un decreto, norma de inferior jerarquía. Pues la facultad de señalar los efectos

de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte de la misión

que el confía el inciso primero del artículo 241, de guardar “la integridad y supremacía de la

constitución”, porque para cumplirla, el término previo e indispensable es la interpretación

que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la

Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse

ni una hija de papel. No existe el riesgo que la Corte Constitucional desborde sus facultades,

pues la tarea de guardad “la integridad y supremacía de la Constitución”, solo puede

cumplirla en los “estrictos y precisos términos”del artículo 24161.

60 Conviene advertir que esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a la naturaleza y los efectos de las decisiones adoptadas en el ejercicio de su competencia, materia esta que se encuentra estrechamente relacionada con el tema bajo revisión. Si se analiza el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, hay que señalar lo siguiente: El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo 243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiere la Corte Constitucional, que “son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares”. Pues el hacer transito a cosa juzgada, o el tener “el valor de cosa juzgada constitucional”, no es un efecto de la sentencia, más bien es una cualidad propia de ella, en general.61 Ibídem

Los argumentos transcritos resultan irrefutables para reiterar que la Corte Constitucional

puede definir los efectos de sus sentencias. La prevalencia del principio de separación

funcional de las ramas del poder público (artículos 113 s.s.), el silencio que guardo la Carta

Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del

Estado, la labor trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la

integridad y supremacía de la Carta, y los efectos de “cosa juzgada constitucional” y erga

omnes que tienen sus pronunciamientos son suficientes para inferir que el legislador

estatutario no podía limitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de

su labor de control constitucional ejerce esta Corte62.

Observando el respeto por la separación de poderes dentro de una interpretación armónica e

integral de la Carta Fundamental y en desarrollo de la función constitucional de defender el

orden jurídico a través de la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, en múltiple

ocasiones la Corte Constitucional se ve en la necesidad de proferir fallos interpretativos,

integradores, aditivos, declarar el fenómeno de cosa juzgada relativa, modular los efectos de

las sentencias en el tiempo, exhortar al Congreso de la República para subsanar una omisión

legislativa, por cuanto se piensa que la función asignada a la Corte es la guarda a la

integridad y supremacía de la Constitución, de la cual se deriva la de decidir sobre la

constitucionalidad de diversos tipos de norma, sin limitar su actuación a simple declaratoria

de constitucionalidad o inconstitucionalidad de las mismas. El control de constitucionalidad

debe tener un espacio que permita adoptar decisiones que no constituyan siempre exclusión

del tráfico jurídico de una disposición o su aceptación, sin ningún otro análisis63.

62 Ibídem63 Ibídem

La facultad de la Corte si bien no tiene límites respecto de la función que cumple y la forma

empleada, es decir los diversos tipos de sentencias de constitucionalidad, no puede invadir la

órbita funcional de los otros órganos del poder público y no puede llegar al punto de modular

los alcances de una norma y atender a consideraciones políticas relacionadas con los

efectos de los fallos. Por nefastos que sean los fallos desde el punto de vista político, no

puede el Tribunal Constitucional extender su función a esferas propias del ejecutivo o

legislativo.

Los fallos en materia económica proferidos por la Corte Constitucional han generado una

polémica, apenas natural en el proceso de adaptación social a la nueva Constitución,

orientada a transformar la forma de Estado y con ella la función misma del derecho en la

sociedad. No debe sorprender entonces las diferencias de opinión que suscita la teoría de la

interpretación que viene desarrollando la Corte Constitucional, ni la sistemática resistencia al

cambio frente a las costumbres, experiencias y practicas desarrolladas durante el siglo largo

de vigencia del anterior ordenamiento constitucional64.

Los extremos de la polémica tienen particularidades, pero puede caracterizarse de manera

general entre quienes ven en la Corte Constitucional un ente abusivo que viene usurpando

las competencias de los demás órganos del poder público y en, especial, del legislativo, y

quienes sostienen que, por el contrario, lejos de ser usurpadora, la Corte Constitucional se

erige en el legitimo poder garante de la soberanía popular objetada en el proceso de

elaboración y aprobación de la Constitución de 1991, con la cual nuestro país inicia el

complejo y dilatado transito de un Estado Liberal hacia un Estado Social de Derecho.

64 LOPEZ OBREGON Clara. La Corte constitucional Usurpadora o Garantista.

La nueva Constitución que consagra el Estado Social de Derecho es garantista por

excelencia y no admite quedarse en la retorica defensa de los derechos. Reclama

supremacía dentro del ordenamiento jurídico, sus normas son directamente aplicables,

prioriza la materialización del derecho frente a la literalidad de la propia ley y erige a la Corte

Constitucional en guardián de su integridad, que es tanto como decir su efectividad.

Esta concepción garantista de la Constitución exige un esfuerzo de interpretación acorde con

las directrices profundamente demócratas que la animan, lo cual convierte a la Corte en

piedra de choque cuando tropieza con intereses constituidos bajo la protección del anterior

ordenamiento constitucional. La variedad de formas y contenidos que adoptan sus

sentencias modulativas e interpretativas no corresponden a simple “exuberancia y

desbordamiento tropical”65 con lo que busca eludir lo modular del control de

constitucionalidad en toda sociedad, que debería servir para hacer del derecho una

herramienta de transmutación.

Los críticos de la Corte Constitucional sostienen que ésta se ha arrogado en sus sentencias

las competencias y funciones del Congreso de la República y la Junta Directiva del Banco de

la República. Al invadir la esfera de atribuciones del Congreso, la Corte legisla violando el

principio de separación de poderes, uno de los ejes principales de la forma republicana de

gobierno. Consideran que, con la creación y reconocimiento de derechos y la modulación de

las sentencias, un cuerpo reducido a jueces sin origen de elección popular, sustituye la

voluntad del órgano de representación popular en la toma de decisiones de carácter político,

con grave desmiembro del principio democrático.

65 PALACIO MEJIA HUGO. En busca de un control de constitucionalidad eficiente. En memorias del seminario Corte Constitucional y Economía: Una propuesta para los poderes públicos y la sociedad civil, BID y la Universidad de los Andes. Agosto de 2000.

Cuando esta usurpación afecta temas económicos reviste particular gravedad, por cuanto las

actividades productivas requieren seguridad jurídica. Adicionalmente, preocupan que los

magistrados no sean expertos en materia económica y desconozcan el impacto real de sus

decisiones sobre aspectos tan sensibles de la economía como la eficacia del aparato

productivo o el desarrollo del mercado de capitales, los cuales se rigen por las leyes del

mercado cuya manipulación debe ser materia exclusiva de expertos calificados y sofisticados

técnicos en los temas económicos específicos.

Muchos de los fallos de la Corte de constitucionalidad o de tutela, se consideran muy

costosos y generadores de una inestabilidad en las finanzas públicas que, por conducto del

déficit fiscal, alteran el normal desarrollo del mercado, la eficacia económica, el bienestar

general y la misma estabilidad política del Estado. Quizás quien mejor argumenta las críticas

a la Corte es el reconocido jurista Hugo Palacios Mejía, quien considera que son dos los

problemas centrales que se identifican: primero la posibilidad de abuso del poder por parte

de la Corte que puede dejar a la economía, o a cualquier otro sector de la vida social, sujetos

la arbitrariedad so pretexto de estar cumpliendo la Constitución. Y Segundo, la probabilidad

de que muchas decisiones de la Corte, y en particular las que tienen que ver con asuntos

económicos, conduzcan a la sociedad colombiana sea “ineficiente”, es decir, que se reduzca

el bienestar general por efecto de las decisiones redistributivas que favorecen a

determinados grupos de presión66.

Al obligar a la Corte a regresar a las formulas de interpretación positivista- formalista del

Estado Liberal que hizo crisis no solo en Colombia, sino en el mundo entero, por haber

suprimido gran parte del contenido material de la legalidad y permitido la apertura de un

enorme brocha entre la teoría y la praxis del derecho y de los derechos. En resumen, siguen

66 Ibídem. CLARA LOPEZ

interpretando la Nueva Constitución con métodos y conceptos exegética y formalistas, en un

esfuerzo por negar su esencia democratizadora67.

El transito conceptual de la soberanía nacional a la soberanía popular está lleno de

implicaciones, entre ellas la reducción de estatus del Congreso de depositario de la

soberanía agente de la supremacía de los postulados, directrices y normatividad de la

constitución, como los demás poderes. El hecho de que la mayoría de normas

constitucionales sean de textura abierta y a la vez directamente aplicables, exigen una nueva

forma de interpretación que incorpora al concepto de derecho, los principios y valores que

subyacen a los derechos68. Pero no unos principios o valores jerarquizados o llevados a la

cúspide de la pirámide a partir de la doctrina gemela del positivismo jurídico, formulada

desde los utilitaristas del análisis económico de la ley, sino ponderados, como corresponde,

dentro de los meritos de cada situación constitucional concreta, con pleno reconocimiento del

pluralismo que anima el cuerpo y espíritu democrático de la Constitución69.

Cuando afirman que la Corte tiene facultades “políticas”, en el más lato sentido de la palabra,

y facultades legislativas limitadas en la medida en que, al aceptar la necesidad del control de

constitucionalidad, se está aceptando implícitamente que la “ley” no es solo lo que produce el

Congreso, sino también la interpretación que de los textos hacen los jueces.

La Constitución al ser “normas de normas”, cumple una nueva función dentro del

ordenamiento que hace imperativo que a través de la interpretación constitucional. La Corte

desarrolle y tenga en cuenta principios y valores que no estén literalmente consagrados en el

texto de la Carta, con lo cual crea y reconoce derechos. No se trata de una invasión abusiva

67 Ibídem.68 Al respecto ver a DWORKIN Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Madrid, 1989.En polémica con Hart.69 Ibídem.

de la órbita del legislador, sino del ejercicio legítimo y necesario de las facultades para

salvaguardar la integridad de la Constitución70.

Como es bien sabido, detrás de cada norma constitucional de textura abierta se encuentran

los principios y valores que no están escritos por cuanto seria materialmente imposible

enumerarlos y colocarlos frente a cada realidad concreta. Si de garantizar la efectividad de la

Constitución se trata, la Corte no podría limitarse al tradicional papel del legislador negativo,

excluir sin más un artículo, un inciso o una palabra del ordenamiento por ser contrario a la

Constitución, porque con ello estaría declinando a su función controladora de la Carta.71

Más allá de la letra sucinta, están los objetivos estratégicos señalados por el constituyente.

Es la aspiración final o “voluntad de la Constitución”72 que hay que edificar contando con

criterios de control de constitucionalidad que le pongan techo, pero también piso, al accionar

de los distintos órganos del poder. De ahí que como señala Pérez Luño “La hermenéutica

constitucional, lejos de agotarse en la mera subsunción lógica o en la elaboración conceptual, exige la

firme voluntad del intérprete dirigida a realizar de forma optima, los objetivos de la Constitución”73.

Esa es la labor de ser de las sentencias moduladoras, condicionadas, interpretativas que se

califican como mero “activismo judicial”.

Tal vez el fenómeno que mejor ilustra el hecho de que, lejos de estar abusando de su poder

con el malentendido “activismo judicial” la Corte está cumpliendo un deber constitucional

indisponible, se encuentra en el control de constitucionalidad de las omisiones del legislador

que tanto alarma a quienes sostienen que ello involucra abuso del poder. En estos casos la

Corte, se manifiesta dando órdenes al Congreso para que complete su tarea legislativa. No

70 Ibídem71 Ibídem.72 PEREZ LUÑO. O c.p.253. citando a Konrad Hesse.73 Ibídem. Pág. 254.

hay duda de que la Constitución, entendida en su formula liberal, se circunscribía a poner

escasos limites a la actividad del legislador, fundamentalmente en cuanto a los

procedimientos para pronunciar su voluntad, entendida como depositaria de la soberanía

nacional, mas no popular , la cual se subsumía en la voluntad parlamentaria.

Lo que suceda es que la Constitución misma otorga discrecionalidad sobre su interpretación

a la Corte Constitucional. Como las define Dworkin, en el sentido “las normas que debe aplicar

un funcionario no se puede aplicar mecánicamente, sino que exigen el discernimiento”. O que algún

funcionario especifico “tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni

anulada por otro funcionario”. En oposición a la aceptación fuerte del término, según la cual el

funcionario que toma la decisión “no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en

cuestión”, en nuestro caso por la voluntad soberana objetivada en los principios, valores,

directrices y normas de la Constitución.74

Pero si la discrecionalidad en materia de interpretación de los mandatos constitucionales

reposa en la Corte, ese mismo tipo de discrecionalidad para ejercer sus propias

competencias en aquellas materias que la Constitución deja a su disponibilidad, corresponde

al Congreso. Cualquier intromisión sobre materias que la Constitución deja a su

disponibilidad, rompería el principio de división de poderes y se constituiría en un abuso del

poder. Aquí sin embargo se debe ser cuidadoso con el lenguaje. No se trata de

discrecionalidad para ejercer su competencia de legislar sino más como se entiende desde la

perspectiva del Estado Liberal de Derecho, sino de ejercerla solamente en aquellas materias

que la Constitución entrega privativamente a la mediatización de la ley75.

74 DWORKIN, Ronald. pág. 84- 85.75 LOPEZ OBREGON, clara.

Pero allí donde la Constitución ordena, al legislador pierde su discrecionalidad y su silencio

se torna inconstitucional. La Constitución se infringe, entonces, es cuando la omisión del

legislador o de la ley, según el caso, permite, genera o conserva situaciones jurídicas

inversas a la Constitución.76

El doctor Hugo Palacios, elabora una interpretación novedosa del objeto estatal de la

promoción de la prosperidad general, basada en la “búsqueda de decisiones eficientes”. A

partir de la definición económica de eficacia, señala que “puede afirmarse que una decisión

es “ineficiente”, cuando al final reduce el bienestar de todas las personas relacionadas con

ella”. En el campo intermedio el Dr. Palacios atribuye las decisiones redistributivas, son

aquellas que desmejoran unos para beneficiar a otros, exclusivamente la gestión abusiva de

intereses por parte de grupos de presión, con lo cual extiende un manto de desconfianza

sobre las intervenciones estatales redistributivas en el campo de la imposición y del gasto

público, necesarias para garantizar la eficacia de los derechos sociales de los débiles o la

solución de las necesidades insatisfechas de la población, también fines del Estado77.

El desenlace es impactante por su aparente sencillez: el mandato de promover el bienestar

general “debe ser algo como aumentar el bienestar de todo el mundo, y no solo de un grupo

de personas; y sin duda, no puede ser algo que disminuye el bienestar de todos”. Es decir,

algo como la “eficiencia”78. El problema está en determinar cuál es el interés o el bienestar

general, tendemos a identificar con el propio bienestar, y en consecuencia, poder concluir

qué es lo suficiente. Aquí se adentra en el terreno procedimental. Como el ideal del

consentimiento unánime no es alcanzable o muy difícil de lograr, debemos acudir a una

equivalencia cercana en la participación ciudadana, cuya promoción es otra de las

76 Sobre este tema ver VILLAVERDE MENENDEZ, o.c, pág. 35 s.s.77 Ver artículo 2 y 366 de la Constitución Política de Colombia.78 PALACIOS. Ibid. pág. 5

finalidades esenciales del Estado.79 Así mientras todos puedan participar en la adopción de

las decisiones y las mayorías con que se tomen sean más altas, es más probable que el

resultado sea “eficiente”.

La Corte al decir del Dr. Palacios no refleja el ideal descrito. Sus procedimientos no permiten

adoptar decisiones que expresen amplios consensos sociales, siendo probable, inclusive, la

captura de la Corporación por parte de “grupos de presión” que buscan rentas redistributivas

a expensas del bienestar general y, por lo tanto, de la eficiencia. La solución crear una

“Supra – Corte de Notables”, de carácter independiente, para evaluar el grado de

acercamiento a la promoción del bienestar general, eficacia de las sentencias proferidas; y

disciplinar, con pérdida de investidura e inhabilidad para ocupar cargos públicos, los

magistrados que redacten y voten aquellos fallos que se aparten, en la interpretación de la

Constitución, del consenso – ya no creo que calificable de social y amplio – que ese

“notablato”, nombrado ad hoc por los demás altos tribunales, supuestamente reflejaría.

La eficacia como valor único para evaluar el bienestar general es injustificable vacía, y desde

luego no está exenta de convertirse en instrumentos de grupos de interés aun cuando pueda

convertirse en fuente de ineficacia, si se prescinde de ella. Creo que vale la pena escuchar a

Dworkin cuando afirma “los problemas de la jurisprudencia son, en lo más profundo, problemas de

principios morales, no de hechos legales ni de estrategias”.80

Si en gracia de discusión se aceptara la eficacia como valor primario, tendríamos que

preguntar ¿la eficacia en relación con qué? las definiciones económicas del término son

compatibles con el uso común de la palabra que la Real Academia define como “la facultad

para lograr un efecto determinado.”81 Este carácter neutro de “efecto determinado” que dicha 79 Constitución Política de Colombia ver artículo 2. 80 DWORKIN Ronald. Ibídem. Pág. 51.81 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. 21 Edicion. Madrid. 1992.

definición da a la eficacia, nos obliga, necesariamente, a acudir la ponderación de principios

y valores. La eficacia sí, pero ponderada con la igualdad, la dignidad y demás normas,

principios y valores que informan el ordenamiento constitucional.

CONCLUSIONES

1. He intentado demostrar la complejidad conceptual y de aceptación de la técnica de la

modulación en el ejercicio judicial de constitucionalidad a nivel de interpretación

porque plantea una serie de desafíos teóricos al Juez Constitucional frente a la

hermenéutica, pues deben ser capaces de defender la fuerza normativa de la

Constitución en contextos facticos como es el caso económico que hacen muy

problemático la legitimidad de sus fallos porque se concibe que incurrieron en un

activismo judicial que no es propio.

2. En el transito constitucional sufrido por Colombia de un Estado de Derecho a un

Estado Social de Derecho no se ha reconocido que la Carta Superior se convirtió en

una “norma de normas” y todos los órganos del poder público deben estar sometidos a

sus dictados que son de aplicación inmediata sin mediación del legislador. El propio

Texto Constitucional en el artículo 241 le confiere a la Corte ser guardiana de la

“integridad y supremacía de la Constitución”. Pero dentro de los “estrictos y precisos

términos” de ese artículo. Lo que significa que existe un límite al Tribunal

Constitucional que son las propias atribuciones conferidas por la Constitución. De

manera que no puede exceder la órbita funcional de los otros órganos del poder. Si

ocurre esto, la Corte Constitucional estaría sustituyendo el régimen constitucional

porque estaría reemplazando uno de los elementos esenciales del régimen

colombiano como es el Principio de División de Poderes.

3. La interpretación del Juez Constitucional se apoya en la utilización de un instrumento

muy polémico como es la modulación para lograr la efectividad del principio que

consagra que el ordenamiento debe estar conforme a la Constitución. Perpetrando

esta tarea la Corte goza de una discrecionalidad que aun no ha sido entendida, lo que

le da un campo de libertad muy amplio que se ve representado en la facultad de

expedir diversos tipos de fallos en ejercicio del control de constitucionalidad que ya no

solo se restringe al cotejo de la disposición con el texto constitucional sino implica

además las concernientes interpretaciones que recibe la disposición para estar en

consonancia con la Constitución.

4. Aquí la complejidad está en la aplicación de nuevos principios frente a los viejos

principios generales. Esto provoca la posible aparición de diferentes modelos de

relación entre los principios generales y los principios constitucionales. Lo que en caso

de conflicto entre estos dos tipos de principios los afectados serian los generales por

la capacidad derogatoria que tiene la Constitución. Los principios constitucionales

reconocidos en la Carta de 1991 han puesto de presente un cambio de perspectiva y

tratamiento de los principios. Porque éstos pueden estar expresamente regidos en el

texto constitucional o son derivación directa de está. El conflicto de la Corte en sus

fallos económicos referentes al sistema del Upac está en la falta de argumentación o

motivación para dar a conocer la adecuada utilización de los nuevos principios

constitucionales frente a la práctica jurídica ortodoxa al imperio de la ley.