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4MODULO:

Escrituras de donación

Directores: Natalio Pedro Etchegaray

Rubén Augusto Lamber

CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018

Presidente Leopoldo Bernard

Vicepresidente 1º Emilio Eduardo Ballina Benites

Vicepresidente 2º Carlos María Morello

Secretario de Gobierno Marcelo Néstor Falbo

Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura Otilia del Carmen Zito Fontán

Secretario de Asuntos Previsionales Juan Esteban Fal

Secretario de Aportes Roberto Daniel Mayo

Secretaria de Relaciones ProfesionalesElba María de los Ángeles Frontini

Secretaria de Administración María Silvina González Taboada

Tesorero Bruno Maugeri

Protesorero Ignacio Javier Salvucci

ConsejerosLeandro Horacio AtkinsonMaría del Carmen AyarraMartín Hernán BruzzoJuan Ignacio CavagnaAlberto León De CanoGastón R. di CastelnuovoRamiro María FloresAlejandro Alberto GlaríaPablo Carlos GuerreroMaría Cristina Iglesias

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Decano Honorario del Notariado BonaerenseNatalio Pedro Etchegaray

CONSEJO DIRECTIVO

RectoraCristina N. Armella

VicerrectoraAdriana N. Abella

SecretariaMalvina Julia Zalabardo

ProsecretarioJorge Raúl Causse

TesoreroLeopoldo Bernard

VocalesNorberto R. BenseñorAlejandro D. Míguez

Consejo Consultivo HonorarioAugusto Mallo RivasNéstor O. Pérez Lozano

GuardasellosJorge F. Dumón

Doctores Honoris CausaRafael Núñez Lagos (†)José María Mustapich (†)Carlos Alberto Pelosi (†)Juan Vallet de Goytisolo (†)Aquiles Yorio (†)Alberto Villalba Welsh (†)Carlos Cossio (†)Ángel Martínez Sarrión (†)Mauro Cappelletti (†)Manuel Fraga Iribarne (†)Augusto Mario Morello (†)Eduardo M. Favier Dubois (P) (†)Jorge Horacio AlteriniLuis Moisset de Espanés

4MODULO:Escrituras

de donación

DONACIÓN A HEREDEROS LEGITIMARIOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.Por Natalio Pedro Etchegaray

(El presente trabajo se publica por gentileza del diario La Ley. Fue difun-dido en su edición del 8 de agosto de 2015)

“Al no advertirse en el Código Civil y Civil y Comercial de la Nación nin-gún cambio sustancial en los artículos relativos a la colación y a la reduc-ción y que sólo reubica y visualiza la acción reipersecutoria, surge la posi-bilidad de insistir en la aplicación de la construcción doctrinaria y jurispru-dencial, basada en el artículo 3477 del Código Civil y su nota, que permite al donatario legitimario del donante, considerarse dueño del bien recibido por donación y en tal carácter enajenarlo absolutamente, ya que ante una acción de colación de sus coherederos, solamente debería reunir a la masa hereditaria el ‘valor’ del bien y no la cosa misma, ya que el texto de aquél artículo del Código Civil se reproduce conceptualmente en el artículo 2385 del Código Civil y Comercial de la Nación”.

Sumario: 1. Alarma notarial e inmobiliaria ante el entonces proyecto de reformas del Código Civil y unificación con el Código de Comercio, hoy ley de la Nación. 2. Intención de aquel trabajo. 3. Antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales sobre el tema durante la vigencia del Código Civil. 3. 1. Opinión de Spota. 3.2. Opinión de Belluscio. 4. Situación jurídica al momen-to de entrar en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial. 5. El Código Civil y el Código Civil y Comercial frente a frente. 5.1. Obligación de colacionar. El artículo 3477 del Código Civil. La nota del codificador. Los artículos 3601 y 3602 del Código Civil y los artículos 2385 y 2386 del Código Civil y Comercial. 5.2. Donaciones inoficiosas y acción de reducción. Los artículos 1830, 1831 y 1832 del Código Civil y los artículos 1565 y 2386 del Código Civil y Comercial. 5.3. El artículo 3955 del Código Civil y los artículos 2458 y 2459 del Código Civil y Comercial. 6. Caducidad de la acción de reducción. Artículo 2459 del

8 Curso de técnica notarial

Código Civil y Comercial. 7. Intención de los autores del Proyecto de Código Civil y Comercial. 8. El artículo 2461 del Código Civil y Comercial y el artículo 3604 del Código Civil: posibilidades interpretativas. 9. Conclusiones.

1. ALARMA NOTARIAL E INMOBILIARIA ANTE EL ENTONCES PROYECTO DE REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL Y UNIFICACIÓN CON EL CÓDIGO DE COMERCIO, HOY LEY DE LA NACIÓN

En un trabajo anterior1 advertíamos “que desde que se conoció el Proyecto de reformas y unificación de los Códigos Civil y Comercial, tan-to notarios como entidades dedicadas al crédito inmobiliario se alar-maron frente a los alcances de la reforma en lo relativo a donaciones, al entender que el Proyecto deroga de plano la posibilidad que para la doctrina mayoritaria otorga el Código Civil actual, de distinguir entre donaciones a herederos forzosos y donaciones a quienes no tuvieren tal carácter”.

2. INTENCIÓN DE AQUEL TRABAJO

Con aquel trabajo intentábamos dar inicio a un debate que en de-finitiva determinara si es tan cierto como se asegura, que la eventual sanción de la reforma proyectada, hoy ley, tornaría inviable la aplica-ción de la doctrina mayoritaria, en cuanto impide la acción de reivindi-cación contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación a herederos legitimarios.

Al día de hoy, el proyecto de unificación ha sido convertido en ley por la 26.994, y por ley 27.077 se fijó su vigencia a partir del primero de agosto de 2015.

Creo que convertido ya en ley el proyecto motivo de mi preocupa-ción, se actualiza la necesidad de dar ese debate académico para tener una definición en un tema social y económico tan sensible para la circu-lación de los títulos de propiedad provenientes de donaciones.

1 Etchegaray, Natalio P., “Donaciones a legitimarios en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista del Notariado Nº 916 Edición “on line” año 2015.

9MÓDULO 4 - Escrituras de donación

Por ello y a despecho de la evidente reiteración de mi posición, tra-tare en este trabajo de recrear los argumentos que dieron sustento a la doctrina mayoritaria, nacida de los textos del Código Civil, dado que considero que se mantiene su aplicabilidad ante el Código Civil y Comercial de la Nación, al continuar vigentes en éste, las normas que inspiraron aquella doctrina.

3. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL TEMA DURANTE LA VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL

Como ejemplo de las distintas posiciones doctrinarias sobre los al-cances de los artículos del Código Civil velezano en este tema, transcri-biré los argumentos de dos juristas indiscutidos que sostuvieron posi-ciones diametralmente opuestas sobre la posibilidad de reivindicar o no de terceros adquirentes, un inmueble donado a un heredero legiti-mario del donante.

Analizaré primero la opinión de Alberto G. Spota2 que sostiene que la existencia de la acción de colación, enerva toda posibilidad de reivin-dicar el bien donado de manos de los terceros adquirentes del mismo; luego traeré la opinión y argumentos de Augusto C. Belluscio3 que se pronuncia decididamente sobre el carácter real de la acción de reduc-ción, sin distinguir entre donaciones a legitimarios o a extraños.

3.1. Opinión de Spota

Dice Alberto G. SPOTA4 “1642. C) Carácter reipersecutorio de la ac-ción de reducción e inexistencia de ese carácter en la de colación. La acción de reducción es reipersecutoria (art. 3955). Ello no condice con la acción de colación. La colación no es, en verdad, un supuesto de

2 Spota, Alberto “Instituciones de Derecho Civil” Tomo 8 pág. 316 y sgts. Ediciones Depalma, Bs. As. 1982.

3 Belluscio, Augusto C. “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Tomo 9, pág. 98 y sgts. Astrea, Bs. As., 2004.

4 Spota, op. cit. pág. 323.


reducción de la donación, ni ella conduce a tornar inválida esa dona-ción colacionable (v. n. art. 3477 in fine). No se produce, afirmase en doctrina italiana (v. CASULLI, Donazione (dir.civ.), t. 13, pág. 984, núm. 8, tex. y n. 68), ‘la ineficacia relativa derivada directamente de la ley o de la caducidad de la atribución patrimonial efectuada por el donante’. Ni tampoco media una interversión del título, en el sentido de que el donatario heredero pasa a contar con el derecho donado a título, no de donatario, sino de heredero (en contra MESSINEO, Man. 205, núm. 5). El derecho lo adquiere el donatario definitivamente y en ese carácter de donatario, sin perjuicio de la colación ficticia o virtual del bien do-nado, pero no éste mismo. Por lo demás, la pretensión reipersecutoria del art. 3955 no comprende este supuesto de colación, porque los demás herederos cuentan con la acción personal contra el heredero-donatario, pero no contra los terceros adquirentes del inmueble. Toda vacilación so-bre el ámbito de aplicación del mentado art. 3955 debe resolverse sobre la base de una interpretación restrictiva de esta norma a fin de no aumentar los supuestos de títulos ‘imperfectos’, que constituyen una rémora para el tráfico jurídico”.

3.2. Opinión de Belluscio

Recuerda BELLUSCIO, en la obra citada5 que el problema de si la acción de reducción de las donaciones es de carácter personal o real ha dado lugar a controversia, inclusive por enfrentarse las notas de Vélez Sarsfield y el texto del Código, y toma partido por calificarla como “una acción personal que tiene efectos reivindicatorios cuando se trata de donaciones de inmuebles”. Considera muy clara su posición -pero cita sin embargo a PRAYONES, Derecho de sucesión, n° 71, pág. 242 y a LA-FAILLE, Sucesiones II, n° 8, pág. 122- que no justifican una reivindicación y niegan el carácter reipersecutorio de la acción, por tratarse de una acción personal, no sobre las cosas, sino sobre su valor.

Cita también la existencia de otro criterio, el de LÓPEZ DE ZAVALÍA -“Teoría de los contratos”, 2, pág. 528 y 529- que niega que se trate de

5 Belluscio, op.cit. pág. 101.


una acción real, al sostener que es una acción personal, que pertenece al género de las acciones de inoponibilidad, como la pauliana.

Considera BELLUSCIO6 que la esencia jurídica de la acción de reduc-ción permite adjudicarle carácter real y constituirse en única manera de asegurar la protección de la legítima, que de lo contrario quedaría expuesta a la imposibilidad de hacerse valer frente a donaciones segui-das de enajenación por los donatarios.

Más adelante BELLUSCIO7 recuerda la opinión de varios autores que optan por la solución contraria -SALVAT-ACUÑA ANZORENA, III, n° 1657; FORNIELES, Tratado de las sucesiones, II n° 125; LAFAILLE, Sucesiones, III, pág. 121; MAFFÍA, Tratado de las sucesiones, II, pág. 881; LAJE, Eduardo J., “Los actos gratuitos del causante y la protección de la legítima”, JA 1948-I-63 secc. Doctrina, punto VIII, “La reducción y las donaciones a legitima-rios”; CNCiv, Sala A, 23/9/54, LL,77-382- que “sustentan la opinión que la acción de reducción y, por tanto, la resolución de la donación lo mismo que la reipersecución de terceros adquirentes es improcedente cuan-do la donación ha sido hecha a quien resulte ser legitimario, pues éste tiene la obligación de colacionar, la cual -conforme al art. 3477- recae sobre valores y no sobre bienes. Se aduce también que por el modo como se ha legislado la obligación de colacionar, la cosas donadas al legitimario quedan irrevocablemente adquiridas por éste, y que es la solución adoptada en el especial caso del art. 3604”.

Destaca BELLUSCIO8 que contra tal interpretación se alzan BORDA -Sucesiones, II, pág. 996-; PÉREZ LASALA -Derecho de sucesiones II, n° 694- y ZANNONI -Derecho de las sucesiones, parágrafo 988-: “realmente, sos-tener que el legitimario sólo está obligado a colacionar y no puede ser perseguido por reducción implica o bien una falta de comprensión del problema, o bien la pretensión de torturar la interpretación de la ley en pos de la consagración de una doctrina que impida la resolución de las donaciones hechas a legitimarios, asegurando la irrevocabilidad del dominio adquirido por éstos mediante aquellos actos. Pues no existe

6 Belluscio, op. cit. pág. 102.7 Belluscio, op. cit. pág. 108.8 Belluscio, op. cit. pág. 109.


texto alguno que prohíba la acción de reducción contra los legitimarios donatarios, ya que el art. 3477 no va más allá de regular la obligación de colacionar las donaciones en general sin pronunciarse sobre las do-naciones inoficiosas hechas a los legitimarios”.

Como vemos BELLUSCIO defiende su teoría con toda hidalguía pues no oculta las opuestas.

4. SITUACIÓN JURÍDICA AL MOMENTO DE ENTRAR EN VIGENCIA EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Al filo del último día de vigencia del Código Civil velezano sintetizo las diversas posiciones jurídicas sobre los alcances de la acción de re-ducción, cuando la invocan herederos legitimarios con la intención de reivindicar de terceros los bienes inmuebles que éstos hubiesen adqui-rido de donatarios del causante, a saber:

a) Posición de LÓPEZ DE ZAVALÍA, que niega a la acción de reducción toda posibilidad de ser invocada con intención reivindicatoria, ya se tratare de donaciones a legitimarios o extraños. Esta posición ha sido defendida por el notariado de la Provincia de Buenos Aires, fundamen-talmente por los escribanos de la Delegación Morón de dicho Colegio9

b) Posición de SALVAT-ACUÑA ANZORENA, FORNIELES, LAFAILLE, MAFFIA, LAJE y abrumadora doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que la acción de reducción y por tanto, la resolución de la donación lo mismo que la reipersecución de terceros adquirentes, es improcedente cuando la donación ha sido hecha a quien resulte ser legitimario.

c) Posición de BORDA, ZANNONI y BELLUSCIO, que reconoce a la ac-ción de reducción la posibilidad absoluta de ser invocada con intención reivindicatoria, ya se tratare de donaciones a legitimarios o extraños.

De las tres posiciones doctrinarias, la primera niega efectos reivin-dicativos a la acción de reducción y la segunda y la tercera se la reco-nocen; de estas dos últimas, una aplica la posibilidad de reivindicación sólo en los casos de donación a quienes no fueran herederos legitima-rios y la otra admite la reivindicación en todos los casos de donación. La

9 Juliano Alberto Félix y otros.”Hacia una revitalización de las donaciones”. Revista Notarial año 1976, pág. 699. El Derecho, tomo 78, año 1978, pág. 843.


primera y la segunda se basan en que la acción de colación del artículo 3477 del CC tiene preeminencia sobre la acción de reducción y la ter-cera en cambio admite la preeminencia de la acción de reivindicación que menciona el artículo 3955 del Código Civil, a la que se considera un elemento esencial e inseparable de la acción de reducción. Como vemos las tres teorías se basan en artículos concretos del Código Civil, conceptos que, con leves variantes de redacción, se repiten en la nueva legislación: acción de colación, acción de reducción y reivindicación de bienes registrables. En consecuencia se puede afirmar que como las normas aplicables a las donaciones inoficiosas no han tenido modifi-caciones sustanciales en el Código Civil y Comercial, parece oportuno intentar la aplicación de la doctrina que sostiene que en los casos en que donatarios -herederos legitimarios- han transferidos a terceros los bienes recibidos por donación del causante, la acción de colación ener-va la aplicación de los efectos reivindicativos de la acción de reducción.

5. CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, FRENTE A FRENTE

Para destacar la similitud de redacción, transcribiré a continuación artículos del Código Civil y del Código Civil en las tres figuras jurídicas básicas para el estudio del tema donaciones inoficiosas: 1) acción de colación, 2) acción de reducción, 3) acción reipersecutoria.

5.1. Obligación de colacionar. El artículo 3477 del Código Civil. La nota del codificador. Los artículos 3601 y 3602 del Código Civil y los artículos 2385 y 2386 del Código Civil y Comercial.

Código Civil:

Artículo 3477“Los ascendientes y descendientes sean unos y otros legítimos o

naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inven-tario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difundo. Dichos valores deben computarse al tiempo de la


apertura de la sucesión, sean que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determi-nar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso”.

Nota de Vélez Sarsfield:“Designamos los valores dados en vida por el difunto y no las

cosas mismas, como lo dispone el Código francés. La donación fue un contrato que transfirió la propiedad de las cosas al donatario, y éste ha podido disponer de ellas como dueño. Ese dominio no se revoca por la muerte del donante, y los frutos de las cosas dona-das deben pertenecer al donatario, aun después de abierta la su-cesión… El Código francés, por el contrario, dispone que la colación se ha de hacer de los bienes mismos donados, y de los frutos que hubieren producido desde la apertura de la sucesión”.

Artículo 3601“Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los

herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos, a los términos debidos”.

Artículo 3602“Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados

por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del art. 3477. No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legíti-ma reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias”.

Código Civil y Comercial:

Artículo 2385“Personas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y

el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben cola-cionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron dona-


dos por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento. Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada. El legado he-cho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de me-jora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario”.

Artículo 2386“Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o

al cónyuge cuyo valor exceda la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”.

No encontramos en lo relativo a la obligación de colacionar diferen-cias fundamentales entre ambos textos; además al reproducirse, casi a la letra, el texto de Vélez Sarsfield estamos obligados a tener en cuenta su nota al artículo 3477 y la doctrina y jurisprudencia elaboradas en base a estos textos legales.

5.2. Donaciones inoficiosas y acción de reducción. Los artículos 1830 y 1831 del Código Civil y los artículos 1565 y 2386 del Código Civil y Comercial.

Similar apreciación se puede hacer confrontando la redacción de los artículos relativos a la tipificación de las donaciones inoficiosas, ba-samento indispensable de la acción de reducción.

Código Civil:

Artículo 1830“Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor exceda en la

parte de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá conforme a lo determinado en el libro 4º de este Código”.



Artículo 1565“Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte

disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima”.

Código Civil:

Artículo 1831“Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere

que fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herede-ros necesarios podrán demandar la reducción de ellas, hasta que queden cubiertas sus legítimas”.


Artículo 2386“Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente

o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”.

No se aprecia sino una expresa coincidencia en la redacción: ambas se refieren exclusivamente a la reducción.

5.3. Acción de reivindicación o acción reipersecutoria. El artículo 3955 del Código Civil y el artículo 2458 del Código Civil y Comercial

Código Civil:

Artículo 3955“La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo,

contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legíti-ma del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante”.


Proyecto de unificación:

Artículo 2458“Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra

terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el su-badquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitima-rio satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”.

6. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REDUCCIÓN

Artículo 2459 del Código Civil y Comercial.

Artículo 2459“Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede con-

tra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901”.

Considero un acierto legislativo que se otorgue plena certeza al mo-mento de inicio del plazo para oponer la caducidad de la acción de reducción. Discrepo con el membrete que le adjudica el Código Civil y Comercial, cuando la califica como prescripción adquisitiva.

7. INTENCIÓN DE LOS AUTORES DEL PROYECTO DE REFORMA DE MEJORAR LA VALORACIÓN DE LOS TÍTULOS PROVENIENTES DE DONACIONES

Destaco la intención de los propios autores del Proyecto de Unifica-ción10 cuando reconocen que con su Proyecto “se intenta solucionar el grave problema que las donaciones tienen en el tráfico jurídico”.

10 Lorenzetti, Ricardo Luis y otros, “Código Civil y Comercial de la Nación. Proyec-to…” Exposición de los Fundamentos, pág. 697 Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As.-Santa Fe, 2012.


8. EL ARTÍCULO 2461 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y EL ARTÍCULO 3604 DEL CÓDIGO CIVIL: POSIBILIDADES INTERPRETATIVAS

Los redactores del Código Civil y Comercial11 manifiestan su voluntad de solucionar las dificultades interpretativas que muestra la jurispruden-cia respecto del artículo 3604 del Código Civil, simplificando la figura en la redacción del artículo 2461, que trata la materia en el nuevo Código.

Creo, a pesar de la intención de los autores del proyecto, que el ar-tículo 2461 traerá una nueva discusión doctrinaria y su consecuente traslado a la jurisprudencia, ya que si bien aclara desde el inicio que se refiere a actos que exteriorizados como onerosos deben presumirse gratuitos, supliendo así la indefinición que en esa materia se adjudicaba al artículo 3604 del Código Civil, la aclaración que se introduce en el párrafo final del artículo, ocasionará nuevas dificultades interpretativas.

Me refiero concretamente a la expresión “sea onerosa o gratuita”, referida a la enajenación que el causante efectuare por acto entre vivos a favor de legitimarios transmitiéndoles la propiedad de bienes con re-serva de usufructo, uso o habitación; creo que introduce la posibilidad de sostener que el legitimario, que da conformidad con la donación de un bien registrable a otro legitimario, cuando lo fuera con alguna de esas modalidades, no puede demandar la colación.

Este párrafo final del artículo 2461 amerita un futuro y pormenori-zado estudio, dadas las diversas interpretaciones a que da lugar.

9. CONCLUSIONES

a. En el Código Civil y Comercial no se introducen cambios, respecto del Código Civil, que puedan afectar la esencia de la figura jurídica de la colación;

b. En el Código Civil y Comercial no se introducen cambios, respecto del Código Civil, que puedan afectar la figura jurídica de la acción de reducción;

11 Lorenzetti, Ricardo Luis y otros, op. cit. pág. 697.


c. En el Código Civil y Comercial se produce, respecto del Código Ci-vil, un cambio de ubicación de la acción de reivindicación o reipersecu-toria que pueden intentar los herederos legitimarios, contra los terce-ros adquirentes de bienes registrables comprendidos en una donación inoficiosa. Se la quita de la sección destinada a la adquisición y pérdida de los derechos por el transcurso del tiempo, en la que el Código Civil la menciona en forma tangencial, refiriéndose al inicio del plazo de su prescripción, para ubicarla, en el Libro quinto, transmisión de los de-rechos por causa de muerte, título X, porción legítima. (Art. 2458);

d. En consecuencia, al no advertirse en el Código Civil y Comercial de la Nación ningún cambio sustancial en los artículos relativos a la co-lación y la reducción y que sólo reubica y visualiza la acción reipersecu-toria, surge la posibilidad de insistir en la aplicación de la construcción doctrinaria y jurisprudencial -basada en el artículo 3477 del Código Civil y su nota- que permite al donatario legitimario del donante, conside-rarse dueño del bien recibido por donación y en tal carácter enajenarlo absolutamente, ya que ante una acción de colación de sus coherede-ros, solamente debería reunir a la masa hereditaria el “valor” del bien y no la cosa misma, ya que el texto de aquel artículo del Código Civil se reproduce conceptualmente en el artículo 2385 del Código Civil y Comercial de la Nación;

e. La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto reitera los textos del Código Civil, impone seguir aplicando las notas de Vélez Sarsfield que los justifican, así como las doctrinas mayoritarias y fallos judiciales que las tuvieron en cuenta.

f. El párrafo final del artículo 2461 del Código Civil y Comercial ame-rita un profundo estudio doctrinario, dado que en primera lectura, permite sostener que un legitimario no podrá demandar la colación, cuando prestó conformidad con la donación de un bien registrable a otro legitimario, si la transferencia de dominio se hizo con reserva de usufructo, uso o habitación.


POSIBILIDAD ACTUAL DE ACEPTAR OFERTAS DE DONACIÓN, SI EL DONANTE FALLECIÓ DURANTE LA VIGENCIA DEL CODIGO CIVIL DEROGADOPor Natalio Pero ETCHEGARAY

(El presente trabajo se publica por gentileza del diario La Ley. Fue difun-dido originalmente en su edición del 25 de julio de 2016)

“Creemos que actualmente es posible la aceptación de una oferta de donación efectuada durante la vigencia del Código Civil, cuando el donante ha fallecido con anterioridad al primero de agosto de 2015, por lo que nos pronunciamos, según el notario lo considere pertinente, por alguna de las dos soluciones que se indican, pero nunca negando su intervención, pues es su función recibir declaraciones de voluntad cuando el requirente, debi-damente asesorado, las considere válidas y eficaces”.

SUMARIO: I. Planteamiento del tema. II El debate del tema en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y el artículo 3 del Código Civil deroga-do. III. Fundamentos de la comisión que redactó el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. IV. Comentario de Néstor Lamber al artículo 7º del Código Civil y Comercial de la Nación. V. Posición del notario ante el requerimiento de una aceptación de donación en estas condiciones.

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Según el artículo 1545 del Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del 1 de agosto de 2015, las ofertas de donación deben aceptarse en vida del donante.

¿Cuál es la situación o relación jurídica del destinatario de una ofer-ta de donación que a esa fecha, ya fallecido el causante, aún no había aceptado la donación?


La ley nueva no es retroactiva, se aplica solamente a las consecuen-cias de una situación jurídica o relación jurídica.

¿En el caso de las ofertas de donación pendientes de aceptación al 1 de agosto de 2015, en las que ha fallecido el donante, cómo debe apli-carse el art. 7º del CCyC de la Nación que reitera, con ligeras variantes, el artículo 3 del Código derogado?

Si se aplica la ley nueva (art. 1545 del CCyC) en cuanto dice que la oferta de donación debe aceptarse en vida del donante, se está modifi-cando la relación jurídica del destinatario de la oferta que, en la arqui-tectura del derogado Código Civil -art. 1795- aún después de fallecido el donante podía aceptar la donación y los herederos del mismo, si no se hubiera efectuado la tradición, debían entregar el bien al aceptante.

II. EL DEBATE DEL TEMA EN EL TERCER CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL Y EL ARTÍCULO 3 DEL CÓDIGO CIVIL DEROGADO

El lunes 9 de Abril de 1961 se inauguró en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil y de los debates de sus distintas Comisiones, tomamos los pasos cumplidos por la Comisión Nº 1, integrada por los Drs. Alfredo ORGAZ, Amílcar MERCADER, Guillermo A. BORDA, Alberto G. SPOTA, Jorge A. NÚÑEZ y Ezio V. MASONI, que trató el tema 1: “Vigen-cia y retroactividad de la ley (arts. 2 a 5 y 4044 y 4045 CC)”.

El debate comenzó a partir de la ponencia del Dr. Guillermo A. BOR-DA: “Art. 3: Las leyes producen todos sus efectos desde su entrada en vigencia y se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situa-ciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo salvo disposi-ción en contrario. Los contratos en curso de ejecución no son alcanza-dos por las nuevas leyes supletorias”.

El Dr. BORDA1: presentó sus fundamentos recordando las reglas enunciadas por ROUBIER y aclara que los conceptos de leyes retroacti-vas y leyes que afectan derechos adquiridos, no son coincidentes, más

1 Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Tomo I, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1971, pág. 71.


aún reconoce el desprestigio de la teoría de los derechos adquiridos, y aclara que el legislador no tiene que preocuparse por adherirse a nin-guna teoría, sino que debe dejarle esa tarea a los jueces, y que basta con decir “que las leyes no tienen efecto retroactivo ,salvo disposición en contrario”. Se refiere en sus fundamentos a las llamadas “normas supletorias o interpretativas”, que son aquellas normas legales que se aplican cuando la voluntad de las partes no las contradice en el texto del contrato; cuando el contrato calla, ellas tienen vigencia. El principio de la irretroactividad de la ley no se impone al legislador, sino al juez; tiene carácter interpretativo.

El Dr. Alfredo ORGAZ2 en su dictamen preliminar dijo: “Ahora bien, conforme a nuestro régimen institucional, las normas que se refieren a los efectos de las leyes en cuanto al tiempo, son estas tres: 1) En principio las leyes rigen para lo futuro (o, lo que es lo mismo no tiene efecto retroactivo); 2) El Congreso puede, sin embargo, dictar leyes con tal efecto mediante declaración expresa; 3) En este último caso, no obs-tante, la retroactividad no puede afectar los derechos amparados por la Constitución”.

EL Dr. Alberto D. MOLINARIO en sus observaciones a los dictámenes preliminares escribió:3 “II.- El precepto proyectado, como ocurre con la generalidad de los que integran el título preliminar de nuestro magní-fico Código es más de carácter constitucional que legislativo ordinario. De allí fluyen dos consecuencias: 1º) que dentro de nuestro actual régi-men jurídico tienen necesariamente carácter legislativo; 2º) que, como tales deben quedar supeditados en su aplicación a las disposiciones de la Constitución Nacional. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional la propiedad garantizada por el art. 17 consiste en todo derecho patrimonial subjetivo”.

El Dr. SPOTA, como miembro informante de la mayoría expresó4 “No es cierto que el concepto de derecho adquirido sea dificultoso… esa ‘media verdad’ del derecho adquirido, no va, como dice ROUBIER,

2 Tercer Congreso…, pág. 75.3 Tercer Congreso…, págs. 75 y 76.4 Tercer Congreso…, págs. 78,79 y 80.


al corazón del problema. De ahí que convenga eliminar este distingo entre lo adquirido y la expectativa, este distingo entre derecho incorporado definitivamente a nuestro patrimonio y lo que es una facultad no ejercida”. Cita al autor italiano GATANO PACE, que en Diritto transitorio propone: “una especie de acercamiento, en esta materia, entre el dere-cho privado o civil y el derecho internacional”. Así como el derecho in-ternacional privado rige la forma del acto -locus regit actum- también el tiempo tendría que regir los efectos del acto -tempus regit actum-. Más adelante SPOTA expone: “ese contrato, que nació bajo la vigencia de la antigua ley, debe quedar sometido a las leyes dispositivas anteriores”… “a nuestro modo de ver, el principio de que las leyes nuevas se esti-man mejores, es mera presunción relativa… Cabe pensar además, que si las contratantes no han derogado las leyes dispositivas, es porque entienden que se trata de la ley que rige en el momento en que deben aplicarse… como ejemplo podemos citar el testamento, que no da un derecho adquirido al instituido mientras no sobrevenga la muerte del testador. Sin embargo, si una ley suprimiera esa forma testamentaria, y se la pretendiera aplicar al testamento ya otorgado, la misma ofendería todos estos principios que rigen los testamentos”.

El Dr. BORDA, contestando un despacho en disidencia y respecto de las leyes que suplen la voluntad de las partes manifestó5 “Muchas veces los contratantes no incluyen ciertas cláusulas en sus contratos por es-tar ellas contenidas en la legislación positiva. Y luego resultará que un cambio de legislación viene a destruir esto que ha formado parte del acuerdo, ha formado parte de la declaración de voluntad”.

El Dr. Roberto H. BREBBIA, delegado por la Federación Argentina de Colegios de Abogados formuló esta observación al despacho de comi-sión6: “La ley nueva debe ser aplicable a las consecuencias de hechos anteriores cuando para regular tales consecuencias no se entre a juz-gar la validez del hecho productor de dichas consecuencias porque en ese caso la ley nueva se convertiría en retroactiva. Esta es la tesis que predomina en la doctrina italiana con autores tan ilustres como el tra-

5 Tercer Congreso…, pág. 81.6 Tercer Congreso…, pág. 84.


tadista MESSINEO… Entiendo que si se quiere solucionar el problema, la fórmula tiene que ser clara y para ello debe determinarse que la nueva ley no puede entrar a juzgar la validez del hecho generador de la consecuencia para regir esas consecuencias. En cuanto para regir esas consecuencias tenga que determinar la validez o invalidez del hecho que estaba regido por la ley anterior, ya sería retroactiva”.

Posteriormente el Dr. BORDA aclara su concepto sobre la retroacti-vidad de la ley al decir7: “Habría retroactividad si volviera sobre la cons-titución de una relación jurídica anteriormente constituida, o sobre la extensión de una relación jurídica anteriormente extinguida, o sobre los efectos de una resolución jurídica”.

Por su parte el Dr. Lisardo NOVILLO SARAVIA (h), por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba8 consideró “equí-voco el empleo de la expresión retroactividad” y sugirió se dispusiera, coincidiendo con lo dicho por el Dr. BREBBIA, “que las leyes nuevas no afectaran los derechos, como consecuencia de una nueva regulación del hecho que les dio origen”.

El Dr. SPOTA, con la claridad expositiva que siempre lo caracterizó recordó9: “Es mejor, entonces, evitar muletillas, liberarnos de andado-res y dejar que en cada caso las cuestiones se resuelvan de acuerdo a los principios de justicia y seguridad, estableciendo en la ley la fórmula más escueta posible. Vuelvo a insistir: el principio del Código Civil ita-liano de 1942 es el que más me satisface: las leyes rigen para el futuro y no tiene efecto retroactivo. Pero siguiendo nuestra tradición y nues-tros principios constitucionales, está muy bien que aclaremos esto, afirmando que ello es así, en la medida que no se alteren los derechos amparados por la Constitución Nacional”.

El Dr. ORGAZ10 como conclusión expresa: “La ley ni el Código Civil pueden decirle al juez concretamente cuándo va a haber retroactivi-dad y cuándo no; cuándo va a haber derecho adquirido y cuándo un

7 Tercer Congreso…, pág. 85.8 Tercer Congreso..., págs. 85 y 86.9 Tercer Congreso…, pág. 87.10 Tercer Congreso…, págs. 88 y 89.


derecho es afectado por la nueva ley, de acuerdo con el orden constitu-cional. Eso sería absolutamente imposible. Es como si una disposición dijera de antemano cuándo hay o no orden público en las leyes. Son todos conceptos que dependen de las circunstancias de una valoración total de los elementos de hecho, incluso según el tiempo en que se va a hacer el juicio… El juez siempre tendrá que plantearse el problema en cada caso… La jurisprudencia y la doctrina están ahora suficientemente orientadas. Sabemos, de acuerdo con la jurisprudencia -sobre todo de la Corte Suprema- que hay cierta clase de derechos que no pueden ser afectados por ninguna ley. Eso basta. Ese es el límite. Lo demás, son indicaciones generales, directivas generales”.

III. FUNDAMENTOS DE LA COMISIÓN QUE REDACTÓ EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Es muy importante lo que expresa en los fundamentos la Comisión redactora del Código Civil y Comercial de la Nación, integrada por los Drs. Ricardo Luis Lorenzetti como Presidente y Elena Highton de Nolas-co y Aída Kemelmajer de Carlucci, cuando expresa11: “se ha conservado esta regla” (a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes) pero la modifica al suprimir el adverbio “aún”, que así acentuado significa, refiriéndose al futuro, “también”, exclusión que justifica cuando agrega: “pero se aclara que las leyes se aplican a las consecuencias y no a las relaciones, de acuerdo con lo que sostiene la doctrina mayoritaria”.

IV. COMENTARIO DE NÉSTOR LAMBER AL ARTÍCULO 7º DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Néstor LAMBER12 en su comentario al art. 7º refiriéndose específi-camente a la “Oferta de donación o donación diferida sujeta a posterior

11 Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, pág. 517.

12 Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, coordinado por Eduardo Gabriel Clusellas, Editoriales Astrea y FEN, Bs. As., 2015, T. 1, pág. 25.


aceptación” dice: “Esto lleva a concluir que la oferta de donación puede ser aceptada por el donatario, fallecido el donante antes o después de la entrada en vigencia de este Código, por tratarse de consecuencias consumadas de relaciones o situaciones jurídicas existentes con ante-rioridad y agotadas las consecuencias de la parte donante”, para agre-gar: “Pero si alguna duda queda, ella se despeja por el artículo 1800 de este Código, que establece como regla general que ‘la declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos’. El donante, con su declaración unilateral se obligó a transmitir el dominio de la cosa a título gratuito, e incluso realizó actos de ejecución propios del plano de los efectos, que ya quedaron consumados”. Y concluye “No cabe duda de que la télesis normativa de este efecto diferido cabe aplicarla por el reenvío de la parte final del citado art. 1800, es decir que las normas supletorias en materia de donaciones (arts. 1809 y 1795 derogados) configuraban la base del negocio e integraron la voluntad unilateral del donante, que asumió la obligación y que ya cumplió, en tales términos”.

V. POSICIÓN DEL NOTARIO ANTE EL REQUERIMIENTO DE UNA ACEPTACIÓN DE DONACIÓN EN ESTAS CONDICIONES

La doctrina notarial enseña que el escribano debe negar su inter-vención como tal cuando el acto es notoriamente ilegal y que, en cam-bio, cuando no lo fuera, pero el requerimiento contraríe su interpreta-ción de la norma, puede actuar, y dejar constancia en el instrumento de su posición y de la insistencia del requirente que ha sido debidamente informado y por su parte ha obtenido asesoramiento de la situación, lo que en la práctica notarial se denomina “minuta insistida” o más técni-camente “consentimiento informado”. Puede también compartir la le-galidad del acto, en este caso aceptación de la oferta en las condiciones citadas, en cuyo caso corresponde advertir al requirente que el Re-gistro de la Propiedad correspondiente al inmueble u objeto de la regis-tración, tiene posición tomada para rechazar la inscripción o inscribirla provisionalmente por el plazo legal, hasta que el adquirente interponga


el recurso contencioso registral que le otorgan las leyes vigentes en la materia. De esa advertencia puede quedar constancia en la escritura o en documento separado.

A la vista de los antecedentes doctrinarios, tanto los de la discusión en ocasión de la reforma del art. 3º del entonces Código Civil, como los argumentos de los redactores del Código Civil y Comercial y la opinión de uno de los primeros comentaristas del nuevo art. 7º, se fortaleció nuestra posición doctrinaria que entiende que la exigencia por una nueva ley de nuevos recaudos a quien se hallaba en posesión de todos los requisitos necesarios para efectuar la aceptación de una donación, menoscaba su derecho subjetivo, y en consecuencia expresamos nues-tra opinión sobre la actitud que debe asumir el notario al que hoy se lo requiera para autorizar una escritura de aceptación de oferta de dona-ción efectuada durante la vigencia del Código Civil, cuando el donante ha fallecido con anterioridad al primero de agosto de 2015.

Creemos que actualmente es posible la aceptación de una oferta de donación efectuada durante la vigencia del Código Civil, cuando el donante ha fallecido con anterioridad al primero de agosto de 2015, por lo que nos pronunciamos por alguna de las dos soluciones que se indican precedentemente, según el notario lo considere pertinente; pero nunca negando su intervención, pues es su función recibir decla-raciones de voluntad, cuando el requirente, debidamente asesorado, las considere válidas y eficaces.

Será tarea de los jueces determinar en cada caso, a través de las instancias sucesivas que prevén los procedimientos, cual es la aplica-ción justa de la nueva ley frente a los principios que rigen su eficacia temporal.


DONACIONESPor Rubén Augusto LAMBER

PARTE IALEGATO SOBRE LA PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN A LEGITIMARIOS

Para comprender la diferencia entre donaciones a legitimarios o a extraños y el efecto reipersecutorio de las últimas, vamos a partir del siguiente supuesto:

El causante, al momento de su muerte, no ha dejado bienes regis-trables en su patrimonio, y como acto de su voluntad ha donado el último que le quedaba a un extraño o se lo ha dejado en su testamento.

Si hubiera un heredero legitimario que reclama por su legítima, tra-tándose de la sucesión ab intestato, el extraño sólo podrá defender lo recibido en donación, en la parte de la porción disponible del causante, dado que, no habiendo otros bienes, ése será el único cálculo posible al momento de la partición.

El extraño no puede pedir la colación de donaciones hechas en vida por el causante, dado que esta acción está reservada únicamente a sus descendientes y cónyuge supérstite (art. 2385 CCyC).

En cambio, si al momento de la muerte del causante los bienes se hubieran distribuido entre extraños o éstos y legitimarios por vía testa-mentaria, quien tiene derecho a recibir su porción legítima sin merma, podrá solicitar la reducción de las disposiciones respectivas de última voluntad.

El art. 2452 señala que “A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y los legados”, con remisión al art. 2385 se-gundo párrafo, que se refiere al orden en que las mismas se deban efectuar.

Lo que importa en este análisis es que la acción de reducción que no era posible en el primer supuesto ante la inexistencia de bienes re-


gistrables al momento de la muerte del causante, y la imposibilidad de colacionar, sólo se aplica ahora para proteger la legítima de los herede-ros legitimarios con relación a las disposiciones efectuadas.

Solo el heredero legitimario, a tenor de lo dispuesto en el art. 2453 es quien puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el cau-sante, y en este supuesto, el orden de reducción es de la última otorga-da, hacia atrás, con reducción a prorrata de las de igual fecha.

Siempre en protección del heredero legitimario, el art. 2454, esta-blece que si la reducción es total, la donación queda resuelta.

Si partimos del principio de que no hay otros bienes en la masa partible siempre será total cuando la donación es a extraños, porque lo único que estos pueden rescatar como válido, es la porción disponible del causante, que sobre lo donado, será inferior al todo.

Si el o los bienes comprendidos en ella, son divisibles, se divide en-tre legitimario y donatarios. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, que en este supuesto, será indudablemente el legitimario, dando la posibilidad de percibir al extra-ño su porción menor, mediante un crédito por el valor de su derecho. (Art. 2354 párrafo segundo).

En el párrafo siguiente, la norma le da una alternativa al extraño, de conservar la cosa donada. Puede impedir la resolución, entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.

Todo esto no sucedería, si no existiera un tratamiento diferenciado cuando se discute la acción de reducción entre legitimarios de cuanto lo es con extraños.

Los legitimarios dirimen la cuestión en otro terreno, que abre la dis-cusión a un patrimonio distinto que el analizado hasta aquí, dado que la acción de colación, solo posible entre ellos, amplia el patrimonio o masa partible, con la inclusión de las donaciones hechas por el causan-te a sus herederos.

No es lo que se anticipara a los herederos lo que deriva en una le-sión seria a la legítima, sino lo que se da a extraños, en cuyo caso se im-pone el rigor de recuperar la cosa, antes que el valor de ella, debiendo


ser perseguida a terceros, cuando el que la recibiera la hubiera transfe-rido y hasta insolventándose para no responder con la cosa.

Pero la situación es distinta entre herederos, por la multiplicidad de situaciones que la ley contempla, tanto para referirse a las cosas dona-das, como a otras que sin configurar tal contrato, conforman parte de bienes colacionables.

Es por ello que se acude al valor de lo donado al momento de la donación, determinado a la fecha de partición según el estado del bien en aquella época (art. 2385 segundo párrafo).

Pero referido al “valor” mayor contundencia tiene el art. 2396 cuan-do establece que “La colación se efectuará sumando el valor de la co-lación al de la masa hereditaria, después de pagadas las deudas, y atri-buyendo ese valor en el lote del donatario”.

En ningún momento señala la recuperación material de la cosa do-nada, ni cuando la misma fue transmitida a un tercero y de buena fe.

Y no hay manera de que sea de otra forma, cuando en la colación se meritúan a la par de la donación, entregas de valores que no lo son o se los rechaza por circunstancias estrictamente familiares.

Así resulta de la redacción de los artículos 2391 y 2392. En el primer supuesto, se incluyen como colacionables bienes que no son los típi-cos de las donaciones reducibles, tales como los “beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto, que tuvieran por objeto procurarles una ventaja particular”.

Nunca podría hablarse de reducción por el recupero de lo que no es cosa material mueble o inmueble registrable, pero que si es compo-nente de la colación, como si configurara una donación de dinero, que tampoco es tal, por cuanto el beneficio resulta de valores atribuibles al negocio, participación, destino o actividad redituable, únicamente iden-tificable por su valor, sin que haya un elemento concreto que permita calificarlo como donación. Tan importante es este tipo de atribuciones, que el legislador ha permitido lo que niega en materia de donaciones, como sería el pacto sobre herencia futura, prohibido expresamente por el art. 1010, pero con el reconocimiento de su validez cuando se trata de pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones


societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o la prevención o solución de conflictos. Admite entonces la norma incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Y agrega: Estos pactos son válidos, sean o no parte del futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cón-yuge, ni los derechos de terceros.

De este extremo, en que la colación asimila valores a la donación, se pasa en el artículo siguiente (2392), en que bien puede identificarse la entrega de valores como si se tratara de donaciones de dinero, pero que no son colacionables porque responden tanto a las necesidades como a las obligaciones parentales en la familia, para su sostenimiento y equilibrada realización.

Cualquier desequilibrio en la porción legítima con relación a los restantes herederos, no es computado como donación colacionable, cuando se refiere a gastos de alimentos ni por la asistencia médica por extraordinarios que sean, ni tampoco por la educación y capacitación profesional o artística de los descendientes.

Ningún padre o madre deben hacer diferencias entre sus hijos, pero si de alimentos se trata, es la naturaleza la que marca la necesidad, y dar igual significa desconocer las diferencias biológicas de las perso-nas. Más aún cuando de asistencia se trate, en que no se puede limi-tar en pos de la igualdad económica, cuando la salud está sujeta a los avatares de la vida y su protección puede llevar fortunas, sin por ello vacilar el legislador en no establecer limitaciones en pos de la igualdad económica.

Por el contrario, la protección que da a la persona con discapacidad permite mejorarlo con un aumento que configura la mejora estricta del art. 2448.

En cuanto al último supuesto, si bien la educación y capacitación son una especie de alimento para la formación espiritual, no debe darse en desmedro del resto con entregas desproporcionadas con la fortuna y condición del causante. Esta razonabilidad se exige también para el aporte de los progenitores a la boda de los hijos o presentes


de uso. Con inclusión del seguro de vida que corresponde al heredero aunque sí por las primas pagadas por el causante al asegurador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.

El último párrafo del art. 2392, siguiendo con la marcada diferen-cia entre beneficios del heredero y donaciones, establece que también debe ser colacionado lo empleado por el causante para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas, porque se trata de una cues-tión estrictamente económica, atendible desde el afecto, pero injusto en el equilibrio que merecen todos en lo económico, desde la conducta de los ascendientes.

Como puede verse, no es una forma de proteger al heredero dona-tario, reduciendo la donación que lo beneficia, como si fuera un extra-ño que recibe con merma de la masa hereditaria.

La cuestión se debe dirimir en un ámbito familiar muy distinto a la pretensión de los extraños que reciben sin tener nada que ver con el donante y en perjuicio de los legitimarios. No hay cuestiones para discutir en estos supuestos, y pretender convalidar una transmisión a terceros, insolventándose, es el mayor perjuicio. Por ello, las menta-das donaciones deben ser reducidas y extinguidos los derechos reales constituidos por el donatario o sus sucesores, como dice el art. 2457, pudiendo el legitimario perseguir contra tercero adquirentes los bienes registrables (art. 2458).

Obsérvese la diferencia con las cuestiones planteadas entre cohe-rederos en la defensa de la legítima, en la que entra un patrimonio que excede en mucho lo registrable, que se conforma por colación con donaciones y con otros beneficios, en algunos casos admitidos y en otros no, y que son materia de discusión en el seno de la familia, que es donde transcurre la formación integral de ese patrimonio.

Por ello, no integran los terceros lo que configura una partición an-ticipada, como sucede en la regulación de la partición por donación de ascendientes o por testamento, limitada a las personas que tienen descendientes (art. 2411), con la opción de partir lo no incluido, a partir de la muerte, con lo cual, lo partido en vida es parcial (art. 2412) y de imposible ataque en vida del causante, no obstante lo cual se puede


formar la masa trayendo en colaciones donaciones en vida que hubiera anticipado el causante (art. 2413), o ejecutar el negocio en actos sepa-rados (art. 2415 párrafo segundo).

Si bien admite la acción de reducción (art. 2417) por el descendiente omitido en la partición o nacido después, lo es en tanto a la apertura de la sucesión no existan otros bienes. En cuanto al valor de los bienes, el art. 2418 marca su esencia natural para la colación y cálculo de la legíti-ma, sin importar si estos están o no en el patrimonio, por cuanto no se pretende recuperar el bien como cosa mueble o inmueble registrable, menos aún cuando de otros bienes se trata, sino solo el valor al tiempo en que se hacen las donaciones, apreciadas a valores constantes.

Sin insistir en otros argumentos que marcan la necesidad de discu-tir valores entre coherederos, y de admitir una acción reipersecutoria en caso de transmisión de bienes del heredero legitimario de mala fe, con aviesa intención de insolventarse, el tema de la reducción de do-naciones entre legitimarios no puede generar títulos imperfectos, dado que lo único que podría resultar, es la merma en el patrimonio recibido anticipadamente por el descendiente, que nadie computa normativa-mente, pero que de ser observable el título impide negociaciones del heredero con su atribución, que otros reciben por otros caminos ya señalados.

Por ello insistimos en la interpretación que diéramos a las donacio-nes a legitimarios dentro del régimen del Código velezano, así como con la doctrina que fuera afín con esta interpretación, y que en modo alguno, viene a cambiar el nuevo Código.

Cuando el art. 1061 dice que el contrato debe interpretarse confor-me a la intención común de las partes y al principio de buena fe, ¿pue-de admitirse que es intención de los padres que donan a su hijos y de los donatarios que reciben, devaluar lo dado y recibido por un acto que les impide circular los bienes en valores reales?

¿Quién parte anticipadamente entre sus herederos, puede tener intención de dejar sujeto a un litigio entre sus beneficiarios, por dife-rencias que pudieran resultar en la determinación final, agravada con acción reipersecutoria que saca de circulación el bien? ¿Puede ello ser


de buena fe, cuando en las relaciones de familia, estas deben imperar y solo como excepción se pueden dar situaciones a contrario?

Sin perjuicio de las reglas de interpretación de los contratos, una merece especial atención, como es en el marco de la buena fe, y la pre-disposición de los ascendientes a solucionar los problemas de sus he-rederos, cual es la del principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Y en cuanto al alcance más adecuado al ob-jeto del contrato, ¿puede serlo en dar al hijo, para que este se encuentre frustrado en su intención de utilizarlo en su vida económica, con restric-ciones al acceso al crédito para la producción o la vivienda cuando esta tiene tratamiento preferencial en el desarrollo de la familia?

Debemos recordar que la donación sigue siendo un negocio irrevo-cable, en tanto no exista una de las situaciones expresamente estable-cida para la revocación como sucede con la reversión y la revocación por ingratitud del donatario, incumplimiento de cargos o condiciones o negación de alimentos al donante, cuando otro no tiene obligación de darlos. ¿Y si para cumplir con esa obligación alimentaria o asistencia, para tratar al donante en su salud, ante graves emergencias, no puede utilizar el título de lo que recibiera del donante, para asegurar esa aten-ción, de qué vale la donación efectuada?

¿Puede ello entrar en la calificación de finalidad del acto y buena fe, cuando puede resultar en el propio perjuicio del donante?

Por todo ello consideramos plenamente aplicable a las donaciones entre legitimarios, los argumentos que diéramos en el régimen de vi-gencia del Código velezano y su influencia a la luz de la nueva legislación.

DONACIONES DE ASCENDIENTES A DESCENDIENTES. PERFECCIÓN DEL TÍTULO. DISTINCIÓN CON LAS DONACIONES A EXTRAÑOS.

1- INTRODUCCIÓN

Aunque las donaciones tienen como contrato una regulación uni-forme, hay distinciones fundamentales en cuanto a la o las personas


que cumplen el rol de donatarios, por cuanto es muy distinto ser legi-timario que extraño.

Los extraños terminan su relación contractual con la aceptación, mientras que los legitimarios quedan vinculados a posteriori de la mis-ma, por su vínculo parental.

Si son descendientes tendrán una imputación en la sucesión del causante, según como se haya formulado, a la porción disponible como mejora, o a cuenta de su parte en la sucesión.

Ya el art. 1805 del Código velezano, establecía que cuando el padre, la madre o ambos juntos donan a sus hijos de cualquier edad que estos fueran, si no se expresare a que cuenta debe imputarse la donación, se entiende que es hecho como adelanto a la legítima. Esta imputación dio lugar a discusiones por cuanto un artículo expreso, como lo era el art. 3484 CC establecía que la dispensa de colación “sólo puede ser acordada por el testamento del donante, y en los límites de su porción disponible”.

Tomarlo como adelanto de la legítima según el 1805 del CC es de-jarlo sujeto a la colación del bien en la sucesión del donante y si en este supuesto se hubiera hecho la dispensa de colación por declaración en la escritura, para atribuirle el carácter de mejora a fin de imputarlo a la porción disponible, no se estaría cumpliendo con la forma prevista por el art. 3484 que lo exigía bajo forma testamentaria.

Participamos de la doctrina que lo admitía, pero la discusión quedó zanjada en el nuevo código porque lo admite en la escritura de dona-ción o por testamento: “Art. 2385. Personas obligadas a la colación. Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que le fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el tes-tamento…”.

La modificación aclara la duda suscitada en el Código velezano, y afirma un principio que ya establecía el mismo, como es la colación del valor de los bienes donados, como resultaba también del art. 3477 CC, en el que se establecía que “debían reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto”.


La ley 17.711 le había agregado a este artículo el tiempo en que debían computase esos valores (párrafo 2º del art. 3477 CC) estable-ciendo que debía serlo al tiempo de apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero.

El último párrafo, que niega importancia a la existencia de la cosa donada en ese momento, ratifica plenamente el concepto de “valor” con el que se regula esta instancia.

En la reforma se modifica el tiempo en que se debe establecer el “valor de la cosa donada”. Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.

Se trata con ello de dar mayor realismo al valor que puede cambiar, no sólo por las circunstancias económicas como resulta de procesos de inflación o deflación, sino por las modificaciones materiales que se pueden haber introducido en la cosa para cuyo supuesto, es recomen-dable poder guardar prueba de lo recibido en la época de la donación, para justificar si hay mejoras introducidas a posteriori.

En el artículo siguiente del nuevo Código, se establece cuándo una donación está afectando la legítima de los herederos legitimarios dis-poniendo: “Artículo 2386. Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente a al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible mas la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a la reducción por el valor del exceso”.

En tal caso, el “valor” resulta el elemento fáctico más útil para resol-ver estos conflictos, por cuanto es en el momento de la partición cuan-do se debe conocer. Pero tanto en la nueva como en la vieja legislación, se suscitaron dudas, que trataremos de aclarar a continuación.

2. EFECTOS DE LA ACCIÓN REIPERSECUTORIA

Vamos a comenzar este análisis, a partir de la acción reipersecutoria prevista en el art. 3955 del CC de Vélez y señalando las diferencias con el actual.

Conforme a esa norma, la acción que compete al heredero legítimo (legitimario para ser más precisos) estaba dirigida contra terceros ad-


quirentes de inmuebles comprendidos en una donación sujeta a re-ducción por comprender parte de la legítima del heredero.

La limitación a inmuebles, impedía extenderla a otras cosas como los muebles registrables (aeronaves, buques, automotores, máquinas agrícolas) y derechos en general (cesión gratuita de derechos heredi-tarios) y por tanto sin efecto reipersecutorio alguno, no obstante que correspondiera indudablemente la acción de reducción.

Hoy, la nueva regulación de las donaciones, hace extensiva la acción a los bienes registrables, tal como resulta del rigor formal contemplado en el art. 1552 CCyC, cuando exige la escritura pública, bajo pena de nulidad, de las donaciones de cosas inmuebles, así como de las cosas muebles registrables y de las prestaciones periódicas o vitalicias.

Respecto de estas últimas, parece no tener sustento lo de la acción, por cuanto no son cosas de circulación que puedan subadquirirse, y por tanto perseguirse, mientras que los dos primeros supuestos, confi-guran un concepto de materialidad circulatoria, en las que se pretende materializar la acción para recuperar en ella el valor que lesionara la legítima del heredero reclamante.

Es decir, que no es propio de la donación, el contenido persecutorio de la acción, sino la calificación por el medio que corresponda, de la procedencia de la reducción, y esta como tal, podría ser en valores o en los bienes según el caso.

Incluso el propio artículo 2458 CCyC que dispone y regula sobre la acción reipersecutoria, tiene en el segundo párrafo una atenuación im-portante, al establecer que “El donatario y el subadquirente deman-dado, en su caso, puede desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”.

Indudablemente, reconoce el daño que causa en los intereses de los involucrados, la restitución de la cosa misma y lo atenúa, permitiendo el cumplimiento con la entrega del valor correspondiente, siguiendo así los mismos preceptos que en materia de colación, se establece para las donaciones a legitimarios.

Por ello decíamos en nuestra obra sobre DONACIONES, partiendo de un supuesto habitual en las donaciones de padres a hijos que des-


de lo notarial, preocupa la observabilidad que pudiera tener un título donde los padres hacen donación a dos de sus cuatro hijos, tanto por el acto en perjuicio de los no beneficiarios frente a la lesión a la legítima, como en cuanto a la responsabilidad profesional, por falta de información suficiente a los otorgantes. (Ed. ASTREA, Bs.As., 2008, pág. 155 y ss.).

La preocupación tiene su razón de ser desde la vieja doctrina que conceptuaba toda donación como activante de la acción reipersecuto-ria del art. 3955 del CC, sea a herederos legitimarios como a extraños. (BORDA Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, Ed. actualiza-da, Tomo II, págs. 156/158).

Por otra parte, la mala fe del tercero que conoce la existencia de otros legitimarios perjudicados, resultaría del mismo título, dado que concurren dos hermanos sin recibir nada.

Agregamos a este supuesto que nos planteáramos durante la vigen-cia del CC, que el conflicto que genera la donación a legitimarios es to-talmente ajeno a las situaciones simples de donaciones a extraños, por cuanto el conflicto puede plantearse mediante compensaciones que se hicieran al momento de la donación o mediante actos anteriores y cuya determinación en valores puede llegar a ser altamente conflictiva. Prueba de ello es la actual regulación de los artículos 2391 CCyC sobre beneficios hechos al heredero y del 2392 sobre beneficios excluidos de la colación. En el primer supuesto, tanto los descendientes como el cónyuge supérstite, hoy incluido en la colación de donaciones, están obligados a colacionar “los beneficios recibidos a consecuencia de con-venciones hechas con el difunto que tuvieran por objeto procurarles una ventaja particular” situación esta que suele presentarse cuando el beneficiado colabora en tareas laborales, comerciales, societarias, etc. con su ascendiente y puede premiarlo por la ayuda recibida de modos tan particulares y diversos, en que la onerosidad del beneficio es de dudosa valoración o entra en el campo de lo extramatrimonial.

Claro que podría evitarse la disputa fijando un valor al beneficio y hacer dispensa de atribuirlo a su porción hereditaria, computándolo como mejora, pero si además, se trata de un heredero con discapa-


cidad, el problema se agudiza, por cuanto la misma ley, en el artículo 2448 CCyC establece una mejora especial para él, conceptuada por el medio que el causante estime conveniente, entendido como mejora estricta, por encima de la porción disponible.

Debilitar el efecto de esta donación y darle un efecto reipersecuto-rio, cuando se trata de una cuestión familiar tan especial y de ribetes tan particulares, parece excesivo.

Por otra parte, al excluir el nuevo código de la colación ciertos actos, no lo hace en forma rotunda, y deja abierto supuestos en que la misma procede, como cuando el art. 2392 CCyC señala que deben ser excep-tuados de la exclusión prevista los gastos “por la educación y capaci-tación profesional o artística de los descendientes, “ cuando sean des-proporcionados con la fortuna y condición del causante, o cuando los gastos de boda o presentes de uso, exceden de lo razonable, o por el pago de primas del seguro de vida que benefician directamente al heredero cuando son pagadas por el causante hasta la concurrencia del premio cobrado, o cuando se trata de dinero empleado por el cau-sante para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.

Todo esto es motivo de tratamiento muy especial, que se resolverá en el momento de formación de la cuenta particionaria, pero de una complejidad tal, que el resultado sólo podrá verse al momento de la partición y que debe necesariamente considerarse en “valores” tal como resulta del art. 2396 CCyC cuando expresa que “La colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario”.

Estas inquietudes se plantearon en el Código velezano, pero la doc-trina y la jurisprudencia fue morigerando los efectos de aquella acción reipersecutoria, atento a la notable diferencia que hay entre una do-nación con reversión o cargos, donde la causa de la revocación está contenida en la misma escritura, y aquella en que siendo irrevocable y sin cargos o condiciones, transmite la cosa libremente. Tales supues-tos protegerían entonces al tercero adquirente, tal como lo señalaba Baldomero LLERENA, en Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino, 2ª. Edición, tomo décimo, pág. 436/37, Ed. Peuser, 1903.


FORNIELES fijó el límite entre las distintas donaciones, partiendo de la colación en valores: “A primera vista, parece poco conforme con los preceptos legales que rigen la reducción, porque los arts. 1830, 1831, 1832, 3600, 3601 y sobre todo el 3955, no distinguen. Sin duda, mien-tras la donación quepa dentro de la legítima, no hay dificultad, pero es admisible que la sobrepase y aún que abarque todos los bienes del donante. ¿Por qué no reducirla con los mismos efectos que ante ter-ceros? Es que se interpone un argumento de mucha fuerza, a saber, que según el art. 3477, los herederos forzosos a quienes se hace una donación, deben reunir a la masa los valores dados en vida por el di-funto. Nuestro Código ha organizado la colación en forma tal, que las cosas donadas a un heredero forzoso quedan irrevocablemente de su propiedad y sólo se considera el valor de ellas en la cuenta de partición. Ahora bien: como hasta el día de la muerte del causante no es posible saber si el anticipo hecho a un heredero forzoso cabrá dentro de su legítima o herirá las legítimas de las otras partes, el propósito de la ley, que es el de dejar irrevocablemente el dominio en cabeza del heredero forzoso donatario, se vería destruido si este hecho dependiera de la cuantía de los bienes donados” (FORNIELES, Salvador, Tratado de las Sucesiones, Tomo II, 3ª. Edición, pág. 194/95, Ed. Ediar, Bs. As.).

El principio de “irrevocabilidad” de las donaciones continúa tan vi-gente en el nuevo código como en la época del Código velezano, en tanto el artículo 1569 CCyC establece que “La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por su-pernacencia de hijos del donante”, con lo que las conclusiones de FOR-NIELES tienen hoy total vigencia.

LOPEZ DE ZAVALIA consideraba por su parte que la acción del art. 3955 del CC no tiene carácter de “reivindicatoria” y tampoco es acción real, debiendo hacerse la reducción en valores. (Fernando LOPEZ DE ZAVALIA, Teoría de los Contratos, Tomo 2, Parte Especial, I, pág. 535/39, Ed. Zavalía, Bs. As. 1985).

Queda claro entonces que una cosa es la acción reipersecutoria, perfectamente diferenciada de la acción de reducción, que es natu-


ralmente personal y en valores, salvo cuando fuera posible perseguir la cosa y lo justifique la naturaleza del acto, como cuando se trata de donatarios extraños, que nada tienen que ver con la partición de una herencia afectada por el acto gratuito, o la defensa de la legítima del o los herederos legitimarios.

No hay reipersecusión posible fuera de los supuestos contemplados y ampliados en el nuevo Código, comprendiendo inmuebles y muebles registrables, y un planteo particular que se debe hacer es en cuanto a los derechos, como es el clásico ejemplo de la cesión de derechos here-ditarios, que comprenden derechos sobre la universalidad y no sobre cosas materiales. Si bien a nivel local se ha previsto la registración de cesiones de derechos hereditarios, el nuevo código no lo contempla expresamente como registrables, y sólo establece que el momento a partir del cual produce efectos, es desde que la escritura pública que la contiene se incorpora al expediente sucesorio. (Art. 2302 inc. b CCyC).

Tampoco es posible cuando la cosa se pierde, y si lo es por culpa del donatario, este debe su valor (art. 2455 CCyC párrafo primero). Y si pere-ce sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima (art. cit., párrafo segundo), pero si perece parcialmente por su culpa, se debe la diferencia de valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente (art. cit., párrafo tercero).

Pero la incertidumbre sobre la persecución de la cosa misma, esta dado en el art. 2454 CCyC en los tres supuestos sobre efectos de la reducción de las donaciones: En el primero, si la reducción es total, la donación queda resuelta. En el segundo, si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, el donatario puede impedir la resolución, si el bien es divisible, por división entre legitimario y donatario. Si es indivisible, la atribución de la cosa será para aquél a quien corresponda una por-ción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho. A esto se agrega el párrafo siguiente, en que también puede impedirse la resolución “entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima”.

Resulta por demás evidente, que se trata de una acción personal, en la generalidad de los casos, nunca real, y que la persecución afecta la


seguridad en las transacciones que tienen título con antecedentes de esta naturaleza.

ZANNONI considera que si bien la mentada acción es personal, tie-ne efectos reales, y transferido el bien a un tercero, procede la reiper-secusión de la cosa, salvo que el tercero compense su valor. (Eduardo ZANNONI, Derecho de las Sucesiones, Vol. I, pág. 402 y ss. Ed. ampliada, Ed. Astrea, Bs.As.).

A su vez, SPOTA limita el efecto reipersecutorio sólo a los títulos pro-venientes de donaciones a terceros, excluyendo los casos de donacio-nes a legitimarios protegidos por la colación: “... la pretensión reiperse-cutoria del art. 3955 no comprende este supuesto de colación, porque los demás herederos cuentan con la acción personal contra el heredero donatario, pero no contra los terceros adquirentes del inmueble. Toda vacilación sobre el ámbito de aplicación del art. 3955 debe resolverse sobre la base de una interpretación restrictiva de esta norma a fin de no aumentar los supuestos de títulos imperfectos que constitu-yen una rémora para el tráfico jurídico” (pág. 324), señalando que “En vías de reformas al CC, deberá otorgarse a la pretensión de re-ducción un carácter de acción no reipersecutoria, sino meramente personal; sólo si el poseedor actual del inmueble tuvo el bien a título gratuito esa pretensión accionable puede ejercerse contra este subad-quirente. Es la solución propuesta por BIBILONI (art. 3175, Apr.) que luego es recogida por el Proyecto de reformas del año 1936 (art. 2014, Pr.)” (pág. 320).

Y agrega SPOTA: “Como se expresa en la n. art. 3175, Apr., la ac-ción de reivindicación que el art. 3955 autoriza, es incompatible con un sistema razonable de publicidad y de crédito”. (pág. 321) SPOTA, Alberto Gaspar. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. VII, págs. 320/324, Ed. Depalma, Bs. As., 1982.

A los citados por SPOTA en la nota anterior debe sumarse el Ante-proyecto de 1954, que en su art. 696 establecía: “Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificados podrán demandar a los beneficia-rios de mejoras o donaciones inoficiosas para que estos restituyan el valor que excediese la porción disponible del causante. La acción será


personal, pero procederá también contra los sucesivos adquirentes a título gratuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legíti-ma lesionada, hasta la concurrencia del enriquecimiento obtenido por los demandados. El beneficio de estos se computará al tiempo de la apertura de la sucesión pero si fuese menor a la fecha de la donación se estará al valor de entonces”.

De la evolución de la doctrina, y la afirmación de la colación en valor, queda un amplio margen de razonabilidad en la interpretación de la inobservabilidad de los títulos provenientes de donaciones a legitima-rios.

Si bien la presencia de los herederos no beneficiarios, no permite hacerlos renunciar o desistir a ninguno de sus derechos como herede-ros (art. 1175 CC), hoy ratificado por el art. 2449 CCyC que establece la “irrenunciabilidad” de la porción legítima de una sucesión no abierta y del art. 1010 del CCyC, aunque ciertos acuerdos, protegen la buena fe contractual mediante la notificación de la situación creada ante el desprendimiento patrimonial gratuito del donante. Sin embargo, hoy se admiten, conforme al segundo párrafo del art. 1010 CCyC pactos relativos a una explotación o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, en cuyo caso, “pueden in-cluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y es-tablecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pac-tos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditarias, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros”.

Haya o no compensación en valores, en definitiva, la donación, si no contiene cláusula de mejora, que podría resultar de la misma donación o del testamento del causante a tenor de lo dispuesto por el art. 2385 CCyC, tiene el carácter de un anticipo de herencia, la que, al momento de la muerte del causante, se integrará en la masa del sucesorio para compensar cuentas en valores, pero nunca mediante la reclamación de la cosa, tal como resultaba antes del art. 3477 en su texto actualizado por la reforma de la ley 17.711, y ahora del art. 2385 y cc. del CCyC.


Y si contuviera esa mejora, se limitaría a la porción disponible sin por ello afectar la naturaleza del título. Del art. 2451 CCyC resulta que “El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, me-nos de su porción legítima, solo puede pedir su complemento” y por tanto, se está refiriendo al valor para cubrir su parte.

En consecuencia, el acto es inobjetable. Tanto en el Código veleza-no, como en el actual. De ellos deriva un título perfecto, y ninguna im-putación podrá hacerse por autorizar tal acto el escribano.

3. CONCLUSION

El cuestionamiento que se pudiera hacer a las donaciones de pa-dres a hijos en razón de la supuesta observabilidad del título por estar afectado por una acción reipersecutoria sobre la cosa adquirida, es el mismo que se planteara durante la vigencia del Código Civil velezano.

La temible acción reipersecutoria del art. 3955 del CC está, con al-gunas variantes que la extienden a otras donaciones de cosas muebles registrables, reiterada en el art. 2458 CCyC.

Pero también se repiten preceptos que las diferencia de las dona-ciones a extraños, como la regulación de la acción de colación que com-prende el valor de las cosas donadas y no las cosas mismas, reiterando el art. 3477 CC en el art. 2385 CCyC, así como en los arts. 2396, 2391, 2392 y cc CCyC.

Queda, como en aquellos antecedentes, la sombra reipersecutoria de la acción de reducción, en el art. 2454 CCyC, pero a través de un planteo de situaciones que no dan soluciones iguales y muestran las diversas facetas de esta acción, que es como en la de colación personal, a pesar de cierta doctrina que le daba a pesar de ello, efectos reales para justificar la persecución de la cosa.

Los casos regulados se refieren a las variantes de reducción total o parcial o de cosas divisibles o indivisibles, no siendo iguales los efectos.

Tal es el caso cuando el valor reducible es inferior al reclamo del legi-timario, en cuyo supuesto la cosa debe quedar en poder del donatario, dejando un crédito al primero para compensar su cuenta lesionada.


De lo contrario, si el legitimario tiene una porción que supera el va-lor de la cosa donada, tendrá derecho sobre ella, con a favor de per-mitir al donatario, para conservar la cosa, entregar en dinero el valor necesario para cubrir la legítima.

En este último supuesto, es cuando la reducción alcanzaría el carác-ter persecutorio sobre la cosa, pero tratándose de legitimarios, antes que a la reducción misma de efectos cambiantes según las circunstan-cias, está la acción de colación, que es en valores, y por tal motivo, siem-pre se priorizó esta solución, porque además la reducción únicamente es persecutoria de la cosa cuando se trata de inmuebles y ahora de muebles registrables, mientras que en los demás supuesto, la reduc-ción, necesariamente debe serlo en valores, porque no es posible per-seguir derechos, títulos valores, muebles no registrables y otros bienes que circulan libremente, sin poder los terceros conocer los orígenes o causas de la adquisición.

Desde el realismo jurídico, que se impregna de prácticas sociales, usos y costumbres de fuerte raigambre en el ejercicio de los derechos, no se justifican modificaciones interpretativas contrarias a ellas, mas cuando el propio Código, regula en el artículo 1º el reconocimiento ple-no con carácter vinculante, cuando las leyes o los interesados se refie-ran a ellos o en situaciones no reguladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Y tanto no lo es, cuando con una legislación que mantiene en sus-tancia los mismos principios generales en esta materia, no se generó durante años conflictos que terminaran en fallos condenatorios de es-tas prácticas, ni reclamos por lesiones a los derechos de los legitima-rios, ni otros por una reforma legislativa, que como se viera anterior-mente, era coherente con la seguridad jurídica que estas costumbres o prácticas plasmaran.

Tan es así, que se reitera en el nuevo Código, para mantener la ar-monía familiar, el instituto de la partición por donación o testamento de ascendientes, tan valorado en su importancia en el Código velezano, que en la nota al art. 3514 su autor resaltaba la importancia de dejar a los padres el poder de hacer las atribuciones que consideraran más


convenientes a los intereses de sus hijos, que ellos mejor que nadie conocían.

Se pretendía así dejar a la familia la solución de conflictos que entre otras situaciones podría generar los reclamos de los herederos, como lo hace ahora mismo, en los artículos 2411 y ss del CCyC y en particular en el art. 2413, cuando establece, para este acto partitivo, la obligación de colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colación.

Y cuando en el art. 2417 CCyC se refiere a la reducción, lo hace no-toriamente sobre valores, por cuanto tiene un contenido global, sobre la masa partible o ya partida y adjudicada, dado que, a pesar de la ex-presión “si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del cau-sante suficientes para cubrirla” el modo de ejecutarla es mediante una recomposición de la masa, y en ese supuesto, como lo señala el art. 2374 CCyC, si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, nin-guno de los comparecientes puede exigir su venta, y si no es posible, se debe proceder a su venta y a la distribución del producto obtenido.

En la nueva partición, se respetará ahora la legítima de cada here-dero y para ello no se necesita del procedimiento de perseguir incluso a subadquirentes de la cosa donada, sino compensando en valores, o como dice el art. 2451, pidiendo el complemento para cubrir su legíti-ma.

No se justifica entonces, la interpretación de soluciones que lesio-nan seriamente a los títulos que se originan en donaciones de ascen-dientes a sus descendientes, para equilibrar cuentas, que entre parien-tes son difíciles de esconder u ocultar, salvo caso de manifiesta mala fe, por el conocimiento que pudieran tener los subadquirentes del cues-tionamiento de los otros legitimarios, en cuyo caso, cuando los herede-ros accionan para cubrir su legítima, es aconsejable, trabar la litis para conocimiento de terceros y evitar conductas contrarias a la buena fe que se exige normativamente en el art. 9 del CCyC.

Salvo en estos supuestos de publicidad del reclamo, debe primar el principio de la perfección de los títulos proveniente de donaciones en tanto sea de ascendientes a descendientes.


4. LAS DONACIONES A EXTRAÑOS EN EL CÓDIGO VELEZANO

En cuanto a las donaciones a extraños, también merecen un cuida-doso tratamiento, por cuanto quien no tiene legitimarios, puede donar libremente, sin que haya herederos que puedan pretender reducción. Por eso, a modo de advertencia, recordamos lo dicho en una consulta, en el régimen del Código velezano, que merece igual tratamiento en el actual.

«DICTAMEN: Vengo por la presente a producir dictamen con motivo de la consulta formulada el 8 del corriente por el notario J. M. M.

El nombrado fue citado a una reunión en un Tribunal de Mediación el 28 de febrero pasado, con motivo de su intervención como escribano autorizante de una escritura de compraventa pasada en su Registro en 1994, en cuyos antecedentes obra una donación de dos hermanos solteras, sin descendencia, una nacida en 1905 y la otra en 1899, a una tercera casada.

Se habría argumentado, que habiendo pretendido vender la actual compradora, quien pretendía adquirir solicitó un crédito al Banco de Galicia y Buenos Aires, el que lo habría observado por tener origen en una donación a terceros (dado que los hermanos no son entre sí legi-timarios).

Se alega que por ese sólo hecho el título es imperfecto; resuelven el boleto y la titular pretende ahora ser indemnizada por el escribano por ello.

Debemos señalar previamente algunos aspectos básicos:1) Si todo título emanado de donación entre quienes no son legiti-

marios, es imperfecto, debió el codificador prohibirlo, por cuanto en el sistema de coherencia y seguridad jurídica que pretende implementar en la transmisión de inmuebles, perfeccionado luego por la ley 17.711 mediante el agregado de la inscripción registral (art. 2505), no debió regular un instituto que impedía la libre transmisión del dominio.

Por el contrario, en ninguna parte de la magna obra prohibió tales transmisiones, sino que reguló su limitación, cuando las mismas afecta-ban a legitimarios. Es el caso de los artículos 1831 y 1832, que siguien-


do la definición del 1830 reputa la donación como inoficiosa cuando su valor excede en la parte de que el donante podía disponer. En conse-cuencia, no habiendo excedente, o no habiendo herederos legitimarios, o habiendo renunciado éstos a su legítima después de la muerte del do-nante o a la acción reipersecutoria, es evidente que la donación era per-fecta e inobjetable, como fuera de toda duda señala la nota al art. 3477 del CC”… la donación fue un contrato que transfirió la propiedad de las cosas al donatario y éste ha podido disponer de ellas como dueño”.

2) La acción reipersecutoria del art. 3955 ha sido largamente cues-tionada, en cuanto desde el mismo fallo plenario para la Capital Federal Escary c/ Pietranera ( JA T° 5, pág. 3) en una situación semejante a la pre-sente pero sometida al veredicto judicial y no desistida ante la primera negativa como en este caso, se resolvió que el título era imperfecto no porque fuera una donación a extraños, sino porque del propio título se desprendía indubitablemente la existencia de un legitimario: “… El doc-tor Zapiola dijo: Tratándose de un título que proviene de una donación y resultando del mismo título, que el donante tiene una hija que pudiera haber sido perjudicada en su legítima, opino que no puede afirmarse que se trata de un título inatacable, atenta la disposición del artículo 3955 del Código Civil…” (Fallo y ob. cit., pág. 2, columna 2).

3) La acción del 3955, que no es propiamente una acción reivindica-toria (no es ejercida por el titular de dominio por cuanto no lo es el he-redero que ataca la donación, tal como lo exigiría esta acción en el art. 2758 del CC) tiene un limitado alcance (solo afecta las donaciones de in-muebles, pero quedan excluidos las de dinero, muebles, derechos, etc. por no estar comprendidos expresamente), y se discute su efecto real, al punto que mientras parte de la doctrina se lo confiere en un esfuerzo interpretativo para salvar la legítima, (BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 5ª. Ed. Act. Tomo II, págs. 156/158, Ed. Perrot, Bs. As.) otros le dan un carácter mixto, de acción personal con efectos reales (ZANNONI, Eduardo, Derecho de las Sucesiones, Vol. 1, pág. 402 y ss, Ed. Ampliada, Ed. Astrea, Bs. As., 1976) y un tercer grupo dice que es acción personal (Fernando LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, Tomo 2, Pte. Especial (I), págs. 535/39, Ed. Zavalía, Bs. As., 1985).


Partiendo de estos supuestos, parece temerario pretender reclamar por la imperfección de un título, porque a un Banco se le ha ocurrido calificarlo de tal, cuando es sabido que los bancos no tienen ninguna entidad para sentar bases de jurisprudencia o doctrina, y los dictáme-nes de las diversas Asesorías hasta son contradictorios, se modifican a través del tiempo y según los casos particulares y dan motivo a ciertas regulaciones para evitarlo sin conseguirlo.

La sola sospecha de que pudiera existir un heredero legitimario, es el fundamento de la imperfección, consiguiendo por ese solo hecho un efecto que en ningún momento sostuvo la ley, y menos aun el fallo plenario antes citado.

Pretender suprimir el derecho a donar, legítimamente admitido por el Código, y sin restricción alguna cuando no existen legitimarios, es una verdadera lesión a derechos de la persona humana, que por la sola sospecha no puede ser inculpado, y menos privado de sus libertades.

Si nadie puede ser considerado culpable sino por sentencia que así lo declare, menos aún puede ser privado de lo que la ley le da y que el libremente puede hacer.

Pretender apoyarse en la posibilidad de que existan herederos, es instalar la “prueba diabólica”, aquella imposible de producir, porque nadie puede ejercer acción probatoria alguna sobre la inexistencia de herederos. La sola declaración de inexistencia de herederos, o las evi-dencias obrantes en el título que no lo pongan de manifiesto, tienen entidad suficiente para permitir lo que la ley no prohíbe y sólo limita cuando el heredero aparece.

Por ello dice LLORENS que “El heredero preterido puede demandar la inoponibilidad de la enajenación hecha por el donatario a un tercero, aun a título oneroso, en el caso de que esa enajenación se haya hecho en fraude a sus derechos, a cuyo fin se requerirá el cumplimiento de to-dos los requisitos de procedencia de esa acción que surge del art. 961 y ss del Código Civil…” (LLORENS, Luis R.; ARMELLA y LAMBER, Usufructo y donaciones como negocios jurídicos familiares, Ed. Centro Norte, Bs. As., 1990, pág. 130/131).


Que la sola sospecha, no puede tener entidad para una acción como la que motiva la consulta, resulta claramente del art. 1425 del Código Civil, en tanto limita la suspensión del pago del precio por el comprador, a motivos fundados: “Si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspender el pago del precio a menos que el vendedor le afiance su restitución”.

En el caso de la consulta, la sola sospecha, que para nada puede configurar los motivos fundados de la norma, deriva en un voluntario desistimiento de la operación, sin reclamación alguna, cuando, de ser fundado, podría haberse cumplido igualmente afianzando el vendedor la restitución.

Es una postura muy cómoda del accionante, no defender su dere-cho, y reclamar se lo indemnice.

Por ello la jurisprudencia ha dicho que “Lo relativo a la imperfección del título debe ser juzgado con criterio estricto para dar estabilidad a las transacciones” (C.Civ. 2ª. LL 59 – 727…) y quien arguya sus dudas debe concretarlas de modo claro y serio (C.Civ. 1ª. LL 26-559…).

Si el mero informe de un banco, no crea doctrina alguna y por el contrario es contradictoria, ¿puede el rechazo de un Banco generar el motivo fundado del 1425 del CC?

La jurisprudencia ha dicho que “La cuestión, en definitiva, depende de la apreciación judicial de las circunstancias” (C.Civ. 1ª. LL 9-90, C.Ci-v.2ª.LL 59-486, C.Civ. Sala B, LL 89-625), circunstancias que no se produ-cen en este caso, porque quien reclama, no accionó judicialmente, ni demostró la existencia de herederos legitimarios que pudieran ejercer alguna pretensión contra su título.

Se ha dicho también en otros fallos, que “Si el título proviene de una donación… pues, en principio, ello no obsta a su perfección (C.Civ. 2ª. LL 36-653) máxime si surge que no hay herederos legitimarios del donan-te (C.Civ. 1ª. JA 25-926… LL 77-382) y la donación solo afecta la porción disponible del causante… o si ya están prescriptas las acciones de re-ducción y reipersecutoria (C.Civ. 2ª. LL- 19-200); en otro caso se decidió que la eventual colación se reduciría a una disputa por los valores pero no daría lugar a una acción real fundante de la defensa del art. 1425,


ya que el bien no estaría en poder del donatario (C.Civ. 2ª. LL 21-348).La jurisprudencia fue seleccionada entre la amplia cita contenida en la obra de Jorge Joaquín LLAMBIAS y Atilio A. ALTERINI, Código Civil Anota-do, Tomo III-A, pág. 515 y ss, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982).

La interpretación del art. 1425 en la doctrina y el efecto de las do-naciones a terceros, tiene un importante tratamiento en el trabajo de Gastón DI CASTELNUOVO, obrante en Curso de Derecho Notarial, bajo la dirección de Ana Raquel Nuta, pág. 131 y ss y en especial 161 y ss, Ed. Ad Hoc., Bs. As., 1999.

Por lo expuesto, el dictaminante, entiende que para iniciar acción contra el escribano por vicio de título, debe demostrarse previamente haber accionado en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1425, y ha-ber sido rechazada su demanda o probarse que existen pretensiones serias de herederos legitimarios. De lo contrario, parece temerario el intento, y daría lugar a infinidad de pleitos sin sustento legal alguno».

NOTA: En el marco del derecho velezano, sin modificaciones sustan-ciales a la fecha del nuevo Código, es recomendable la lectura del traba-jo presentado por el Not. Natalio Pedro Etchegaray que se reproduce a continuación. Publicado originalmente en el Cuaderno del XL Seminario Laureano A. Moreira de la Academia Nacional del Notariado del mes de octubre de 2000. Se han agregado las referencias al nuevo Código.

SUBSANACION DE TITULOS PROVENIENTES DE DONACIONES EFECTUADAS A TERCEROS. (PERSONAS QUE NO SON HEREDEROS FORZOSOS DEL DONANTE)

Expositor: Natalio P. Etchegaray

“Toda vacilación sobre el ámbito de aplicación del mentado art. 3955 (hoy 2458 CCyC) debe resolverse sobre la base de una interpreta-ción restrictiva de esta norma a fin de no aumentar los supuestos de tí-tulos ‘imperfectos’, que constituyen una rémora para el tráfico jurídico”.

Alberto Spota (Contratos, Tomo VII, pág. 324)


A) EL MUNDO NOTARIAL ESTÁ CONMOCIONADO

Los departamentos jurídicos de las instituciones de crédito hi-potecario, unánimemente, han hecho suya la doctrina que declara imperfectos los títulos de propiedad que ostentan entre sus antece-dentes donaciones a terceros, es decir a quienes no son herederos forzosos del donante.

A estos pueden sumársele los que extienden su rechazo aún a las donaciones realizadas a herederos forzosos; afortunadamente son minoría.

Conocidas son las fuentes de este razonamiento: el artículo 3955 del Código Civil (hoy 2450 CCyC) y su aplicación en el fallo plenario dictado en 1912 por las Cámaras Civiles de la Capital Federal, en autos “Escary c/Pietranera”.

No voy a referirme a la discusión doctrinaria de fondo, pues las entidades bancarias, por el momento, no han sentido la necesidad de rever su posición, ya que pareciera que la colocación de los fon-dos disponibles para el crédito hipotecario se ha mantenido dentro de sus previsiones.

Otra sería, seguramente, la decisión de las instituciones crediti-cias si se encontraran frente a una prolongada retracción de solici-tudes de préstamo hipotecario.

B) FINALIDAD DE ESTE TRABAJO

Abordaré entonces lo que considero útil en las actuales circunstancias:“LA POSIBILIDAD DE BONIFICAR EL TITULO IMPUGNADO POR EL

TEMA DE LA DONACION”, tal como textualmente lo expresa Osvaldo SOLARI, en su trabajo sobre este problema (ver Revista del Notaria-do Nº 841 pág. 197, año 1995) cuya intención y solución comparto totalmente y que es la causa de haber elegido este tema para esta disertación, ya que cada uno de nosotros trató de referirse a una cuestión que ya hubiera merecido la atención de nuestro querido homenajeado de hoy.


También me pareció oportuno este Seminario para presentarle a la comunidad notarial las soluciones que la hora está reclamando, ha-bida cuenta que la responsabilidad se torna agobiante para aquellos notarios que en los últimos veinte años (período de auge de las dona-ciones), autorizaron las escrituras que hoy son motivo de observación.

C) RECHAZO FRONTAL DE CADA SOLUCIÓN

Y además porque me parece ver en los estudios de muchos intér-pretes una actitud de negación, de aniquilamiento, de cada una de las soluciones que trabajosamente van apareciendo en el campo notarial.

Como que ante cada propuesta de bonificación, se creyera ne-cesario reaccionar vigorosamente en defensa de un derecho ideal, abstracto, mancillado por la donación.

Así ha sucedido frente a los intentos de utilizar: a) el distracto; b) la declaración de onerosidad; c) la escritura de revocación de la donación por reconocimiento voluntario de incumplimiento de cargos omitidos en la escritura; d) el reintegro voluntario del inmueble al donante para librar al donatario de la obligación alimentaria; e) con idéntica inten-ción, el reembolso al donante del dinero obtenido en la venta del bien donado (estos dos últimos casos contemplados en el artículo 1837 del Código Civil, hoy 1559 del CCyC); y f) la prescripción adquisitiva.

Inclusive en sede judicial se han esmerado en acumular argu-mentos para descartar soluciones, al rechazar la apertura de la su-cesión del donante, solicitada por un donatario necesitado de de-mostrar de alguna manera la aparente inexistencia de pretensiones hereditarias legítimas. (Autos “Soncín, Zulema A.”, Cám. Nac. Civil, Sala II, Revista Notarial Nº 932, pág. 255).

D) EL RECHAZO SE BASA EN LA APLICACIÓN ABSTRACTA DEL ARTÍCULO 3955 DEL CÓDIGO CIVIL

E insisto en que pareciera que se quiere proteger un interés ideal, casi virtual, solamente de papel y ley; pues ante una escritura


de donación de inmueble a quien no fuera descendiente directo o por derecho de representación del donante, se presume “jure de jure”, que existen herederos con derecho a reivindicar el inmueble (ya que la prueba en contrario se torna imposible, como en el apun-tado caso “Soncín...”).

No se considera necesario demostrar la existencia de heredero al-guno con derecho reipersecutorio sobre el inmueble, basta solamente para sustentar el rechazo del título la existencia de una escritura de donación y la consecuente referencia al artículo 3955 del Código Civil (hoy 2458 CCyC).

No se considera necesaria tampoco referencia alguna a la sin-gularidad de las relaciones concretas de ese negocio específico, basta para rechazarlo una conjunción virtual: un instrumento que documenta la donación y la difusa acción de reivindicación que la ley otorgaría a un hipotético heredero forzoso del donante.

Es decir que el derecho al rechazo del título se basa solamente en lo que surge de la calificación del contrato causal (donación) y la ley (artículo 3955 del Código Civil, hoy 2458 CCyC); no es necesaria nin-guna referencia a la singularidad de ese inmueble, a su importancia en el patrimonio del donante; ninguna referencia a la familia del do-nante o a la existencia concreta de herederos legitimarios del mismo.

E) ENTONCES LA BONIFICACIÓN DEBE DESTRUIR LA CAUSA DEL RECHAZO

Pienso entonces que la bonificación debe darse en el mismo campo, destruyendo la realidad virtual que motiva el rechazo.

Si la donación es atacada por ser tal, por sí misma, sin necesidad de ninguna referencia a la realidad familiar o patrimonial de los suje-tos negociales, nuestros esfuerzos subsanatorios deben desarrollarse en el mismo plano; en otras palabras debe desaparecer la donación.

Parece razonable entonces, que no exigiéndose para impugnar la donación ninguna referencia a la realidad patrimonial o familiar del donante, tampoco se la exija para dejarla sin efecto.


Si no es necesario demostrar existencia de herederos para ob-servar la donación, si la observabilidad se basa solamente en que el origen del dominio es una donación, es razonable tener como sufi-ciente la declaración que cambia la causa gratuita en onerosa, resul-tando excesivo tener que demostrar documentadamente la realidad de la onerosidad declarada. (Arts. 957 y1197 Código Civil, hoy 334 y 957 a 959 CCyC).

En igual forma se debería razonar cuando se procede a la res-titución del inmueble para liberar al donatario de su obligación de suministrar alimentos al donante (art. 1837 Código Civil, hoy 1559 CCyC); resulta excesivo exigir la demostración de la real necesidad alimentaria, así como su actualidad y perentoriedad; basta con su reconocimiento por los contratantes, a nadie más puede interesarle.

Tampoco parece razonable que para acordar la revocación de una donación por incumplimiento de un cargo (arts. 1850 y 1854 Có-digo Civil, hoy 1569 y 1570 CCyC) omitido en la escritura de donación (arg. art. 1855 Código Civil) se exija algo más que el mero reconoci-miento de las partes.

F) ALGUNAS CONCLUSIONES SOBRE LA BONIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS PROVENIENTES DE UNA DONACIÓN

La voluntad de las partes contratantes, o de sus sucesores en su caso, puede:

1) Reconocer la simulación del acto causal, dándole su verdadera calificación. (Por aplicación de los artículos 957 y 1197 del Código Civil, hoy 334 y 957 a 959 CCyC).

2) Revocar voluntariamente una donación para liberar al donata-rio de la obligación de suministrar alimentos al donante, restituyen-do el inmueble con los efectos del artículo 1867 del Código Civil. (Por aplicación del artículo 1837 del Código Civil, hoy 1559 CCyC).

3) Revocar voluntariamente una donación por inejecución de cargos omitidos en la escritura, restituyendo el inmueble con los efectos del artículo 1867 del Código Civil. (Por aplicación de los ar-


tículos 1850, 1854 y 1855 del Código Civil, hoy 1569 y 1570 CCyC).4) Revocar voluntariamente una donación por imposibilidad de

ejercer el derecho de propiedad, restituyendo el inmueble como si la donación no se hubiera celebrado. (Por aplicación del artículo 1200 del Código Civil, 2da. Parte, hoy 1076 CCyC).

G) ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES LEGALES SOBRE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En la misma línea de rechazo frontal a cuanta solución se trata de aplicar frente al actual disvalor de las adquisiciones por vía de do-nación, se ubican las opiniones de quienes niegan la aplicación del instituto de la prescripción adquisitiva del dominio (artículos 4015 y 4016 del Código Civil, hoy 1899 y 2565 CCyC), anteponiéndole, para comenzar el ciclo prescriptivo, la necesaria muerte del donante.

Pienso que quienes niegan la aplicación de estos artículos en realidad están creando un privilegio especial para quien ha donado sus inmuebles, frente a los otros propietarios que pueden perder su dominio (por el transcurso del tiempo) por cualquier título o circuns-tancia, inclusive por usurpación.

El propietario que ha perdido la posesión por cualquier título, inclusive vicioso o aún sin causa, pierde su dominio a los veinte años de desposeído; no encuentro cuál es la razón para que este tiempo no corra contra el donante.

Es muy ilustrativo el texto de ambos artículos y de sus notas.Artículo 4015 (Según ley 17.711, art.1, inc. 156): “Prescríbese tam-

bién la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres, para cuya prescripción se necesita título”.

De la nota: TROPLONG dice: “Nada puede escapar al imperio de esta prescripción: ella excluye todo factor y todo privilegio, y se ex-tiende sobre todos los derechos”.


Artículo 4016 (Según ley 17.711, art.1, inc. 157): “Al que ha poseí-do durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponér-sele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión”.

De la nota: “Resulta de lo que precede: 1) que el que tiene duran-te treinta años una posesión pacífica, pública y continua, y la con-serva sólo en su interés propio, no tiene ya cosa alguna que probar, para usar en beneficio de la prescripción; 2) que el que quiere pres-cribir por treinta años no tiene que alegar título alguno, y con más razón no tiene que temer las excepciones que se alegaren contra los vicios de su título, con excepción del vicio de precario; 3) que la buena fe exigida para la prescripción de diez años, no lo es para la prescripción de treinta años”.

El artículo 3955 del Código Civil (hoy 2458 CCyC) establece un plazo extintivo (se interpreta pacíficamente que es de diez años a partir de la muerte del donante) en cuyo transcurso el heredero le-gítimo puede entablar su acción reipersecutoria contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero. Obvia-mente -sin entrar a discutir si dicha acción verdaderamente existe en nuestro derecho-, está acotando temporalmente los derechos del heredero, pero frente a este derecho, nacido del fallecimiento del donante, también existe el derecho del adquirente, nacido de la posesión que tomó cuando adquirió.

El cumplimiento del término de la prescripción adquisitiva -20 años- que la ley acuerda al poseedor con ánimo de dueño -con pres-cindencia que se hubiera originado en una donación- se produce aunque el donante continúe con vida o hubiere fallecido, resultando indiferente la existencia o no de herederos.

A su vez, a partir del fallecimiento del donante, sus herederos gozan de un plazo de 10 años para intentar la acción aludida en el artículo 3955 del Código Civil (hoy 2458 CCyC), pero pueden en-contrarse con que ya se ha cumplido la prescripción adquisitiva por parte del donatario o sus sucesores.

Puede pasar también que pierdan el derecho a la eventual ac-ción reipersecutoria por haber vencido el aludido plazo de 10 años


sin que la hubieran iniciado, sin perjuicio que todavía no hubieran transcurrido 20 años de la donación.

En otras palabras, la prescripción juega en favor de las donacio-nes a terceros por dos caminos distintos: a los 10 años de la muerte del donante por prescripción liberatoria frente a la eventual acción del heredero; a los 20 años de efectuada la donación, por prescrip-ción adquisitiva a favor del adquirente donatario.

H) ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 1200 DEL CÓDIGO CIVIL(Distracto y revocación)

Me ocuparé ahora del artículo 1200 del Código Civil (hoy 1076 CCyC), tan ligado al tema principal, dada la gran cantidad de escritu-ras en las que, buscando eliminar la causa de la observación, se han distractado donaciones.

En el artículo 1200 aparecen dos situaciones perfectamente di-ferenciadas:

Artículo 1200 - (Primera parte) - (hoy 1076 CCyC) “Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones crea-das por los contratos, y retirarlos derechos reales que se hubiesen transferido”; Esto es la rescisión o distracto, acuerdo bilateral que deja sin efecto el contrato; que extingue las obligaciones pendientes y que autoriza asimismo, aunque el negocio se hubiera cumplido a devolver las mutuas prestaciones que se hubieran realizado, inclu-sive los derechos reales (por ejemplo dominio, hipoteca, usufructo, servidumbres). Sus efectos no llegan a configurar un aniquilamiento retroactivo. No permite argumentar que el negocio no existió.

Artículo 1200 - (Segunda parte) - (hoy 1076 CCyC) “y pueden tam-bién por mutuo consentimiento revocar los contratos, por causas que la ley autoriza”. Esto es la revocación, acuerdo bilateral que deja sin efecto el negocio; que autoriza a extinguir retroactivamente los derechos reales (por ej. transferencias de dominio, hipotecas, usu-fructos, servidumbres), como si el contrato no se hubiera realizado. Requiere una causa que la ley autorice y en la nota el codificador aclara que se trata de contratos celebrados por incapaces, o con


vicios de la voluntad, lo que nos permite interpretar que la revoca-ción está prevista para cuando las partes voluntariamente arriban a la conclusión de la inviabilidad del contrato, por detectarse en el mismo razones legales que lo tornan inválido o ineficaz.

Si como vimos en el punto E) in fine (autos “Soncín, Zulema A.”) la presunción de la existencia de herederos con derecho a invocar el art. 3955 del Código Civil (hoy 2458 CCyC), se ha convertido en “jure de jure” (ya que se está ante la imposibilidad legal de demostrar lo con-trario), se me ocurre razonable interpretar que la revocación de las do-naciones a terceros, por aplicación de la última parte del art. 1200 (hoy 1076 CCyC), es un remedio digno para estas “malditas donaciones”, como se las podría denominar siguiendo la actual moda calificatoria.

Más allá de la calificación que las partes realicen “distracto o re-vocación”, la aplicación que hacen del art. 1200 del Código Civil (hoy 1076 CCyC) en la escritura en la que se reintegra el inmueble al do-nante, debe interpretarse como intención de revocar la transferen-cia anterior por aplicación de la segunda parte del artículo, es decir que ante la imposibilidad legal de ejercer el derecho de propiedad, se está simplemente retrotrayendo un acto palmariamente ineficaz, con lo que no cabría suponer, por el solo hecho de ser una transfe-rencia sin cargo, que se está ante una nueva donación.

I) RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE LA NULIDAD. RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE AL DONATARIO(Aplicación de la segunda parte del artículo 1200 del Código Civil, hoy 1076 CCyC)

Trataremos de demostrar que en sede judicial y notarial se pro-clama un dogma que no es tal.

Se afirma: “La nulidad de una escritura pública no puede decre-tarse sino por decisión judicial”.

Lo confirman la Cámara Civil, Sala A, en los autos “K.A. y K. M.V. y otro s/homologación de acuerdo” y el comentario respectivo de la autoría de Pedro Di Lella, publicados en Revista del Notariado Nº 859, pág. 271.


Dice el Tribunal, en forma impersonal, que “las partes no pue-den pronunciar por sí y ante sí -ni siquiera por escritura pública- la invalidez de una donación, por ser ello de incumbencia del órgano jurisdiccional”; y el comentarista asiente: “La nulidad de una escritu-ra pública no puede decretarse sino por decisión judicial, luego las partes siguieron el único camino expedito para obtenerla”.

La Cámara acoge favorablemente el pedido conjunto de donan-te, donataria y escribano autorizante (que había sido rechazado por el Juez de Primera Instancia), de declarar la nulidad de la donación, efectuada por ambos cónyuges a favor de la hija de uno solo de ellos.

Rubén A. LAMBER -en su comentario al fallo, contenido en la pá-gina 277 de la misma Revista- critica que se declare la nulidad total y no la parcial de la donación, como autoriza el artículo 1039 (hoy 389 CCyC) del Código Civil, pero no hace referencia alguna a la exclusivi-dad de tratamiento del asunto en sede judicial.

Destaca el Tribunal que: “se trata de una demanda y contestación conjunta (art. 336 Código Procesal), que incluyen un allanamiento absoluto, total e incondicionado, o sea, el sometimiento de la parte demandada a la pretensión de la demandante “, para concluir: “Final-mente, aparece justificado el interés en la declaración de nulidad que se persigue, ya que es la única vía con que cuentan las interesadas para que el dominio revierta a cabeza de la causante y de la codispo-nente; de lo contrario, la donataria conservaría un título objetable”.

Suscribimos totalmente este razonamiento, es necesario encon-trar la solución para un título objetable; a conseguirlo se encamina todo lo que hoy pretendemos explicar.

Lo que no comparto es la exigencia de montar artificialmente un proceso judicial; si las partes están de acuerdo en la demanda y en el allanamiento simultáneos y la causa es la existencia de una invalidez reconocida por la ley, creo que se está tipificando el enunciado de la segunda parte del artículo1200 del Código Civil (hoy 1076 CCyC), cuando autoriza a aniquilar retroactivamente por mutuo consenti-miento un contrato que se juzga no haber tenido lugar.

Así lo pedimos para otros casos en el punto H) de este trabajo y allí nos remitimos.


Hasta aquí la reproducción del aporte de Natalio Etchegaray en el XL Seminario Teórico Práctico “Laureano Arturo Moreira”. Continua-mos con el desarrollo del tema.

LA CUESTIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO

1. EL ANÁLISIS NORMATIVO

¿Las conclusiones que anteceden pueden considerarse modificadas por el nuevo Código?

Para ello deberíamos encontrar una norma que prohíba las dona-ciones en vida de los donantes o que declare observables por la sola posibilidad de que pudieran presentarse herederos legitimarios con vocación a la herencia del donante.

La existencia de una condición legal implícita no tiene sustento ante personas que carecen de herederos legitimarios y por tanto, las dona-ciones que estos otorguen son irreprochables.

Pretender que la sola posibilidad de que se presenten herederos en algún momento, es como decir que toda enajenación es observable si se presentan acreedores anteriores a la enajenación, que no tienen su reclamo inscripto al momento del acto.

En todos casos, la acción posible sería la de quiebra, si el acto fuera otorgado en el período de sospecha, pero para ello habrá que demos-trar dos cosas: Que fue otorgado en ese período y que hay un desa-poderamiento de los bienes por quiebra, medidas que requieren los procedimientos propios del estado falencial.

¿Qué derecho hay en prohibir lo inexistente por las dudas? ¿No re-presenta acaso una situación de violación de los derechos personales a disponer de sus bienes libremente en tanto no se acredite la existencia de herederos que reclamen?

La legítima se defiende desde que la misma existe como tal, no cuando pudiera existir si hay legitimarios. En tanto el donante libre de legitimarios, puede disponer sin restricción alguna ni condición legal que no existe.

¿Cómo afectar el derecho personal sin acreditar que hay legitima


oponibilidad o acción de reducción con efectos reipersecutorios, si no existe quien lo reclame?

La condición, que en el régimen de Vélez Sarsfield, era una moda-lidad de las obligaciones, se ha extendido razonablemente hoy a los actos jurídicos, tal como resulta del Capítulo 7 del título IV del Libro Primero del CCyC, y del art. 343 resulta de carácter voluntario, cuando señala que “Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto”.

En materia de donaciones limita el alcance de las “suspensivas” cuando tiene por objeto producir efectos a partir del fallecimiento del donante (art. 1546).

Las demás condiciones están contempladas expresamente en la Sección 4, capítulo 22, título II del Libro tercero, referidas a la reversión o revocación para los supuestos de incumplimiento y demás supuestos contemplados en los arts. 1566 a 1573 CCyC.

Quedaría diferenciada la regulación en dos partes: la primera, de los arts. 1542 a 1564 y la segunda en los referidos a los artículos referidos a la reversión y revocación, que marca su carácter a las donaciones de revocables.

A contrario, las primeras serán “irrevocables” como contrato que merece una cuidadosa regulación, en particular en la medida que com-prenda actos celebrados entre legitimarios, en cuyo caso, la protección de la legítima se regula a través de la acción de colación, que es en valores, como ya se ha señalado.

En el medio de estos dos grupos, se encuentra el art. 1565 que se refiere a las donaciones inoficiosas, que son aquellas cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. Agrega que en tal caso se aplican los preceptos sobre la porción legítima.

Y se refiere a los valores, propio de las donaciones entre legitima-rios, por cuanto si de extraños se tratara, sería imposible establecer un patrimonio, dado que los extraños, como ya se dijo, no pueden traer a colación las donaciones que el causante hiciera a sus legitimarios, y solo se computa la donación que se hiciera al extraño si resultara el


único bien que ha quedado o que resulte de la sucesión testamentaria, y ese único bien se persigue, porque la lesión a la legítima la produce de por sí, sin consideración a actos anteriores, que sólo los herederos pueden traer a la masa.

Por tanto, el extraño, por el mero acto de donación, ya está afec-tando la legítima, y si transmite ese bien a terceros, bien puesta esta la disposición de la acción reipersecutoria para recuperar la cosa, dado que no hay posibilidad de discutir valores, en tanto se insolventa con esta transferencia. El art. 2548 CCyC da el derecho al legitimario de per-seguir contra terceros adquirentes los bienes registrables.

Véase la diferencia, que mientras entre herederos se discute una masa formada por todo el patrimonio transmitido por muerte, mas la colación de las donaciones hechas en vida, aquí de lo único que se ha-bla es de bienes registrables.

No se discute la lesión a la legítima global, sino la mera sospecha que causa el acto de transmisión del donante a un extraño, que de por sí es lesivo de la legítima.

Pero entre herederos, que por el art. 2391 se excede el marco de las donaciones propiamente dichas, incluyen beneficios que tuvieron por objeto alguna ventaja particular, que habrá que precisar determinando su valor concreto en la masa, no se trata de recuperar tal o cual bien en particular, sino de acreditar sobre la masa total el perjuicio a la legítima, y si se produjera un acto del heredero, mediante la transmisión de un bien registrable para insolventarse, recién la mala fe del heredero po-drá justificar la acción reipersecutoria.

La pretendida condición legal, que resulta únicamente de la norma referida al dominio imperfecto, resulta ahora del art. 1946 cuando está sometido a condición o plazo resolutorio, o si las cosas están gravadas con cargas reales, precisado en el art. 1965, al tratar del dominio revo-cable, estableciendo, como lo decía en materia de condiciones, cuando resulta por disposición voluntaria expresa, o por la ley.

Así como debe ser expresa la que las partes acuerdan, también lo debe ser la que dispone la ley, pero incluida la inoficiosidad entre las donaciones irrevocables, 1565, los efectos no pueden ser los mismos


que las revocables y si las diferencias entre coherederos se resuelven por una acción de valores como es la de colación, es diametralmente opuesta a la acción del art. 2458, que en el segundo párrafo, deja una alternativa al donatario o subadquirente, conservando la cosa, desinte-resando al legitimario, satisfaciendo en dinero el perjuicio de la cuota de legítima.

2- PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA

Decía REBORA en la interpretación del Código Civil velezano: “Lla-mamos régimen legal imperativo al que se abre cuando existen here-deros a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción de que dichos herederos no pueden ser privados, de tal modo que la ca-pacidad del testador para hacer sus disposiciones testamentarias respecto de su patrimonio , sólo se extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos” (REBORA, Juan Carlos, Derecho de las Sucesiones, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, pág. 65).

A pesar de las modificaciones que sufriera el Código Civil, en parti-cular con la ley 17.711, y con las ahora sancionadas, este principio no ha cambiado. Y ello es así, porque a la primitiva libertad de testar en forma absoluta, se impuso la razonabilidad de una limitación para sa-tisfacer las necesidades de su familia inmediata, que en definitiva había participado con el causante en la formación de su patrimonio. En la Roma primitiva se comenzó a ejecutar esta defensa, mediante la “que-rella de inoficiosidad” que declaraba la nulidad del testamento toda vez que al heredero no se le había dejado una porción legítima, que podía serlo reservando para ellos una parte de los bienes, o atribuyéndolo por otro título como sería el legado o donación mortis causa.

Cuando estos actos de disposición en vida del causante, eran a fa-vor de extraños, en perjuicio de la legítima, se obtenía la nulidad de es-tas disposiciones, y si solo afectaba a una parte de la porción legítima, se le daba la acción de suplemento para completarla. Conforme con ello, para salvar el testamento de la nulidad, se dispuso con el tiempo una cláusula para que se completara la legítima según el arbitraje de


un hombre honrado. Dice PÉREZ LASALA que en tiempos de Justiniano la cláusula se dio por sobreentendida por una constitución del año 528, por la cual se obtenía la diferencia hasta completar la legítima y se sal-vaba el testamento en todo lo que no interfiriera con ella. Ya en el año 40 A.C. con la sanción de la “Ley Falcidia”, se reconoce a los herederos legitimarios un cuarto del haber hereditario quedado por muerte del testador, y reduciendo al efecto, los legados. (PEREZ LASALA, José Luis, Derecho de las Sucesiones, Vol II, Parte Especial, Ed. Depalma, Bs. As. 1981, pag. 756 y ss).

Ya no se trata de la nulidad del testamento, sino de la protección de la legítima, y al efecto se incluyen en la masa las donaciones efectuadas en vida. La cuarta Falcidia, anticipa el origen de la “pars legítima” como parte de la herencia compuesta por el caudal relicto y el donatum.

Si las donaciones habían sido hechas a un heredero legitimario, se imputaban a la porción legítima y si lo era a un extraño, a la porción disponible. En cuanto a los legados se imputan a la porción disponible, pero si no es suficiente y afecta la porción legítima, deben ser reduci-dos. Lo mismo sucedió con las donaciones.

Por el año 361, para evitar que las disposiciones del testador fueran anuladas, se reguló, como ya dijimos la acción de complemento, las que junto a la reducción, vemos hoy vigentes en nuestro derecho.

En nuestro CC, se reguló la obligación de colacionar las donaciones hechas en vida por el causante, y si las mismas eran a favor de legitima-rios, se imputaban a su legítima, salvo dispensa de colación, mediante la cual, la imputación podía hacerse a la porción disponible, la que por el art. 3484 debía serlo por testamento, con algunas discrepancias doc-trinaras fundadas en el art. 1805, para admitirla en la misma escritura de donación.

Hoy en el CCyC, se resuelve el conflicto, admitiendo la dispensa por cualquiera de las dos formas posibles (testamento o escritura de do-nación).

Por el art. 2376 del CCyC se fija la integración de la masa partible conformada por los bienes del causante que existen al tiempo de la partición; los que se han subrogado a ellos, los acrecimientos de unos


y otros para deducir seguidamente las deudas y agregarle los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción.

Conforme al art. 2458 del CCyC la acción de reducción tiene por fina-lidad restablecer la merma que ha sufrido la masa partible, con efectos reipersecutorios incluso contra terceros adquirentes para recuperar la cosa misma, no obstante lo cual, se puede impedir dando su valor en dinero.

Resulta ello de los efectos de las donaciones conforme al art. 2454 CCyC, conforme con el cual, si la reducción es total, la donación queda resuelta y por tanto se podría pedir la restitución en especie. Pero en el párrafo tercero del citado artículo, se establece que “el donatario pue-de impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima”.

Ante la incertidumbre que generaba en nuestro derecho vigente antes de la reforma, la recuperación de la cosa misma, conforme a lo dispuesto por el art. 3955 del CC, cuyo plazo de prescripción es de diez años, pero contados desde la muerte del donante, y las vacilaciones sobre las donaciones a los mismos legitimarios, que para parte de la doctrina no tienen reipersecución porque solo se colacionan sus valo-res, ahora se establece en forma expresa la condición legal para todos los casos, de que se aplica si perjudica a la legítima, salvo que estos renunciaran a la acción o a la herencia después de muerto el causante.

Así las cosas, se estableció que la acción de reducción con efectos reipersecutorios, no procede cuando el donatario o su subadquirente ha poseído la cosa donada durante diez años desde la adquisición de la posesión (art. 2459 CCyC).

Debemos suponer que la misma se adquiere en el mismo acto de la donación y ante la posibilidad de posteriores enajenaciones, el art. 1901 CCyC contempla la posibilidad de unir las posesiones, en cuyo caso la misma debe derivar directamente de su antecedente y la unión debe ser de buena fe y por un vínculo jurídico.

Si partimos de que el subadquirente conoce el título que causa la transmisión, no puede hablarse de mala fe u ocultamiento del trans-mitente, por cuanto está transmitiendo quien adquirió por un título


legítimo, no prohibido en modo alguno, pero sujeto a una acción de reducción para el caso de que en el plazo indicado, se presentara algún legitimario a reclamar por el perjuicio que le produjo el acto.

La donación, como se ha dicho reiteradamente en doctrina vigente, no está afectada de nulidad por atacar la legítima. Prueba de ello es que ante el reclamo por reducción, se puede entregar a cambio de la cosa donada su valor, y que si nadie reclama, el título se perfecciona por el transcurso del tiempo.

Por tanto, como título causal, establece un verdadero vínculo jurídi-co. Si luego el donatario transmite y el adquirente lo hace a título onero-so, hay buena fe y vínculo inobjetable, lo que hace correr el plazo desde la primitiva donación. Es lo que requiere el art. 1901 cuando dice que el sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siem-pre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve, las posesiones unidas deben ser entonces, de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico, de lo que no hay duda para el supuesto tratado.

Confesamos que la norma nos provoca incertidumbre sobre la na-turaleza jurídica de la adquisición, dado que siendo la donación un títu-lo válido, aunque se tratara de un dominio revocable, es la verdadera causa de la misma y no la mentada prescripción corta que opera direc-tamente sobre el posible reclamo de los herederos legitimarios afecta-dos protegidos por la acción de reducción y no sobre el título.

El plazo, en los términos del art. 1901, no genera un justo título, dado que el mismo en el derecho vigente sería el que proviene de quien no es dueño y en el art. 1902 del CCyC, del otorgante que no es capaz o no está legitimado al efecto.

Quien dona, si no fuera capaz, estaría afectando el título mismo de la donación, que sería nulo por esa causal, y si es capaz y la donación reúne los requisitos legales, está legitimado para transmitir, sea como dominio pleno o perfecto o revocable.

Por tanto, la adquisición no se produce por prescripción adquisitiva, sino por la causa fuente que le dio origen al título.

Señala el último párrafo del art. 1902 CCyC: “Cuando se trata de cosas registrables la buena fe requiere el examen previo de la docu-


mentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial” no puede por ello generar mala fe de quien adquiere de un donatario, porque ya sabe que lo hace como dominio revocable o so-metido a un condición que acepta como tal, y de lo que se trata es de unir las posesiones para que con el tiempo se extinga el posible recla-mo de herederos legitimarios perjudicados.

Por tanto, entendemos que no adquiere el donatario o sus subadqui-rentes con relación a la primera donación por la prescripción corta, sino que esta extingue la acción de reducción y perfecciona lo que estaba su-jeto a condición, perfeccionando el título como dominio pleno y perfecto.

En este aspecto es coherente el nuevo Código con la normativa ge-neral del art. 1965 CCyC en que se limita toda acción resolutoria al tér-mino de diez años.

El otro aspecto que en la práctica se ha de plantear, es el de las donaciones hechas con anterioridad a la sanción del CCyC, dado que al establecerse nuevas normas de prescripción de la acción de reducción con efectos reipersecutorios, se debe aplicar la nueva ley, dado que la misma opera sobre las consecuencias del acto celebrado.

La duda es si se cuenta el plazo transcurrido desde la celebración del acto y la sanción del CCyC como ley, pero en ese aspecto queda claro que el plazo de diez años, se cuenta desde este último acontecer, tal como resulta del art. 2537: “Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Pero si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo desig-nado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia”.

Pero si el plazo conforme al CC hubiera transcurrido por efecto del cómputo desde la muerte del causante, se aplicaría la ley anterior, como dice el primer párrafo del artículo referido, dado que se requiere para operar la prescripción un plazo menor que el cómputo de diez años desde la vigencia de la nueva.

En cuanto a la otra defensa de la legítima, resulta de la acción de complemento, conforme con la cual, puede pedirla el legitimario a


quien se le ha dejado menos de su porción legítima (art. 2451 CCyC).En sustancia, en camino a la defensa de la legítima, se busca la igual-

dad de los herederos legitimarios y para ello, es necesaria la colación de las donaciones efectuadas en vida del causante para determinar la masa partible, formada por el caudal relicto y el donatum.

Por tanto, vamos a hacer un examen comparativo del derecho vi-gente (Código Civil velezano) y la reforma introducida por el nuevo Có-digo Civil y Comercial.

1. Las donaciones se imputan a la porción legítima como un anticipo de la misma, salvo dispensa de colación. Igual en el art. 3476 CC como en el art. 2385 CCyC.

2. Forma de la dispensa: Para el art. 3484 CC la dispensa se debe acordar en testamento. Para la doctrina, aplicando el art. 1805, sería admisible en la donación, pero parte de la doctrina lo rechaza. En el art. 2385 del CCyC la dispensa o cláusula de mejora puede hacerse en la donación o por testamento. En el mismo artículo se dispone que el legado no requiere dispensa y se entiende hecho como mejora.

3. Los herederos instituidos por testamento no colacionan (art. 3713 CC) aunque la doctrina lo admite cuando se instituye a los propios le-gitimarios. Este criterio fue adoptado por el art. 2385 del CCyC cuando los instituidos sean los propios legitimarios o cónyuge.

4. ¿Quiénes deben colacionar? Para el art. 3476 del CC los legitima-rios descendientes y ascendientes. Excluye a los colaterales. En doctri-na se admite también al cónyuge (no incluido en la norma) así como las donaciones “propter nupcias”. En el art. 2385 CCyC colacionan los descendientes del causante y cónyuge. No incluye a los ascendientes. Desaparecida del CCyC la prohibición de donar entre cónyuges en los supuestos especiales, se resuelve como en el supuesto de los descen-dientes “inoficiosa” en tanto el valor de la misma excede la suma de la porción disponible más la porción de legítima del donatario. Aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso. Según el art. 2395 CCyC la colación no puede ser pedida por quien no era heredero presuntivo a la fecha de la donación, ni por el cónyuge de las que recibiera antes del matrimonio. Las que son “propter


nupcias” (las que se hagan entre ellos según el art. 446 inc. c. CCyC) de-ben considerarse simultáneas a la celebración del matrimonio porque se perfeccionan con él (art. 451 CCyC) y por tanto, son colacionables.

5. Derecho de representación. En el art. 3482 del CC se establece que los nietos, en representación de sus padres pre-muertos, deben colacionar lo que éstos hubieren recibido del causante. En el párrafo 2° del art. 2389 CCyC se establece que las donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por este, pero el descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por representación deben colacionar la donación hecha al ascendien-te representado.

6. Donaciones al cónyuge. Prohibidas por el art. 1807 del CC y per-mitidas en el CCyC, relacionado con las que se hicieran al cónyuge del heredero, establece el art. 2390 CCyC que no deben ser colacionadas por éste, y las que se hicieron conjuntamente deben colacionarse por la mitad, por el que resulta heredero.

7. Renuncia de herencia. Por el art. 3353 CC se considera como si nunca hubiera sido heredero, pero puede retener las donaciones que el causante le hubiera hecho (art. 3345 CC). En el nuevo CCyC el art. 2387 dispone que los descendientes o cónyuge que renuncian pueden retener la donación recibida o reclamar el legado hasta el límite de la porción disponible. El art. 2385 del CCyC disponer en su último párrafo, que el legado hecho se considera a título de mejora, salvo que el testa-dor haya dispuesto expresamente lo contrario.

8. Objeto de la colación: desaparecidas las liberalidades del art. 1791 del CC en el actual CCyC, se puede interpretar la donación -como ya lo venía haciendo la doctrina- como todo enriquecimiento patrimonial a título gratuito. Si bien el art. 1542 del CCyC define la donación “cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una COSA a otro y ésta lo acepta”, en el artículo siguiente, se resuelve aplicar subsidiariamente las normas de este capítulo a los demás actos jurídicos a título gratuito (art. 1543 CCyC). Trasladado el problema a la colación, encontramos aplicación del criterio extremo, según el cual no sólo las donaciones de cosas son colacionables, sino también, como dice el art. 2391 CCyC,


“a los beneficios recibidos en consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particu-lar” (a modo de ejemplo dando el usufructo, uso o habitación de algún bien, que no transfiere la propiedad como se sostiene en el régimen del CC, o con simples derechos personales como el comodato para el desarrollo de una actividad, que lo beneficia por la gratuidad que impli-ca), “Excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con capacidad restringida en el art. 2448”.

Es decir que de la primera parte se desprende que los mentados “beneficios” deben ser colacionados a la masa y sólo si se hace dispen-sa se imputan a la porción disponible. En cuanto a la excepción con relación a la mejora del artículo 2448 CCyC, no se debe colación, por cuanto la misma se toma de la porción legítima, desequilibrando así la igualdad de los herederos pero con el principal objetivo de equilibrar la diferencia que entre ellos provoca la discapacidad.

En el artículo 2392 CCyC, si bien se mantienen las excepciones a la obligación de colacionar gastos de alimentos, asistencia médica por ex-traordinarios que sean, educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, se limita, contra lo que señalaba el art. 3480 CC, cuando los mismos sean desproporcionados con la fortuna y condi-ción del causante, en cuyo caso, el exceso deberá ser colacionado. Igual criterio se sigue para los gastos de boda, que no debe exceder de lo razonable así como los presentes de uso. También se debe colacionar las primas del seguro de vida pagadas por el causante que favorecen al heredero, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado. En forma expresa en el CCyC se establece el deber de colacionar lo utilizado para la colocación o establecimiento del coheredero o lo dado para el pago de deudas de este.

En el art. 2393 del CCyC se establece que si lo donado por el causan-te, perece sin culpa del donatario heredero, este no está obligado a co-lacionar, pero si deberá hacerlo si ha recibido una indemnización por la pérdida. Y en cuanto a los frutos, no se deben colacionar, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda.


PARTE IICOMENTARIO A LOS ARTÍCULOS 1542 a 1565 CCyCPor Rubén Augusto LAMBER

CAPITULO 22DONACIÓNSección 1ªDisposiciones generales.

Artículo 1542. Concepto. Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y esta lo acepta.

Si definir es señalar las cualidades y caracteres de un objeto, la definición que pretende el artículo hace solo una aproximación que deja dudas, por cuanto al considerarlo tal cuando una parte se obli-ga a transferir gratuitamente una cosa a otra, excluye las donaciones onerosas, esas que están sujetas a cargos (art. 1562 CCyC) o que pre-tenden sustituir una obligación de remunerar servicios prestados al do-nante (art. 1561 CCyC) o que quedan compensadas por otra donación (mutua s/art. 1560 CCyC), con lo que la expresión “gratuita” es relativa. Por otra parte, la expresión “cosa” también se ve contrariada, desde que no se trata como en la definición del art. 1789 CC de transferir el dominio, comprendiendo distintos “bienes” como resulta del propio desplazamiento de las liberalidades que se incluyen ahora como ver-daderas donaciones y en cuanto a la aceptación, única exigencia de parte del donatario para cumplir su rol en el contrato, tiene al menos ciertos cuestionamientos desde la aceptación en otros contratos, con prestaciones diversas que se conjugan en el acuerdo que resulta de la relación intersubjetiva acreedor deudor, para ser voluntad contractual.

No obstante, tan escueta definición mejora la del Código velezano, que necesitara de dos artículos para adecuarla a su carácter de “con-trato”, dado que mientras el art. 1789 CC planteaba el concepto sin la aceptación, y debía complementarlo el art. 1792, a fin de darle efectos legales, el actual lo precisa ahora correctamente.


Y no se trata de un defecto de Vélez en dejar algo olvidada la acep-tación, porque si lo analizamos con los demás contratos, presenta una diferencia sustancial. En todo contrato hay contraprestaciones, como que se contemplan intereses de cada parte, para luego cuajarlo en el contrato definitivo como respuesta al interés de cada uno.

En la donación la aceptación es casi intrascendente, como si tuviera como única finalidad respetar el derecho del donatario de aceptar o rechazar, pero nunca de contraponer intereses distintos al donante. Es casi una “promesa unilateral” que la doctrina francesa ha definido como el acto jurídico que crea una obligación con cargo a una persona y por su sola voluntad.. No obstante, la diferencia con el contrato unila-teral, resulta en tanto este último es una convención, un acuerdo, pro-ductor de obligaciones con cargo a una sola de las partes; es unilateral en sus efectos, pero bilateral o plurilateral en su formación. (MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Vol. I, Ed. EJEA, Bs. As., 1960, pág. 399).

Esta aproximación tiene antecedentes en el Código Napoleón, cuando se trata de las donaciones junto con los testamentos, subsu-miéndolo -como sostiene SPOTA- en el carácter común de disposición de bienes a título gratuito que habla de acto (art. 893 CC Francés), no obstante lo cual se lo trata como un contrato, porque el donante se despoja actual e irrevocablemente de la propiedad de la cosa, a favor del donatario que acepta, cuya definición resulta del art. 894 Código francés citado. El vocablo “acto” -dice SPOTA- responde a una exigencia del primer cónsul (Napoleón), quien parecía no entender que el contra-to bilateral debe distinguirse del contrato unilateral, y los consejeros de Estado tuvieron la debilidad de ceder ante esta observación, según PLANIOL, RIPERT y TRASBOT. (Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. VII, Ed. Depalma, Bs. As., 1982, pág. 229).

Esta desviación conceptual, tuvo también recepción normativa en el Código Civil italiano de 1942 que si bien define a la donación como contrato por el cual, con espíritu de liberalidad, una parte enriquece a la otra, disponiendo a favor de esta de su derecho o asumiendo hacia la misma una obligación, termina regulándola en el Libro II dedicado a las


sucesiones (arts. 769 a 809), con lo que va estableciendo ciertas pautas particulares para nuestro contrato.

Francesco MESSINEO, al clasificar los “negocios jurídicos” diferen-cia el “negocio unilateral” como el que resulta de una sola decla-ración (y de una sola voluntad) y produce efectos ex uno latere inde-pendientemente de la aceptación ajena y aun contra la voluntad ajena, del “bilateral” el que resulta de dos declaraciones de voluntad (y de dos voluntades), y produce efecto para ambas partes. Y agrega luego: “Debe observarse que, cuando se habla de declaración de voluntad, se hace referencia a la emanada de una ‘parte’, o sea de un ‘centro de intereses’, que, de ordinario, está constituido por una sola persona; y en tal caso persona singular y ‘parte’ tiene el mismo significado (parte simple)…”. Y agrega más adelante: “La diferencia entre negocio unilate-ral y declaración unilateral de voluntad está, pues, en que el primero es un negocio perfecto y de ordinario irrevocable, mientras que en la declaración unilateral es solamente el germen de un posible negocio bilateral” (Manual de Derecho Civil y Comercial, Ed. EJEA, Bs. As., 1954, tomo II, pág. 343/44).

Sospechamos, desde la expresión “centro de intereses” utilizada por MESSINEO, que la distancia entre declaración unilateral y negocio uni-lateral, en materia de donaciones se estrecha sin confundirse, y ese acercamiento es lo que lo diferencia de los demás contratos en que el centro de intereses está en las dos partes y no solo en el donante, que-dando el donatario en la única función o interés de aceptar o rechazar.

Veremos luego, como incide ese acercamiento en los otorgamien-tos separados, sea de la oferta de donación con relación a la posterior aceptación, o en lo que llamara en su momento LOPEZ DE ZAVALIA, oferta de aceptación, sujeta a la posterior donación por parte del titu-lar. Dos cuestiones que no modifican la calidad contractual de la dona-ción, pero que en la ejecución, presenta situaciones en que el otorga-miento separado, hace necesario en ciertos casos, un acto complemen-tario que los una, para permitir su registración, cuando de inmuebles o bienes registrables se trate. (“Donaciones de espacios a subdividir” en mi obra sobre Donaciones, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 121 y ss.).


En cuanto a las cosas muebles no registrables o títulos al portador, la unión la produce la tradición, como lo señala el art. 1554 CCyC.

También avanza en precisión el nuevo Código, cuando no limita como el 1789 CC la donación a la transferencia “en propiedad” de una cosa, y permite así incluir otros derechos reales, de los cuales el “usu-fructo” fue el más cuestionado, porque a pesar de su naturaleza como uno de los dos aspectos del dominio (nuda propiedad y usufructo), es-taba considerado como simple liberalidad en la amplia limitación del inciso 8º del art. 1791 CC, conforme con el cual “No son donaciones:… 8º Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas”.

No solo desaparece el concepto amplio de “propiedad” del 1789 CC, sino también el de “dominio” para establecer un límite entre donación y liberalidad.

Pero la diferencia se profundiza, siguiendo el avance que a través de los años tuvo el tema, al suprimir totalmente el concepto de “libera-lidad”, con lo que nos enfrentamos con un análisis ni tan amplio como para considerar que toda “liberalidad” es hoy una donación, ni tan es-trecho como para que ninguna “liberalidad” pueda considerarse tal.

En el análisis que hiciéramos de esa norma advertíamos de la dos importantes modificaciones: la primera con la ley “fe de erratas” que excluye de las liberalidades a la “cesión gratuita de un crédito” (art. 1791 inc. 1º de la primitiva numeración CC) y la “renuncia de una deu-da” (entonces art. 1791 inc. 3º CC).

En la segunda etapa, ya con la sanción de la ley 17.711, se intro-ducen otras dos limitaciones al concepto de “liberalidad”. Se deroga el inciso 1º del art. 1791 CC en la nueva numeración, según la cual “la repudiación de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un ter-cero” deja de serlo y el art. 6º, conforme con el cual, “el pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se llama acreedor” tampoco es liberalidad. (LAMBER, Donaciones, Astrea, 2008, pág. 64).

Entendíamos entonces que al suprimir como “liberalidad” la cesión gratuita de un crédito, nos aproximábamos más al concepto de “dona-


ción”, por cuando el art. 1437 del CC establecía que a este contrato se aplicaban las reglas de las donaciones.

En cuanto a la renuncia de una deuda, que BELLUSCIO corrigiera adecuadamente como “renuncia de un crédito” dado que las deudas no se renuncian (BELLUSCIO (dir.) ZANNONI (coord.) Código Civil, t. 9, pág. 11), hay por parte del acreedor, un desprendimiento patrimonial que se aproxima al acto precedente.

Igual criterio parece aplicable desde lo conceptual a los otros dos supuestos que resultan de la derogación impuesta por la ley 17.711, mas cuando en la repudiación de una herencia o legado, si establece que lo sea con miras de beneficiar a un tercero y en el pago de lo que no se debe, tiene la intención de beneficiar al acreedor.

Marcamos la “intencionalidad” porque al estar establecida en for-ma expresa, nos plantea la falta de inclusión del supuesto contrario. Si podemos deducir que no son liberalidades estos supuestos cuando hay intención de beneficiar a alguien, queda por ver si la falta de esa intención produce el efecto contrario.

Al no estar incluido entre “liberalidades” no podía considerarse tal, pero la reflexión vale si consideramos que con la “intención”, se apro-xima a la donación.

Porque en otras liberalidades, aún suprimidas como tales, es difícil adecuarlas al concepto de donación. Tales “la renuncia de una hipote-ca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insol-vente” (art. 1791 inc. 2º CC) porque en ninguno de estos casos, hay re-nuncia a percibir el crédito. El debilitamiento de la garantía no implica renuncia al cobro del crédito. Lo mismo sucede con “el dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno” (inc. 3º) por cuanto lo que se deja perder es un derecho eventual.

Tales reflexiones valen para la “omisión voluntaria para dejar per-der una servidumbre por el no uso de ella” (inc. 4º) o el “dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario” (inc. 5º) o el “servicio gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio” (inc. 7º).


En consecuencia, ni en el Código velezano (art. 1789) que exige la transferencia de la propiedad de una cosa, ni en el actual (1542 CCyC), que exige la obligación de transferir una cosa, entran estas liberalida-des donde el concepto de “transferir” es totalmente ajeno.

Pero si estas liberalidades que no tienen recepción en el nuevo Có-digo, no pueden ampliar en modo alguno el concepto de “donación”, no por ello puede llegar a excluirse por no ser cosa en el concepto del có-digo velezano modificado por la ley 17.711 que la define como “objetos materiales susceptibles de valor”, con la extensión a la “energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación” (art. 2311 CC).

En el nuevo Código, las “cosas” integran los “bienes”, sin una dife-renciación precisa que los identifique por su “materialidad”, y así como el “usufructo” derecho real sobre una cosa, se lo define hoy como “el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno sin alterar su sustancia” (art. 2129 CCyC) y es perfectamente aplicable al usufructo sobre un derecho (2130 inc. CCyC) o sobre el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testa-mentario (art. 2130 inc. d CCyC) también puede pensarse la donación como comprendida en una cesión de derechos sobre universalidades jurídicas (herencia, indivisión post comunitaria) o en otros supuestos donde el desprendimiento patrimonial a título gratuito, tiene por fin expreso y directo favorecer al adquirente, haciendo transferencia de los mismos.

La extensión del concepto de donación a un “patrimonio” que exce-de en mucho el concepto de “cosa”, tiene expreso reconocimiento en el art. 1551 CCyC, permitiendo que sea objeto de la misma, en todo o en parte, con la única limitación de que el donante se reserve el usufructo o cuente con otros medios suficientes para su subsistencia.

En cuanto al concepto de “transferir” no está limitado por un con-cepto material de “cosa”, como ya lo anticipamos, y por tanto es exten-sible a los otros derechos incluidos en la calificación de “bienes”, sin limitación en materia de donaciones, ni a la “propiedad amplia” ni al “dominio” como derecho real sobre la cosa.

La transmisión de los derechos de las personas, en la medida que


no estén limitados por su carácter personalísimo o por estar fuera del comercio, pueden serlo por “actos entre vivos” o por “causa de muerte”. En el primer caso, si se lo hace “gratuitamente” pueden encuadrarse en el concepto de “donación” y en el segundo, como sucesión universal o testamentaria.

En ambos supuestos, la “gratuidad” esta relativizada por cargos o condiciones que establecen cierta onerosidad en la transmisión, y que en materia de donaciones permite tipificarlas como sucede en los artí-culos 1560 al 1565 CCyC, con el expreso reconocimiento de su natura-leza en el art. 1564 CCyC.

Finalmente, la “aceptación” es parte esencial para la existencia del “contrato” como resulta del art. 957 CCyC cuando expresa que es el acto jurídico mediante el cual dos o mas partes manifiestan su consen-timiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, el que tiene carácter de “consensual” porque se configura con el solo consentimiento de ambas partes, sin que sea necesario que la transferencia opere la entrega del bien objeto de la donación, en cuyo supuesto el donatario deberá constituir en mora al donante (art. 1555 CCyC).

La sola expresión referida al donante, que “se obliga” a la entrega de la cosa pone de manifiesto la mentada consensualidad.

Así era también en el Código velezano, aunque la definición del art. 1789 CC, dejaba alguna duda cuando sostenía que habrá donación cuando una persona por un acto entre vivos, transfiera… la propie-dad de una cosa. Esta contundencia, quedaba luego desmentida por el art. 1833 CC cuando dejaba previsto el supuesto en que el donante no hubiera hecho tradición de la cosa donada, y establece la obligación de entrega y la regulación, además de la acción penal, de la que co-rresponde en lo civil personal contra donante y sus herederos a fin de obtener la ejecución de la donación (art. 1834 CC).

La única excepción a la consensualidad, parecería marcarlo el caso especial de la “donación manual” en cuyo supuesto se establece que deben hacerse por la tradición del objeto donado (cosas muebles no registrables y títulos al portador) según art. 1554 CCyC.


Pero el alcance de esta norma, no presenta las dificultades del Có-digo velezano, cuando en el art. 1816 establecía que “para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradición que la constituye sean en sí misma una tradición verdadera”.

Esta norma le hizo decir a SPOTA que se trataba de un contrato real (Instituciones…, Contratos, Vol. I, pág. 177), opinión no compartida por otros. ZAGO interpreta que en el Código velezano la donación manual sigue siendo un contrato consensual, dado que la entrega de la cosa mueble puede hacerse en forma coetánea a la donación o posterior a ella. Esta facultad resultaba del art. 1815 CC cuando dice: “puede no ser hecha por un acto escrito”. A contrario, y atento a que puede exigirse su cumplimiento no habiendo entrega, puede serlo con un acto escrito. (ZAGO en BUERES, Código Civil, t. 4D, pág. 83). Concluíamos de ello, que la donación manual era también consensual (Donaciones, pág. 39) cues-tión que la nueva redacción deja superada definitivamente, al estable-cer la entrega en el art. 1555 CCyC, cualquiera sea la cosa comprendida en el contrato, y una vez constituido en mora.

Artículo 1543. APLICACIÓN SUBSIDIARIA. Las normas de este ca-pítulo se aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito.

Ya hemos anticipado en el comentario al artículo precedente, las di-ficultades de identificar la “donación” con las “cosas” como objetos ma-teriales, dificultad que ya había anticipado la reforma de la ley 17.711 al Código velezano al tener que incluir la energía y fuerzas naturales sus-ceptibles de apropiación entre los objetos de una materialidad extraña a lo que puede asirse con las manos.

Al incluir las “cosas” entre los “bienes” ya no establece tamaña dife-rencia y las reconoce y clasifica simplemente, como en el supuestos de los inmuebles por su naturaleza (art, 225 CCyC) o inmuebles por acce-sión (226 CCyC) o cosas muebles (227 CCyC).

Pero de pronto nos encontramos con la moneda, que a pesar de


estar materializada por el carácter representativo del papel billete, se moviliza en cuentas sin desplazamiento material alguno, así como los títulos valores cartulares, que tiene materialidad en el pliego de papel que lo identifica, y los no cartulares, que al decir del art. 1850 CCyC, tiene circulación autónoma en las condiciones de creación que resultan del art. 1820 CCyC, “aunque la prestación no se incorpore a un docu-mento” y tanto la transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cual-quier otra afectación de los derechos conferidos por el título valor de-ben efectuarse mediante asientos en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de éste, una caja de valores, una en-tidad financiera autorizada o un escribano de registro, momento a partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros.

En ese aspecto, ambos títulos valores, cartulares o no, son cosas a pesar de su variable materialidad y no se puede dudar que la cesión gratuita de ellos, implica la aplicación de las reglas sobre las donacio-nes.

Ya anticipamos también el carácter de verdadera donación, aquella que comprende un patrimonio o parte del mismo conforme a la regu-lación del art. 1551 CCyC, con los límites allí establecidos en protección del donante, dejando fuera de dudas la aplicación de estas reglas a las cesiones de créditos en general, pero en particular a la ahora regulada cesión de derechos hereditarios (2302 y cc CCyC) y cesión de ganan-ciales en la liquidación de los bienes del matrimonio por muerte (2308 CCyC), en tanto se trate de transferencias gratuitas.

Y por expresa indicación del nuevo Código, deben considerarse ta-les los beneficios colacionables y las excepciones establecidas a la apli-cación a la exclusión de la colación, que resulta de los artículos 2391 y 2392 CCyC.

En el primero de ellos se establece que los descendientes y el cón-yuge supérstite deben colacionar los beneficios recibidos a conse-cuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por ob-jeto procurarles una ventaja particular (vivienda, explotación gratuita de un negocio, explotación agrícola etc.).


En la segunda norma citada, al enunciarse los supuestos de exclu-sión de la colación, se hace excepción por la desproporcionalidad de gastos con relación a la fortuna y condición del causante en materia de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes; también de los gastos de bodas cuando exceden de lo razonable o por las primas de seguros de vida pagados por el causante a favor de los herederos o lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.

En todos estos casos hay un desprendimiento patrimonial, por lo dado efectivamente en los últimos supuestos o por lo que le permi-te obtener ventajas particulares del uso o explotación de bienes del causante. Y si bien no podría identificarse el desprendimiento con una verdadera transferencia gratuita a favor del donatario, como para con-figurar un verdadero contrato de donación, la norma permite ajustarlo a sus reglas por imperio de este artículo 1543 CCyC.

En cuanto a las suprimidas liberalidades, adelantamos ya que no todas pasan a ser donaciones, en unos casos por ausencia de una ver-dadera transferencia de valores y en otras por no existir verdaderas ventajas particulares.

No hay transferencia en el dejar de interrumpir una prescripción para beneficiar al propietario o la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Sin embargo, podría configurar una ventaja para el beneficiario si estuviera en su intención el producir ese beneficio en su favor y quitar la posibilidad a sus propios herede-ros. Lo mismo sucedería con la renuncia a una hipoteca o fianza que garantiza un crédito, porque ese solo hecho no configura renuncia del crédito en forma gratuita, pero si se lo hace para extinguir la deuda y beneficiar al deudor, la conducta podrá ser valorada en la medida que causa perjuicio a sus herederos, igual que cuando se deja de cumplir una condición a que está subordinado un derecho eventual.

El nuevo Código ha preferido dejar estas situaciones sujetas a la interpretación, porque no pueden tener una lectura puntual caso por caso, la que resultará del proceso en que se ventile la verdadera in-tención del que se desprende de un derecho o deja de aprovechar sus


ventajas, y su situación personal en el entorno familiar, que tiene una regulación de orden público en cuanto a la protección de la legítima.

La calificación de las conductas, sea por la vía de comprensión del acto como verdadera donación o por aplicación subsidiaria de sus nor-mas, una vez precisada permite el ejercicio de las acciones de defensa de la legítima, tales como la colación y reducción, y su aplicación reiper-secutoria.

Entre los actos jurídicos que deberán someterse el análisis para de-terminar si se le aplican las reglas de las donaciones, se encuentra la multifacética figura del fideicomiso (arts. 1666 y ss CCyC), que como acto neutro (ni oneroso ni gratuito) puede resultar a través de su ejecu-ción, un extremo o el otro.

Dado la importancia que tiene su utilización para protección de inca-paces, a los que se agrega ahora las personas con capacidad limitada, cuando el o los beneficiarios o el fideicomisario como receptor del re-manente del fideicomiso, perciba en forma totalmente gratuita estos, es natural que se apliquen las reglas de las donaciones y las consiguientes defensas en protección de la legítima de los herederos legitimarios.

Pero en este aspecto, el legislador ha establecido un régimen prefe-rente en materia hereditaria, conforme con el cual, quien siendo ascen-diente o descendiente, esté afectado por discapacidad, podrá ser be-neficiado por el testador con un tercio de las porciones legítimas para aplicarla como mejora estricta, amén de lo que por ley le corresponde en su calidad de heredero (art. 2448 CCyC). La norma incluye a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolon-gada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educa-cional o laboral.

Con ello podríamos sostener que esta mejora, debería computar-se para el cálculo de la legítima. Sin embargo, tanto énfasis ha puesto el legislador en tratar de nivelar la desigualdad biológica de la perso-na con relación a sus coherederos con un beneficio económico im-portante, que al referirse a los actos gratuitos colacionables, excluye a estas ventajas para su cómputo (art. 2391 párrafo final CCyC).


Está claro que esta mejora, solo se dispondrá por vía testamentaria, que es cuando nacen los derechos de los herederos y no antes. Pero debemos pensar en su posible utilización al menos como contrato de fideicomiso, en vida de los herederos, y fuera de la mejora tratada, el contrato puede establecer variadas mejoras en la calidad de beneficia-rios del fideicomiso o como fideicomisarios. Probada que sea la gratui-dad de esta participación, es indudable que el acto debe considerarse como sujeto a las reglas de las donaciones.

La regulación del fideicomiso testamentario resulta de los arts. 1699 y 1700 CCyC y particularmente este último debe tenerse en cuenta, por cuanto no obstante que el plazo, cuando de incapaces o personas con capacidad restringida se trate, no tiene límites, no por ello puede pen-sarse en una sustitución para perdurar la administración de los bienes después de su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.

Con carácter general el art. 1614 CCyC regula la cesión de derechos y como una ratificación más de lo que venimos sosteniendo, establece que “Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según se haya realizado con la contra-prestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación…”, norma esta equivalente a la que se regulaba en el Código velezano artículos 1435, 1436 y 1437, pero como “cesión de créditos”, aunque luego se ampliaba a los demás derechos en el art. 1444 CC.

Queda así explicitada la amplitud que alcanza por vía interpretativa, no solo los actos incluidos como donaciones propiamente dichas, sino aquellos al que le son aplicables sus reglas.


Artículo 1544. ACTOS MIXTOS. Los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por las disposi-ciones de este capítulo; en cuanto a su contenido, por éstas en la parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.

La relativa onerosidad de las donaciones, ya estaba planteada en el Código velezano, a través de la regulación de algunas donaciones par-ticulares como lo son ahora las de la Sección 3ª de este capítulo (arts. 1560 a 1565 CCyC) con la forma de donaciones mutuas, remunerato-rias o con cargos, de las que ya nos ocuparemos.

Pero también puede resultar de distintos actos encubiertos. No es extraño en que bajo la compraventa aparente, se oculte también otro contrato con causa onerosa, como es el de renta vitalicia, existiendo un instrumento privado suscripto entre las partes donde se incluyen en contra de lo dispuesto en la escritura pública de compraventa, estipula-ciones en virtud de los cuales una de las partes transmite unos bienes a cambio de cuidados y alimentos, con lo que al acto aparente, de carácter oneroso, se le opone otro oculto, que sin ser totalmente gratuito, guar-da cierta onerosidad, la que definirá el negocio verdadero, caracterizado así como acto mixto en los términos del artículo que comentamos.

En la difícil tarea de la determinación de los valores, una vez ajus-tados marcarán el efecto de las acciones en mérito a la parte gratuita, en cuyo caso, debemos tener en cuenta que -de considerarse donación ese beneficio- si la exigencia para la donación como forma es la escritu-ra pública, no estaría dada en este supuesto.

El acto ostensible, es la compraventa que se hizo por escritura pú-blica, pero no así el acto gratuito, que resulta del contradocumento, generalmente en instrumento privado, e inoponible a los herederos, porque, además de la forma, si esa donación perjudica por el ocul-tamiento a los legitimarios, sería ilícita como simulación y no podría hacerse valer en modo alguno, más que para poner de manifiesto la simulación y consiguiente nulidad del acto. Por tanto, el bien debería retornar al patrimonio del vendedor-donante.


Otra situación de acto mixto, puede resultar de la propia previsión normativa, cuando se trata de transmisiones de bienes onerosas a legi-timarios, en tanto el transmitente se haga reserva de usufructo, uso, ha-bitación o con la contraprestación de una renta vitalicia (art. 2461 CCyC).

Esta venta es considerada como acto gratuito como presunción iuris et de iuris, por cuanto dice que no se admite prueba en contrario con la intención de mejorar al beneficiario. Pero a continuación señala que se debe deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado, con lo que la presunción pasa a ser iuris tantum. Si el valor entregado, no representa el total del valor de la cosa, lo gratuito se imputará a la porción disponible y el exceden-te será objeto de colación. Con ciertas variantes, el artículo se compara con el art. 3604 del CC, considerado como un pacto de herencia futura por la renuncia que hacen los demás legitimarios a sus derechos fu-turos, tanto en una como en otra norma, pero con el agravante en la que comentamos (art. 2461 CCyC) que esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, razón por la cual, compartimos el criterio de Jorge O. AZPIRI de que “éste será un claro supuesto de pacto sobre herencia futura y una renuncia en vida a las acciones de colación y eventualmente de reducción” (“La Legítima en el Anteproyecto de Có-digo Civil”, en JA, número Especial 2012-III, Fascículo 7, pág. 83).

Fuera del supuesto de intervención de los demás legitimarios, el caso del acto mixto, queda expresamente planteado, desde la sola po-sibilidad de probar la parte onerosa del acto.

También debe contemplarse el supuesto en que el contrato es na-turalmente oneroso, pero el precio pagado excede al valor de la cosa y BORDA incluía entre los “negotium mixtum cum donatione” conside-rando dos casos diversos: 1) la típica donación con cargo o la remune-ratoria, que sin dejar de ser donaciones, “se consideran negocios one-rosos en la medida del valor del cargo o en el de la justa retribución del servicio prestado: al excedente se aplica el régimen de las donaciones”. Y 2) el de contratos onerosos en que el comprador paga más de lo que la cosa vale, o el empleador retribuye generosamente con exceso a su


empleado, y se pregunta: “¿Cuándo la donación con cargo deja de ser un negocio gratuito para convertirse en oneroso? ¿Cuándo la despro-porción de las prestaciones convierte el negocio supuestamente one-roso en una donación?”, y valora la técnica del codificador al resolver la cuestión en el primer caso (donaciones con cargo o remuneratorias) aplicando el régimen de las donaciones al excedente. (BORDA, Guiller-mo A. Manual de Contratos, 13 Edición Actualizada, Ed. Perrot, Bs. As., 1987, pág. 671).

Indudablemente esta valoración de BORDA tiene acogida en el nue-vo Código, no solo por la inclusión entre los negocios mixtos, sino por lo que resulta del art. 1564 CCyC, como recepta también el criterio de BELLUSCIO quien sostenía que aún cuando el cargo o la remuneración, absorbiera totalmente la cosa donada, no por ello el acto dejaría de ser “donación” y se aplicaría la forma de las mismas, así como las reglas que rigen la aceptación, capacidad de los contratantes y revocación. (BELLUSCIO, Código Civil… tomo IX, pág. 96).

En muchos supuestos, es tan difícil establecer los límites entre lo oneroso y lo gratuito, que la opción es la determinación de la intención de las partes, para establecer el desequilibrio. Con relación a la inten-ción, la jurisprudencia ha dicho: “Si el contrato contiene algo de oneroso y de gratuito a la vez, su carácter se fijará por el elemento que predomine, salvo la intención expresa o implícita de los contratantes” (LLAMBIAS, Có-digo Civil, cit. pág. 23. LL 3-281). Este criterio es concordante con el art. 1061 del CCyC en materia de interpretación de los contratos, en que se valora la intención común de las partes y el principio de la buena fe.

La intención expresa está en la declaración de voluntad que encua-dra el acto conscientemente y en la letra de su texto, como donación con cargo o contrato oneroso de renta vitalicia. Y ese carácter expreso y expresado, es superior a toda referencia económica como pudiera ser la que resulta de la mayor o menor onerosidad, salvo que hubiere una voluntad oculta o reserva mental simulada o fraudulenta, en perjuicio de los acreedores o herederos legitimarios.

En cuanto al hecho económico en sí, tiene valor ante la falta de una referencia expresa, pero precisado qué es gratuito y qué oneroso, se


aplicará la forma por las reglas de las donaciones y en cuanto al conte-nido, según la naturaleza de cada parte.

Artículo 1545. ACEPTACIÓN. La aceptación puede ser expresa o tá-cita, pero es de interpretación restrictiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones. Debe producir-se en vida del donante y del donatario.

Como contrato que es, la donación requiere la manifestación de voluntad de ambas partes, donante y donatario, pero mientras del do-nante se espera una declaración expresa, que no queden dudas de la voluntad de donar, la aceptación puede resultar tácitamente.

En el art. 262 CCyC, se establece cómo se debe manifestar la volun-tad, debiendo los actos exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material, mientras que en el art. 264 CCyC, la manifestación tácita de la voluntad resulta de actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.

Todo lo dicho queda subordinado a la forma que debe revestir el acto, y como en las donaciones es distinta para transmitir un inmue-ble, un mueble registrable o las prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC) que de las cosas no registrables o títulos al portador (art. 1554 CCyC), las soluciones son distintas.

Siendo en el primer supuesto la forma por escritura pública, la aceptación tácita debe tener la misma forma, aunque el carácter tácito resulta de la propia manifestación de voluntad, como cuando en una escritura se acepta sin declaración expresa, pero sin dejar dudas de la intención del donatario. Podría estar aceptando sin hacerlo expresa-mente, cuando constituye una hipoteca u otro derecho real, porque con ese sólo hecho, y bajo la forma de escritura pública, actúa como dueño, lo que implica la certidumbre de su aceptación.

En otros supuestos, como señalábamos con relación a los muebles no registrables y títulos al portador, la propia intención del donante de transmitir, puede resultar de un acto no escrito, por el que se des-


prende de la cosa entregándola al donatario, y este la recibe sin dejar lugar a dudas sobre su adquisición como dueño y no como mandatario, depositario, comodatario o de cualquier otro modo en que la tiene en nombre de quien la entrega.

Son signos inequívocos de la adquisición como donatario cuando de inmediato deposita los títulos a su nombre o los da en garantía de sus obligaciones, o los muebles no registrables los coloca bajo su custodia y cuidado, no habiendo constancia escrita alguna de compromiso a su devolución, reintegro, etc., a quien se lo entregara.

El último párrafo del artículo, marca una transformación total en la materia de las donaciones, pues mientras en el Código velezano la aceptación podía hacerse aún después de la muerte del donante (art. 1795 CC), en el nuevo Código se establece la condición de vida de am-bas partes al momento de la aceptación.

Nada dice de la posterior incapacidad del donante a su otorgamiento como tal, pero al tratar de la formación del consentimiento en el art. 976 CCyC se refiere a la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente o destinatario si fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la aceptación, con lo que ambas causales, de aplicar el mis-mo criterio general de oferta a las donaciones, quedan comprendidas.

La limitación a la vida de ambas partes en las donaciones, presenta algunas dificultades prácticas que es necesario señalar. Sucede en mu-chos casos que la voluntad de aceptar está, pero no se formula por la existencia de inconvenientes técnicos, legales o económicos que impi-den su formalización, sin que por ello deba entenderse como inexistente.

Entre los obstáculos técnicos se encuentra en ciertos casos la in-determinación de lo donado, que no puede transmitirse si no se con-fecciona previamente un plano de mensura, de unificación o de sub-división, o la simple confección del estado parcelario que es requisito previo a toda transmisión de dominio.

En otros supuestos el corrimiento de límites del lote, invadiendo es-pacios públicos o sobrantes fiscales, requiere de la previa transmisión por el Municipio del excedente, para incorporarlo a la parcela.

En cuanto a obstáculos legales, se dan cuando previo a la transmisión


debe concluirse un proceso sucesorio por el que el donante acredita su propiedad desde la muerte del titular originario a quien sucedió a partir de su muerte o debe concluir un juicio de usucapión, o el levantamiento de medidas cautelares en cuanto al bien o a la persona del donante.

En otras circunstancias las dificultades son de carácter económicas, y están relacionados con deudas de impuesto sobre la cosa, o el pago del impuesto a la transmisión de inmuebles y costos de escritura, por citar algunos de los problemas por las cuales el donatario no formaliza su aceptación a pesar de estar totalmente de acuerdo en hacerlo.

Nada de esto debería configurar una imposibilidad para aceptar la donación, pero como la misma está directamente relacionada con la transmisión de la cosa, se confunde el no poder con el no querer.

En tales términos, la libre voluntad del donante de dar, está con-dicionada a la libre voluntad del donatario de poder recibir y no del aceptar, y allí es donde consideramos un obstáculo por el efecto que produce la muerte, frustrando la donación.

Incluso la muerte puede llegar en el iter que conduce a la formaliza-ción y la frustra generando una verdadera injusticia por la expectativa perdida y los gastos incurridos sin reembolso.

Se está lesionando el derecho de aceptar, mucho más que en otros contratos, porque aquí el que recibe no frustra una contraprestación sino el percibir un beneficio de otro, que no está condicionado y que si hubiera querido revocarlo el donante, pudo hacerlo, pero mantuvo su voluntad.

No se pretende consumar actos para después de la muerte, sino evitar que esta impida lo que la libre voluntad ha tratado de ligar y he-chos totalmente ajenos a ella lo impiden.

Si la voluntad del donatario ha quedado en alguna medida forma-lizada en escritura pública, por más que no se hubieran concluido los trámites que permitan la registración cuando de inmuebles se trata, no por ello debe desconocerse y tenerse por rechazada la donación o extinguida por un efecto no querido.

Creemos por tanto, que la misma puede formalizarse por escritura pública bajo la condición en cuanto al cumplimiento de su registración,


de llenar los requisitos que la obstaculizan. La aceptación quedaría así formalizada y la condición no se refiere a la aceptación sino a los trámites de registración. Incluso, tal aceptación podría formalizarse por vía de un testamento, que si tiene la forma de escritura pública, no ofrecería dudas sobre el cumplimiento de la exigencia formal, dado que una cosa es que la interpretación debe ser restrictiva en cuanto a la forma y no excluyente.

No se trata por cierto de una disposición de última voluntad para adquirir un derecho después de la muerte por esta vía, sino de po-ner de manifiesto, en ejercicio de su libertad y en cumplimiento de los acuerdos celebrados, la aceptación de la donación.

En tal supuesto, si al otorgar el testamento el testador acepta una donación que se le hubiere hecho en vida, se cumpliría con la exigencia del art. 1545 CCyC, probada que sea la vida del donante, pero quedaría pendiente la registración de ese acto, por cuanto la aceptación no tiene expresión hasta la muerte y debe preservarse la privacidad del acto.

Sin embargo, dado que esta aceptación es una disposición “extrapa-trimonial” (receptadas por el art. 2462 CCyC), porque no es la cosa que la recibe por este medio, sino una manifestación para poner en eviden-cia una voluntad que permite consolidar la transmisión, la misma, con la conformidad del testador, podría ponerse de manifiesto aun durante la vida del otorgante, y la revocación del testamento, no produciría la revocación de la aceptación si no resulta de la declaración expresa, por-que desde lo consensual, el contrato ha quedado firme e irrevocable.

Este tipo de disposiciones ha sido tratada por la doctrina y como sostuviera FASSI, “Debemos denominarlas disposiciones extrapatrimo-niales, aun cuando puedan tener repercusión patrimonial” (Tratado de los Testamentos, Tomo I, pág. 244) como sucede en este caso, y parti-cularmente en cuanto a los propios herederos del donatario que ven incrementada la masa sucesoria.

Referido al reconocimiento de hijos en el Código velezano, típica disposición “extramatrimonial” ZANNONI sostiene que es “irrevocable” y produce efectos desde el mismo momento en que es hecho como presupuesto para la obtención del título de estado. ”En este caso, esta disposición, a pesar de estar contenida en un testamento, se regirá por


las normas atinentes a los actos entre vivos en cuanto a su materia y a su forma” (Derecho de las Sucesiones, tomo 2, pág. 271).

Entendemos que igual criterio debe aplicarse a la aceptación de la donación en testamento, por cuanto recepta una declaración de vo-luntad que de no producirse, lesiona el derecho de su beneficiario y estaría restringiendo el ejercicio de sus derechos.

Pero es evidente que la razonabilidad de lo argumentado, se debi-lita ante las dificultades para conocer esta aceptación, si bien podría resolverse por comunicación que hiciera el propio testador al donante, citando la escritura de testamento que la contiene o por alguna de las formas admitidas para producirla.

Para el nuevo Código, la muerte o incapacidad impide la formación del contrato y por tanto, no se consuma la donación.

Más grave aún resulta ser cuando aceptada, no se llega a comuni-car al donante, antes de su muerte o incapacidad. El primer supuesto es indiscutible ahora, por cuanto no se puede aceptar después de la muerte, circunstancia que no preocupaba antes, dado que al poderse aceptar después de la muerte, no importaba la comunicación.

Ahora no se puede comunicar y por tanto, aun aceptada, si la muer-te se produce antes que la misma sea efectuada, no hay donación.

Con respecto a la “incapacidad” tenemos algunas reservas para la aplicación del mismo criterio, primero por cuanto no fue tenido en cuenta en materia de aceptación de la oferta de donación que presen-ta diferencias con las otras ofertas con contenido patrimonial, y luego por el efecto que tiene la “declaración unilateral de la voluntad” como fuente de las obligaciones, en que sólo se aplican subsidiariamente las reglas de los contratos, privando lo previsto en la ley o en los usos y costumbres (art. 1800 CCyC).

En tal sentido, nadie discutía hasta le fecha, que la incapacidad del que hiciera oferta de donación, tuviera comprometida la legitimidad de su aceptación por incapacidad del donante antes de formalizarla. De diferenciarse la oferta de donación, por particularidades que luego analizaremos, sería razonable pensar que la solución no es la misma que para el caso de muerte.


De aplicarse la misma solución que para las demás ofertas, enton-ces tendremos que igualar las soluciones y decir que en ambos casos, la oferta aceptada pero no comunicada deja sin efecto alguno la dona-ción y quien aceptó ignorando la muerte o incapacidad del donante, si ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su repa-ración (art. 976 CCyC).

Para que la donación quede perfeccionada, es necesaria entonces, la recepción de la manifestación de voluntad del donatario que acep-ta, por el donante. Pero lo que queda por aclarar es cómo se debe producir la misma, resulta por el art. 983 del CCyC: “A los fines de este capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instru-mento pertinente, o de otro modo útil”.

La comunicación verbal, si bien es eficaz para dejar consumado el contrato, cuando la misma se da antes de la muerte o incapacidad, es difícil de probar en caso de ser cuestionada, pero en tanto no lo sea, debe tenerse por producida si el aceptante manifiesta que la ha comu-nicado al donante o su representante en esa forma, por cuanto no hay la misma exigencia que para la aceptación, que cuando se debe otorgar por escritura pública, debe guardar la forma. La comunicación es sólo la ejecución de un hecho no formal, como resulta de la misma norma, y si de ella no se desprende lo contrario, la declaración vale hasta que se demuestre lo contrario.

Cuando la norma dice que se tiene por hecha la manifestación cuan-do el donante la conoce o debió conocerla está abriendo la puerta a las presunciones, que como tales integran la prueba en caso de cues-tionamiento, pero valen cuando el mismo falta.

En cuanto a la recepción en el domicilio del donante de un instru-mento pertinente, está referido a la precisión o claridad del contenido como comunicación de la aceptación y como tal puede constar en un telegrama, carta documento, notificación notarial, etc.

En el último supuesto, “otro modo útil”, afirma lo que venimos afir-mando en cuanto al valor de las presunciones, y no tiene por qué ser


expresa, sino estar tácitamente contenida, en cartas o declaraciones del donante que hace referencia a ese desprendimiento patrimonial ya producido, o que en su propio testamento indica haber transmiti-do ya al donatario, o cuando en contrato celebrado entre ambos, el donatario da en comodato o en locación el bien recibido del donante a este que lo acepta, o cuando se extiende una fianza del donatario al donante indicando como respaldo patrimonial el bien dado al do-natario. También puede hacerse la comunicación al apoderado del donante con facultades suficientes para tomar conocimiento de la aceptación, o que reconoce tácitamente la misma, como si se tratara del mismo donante.

El “debió conocerlas” es concluyente para la interpretación de cual-quier situación que haga presumir la existencia de la recepción de la manifestación del aceptante, como en el supuesto en que este mantu-viera la posesión de la cosa que le entregara el donante con la oferta, por cuanto para revocar la oferta, debió ser el donante quien reclama-ra la devolución de la cosa dada, y el no hacerlo deja firme el conoci-miento de esa aceptación.

La aceptación de las presunciones citadas, permite a su vez, la re-nuncia por el donante para acreditar por cualquier medio fehaciente la aceptación de la donación, en tanto la voluntad, aunque no se hubiera formalizado, se debe tener por firme y definitiva y traslada al donante la necesidad de notificar su revocación. Claro que si esta se produce cuando hubiera fallecido ya el donante sin formalizarse la aceptación, el donatario se verá desplazado por otro principio esencial que es el de la aceptación en vida del donante.

En definitiva, cabe destacar el cuidado que deberá tener el Notaria-do en el cumplimiento de esta nueva modalidad de la “comunicación de la aceptación”, que no era necesaria en el Código de Vélez, y para ello debemos destacar la importancia del art. 983 CCyC, en cuanto ad-mite una amplia gama de situaciones que se pueden tener como de “recepción de la manifestación de la voluntad”, en particular cuando incluye expresamente la presunción que resulta del “debió conocerla” o su extensión a “otro modo útil”. No se trata de la forma de la acep-


tación, como ya lo hemos aclarado, sino del modo en que se debe producir la recepción de la manifestación de la voluntad, y en este hay tal amplitud de criterio para tenerlo por producido, que de no estar establecido expresamente un modo especial por el propio donante, la producción de la misma se presume por la simple declaración del aceptante en cualquiera de los modos previstos, salvo declaración en contrario del donante.

De no ser así, se generaría una incertidumbre en cuanto a la exis-tencia del contrato de donación, porque los modos establecidos no ge-neran actos notorios, ni se exige normativamente que así lo sea.

Bastaría entonces decir al aceptar, que se ha puesto de manifies-to esta aceptación, por medio de comunicación verbal recibida por el donante o su apoderado, o por otro modo de comunicación en ins-trumento pertinente receptada por el donante en su domicilio o por alguna de las situaciones que dejan en evidencia el conocimiento por el donante, ya referidas entre otros modos útiles.

No es a terceros a quien se debe justificar el cumplimiento de la comunicación, sino al donante, y será éste, si no se cumpliera, quien podrá atacar el acto acreditándolo o sus herederos de haber fallecido o a su representante legal en caso de incapacidad, si se admitiera el mismo criterio que para la muerte.

De pretender decir que la comunicación debía acreditarse de al-gún modo o forma fehaciente, debió incluirse en forma expresa. Al no hacerlo, basta la invocación del aceptante, atacable del mismo modo que pueden atacarse las declaraciones falsas en una escritura públi-ca, y en particular la “falsa causa”, que de no estar expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario (art. 282 CCyC).

Sólo el donante o sus herederos o representantes podrán atacar el acto por falta de comunicación y pedir se declare la nulidad de la dona-ción por falta de aceptación comunicada en tiempo y forma. En tanto ello no ocurra, la manifestación se tiene por efectuada en los términos señalados.


Artículo 1546. DONACION BAJO CONDICION. Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir efec-tos a partir del fallecimiento del donante.

El nuevo Código ha desplazado supuestos contenidos en el de Vélez Sarsfield, tal como las que se denominaran “mortis causa” por valer desde la muerte del donante, admitidas únicamente por la vía testa-mentaria (art. 1790 CC) y las que naciendo como contrato en vida del donante, producen efecto a partir de su muerte, como lo eran las do-naciones entre cónyuges para después del fallecimiento, a que se refi-rieran los artículos 1232 a 1237 del CC.

Excluidas las primeras desde lo contractual, con las restantes soste-nía SPOTA: “la promesa de atribución patrimonial gratuita sometida a la modalidad suspensiva (o término suspensivo) de la muerte del donante no es disposición testamentaria en cuanto tal promesa no quede sujeta a la revocación al arbitrio del promitente… si esa revocación ad nutum no ha sido establecida, entonces la promesa sujeta a la modalidad sus-pensiva de la muerte del promitente, no es disposición testamentaria sino supuesto de donación. En ese caso, la donación ya tiene efecto, sólo que sometido a esa modalidad suspensiva de la muerte de la per-sona, o sea que el derecho nace a favor del donatario y nace, no como expectativa… sino como derecho modal pero con un derecho al fin.” (SPOTA, Alberto Gaspar, Instituciones… Contratos, Tomo VII, pág. 249).

La nueva normativa, deja totalmente desiertas estas posibilida-des, prohibiéndolas expresamente.

Tampoco se regulan las promesas de donación, que podían va-ler solo si estaban contenidas en un testamento. Hoy no hay donación mortis causa, y si quiere canalizarse las mismas como disposición de úl-tima voluntad, deberá serlo bajo la forma de “legados” tal como resulta de los artículos 2278, 2479, 2494 y cc del CCyC.

Concretamente, no tienen más recepción en la legislación los dos institutos antes señalados como vigentes en el Código velezano y que distinguiera GUASTAVINO entre “actos mortis causa” e “in diem mor-tis dilati”, porque mientras los primeros nacen como tales a partir de


la muerte del otorgante, en los restantes, nacen con su otorgamien-to, pero difiere el cumplimiento de los efectos para el momento de la muerte. (GUASTAVINO, Elías P. Pactos sobre Herencia Futura, Ed. Ediar, Bs. As., 1968).

Pero la total supresión de estos actos bajo condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante, no impide las donaciones bajo condición, resolutoria o suspensiva, en que no se dé la circunstancia de la muerte.

El nuevo Código supera un viejo error del Código velezano, cuan-do en el artículo 1803 se refería a las donaciones por causa de muer-te, y que no eran tales, sino supuestos de revocación por la causa de muerte, en el primer supuesto por la sobrevida del donante que había hecho la donación bajo condición suspensiva de que quedara en su patrimonio si él no moría en un lance previsto (no era que la muerte perfeccionaba la donación sino que impedía la perfección por la sobre-vida) y la otra, que era un típico caso de revocación porque el donatario fallecía primero, que actualmente está contemplado como supuesto de reversión. Al respecto SPOTA sostenía que no se trata de verdaderas donaciones “mortis causa” sino de donaciones modales, aunque con-sideraba que comprendía también las condiciones “suspensivas” (SPO-TA, Alberto Gaspar, Instituciones… Contratos. Tomo VII, Ed. Depalma, Bs. As., 1982, pág. 277).

Por su parte BELLUSCIO consideraba que se trataba de condiciones resolutorias, pero admite que la cosa no sea entregada, ya que no hay prohibición expresa para concretarla sin esa entrega, en cuyo caso, cuando hay que restituir, la misma no se efectuará pero el derecho so-bre la cosa operará a favor del donante. (Código Civil Comentado… tº 9, pág. 38).

La validez de los actos bajo condición resolutoria, resulta de la pro-pia regulación en materia de reversión (art. 1566 CCyC) y el plazo o la condición suspensiva resulta del artículo 280 CCyC, incluso aunque el objeto del acto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible an-tes del vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición, como lo regula el artículo citado.


Asimismo, aun cuando nada se dice de las condiciones que le dejen directa o indirectamente al donante el poder de revocarla, de neutra-lizar o de restringir sus efectos, como estableciera el art. 1802 del CC, resultaría igual efecto del objeto mismo del acto jurídico que en el art. 279 CCyC establece que no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden públi-co o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.

Por otra parte la irrevocabilidad de la donación resulta del art. 1569 CCyC en que limita los supuestos en que la misma se puede producir, es decir, por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario y en caso de habérselo estipulado expresamente por supernacencia de hi-jos del donante, con lo que ninguna otra reserva de revocación, puede producir efectos legales.

No obstante lo dicho, vamos a desarrollar, siguiendo en esto a Néstor Daniel LAMBER en su investigación sobre “Convenciones ma-trimoniales en el proyecto de unificación de Código Civil y Comercial”, presentada en la XXX Jornada Notarial Argentina (Mendoza, agosto de 2012), convertidas en ley en el CCyC, partiendo de las donaciones que un cónyuge hiciera a otro, conforme al art. 1217 inciso 3º del CC, según la ley 26.618, y cotejado con el actual régimen del Código Civil reforma-do.

Refiriéndose primero al Código velezano dice nuestro autor que la otra convención prematrimonial que había quedado vigente era la de-nominada “donatio propter nuptias” en el derecho romano, que ori-ginariamente hacía el futuro esposo a la mujer. Históricamente estas donaciones, junto con la dote, permitían formar un grupo de bienes propios a la mujer, para solventar las desigualdades económicas en caso de viudez especialmente1.

La ley 26.618 recogió la interpretación dominante, tanto en doctrina como jurisprudencia, en el concepto que tanto podría hacerlo el futuro marido a la mujer como a la inversa, dejando sin efecto la prohibición velezana de la norma del art. 1231 CC.

1 ZANNONI, Eduardo, Op. Cit. T. I, ág. 491


Esta donación en el marco de una convención prematrimonial, a diferencia de las que un futuro cónyuge haga al otro antes de contraer nupcias, están condicionadas en cuanto a sus efectos a la celebración de matrimonio válido, como ha quedado resuelto con la reforma de la ley 23515, al art. 1238 CC, que así lo prescribe, salvo que el matrimonio fuera anulado, dejando a salvo la validez del cónyuge putativo o de buena fe (art. 1239 CC).

En doctrina se sostuvieron dos posturas en cuanto al carácter de la condición y el momento de la adquisición de los bienes:

a. Una prioriza el carácter condicional de la convención prenupcial como causa categórica y fin del contrato, donde la celebración del ma-trimonio válido (salvo la excepción del putativo para el de buena fe) determina la adquisición del bien comprometido en donación2.

b. Otra entendía que no debía ser considerada condicional, sino que el acto de celebración del matrimonio integraba la convención concre-tando el fin, y la transmisión del dominio ocurre con la suscripción del contrato y entrega de la cosa, sin que ello obste a que luego quede sin efecto, retroactivamente, por no celebrarse el matrimonio3.

Esta segunda posición también encontraba respaldo en la remisión que hacía el art. 1230 CC a las normas de las donaciones, y por ende el art. 1789 CC que exige la transmisión de la propiedad de la cosa al momento de celebrarse el contrato de donación.

También al respecto señala ZANNONI, la norma del art. 1240 CC que parecía distinguir las donaciones condicionales de aquellas en que el matrimonio no se celebraba, al enunciarlos como distintos supuestos de revocación4.

Esta discusión es resuelta por la primera postura en el Código ac-tual, que mantiene estos supuestos como convención prenupcial (art. 446 inc. c) CCyC), y en el art. 452 CCyC determina que las donaciones

2 Conf. BORDA, Guillermo TRATADO DE DERECHO CIVIL - FAMILIA - 9 ed. T. I, N° 272,a.

3 GUAGLIANONE, Aquiles H - REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO, Ed. Ediar, Bs.As. 1968, T. I, 177.

4 ZANNONI, Eduardo A. op. cit. T I, pág. 493.


hechas “en consideración del matrimonio futuro, lleva implícita la condi-ción de que se celebre matrimonio válido”.

El texto es claro sobre estar ante una donación condicional, pero además en la correlación con las normas de las donaciones (a la que también remite el art. 451 CCyC), nos encontramos con la modificación al citado art. 1789 CC en el nuevo Código art. 1542 CCyC, que define que hay contrato de donación cuando una de las partes se obliga a en-tregar gratuitamente la cosa, pero ya no requiere la entrega en ese mo-mento, quedando armonizado el efecto condicional para la adquisición de la cosa, con efecto suspensivo. Sin embargo, de la lectura completa del capítulo de donaciones en el Código velezano, existía la posibilidad de celebrar el contrato, dejando en suspenso la entrega de la cosa, con-forme a lo regulado en los artículos 1833 y 1834 CC. En el primero se dejaba previsto para el caso de falta de tradición la obligación de entre-garla, y por el siguiente, las acciones para la ejecución de la donación.

En el CC velezano la donación entre futuros cónyuges era irrevoca-ble (art. 1240 CC). La celebración en el contrato prematrimonial, obliga a concurrir la voluntad de ambas partes de la donación, con lo cual existe una verdadera aceptación, aún cuando se la considere tácita con respecto a la cosa, pero sin duda expresa por toda la convención.

El Nuevo Código mantenía este carácter irrevocable en el antepro-yecto, pero en la redacción definitiva ingresada en el Congreso, se su-prime la “irrevocabilidad”. En este cuerpo legal, en el capítulo de las donaciones por razón de matrimonio (arts. 451 a 453 CCYC) se regla-menta tanto la donación por causa de matrimonio, entre futuros espo-sos en una convención prematrimonial, como la que terceros hagan a uno o ambos futuros contrayentes por esta misma causa (en el Código velezano limitada a la dote en los arts. 1241 y 1242 CC).

Esta promesa dotal, en el nuevo Código se considera como otro su-puesto de donación por causa de matrimonio y se generaliza a terceros donantes, no indicando vínculo de parentesco con alguno de los futuros contrayentes, pero pierde el carácter irrevocable, que sólo lo adquiere desde que el matrimonio se celebra, como en los demás donaciones no afectadas por una causal de revocabilidad expresa (art. 1569 CCyC).


En el art. 453 CCyC, en su proyecto originario modificado por el PEN, se regula la oferta de donación de estas donaciones por causa de ma-trimonio hechas por un tercero, a favor de uno o ambos novios, adop-tando la terminología sugerida por la doctrina, pero suprime expre-samente la irrevocabilidad que contenía el anteproyecto, consignando expresamente en su último párrafo “si antes no ha sido revocada”.

Por último establece que esta donación se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, lo cual parece remitir a la norma del art. 1235 CC que establecía que la donación que uno de los cónyuges hicie-ra al otro de bienes para después del fallecimiento “no necesita para su validez ser aceptada por el donatario”.

En esta reforma la aceptación de esta oferta, se presume aceptada por la sola celebración del matrimonio, sin requerir aceptación expresa (art. 453 CCyC) lo cual en cuanto a inmuebles o bienes registrables trae aparejado el inconveniente de su falta de legal registro y consecuente oponibilidad a terceros.

El anteproyecto del código reformado, remitido originariamente por la comisión de notables que lo elaboró mantenía la denominación promesa y no oferta, y en la materia era más clara que la modificación introducida por el PEN, por denotar que se está en un instituto diferen-ciado de la oferta de donación en general.

La remisión al vocablo oferta lleva un supuesto de interpretación a resolver. En el cuerpo normativo sancionado el art. 1545 CCyC prevé que la donación debe aceptarse en vida del donante y donatario, pero ¿qué ocurre en particular si el donante fallece antes de la celebración del matrimonio que se realiza después de su deceso, pero antes de cumplirse el plazo del año legal? Dado que está condicionado a la ce-lebración del matrimonio, la revocación por muerte del donante, cam-biaría quizá las expectativas económicas de los futuros cónyuges, tal como si se hubiera donado el inmueble que será su vivienda familiar, en circunstancias muy distintas que en una donación común.

¿Deben aplicarse los arts. 1545 y 1547 2° párrafo CCyC que determi-nan la imposibilidad de la aceptación por fallecimiento del donante o revocación de la oferta, o priva la vigencia de la convención cuya acep-


tación incluso se presume, aunque para esta donación de terceros a los futuros cónyuges no la integrara?

El tratamiento conjunto en el 2° párrafo del art. 1547 CCyC de los su-puestos de fallecimiento y revocación nos parecería indicar que el pri-mero es un supuesto del segundo, es decir, que el fallecimiento cons-tituye un supuesto asimilables al de revocación de la oferta impuesto por la propia ley, debiendo confundirse ambos en la misma causa de imposibilidad de aceptación.

Sin embargo, el art. 1547 CCyC se refiere a los aceptantes y no al donante, y el supuesto del art. 453 CCyC, que presume la aceptación desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada, está planteando la revocación de la convención en conjunto que puede comprender los demás supuestos del artículo 446 CCyC y no la de la donación por causa de muerte del donante, aplicable por el capítulo de las donaciones como contrato, pero ajeno a la donación por con-vención o en la etapa prenupcial, con régimen similar al de los futuros cónyuges entre sí.

Pero aún refiriéndose solo a la oferta unilateral hecha por un terce-ro, la nueva norma solo prevé la caducidad de los efectos de esta oferta en caso de no celebración del matrimonio (hecho ajeno al donante); y regula como medio exclusivo para desvirtuar la eficacia y validez de esta aceptación por el hecho del o los donatarios, solo al supuesto de revocación por el otorgante, y no lo extiende al supuesto del falleci-miento del donante. Se está ante una aceptación “jure et de jure” que demuestra la inserción de este acto unilateral en el marco de una rela-ción contractual, cuya firmeza por un acto futuro, categorizado el acto por la finalidad matrimonio pendiente de celebración dentro del plazo legal establecido.

Por ello, el haber modificado el carácter de irrevocable de esta ofer-ta durante el plazo de sostenimiento obligatorio por un año, no se com-padece con el especial tratamiento que merece la perduración de la oferta por el plazo de un año, que no existe en el régimen contractual de las donaciones.


Entendemos que la interpretación de esta contradicción, debe hacer privar esta norma especial, y el fallecimiento durante el año no puede causar la extinción de la misma, acorde con la vigencia de las conven-ciones en forma conjunta o de las donaciones de extraños a los futuros cónyuges, la que debería ser válida en consideración de las especiales expectativas que despierta en el futuro inmediato, quedando aceptada desde la celebración del matrimonio durante el plazo de un año previs-to, aún cuando el donante fallezca con anterioridad a esta celebración.

Además en la economía de la reforma, queda reconocida la posibili-dad de la donación de un tercero a los novios, suscripta por ambas parte (es decir aceptada) y con la condición implícita de celebrarse el matrimo-nio válido, pudiendo operar la transmisión de los bienes a ese momento posterior (conf. art. 1542 CCyC); caso en que ya está firme el contrato de donación, en cuanto a todos sus elementos con anterioridad.

Queda así planteada la interpretación del art. 1546 CCyC, en conso-nancia con las nuevas normas sobre donaciones prenupciales entre o a futuros cónyuges previos al matrimonio.

Artículo 1547. OFERTA CONJUNTA. Si la donación es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera. Si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron.

Este artículo, bajo el título de “oferta conjunta” nos aproxima al cono-cido tema de la “oferta de donación” en el Código velezano, que criticá-ramos fundadamente en nuestra obra sobre Donaciones (Astrea, 2008) diferenciándola bajo la denominación de “donación diferida” o “sujeta a posterior aceptación” y que en esta normativa, a pesar de las aproxima-ciones que se hacen a la “oferta” no llegan a conformar una integración total, configurando quizá, la única excepción prevista en el art. 977 CCyC al tratar el contrato plurilateral para permitir a la mayoría celebrar el contrato en nombre de todos, sin representación ni gestión a la vista.


Los principales argumentos que esgrimiéramos para sostener la di-ferencia, hoy están derogados, como lo eran la subsistencia de la men-tada “oferta” después de la muerte del donante (art. 1795 CC) y el de-recho de acrecer que se concedía conforme al art. 1798 CC, que como beneficio contractual solo era admitido, además de este supuesto, en la renta vitalicia, que hoy se mantiene por previsión contractual según el art. 1603 CCyC cuando hay pluralidad de beneficiarios y en materia de usufructo, que en el art. 2132 CCyC lo admite si en el acto constituti-vo se deja expresamente establecido.

Por otra parte, desaparece de la nueva normativa, el rechazo que hacía Vélez en el art. 3810 del derecho de acrecer en lo contractual, re-servado a los testamentos, aunque justificaba el derecho de no decre-cer en la nota al mismo: “si resultase formalmente de los términos de la donación, que ella es hecha in solidum a cada uno de los donatarios, la no aceptación del uno no podría dañar al otro, puesto que el aceptante habría aceptado por el todo, no por el derecho de acrecer, sino por lo que se llama jus non decrecendi”.

Como prueba de la extensión del derecho de acrecer en lo contrac-tual, está el supuesto contemplado para los beneficiarios del fideicomi-so, según el art.1671 CCyC.

En su momento hicimos la distinción entre la donación hecha soli-dariamente a varios donatarios, del derecho de acrecer, aunque pro-ducían iguales efectos, por distintos caminos. En el primer supuesto por efecto de la “solidaridad” en materia de obligaciones (art. 701 y cc CC) y en el otro por el derecho de acrecer, que debía estar convenido expresamente (art. 1798 CC). No obstante, para unos autores, como BELLUSCIO, una depende de la otra, pero para otros el tratamiento es independiente. En el primer supuesto BELLUSCIO condicionaba el efecto del 1794 CC al pacto de acrecimiento del art. 1798 CC, de modo que si se hizo en forma solidaria, no por ello hay acrecimiento del que acepta, cuando son varios. “Ello no significa que su aceptación aproveche a los otros beneficiarios sino que vale como aceptación por el todo para la eventualidad de que tenga lugar el derecho de acrecer” (BELLUSCIO, Código Civil Comentado… Ob. y tº cit., pág. 20).


Por su parte ZAGO, dice para el caso de solidaridad, que “Si los do-natarios que no habían aceptado lo hacen con posterioridad, ello obli-ga a los donatarios solidarios que ya lo habían hecho a reconocerles su parte en la cosa motivo de la donación” (BUERES… Código Civil… ob. y tº cit., pág. 23).

Luego, hace la diferencia de la donación hecha “in solidum” de la que se pacta con derecho de acrecer, conforme al art. 1798 CC, y trata este caso en forma autónoma. (Ob. y tº cit., pág. 30).

Esta contradicción esta hoy resuelta, y el art. 1547 CCyC trata la do-nación hecha solidariamente a varias personas, sin que por ello, desco-nozca, que la misma se pudo hacer por partes, en cuyo caso, la acepta-ción de unos, no tiene influencia alguna sobre los otros.

Hoy, como en el Código velezano, nos remitimos al título de las “obligaciones” para ver como son tratadas las que son “solidarias” y nos encontramos con dos artículos que tienen influencia directa en la norma que comentamos.

Según el art. 827 CCyC “Hay solidaridad en las obligaciones con plu-ralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores por cualquiera de los acreedores”.

Ello no contradice al art. 1547 CCyC, sino que lo complementa, dado que resultaría de la propia ley el efecto de la solidaridad, pero también del pacto expreso que las partes hagan en la escritura. Condice esta interpretación con el art. 828 CCyC cuando refiriéndose a la “fuente” dice que “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación”.

Podría decirse expresamente que la donación se hace “solidaria-mente” en cuyo caso concurren las dos fuentes: la ley porque regula los efectos de la donación solidaria, y el acuerdo o voluntad del donante, porque así lo ha dispuesto.

Pero también podría ocurrir que se haga la donación de la misma cosa, en el mismo acto, a las mismas personas, diciendo que podrá ser aceptada por cualquier de los donatarios por el todo.


En este supuesto la solidaridad no es expresa, pero resulta del art. 827 CCyC ya que admite que cualquiera pueda exigir el cumplimiento por el todo.

En cambio si se dispusiera la donación en partes, como ser a A, un cuarto, a B un medio y a C un cuarto, estamos ante una obligación “sim-plemente mancomunada” que el art. 825 CCyC define como aquella, en que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones indepen-dientes entre sí como acreedores haya” y siendo como dice el párrafo final, deudas o créditos distintos los unos de los otros, aplicables a la donación por partes, quien acepta su parte, no tiene vinculación alguna con los restantes, y si estos no aceptan o caduca la oferta por revoca-ción o muerte, pierde su derecho.

En cambio, en la “solidaridad” en general, y en la regulación que se da en materia de “donaciones” resulta que la aceptación de uno o al-gunos de los donatarios se aplica a la donación entera. De este modo, ya no existe posibilidad de que el donante revoque la donación, dado que por más que haya aceptado uno sólo, su aceptación perfecciona la transmisión en cabeza del aceptante, pero dejando la expectativa de aceptación para los restantes, que se incorporarán por efecto de la solidaridad, al todo.

A los efectos prácticos, y tratándose de inmuebles o bienes regis-trables, la inscripción debería hacerse a nombre del aceptante, con la aclaración que se trata de una donación solidaria a favor de otros mas, que como una gestión de negocios comparada sólo desde la práctica registral, podrán ir aceptando y completando su parte a expensas del total registrado originariamente a nombre del primer aceptante.

¿Qué sucede si alguno de los aceptantes pendientes fallece, o el do-nante, revoca contra los no aceptantes? El hecho de la registración del todo a nombre del aceptante, no quita al donante la facultad de revo-car donaciones no aceptadas, pero el donante no puede recuperar par-te de la cosa, porque la solidaridad produce el acrecimiento en favor del aceptante. Igual sucede con la muerte del que no aceptó y beneficia al aceptante en cuanto a su parte, porque el último párrafo del artículo 1547 CCyC dice expresamente que “la donación entera se debe aplicar a los que la aceptaron”.


En cambio si la donación es por partes, la revocación por el donante de una parte o el fallecimiento del no aceptante, vuelve esta parte a su pa-trimonio y lo único donado y perfeccionado, será la parte del aceptante.

Es por demás evidente, que el tratamiento que se da a la oferta de donación, no es equiparable a la que corresponde a los demás con-tratos, especialmente en tanto se trate de contraprestaciones y no de absoluta gratuidad como en este supuesto.

Tan particular es el contrato de donación, que su forma en la oferta no puede ser otra que la exigida por el contrato mismo. La oferta de do-nación no se puede formular de modo que quede sujeta a contraofertas, modificando la oferta originaria (art. 978 CCyC) porque nada se puede modificar, quedando sujeta al único camino de aceptar o no. Tampoco se puede aceptar por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia del acuerdo, como dice en general el art. 971 CCyC, porque para el caso rige el art. 1545 CCyC y en cuanto a la capaci-dad de las partes, la del donante debe existir al momento de manifestar su voluntad de donar y no cuando acepta el donatario, dado que la única condición a la que se sujeta la mentada aceptación, es que ambas partes estén con vida (art.1546 CCyC), mientras que para los contratos en gene-ral la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario fallece o se incapacite, antes de la recepción de la aceptación (art. 976 CCyC).

No es compatible con el instituto de la donación la invitación a ofer-tar (art. 973 CCyC) y no puede aplicarse a las donaciones lo regulado en el art. 981 CCyC sobre retractación de la oferta, porque una vez acepta-da perfecciona el contrato en forma irrevocable, y no hay posibilidad de dejarla sin efecto, salvo causal admitida de revocación.

Tampoco es aplicable el régimen sobre acuerdos parciales (art. 982 CCyC), porque al no haber posibilidades de contraprestación, se acep-ta o no.

Una de las pocas coincidencias entre oferta de donación y oferta de contratar en general, resulta del artículo 977 CCyC ya citado, pero con la diferencia que mientras el art. 1547 CCyC está referido únicamente a la pluralidad de donatarios, en este supuesto se trata la “pluralidad” en general: “Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta


emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrar-lo en nombre de todos o permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido”.

El efecto del artículo 1547 CCyC tiene un contenido expreso y único: Si hay solidaridad, la aceptación de unos, implica la aceptación por el todo, que aún dentro de la excepción del párrafo final, es muy distin-to de decir que la mayoría de ellos, si los autoriza la convención o la ley, pueden celebrarlo en nombre de todos o concluirlo entre los que consintieron. Ni hay en la donación una opción abierta, ni se refiere a “mayoría” de ninguna especie, y el régimen es absolutamente especial.

Tan diverso es el régimen de “oferta” de los contratos en general, que a pesar de las modificaciones introducidas en el nuevo código, con el cercenamiento del derecho de acrecer y de la imposibilidad de aceptar después de la muerte del donante, no por ello deja de tener un régimen tan particular, que nos obligaría a seguir hablando de “do-nación diferida” y no de “oferta de donación” porque se trata de cosas totalmente distintas, pero el efecto de la costumbre instalada habilita el uso, sin identificarlo plenamente.

En la donación de aceptación diferida, el donante tiene una expecta-tiva cierta y determinada, que resulta de su voluntad absoluta en cuan-to al contenido del contrato, que no lo subordina en modo alguno a la voluntad del donatario. No obstante conservar su poder de revocarla mientras no fuera aceptada, late en su espíritu la convicción de haber hecho un acto de desprendimiento patrimonial que beneficia a la otra parte, sin pretensiones a obtener más devolución que el reconocimien-to moral del donatario.

En el mundo de los negocios, en que se disputan ventajas y bene-ficios, a veces al límite de lo legal, esta actitud, no puede degradarse con una asimilación que lo único que tiene de particular, es el nombre, aunque el donante dice “dono” en tono imperativo y no “ofrezco” a la espera de una respuesta conveniente y con el aval de una reconsidera-ción favorable de mi posición contractual.


Artículo 1548. CAPACIDAD PARA DONAR. Pueden donar solamente las personas que tienen capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación del inciso b) del artículo 28.

Para definir quién tiene capacidad de disponer de sus bienes debe-mos considerar las nuevas normas sobre limitaciones a la capacidad que resultan de este Código, teniendo en cuenta que el segundo pá-rrafo del art. 22 CCyC, establece que “La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos deter-minados”.

A la incapacidad declarada judicialmente, debemos agregar hoy las restricciones establecida por el juez cuando una persona mayor de tre-ce años padece adición o alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su ple-na capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32 CCyC) o es inhabilitado por la prodigalidad que expone a su cónyu-ge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio (art. 48 CCyC). En el párrafo siguiente de este artículo se considera la persona con discapacidad a la que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Sin perjuicio de la designación de un “curador” para estos supues-tos, la capacidad de disponer está limitada por la propia función, que según el art. 138 CCyC es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz o con capacidad restringida y tratar de que recupere su salud. En la remisión que hace a la tutela, resulta la aplicación de prohibiciones expresas, conforme con las cuales, no puede ni con au-torización judicial, celebrar con su representado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores, ni celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad (art. 120 CCyC) y si de constitución de derechos reales se tratara, el art. 122 CCyC requiere el examen por el juez de la conveniencia del acto para autorizarlo.


En materia de patria potestad, a la prohibición de contratar con los hijos sujetos a ella, ni con autorización judicial (art. 689 CCyC), se re-quiere autorización judicial para disponer de los bienes de los hijos y los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo (art. 692 CCyC). La única excepción al art. 689 CCyC es la donación sin cargo al menor, conforme al art. 1549 CCyC.

Queda de manifiesto entonces que ni los incapaces, inhabilitados o personas con capacidad restringida, tienen capacidad para donar, dado que está limitada su capacidad de disposición de los bienes, y difícilmente pueda la donación ser un acto de disposición que los jue-ces lleguen a autorizar, por la evidente disminución patrimonial que produce.

Debe tenerse en cuenta también, que aunque no hubiera declara-ción de incapacidad, inhabilitación o restricción a la capacidad de dis-poner, la ley contempla el efecto de los actos anteriores a la inscripción de la sentencia, y dispone que pueden ser declarados nulos, si per-judican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y entre los supuestos comprendidos señala cuando el acto es a título gratuito (art. 45 inc. c CCyC).

Respecto de los menores emancipados, a pesar de la plena capa-cidad que le reconoce el art. 27 CCyC, tiene sus limitaciones en el art. 28 CCyC, donde se establece entre otras cosas, que no puede, ni con autorización judicial “b) hacer donación de bienes que hubiera recibido a título gratuito”.

Queda claro que puede donar, pero esta facultad está limitada a los bienes adquiridos con motivo de su actividad laboral, negocial, fi-nanciera, etc. en forma onerosa, sea por compra, permuta, dación en pago, etc. Pero no puede en modo alguno, lo que hubiera recibido por donación, ni antes, ni durante su emancipación.

No tienen plena capacidad de disponer de sus bienes, aquellos que están limitados por una norma especial, como podría suceder con el fallido, desapoderados de sus bienes y no rehabilitado, a los que de todos modos se les aplican las reglas de la incapacidad. En ese aspecto, el nuevo código dispone en el art. 1001 CCyC que no pueden contratar


en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos de hacerlo conforme a disposiciones especiales. Tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona. Igual sucede con actos en que haya inhabilitación especial por la función o profesión en razón de lo dis-puesto por el art. 1002 CCyC.

Pero si hay un cambio importante en la materia, es la supresión de la prohibición de contratar entre cónyuges, que no solo resultaba para la donación del Código velezano (art. 1807 inc. 1º CC) entre ambos, sino de uno a los hijos de otro matrimonio del otro o de las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación.

Claro que esta libertad, tan exigida desde gran parte de la doctrina y que el anteproyecto afirmaba, fue morigerada por la modificación que se hiciera a último momento, estableciendo en el inc. d) del art. 1002 CCyC al regular inhabilidades especiales. En este supuesto, se estable-ce que no pueden contratar en interés propio, los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

Es decir, que hay libertad de contratar plena entre cónyuges mien-tras administren sus bienes con régimen de separación, lo que implica decir, que la mentada inhabilidad, no es prohibición, sino limitación en atención a la distorsión que pudiera producir el contrato en el régimen de bienes del matrimonio.

Mientras ella no se produzca, no puede considerarse como “pro-hibición” y en todos casos se deberá atender a la naturaleza del acto celebrado.

Si partimos de un ejemplo, como es la libertad de contratar socieda-des entre cónyuges, la suficiente regulación del contrato en cuanto a la administración y disposición de bienes integrados a la misma, excluye todo riesgo en el sentido señalado, y por tanto, con régimen de separa-ción o de comunidad, la misma se puede celebrar,

Pero respecto del caso particular de la donación, tratándose de bie-nes registrables, no parece producir perjuicio alguno con ninguno de los regímenes, dado que al adoptar el criterio de que hay una inhabili-dad especial, bien pueden los cónyuges acordar el cambio de régimen y con ello lograr con el régimen de separación, el efecto buscado.


La sobreprotección normativa que se pretende establecer con esta inhabilidad a los cónyuges, de nada vale entonces si hay acuerdo, y si no lo hubiera, tampoco existiría contrato de donación.

También desaparece la limitación del 1218 CC, de celebrar conven-ción entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo al matrimo-nio, fuera de lo que autorizaba el artículo precedente, o renuncia del uno al otro o de los gananciales de la sociedad conyugal.

Es que al establecer la igualdad de derechos pergeñada a partir de la ley 11.357, y perfeccionada con la administración y disposición se-parada a partir de la ley 17.711, ahora se libera totalmente de restric-ciones por la posibilidad de elegir y modificar incluso el régimen de co-munidad o separación, rigiendo solo el primero con carácter supletorio (463 CCyC).

A la falta de prohibición legal, debe agregarse la poca incidencia que tiene este tipo de acuerdos, dado que entre partes resulta acreditado el acto cuando se trate de bienes registrables por la debida publicidad y para los terceros no produce más efecto que cualquier otro despren-dimiento patrimonial a favor de terceros.

Pero cualquier duda que pudiera generar estos actos, debemos ad-mitir que si se permite el cambio de régimen, y allí se precisan los bie-nes de cada uno, por ejemplo en un régimen de separación, los acree-dores anteriores al cambio que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponibles a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron, como establece el art. 449 CCyC. La modifica-ción debe hacerse por escritura pública y la única restricción para esta convención después de celebrado el matrimonio, es su otorgamiento después de un año de celebrado el matrimonio.


Artículo 1549. CAPACIDAD PARA ACEPTAR DONACIONES. Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representan-te legal; si la donación del tercero o del representante legal es con cargo se requiere autorización judicial.

Esta norma pierde la contundencia del artículo anterior, y ya no se trata de la capacidad plena de disponer de sus bienes, sino simplemen-te de ser capaz. Y en tal sentido lo es quien no fue declarado tal por sentencia judicial.

En principio, como sostenía SPOTA, refiriéndose al menor emanci-pado, la aceptación de una donación no podía entenderse como un acto de disposición de sus bienes propios adquiridos a título gratuito (Instituciones…, Vol. II, pág. 196), razón por la cual, la aceptación era váli-da, incluso cuando la donación fuera con cargo, por cuanto le quedaba la facultad de abandono de lo recibido.

En igual medida podemos decir que todo aquél que tenga capacidad restringida o inhabilidad no declarada judicialmente, es capaz y puede aceptar la donación que se le hiciera y la nulidad del acto sólo podría ser declarada si perjudica a la persona del donatario (art. 45 CCyC).

En cuanto a las personas con capacidad restringida o inhabilitados, posteriores a la inscripción de la sentencia que los declare tales, al igual que con relación a los declarados incapaces, se aplica el segundo párra-fo de la norma que comentamos: ”la aceptación debe ser hecha por su representante legal”, pero si así no fuera, y a pesar de una de las refe-ridas formas de incapacidad o de capacidad limitada, para que el acto sea declarado nulo, deberá perjudicar al donatario, y la nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece (art. 388 CCyC) como sucede en este caso.

Como representantes legales que son de sus hijos menores de edad, los padres pueden aceptar donaciones que a ellos se le hicieran, incluso en el supuesto de autocontratación cuando los padres preten-den hacer donación a sus hijos menores, en cuyo caso, el art. 1805 CC, permitía que los donantes aceptaran por sus hijos beneficiados.


De todos modos, la norma dispone que si la donación es con cargo, se requiere de la autorización judicial para celebrarla.

En el supuesto de la reserva de usufructo, la donación no es con car-go, y justamente libera de impuestos al nudo propietario, con lo cual, de ser una donación de extraños, los padres podrán aceptarla, al igual que cuando lo fuera de los padres que donan la nuda propiedad reser-vándose el usufructo.

Artículo 1550. TUTORES Y CURADORES. Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que haya quedado adeudándoles.

La equiparación normativa en el tratamiento del caso, tanto para la tutela como para la curatela, tiene su fundamento en la profunda in-fluencia que ejerce el representante legal, durante la etapa de su ejer-cicio, sobre el incapaz.

A ello debe agregarse la importancia de la función con relación a la administración de los bienes del representado que genera y generara igualmente en la anterior legislación, un régimen de restricciones es-trictas, con actos prohibidos para el que la ejerce, aún cuando se hubie-ra otorgado autorización judicial, como sostiene hoy el art. 120 CCyC, o en un marco de exigencias con relación a los actos que la requieren.

Entre ellos, hoy se desarrolla en el art. 121 supuestos en que los mismos padres necesitaban autorización judicial, agregando para el tu-tor, conforme al inciso a. el adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado y según el inc. e. para contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente.

En este marco de intereses contrapuestos, es por demás necesario una perfecta separación de patrimonios entre representante y repre-sentado y la liquidación total de los negocios o cuentas pendientes.

El art. 131 CCyC establece con relación a la rendición final de cuen-tas, que una vez terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos


deben entregar los bienes al representado de inmediato, pero bajo el control judicial, por cuanto se debe informar al juez de la gestión den-tro del plazo que este indique y para no dar alternativa alguna a la elusión de esta norma, se rechaza la propia voluntad del tutelado de eximirlo, por declaración en su testamento. Además, debe intervenir el Ministerio Público.

En tales circunstancias, pretender hacer valer una donación del re-presentado a su tutor antes de que se cierre totalmente este período de rendición de cuentas, sería atentar contra el sistema de seguridad y garantía que ha pretendido el legislador, mas cuando, hoy en día, en la legislación comparada, se ha extendido el marco familiar del primitivo derecho romano, al ámbito social de protección de la persona no solo en lo patrimonial, sino también con intervención estatal de carácter in-terdisciplinario para su tratamiento, la debida información, la asisten-cia letrada como señala el art. 131, incluyendo personas que siendo capaces, adolecen de ciertas restricciones para actos que le pueden resultar lesivos (art. 32 CCyC), creando sistema de apoyos al ejercicio de la capacidad (art. 43 CCyC y dando representación tanto a estos como a los inhabilitados (arts. 48 a 50 CCyC).

Por ello, como decía ZANNONI en el marco del Código velezano “Las circunstancias históricas apuntadas provocan que en el derecho mo-derno no sea uniforme el empleo de los términos tutela y curatela, para designar las mismas instituciones. En diversas legislaciones modernas se comprende en la tutela tanto a los menores como a los incapaces mayores de edad. Así por ejemplo, en el derecho italiano se alude a la tutela de los menores (arts. 343 y ss) y de los interdictos (art. 424 y ss.). Se alude, en cambio a la curatela de los emancipados (art. 392) e inhabilitados (art. 427) que satisface funciones de asistencia para los actos que excedan la administración ordinaria por parte de aquellos (art. 324 y 424)” (Derecho de Familia, Tomo II, Ed. Astrea, Bs. As., 1978, pág. 806/807).

La reforma ha dado razón a esta extensión, y hoy debemos aplicar el concepto y las limitaciones para tutores y curadores tanto cuando cum-plen funciones tradicionales de cada instituto, como cuando resulten


de las nuevas regulaciones para las personas con capacidad restringida e inhabilitados, sin dejar de tener en cuenta la nueva visión de la tutela, en tanto puede ser ejercida por una o más personas, conforme al art. 105, en tanto sea más beneficioso para el niño, niña o adolescente, con los anticipos, en materia de protección de los menores e incapaces que resultan de las leyes 26.579 y 26.061.

Artículo 1551. OBJETO. La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

Mientras el artículo 1800 del CC establecía la nulidad de las donacio-nes de todos los bienes del donante, incluyendo los futuros, para luego en el párrafo siguiente admitir la de los bienes presentes si el donante se reserva el usufructo o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades, el nuevo lo regula con más precisión técnica al hablar no de bienes sino de patrimonio como objeto del contrato, pero al mismo tiempo genera una confusión con relación a la discutida referencia de los bienes futuros.

Concretamente, la donación en el nuevo Código, no puede tener por objeto no solo la totalidad del patrimonio del donante, sino tam-bién una alícuota de él, con lo que se excluyen de la donación, la ex-presa referencia a un porcentaje total de patrimonio, que por cierto podría ser materia de un testamento, pero no de una donación por la indeterminación que de ello resulta.

¿Cómo saber cuánto representa el diez por ciento del patrimonio al momento de la donación?, si el mismo titular dudará de ello cierta-mente en razón del carácter evolutivo y cambiante, que no se fija en un momento, como en el supuesto de muerte, sino que se modifica constantemente.


En igual medida, decir que se dona todo el patrimonio, tiene el mis-mo grado de incertidumbre, y la norma no dice más que lo que la inter-pretación realista debería decir en un contrato de tal especie. ¿Qué es todo? ¿Lo que tengo hoy?, o ¿lo que tendré al cierre de un inventario y balance que se hará en tal fecha? y en tanto, que sucede con las mejo-ras, frutos, productos posteriores a él o pendientes, etc.

La norma es razonable, pero a continuación incluye, no ya como en el artículo 1800 CC la referencia a los bienes futuros, con todas las incertidumbres que representa saber cuáles son, y a los que nos refirié-ramos en nuestra obra sobre Donaciones, atento a que no es lo mismo donar un bien futuro, que hacerlo respecto de una cosa de evolución futura, como sería la cosecha a levantar, todavía no madura o el edificio en construcción, en pie pero sin terminar (pág. 46 y ss.).

Al establecer la nueva norma, no ya la prohibición de donar cosas futuras, sino “cosas determinadas de las que no se tenga el dominio al tiempo de contratar”, no alcanza a resolver la problemática planteada, por cuanto hay cosas de las que por derecho me pertenecen por ha-berlas adquirido lícitamente como heredero del causante, y tal adqui-sición, igual que en el Código velezano se produce desde el momento mismo de la muerte, aunque no se haya efectuado trámite sucesorio alguno, ni haber inscripto declaratoria de herederos o adjudicación por partición si fuera con otros (art. 2277 CCyC y 2403 CCyC).

Soy propietario por la ley, pero no tengo el dominio al tiempo de contratar, aunque mi derecho como heredero, a pesar de la indivisión comunitaria, es un derecho de propiedad, que no está precisado en cuanto a las cosas materiales o bienes de la masa, pero que integran mi patrimonio, razón por la cual pueden ser embargados, cedidos o dados en garantía.

Si pretende la norma decir que por objeto prohibido, es nula la do-nación de estas cosas, caeríamos en el mismo problema de interpreta-ción de las cosas futuras del artículo 1800 del CC, mas cuando no se ha puesto de acuerdo en su integridad como cuerpo normativo, dado que al tratar de un instituto afín, como es la “partición por donación de as-cendientes” (a la que se aplican las reglas de las donaciones y de las par-


ticiones) establece que “la partición por donación no puede tener por objeto bienes futuros”, volviendo entonces al régimen del art. 1800 CC.

Si partimos de principios propios de la contratación, tales como la intención común de las partes y el principio de la buena fe (art. 1061 CCyC), y que a las palabras se le debe dar el sentido que les da el uso general (art. 1063 CCyC) o la atribución apropiada al conjunto del acto (art. 1064 CCyC), protección de la confianza (art. 1067 CCyC), etc., la única razón de la supuesta nulidad, sería de orden público.

Pero no vemos como el orden público, puede impedir a quien tiene derechos adquiridos a que haga uso de ellos en la forma más convenien-te a sus intereses, en la esfera de la autonomía de la voluntad que regula los derechos y obligaciones de cada uno, y entonces no vemos razón alguna para establecer una duda sobre este negocio, que si no puede concretarse por falta de precisión en la titularidad de la cosa, no por ello significa una contratación sobre cosa ajena ni contraria a derecho.

Más aún cuando esa falta de precisión, no es en cuanto a la titu-laridad que se tiene plena y registrada sobre un conjunto, del que se desprenderá una parte. Si divido mi lote mediante plano, y en el trámi-te de división resuelvo donar una de las parcelas, se me puede decir conforme a la norma comentada, que no tengo el dominio sobre la cosa donada, pero ello es porque todavía no hay configuración de la cosa por la aprobación de la subdivisión, pero la tengo por el total y el acto merece toda la protección del sistema jurídico.

En la segunda parte, pasando el artículo del concepto de patrimonio como generalidad, al de cosas que forman ese patrimonio, hace la ex-cepción a la restricción, estableciendo la validez de donaciones de aque-llas cosas que forman el todo o una parte si el donante se reserva el usufructo o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

Es decir que no es la mera prueba de una reserva de usufructo, acto manifiesto, evidente, inscripto y con toda la protección legal lo que sal-va la donación, sino, a falta de esto, la prueba de que el donante cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

Quiere ello decir, que lo único que puede ser atacado como acto de objeto prohibido, no es la donación de todas las cosas que integran el


patrimonio del donante, en tanto no se diga en esos términos abstrac-tos, sino en la enunciación de las cosas que lo componen, por cuanto, aún cuando no se haya hecho reserva de usufructo alguna, se tendría que probar que el donante no cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

En conclusión, las dificultades del art. 1800 del CC no fueron resuel-tas, sino que por el contrario su aplicación resulta casi imposible. Los títulos emanados de donaciones, en tanto no contengan una referencia abstracta a todo el patrimonio o una parte indivisa de él, o a bienes futu-ros en forma genérica serán perfectos y únicamente la acción de parte interesada podrá determinar su nulidad luego de la acreditación judicial.

Artículo 1552. FORMA. Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias.

El criterio formalista “ad solemnitatem” para ciertas donaciones que resultara de la reforma de la ley 17.711 al Código Civil, se ve hoy no sólo ratificado en cuanto a los actos comprendidos(inmuebles y prestacio-nes periódicas o vitalicias) sino ampliado, dado que en este supuesto se incorporan la “cosas muebles registrables”, que son todos aquellas que siendo aptas para desplazarse por sí mismo o por una fuerza externa, según la definición que da el art. 227 del CCyC, deben ser registradas conforme a las leyes que los regulan (automotores, aviones, buques, etc.).

Escapan estos supuestos a la pretendida desolemnización de cier-tos contratos, exigiendo ahora el rigor que el caso requiere en razón de las dudas del donante entre la gratitud o ingratitud futura de sus donatarios y las formas más adecuadas para preservar su patrimonio ante el desprendimiento patrimonial formado en cargas de conciencia, reproches y la generosidad que posiblemente sustenta su determina-ción (de nuestra obra sobre Donaciones, pág. 32 y ss.).

El debido asesoramiento del autorizante de la escritura pública es absolutamente personalizado y permite el mayor conocimiento del


acto celebrado. Entre otros, hacer la donación con reserva de usufruc-to, o establecer el derecho de reversión para el caso de que el donata-rio le preceda en la muerte, o poder concretar su voluntad en un acto sujeto a futura aceptación con las limitaciones que la nueva legislación ha puesto a la aceptación post mortem. Ni qué decir, de cómo preservar la legítima de sus herederos legitimarios, o las formas de compensar-los, o la utilización de la donación por partición de ascendientes como modo más adecuado.

Se trata de un contrato de aristas muy amplias, que no pueden desarrollarse sin el preciso conocimiento normativo y sus efectos, en particular cuando regula los cargos y condiciones, o el camino a seguir frente a la inoficiosidad.

La importancia económica de las cosas muebles registrables, puede significar en ciertos casos valores muy superiores a los de algunos in-muebles y por tanto, no hay razón para diferenciarlos en su tratamien-to formal.

Por otra parte, el sistema de publicidad registral que resulta de ello, da plenitud de garantías en las oscilaciones entre los derechos de las partes y los terceros, manteniendo un equilibrio necesario para la paz social.

La reforma recogió las críticas de BELLUSCIO a la redacción que die-ra la ley 17.711 al artículo 1810 del CC al establecer que sean hechas “ante escribano público” olvidando el legislador que eso no responde plenamente a la forma “escritura pública”, ya que podría entenderse que lo es por instrumento privado con firma certificada o bajo la for-ma de un acta notarial. Critica también la mención superflua sobre la forma ordinaria de los contratos, errores ambos que vienen del texto original, pero que pudieron ser adecuados debidamente. (BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil Concordado, Comentado y Anotado, bajo su direc-ción. Ed. Astrea, Vol. IX, Buenos Aires, pág. 61/62).

Asimismo, la reforma al régimen de bienes del matrimonio, admi-tiendo tanto la separación de bienes o el de comunidad, permite ce-lebrar convenciones, que deben ser hechas por escritura pública (art. 448 CCyC) y las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales


se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación, para cuyos supuestos nos remitimos al comentario efectuado al artículo 1546 CCyC.

Artículo 1553. DONACIONES AL ESTADO. Las donaciones al Estado pueden ser acreditadas con las actuaciones administrativas.

La excepción está perfectamente fundada en el carácter de verda-dero instrumento público del expediente administrativo y así lo sostu-vimos ya en la obra sobre Donaciones. En cuanto a la excepción de la forma solemne en los casos indicados, está dada por las donaciones al Estado, por cuanto las mismas constan de un instrumento público valioso como es el expediente administrativo donde las mismas se re-cogen. Lo justifica BUERES al comentar el art. 1810 en su párrafo final: “Dejamos constancia de que un expediente administrativo lleva siem-pre un tiempo antes que la donación sea aceptada y que ello permite al donante revocar la misma con anticipación a la aceptación” (BUERES, Alberto J. Código Civil y normas complementarias, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2003, tomo 4D, pág. 76).

Compartimos el criterio y lo fundamos en el carácter de “instrumen-to público” del expediente administrativo, en la distinción que hiciéra-mos respecto de las tres categorías de ellos (administrativo, judicial y notarial) (LAMBER, Rubén Augusto, La Escritura Pública, tomo I, Ed. FEN, La Plata, 2004, pág. 12 y ss).

Artículo 1554. DONACION MANUAL. Las donaciones de cosas mue-bles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto donado.

Tratamos el tema de la tradición como forma en los casos de dona-ciones no formales, o sea las excluidas de la solemnidad del artículo 1552 en el marco de la anterior. El artículo 1815 decía: “La donación de cosas muebles o de títulos al portador puede ser hecha sin un acto es-crito, por la sola entrega de la cosa o del título al donatario”. Y en el art.


1816: “Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradición que la constituye sea en sí misma una tradición verdadera”.

Este último artículo le ha hecho decir a SPOTA que las donaciones manuales configuran un supuesto más de contrato real en la enumera-ción del art. 1142 del CC (mutuo, comodato, depósito, constitución de prenda y anticresis), por cuanto como en el supuesto de la renta vita-licia, que también incorpora a la lista legal, “no quedará concluido sino por la entrega del dinero o por la tradición de la cosa en qué consiste el capital” como dice para el último el art. 2071. Y concluía: “Por lo que respecta a la donación manual, debemos entender por tales aquellas que para su formación se requiere, no sólo el consentimiento contrac-tual, sino también la entrega de la cosa” (Instituciones… Contratos, Tomo I, pág. 177).

A ello le seguía la crítica de otros autores: ZAGO, en la obra de BUE-RES y siguiendo la opinión del Director de esa obra, considera que la donación manual sigue siendo un contrato consensual, dado que la entrega de la cosa mueble puede hacerse en forma coetánea a la dona-ción o posterior a ella. Esta facultad resulta del art. 1815: puede ser he-cha sin un acto escrito. A contrario, puede serlo con un acto escrito. “Entendemos que ello no quita su carácter consensual al contrato y que el perfeccionamiento que se menciona en el artículo no lo convierte en real, resultando ser sólo indicativo de la no necesidad de formalidad instrumental alguna” (Código Civil… Ob. y tº cit. pág. 83).

En la disputa se define hoy la importancia de la tradición, pero sin cambiar la naturaleza del contrato, porque ni en el Código de Vélez, se le dio carácter real al contrato de donación. Siempre tuvo carácter consensual a pesar de la disputa, porque aquella normativa, a pesar de la desafortunada nota de Vélez al art. 1791, según la cual si no hay enajenación no hay donación, la regulación admitía la consensualidad cuando reglaba la falta de entrega de la cosa en los artículos 1833 y 1834 CC.

Con mas previsión el artículo 1555 del CCyC que comentamos segui-damente, establece la obligatoriedad del donante de entregar la cosa


desde que ha sido constituido en mora, es decir, que de un contrato consensual, como resulta ahora claramente del art. 1542 CCyC ya co-mentado, resulta la obligación. Se trata de un contrato nacido del acuer-do de partes y no por la entrega misma de la cosa, por más que deba hacerse por la tradición del objeto donado, como dice el último párrafo de este artículo 1554 CCyC para el supuesto de donación manual.

Sección 2ªEfectosArtículo 1555. Entrega. El donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora, sólo responde por el dolo.

Ante la consensualidad del contrato, la entrega de la cosa podría ser anterior al contrato mismo, simultánea o posterior, pudiendo dife-renciarse la naturaleza de la tradición, si es que siendo anterior tenía la tenencia como comodatario o locatario, en cuyo caso la celebración del mismo, operaba como una “traditio brevi manu”, en cuyo caso, el contrato produce la interversión del título (art. 1915 CCyC).

Así debería entenderse en estos casos, si nada se dice, por cuanto la manifiesta intención de donar la cosa, así aceptada, produce el efecto de extinguir el derecho que tenía el tenedor a nombre del poseedor (donante) para pasar a serlo con un derecho a poseer en mérito a la nueva relación.

Pero la consensualidad del contrato, no produce por sí, la adquisi-ción del derecho real, y como lo establece el art. 750 CCyC es necesaria la tradición para transformar el derecho a la cosa (ius ad rem) resultante de una relación jurídica, en un derecho sobre la cosa misma (ius in re).

Además, la nueva normativa distingue claramente en el art. 1890 los derechos reales sobre cosas registrables, cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan y cosas no registrables, cuando los documentos por-tantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción.


Por tanto, no solo debe constar la voluntad de donar, sino la de entregar la cosa, y si la misma ya se encontraba bajo la custodia del donatario como mero tenedor, es necesario poner de manifiesto la in-tención de cambiar el ejercicio del poder sobre la cosa. El tercer párrafo del art. 1892 CCyC establece que no es necesaria la tradición posesoria “cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la posee a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro”.

Ocurriría lo mismo si la entrega es simultánea al contrato, salvo que se manifestara expresamente que la entrega se hará en otro momento, posterior al contrato, por alguna razón que justifique la demora, pero no por mero olvido.

De todos modos, la norma tiende a evitar conflictos y pone fin a las vacilaciones, mediante la constitución en mora, en cuyo caso, el donata-rio está intimando la entrega, con lo que se requiere un acto expreso de voluntad del donante, para cambiar la relación de poder sobre la cosa.

Concretamente, mientras no haya tradición o no se dieran los su-puestos de “traditio brevi manu” o “constituto posesorio” del art. 1892 CCyC, habrá título para operar la transmisión, pero faltará el modo su-ficiente, con lo que el derecho real no se habrá transmitido.

Constituido en mora de entregar el donante la cosa, hasta que la misma no se produce, no se habrá adquirido el derecho real y es allí, donde se produce el otro efecto previsto en la norma comentada.

En materia contractual, el incumplimiento genera responsabilidad y los consiguientes daños y perjuicios, pero con la particularidad en esta materia, de atribuirla únicamente en caso de dolo del deudor.

La explicación está en la falta de contraprestación en un contrato donde alguien da, sin recibir nada a cambio, pero ni es en todos los casos (hay donaciones onerosas) ni queda fuera de aplicación la expec-tativa generada por la relación jurídica trabada.

En el primer supuesto, si la donación se hizo con carácter de mutua, o remuneratoria o con cargos, la mala fe del donante en no entregar la cosa produciría un evidente desequilibrio patrimonial, y deberá o bien re-


integrar con los intereses correspondientes lo que aportara para la dona-ción el donatario o cumplir con su obligación de entrega tal lo prometido.

Pero aunque no fuera onerosa la donación, sino simplemente gratuita, la expectativa del acto pudo haber generado en el donata-rio perjuicios en razón de la expectativa de la adquisición, que lo hi-ciera incurrir en gastos. Suponiendo una donación de un automotor, con cuya expectativa el donatario, antes de recibir la cosa, construyera una cochera, adaptara su vivienda a las nuevas necesidades creadas o suprimiera sectores para afectarlos al cuidado y atención del vehícu-lo, no puede considerarse desplazado por la inexistencia de dolo del donante, y su mera culpa o el mero incumplimiento justificado, no po-dría desplazar el derecho del donatario perjudicado, tal como resulta de la misma expectativa que resulta de la declaración unilateral de la voluntad, que como dice el art. 1800 CCyC causa una obligación jurídi-camente exigible y por otra parte, ante la mera oferta aceptada, el art. 976 CCyC establece ante la muerte o incapacidad, que el que aceptó la oferta, a pesar de la caducidad operada por un hecho extraño a la voluntad, y que el aceptante desconocía, si ha hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación.

Debemos recordar también que el registro constitutivo del acto, en algunos casos no es tal, como sucede con los inmuebles, por cuanto el negocio se perfecciona con título y modo, pero la registración tiene una función complementaria a los efectos del conocimiento de los terce-ros. En tales casos, la transmisión entre las partes se habrá producido por el otorgamiento de la escritura con tradición, aunque no estuviera registrada. Y en cuanto a los muebles no registrables, atento al viejo principio de que la posesión vale título, el dominio lo adquiere el dona-tario a quien se le entregara, pero siendo gratuita la adquisición, debe-rá probarlo. Frente a otros subadquirentes se aplica el art. 1895 CCyC, y la posesión de buena fe, debe ser de cosas que no sean hurtadas o perdidas.

Está visto que la gratuidad genera notables diferencias con los ne-gocios onerosos, justamente por la falta en los casos extremos, de la debida contraprestación.


En materia de incumplimiento del donante en la entrega de la cosa, coinciden las soluciones en algunos casos, como cuando el cumpli-miento se hace imposible por caso fortuito o fuerza mayor. Según el art. 1732 CCyC “El deudor de una obligación queda eximido del cum-plimiento y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obli-gado” (En nuestro caso, la destrucción total del vehículo ofrecido en donación).

Claro que ello es así, como dice el párrafo final de la norma, cuando “La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”. (Si el vehículo no fue retirado del lugar donde se guarda, frente a un cercano incendio, el desinterés no es dolo, pero si hay una culpa en la falta de diligencia adecuada, y si bien el donante no respon-de por el valor de la cosa dada gratuitamente, si debe hacerlo por todos los gastos incurridos por el donatario para preparar el lugar destinado al vehículo, como construcción de cochera, etc.).

Por su parte, el art. 1733 establece las excepciones a la falta de res-ponsabilidad frente al caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento y entre otros, en el inciso c. incluye el caso de mora, que contemplaría el caso de mora, que en nuestro caso, solo se aplicaría en el supuesto de “dolo”, con la excepción antes apuntada. Para los demás supuestos, nos remitimos al artículo citado.

En cuanto a cómo debe entregarse la cosa, y su vinculación con las mejoras y frutos antes de la entrega, consideramos que las normas que regulan estas situaciones (art. 751 a 754 CCyC) están destinados a los contratos onerosos, y difícilmente pueda el donatario reclamar al donante, por el retiro de mejoras incorporadas después de la donación o de los frutos percibidos antes de la entrega. La gratuidad del contrato en estos caso priva en las soluciones que correspondan y la responsa-bilidad del deudor deberá analizarse sobre las pautas al comienzo mar-cadas, de donaciones onerosas o de las expectativas generadas por el contrato incumplido y los gastos derivados de ellas.


Artículo 1556. GARANTÍA POR EVICCIÓN. El donante sólo responde por evicción en los siguientes casos:a. si expresamente ha asumido esa obligación;b. si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario;c. si la evicción se produce por causa del donante;d. si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargos.

Ya no se trata en estos supuestos, de la imposibilidad de cumpli-miento por las razones antes apuntadas o de incumplimiento volun-tario, sino de “la privación total o parcial del derecho patrimonial que sufre su adquirente”, como señala SPOTA, aunque poniendo especial énfasis en la onerosidad del contrato, con la excepcional aplicación a los actos gratuitos. Y a modo de ejemplo en el carácter general del instituto incluye en esa privación total o parcial “derecho reales no declarados -de terceros o cargas reales ocultas- toda turbación del derecho vicioso adquirido, sea en lo atinente a la propiedad, sea en lo referente al uso del derecho adquirido…” (SPOTA, Alberto Gaspar, Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. IX, pág.1, Ed. Depalma, Bs. As., 1984).

Marcada la diferencia con los supuestos del artículo anterior, la res-ponsabilidad por evicción en las donaciones, tienen cierta similitud con las excepciones apuntadas antes en el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento (art. 1733 citado) dado que en el inciso a. de la norma que comentamos, predomina el elemento voluntario (asumir la obliga-ción) como en el inciso a. del 1733.

En los incisos b. y c. predomina la conducta del donante, definiendo la “mala fe” por una hecho tan notorio como es el saber que lo daba en forma gratuitamente, no le pertenecía, agravado por el desconocimien-to del donatario o porque el hecho que produce la evicción tiene origen o causa en su propio accionar.

El caso más genuino en las excepciones, es el del inciso d. por cuan-to ya no se trata de donaciones gratuitas propiamente dichas, sino que las mutuas, remuneratorias o con cargos, marcan una onerosidad ma-


nifiesta que permite una asimilación a la evicción de los actos onero-sos, con las limitaciones que por su monto, pueden diferenciarlo.

Debe recordarse el artículo 1828 del Código velezano, cuando re-ferido a las donaciones con cargos, expresaba que cuando estos re-presentaban un valor equivalente al de la cosa dada en donación, no está sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas. Esta norma tiene su equivalente en el nuevo Código en el art. 1564 CCyC, que ya comentaremos, así como en materia de responsabilidad del donatario, en el art. 1563 CCyC. Responde por el cumplimiento con la cosa donada, y si esta se pierde por evicción, desaparece el objeto de la mentada responsabilidad. En tal caso, responde hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo.

La evicción en estos supuestos, funciona en plenitud cuando se trata de este tipo de donaciones onerosas, en que la protección responde a un principio de equidad en el tratamiento de la relación jurídica creada.

En cuanto al monto de esa indemnización, es materia del artículo siguiente.

Artículo 1557. Alcance de la garantía. La responsabilidad por la evicción obliga al donante a indemnizar al donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si esta es mutua, remuneratoria o con cargos, el donante debe reembolsarle ade-más el valor de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimien-to del cargo, o retribuir los servicios recibidos, respectivamente.

Tal como lo venimos desarrollando en los dos artículos preceden-tes, se diferencian las donaciones totalmente gratuitas en el primer pá-rrafo, de las que tienen cierto grado de onerosidad en el segundo, y en mérito a ello, se regulan los alcances de la garantía.

Este artículo tiene la particularidad de dar cabida plena a principios éticos, que ya son propios del contrato en su concepción general, pero que la realidad puede confundir.

Si dar es un acto virtuoso, no por ello todos dan desinteresadamen-te. Algunos lo hacen porque les molesta la cosa donada, la consideran


sin valor alguno para su uso personal o muy costosa la reparación, y no saben dónde tirarlo. Bajo el pretexto del dar desinteresado, entregan una cosa que luego resulta al donatario que desconocía los defectos, costosa y tan inútil como para quien se lo diera. Diríamos que fue sor-prendido en su buena fe. Para marcar con más precisión la diferencia, es virtuoso dar ropa usada a quien la necesita, pero no es lo mismo darla limpia y planchada, que en estado ruinoso. Es que detrás del acto de dar, está la persona que lo recibe, y su dignidad, con la misma razón que quien formula una declaración de recompensa por una pérdida, debe responder a su declaración por respeto a la expectativa creada.

Si la evicción destruye la expectativa que tenía el donatario, y lo que creía recibir como una ayuda, para la que se preparó haciendo gastos de recibo (escritura de aceptación de donación de un inmueble, pago de transporte del vehículo que le regalaban o las cosas muebles que ha debido trasladar con ciertos cuidados, por ejemplo), justo es que la nor-ma imponga al donante la obligación de indemnizar estos gastos por la frustración producida, que no es lo mismo que con los preparativos anteriores a la donación (en el ejemplo que antes diéramos, el haber construido una cochera) porque en este último supuesto se trata de res-ponsabilidad precontractual, mientras que en el supuesto actual, son gastos propios de la entrega de la cosa y de la aceptación de la donación.

La segunda parte de la norma, analiza donaciones onerosas, en que la transmisión del donante, se ve frustrada por la evicción en cuanto a la finalidad del contrato, cualquiera fuera la causa de la misma, pero a su vez el donante ha resultado ser al mismo tiempo donatario de otra donaciones (caso de las donaciones mutuas, que siendo independien-tes una de otra, sin embargo, si de nulidad se tratara, como dice el art. 1560 CCyC, también afecta a la otra).

No es justo beneficiarse con lo recibido, y este es el valor que debe indemnizar el donante cuya donación fuera afectada por evicción.

El mismo criterio se aplica para las otras donaciones onerosas, en que por lo dado y frustrado por evicción tiene causa en una remunera-ción que pretendió el donante compensar o el costo de los cargos que ha debido cumplir el donatario para recibir la cosa donada.


Por supuesto que a ese reembolso, se le debe sumar todos los gas-tos contemplados en el primer párrafo del artículo.

En un tercer párrafo el artículo contempla el caso de una evicción producida por una hecho posterior a la donación (después de donado y no entregado, el donante la vende a un tercer, o permite que un vecino demuela construcciones, o introduzca modificaciones en la cosa que le hacen perder todo o parte de su valor de origen), que sea imputable al donante.

La norma concluye con un principio de equilibrio en la determinación del resarcimiento, considerando expresamente el caso en que la evicción sea parcial, admitiendo la reducción proporcional de la indemnización.

Respecto de la evicción parcial, queda por despejar las dudas que puedan generar las interpretaciones que -partiendo del principio de no responder por evicción en los actos gratuitos, salvo los supuestos desarrollados- sentaba el art. 2149 del Anteproyecto Bibiloni, en su segunda parte: “En caso de evicción parcial, si l parte que conservase el donatario fuese suficiente para cubrir el valor de los cargos, nada podrá reclamar del donante. Si esa parte fuese inferior al valor de los cargos cumplidos, el donante indemnizará por el excedente según las reglas del enriquecimiento indebido. Si las cargas fuesen impuestas a favor de un subdonatario, sólo tendrá el donatario acción contra éste”.

Dado que la indemnización no pretende sancionar una conducta por incumplimiento ni hay una verdadera retribución de una cosa por otra, sino que es una consecuencia del acto gratuito, en la medida que esa indemnización quede cubierta por el valor útil del remante que queda en poder del donatario, nada más se podrá reclamar.

Artículo 1558. Vicios ocultos. El donante sólo responde por los vi-cios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados.

SPOTA, se refería a los vicios redhibitorios como característicos del acto oneroso, más todavía que la propia evicción en la que señalamos excepciones plenamente justificadas para ciertos actos gratuitos.


Citaba los artículos 2164 CC definiendo los “defectos ocultos”, cuyo dominio, uso o goce se transmitiera por título oneroso, y por si no al-canzara con ello agregaba el CC velezano la expresa exclusión de los mentados vicios a las adquisiciones por título gratuito (art. 2165 CC).

Recordaba su naturaleza en fuentes como el art. 3581 del Proyecto de Freitas y 1846 del Código francés, marcando sus particularidades: que existan al momento de la adquisición y que resulten relevantes (que tornen no idónea la cosa para su destino y que por ello no se habría adquirido o que el precio hubiera sido menor si el adquirente hubiera conocido el vicio oculto. (SPOTA, Alberto Gaspar, Instituciones…, Ob. cit., tomo IX, pág. 53).

El nuevo Código ha regulado con mejor precisión la obligación de saneamiento por evicción y vicios redhibitorios en disposiciones ge-nerales contenidas en los artículos 1031 a 1043, y especiales, para el primer supuesto en los artículos 1044 a 1050 y para los vicios ocultos en los artículos 1051 a 1058, con la particularidad de no desconocer plenamente la posibilidad de responder por estos en ciertos negocios gratuitos.

Primero porque en el art. 1035 CCyC el adquirente a título gratui-to puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores; segundo por la po-sibilidad de las partes de regularla, como resulta del art. 1036 CCyC y en tercer lugar, por la expresa admisión en cuanto a los vicios ocultos, cuando hubo dolo de parte del donante.

El “dolo” resulta manifiesto cuando se analizan las características del vicio en el art. 1051 inc. b) CCyC, porque difícilmente el que detenta el poder sobre la cosa desconozca defectos que la hacen impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o la disminución de su utilidad.

Para comprender la actitud del donante, debemos analizar su con-ducta: si resulta manifiesto que se trata de una cosa arrumbada, sin uso desde largo tiempo, es de pensar que el donante deberá advertir esa circunstancia para que el que lo reciba lo haga en el estado en que se encuentra.


Si la cosa está en uso, y los defectos ocultos habrían impedido el buen funcionamiento antes o después de la entrega, por sus caracte-rísticas, debió al menos advertir al donatario. No debemos olvidar la definición de “dolo” del art. 271 CCyC cuando se refiere a “toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto, y que el acto no se hubiere realizado sin la reticencia u ocultación”.

Estas conjeturas deben analizarse desde los principios éticos que pueden representar el acto de donar, para favorecer y no para entor-pecer al donatario en el uso de la cosa que ya sabe como titular que no funciona o lo hace mal, y fundamentalmente, cuando el donante se beneficia con el acto, por desprenderse de algo que le resulta molesto y costoso para deshacerse de él.

Es en estos casos excepcionales, que el nuevo Código admite, a di-ferencia del Código velezano, la necesidad de reparar el donante los daños ocasionados, que pueden ser por traslado, desarme y armado en otro lugar, acondicionamiento de lugares para ese fin, etc. Téngase en cuenta las dificultades que grandes máquinas industriales tienen para cambiarlas de lugar e instalarlas, razón por la cual, cuando se regula el “leasing”, se trata en forma expresa sobre los “servicios y accesorios” ne-cesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha, etc. (art. 1233).

Artículo 1559. Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obliga-ción restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.

En este capítulo hemos analizado distintas situaciones originadas en el contrato de donación, claramente diferenciadas si las mismas son propiamente gratuitas o tienen cierto grado de onerosidad.

Después de ver los efectos del incumplimiento en la entrega, co-mentamos las normas sobre responsabilidad por evicción y el alcance de la garantía, así como de los vicios ocultos de la cosa, ahora materia indemnizable en los supuestos especiales considerados.


La norma que ahora comentamos, tiene su origen en el Código ve-lezano en el art. 1837, para los supuestos en que la donación fuera celebrada sin cargos, omitiendo los otros supuestos de donaciones onerosas como las mutuas y las remuneratorias, que ahora se incluyen con amplitud bajo la expresión precisa y genérica de “onerosidad”.

El donatario de una donación absolutamente gratuita, tiene un de-ber moral, elevado a la categoría de jurídica desde que así se lo expre-sa, de dar alimentos a su donante si este en algún momento se encon-trara en situación de indigencia o no tuviera los medios necesarios para su subsistencia.

Nada dice de parientes que pudieran prestar la obligación alimen-taria por otros fundamentos. Exige, como un deber por el acto de des-prendimiento patrimonial que lo benefició, la prestación alimentaria necesaria. Pero al tratar las causas de revocación por ingratitud, inclu-yendo el rehusar alimentos al donante (art. 1571 inc. d. CCyC) resuelve que la misma no prospera si el donante puede obtenerlos de las perso-nas que están obligados por las relaciones de familia (art.1572 CCyC).

Por otra parte, la relación de onerosidad, debe ser razonablemente equivalente a lo dado en donación, por cuanto el art. 1564 CCyC esta-blece el alcance de la onerosidad, y la misma, para que se consideren a título oneroso (remunerativas o con cargos) deben mantener una equi-tativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos.

Deducimos de lo dicho, que no cualquier requerimiento debe ser atendido por el donatario, ni la onerosidad insignificante la genera.

Se trata de una obligación legal, que ya resultaba en el Código vele-zano del art. 1837 tal como lo señala Gustavo A. BOSSERT: “En nuestro ordenamiento existe también una obligación alimentaria de fuente le-gal, pero que no tiene como fundamento los vínculos de familia, sino la gratitud que debe existir de parte del donatario hacia el donante, y que se halla contemplada en el art. 1837 del Código Civil” (Régimen jurídico de los alimentos, Ed. Astrea, Bs.As., 1993, pág. 2).

Como tal, deberá en caso de reclamo, probar su procedencia, es de-cir, que no hay parientes obligados o que habiéndolos no cumplen con


su obligación, o que en la donación predomina la gratuidad, como para no debilitar una acción rechazada cuando hay cierto grado de onero-sidad.

Del supuesto de revocación por ingratitud por incumplimiento de la obligación alimentaria legal, nos ocuparemos al tratar de la ingratitud, pero de lo que ahora nos vamos a ocupar, es de la extinción del contra-to, fundado en la imposibilidad de cumplir por el donatario.

Nos referimos a ello, porque el art. 1837 CC fue tomado como re-ferencia para justificar un distracto causado, y poder volver la cosa do-nada al donante, aunque la verdadera razón de este recurso, no era generalmente la imposibilidad de dar los alimentos, sino la observabi-lidad que pudiera tener el título, particularmente cuando la donación era a extraños.

Se pretendía con ello, volver la cosa al comercio ante la potencial acción reipersecutoria que pesaba sobre la donación, aunque algunos críticos consideraban que se trataba de una nueva donación, en este su-puesto del donatario al donante originario, y por tanto, afectado como la primera por la misma observabilidad, por la supuesta acción reiper-secutoria, en este supuesto de los herederos del donatario restituyente.

En medio de las disputas doctrinarias sostuvimos nuestras dudas sobre el distracto, para retrotraer una donación, sobre la regulación que daba el art. 1200 del CC.

Antes de entrar en la naturaleza jurídica del acto, vamos a partir del supuesto que nos interesa, como contrato firme a irrevocable.

Desanudar lo que ya estaba anudado, tenía fundamento en el art. 1200 del CC, sin entrar a discutir si la norma se limita a los contratos de cumplimiento sucesivo, a está abierta a cualquier otro contrato.

En esta amplitud anticipamos una contradicción, en tanto los de cumplimiento instantáneo, pueden estar sujeto convencionalmente a una condición resolutoria, una prelación contractual, cargo, plazo reso-lutorio, etc., que haga de lo naturalmente irrevocable, contractualmen-te revocable.

Ocurre ello particularmente con los negocios onerosos como la compraventa, que tan marcada regulación tiene entre pactos sobre re-


serva de dominio, pacto comisorio, pacto de retroventa, reventa, etc.Y decimos que estos contratos son naturalmente irrevocables, pri-

mero porque si no están sujetos a ninguno de éstos pactos, no pueden dejarse sin efecto. Una venta con precio pagado, escritura firmada, po-sesión entregada, ya no podrá dejarse sin efecto.

El contrato con su transmisión ha quedado definitivamente consu-mado y solo una nueva relación contractual, podrá retrotraer el domi-nio al originario vendedor, pero no como una extensión de la primera, sino por un nuevo contrato.

Nada agrega a esto la existencia contractual de los pactos, que solo ponen una pausa en la determinación precedente. Siguen siendo irre-vocables, salvo que por contrato se haya dejado prevista una forma de retrocesión, o retransmisión.

Por ello decimos que es contractualmente revocable, y naturalmen-te irrevocable.

A nuestro criterio, ninguno de estos supuestos, podían encuadrarse en el 1200 del CC, pero si admitiéramos su extensión, la misma se de-bería limitar únicamente a lo que hace excepción a la irrevocabilidad, y nunca más allá de ello.

Lo que entonces dejaba dudas a través de un “distracto”, se puede resolver hoy a la luz del nuevo Código, como una cuestión de “resci-sión bilateral”. El art. 1076 del CCyC establece que “el contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral, excepto estipulación en contra-rio, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de ter-ceros.

Si de común acuerdo donante y donatario resuelven la restitución de la cosa donada, en tanto no haya terceros perjudicados, la misma elimina la obligación del donatario y el donante se hace nuevamente de la cosa dada.

Advertimos una importante diferencia con el distracto regulado por el art. 1200 CC, en que se trata ahora de un nuevo contrato, de carácter extintivo, sin relación causal con el anterior, con lo que superamos la causa del distracto y el problema de su inaplicabilidad a los contratos de cumplimiento sucesivo únicamente.


Con la nueva norma, el contrato extintivo se puede celebrar sin in-vocar causa alguna, porque es el mero acuerdo que lo convalida, aun-que pueda estar reflejada la causa cuando interese a las partes, como en el caso de la obligación alimentaria, para justificar su eximición.

Quedaría respaldada ahora una extinción sin invocación de causa, como en cualquier contrato, en cuyo supuesto el artículo 282 CCyC la presume. “Aunque la causa no esté expresada en el acto, se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”.

De modo que toda donación que quiera dejarse sin efecto por la causa que sea, entre las que cuenta también sin necesidad de invocar-la, restituir la plena comercialidad al título que pudiera estar afectado por una acción reipersecutoria.

SECCION 3ªAlgunas donaciones en particular

Artículo 1560.- Donaciones mutuas. En las donaciones mutuas la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el in-cumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario culpable.

En la nueva legislación está reconocida la cierta onerosidad de las donaciones mutuas, junto a las remunerativas o con cargos, pero de-pendientes siempre del valor que cada una de ellas representa.

Una cosa es dar valores equivalentes y otra, diferencias que hacen pensar más en una predominante gratuidad de una de ellas, por la poca relevancia de la otra.

Se ha dejado de lado la exigencia del art. 1819 del CC de que ambas donaciones se hagan en un solo y mismo acto.

Se justifica la reforma porque la letra de la norma no había sido siempre interpretada literalmente, y mientras algunos sostenían que la falta de concurrencia mentada, no las invalida, sino que tienen eficacia como donaciones separadas, (BELLUSCIO, Código Civil… Tomo IX, pág. 85) sin los efectos de las “mutuas”, porque, como señala SALVAT “sólo


en esta forma puede tenerse la certeza de que una de las donaciones sea… la causa o condición de la otra” (Tratado… Fuente de las Obligacio-nes, Tº III, pág. 58) otros admiten en ciertas circunstancias, la instrumen-tación separada. “Si de las circunstancias se desprende lo contrario, o sea, si la causa de ambas donaciones estriba en el afecto recíproco, en la consideración y aprecio personal de los dos contratantes , entonces ha de concluirse que se trata de donaciones mutuas aun cuando apa-rentemente se hayan efectuado en actos separados” (SPOTA, Alberto Gaspar, Instituciones… Vol. VII, pág. 306).

El legislador ha preferido la valoración de cada caso en particular, sin recurrir a esquemas rígidos y la sola relación en una u otra de las donaciones que las vincule, permitirán considerarlas como mutuas o mediante la prueba que al efecto se aporte.

En algunos supuestos, se elegía esta figura para resolver problemas entre legitimarios, dado que un hermano recibía en donación del otro la parte que le correspondía en la herencia sobre un bien, a cambio de lo que este daba a su vez sobre otro de la misma herencia.

Analizados en forma separada, lo único que hacía esta modalidad, era generar donaciones inoficiosas, cuando en verdad, debieron ser resueltas no por donaciones de esta especie, sino por adjudicaciones por partición de herencia.

Si de adjudicar bienes se trata, en una partición genuina, nadie ha-blaría de “inoficiosidad del acto” y de reducción, porque las compensa-ciones resultan de la propia formación de la masa, el equilibrio de las relaciones patrimoniales entre lo tenido como heredero y lo recibido en bienes y la falta total de onerosidad.

Y el acto, tomado en su conjunto, generaría un título perfecto, lo que no ocurre en el caso de las instrumentaciones separadas.

El otro conflicto que genera este instituto, es el de su propia cali-ficación, por cuanto el equilibrio entre las dos cosas dadas en dona-ción, nos colocaría más cerca de un típico contrato oneroso como es la “permuta”.

Sin embargo, el factor desequilibrante, es el “animus donandi” que existe en éste contrato, a diferencia de la permuta, y que pone de ma-


nifiesto la propia regulación normativa, dado que, como señalaba el úl-timo párrafo del art. 1821 CC “…la revocación de una de las donaciones por causa de ingratitud o por inejecución de las condiciones impuestas no trae la nulidad de la otra”, de manera que si no hubo verdadera intención de hacer un desprendimiento patrimonial a favor del otro, mejor no haber elegido este instituto. (LAMBER, Rubén Augusto, Dona-ciones, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 249).

Queda debidamente aclarado en la nueva norma, que las revocacio-nes por causa de ingratitud o incumplimiento de cargo sólo perjudican al donatario culpable.

Este es un factor relevante en el asesoramiento profesional, porque las partes deben conocer en profundidad las consecuencias del institu-to elegido para cerrar su negocio y muchas veces, se trata de eludir el oneroso por la carga fiscal que representa, y en tales circunstancias se pueden producir consecuencias impensadas para los otorgantes.

Desde un aspecto más técnico, LÓPEZ de ZAVALÍA marca la dife-rencia entre permuta y donación mutua: “…mientras la compraventa (como la permuta) es un contrato, del que resultan dos obligaciones reciprocas en dependencia total o interna, las donaciones mutuas son dos (o más) contratos de los cuales resultan obligaciones en dependen-cia parcial o externa. O en otros términos: las donaciones mutuas no son un contrato bilateral, sino una pluralidad de contratos unilaterales. (Teoría de los Contratos, Tomo 2, pág. 471).

De todos modos, si de nulidad se trata, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, como dice la norma que comentamos, y por tanto des-aparece el desequilibrio que pudiera generar la validez de una en per-juicio de la otra.

Una cosa es el desequilibrio económico que pudiera producir el in-cumplimiento de un cargo, con los efectos propios sobre la legítima, y otra muy distinta, la nulidad de uno de los actos.

Entre los efectos previstos en el Código velezano, el art. 1821, en su primer párrafo establecía que “La anulación por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad de la donación hecha por la otra parte…”.


Consideramos que éste es uno de los principales elementos aglu-tinantes de dos contratos unilaterales separados, pero unidos bajo la denominación de donaciones mutuas y por estos efectos.

Por tal aglutinación, resulta la aplicación al acto, de las reglas de forma y de fondo de las donaciones en general -como señala BELLUS-CIO, con cita de SALVAT- concordante con los efectos señalados, (Códi-go Civil… IX, pág. 86) aunque con la razonable crítica sobre la expresión “valor de la cosa donada” que nada tiene que ver con la validez del contrato, y que en modo alguno puede dejar subordinado el acto con-forme al mismo.

En tales casos, como decía LÓPEZ de ZAVALÍA, no se trata de anu-lación, sino de reducción: “si una de las donaciones debe reducirse a tenor del art. 1830 y sigs., la otra debe experimentar igual suerte por vía refleja, o lo que es lo mismo, aplicando el instituto de la compen-sación, la primera sólo debe reducirse en la medida en que su valor exceda a la segunda” (Teoría…, Tomo 2, pág. 472).

Realzamos la expresión compensación, por tratarse de una cons-tante posible en los conflictos entre la gratuidad y la onerosidad de las donaciones y configurar un instituto separado para el tratamiento de los efectos de la acción de reducción y la calificación de los títulos ema-nados de ella o subsanados por su utilización posterior.

En consecuencia es acertada la reforma en diferenciar los efectos de la nulidad (la nulidad de una afecta a la otra) de la revocación que pudiera resultar de una de ellas por ingratitud o incumplimiento de los cargos, en cuyo caso, sólo resulta perjudicado el donatario culpable, y la otra donación permanece plenamente vigente.


Artículo 1561. Donaciones remuneratorias. Son donaciones remu-neratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar.

Mantiene el nuevo Código en forma simplificada los mismos princi-pios del código velezano para las donaciones remuneratorias.

El primer supuesto que las caracteriza, es la “recompensa de ser-vicios prestados al donante por el donatario”; el segundo, que sean “apreciables en dinero” y el tercero, que el donatario “podría exigir ju-dicialmente el pago”.

Así resultaba del art. 1822 del CC, y de no ser así, se trataba de sim-ples donaciones gratuitas.

Es contundente al efecto, la exteriorización exigida actualmente por el último párrafo en cuanto a la constancia de lo que se tiene en mira remunerar. Si ello no resulta del documento, ya no se podrá probar por otros medios.

Decíamos con relación al régimen anterior que “Para que aquellas atenciones, servicios o favores, dieran lugar a una donación remune-ratoria, deberían estimarse en dinero y dar lugar a su cobro judicial. Si ello no ocurre, serán donaciones simples o comunes, a pesar de la contribución que hubiera hecho el donatario”.

Así resultaba del art. 1824 CC: “Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan acción a cobrar judicial-mente su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneratorias, deben considerarse como donaciones gratuitas”.

Se insiste en la interpretación del contenido del acto por encima de su simple enunciado, y se privilegia lo que del mismo resulte. Si no hay derecho a cobrar los servicios, no hay donación remuneratoria sino simple donación.

BELLUSCIO distinguía en medio de estas modalidades contractua-les, tres institutos posibles: “la dación en pago, por el precio de ser-


vicios prestados por quien no renunció a cobrarlos; la donación pura por servicios que no daban acción para su cobro y la donación remu-neratoria por servicios que sí daban acción para cobrar su precio pero que fueron prestados sin intención de percibirlo” (Código Civil… tomo IX, pág. 88).

Como en las donaciones mutuas, el hilo se corta por lo más fino. La diferencia entre la dación y nuestro instituto, lo marca el animus donandi.

LÓPEZ de ZAVALÍA lo ejemplifica diferenciando el que debe una suma de dinero por un servicio que puede exigir judicialmente y la con-traparte lo paga, en cuyo caso habrá pago sin ninguna duda, del que prestó el mismo servicio, pero nada quiere cobrar, despertando así la generosidad del deudor, que hace la donación como recompensa. Dice nuestro autor: “Es donación porque Juan no está obligado, ya que Pe-dro no quiere cobrar; es remuneratoria porque implica una retribu-ción, pero no a título de pago sino de recompensa…Y recompensar no es pagar, ni dar en pago, ni prometer pagar ni nada que se vincule con el cumplimiento de una obligación precedente” (Teoría…, Tomo II, pág. 466/67).

Esta intención debe ser precisa y clara y no puede quedar como reserva mental, porque entonces no podrá calificarse la donación re-muneratoria.

Lo objetivo es la obligación, y ésta se puede conocer por su conteni-do externo, si da o no derecho a exigir su cumplimiento judicial. Pero la intención del acreedor, si está dispuesto o no a cobrarla, debe ser por expresión de la voluntad.

La primera era exigida por el art. 1823 CC: “Si del instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira remu-nerar, el contrato se juzgará como donación gratuita”.

Se deberá describir entonces el tipo de obligación, indicando con precisión, no lo que se quiere pagar, porque ante la negativa de la con-traparte de cobrar, no es ésta la función del contrato, sino lo que se quiere recompensar, que como se dijo, hace a la esencia de la dona-ción remuneratoria.


El segundo elemento, la intención de no cobrar por el acreedor y la de remunerar por el favorecido, debe también quedar de manifiesto.

Por más que uno no quiere cobrar lo que tiene derecho, y el otro quiera recompensar por lo que no pagó, el negocio no es un despren-dimiento patrimonial gratuito puro, sino que existe onerosidad total o parcial, según que lo dado en donación sea equivalente al valor de lo que debía el donante o con cierta gratuidad por uno o por el otro, de lo que recibe de mas sin compensación.

Es por ello que el art. 1825 CC señalaba: “Las donaciones remune-ratorias deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos” (LAMBER, Rubén Augusto, Donaciones, Ob. cit., pág. 254).

Resumía BELLUSCIO los efectos de esta onerosidad, considerando la garantía de evicción (2146 inc. 4 CC), hoy art. 1556 inc. d, CCyC y por vicios redhibitorios (art. 2164 CC), hoy art. 1558 CCyC, la imposibilidad de reducir por inoficiosidad (art. 1832 inc. 2 CC) hoy art. 1565 CCyC, la exclusión de colación si son legitimarios hoy art. 2392 CCyC y la impro-cedencia de la revocación (art. 1863 CC), hoy art. 1569 párrafo final así como la subsistencia de las reglas sobre forma y contenido de las donaciones. (Código Civil… Tomo IX, pág. 92/93).

La reforma ha sabido concretar en un solo artículo, la esencia de la materia tratada con todos los efectos de la donación remuneratoria.


Artículo 1562. Donaciones con cargo. En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos re-lativos al empleo o al destino de la cosa donada o que consistan en una o más prestaciones.Si el cargo se ha estipulado a favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el do-nante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del cargo.Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del do-nante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

El cargo está regulado en el nuevo Código, como modalidad de los actos jurídicos, en los artículos 354 a 357 CCyC, donde podemos ex-traer los principios generales, uno de los cuales es la de “obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho”.

Así lo entendíamos en nuestra obra sobre Donaciones, bajo el régi-men velezano. Este supuesto ahonda el conflicto entre onerosidad y gratuidad, con la variable de cargos con prestaciones apreciables en dinero o sin ellas, pero marcando a su vez, una verdadera línea de divi-sión entre donaciones irrevocables y las revocables.

Por tanto, nos vemos obligados a un tratamiento más amplio que los anteriores institutos y a una precisión del “cargo” inserto en el con-trato de donación, no como un elemento constitutivo de la misma, sino como una obligación accesoria que lo acompaña, sin afectar ni condi-cionar su existencia ni su resolución.

Así se pronuncia el art. 354 CCyC, cuando en su segundo párrafo, referido a la accesoriedad del cargo, señala: “No impide los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni lo resuelve, excepto que su cumplimiento se haya esti-pulado como condición resolutoria. En caso de duda se entiende que tal condición no existe”.


Debemos señalar primero la diferencia entre el cargo en actos jurí-dicos en general, del que se incluye en las donaciones, particularmente porque no necesita de una condición resolutoria expresa para revocar el acto, sino que la condición es legal, resulta de la propia normativa jurídica, como lo era con el art. 1849 CC: “Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecución de los cargos o condiciones impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revo-cación de la donación”, y ahora a través del art. 1570 CCyC que luego comentaremos, referida al incumplimiento de los cargos.

En el artículo que comentamos, se legitima la posibilidad de impo-ner cargos en las donaciones, los que pueden serlo a favor del propio donante, en cuyo caso marca conforme a su valor, un cierto grado de onerosidad, o a favor de un tercero, con lo que la donación aparece como desdoblada en cuanto a los beneficiarios, dado que uno es el destinatario de la donación y otro el de los cargos que el donante ha impuesto al donatario.

De todos modos, para éste último, es tan onerosa la donación, que el cargo sea para uno o para el otro.

Seguidamente se establece las características del cargo, cuando se refiere a que sean relativos al empleo o destino de la cosa (por ejemplo transmito el dominio de un inmueble, pero con el cargo de que sea destinado a comedor de los niños del barrio), o que consistan en una o más prestaciones. Al respecto, sosteníamos a la luz de la legislación velezana que “La regla general en la materia es que el objeto del cargo puede ser cualquiera de los actos admitidos como objeto de las obli-gaciones (dar, hacer o no hacer) (arts. 953, 1167, 574 y siguientes CC) incluso revistiendo naturaleza no patrimonial. (BUSSO, Eduardo, Código Civil Anotado, Ed. EDIAR, Bs. As., 1958, tomo III, pág. 544). Conforme con esto, como dice la nota al art. 558 CC, tanto puede existir en los actos de beneficencia como en los a título oneroso. (“Casos de Donaciones” Néstor y Rubén LAMBER, Cuaderno del LXVII Seminario de la Academia Nacional del Notariado, junio 2014, pág. 15).

En el ejemplo de los niños del barrio como beneficiarios, no hay be-neficio económico alguno para el donante, pero predomina el altruis-


mo social, para dar favoreciendo no sólo al destinatario de la donación, sino a un grupo social necesitado.

En tal supuesto, el segundo párrafo del artículo sub examine, esta-blece que el cumplimiento del cargo no sólo pueden exigirlo los bene-ficiarios (niños del barrio debidamente representados por el Ministerio Público) sino también por el donante y sus herederos que como suce-sores que son en todos los derechos y obligaciones, ratifican de este modo el fin altruista de su causante.

Lo que no pueden los beneficiarios del cargo, es reclamar ante el incumplimiento, la revocación de la donación, reservada únicamente al donante y sus herederos.

Pero a su vez, los beneficiarios del cargo, pueden reclamar el cum-plimiento del cargo al donante o sus herederos, si es que estos revoca-ron la donación, sin perjuicio, claro está, de reclamar contra el donata-rio por el incumplimiento.

Las acciones de cumplimiento y revocación, están relacionadas, como decía el artículo 954 CC con las condiciones suspensivas o reso-lutorias, si así se hubiere pactado, como un refuerzo de garantía del cumplimiento. Y en ese aspecto, recordamos la vinculación que hicié-ramos en el Seminario citado, marcando las diferencias y efectos. “Se diferencia el cargo de las ‘condiciones’, en especial de las ‘suspensivas’ por cuanto el cargo no impide la adquisición del derecho (art. 558 CC) y su incumplimiento implica una sanción menor, dado que como señala la nota al artículo referido, la ‘condición’ es suspensiva, pero no coerci-tiva, mientras que el ‘cargo’ es coercitivo pero no suspensivo”.

En cuanto a la “condición resolutoria”, mientras ésta produce sus efectos de pleno derecho (art. 555 CC), el cargo requiere de sentencia judicial, aunque fuera impuesto bajo condición resolutoria, para que el beneficiario pierda su derecho (art. 559 CC) y por tanto, está sujeto a la exigibilidad del acreedor.

Como señala BUSSO, la condición resolutoria produce la resolución del derecho por el cumplimiento mismo de la condición, “sin depender de la voluntad o del conocimiento de los interesados ni de la sentencia judicial” diferencia que se marca también con relación al pacto comiso-rio. (Ob. y Tª cit., pág. 530).


Se trata entonces de precisar la diferencia de cargo o condición, y la misma queda perfectamente graficada por BOFFI BOGGERO, cuando en la nota 231 del ítem 899 señala que puede detectarse la misma; “Cuando surja claramente que se impone la obligación como elemento sine qua non del nacimiento o de la extinción del derecho, se estará en presencia de una condición y no de un cargo. Cuando fluya con claridad que el deudor ha querido instituir una obligación con independencia de la vida del beneficio se tendrá un cargo” (Tratado de las Obligaciones, Ed. ASTREA, Bs. As., 1975, Tomo 3, pág. 281).

Como dice el autor citado, el cargo entraña una obligación, de carác-ter accesorio y que por tanto no afecta ni la adquisición del derecho ni su ejercicio, y por tanto no produce ninguno de los efectos suspensivos o resolutorios como sucede con la resolución, sin perjuicio de lo cual, se pueden ejercer las acciones de “cumplimiento” o de “revocación” aunque nunca de pleno derecho ni ex tunc como en la condición.

El cargo puede haberse establecido con o sin condición resolutoria. Sin embargo, al establecerse con la condición resolutoria, el incumpli-miento requiere de la sentencia del juez, para que el beneficiario pierda el derecho adquirido (art. 559 CC) y como dice BUSSO, no se trata pro-piamente de resolución del derecho, circunstancia esta que, unida a la necesidad de accionar y a la falta de norma expresa que consagre la re-troactividad, diferencia bien de la sola condición resolutoria, resultando que cuando está incorporada al cargo, “sólo autoriza para demandar la pérdida del derecho ex nunc, es decir, a partir del momento del incum-plimiento (mora en la ejecución del cargo)” (Ob. y tº cit., pág. 541).

En cambio, cuando no tiene anexa la condición resolutoria, “no se incurrirá en la pérdida de los bienes adquiridos” (art. 560) y sólo podrá demandarse el cumplimiento.

Claro que cuando se trate de donaciones, se aplican el régimen especial en la materia, y no es necesario que en el contrato esté incor-porada la condición resolutoria, dado que en estos supuestos “Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecución de los cargos o condiciones impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación” (art. 1849 CC).


La acción de revocación procede entonces, a) cuando se la hubie-re previsto en el acto; b) en las donaciones (arts. 1849 y ss. CC); c) en los legados (arts. 3841 y 3842 CC) y d) en los supuestos de reversión (art. 562 CC).

La reforma no ha modificado estas conclusiones, por cuanto el car-go y la condición son naturalmente contractuales, aunque en algunos supuestos alcanza el carácter de legal.

El art. 343 CCyC luego de definir la condición como la cláusula de los actos jurídicos por los cuales las partes subordinan su plena efica-cia o resolución a un hecho futuro e incierto, establece las aplicación de las disposiciones de este capítulo (modalidad de los actos jurídicos) en cuanto fueran compatible, a las cláusulas por la cual las partes su-jetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados, avanzando en este último supuesto sobre la limi-tación del CC.

La aplicación de la acción de revocación y de reversión, resulta hoy claramente incluida en las donaciones, por lo regulado en las secciones tercera (arts. 1560/1565) y cuarta (arts. 1566/1573), del capítulo 22 (do-nación) del libro tercero del CCyC.

Y en materia de legados, en el artículo 2520 CCyC se admite la re-vocación por ingratitud y por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador, si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos.

Resolvamos ahora el tema de la terminología, por cuanto hablar de cargos o condiciones -como lo hacía el art. 1849 del CC- no se refería a dos modos distintos, sino solo al cargo, que en la primera expresión, cuando se trata de una prestación apreciable en dinero, se aplican las acciones de cumplimiento y de resolución y cuando no es apreciable en dinero, solo es posible la acción de resolución (BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil. Comentado, Anotado y Concordado, Ed. Astrea, tomo 9, pág. 143), con cita de LÓPEZ DE ZAVALÍA, pero concluyendo que el artículo comentado comprende inequívocamente las prestaciones apreciables en dinero y las que no lo son, referidos siempre, al cargo con efectos resolutorios.


Según SPOTA, el incumplimiento del cargo, más que ante una acción de revocación, nos coloca frente a la resolución de un contrato, por no cumplir el donatario moroso con la obligación asumida. (Instituciones…, Vol. VII cit., pág. 334).

Sostiene este autor, que si bien la donación es un contrato unilate-ral, el cargo la sume en la bilateralidad, con lo cual, bien podría estable-cerse un pacto comisorio o tratándose de prestaciones recíprocas, en-tenderse implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes, como resulta del art. 1204 CC.

La mora se producirá, siendo expreso el plazo, por su solo venci-miento (hoy arts. 886 y 350 CCyC) y si no lo fuere deberá interpelar su cumplimiento, y a falta de plazo, ser fijado por el juez, resultando la mora, de la fecha de la sentencia (art. 509 CC) y en el nuevo régimen por el procedimiento judicial más breve, según el art. 887 inc. b CCyC.

A diferencia de la condición resolutoria, la revocación o resolución de la donación por incumplimiento del cargo, no se produce entonces de pleno derecho, sino previa constitución en mora, expresa o tácita, y la voluntad del donante de exigir el cumplimiento o la resolución, siendo en definitiva el juez quien lo disponga en la correspondiente sentencia. (ZAGO, en Código Civil…, dirección de Alberto J. Bueres, Vol. 4D, “Contratos”, pág. 161, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2003).

El otro requisito a examinar, además del plazo, es la determinación del cargo, que muchas veces resulta confuso en su conformación o plantea problemas con su ejecución, dado que mientras algunos son de ejecución instantánea (constituir un derecho real) otros son de cum-plimiento sucesivo (mantener en exhibición cierta mercadería, produc-tos o insumos, etc.).

Como se sostuviera en la obra sobre Donaciones el cargo debe ser interpretado desde su formulación hasta su ejecución, y sobre esta materia, no hay reglas para su formulación, equiparando la cuestión al objeto social, que aunque preciso y perfecto en su constitución, se desvía en el resultado de su aplicación, como objeto funcional, diferen-ciado del genético. (LAMBER, Rubén Augusto, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 419).


Y además, puede resultar que el cargo no se cumple, o se cumple a medias, o no se exige el cumplimiento ni tampoco la prescripción, quedando el dominio imperfecto a través del tiempo, sin limitación. Esto puede dar lugar a que la intemporalidad del cargo, o lo difuso de su formulación transforme la donación modal en una verdadera “vin-culación” derecho real suprimido por nuestro Código y prohibido por el codificador en el art. 2614. (Donaciones, Ob. cit., pág. 421).

Esta cuestión, ha quedado definitivamente resuelta en la actual le-gislación, al tratar del dominio revocable, cuando el art. 1965 establece un plazo de diez años para el cumplimiento del cargo, tema que deja-remos desarrollado al tratar la reversión y la revocación de las dona-ciones.

Artículo 1563. Responsabilidad del donatario por los cargos. El do-natario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa.

Para pronunciarnos sobre el contenido de este artículo, debemos considerar previamente varias situaciones particulares relacionadas con los cargos, tales como la legitimidad, su naturaleza patrimonial o extramatrimonial o el carácter personalísimo de su ejecución, así como la conducta del donatario incumplidor que la pudo haber enajenado, destruido o abandonado sin cumplir con el cargo.

Decimos esto por cuanto el cargo puede representar un hecho im-posible, contrario a la moral o buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, como señala el art. 344 CCyC referido a condiciones pro-hibidas. Concordante con ello, el art. 357 define el cargo prohibido, es-tableciendo que “La estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto”.

Es decir que el acto conserva su plena vigencia, pero el cumplimien-to no puede exigirse, y el donatario queda liberado.


Respecto del aspecto patrimonial del cargo, que parece ser el más apropiado en el análisis de las obligaciones, excluyendo cuando no lo son, tienen sus excepciones que en su momento hemos considerado al comentar el art.725 CCyC, que en su párrafo final, se refiere al interés del acreedor, y junto al patrimonial incluye el extramatrimonial.

En tales circunstancias dijimos: “La exigencia es acorde con el plan-teo de la obligación cuya causa fuente es contractual, dado que, tal como resulta del art. 1003 CCyC sobre el objeto de los contratos, debe ser susceptibles de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

Esta cuestión divide la interpretación que la doctrina hace entre el objeto de la prestación que siempre debe ser patrimonial, del interés, que puede ser también extramatrimonial.

Es la duda que genera la legislación, emparentada casi naturalmen-te con la economía, de la ética que tiene ópticas diversas y donde el in-terés no puede expresarse en esos términos, aunque luego deba resol-verse en términos económicos, como la indemnización del daño moral, o lesiones a la persona en su honor, en su intimidad o en sus libertades existenciales” (LAMBER, Rubén Augusto, comentario a los arts. 724 y ss., en Código Civil y Comercial…, bajo la coordinación de Eduardo Ga-briel Clusellas, tomo 3, Ed. Astrea-FEN, Bs. As., 2015, pág. 161).

El cargo en las donaciones puede tener entonces un interés extra-patrimonial, y en la medida en que se concrete a través de una indem-nización de daños, es evidente que la responsabilidad del donatario se concretará como en los cargos puramente patrimoniales.

En cuanto al tema del cargo cuyo cumplimiento es inherente a la persona del obligado y fallece antes de su ejecución, el art. 562 del CC establecía que la adquisición del derecho queda sin ningún efecto y la cosa debe volver al imponente del cargo o sus herederos.

En igual sentido se pronuncia el nuevo Código en el art. 356 párrafo segundo, en cuyo supuesto, ya no se trata de garantizar el cumplimien-to con la cosa, sino que la misma vuelve al donante.

Determinada así, las circunstancias en que deba o no responder el donatario por el incumplimiento del cargo, la norma que comentamos


establece que si debe hacerlo, responde “con la cosa donada”, pero como la cosa se pudo haber enajenado, perdido o abandonado, agrega en el párrafo siguiente, “y hasta su valor”, incluyendo los supuestos de enajenación o perecimiento por hecho suyo.

Nada dice del abandono, pero indudablemente el mismo es volun-tario y por tanto responde por el valor de la cosa abandonada.

Respecto de los supuestos en que la cosa ya no puede darse, la dependencia de su valor hasta lo que responde con su patrimonio, desaparece en tanto la cosa ha perecido sin su culpa.

No se incluyen otras responsabilidades por daños que superen el valor del cargo, por cuanto se trata de una atribución gratuita.

Artículo 1564. Alcance de la onerosidad. Las obligaciones remune-ratorias o con cargos se consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les apli-can las normas de las donaciones.

Venimos de analizar donaciones onerosas, como las mutuas, remu-neratorias o con cargos, y queda claro que el límite de la gratuidad lo marcan los valores que en cierto modo compensan lo dado gratuita-mente, con lo que el donatario debe dar a su vez a cambio, sea al mis-mo donante o a un tercero, y en ese aspecto recordamos el comentario que hiciéramos en el marco del Código velezano a los artículos 1826 a 1829 CC en particular el 1828 que establecía que “Cuando la importan-cia de los cargos sea más o menos igual al valor de los objetos transmi-tidos por la donación, ésta no está sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas”.

Partiendo de la realidad de los negocios, BORDA contemplando los “negotium mixtum cum donatiene” considera dos casos diversos: 1) la típica donación con cargo o la remuneratoria, que sin dejar de ser do-naciones, “se consideran negocios onerosos en la medida del valor del cargo o en el de la justa retribución del servicio prestado: al excedente


se aplica el régimen de las donaciones”, y 2) el de contratos onerosos en que el comprador paga más de lo que la cosa vale, o el empleador retribuye generosamente con exceso a su empleado, y se pregunta: “¿Cuándo la donación con cargo deja de ser un negocio gratuito para convertirse en oneroso? ¿Cuándo la desproporción de las prestaciones convierte el negocio supuestamente oneroso en una donación?” y va-lora la técnica del codificador al resolver la cuestión en el primer caso (donaciones con cargo o remuneratorias) aplicando el régimen de las donaciones al excedente. (BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos, 13º Edición actualizada, Ed. Perrot, Bs. As., 1987, pág. 671).

Este criterio se mantiene en la nueva legislación en la medida que se diferencia la equivalencia de prestaciones y el mayor o menor destino para lo oneroso o gratuito, dejando ello reflejado en la frase final del artículo, cuando expresa que “Por la diferencia se aplican las reglas de las donaciones”.

Además, no hay duda que a las remuneratorias o con cargos, se le debe sumar las donaciones mutuas, que tienen el mismo nivel de com-plejidad en la compensación de una con la otra, a pesar de ser actos separados, como ya lo señalamos al comentar el art. 1560 CCyC.

SPOTA, luego de analizar una y otra donación, concluye en la im-portancia del distingo para aplicar el régimen de evicción: en cuanto a la natural exclusión de ésta garantía dispuesta por el artículo 2145 CC, opone la responsabilidad en proporción al importe de los cargos y el valor de los bienes donados (arts. 2146 inc. 3º y 2149 CC) o de los servicios recibidos en las remuneratorias (arts. 2146 inc. 4º y 2150 CC). (SPOTA, Alberto Gaspar, Instituciones…, Vol. VII, págs. 315 y 310 respec-tivamente).

La aplicación de estos conceptos resulta hoy del artículo 1557 ya comentado, y al que nos remitimos.

De todos modos, aún cuando el cargo o la remuneración, absorbie-ra totalmente la cosa donada, no por ello el acto dejaría de ser “dona-ción” y se aplicaría la forma de las mismas, así como las reglas que rigen la aceptación, capacidad de los contratantes y revocación. (BELLUSCIO, Código Civil…, tomo IX, pág. 96).


La onerosidad condicionará también las acciones de colación y re-ducción.

Sin embargo, una cosa es la onerosidad o gratuidad; otra la causa fin de contrato y otra muy distinta el efecto de un contrato cuando se traba una relación entre legitimarios en perjuicio de otros o entre extraños.

Para los últimos funcionaban correctamente las diversas clasifica-ciones de los contratos, en particular la que resultaba del art. 1139 CC, en que la gratuidad estaba determinada por alguna ventaja indepen-diente de toda prestación de la otra y del 1169 CC, que consideraba como tal, sólo la ventaja material y nunca las satisfacciones morales o de conciencia, puramente extrapatrimoniales que caracterizan a las donaciones.

Jorge O. LAVALLE COBO, comentando justamente el art. 1139 CC y tras citar a MESSINEO, dice que “El contrato es gratuito tanto si la parte obligada se empobrece por transferir un bien que estaba en su patrimonio (donación) como si renuncia a incorporarlo a él (liberalidad) o si otorgare una ventaja a la otra parte sin empobrecerse (mandato gratuito, comodato, etc.)”. (Código Civil y Leyes complementarias. Comen-tado, anotado y concordado bajo la Dirección de Augusto C. Belluscio, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, Tomo 5, pág. 729).

Recordaba LAVALLE COBO en la página indicada, conforme al art. 1169, que “la ventaja o provecho tiene que ser material, quedando ex-cluida la satisfacción puramente moral o de conciencia”.

En la nueva legislación, al definir los contratos onerosos y los gratui-tos, señala el art. 967 CCyC: “Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procura a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito, cuando aseguran a uno o a otro de la contraparte alguna ven-taja, independiente de toda prestación a su cargo”.

Por su parte, Julio César RIVERA en la obra de LLAMBIAS-ALTERI-NI, Código Civil Anotado, Tomo III-A, pág. 21, expresaba: “si bien todo contrato bilateral es oneroso -pues existen obligaciones recíprocas- los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos… En última instancia, se


trata de una cuestión relacionada… a la causa final, es decir que, si la prestación que uno debe cumplir encuentra su causa fin en la que debe satisfacer la contraparte, se está en presencia de un contrato oneroso; en caso de que no sea así, el contrato es a título gratuito” (Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., Tomo III-A, pág. 21).

De lo expuesto resulta que la donación con cargo de renta vitalicia o pensión alimenticia, será un contrato oneroso en la medida del valor, pero su medida no se conocerá hasta la muerte del cabeza de la renta, que marcará la extinción de la misma, al igual que en el contrato one-roso de renta vitalicia.

Al regular el nuevo Código el contrato oneroso de renta vitalicia, marca una clara distinción con aplicación de reglas subsidiarias, cuan-do es a favor de un tercero. Dice el art. 1600 CCyC “Si el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige en subsidio por las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido de otro ne-gocio oneroso”.

En ambos funciona el alea y sin embargo son dos contratos distintos.¿Para qué sirve diferenciarlos y cómo es posible hacerlo?Si el contrato es “oneroso de renta vitalicia” como todo contrato

oneroso merece las medidas de protección que desarrolla la ley para el adquirente de buena fe y a ése título, sea para proteger al tercer ad-quirente de la revocación por fraude, según el art. 967 CC, (hoy art. 338 CCyC) o por las acciones de nulidad o anulabilidad en el caso del art. 1051 CC (hoy art. 392 CCyC) o del heredero aparente con declaratoria de herederos contra el heredero no incluido en la misma según el art. 3430 CC (hoy art. 2315 CCyC), y en estos casos, la onerosidad abarca todo el contrato aunque se hubiera pagado una sola cuota de la renta, porque el alea fue aceptada por ambas partes y frente a ello, se gana o se pierde según el hecho futuro e incierto de la muerte del cabeza de la renta.

Consideramos que en estos casos el tercero que pretenda atacar el contrato no podrá hacerlo, salvo que encubriera una simulación o fraude a los acreedores.

Pero si el contrato es realmente aleatorio (naturalmente oneroso) poco importa cuánto se pagó como compensación por el bien entrega-


do por el deudor contra el que se quiere accionar en mérito al supuesto perjuicio que el acto hubiera ocasionado a sus acreedores.

En cambio, si se trata de un acto naturalmente gratuito -como es la donación- las acciones de los acreedores prosperarán como contra cualquier acto gratuito, limitado al derecho del que pagó la renta como cargo, en la medida de su aporte.

Consideramos que allí está la diferencia y para distinguir uno de otro, amén de lo que se diga por la letra del contrato, habrá que atener-se a la intención de las partes, y fundamentalmente a la causa fin que le sirviera de fundamento.

Así resulta del art. 1061 CCyC cuando se refiere a la intención común en el contrato, en el que hay que aplicarlo junto al principio de la buena fe y del art. 281 CCyC en que “la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad…”.

Pero el problema de la distinción, se plantea más seriamente, cuan-do los que se oponen al acto, no son los acreedores, sino otros legi-timarios, por tratarse de un acto entre padres e hijos, con desplaza-miento de otros, porque aquí funciona entonces la presunción del art. 3604 CC, hoy desarrollado en el art. 2461 CCyC y aún hasta la propia onerosidad (monto de la renta pagada en venta con cargos de este tipo) se presumirán gratuitas salvo que los herederos no beneficiados hubieran consentido en la enajenación.

Con relación a la intención, es el elemento preponderante para es-tablecer la naturaleza del contrato. La jurisprudencia ha dicho: “Si el con-trato contiene algo de oneroso y de gratuito a la vez, su carácter se fijará por el elemento que predomine, salvo la intención expresa o implícita de los contratantes” (LLAMBIAS, Código Civil… cit. pág. 23, LL 3-281).

La intención expresa está en la declaración de voluntad que encua-dra el acto conscientemente y en la letra de su texto, como donación con cargo o contrato oneroso de renta vitalicia. Y ese carácter expreso y expresado, es superior a toda referencia económica como pudiera ser la que resulta de la mayor o menor onerosidad, salvo, reiteramos, que hubiere una voluntad oculta o reserva mental simulada o fraudulenta, en perjuicio de los acreedores o herederos legitimarios.


En cuanto al hecho económico en sí, tiene valor ante la falta de una referencia expresa.

En definitiva, el tratamiento de estas cuestiones están signadas por reglas precisas de interpretación como las desarrolladas en el capitulo X del Título II (De los contratos en general) arts. 1061 a 1068 y como la buena doctrina, necesita siempre del caso particular en que el contrato toma vida, la conducta es la materia primera de toda interpretación, antes que el contenido mismo de la legislación que resuelve casos en abstracto.

El trialismo, ante la norma, conducta y valor, tendrá el mejor caldo de cultivo para la aplicación de las doctrinas filosóficas.

Artículo 1565. Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima.

Aunque esta materia deberá desarrollarse en profundidad al tratar de la legítima de los herederos legitimarios, por cuanto la “inoficiosidad” tiene por principal objeto proteger a los herederos en su porción, vamos a tratar de trazar algunas líneas que anticipen la problemática a resolver.

El artículo 2444 CCyC dice que “Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge”.

Si bien la nueva legislación disminuyó esa porción reservada a los legitimarios, no por ello modificó la protección, e incluso incorporó una protección especial como mejora para herederos con discapacidad (art. 2448 CCyC).

Se mantienen las reglas de la colación, como acción de valor entre los mismos legitimarios (art. 2385 CCyC) y se autoriza la dispensa de colación, no solo por la vía extrema del testamento del art. 3484 CC, sino que se permite pactarlo expresamente en la misma donación. Se admite asimismo la “reducción” por el valor excedente de la porción


disponible. En esta materia de donaciones inoficiosas, el artículo 2386 establece que “La donación hecha a un descendiente o a un cónyuge, cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción le-gítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”.

Si bien la norma genera cierta incertidumbre en esta materia, por cuanto al momento de la donación no se puede conocer si la misma afecta a la legítima, más sorprende aún que no se haya tenido en cuen-ta el distinto tratamiento que merecen las donaciones entre legitima-rios de las que son a extraños, que nada tienen que ver con el futuro patrimonio sucesorio, y razonablemente es donde se debe proteger la legítima a ultranza.

El problema ya lo teníamos con la acción reipersecutoria prevista en el art. 3955 del CC, pero limitado a las donaciones de inmuebles, ahora extendido a todos los bienes registrables.

Esta extensión, resulta del art. 1552 CCyC, cuando exige la escritura pública, bajo pena de nulidad, de las donaciones de cosas inmuebles, así como de las cosas muebles registrables y de las prestaciones perió-dicas o vitalicias.

Respecto de estas últimas, parece no tener sustento lo de la acción, por cuanto no son cosas de circulación que puedan subadquirirse, y por tanto perseguirse, mientras que los dos primeros supuestos, confi-guran un concepto de materialidad circulatoria, en las que se pretende materializar la acción para recuperar en ella el valor que lesionara la legítima del heredero reclamante.

Es decir, que no es propio de la donación, el contenido persecutorio de la acción, sino la calificación por el medio que corresponda, de la procedencia de la reducción, y esta como tal, podría ser en valores o en los bienes según el caso.

Incluso el propio artículo 2458 CCyC que dispone y regula sobre la acción reipersecutoria, tiene en el segundo párrafo una atenuación im-portante, al establecer que “el donatario y el subadquirente deman-dado, en su caso, puede desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”.


Indudablemente, reconoce el daño que causa en los intereses de los involucrados, la restitución de la cosa misma y lo atenúa, permitiendo el cumplimiento con la entrega del valor correspondiente, siguiendo así los mismos preceptos que en materia de colación, se establece para las donaciones a legitimarios.

Por ello decíamos en nuestra obra sobre Donaciones, partiendo de un supuesto habitual en las donaciones de padres a hijos que “Desde lo notarial, preocupa la observabilidad que pudiera tener un título donde los padres hacen donación a dos de sus cuatro hijos, tanto por el acto en perjuicio de los no beneficiarios frente a la lesión a la legítima, como en cuanto a la responsabilidad profesional, por falta de información suficiente a los otorgantes”.

La preocupación tiene su razón de ser desde la vieja doctrina que conceptuaba toda donación como activante de la acción reipersecuto-ria del art. 3955 del CC, sea a herederos legitimarios como a extraños. (BORDA Guillermo A, Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, Ed. actualiza-da, Tomo II, pág. 156/158).

Agregamos a este supuesto que nos planteáramos durante la vi-gencia del CC velezano, que el conflicto que genera la donación a legi-timarios es totalmente ajeno a las situaciones simples de donaciones a extraños, por cuanto el conflicto puede plantearse mediante com-pensaciones que se hicieran al momento de la donación o mediante actos anteriores y cuya determinación en valores puede llegar a ser altamente conflictiva. Prueba de ello es la actual regulación de los artí-culos 2391 CCyC sobre beneficios hechos al heredero y del 2392 sobre beneficios excluidos de la colación. En el primer supuesto, tanto los descendientes como el cónyuge supérstite, hoy incluido en la colación de donaciones, están obligados a colacionar “los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieran por objeto procurarles una ventaja particular” situación esta que sue-le presentarse cuando el beneficiado colabora en tareas laborales, comerciales, societarias, etc. con su ascendiente y puede premiarlo por la ayuda recibida de modos tan particulares y diversos, en que la onerosidad del beneficio es de dudosa valoración o entra en el campo


de lo extrapatrimonial.Claro que podría evitarse la disputa fijando un valor al beneficio y

hacer dispensa de atribuirlo a su porción hereditaria, computándolo como mejora, pero si además, se trata de un heredero con discapa-cidad, el problema se agudiza, por cuanto la misma ley, en el artículo 2448 CCyC establece una mejora especial para él, conceptuada por el medio que el causante estime conveniente, entendido como mejora estricta, por encima de la porción disponible.

Debilitar el efecto de esta donación y darle un efecto reipersecuto-rio, cuando se trata de una cuestión familiar tan especial y de ribetes tan particulares, parece excesivo.

Por otra parte, al excluir el nuevo código de la colación ciertos actos, no lo hace en forma rotunda, y deja abierto supuestos en que la misma procede, como cuando el art. 2392 CCyC señala que deben ser excep-tuados de la exclusión prevista los gastos “por la educación y capaci-tación profesional o artística de los descendientes, “ cuando sean des-proporcionados con la fortuna y condición del causante, o cuando los gastos de boda o presentes de uso, exceden de lo razonable, o por el pago de primas del seguro de vida que benefician directamente al heredero cuando son pagadas por el causante hasta la concurrencia del premio cobrado, o cuando se trata de dinero empleado por el cau-sante para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.

Todo esto es motivo de tratamiento muy especial, que se resolverá en el momento de formación de la cuenta particionaria, pero de una complejidad tal, que el resultado sólo podrá verse al momento de la partición y que debe necesariamente considerarse en “valores” tal como resulta del art. 2396 CCyC cuando expresa que “La colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario”.

Estas inquietudes se plantearon en el Código velezano, pero la doc-trina y la jurisprudencia fue morigerando los efectos de aquella acción reipersecutoria, atento a la notable diferencia que hay entre una do-nación con reversión o cargos, donde la causa de la revocación está contenida en la misma escritura, y aquella en que siendo irrevocable


y sin cargos o condiciones, transmite la cosa libremente. Tales supues-tos protegerían entonces al tercero adquirente, tal como lo señalaba Baldomero LLERENA, en Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino, 2a. Edición, tomo décimo, pág. 436/37, Ed. Peuser, 1903.

FORNIELES fijó el límite entre las distintas donaciones, partiendo de la colación en valores: “A primera vista, parece poco conforme con los preceptos legales que rigen la reducción, porque los arts. 1830, 1831, 1832, 3600, 3601 y sobre todo el 3955, no distinguen. Sin duda, mien-tras la donación quepa dentro de la legítima, no hay dificultad, pero es admisible que la sobrepase y aún que abarque todos los bienes del donante. ¿Por qué no reducirla con los mismos efectos que ante ter-ceros? Es que se interpone un argumento de mucha fuerza, a saber, que según el art. 3477, los herederos forzosos a quienes se hace una donación, deben reunir a la masa los valores dados en vida por el di-funto. Nuestro Código ha organizado la colación en forma tal, que las cosas donadas a un heredero forzoso quedan irrevocablemente de su propiedad y sólo se considera el valor de ellas en la cuenta de partición. Ahora bien: como hasta el día de la muerte del causante no es posible saber si el anticipo hecho a un heredero forzoso cabrá dentro de su legítima o herirá las legítimas de las otras partes, el propósito de la ley, que es el de dejar irrevocablemente el dominio en cabeza del heredero forzoso donatario, se vería destruido si este hecho dependiera de la cuantía de los bienes donados” (FORNIELES, Salvador, Tratado de las Sucesiones, Tomo II, 3a. Edición, pág. 194/95, Ed. Ediar, Bs. As.).

El principio de “irrevocabilidad” de las donaciones continúa tan vi-gente en el nuevo código como en la época del Código velezano, en tanto el artículo 1569 CCyC establece que “La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por su-pernacencia de hijos del donante”, con lo que las conclusiones de FOR-NIELES tienen hoy total vigencia.

LÓPEZ DE ZAVALÍA consideraba por su parte que la acción del art. 3955 del CC no tiene carácter de “reivindicatoria” y tampoco es acción real, debiendo hacerse la reducción en valores. (LÓPEZ DE ZAVALÍA,


Fernando. Teoría de los Contratos, Tomo 2, Parte Especial, I, pág. 535/39, Ed. Zavalía, Bs. As. 1985).

Queda claro entonces que una cosa es la acción reipersecutoria, perfectamente diferenciada de la acción de reducción, que es natu-ralmente personal y en valores, salvo cuando fuera posible perseguir la cosa y lo justifique la naturaleza del acto, como cuando se trata de donatarios extraños, que nada tienen que ver con la partición de una herencia afectada por el acto gratuito, o la defensa de la legítima del o los herederos legitimarios.

No hay reipersecusión posible fuera de los supuestos contemplados y ampliados en el nuevo Código, comprendiendo inmuebles y muebles registrables, y un planteo particular que se debe hacer es en cuanto a los derechos, como es el clásico ejemplo de la cesión de derechos here-ditarios, que comprenden derechos sobre la universalidad y no sobre cosas materiales. Si bien a nivel local se ha previsto la registración de cesiones de derechos hereditarios, el nuevo código no lo contempla expresamente como registrables, y sólo establece que el momento a partir del cual produce efectos, es desde que la escritura pública que la contiene se incorpora al expediente sucesorio (art. 2302 inc. b, CCyC).

Tampoco es posible cuando la cosa se pierde, y si lo es por culpa del donatario, este debe su valor (art. 2455 CCyC párrafo primero). Y si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima (artículo citado, párrafo segundo), pero si perece parcialmente por su culpa, se debe la diferencia de valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente (artículo ci-tado, párrafo tercero).

Pero la incertidumbre sobre la persecución de la cosa misma, esta dado en el art. 2454 CCyC en los tres supuestos sobre efectos de la reducción de las donaciones: en el primero, si la reducción es total, la donación queda resuelta. En el segundo, si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, el donatario puede impedir la resolución, si el bien es divisible, por división entre legitimario y donatario. Si es indivisible, la atribución de la cosa será para aquél a quien corresponda una por-ción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su


derecho. A esto se agrega el párrafo siguiente, en que también puede impedirse la resolución “entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima”.

Resulta por demás evidente que se trata de una acción personal, en la generalidad de los casos, nunca real, y que la persecución afecta la seguridad en las transacciones que tienen título con antecedentes de esta naturaleza.

ZANNONI considera que si bien la mentada acción es personal, tie-ne efectos reales y, transferido el bien a un tercero, procede la reiper-secusión de la cosa, salvo que el tercero compense su valor. (Eduardo ZANNONI, Derecho de las Sucesiones, Vol. I, pág. 402 y ss. Ed. ampliada, Ed. Astrea, Bs. As.).

A su vez, SPOTA limita el efecto reipersecutorio sólo a los títulos pro-venientes de donaciones a terceros, excluyendo los casos de donacio-nes a legitimarios protegidos por la colación: “...la pretensión reiperse-cutoria del art. 3955 no comprende este supuesto de colación, porque los demás herederos cuentan con la acción personal contra el heredero donatario, pero no contra los terceros adquirentes del inmueble. Toda vacilación sobre el ámbito de aplicación del art. 3955 debe resolverse sobre la base de una interpretación restrictiva de esta norma a fin de no aumentar los supuestos de títulos imperfectos que constituyen una rémora para el tráfico jurídico” (pág. 324), señalando que “En vías de reformas al CC, debe otorgarse a la pretensión de reducción un carácter de acción no reipersecutoria, sino meramente personal; sólo si el poseedor actual del inmueble tuvo el bien a título gratuito esa pretensión accionable puede ejercerse contra este subadquirente Es la solución propuesta por Bibiloni (art. 3175, Apr.) que luego es recogida por el Proyecto de reformas del año 1936 (art. 2014, Pr.)” (pág. 320).

Y agrega SPOTA: “Como se expresa en la n. art. 3175, Apr, la acción de reivindicación que el art. 3955 autoriza, es incompatible con un sistema razonable de publicidad y de crédito” (pág. 321) (SPOTA, Alberto Gaspar. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. VII, págs. 320/324, Ed. Depalma, Bs. As., 1982).


A los citados por SPOTA en la nota anterior debe sumarse el Ante-proyecto de 1954, que en su art. 696 establecía: “Cuando la legítima resulte lesionada, los damnificados podrán demandar a los beneficia-rios de mejoras o donaciones inoficiosas para que estos restituyan el valor que excediese la porción disponible del causante. La acción será personal, pero procederá también contra los sucesivos adquirentes a título gratuito de los bienes cuyo valor corresponda incluir en la legíti-ma lesionada, hasta la concurrencia del enriquecimiento obtenido por los demandados. El beneficio de estos se computará al tiempo de la apertura de la sucesión pero si fuese menor a la fecha de la donación se estará al valor de entonces”.

De la evolución de la doctrina, y la afirmación de la colación en valor, queda un amplio margen de razonabilidad en la interpretación de la in-observabilidad de los títulos provenientes de donaciones a legitimarios.

Si bien la presencia de los herederos no beneficiarios, no permite hacerlos renunciar o desistir a ninguno de sus derechos como herede-ros (art. 1175 CC), hoy ratificado por el art. 2449 CCyC que establece la “irrenunciabilidad” de la porción legítima de una sucesión no abierta y del art. 1010 del CCyC, aunque ciertos acuerdos protegen la buena fe contractual mediante la notificación de la situación creada ante el desprendimiento patrimonial gratuito del donante. Sin embargo, hoy se admiten, conforme al segundo párrafo del art. 1010 CCyC pactos relativos a una explotación o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, en cuyo caso, “pueden in-cluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y es-tablecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pac-tos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditarias, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros”.

Haya o no compensación en valores, en definitiva, la donación, si no contiene cláusula de mejora, que podría resultar de la misma donación o del testamento del causante a tenor de lo dispuesto por el art. 2385 CCyC, tiene el carácter de un anticipo de herencia, la que, al momento


de la muerte del causante, se integrará en la masa del sucesorio para compensar cuentas en valores, pero nunca mediante la reclamación de la cosa, tal como resultaba antes del art. 3477 en su texto actualizado por la reforma de la ley 17.711, y ahora del art. 2385 y cc. del CCyC.

Y si contuviera esa mejora, se limitaría a la porción disponible sin por ello afectar la naturaleza del título. Del art. 2451 CCyC resulta que “El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título, me-nos de su porción legítima, solo puede pedir su complemento” y por tanto, se está refiriendo al valor para cubrir su parte.

En consecuencia, el acto es inobjetable, tanto en el Código velezano como en el actual. De ellos deriva un título perfecto, y ninguna imputa-ción podrá hacerse por autorizar tal acto el escribano.

Dejamos sentada nuestra opinión que el efecto reipersecutorio tie-ne plena vigencia en las donaciones a extraños, pero las que se otor-guen entre legitimarios merecen una reflexión profunda del daño que pueden causar en la circulación de los títulos con ese origen y en la armónica solución de los conflictos familiares.

NOTA: el autor advierte que el comentario a los artículos siguientes, 1566 a 1573 CCyC, fue publicado en el Cuaderno del curso de técnica notarial, correspondiente al Módulo 2, referido a escrituras de transmi-sión de dominio.

ÍNDICE

Donación a herederos legitimarios en el Código Civil y Comercialde la Nación .................................................................................................. 7Posibilidad actual de aceptar ofertas de donación, si el donantefalleció durante la vigencia del Código Civil derogado ..........................21DonacionesParte IAlegato sobre la perfección de la donación a legitimarios.Donaciones de ascendientes a descendientes. Perfección del título.Distinción con las donaciones a extraños ..............................................29Parte IIComentario a los artículos 1542 a 1565 CCyC. Donación aherederos legitimarios en el Código Civil y Comercial de la Nación ...73

Impreso en el Taller de Producción Gráficadel Colegio de Escribanos

de la Provincia de Buenos Aires.

MODULO: Escrituras de donación - colescba.org.ar€¦ · Jorge F. Dumón Doctores Honoris Causa...

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