INDIVISION Y PARTICION

INDIVISION Y PARTICIONDICIEMBRE DE 2015

TEMAINDIVISION Y PARTICION

Dedicatoria:

ESTE TRABAJO ESTA DEDICADO A NUESTRAS FAMILIAS QUE SIEMPRE NOS APOYAN Y NOS ORIENTAN PARA SEGUIR CON UN FUTURO PROMETEDOR

CONTENIDO

TEMA1INDIVISION Y PARTICION1Dedicatoria:2CONTENIDO3INTRODUCCION7CAPTULO I8COPROPIEDAD DE HEREDEROS8COMENTARIO8a)Teora de la personalidad jurdica10b)Teora del condominio.10REGIMEN DE LA INDIVISION12COMENTARIO12PLAZO DE INDIVISION DE LA EMPRESA16COMENTARIO16INDIVISION CONVENSIONAL ESTABLESIDA POR LOS HEREDEROS18COMENTARIO18a)Patrimonio familiar:19b)Derecho de habitacin del cnyuge:20c)Usufructo del cnyuge:20d)Cuando la particin pudiere causar perjuicio:20e)Cuando el concebido no ha nacido:20OPOSICION DE LA INDIVISION20COMENTARIO20PAGOAHEREDEROSENDESACUERDOCONLAINDIVISIN22COMENTARIO22PARTICINJUDICIALANTESDELPLAZO23COMENTARIO23ADMINISTRACINDEHERENCIAINDIVISA24COMENTARIO24a)Actos conservatorios:25b)Actos de administracin ordinaria:25c)Actos de administracin extraordinaria:25CAPTULO II26PARTICIN26PARTICiN TESTAMENTARIA26COMENTARIO26FORMALIDAD DE LA PARTICION29COMENTARIO29TITULARES DE LA ACCION DE PARTICION30COMENTARIO301. Plan de exposicin302. Antecedentes303. Rgimen de indivisin314. Sujetos legitimados para solicitar la particin334.1. La legitimacin activa de los legatarios.34a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.34a.1) Comunidad jurdica34a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario.34a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario.34b) La legitimacin activa del legatario de parte alcuota354.2. La legitimacin activa de los sucesores modales.37CAUSALES DE PARTICION JUDICIAL39COMENTARIO39SUSPENSIN DE LA PARTICION40COMENTARIO401. Antecedentes402. El concebido como sujeto de derecho403. La particin434. El concebido como heredero445. Suspensin de la particin hasta su nacimiento466. La madre y el eoce de los derechos hereditarios487. Casos especiales48SUSPENSIN DE LA PARTICION POR ACUERDO O RESOLUSION JUDICIAL49COMENTARIO50FORMA DE ADJUDICAR BIENES52COMENTARIO52FORMA DE ADJUDICAR BIENES55COMENTARIO55ADJUDICACION DE BIENES DIVISIBLES57COMENTARIO57ADJUDICACION DE BIENES DIVISIBLES59COMENTARIO59REDUCCION A PRORRATEO DEL EXCESO EN LA PARTICION60COMENTARIO601. Generalidades602. Las fases particionales61a) Inventario.-62b) Valoracin.-63c) Liquidacin.-64d) Lotizacin.-643. Adjudicacin en general65PARTICIN DE LOS CRDITOS HEREDADOS65COMENTARIO66PARTICIN DE BIENES OMITIDOS68COMENTARIO68NULIDAD DE LA PARTICION70COMENTARIO70SANEAMIENTO POR EVICCION EN LA PARTICION73COMENTARIO73IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR EVICCION74COMENTARIO74IMPROCEDENCIA DE SANEAMIENTO POR INSOLVENCIA75COMENTARIO75CONCLUSIN77BIBLIOGRAFIA78

INTRODUCCION

Con frecuencia las personas que heredan consultan si pueden vender la parte de la herencia que les corresponde, siendo la respuesta positiva teniendo preferencia en la adquisicin, los dems copropietarios. Por ejemplo 4 hijos heredan una vivienda de sus padres, la cual resulta fsicamente imposible de dividir, pues no fue construida para partirla, se hace imposible dividir la sala, cocina o los dormitorios. Es as que cada heredero tiene nicamente una parte ideal de la casa como herencia que es denominada acciones y derechos sobre el inmueble. As en este ejemplo, si el bien perteneca a la sociedad conyugal y fallece un solo padre, los hijos tendrn el 10% y el cnyuge suprstite o sobreviviente el 60%. Para terminar con la pluralidad podrn transferir a uno solo de los herederos o a un tercero, terminando as con la copropiedad.

Si el inmueble antes sealado tiene varios niveles independientes, podrn realizar el procedimiento de independizacin correspondiente y promover acuerdos entre los herederos para adjudicarse las unidades inmobiliarias, a cada uno de ellos o segn como decidan. Caso contrario, recurrirn al Poder Judicial para que un Juez decida por ellos; del mismo modo con el proceso judicial, se terminar con la copropiedad, pues en dicho proceso se adjudicarn los distintos bienes a cada heredero. Este ejemplo podra presentarse con masas hereditarias de diferentes bienes inmuebles o muebles.

CAPTULO I

INDIVISIN

COPROPIEDAD DE HEREDEROSARTICULO 844

Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.

COMENTARIO

La norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a tratar el tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin que la misma utilice el trmino "copropiedad", en directa alusin a la existencia de propiedad comn, y ya tratada en el Libro de Derechos Reales. En tal sentido, un primer aspecto a trataf sera el referido a considerar si efectivamente los herederos son o no copropietarios de los bienes de la herencia, con este artculo pareciera indicar.

La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un derecho existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al abrirse una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudas pero puede ocurrir tambin que haya varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de indivisin.

En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes que componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin (FORNIELES, pp. 276278).

Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a los herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a nuestro Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo que comentamos. No obstante, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han preocupado por dar mayor fijeza a estos trminos. Citando a Donderis seala que "copropiedad e indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la expresin copropiedad tiene una significacin ms restringida que la de indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie de la indivisin. La propiedad se aplica nicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin cosas materiales (...)" (SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 5).

Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas diferencias entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir una situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el artculo bajo comentario resulta incorrecto.

De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la herencia, como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una biblioteca, un rebao, etc. (VALENCIA ZEA, pp. 404407).

De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los bienes no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada comunidad patrimonial o sucesin indivisa.

Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y titularidad compartida en los dems. Agrega el autor, que "debe atenderse que el condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en proporcin a la parte a la que tenga derecho salvo que, tratndose de una sucesin testamentaria, el causante haya dejado hecha la particin..." (vid. FERRERO COSTA, pp. 9091 ).

Donderis explica que: "la diferencia entre comunidad y copropiedad es manifiesta: se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio, comprende todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido de la comunidad, cuando sta tiene por objeto el derecho de propiedad sobre la cosa" (vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, p.4).

En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de su particin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann distingue entre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial, sealando que la primera se encuentra exclusivamente integrada por los herederos que efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que haya concurrencia de derechos o titularidad compartida de los mismos sujetos, sobre el mismo complejo sucesorio (LOHMANN LUCA DE TENA, pp. 139140).

La comunidad patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesin, puesto que la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean anlogos, de igual naturaleza, por ejemplo cuando dos herederos tienen derecho de propiedad sobre la misma cosa. En cambio, cuando se trata de acreedores, se trata de personas que tienen un crdito a favor que coexiste con el derecho de los herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo alguno comparten un derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los legatarios, quienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados.

Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada esta situacin de indivisin existente entre los coherederos, por lo que para estos efectos se deber considerar el trmino copropietario como referido al de counero en la herencia.

Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor a (pp. 195197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad distinta de lo herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Al respecto surgen dos teoras:

a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria una persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta postura es que la comunidad hereditaria no tiene un patrimonio, ni un inters o un objeto propio, distinto del de los coherederos.

b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no es sino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el condmino, es dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin embargo, debe advertirse que la teora no explica cmo si el condominio solo puede recaer sobre cosas, la comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre bienes que no son cosas.

Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede tambin recaer sobre bienes que no son cosas.

Entrando al fondo de la norma bajo anlisis, se advierte que sta se refiere solo a herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al causante por causa de muerte y con vocacin universal. Se tratara pues de una norma limitada a la comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial.

La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero) de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar. Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta, puesto que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendida como patrimonio dejado por el causante, pero no necesariamente sobre todos y cada uno de los bienes que la componen.

Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada por Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea, desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad hereditaria puede considerarse como un patrimonio autnomo frente a los patrimonios particulares de los coherederos. Sin embargo, en el derecho moderno esta regla no constituye otra cosa sino una ficcin reida con la realidad. La comunidad herencial es un estado de derecho que produce importantes efectos jurdicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una masa autnoma, como un patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno de los coherederos. En este punto, el Cdigo Civil alemn configura la masa herencial como una comunidad en mano comn (Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de que ningn heredero puede disponer de su participacin en los objetos singulares", pero s de su porcin hereditaria en su totalidad (VALENCIA ZEA, pp. 398401).

Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala que existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en particular, de los que conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe ser interpretada en el sentido de considerar que el derecho sobre la cuota parte de la herencia, considerada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que reciba. Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su participacin en la masa hereditaria, mas no debe entenderse que exista un derecho individual de cada heredero sobre cada uno de los bienes de la masa hereditaria.

Valencia lea explica este punto sealando que el derecho herencial del heredero se ejerce sobre todo el patrimonio herencia!. Si existe un solo heredero, solamente existir un derecho herencial si existen varios, cada coheredero ser titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc. Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, yen ningn caso sobre los efectos singulares de la herencia, puesto que la comunidad hereditaria no es una suma de comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp. 404407).

Contina el mismo autor sealando que la comunidad hereditaria en ningn caso es una suma de copropiedades o comunidades de cosa singular. As, si dentro de una herencia existen tres herederos, tan solo puede decirse que cada coheredero es titular de un derecho herencial que equivale a la tercera parte de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las propiedades que integran la mencionada herencia (VALENCIA LEA, pp. 404407). Finalmente, un aspecto a tenerse en cuenta, al analizar las normas contenidas en el captulo dedicado a la indivisin es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo similar a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la indivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad es una situacin accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como explica Fornieles, el legislador ha credo que el estado de indivisin es siempre transitorio, que su fin inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de reglamentario, lo mira casi despectivamente (FORNIELES, pp. 276278).

En la nota al artculo 3451 del Cdigo Civil argentino, Vlez Srsfield seala que "la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La co unin en las cosas dice esta misma nota, es una situacin accidental y pasara que la ley en manera alguna fomenta" (FORNIELES, pp. 276278). Aparte de so, lo considera antieconmico y lleno de inconvenientes. Al respecto se advierte e al margen de la voluntad del legislador, la prctica demuestra que la comunida hereditaria es una realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse durante tiempo considerable hasta la particin.

REGIMEN DE LA INDIVISIONARTCULO 845

El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad, en lo que no estuviera previsto en este captulo.

COMENTARIO

Este artculo es coherente con el artculo anterior, a pesar de que se encuentra en abierta contradiccin con la opinin de autores como Valencia Zea, que sealan que un examen a fondo nos conduce a la firme conclusin de que el derecho herencial del heredero no puede asimilarse al derecho de cuota del copropietario en el derecho de propiedad (VALENCIA ZEA, pp. 404407).

Si bien como ya antes hemos sealado, el derecho herencial de cada coheredero sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio que el derecho de cuota de los copropietarios en la cosa comn hemos tambin indicado que el Cdigo no distingue la comunidad de la copropiedad, por lo que debe entenderse para todos los efectos que el Cdigo intenta aplicar las mismas reglas de la copropiedad a la comunidad hereditaria, en atencin a la nota comn de existir un estado de indivisin, en ambos casos.

Sin embargo, a efectos de no aplicar equivocadamente las normas supletorias del Libro de Derechos Reales, debe tenerse en cuenta que la comunidad hereditaria, si bien guarda ciertas analogas con la copropiedad, es en realidad de naturaleza diferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero recae directamente sobre una cosa singular, mientras que en la comunidad hereditaria, el derecho de cada coheredero recae sobre lo que hemos denominado el patrimonio herencial y no sobre las cosas singulares que, si bien lo forman, son distintos de l.

Las normas de la copropiedad que se aplicarn a la comunidad hereditaria supletoriamente por mandato de esta norma son las siguientes:

1. Artculo 970 del Cdigo Civil. Presuncin de igualdad de cuotas: Las cuotas de los coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos Reales seala que ello ser as salvo prueba en contrario. En materia de indivisin sucesoria, las excepciones pueden ser dos, de un lado la disposicin distinta del tes tador, de buscar favorecer a un heredero voluntario ms que a otro y, de otro, el diferente orden al que pertenecen los herederos, en caso de representacin. En ambos casos, las cuotas podran resultar diferentes. Por lo dems, la norma guarda relacin con el principio de a igual grado, igual derecho que prevalece entre los coherederos. El artculo 970, aplicable supletoriamente, seala tambin que el concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas. En este punto el concepto de cargas utilizado en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo que el utilizado en materia sucesoria, pues se refiere bsicamente a los pasivos que puedan generarse a consecuencia de la titularidad sobre un bien que pertenece a ms de uno, como es el caso de impuestos y otros gravmenes. En cambio, en materia sucesoria las cargas tienen un alcance ms restringido, referido nicamente a aquellos pasivos que se generen con motivo de la muerte del causante, mas no a otro tipo de concepto. Sin embargo ello resultarirrelevante en tanto el Libro de Sucesiones, en el artculo 871 seala que los herederos respondern por las deudas en proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias.

2. Artculo 971. Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien comn, indicando que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l y por mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria. La nica excepcin a este principio sera la establecida en el artculo 860, pues en ese caso especfico, que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la decisin se podr tomar por mayora. El artculo 971 seala tambin que los votos se computan por el valor de las cuotas, en tal sentido los representantes sumarn entre s los votos que le hubieran correspondido a su representado.

3. Artculo 972. Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la administracin de los bienes comunes, en estos casos la norma resultar perfectamente aplicable, por lo que la administracin judicial de los bienes comunes se regir por lo estableido en el Cdigo Procesal Civil.

4. Artculo 973. Esta norma se refiere a la administracin del bien comn por uno de los copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios puede asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los incidentes.

5. Artculo 974. Esta norma se refiere al derecho que cada copropietario tiene de servirse del bien comn, mientras no altere su destino ni perjudique el inters de los dems, y el derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario. Se entiende que esta norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos. En caso de desavenencia el artculo seala que el juez regular el uso, observndose las reglas procesales sobre administracin judicial de bienes comunes.

6. Artculo 975. Esta norma se refiere a la indemnizacin por uso total o parcial de un copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems.La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731, que es precisamente el caso en el que el cnyuge opta por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito.

7. Artculos 977 y 978. Estas normas se refieren a la disposicin de la cuota ideal. Segn la aplicacin supletoria de las mismas, cada coheredero puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos, as como gravarlos. Esta situacin es correcta en la medida en que se trate de una cesin de derechos hereditarios, tal como este contrato viene definido en el artculo 1209 del Cdigo Civil. La norma se complementa con la del artculo 978, que se refiere a condicionabilidad de la validez de actos de propiedad exclusiva, indicando que si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto.

8. Artculo 979. Esta norma se refiere a la reivindicacin y a la defensa del bien comn. Al respecto debe indicarse que cualquier coheredero puede reivindicar el bien comn y puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, los avisos de despedida y las dems que determine la ley.

9. Artculo 980. Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la copropiedad, indicando que las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios, con la obligacin de responder proporcionalmente PO} los gastos. Esta norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos in proporcin a su participacin de la cuota hereditaria.

10. Artculo 981. Esta norma se refiere a los gastos de conservacin y cargas del bien comn. Al respecto se establece el deber de todos los copropietarios que estn obligados a concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al bien comn.

11. Artculo 982. Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien comn. Los copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a la parte de cada uno. En el caso concreto de los coherederos la norma resulta aplicable durante la indivisin, durante la particin la norma aplicable ser la establecida en el artculo 866.

12. Artculo 1592. Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo 1599, inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo el retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por ste y, en su caso, los intereses pactados (artculo 1592).

Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al derecho de disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que corresponder a cada copropietario y que los obliga a embolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. En el caso de los coherederos, esta norma no podr ser aplicada de modo estricto, pues durante la situacin de indivisin, los frutos pertenecern a la comunidad, por lo que si los herederos recibieran frutos, no pueden imputrselos unilateralmente, ni por convenio. Estos frutos incrementarn la masa hereditaria para efectos de deducir los pasivos y obtener la masa hereditaria neta. Si bien los herederos suceden en el pasivo y en el activo, es el neto obtenido el que finalmente ser repartido entre los herederos para su libre disposicin.

PLAZO DE INDIVISION DE LA EMPRESAARTICULO 846

El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades.

Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley de la materia.

Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de la sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la legislacin nacional se producir la indivisin de la masa hereditaria testamentaria o intestada.

COMENTARIO

La norma bajo comentario se refiere a un aspecto interesante de anlisis, relativo al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera su accionista o el propietario de los bienes destinados al objeto de la misma.

Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N 27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta (60) das siguientes de su publicacin (Dcimo Sexta Disposicin Final). El texto antiguo era el siguiente: "Artculo 846. Plazo de indivisin de la empresa: El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos (se distribuyan normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley de la materia".

Este artculo fue incorporado en el Cdigo Civil de 1984, en tanto el Cdigo Civil de 1936 solo se refera a actividades agrcolas o fabriles y no a empresa. Torres y Torres Lara seal, en su oportunidad, que el artculo 846 del nuevo

Cdigo Civil de 1984 haba significado una innovacin en la legislacin sucesoria peruana en varios aspectos, pues haba introducido una nueva terminologa al utilizar la expresin "empresa" en sustitucin de "explotacin agrcola o fabril" que usaba el Cdigo Civil de 1936, y adems se ha trasladado el centro de la proteccin que era antes el heredero menor de edad, para encontrar un nuevo ncleo, que es la proteccin de "la empresa en sr', en vista del beneficio que ella genera no solo para los menores, sino para todos los herederos y la comunidad en general (TORRES Y TORRES LARA, pp. 491502).

Por nuestra parte no podemos sumamos a las opiniones de quienes consideran que existe un gran mrito en el artculo bajo comentario, al haberse incorporado la expresin "empresa", antes consideramos importante atender algunas interrogantes.

La primera pregunta que nos surge es sobre si es posible que exista una empresa dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en nuestra opinin, es que no. Entendida la empresa en su acepcin ms amplia como organizacin o unidad productiva destinada a vender bienes o servicios con el fin de obtener un provecho econmico, podremos concluir que, en estricto, no se es propietario de una empresa, sino que se es titular de sus acciones, si hablamos de una persona jurdica, o se es propietario de los bienes destinados a la actividad econmica que realiza la empresa, incluyendo a las acciones que representen partes alcuotas del capital.

Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa, tampoco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la pregunta sera entonces cmo es que el artculo 846 del Cdigo Civil le seala un plazo de indivisin?

Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido otorgar al testador la facultad de imponer la indivisin por cuatro aos respecto de todos aquellos bienes que se encuentren destinados a que la empresa contine cumpliendo con la actividad econmica para la cual fue creada. No obstante esta consecuencia no es la que resulta de aplicar el artculo bajo comentario, puesto que la indivisin de los bienes destinados para la operatividad de la empresa no garantiza que los bienes continen siendo aplicados a la actividad empresarial, del mismo modo que la indivisin de las acciones de las que el causante era titular, tampoco garantiza que el voto sea ejercitado de modo tal que permita la continuidad de la empresa. Por tanto, se puede tener un conjunto de acciones u otro tipo de bienes indivisos, sin que ello garantice la continuidad de la actividad empresarial que en vida del causante se realizaba.

No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un beneficio gratuito, es decir que los herederos no han realizado ninguna accin concreta para recibirla. Por tanto, de ordinario no existe un incentivo para seguir haciendo producir a los bienes heredados, salvo que la prdida reportada por la falta de actividad productiva de los bienes indivisos o los cuantiosos beneficios que reporte su actividad, analizados considerando la adversin al riesgo de cada heredero, sean de tal magnitud que los herederos decidan continuar con el negocio. Si ello fuere as, podemos afirmar que los herederos, como sujetos racionales, tendran un incentivo natural para decidir continuar con la empresa, aun sin que el testador hubiere impuesto la indivisin.

Considerando que los individuos son limitadamente racionales y les puede resultar costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de principal importancia que el testador imponga la indivisin de los bienes de los cuales dependa la permanencia de la misma y adicionalmente nombre un albacea con el encargo especfico de continuar con la actividad empresarial, mientras dure la indivisin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar continuidad a la empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el primer paso para garantizar la continuidad de la empresa, no logra por s sola su objetivo.

Situacin diferente se presenta con relacin al caso de explotaciones agrcolas y ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen determinados requisitos a cumplir para no perder su condicin de tales, obligando de cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones contine. En estos casos la indivisin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o ganadera contine bajo un solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente era el inters que el causante buscaba preservar.

Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las facultades dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 167). Nosotros compartimos esta opinin en lo que se refiere a la sucesin de los herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador podra en su inters disponer de una indivisin por un plazo mayor. Inclusive consideramos que a pesar de no sealarlo expresamente en la norma, al dejar abierta la posibilidad de imponerse todo tipo de modalidades a los herederos forzosos, podra intentar sostenerse un plazo mayor. En cambio, esta situacin no se presenta as respecto de los herederos legitimarios, a quienes de cierta formas se les estara condicionando su cuota legitimaria, por lo que no correspondera interpretar que sea posible establecer un plazo mayor.

INDIVISION CONVENSIONAL ESTABLESIDA POR LOS HEREDEROSARTICULO 847

Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el mismo plazo establecido en el artculo 846 y tambin renovarla.

COMENTARIO

Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo Lanatta sealaba que el artculo 459, relativo al pacto de indivisin entre los coherederos, se refera al caso en que varias personas heredaban un bien o un conjunto de bienes, motivo por el cual se encontraban en la condicin de copropietarios y por determinadas razones les convena prolongar el estado de indivisin y copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado aunque sin constituir una sociedad. El autor sealaba que se trataba simplemente de una comunidad de bienes en que todos los herederos que la constituyen son propietarios de todos y de cada uno de los bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin se prolonga por razones de conveniencia (LANATTA, p. 86).

La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del Cdigo Civil, en donde se indica "Artculo 993. Plazo y efectos del pacto de indivisin: Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativa la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.

El pacto de indivisin entre coherederos o copropietarios es una consecuecia de la facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien ellegi ador protege y promueve, hasta cierto punto, la particin, de otra parte no se puede dejar de reconocer que en algunos casos sta pudiera resultar perjudicial para los herederos. Sin duda alguna el ejemplo ms notable puede ser el referido a fundos agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar importante para lograr determinado nivel de produccin aceptable.

Razones como la expuesta llevaron al legislador a aceptar el pacto de indivisin, sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de cuatro aos. Si bien no se estipulan consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se debe entender que hasta por los cuatro aos el pacto sera perfectamente lcito y solo por el exceso habra objeto ilcito (SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 78), por lo que el acto devendra en nulo y cualquier heredero estara en disposicin de solicitar la particin con xito.

La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto de indivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues cabra preguntarse si sus representantes legales cuentan con suficientes facultades para celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se trata de un caso de postergacin de la particin, entonces resultar de aplicacin el artculo 991 del Cdigo Civil que seala que puede diferirse o suspenderse la particin por acuerdo unnime de los copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas previstas en el artculo 987. El artculo 987 es una norma importante que cuida de indicar que si existen incapaces la particin convencional debe someterse a aprobacin judicial, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. La regla del artculo 987 dispone adems que deber solicitarse la aprobacin judicial, conforme al trmite del proceso no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.

Fuera de la voluntad de los herederos, la indivisin tambin puede presentarse en los siguientes casos:

a) Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, ste solo termina con la extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es declarada por el juez cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo, cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio familiar.

b) Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que tiene un derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitacin en que existi el hogar conyugal, conforme el artculo 731, mientras la casa habitacin est afectada por este derecho tiene la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que no se podr proceder a la particin del bien hasta que se encuentre extinguido el derecho. La extincin solo ocurre en caso de que el cnyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera.

c) Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado, tal como lo prev el artculo 823. Al igual que en el derecho de habitacin vitalicio y gratuito, mientras la casahabitacin en que existi el hogar conyugal est afectada al usufructo, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que ser indivisible.

d) Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil seala que la particin se diferir respecto de todos los bienes o de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un plazo no mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados.

e) Cuando el concebido no ha nacido: El artculo 856 del Cdigo Civil seala que la particin que comprende los derechos de un heredero concebido ser suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.

OPOSICION DE LA INDIVISIONARTICULO848

La indivisin surte efectos contra terceros, solo desde que es inscrita en el registro correspondiente.COMENTARIO

Este artculo expresa que la indivisin surte efectos contra terceros solo desde que es inscrita en el registro correspondiente. La norma es una repeticin casi literal de la segunda parte del artculo 993 del Cdigo Civil, en donde se indica, refirindose al pacto de indivisin, "para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.

El artculo debera interpretarse como aplicable tanto para el caso de la indivisin que impone el testador como para aquella que es convenida por los herederos, a diferencia del artculo 906 del Cdigo Civil de 1936 que se encontraba circunscrito al pacto de indivisin exclusivamente. Sin embargo, no resulta de ninguna utilidad prctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni incluso para el caso de indivisin no pactada, pero que subsista como una situacin natural luego de abierta una sucesin en la que exista ms de un heredero.

En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin se presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por tanto carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la inscripcin en registros pblicos de una situacin que debe ser presumida por ley. En tal sentido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas situaciones de indivisin que no obstante no encontrarse inscritas sern perfectamente oponibles a terceros.

En cambio, en lo que respecta al pacto de indivisin la norma s tendr una utilidad prctica, puesto que podr encontrarse referida a enervar los derechos de quienes soliciten la particin, principalmente, suponiendo que los herederos se encuentran conformes con la indivisin pactada, de los acreedores de la sucesin.

En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn derecho a solicitar la particin judicial de la herencia. Es en este caso en el que se podra oponer el pacto de indivisin, siempre que ste se encuentre inscrito. Este derecho, de solicitar la particin, es independiente del derecho que tiene el acreedor a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica Holgado Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados por el testador o causante, mientras subsistan los estados de indivisin testamentaria extrajudicial o judicial debidamente establecidos, en consecuencia solo una vez que se hayan pagado esas deudas, es posible la particin de tales bienes, pero si la operacin particional se ha realizado sin estar pagadas las deudas hereditarias, todos los herederos asumen tambin la responsabilidad de tal pago, en la misma proporcin que les correspondi la herencia. En tal sentido, el hecho de que el acreedor de la sucesin no pueda solicitar la particin de la herencia, no significa que no pueda exigir que su acrecencia sea pagada oportunamente.

Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta incompleta, en tanto alude a un Registro que no existe. En efecto, como bien hace notar Lohmann, en el Per no existe ningn Registro en el cual corresponda inscribir las indivisiones. ste es un grave vaco de la norma, puesto que no habr posibilidad de cumplir con este requisito de inscripcin. Podra suponerse que dicha inscripcin se har en la partida registral de cada bien, sin embargo ello no es exactamente lo que la norma exige. De otra parte este requisito resultara de imposible cumplimiento tratndose de bienes no registrables.

PAGOAHEREDEROSENDESACUERDOCONLAINDIVISINARTICULO849

En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la acepten.COMENTARIO

Esta norma es consecuencia de la caracterstica que impone a los coherederos el derecho a solicitar la particin en cualquier momento, salvo que exista una indivisin impuesta por el testador, una indivisin pactada o una indivisin existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que antes ya se ha mencionado.

No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede estar referido. Es decir, en qu casos el heredero podra no aceptar la indivisin. De los tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la norma no resultar de aplicacin cuando la indivisin es impuesta por el testador, ni tampoco cuando la indivisin es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio familiar, o se ejerce el derecho de habitacin o el usufructo del cnyuge sobre el nico bien de la herencia. En estos casos, los herederos tendrn que aceptar la situacin de indivisin necesariamente, no encontrndose en aptitud de rechazar la misma.

En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente, puesto que en este supuesto s existe la posibilidad de que el heredero no acepte el pacto de indivisin que se le proponga. Es en este sentido que deber entenderse de aplicacin la norma que comentamos. Es el caso en el cual todos los coherederos se encuentran de acuerdo con pactar la indivisin por un plazo no mayor a cuatro aos, pero uno de ellos no acepta este pacto.

Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha debido indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de indivisin (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 179). Consideramos correcta la objecin si nos ubicamos en una perspectiva de continuidad de una situacin de indivisin que ya se vena dando y que va a continuar en el tiempo a travs de un pacto. No obstante, creemos que si se considera el trmino aceptacin que usa el artculo, como referido a la no aceptacin de la oferta realizada por los dems herederos para efectos de pactar la indivisin, entonces la redaccin podra entenderse como correcta.

PARTICINJUDICIALANTESDELPLAZOARTICULO850

El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisin, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.COMENTARIO

Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil, en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento". En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.

En nuestra opinin el mayor inconveniente que esta norma revela es el de definir nuevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente referida a la indivisin dispuesta por el testador ya la convenida por los herederos, a diferencia del texto del Cdigo Civil de 1936, que se refera exclusivamente a la establecida por el testador.

En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al impuesto por el testador en su testamento. En tal sentido se tratar del pedido de uno de los coherederos antes del vencimiento del plazo sealado en el testamento o pactado.

Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino "circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo993 sobre copropiedad.

La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que implique un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la particin. En nuestra opinin, el cambio de circunstancias implica que no se tratar de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias externas que requieren que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde en virtud de la misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar a la particin total, cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin, en cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los dems coherederos, en la medida de lo posible, podran continuar con la indivisin.Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es en realidad, como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin. Para los actos de disposicin la regla general de la copropiedad es que estos actos deban realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la particin de toda la masa hereditaria, en la medida en que se le pague su porcin al peticionante y que los dems coherederos decidan continuar con el estado de indivisin.ADMINISTRACINDEHERENCIAINDIVISAARTICULO851

Mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea, o por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.COMENTARIO

Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil argentino que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin embargo, es claro que cada heredero por su cuenta se encuentra incapacitado de tomar decisiones sobre la administracin de la masa hereditaria.

La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta permanezca indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un albacea para que, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4 del artculo 787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados hasta que sean entregados.

En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, seala que la adopcin de decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los herederos. En tal sentido, todos los herederos podran administrar la herencia por este mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un administrador.

En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la herencia no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes, la administracin de los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos (VALENCIA ZEA, pp. 405410). Es en este caso, en el que los herederos pOdran nombrar un apoderado, conforme se seala el artculo bajo comentario.

En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni apoderado nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el administrador judicial se encuentran sealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el cual se establecen las reglas aplicables para cada caso.

En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772 que si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. En cambio, en caso de que no existiere acuerdo al respecto, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero. Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en cuenta que el administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo que cada heredero lo nombrase adicional mente como su representante.Tampoco se trata de un mandatario del testador, pues como seala Prez Lasala, desde que ste fallece comienza su misin y su labor se realizar conforme a las reglas procesales (PREZ LASALA, p. 301).

Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus atribuciones sern aquellas que les conceda esta norma.La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores pueden realizar:

a) Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a proteger los bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos que realiza el heredero y que no implican aceptacin. Se comprende entre estos actos aquellos referidos a la continuacin del giro comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin de frutos, la venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.

b) Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos correspondientes a la continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio, la compraventa de mercaderas, el pago de deudas del causante que corresponda a gastos de produccin de los bienes hereditarios.

c) Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie de actos que en teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo pueden realizarse con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el caso del arrendamienio, que conforme al artculo 1667 puede otorgarse siempre que se cuente con facultad expresa para ello.

CAPTULO IIPARTICINPARTICiN TESTAMENTARIAARTICULO 852

No hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento, pudiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la parte que excede lo permitido por la ley.No obstante lo sealado en el prrafo precedente, no cabe en ningn supuesto laparticin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesin indivisa, de ser el caso que ello ocurra.(*)(*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27809 de 882002.

COMENTARIO

El entendimiento de la disposicin no ofrece dificultades de importancia y es obvio corolario de la facultad que el testador tiene para disponer de sus bienes y ordenar su propia sucesin, como establece el artculo 686. Solamente reclama unas sucintas explicaciones:

a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que laasignacin efectuada por el testador haya agotado los elementos patrimoniales es decir, que no aparezcan otros, porque si as no fuera, respecto de estos o os no dispuestos por el causante la muerte necesariamente har surgir el es ado de indivisin cuando haya varios llamados. En tal caso, pues, las asign ciones testamentarias sern equivalentes a una particin objetivamente par 'al y ser necesaria otra complementaria. Hablo de asignaciones porque cuand el testador adjudica no llega a surgir comunidad (DE CESARE y GAETA, pp. 7576) sobre eso y, por lo tanto, nada hay que partir. De todos modos, por razones de facilidad empleo la expresin legal y en las lneas que siguen hablo indistintamente de asignacin o de particin testamentaria.b) La segunda explicacin es que la particin por el testador no necesariamente se traduce en cese de copropiedad. Supngase tue el testador designa tres herederos indicando que lo son en partes iguales, y tiene un inmueble por valor de40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la particin testamentaria se produce si el testador dispone que el dinero se entregue a uno de los herederos y que el inmueble se adjudique en iguales cuotas a los otros dos. Es decir, habr habido particin sin que se requieran ulteriores operaciones de derecho sucesorio, aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda gobernada por el rgimen general ordinario. La posterior particin de este inmueble, en consecuencia, ya no ser particin de la herencia, sino de la propiedad comn, en la cual los dos herederos ya han recibido, en concreto, fracciones o partes alcuotas sobre bien determinado.

c) La tercera es para precisar que, en uso de su libertad de disponer, el testador puede hacer particin tanto parcial respecto de los bienes entre todos los llamados, como parcial respecto de solo algunos sujetos (BURDESE, p. 258). Puede, igualmente, sujetarla a trmino inicial o a condicin suspensiva (DE CESARE y GAETA, p. 78).

d) Por ltimo, la cuarta atae a la reduccin de la particin en la parte que exceda de lo permitido por la ley, y esto s merece algo ms de desarrollo. Como cuestin previa, del texto del artculo entiendo que la facultad que otorga al testador incluye la de partir todo lo que desee, lo que tambin incluye la porcin reservada a la legtima.

En lo que toca a exceso de lo permitido por ley, me parece que solamente podra postularse si con la J:)articin se menoscaba la legtima, en cuyo caso es de aplicacin cabal el artculo 807. Esto es, cuando el valor neto de lo adjudicado particionalmente a un legitimario sea inferior a lo que por derecho debe recibir. Naturalmente, habr que tener en cuenta las posibles liberalidades que el causante hubiera hecho en favor del legitimario.

Otro tipo de exceso que el artcul.o no contempla es el que pueda producirse por falta de equivalencia entre las cuotas fijadas a los herederos voluntarios y lo que se les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignacin de los bienes por el testador no requiere de su previa determinacin de la cuota a la que asignan, la hiptesis de exceso que menciono entraa un caso de interpretacin de testamento y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de las primeras disposiciones del testamento, dice instituir a varias personas en determinadas cuotas y en otra disposicin les adjudica bienes por valor igual al de las cuotas, pero que resulta diferente al momento de apertura de la sucesin. En este supuesto, habr que determinar si la voluntad del causante fue hacer prevalecer las cuotas de participacin sobre aquello en la que las concreta, o a la inversa. Personalmente creo que en caso de duda extrema habr que privilegiar la cuota, porque el valor de los bienes puede variar por circunstancias ajenas a la voluntad del testador.

Por otro lado, aunque el artculo se refiere a particin "hecha en el testamento", no se requiere que sea en el mismo testamento en el que instituye a los herederos, ni se exige observancia de una especial clase de testamento, de manera que puede disponerse en cualquier testamento vlido.

Punto importante a examinar es la validez de la disposicin testamentaria que enqomiende a un tercero (vid. SECO CARO) la realizacin de las operaciones particionales. No le veo inconveniente alguno. Si el testador puede partir, que sera lo ms, desde luego que puede tambin disponer reglas especiales para el inventario, valoracin, liquidacin de deudas y adjudicaciones y, por lo tanto, para que todo ello sea realizado por un tercero (BARBERO, p. 171), evitando incluso intervenciones judiciales o arbitrales. No obstante que el artculo 690 prohbe al testador que deje sus disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, esta disposicin solo se refiere a que el tercero modifique, agregue, restrinja o impida las disposiciones testamentarias, o su eficacia, incidiendo de esta manera en lo que solamente y nadie ms que el testador puede hacer. Pero no me parece que tal regla prohibitiva pueda hacerse extensiva a la posibilidad de conferir facultades a un tercero (el albacea, por ejemplo) para que parta y divida en funcin de las cuotas ya determinadas por el propio causante. En efecto, en este caso el tercero no deja sus disposiciones a la voluntad decisoria, esto es, arbitrio propiamente dicho, del tercero. Por supuesto, ese tercero ajeno al testador no debera ser uno de los titulares de participaciones indivisas.

Una cuestin final: pueden pactar por unanimidad los copartcipes una particin distinta de la dispuesta por el testador? La sentencia de la Corte Suprema del10 de agosto de 1955 (Exp. 112954), en discordia, declar por mayora que s, mientras que la minora de votos consider que la demanda de divisin y particin era inadmisible. En realidad la respuesta depende de cmo se enfoquen las cuestiones de hecho y derecho, que el texto de la ejecutoria no explicita. De todos modos, a mi juicio, hecha la asignacin testamentaria agotando todos los bienes, ya no hay ms particiones sucesorias que hacer porque no surge comunidad.

Cosa distinta es que por efecto de la particin testamentaria algunos copartcipes hayan quedado como copropietarios de bienes, y esa particin s puede pedirse para la extincin de la copropiedad, no con efectos de extincin de comunidad sucesoria, que nunca lleg a existir, porque la sucesin se abre bajo el imperio de un testamento que deja todo dividido.

Al margen de ello, queda otro enfoque: si el testador instituy como heredero a determinadas personas en cosa cierta, ya otras en cuotas, o aceptan la herencia como viene, o la rechazan. Pero si la aceptan, los herederos no pueden, aunque haya unanimidad, intercambiarse bienes sucesorios, porque estos, en verdad, no tienen carcter sucesorio al no haber habido llamamiento a la universalidad, sino ex re certa. En definitiva, no hay total comunidad hereditaria en este caso (VALLET DE GOYTISOLO, p. 71), aunque Azzariti (p. 714) piensa que ha existido una comunidad, aunque sea por un instante ideal.

FORMALIDAD DE LA PARTICION ARTICULO 853

Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se har por escritura pblica tratndose de bienes inscritos en registros pblicos. En los dems casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente legalizadas.(*)(*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 093JUS de 230493.

COMENTARIO

La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, pueden hacerla por escritura pblica o ante el juez, por acta que se protocolizar".

La modificacin a la versin original alivia en mucho las exigencias anteriores, que no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la intervencin judicial pues el asunto carece de contencin o de incertidumbre jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn Registro Pblico, la escritura pblica era requisito excesivo. La certeza de la celebracin del acto, de su contenido y de la fecha, pueden obtenerse mediante la legalizacin notarial de firmas.

Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables trminos se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a travs de un representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado, aunque el artculo no lo expresa, se entiende que el acuerdo requiere unanimidad. Por eso se refiere a todos.

Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos. Esto es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros privados como lo es, por ejemplo, la matrcula de acciones de una sociedad.El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye preceptiva particin judicial en los casos que menciona. Lo dispuesto en el artculo854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya en particin judicial.

Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple funcin de prueba, a tenor de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo.

TITULARES DE LA ACCION DE PARTICION ARTICULO 854

Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser solicitada:1. Por cualquier heredero.2. Por cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.

COMENTARIO

1. Plan de exposicinIniciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas entre el texto del artculo 854 y la versin de su correspondiente antecedente en los trabajos del Anteproyecto y del Proyecto de la Comisin Reformadora. A continuacin expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro parecer, presenta este artculo en relacin con los siguientes temas: 1) En qu consiste el rgimen de indivisin?, cules son los supuestos en los cuales existe un rgimen de indivisin? 2) En relacin con los sujetos legitimados para solicitar la particin: solo tienen legitimacin activa los herederos o tambin los legatarios? y entre los herederos: todos los herederos tienen legitimacin activa o existen excepciones?

2. AntecedentesEl texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de la Comisin Reformadora) de este artculo era el siguiente: "Si el causante o hizo la particin en su testamento, ni la hicieron los herederos por acuerdo ent ellos, y no existe un rgimen legal de indivisin, cualquiera de los herederos o lo acreedores de la sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicia e la herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este texto con el del artculo 854, se advertir fcilmente que de los tres supuestos en los cuales, segn el texto original, proceda la particin judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos primeros, a saber: 1) Si el causante no hizo la particin en su testamento y, 2) ni la hicieron los herederos por acuerdo entre ellos.

Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario: existir la necesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes que forman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisin.

Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que resulta esta afirmacin podra explicar el por qu la Comisin Revisora modific el texto original de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos antes indicados. Hacer esta precisin resultaba evidentemente innecesaria, pues con ella se estaba aludiendo al fundamento mismo de la necesidad de particin: que no se haya hecho la particin. Resulta indiferente que la indivisin se mantenga por inaccin del testador o de los herederos. El estado de indivisin siempre ser el nico presupuesto de procedencia de la particin en consecuencia, no requiere ser aludido expresamente, su existencia resulta obvia.

3. Rgimen de indivisin

El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin, no podr solicitarse la particin judicial, es cuando existe un rgimen de indivisin, el cual puede afectar a todo o a parte de los bienes de la herencia. En efecto, de lo dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si existe un rgimen de indivisin, no procede la particin judicial de la herencia.

Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin de hecho que surge a la muerte del causante que no hizo particin testamentaria, no constituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms bien un estado de indivisin, una circunstancia fundamentalmente fctica. En efecto, en el contexto del artculo 854, la existencia de un rgimen de indivisin constituye un impedimento, un factor que limita o suspende la posibilidad de particin, lo cual no sucede con la simple indivisin de hecho, sta no constituye una limitacin para solicitar la particin, por el contrario, constituye el presupuesto fctico de la particin. Ver al respecto lo sostenido en el rubro antecedentes de este comentario. En consecuencia, la simple indivisin de hecho no est comprendida dentro del rgimen de indivisin al cual alude el artculo 854.

El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes, estableca que la procedencia de la pretensin judicial de particin requera que el causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que, adems, no existiera un "rgimen legal de indivisin". La Comisin Revisora tambin acert al eliminar el adjetivo legal y referirse nicamente a la inexistencia de un "rgimen de indivisin", as en trminos ms generales, con lo cual el supuesto se ampla hasta comprender a todos los casos donde exista un rgimen de indivisin, independientemente de que el origen de dicho rgimen sea estrictamente legal o se sustente en un acuerdo de los sucesores.

En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin que constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un lado, en la voluntad del testador o de los sucesores (se comprende as a los legatarios de parte alcuota), o en la disposicin de una norma legal expresa o de un mandato judicial (medida cautelar, por ejemplo), por otro lado. Veamos a continuacin algunos comentarios al respecto:

a) Indivisin por voluntad del testador (846). En este caso, el propio testador es el que establece la indivisin hasta por un plazo mximo de cuatro aos, tratndose de los herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo podr ser mayor, ya que en este supuesto, a diferencia del caso de los herederos voluntarios donde solo pueden imponerse condiciones y cargos como modalidades (738), el causante est facultado para establecer un plazo como modalidad de la institucin de legatario (768) en consecuencia, este plazo, en tanto modalidad del acto jurdico de institucin de legatario, no est sujeto a limitacin temporal alguna.

b) Indivisin por voluntad de los sucesores (herederos y legatarios). En este caso, la limitacin a la particin se presenta con la suscripcin de un pacto de indivisin entre los sucesores (847). En este caso, es necesario precisar que el impedimento para la particin descansa fundamentalmente en la proteccin que brinda la ley a la autonoma de la voluntad. El pacto de indivisin constituye un impedimento para la particin, en tanto acto de la manifestacin de la voluntad protegido por el ordenamiento jurdico: si se ha pactado la indivisin, las partes no pueden requerir la particin. As queda especificado, en este caso, el impedimento para la particin.

En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces el pacto de indivisin tambin tiene efectos vinculantes respecto a terceros, quienes no manifestaron su voluntad. Al respecto, es necesario precisar que en este caso, el efecto vinculante del pacto de indivisin no deriva precisamente del respeto a la autonoma de la voluntad, sino de la presencia de un acto especial adicional: la inscripcin del pacto de indivisin en los Registros Pblicos (848). En efecto, es la publicidad registra/la que hace vinculante el pacto de indivisin para los terceros. Ms concretamente es lo que se denomina en doctrina la cognoscibilidad genera/ que produce el efecto de la publicidpd jurdica registral, la cual origina la oponibilidad "erga omnes' de lo inscrito (DELGADO SCHEELJE, pp.1819), en este caso, del pacto de indivisin.

Cabe precisar finalmente en este punto que el plazo del pacto de indivisin no es absoluto, pues de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 ,si se presentan circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de indivisin. Consideramos que lo mismo puede suceder con la indivisin dispuesta por la voluntad del testadoro

c) Indivisin legal. Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato legal expreso que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de indivisin legal, ser til advertir, a ttulo de ejemplo, algunos supuestos especficos donde la norma legal establece expresamente un rgimen de indivisin:

El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente la asociacin no inscrita, el fondo comn, integrado por los aportes y las cuotas de los asociados, as como por los bienes que adquiera la asociacin no inscrita, no puede ser objeto de divisin y particin.

De acuerdo con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 852, no cabe en ningn supuesto la particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se encuentra sometida la sucesin indivisa. Tal previsin concuerda con el principio de universalidad regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor) y con la norma contenida en el numeral 14.4 del artculo 14 de la misma ley (en las sucesiones indivisas formarn parte de la masa concursallos bienes materia de la herencia).

En concordancia con la tutela jurdica que brinda el Cdigo Civil al concebido, el artculo 856 establece que en el caso de existir un heredero que se encuentra en estado de concepcin, la particin se suspende hasta su nacimiento.

d) Indivisin por mandato judicial. En este caso, la fuente de la indivisin la encontraremos generalmente en una resolucin judicial (medida cautelar, por ejemplo), que dispone la prohibicin de realizar la particin. El artculo 857 establece expresamente que puede diferirse o suspenderse la particin respecto de todos los bienes o de parte de ellos por resolucin judicial, cuando la ejecucin inmediata puede ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es precisa para asegurar el pago de deudas o legados. El plazo de la suspensin no podr ser mayor de dos aos. Generalmente, el mandato judicial ser dictado a instancias de la oposicin a la particin formulada por el acreedor ya sea de un deudor o de la propia sucesin (875) o por cualquier sucesor (heredero o legatario).

4. Sujetos legitimados para solicitar la particin

En relacin con la legitimacin activa para solicitar la particin, no obstante la aparente precisin y claridad de los dos incisos del artculo 854, consideramos que existen algunas insuficiencias en dicho texto, las mismas que pueden motivar trascendentales implicancias prcticas. Veamos:El inciso primero legitima expresa y nicamente a "cualquier heredero". En tal contexto, consideramos necesario plantear y analizar las siguientes cuestiones:

por qu los legatarios no se encuentran legitimados?, todo legatario carecer de legitimacin activa para demandar la particin?, realmente cualquier heredero puede solicitar la particin?, los herederos voluntarios sujetos a condicin suspensiva tambin tendrn legitimacin activa?

4.1. La legitimacin activa de los legatarios.

En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la legitimidad activa de los legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a dicha concepcin, la posibilidad de que, excepcionalmente, el legatario pueda gozar de legitimacin para solicitar la particin judicial.

a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra descansar en las siguientes consideraciones:

a.1) Comunidad jurdica. En trminos generales, hay comunidad patrimonial cuando existe unidad de objeto, es decir, cuando varias personas tengan derecho conjuntamente sobre determinado bien o bienes. En el Derecho de Sucesiones, en particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre el conjunto patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una pluralidad de personas con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN. T.III p. 141). Mediante la particin de la herencia "se extingue el estado de indivisin y comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares a los coherederos". [en virtud de la particin] "Sus cuotas se transforman en bienes concretos, desapareciendo totalmente la comunidad hereditaria, o transformndose en comunidad ordinaria" (DIEZPICAZO y GULLN, p. 570).

a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario. En nuestro Derecho de Sucesiones, resulta ser lo ordinario o comn que el legatario, a diferencia del heredero, no suceda a ttulo universal sino a ttulo particular, es decir, respecto de un bien determinado (LOHMANN T. 11, 2da. parte, p. 188). Antonio Hernndez Gil precisa muy bien esta caracterstica de la transmisin sucesora va legado, cuando afirma que "La sucesin a ttulo particular es la contrafigura de la sucesin a ttulo universal. Tiene lugar cuando se transmiten singulares elementos patrimoniales: un bien determin o, un derecho, un crdito, etc. As como el pie forzado de la sucesin ttulo universal es la presencia del patrimonio como totalidad o como cu ta [esta precisin lo llevar luego a cuestionar la existencia del legado de uota], el pie forzado de la sucesin a ttulo particular es la transmisin de algn elemento patrimonial determinado en su concreta individualidad" (HERNNDEZ GIL, p. 475). Tan fuerte es este criterio diferenciador entre heredero y legatario que ms adelante sostiene que "distinguindose la herencia y el legado con base en los conceptos de sucesin a ttulo universal y particular, no hay margen para el legado de parte alcuota. Toda participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia" (HERNNDEZ GIL, p. 478).

a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario. Tal caracterstica ordinaria (sucesin a ttulo particular) ha llevado a afirmar que en el legado desaparece por completo la nocin de patrimonio unitario (LAFAILLE, p. 16). En consecuencia, siendo que el legatario, en virtud de la voluntad del testador, adquiere un derecho determinado y exclusivo respecto de algn bien concreto, no se presenta el elemento de la unidad de objeto que es propio de la comunidad patrimonial, y, no existiendo tal comunidad hereditaria, no existe necesidad de particin, ya que sta "es precisamente el negocio jurdico capaz de transformar los derechos universales hereditarios en derechos singulares", tal como lo precisa Valencia Zea (p. 398), de all que el legatario, de acuerdo con lo regulado en el artculo materia del presente comentario, no se encuentra legitimado para solicitar la particin judicial, sencillamente porque no necesita de la particin para determinar o "particularizar" cul es el bien o derecho concedido por el testador en calidad de legado.

b) La legitimacin activa del legatario de parte alcuotaHasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento jurdico, pero... la duda no ha sido satisfecha en su integridad: qu sucede si el legatario adquiere una parte alcuota de un bien que pertenece a la sucesin indivisa?Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin terica sino una opcin legal expresamente admitida en el Cdigo Civil en consecuencia, la doctrina sustentada por Hernndez Gil no nos es til, antes, por el contrario, nos demanda mayor inters y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra opcin legislativa. En efecto, el artculo 756, si bien establece que el testador puede disponer a ttulo de legado "de uno o ms de sus bienes", tambin permite que tal disposicin se realice respecto "de una parte de ellos". Ms concretamente, el artculo 759 admite expresamente el legado de parte alcuota: aquel mediante el cual el testador no asigna como legado un bien cierto, sino derechos sobre el patrimonio no determinado que contiene la sucesin indivisa.

Si el testador puede disponer de una parte de un bien, en calidad de legado, en consecuencia existir una unidad de objeto respecto del derecho que en relacin a dicho bien tenga otro sucesor (heredero o legatario) o un tercero. Al respecto, Luis RocaSastre Muncunill (p. 56) manifiesta que "el legatario de parte alcuota es un copropietario, con el heredero o coherederos, de la masa patrimonial hereditaria, por tener derecho a una pars bonurum de la misma".

En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el artculo 854 no le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la particin, tal como desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece simultneamente el elemento comn a los herederos y que sustenta su legitimacin activa para solicitar la particin: la indeterminacin de su derecho y la comunidad jurdica. En consecuencia: en el caso del legatario de parte alcuota, s existe un rgimen de comunidad jurdica entre ste y otro sucesor o un tercero, inclusive. Por lo tanto, existir la necesidad, por parte del tal legatario, de solicitar la particin. "El legatario de parte alcuota, en consecuencia, tiene derecho a pedir y a intervenir y efectuar con el heredero o herederos la particin de la herencia (...) hasta que se le adjudiquen los bienes que le correspondan" (ROCASASTRE MUNCUNILL, p. 57).

Resulta especialmente ilustrativo para el anlisis que venimos haciendo el hecho de que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor universal (ZANNONI, p. 80). Por su parte Hernndez Gil, como se vio precedentemente, a la vez que niega la posibilidad de la existencia de legado de cuota, precisa que toda participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia y no legado de cuota. A nuestro parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o identifica allegado de cuota dentro de la sucesin universal y no propiamente como supuesto de sucesin a ttulo particular, no hace otra cosa que reconocer la existencia real de una situacin de comunidad jurdica en la que se encuentra este tipo de legatario con relacin a los otros cotitulares del bien respecto del cual tiene derecho en virtud del legado.

En tal contexto, se podra concluir en que si somos concientes de que el Derecho tiene que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas, tal como se presenta en la realidad y no pretender sacrificar sta para preservar la tradicin o la coherencia lgica, entonces, mientras exista el legado de cuota en nuestro derecho positivo, no nos debe parecer subversivo sostener que el legatario de parte alcuota s tiene derecho a solicitar la particin, s tiene legitimacin activa, s tiene inters para obrar solicitando la particin judicial a fin de determinar e individualizar su derecho.

Lohmann sostiene este criterio en el tomo II, segunda parte de su Derecho de Sucesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendo sta la situacin del legatario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a participar en la particin" (p. 61). En el tomo III (p. 206) mantiene dicho criterio y sostiene, sin lugar a duda alguna, que ''tambin, por sVpuesto, la norma [se refiere al 854] se aplica a los legatarios de parte alcuota". Por lo dems, es necesario estar concientes de que la legitimacin activa para obrar es un concepto procesal, no sustantivo en consecuencia, la cuestin planteada puede resolverse pacficamente mediante las normas y la doctrina que inspira el Cdigo Procesal Civil, en relacin con la legitimacin y el inters para obrar, en cuyo caso se tendr que concluir aceptando la legitimacin activa para obrar del legatario de cuota, pues ste s tiene tales "condiciones" de la pretensin de particin judicial.

En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al respecto, resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil se modifique el artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la fuerza de los hechos y la realidad ya lo reconoce: la legitimacin activa a los legatarios de parte alcuota para solicitar la particin judicial.

En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en consecuencia, no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota para solicitar la particin, otro recurso que tiene este legatario es solicitar al albacea el cumplimiento de su obligacin de "procurar la divisin y particin de la herencia" (787 inciso 8), a fin de que pueda acceder al derecho concedido por el testador.

4.2. La legitimacin activa de los sucesores modales.

El artculo 854 no hace distincin entre heredero forzoso y heredero voluntario, por lo que se tendra que asumir que ambos se encuentran legitimados para solicitar la particin, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna distincin. Sin embargo, creemos que es posible demostrar que tal conclusin no es exacta.

Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta expresamente a utilizar en las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos sin embargo, segn los artculos 733 y 736 la institucin de heredero forzoso debe ser un acto simple, no modal y segn el artculo

738, solo es posible establecer condiciones y cargos a los herederos voluntarios y legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo 768, tambin ser posible establecer un plazo como modalidad.

En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la particin el heredero voluntario sujeto a condicin? y, 2) El legatario de parte alcuota nico legitimado para solicitar la particin, como se sustent en su oportunidad seguir legitimado si su derecho se encuentra subordinado a una condicin o a un plazo?

Antes de iniciar el anlisis de los temas planteados. es necesario advertir algunas consideraciones que estarn presentes en el anlisis: 1) Cualquier argumentacin o concepcin relacionada con los llamamientos sucesorios (institucin de heredero voluntario y legatario de parte alcuota, en este caso) no debe perder de vista una premisa bsica: siempre deber hacerse prevalecer la voluntad del testador. V, en los casos donde dicha voluntad necesite ser interpretada para determinar su contenido y sus efectos, la interpretacin debe estructurarse de la manera que resulte ms coherente con la voluntad del testador y, 2) La voluntad humana es un acto eminentemente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de manera fragmentaria, es decir: institucin de heredero o legatario por un lado y la modalidad por otro lado sino como una voluntad integral: institucinmodal de sucesor: heredero condicionado o legatario condicionado o sujeto a plazo. Si el testador establece una modalidad en cualquiera de esos actos, la modalidad ya no es un elemento secundario sino que se fusiona de tal manera que forma una sola voluntad, convirtindose la modalidad en un elemento esencial del acto jurdico de institucin de sucesor.

A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible afirmar que si el testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota sujeto a modalidad suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era que dichos sucesores solo resulten beneficiarios de sus bienes si y solo si se cumple la modalidad prevista. Por el contrario, si la condicin es resolutiva, la voluntad del testador no puede ser otra que la que dicho sucesor tenga el disfrute de sus bienes, entre tanto no se cumpla la condicin resolutoria.

Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad suspensiva no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla. En consecuencia, dicho sucesor tampoco podr solicitar la particin. El artculo 768 refirindose al legatario establece que ste no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo (en ambos casos, supone un efecto suspensivo de la modalidad). Por analoga, igual regla podra aplicarse al heredero voluntario sujeto a condicin suspensiva. Lohmann (T. 111, p. 207) tambin considera que el heredero voluntario y los legatarios de parte alcuota sujetos a condicin suspensiva no pueden solicitar la particin.

El Cdigo Civil espaol no otorga legitimacin activa para solicitar la particin a los herederos sujetos a condicin, sin precisar si dicha limitacin opera para aquellos condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos casos. En efecto, el artculo 1054 establece que "los herederos bajo condicin no podrn pedir la particin hasta que aqulla se cumpla (...)". Sin embargo, una lectura ms atenta al texto citado nos permitir advertir que dicho artculo supone una condicin suspensiva, no una resolutiva. Solo as se puede entender que recin cuando cumple con la condicin se pueda pedir la particin, lo cual no podra su der si el artculo citado supusiera una condicin resolutiva, pues de cumplir e sta, se extinguiran los efectos jurdicos de la institucin de heredero y en co secuencia, no podran solicitar la particin hereditaria. Antonio Hernndez Gil (p. 818), con el mismo razonamiento que acabamos de exponer, considera que el artculo 1054 alude a una condicin suspensiva. Luis RocaSastre Muncunill (p. 348), por su parte, considera expresamente, sin detenerse a fundamentar dicho criterio, que el artculo 1054 se refiere a una condicin suspensiva. DiezPicazo y Gulln (p. 572) tambin consideran que el heredero sujeto a condicin suspensiva no tiene legitimacin para solicitar la partici