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JArbitraje seguido entre

CONSORCIO FRONOCCA

(Demandante)

y

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA

(Demandado)

LAUDO

Arbitro Único

Sr. Carlos Alberto Fonscca Sarmiento

Secretaría Arhitral

Dirección de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

2U52

Expediente Arbitral N°A049-20t2l0SCE

Resolución N°I 3

En Lima, el veinticuatro de abril del año dos mil trece, el Árhitro Único, luego de haber

realizado las actuaciones arbitrales )' evaluado la prueba actuada, de conformidad con la ley)' las

normas establecidas por las partes; habiendo escuchado los argumentos esgrimidos y deliberado en

torno a las pretensiones planteadas en la demanda y en la contestacion de demanda; dicta el siguiente

LAUDO para poner fin, por decisión de las partes, a la controH'rsia planteada:

1.- LA RELACIÓN CONTRACTUAL Y EL CONVENIO ARBITRAL

1.- La controversia se genera del Contrato N°028-2010-MPC, "Construcción del Coliseo Muhiusos

de Cajamarca", (en adelante, el CONTRATO), que con fecha 11 de febrero de 2010 suscribieron,

por un lado, el CONSORCIO FRONOCCA, (en adelante, FRONOCCA), un consorcio

conformado por las empresas OCA CONSTRUCCIONES y PROYECTOS S.A. Y

CONSTRUCTORA HERREÑA FRONPECA S.L.; y por el otro, la MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE CAJAMARCA, (en adelante, la MPC).

2.- De conformidad con la cláusula vigésima quinta del CONTRATO, cualguier contrO\"ersia que

pudiera surgir sobre la ejecuci6n del CONTRATO puede ser resuelta de manera definiti\'a mediante

un arbitraje administrativo, l'stablecit"ndosc que el Laudo Arbitral gue se emita es definitivo e

inapelable.

11.- LA COMPETENCIA DEL ÁRBITRO ÚNICO

3.- El arbitro único es competente para conOCl'r el presente caso porgue mediante la Resolución

N°056-2012.0SCE/PRE, notificada el 16 de marzo de 2012, el Organismo Supervisor de las

Contrataciones de! Estado ~ oseE. lo designó como Árhilro Único para la controversia surgida

entre FRONOCCA y la MPC.

4-.- Mediante carta n'miticla el 20 de marzo de 2012, se comunicó a OSeE la aceptación de la

designación de Árbitro Único, manirestando no tener impedimento alguno para ejercer e! cargo.

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5.- Con fecha 20 de junio de 2012, se realizó la instalación de Árbitro Único, con presencia y

participaóún de ambas partes, disponiéndose que el Arbitraje es Ad Hoc, Nacional y de Derecho;

estableciéndose las reglas del proceso y fijandosl' los anticipos de honorarios del Árbitro Único y de la

Secretaría Arbitral.

6.- Quedó expresamente establecido que el Árbitro Único es el uoica competente para decidir sobre

su propia competencia, incluso sobre las excepciones u ohjeciones al arbitraje relativas a la

inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del comenio arbitral o por no estar pactado

el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya l'stirnadán impida entrar

l'O el fondo de la controversia.

111.- LA DEMANDA

7.- Con fecha 04 de junio de 2012, ratificada con el escrito de fecha 12 de julio de 2012,

FRONOCCA presento su demanda, la cual fue admitida mediante la Resolución N°03 del 19 de julio

de 2012.

8.- Las pretensiones indicadas por FRONOCCA en su demanda, fueron las siguientes:

8.1.- Que la MPC le pague SI. 1'252,335.75 (Un millón doscientos cincuenta y dos mil trescientos

treinta)' cinco con 75/100 nuevos soles), por concepto de ma)'orcs trabajos ejecutados e impagos

hasta la recha.

8.2.- En caso no proceda la pretensión indicada en el punto anterior, <Jue la MPC le pague SI.

1'252,335.75 (Un millón doscientos einl.l.lenta y dos mil trescientos treinta y cinco con 75 I 100

nuevos so[es), por enriquecimiento indehido de la admini.~tración.

8.3.- Que la MPC le pague SI. 3'616,345.78 (Tres millones seiscientos dieciséis mil trescit'ntos

cuarenta y cinco con 78/100 nuevos soles), por concepto de ejel.-l.lciónde preslaciones con motivo del

cambio de cemento, según expediente denominado "Adicional de ohra N°IO-Estructuras", los cuales

estan impagos hasta la fecha.

8.4.' Que la MPC le pague SI. 786,771.00 (Setecientos Ochenta y seis mil sc1ecit"ntos setenta y uno

con 00/100 nuevos soles), por concepto de ejecución de prestaciones con motivo del cambio de

cemento, según expediente denominado "A{licional N°! I-Torres de Escaleras", los cuales están

impagos hasta la fecha.

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8.5. - En caso no proceda las pretensiones indicada en los dos puntos anteriores, que la MPC \e pague

SI. 4-'403,116.78 (Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 78/100 nuevos soles),

por enriquecimiento indebido de la administración.

8.6.- El pago de los intereses legales a favor de la demandante, con el debido reconocimiento de las

costas)' costos del proceso arbitral.

9.- Fundamentos de Hecho

9.1.- El demandante sostiene que el expediente técnico, principalmente, respecto dd estudio Jcl

suelo y el tipo de cemento a emplearse, no estuvo adecuadamente elaborado y esas dellciencias le han

obligado a ejecutar trabajos adicionales no contemplados en el Contrato.

9.2.- Con relación al h..ma del suelo, para asegurar el normal desenvolvimiento de los trabajos de

cimentación del terreno, d demandante sostiene que realizó varios trabajos como: "eliminación de

material orgánicoJ su reemplazo por material seleccionado de cantera (mejoramiento de sue/o), así como ,prmado

del mismo, con lafinalidad de obtener las condicione;,adecuadas para la cjecucion del ColiJeo,J,

9.2.- Además sostiene que, a "afin de no perjudicar el Ql'ancecontractual de la obra, se hizo saber de manera

jormal /a neceJidad 'lile tenía el CONSORCIO de l/el'ar a cabo dichos trabajos'~.

9.3.- Señala también que, de acuerdo "a /0 coordinado con /a Superrisión se procedió a ~feetu(/r los trabajos

coriforme consta en el Cuaderno de obra" }" entre los trahajos que ejecutó menciona a: "morimientas de

tierras, excaracion de zanjas (excavación a nivel dejundacion, climinacion de material excedente, excedenre con

equipo)y rel/ena con material de préstamo'~.

9.4-.- El demandante manifiesta que remitió a la Supervisión el documento "Adicional de Obra N°03",

respecto de los trabajos efectuados para mejorar la fUndación del Coliseo, pero fue declarado

improcedente mediante la Resolución N°235-201O-A-MPC por la MPC. Sin embargo, el

demandante señala que la MPC tenía en claro la necesidad de reconocimiento de las preslaciones

respecto a los trabajos efectivamente ejecutados por FRONOCCA, pues el articulo segundo de la

citada Resolución remite toJos los actuados a fin que FRONOCCA rerormule el Expediente de

Solicitud dc Adicional N°03.

9.5.- Señala el demandante que todos los trabajos que fueron realizados debido al mal estado del suelo

fueron puestos en conocimiento a la MPC mediante carta sIn de fecha 13 de oclubre de 2010.

1 Página 4 del Escrito de fecha del 04 de junio de 2012, presentado por el Demandante.

2 Página 5 del Escrito de fecha 04 de junio de 2012, presentado por el Demandante.

3 Páginas 5 y 6 del Escrito de fecha 04 de junio de 2012, presentado por el Demandante.

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9.6.- También indica que ~e presentó nuevamente una solicitud denominada "Adidonal N°12 ~

Movimiento de Tierras", mn el propósito de demostrar, conJa presencia de la Supervisión, a travl'S

de sondeos y calicatas, el volumt'n fcal dd relleno y compactado efectuado por FRONOCCA.

manifestando también, que la MPC no lo aprobó.

9.7,- El demandante expresa en su demanda guc "si bien es cierto que scglín la normatÍl"a de Contratación

Pública, establece un procedimiento pata el trámite de adicionalcs, el cual se ciñe a lo dispuesto en el alt. 207 del

Reg/amento de la LCj' de Contrataciones del Estado (D.S. No. 184-2008-EF), es decir, sólo era procedente la

ejecución de obras adicionales cuando prel'iamenrc se cuenten con fa certifkación de crédito presupuestario)' la

resolución del Titular de la Entidad ( ... ), también es cierto que, la Entidad rampaco puede desconocer que a

sabiendas de las normas que rigen el sector público sobre la tramitación de los adicionales de obra, permirió y avaló

la actuación del CONSORCIO en la ejecución de las prestaciones carrespondientes al mejoramiento de suelos. tal y

como ha sido largamente explicado en la pre.lente demanda' •.

9.8.- A fin de acreditar los gastos efeL1ivamente irrogados, el demandante presenta facturas de

diversos proveedores, que agregado el porcentaje de 5.22% de gastos generales, declara que

ascienden a la suma de SI. ]'252,335.75 (Un millón doscientos cincuenta y dos mil trescientos

treinta y cinco con 7S I 100 nuevos soles), que por concepto de mayores trabajos ejecutados e impagos

hasta la fecha, con relación al tema del suelo, la MPC le debe pagar.

9.9.- Igualmente, el <!cmandante sostiene que el expedit'nte técnico presenta fallas respecto al

cemento que debe usarse. El expediente técnico hace mención al cemento Portland Tipo J, pero el

demandante, en virtud del Informe Ti'coico elaborado por la empresa Distrihuidora Norte Pacasmayo

S.R.Ltda.)" comunicado a la Supervisión mediante Carta de fecha 15 de marzo de 2011, sostiene 'lue,

por cuestiones técnicas, dehería reemplazarse por el cemento tipo MS, por ello, presentó los

expedientes denominados "Adicional N°lO - Estructuras" y "Adicional N°II-Torres de Escaleras",

manifestando que ambos tuvieron el mismo propósito: cambio de tipo de cemento a tipo MS y

elaboración de concreto haciendo uso de bomha estacionaria.

9.10.- Seiiala el demandante 'lue la Supervisión, mediante las Cartas N°098 )" N°099-2011-

CSCC/abp, ambas del 11 de julio oc 2011, consideró que se debía autorizar estos adicionales de obra.

9.11.- Indica también el demandante, que mediante los Ofidos N°239 y N°240-2011-GI.MPC de

fecha 07 de septiembre cle 2011, se les remite las Resoluciones de Alcaldía N° 339 Y N°340-2011-A-

MPC, a través de las cuales se les aprueha los adicionales d<.'obra por el cambio de especificación

4 Página 14 del Escrito de fecha 04 de juniO de 2012, presentado por el Demandante.

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temica para el uso de cemento tipo MS, pero se aprueha ~ólo lo pertinente al saldo de obra pendiente

de ejecución, no obstante que el demandante expresa gue utilizó este tipo de cemento desde el inicio

de la obra.

9.12,- A fin de acreditar los gastos efectivamente irrogados, el demandante adjunta las facturas de su

proH_'cdor por d gasto incurrido desde el inicio de la obra con el uso del cemento tipo MS que la

entidad recién aprobó el mes de septiembre de 2011.

10.-Fundamentos de Derecho

10. l.-La demandante sustenta su demanda en el artículo 1954" del Código Civil y en el

enriquecimiento sin causa, como principio general del derecho. También invoca el articulo t 9550 del

Código Civil para indicar que el enriquecimiento sin causa tiene una aplicación subsidiaria)' hace

mención a los artículos 1242° )' 1246° del Código Civil para el pago de los intereses,

IV.- LAS EXCEPCIONES Y I,A CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

11,- Con fecha 23 de agosto de 2012, la MPC formula excepción de incapacidad del demandante o

de su representante)' excepción de incompetencia; )' presentó .~uconte~tación de la demanda, 10 cual

fue admitida mediante la Resolución N°06 del 14 de scptiembre de 2012,

12.-Excepción de Incapacidad del Demandante o de ~uRepresentante

12.1.- La MPC ~eñala que existe au~encia de capaci(lad procesal en FRONOCCA )' en su

representante, Sr. Alejandro Guerra Feo, pues no se ha ofrecido ningún medio probatorio que

acredite la representación legal del representante de FRONOCCA y en el Contrato N°028-2010-

MPC, el representante legal común es únicamente el señor Gonzalo Carda Montero Dent'gri, por lo

tanto, es el único que puede solicitar el arhitraje y para {Iue el Sr, Guerra Feo pudiera hacer las veces

de representante legal debió realizarse una adenda la Contrato,

12.2.- La MPC fundamenta su excepción en e! artículo 425° del Código Procesal Civil que exige que

a la demanda se acompañe la prueba que acredite la representación legal del demandante; asimismo,

en el artÍl.l.l.lo446° ele! citado Código Procesal Civil, el articulo 41° de la Ley de Arhitraje (Decreto

Legislativo N°!07!) y en la Regla N°30 del Acta de Instalación, los cuales admiten la formulación de

excepciones.

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13.- Excepción de Incompetencia

13.1,- La MPC sefiala <¡lit' la pretensi6n de fRONOCCA versa wbrc adicionales declarados

improcedcnlt.s o simplemente sobre adicionales de obra, tal como el propio demandante habría

reconocido en su demanda)' anexos; en consecuencia, conforme al artículo 41° de la Ley de

Contrataciones del Estado, dicha controversia no puede ser sometida a arbitraje.

13.2.- AsimimlO, señala que en caso el demandante no estuvo dI..' acuerdo con las Resoluciones de

Alcaldía gue declararon improct'dcnlc los 3(licionaics de obra debieron impugnarlas mediante un

proceso contenciow adminblrativo.

13.3.- La MPC runJamcnta esta excepción en el artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado,

el artículo 23° de la Ley N°27785 y en d articulo 2° del Decretu Legislativo N°10?!. Asimismo, de

modo general, en el articulo 446° del citado Códigu Procesal Civil, el artículo 41 ° del Decreto

Legislativo N°tO?1 yen la Regla N°30 del Acta de Instalación.

14,- Contestación de la Demanda

14.1.- La MPC ~olicila que se declare infUndada o improcedente la demanda.

14.2.- Señala que al ser este un Contrato a Suma Alzada, la demandante es quien presenta su oferta

económica con un monto global y si hubiera más trabajos que se tengan que realizar en la obra para

que ésta pueda llevarse a cabo, es la demandante quien debe cubrir dichos pagos adiciunales.

14.3.- Señala también, que el propio Contrato suscrito con la MPC no le autorizan al Supervisor a

ordenar trabajos adicionales y la demandante debia consultar antes de realizar cualquier adicional.

14.4.- La demandada sostiene que el Sr. Guerra Fco es el suplente N°02 del Consorcio por lo tanto

no podia solicitar el arbitraje y quien debió hacerlo fue el Sr. Gonzalo Garda Montero Denegri.

14.5.- La MPC sostil'm' que la ejecución de prestaciones adicionales que está solicitando la

demandante no puede ser sometido a arbitraje porque el articulo 41° de la Ley de Contrataciones y el

artículo 23° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Cunlraloría General de la

República, no lo permite.

14.6.- Asimismo señala que es el titular de la Entidad quien debe pre\'iamente emitir una resolución

para la ejecución de las adicionales, por lo tanto, FRONOCCA no debió realizar ningún trabajo que

no haya sido permitido por resolución previa. Además, el residente debió consignar dicha solicitud en

d cuaderno de obra la cual debió seguir los pla"l:osestablecidos en las normas.

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14.7.- Señala también la MPC que el Codigo Civil sólo ~crá aplicado de manera supletoria)' siempre

y cuando la solución legal que el prohlema implique no esté contenida en la Ley de Contrataciones,

situadun (llICen el presente caso, considera que no se da.

14.8.- POf otro lado, la MPC sostiene que no cahe la aprobadon posterior, ni regularizar la ejecución

de prestaciones adicionales )' que cualquier lahor ejecutada bajo la apariencia de una prestación

adicional que no haya recibido la aprobación previa por parte de la entidad a través del funcionario

competente para aprobar la ejecuciún de adicionales no ohliga a su pago, aún cuando haya recihido

conformidad del supervisor t'll exceso de sus funciones.

14.9,- La Mrc tamhién indica que las ejecuciones de adicionales han sido rechazadas oportunamente,

dentro de los paramctrm legales y en caso FRONOCCA no estuvo de acuerdo con las decisiones de

la Entidad, debió impugnarlas a través de un proceso contencioso administrati\'o. Igualmente, señala

que los adicionales 11 )' 12 nunca fueron presentados ante la Entidad por lo <Iue es falso que se hapn

realizado mayores trabajos)" que aquellos trahajos estén impagos hasta la fecha.

14-.10.- Manifiesta la MPC que el enriquecimiento indebido es procedente cuando no existe otra

acción que se puede plantear, situación <jue no ocurre en el terreno de los hechos, en razón a <jue s\..'

está frente Jo un caso de contratación del Estado y <jue frente a este tipo de controversias hay una

normativa especial que dista mucho de 10 regulado por el Código Civil. Señala además, que el

enriquecimiento indehido es un remedio excepcional)" los adicionales tienen normas especiales.

14-.11., También precisa la MPC que FRONOCCA no acude a la institución de enriquecimiento

indebido por ser la lmica accion a la que pueden ampararse sino que esto es presentado en vía de

pretensión subordinada. Además, la demanda de enriquecimiento indebido no es procedente cuando

se puede ejercitar otra acción.

14-.12.- Asimismo, señala que el camhio de especificación técnica para el uso del cemento Tipo MS ya

fue otorgado)' autorizado por la MPC, es decir, la controversia p fue materia de pronunciamiento

por parte de la Entidad.

14-.13.- Finalmente, indica que todos los trabajos realizados por el demandante en la obra han sido

concepto para formular las distintas valorizaciones mensuales que la misma empresa ha presentado

para el resp<Ttivo reconocimiento)" pago por parte de la Entidad, por lo que resulta ilógico 'lllC

existan trabajos ejecutados y que la misma demandante no los haya considerado en sus valorj¡-:acioncs

para su pago. Además, si esto.~ trabajos son mayores metrados necesarios para la correcta ejccucion de

la ohra, se debe tener en cuenta el sistema. de contratación, el cual en este caso es a suma alzada.

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14.14.- La MPC fundamenta su contc~tación en el artículo 41° de la Ley de Contrataciones del

Estado (Decreto Legislativo N°101?) )' en los artículo 1740)' 2070 de su Reglamento, aprobado

mediante el Decreto Supremo N°t84-2008-EF.

V.- LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

15.- Con fecha 22 de noviembre de 2012, se llc\"o a cabo la Audiencia de Conciliacion,

Determinación de Puntos Controvertidos)' Admisión de Medios Probatorios.

16.- El Árbitro Único invocó a las partes a poner fin a la controversia surgida entre ellas mediante un

acuerrlo conciliatorio pero las partes no llegaron a una conciliadón.

17.- El Árhitro Único, luego de haber deliherado en torno a las pretensiones planteadas en la

demanda )' en la contestación de demanda, indu)'endo las excepciones rormuladas; fijó como puntos

controvertidos de este proceso arbitral los siguientes:

1) Determinar si correspond{~ o no onlenar a la MPC (lue entregue a FRONOCCA la suma de SI.

1'252,335.75 (Un millón doscientos cincuenta )" dos mil trescientos treinta)" cinco con 751100

Nue\'os Soles), por prestaciones ejecutadas por FRONOCCA )' no reconocidas por la MPC,

contenidas en el expediente denominado "Adicional de Obra N°03", y en el expediente denominado

"Adicional de Obra N° 12 ~ Movimiento de Tierras", en la ejecución de la obra wConstruccion del

Coliseo Multiusos de Cajamarca", consistentes en: i) Movimiento de tierras, ii) Trahajos adicionales

de maquinarias, iii) Trahajos realizados por retroexcavadora, iv) Alquiler de equipos, y v) Adquisición

de una cantidad determinada de m3 de afirmado, o\'er, piedra, arena, gravilla JI. )' hormigón;

realizados entre el 30 de Marzo de 2010 y 31 de Octubre de 2010; asi cuma los intereses legales que

se pudiesen haber generado.

11) En caso se declare que no corresponde ordenar a la MPC {jue cumpla con lo indicado en el punto

anterior (Punto 1), determinar si corresponde o no ordenar a la MPC que entregue a FRONOCCA

la suma de SI. 1'252,335.75 (Un millon doscientos cincuenta y dos mil trescientos treinta y cinco

con 75/100 Nuevos Soles), por enriquecimiento indebido de la MPC en la ejecucion de la obra

"Construcción lId Coliseo Multiusos de Cajaman:a", por haber realizado FRONOCCA: i)

Movimiento de tierras, ii) Trabajos ;¡¡lk:iolldlcs de mdl.juinarias, iii) Trabajus realizados 1'01'

retroexeavadora, iv) Alquiler de equipos, y v) Adquisición de una cantidad determinada de m3 de

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10

afirmado, over, piedra, arena, gr3\Oilla l,4)' hormigón; entre el 30 de Marzo de 2010 y 31 de Octubre

de 2010; asi como los intereses legales que se pudiesen haber generado.

111) Determinar si corresponde o no ordenar a laMPC que entregue a FRONOCCA la suma de SI.

4'4-03,116.78 (Cuatro millones cuatrocientos tres mil dento dieciséis con 78/100 Nuevos Soles), por

prestaciones ejecutadas por FRONOCCA y nu n'conocidas por la MPC, contenidas en el expediente

denominado "Adicional de Obra N°lO - Estructuras", y en el expediente denominado "Adicional de

Obra N°ll - Torres de Escaleras", en la ejecucion de la obra "Construcción del Coliseo Multiusos de

Cajamarca", consistentes en: i) Servicio de bombeado, y ii) Adguisicion de una cantidad determinada

de Concreto T. Antisalitre MS 210kg y 245kg/CM2, Concrl'to T. I-lS 175kg, 21Okg Y 245kg/CM2,

Antisol Sika, Fierro corrugado, Ado'luín Rojo y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo

Extrarorte Envas; entre el lO de Febrero de 2010 y 12 de Abril de 2012; así como los intere.~es legales

'lue se pudiesen haller generado.

IV) En caso se declare 'lue no corresponde ordenar a la MPC que cumpla con lo indicado en el punto

anterior (Punto 11l), determinar si corresponde o no ordenar a la MPC 'l"e entregue a FRONOCCA

la suma de 4'403,116.78 (Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 78/100 Nuevos

Soles), por enri'luecimiento indebido de la MPC, por haher reali7ado FRONOCCA: i) Servicio de

bombeado, y ii) Ad'luisicion de una cantidad determinada de Concreto T. Antisalitre MS 21Okg Y

245kg/CM2, Concreto T. HS 175kg, 21Okg Y 24Skg/CM2, Anlisol Sika, Fierro corrugado, AJO<luín

Rojo y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo Extrarorte Envas; realizados entre el 10

dl' Febrero de 2010 )' 12 de Abril de 2012; así como los intereses legales 'lue se pudiesen haber

generado.

V) Determinar si procl>de ordenar a alguna.~ de las partes del presente proceso que cumpla con el

pago de las costas y costos irrogados.

18.- Atendiendo a lo establecido en el Acta de Instalacion, el Arbitro Único se encuentra facultado

para determinar la admisibilidad, pertinencia, actuación y valor de los medios prohatorios ofrecidos, a

fin de contar con los elementos de prueba suficientes para encontrarse adecuadamente informado y

mejor resolver. En este sentido, atendiendo a los puntos controvertidos seiialados en el numeral

precedente, el Arbitro Único considero que debían ser admitidos todos (os medios probatorios

ofrecidos por ambas partes con las excepciones )' condidones indicadas en la Audiencia de

Conciliación, Determinación dl' Puntos Controvertidos )' Admisión de Medios Probatorios -en

adelante, el Acta de Puntos Controyertidos- presentados por las partes.

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11

t 9.- Asimismo, el Árbitro Único consideró oportuno <¡tiC en ~.irtud a las facultades establecidas en la

Ley General de Arbitraje, )' en el Acta de Instalación, las partes, en un plazo máximo de quince (15)

días cumplieran con presentar la documentación indicada en el punto 6 dd Acta de Puntos

Controvertidos, bajo el título "Pruebas de Oficio" y por ello, d Árbitro Único comidcró pertinente

ampliar la etapa probatoria por el plazo que resultara necesario para la obtención de 1m medios

probatorios de oficio antes re'ltlcriJos.

20.- Las pruebas solicitadas de oficio fueron presentadas por FRONOCCA mediante escrito de fecha

13 de Diciembre de 2012 y mediante Resolución N°09 del 02 de Enero de 2012, el Árbitro Único

corrió traslado de las mismas -en los términos indicados en dicha Resolución- a la MPC y mediante

Resoludón N°to del 24 de Enero de 2013 resolvió tener por actuadas las mismas, concediendo a

amhas partes un plazo máximo de S días hábiles para que presenten sus alegaciones y conclusiones

finales y soliciten informe oral.

VI.- ALEGATOS Y AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

21.- Con fechas 07 y 08 de Febrero de 2013, FRONOCCA y la MPC, respectivamente, cumplieron

con presentar sus alegatos escritos, dentro del plazo concedido y mediante la Resolución N°t2 de 12

de Marzo de 2013, se citó a las partes a la Audiencia de Informes Orales para el día 02 de Abril de

2013, la eual se llevó a cano con la participadón de los representantes de ambas partes.

22.- En el Acta de la Audiencia de Informes Orales se declaro el cierre de la instrucción y se fijó como

plazo máximo para laudar el jueves, 02 de Mayo de 2013.

y CONSIDERANDO

VII.- CUESTIONES PRELIMINARES

23.- Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar 10 siguiente: (i) que,

el Árbitro Único se constituyó de conformidad con el convenio arbitral que las partes suscribieron;

(¡i) que, en ningún momento se dedaro procedente recusación alguna contra el Árbitro Único, o se

declaro procedente algún reclamo contra las reglas establecidas en el Acta de Instalación dd Árbitro

Único; (iii) que, FRONOCCA presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció

plenamente su derecho de defensa; (iv) que, la l\iPe fue dehid~mentc emplazada con la demanda )'

ejerció plenamente su derecho de defensa; (v) que, las partes luvlcron plena oportunidad para offl'cer

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12

)' actuar todos SllS medios proiJatorios, así como ejercer la facultad de pre.~entar alegatos e inclusive

informar oralmente y; (vi) (lue, este Árbitro Único ha procedido a laudar dentro del plazo

establecido.

24.- En el punto 2 del Acta de Puntos Controvertidos se estahlccio llue, de conformidad con la Regla

30 del Acta de Instalación, con relación a las excepciones de incapacidad dd demandante o de su

representante )' de incompetencia, formuladas por la MPC, éstas serian resueltas al momento de

laudar.

25.- Excepción de Incapacidad del Demandante o de su Representante

25.1.- El señor Alejandro Guerra Feo no sólo fue quien solicito el arhitraje en representación de

FRONOCCA sino que también fue la persona, que en representación de fRONOCCA, y con la

expresa participación del representante de la MPC, estuvo presente en el Acta de Instalación de

Árbitro Único, cuya Regla N°IS es preciso re(:ordar: "Las partes acuerdan expre.wmente que la parte que

prosiga con el arbitraje. a sabiendas que no se ha cumplido con alalma dispo.~iciónde la tEY, el Reglamento de la

I.ey de Contrataciones con el Estado o del Arbitro lÍnico sin expresar .m objeción a tol incumplimiento dentro del

plazo de cinco (5) dlas a partir de la .fecha en que tenga conocimiento del mismo, se tendrá por renunciado su

derecho a objetar".

25.2.- En consecuencia, habiendo estado presente un representante de la MPC el 20 de junio de

2012, en t"1Acta de Instalación de Árhitro Único, fecha en que formalmente tuvo conocimiento que

el representante de fRONOCCA en este arhitraje es el señor Alejandro Guerra Feo)' no el señor

Gonzalo Garda Montero Dcncgri; el derecho a objetar la supuesta falta de representación del señor

Alejandro Guerra Feo vencio el 27 de junio de 2012, en consecuencia, luego de dicha fecha se debe

entender que la MPC renunció a su derecho a objetar este aspecto, en el supuesto caso (¡ue hubiera

existido algún incumplimiento, lo cual tampoco ha ocurrido.

25.3.- No ohstante lo indicado en el punto anterior, es preciso hacer notar que d Consorcio no es una

persona jurídica y por lo tanto no se exige su imcripci6n en los Registros Públicos, por añadidura,

tampoco el de sus representantes, en consecuencia, no comparte este Árbitro Único el criterio que un

representante designado correctamente por un Consorcio para qut" lo represente respecto de una

controversia sUscitada con una Entidad estatal con la que suscribió un Contrato, no pueda representar

al mismo si es que previamente no se modifica el Contrato con la Entidad, en su parte introductoria,

para incluirlo como repn.sentante ante la circumtancia de no haber participado en la firma del

Contrato que suscita la cuntroversia. En la medida que el rt"presentante de un Consorcio ha sido

¡ 21&8613

designado respctdndo la voluntad de las empresas que conforman el Consorcio, es irrelevante si dicho

representante participó o no en la sll.'Scripciún del Contrato que provoca el arhitraje. En otras

palahras, la capacidad procesal del representante no la otorga el Contrato con la Entidad sino las

propias empresas conforman tes del Consorcio y así está demostrado en el Acuerdo de Conformación

de Consorcio y Modificación del mismo denominado FRONOCCA, donde dara, expresa y

unívocaml'ntc se desprende que el señor Alejandro Guerra Feo es su representante.

25.4.- Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, es preciso hacer notar guc para la instalaeiún del

Árbitro Único, no sólo se hace una revisión de los poderes de las personas, que en representación de

las partes acuden a la instalación, c¡ue en el presente caso además, si contaba el señor Alejandro

Guerra Feo, contrario a 10 indicado por la MPC, Adicionalmente, en el presente caso, se revisó -

como un mecanismo de comprohación adicional- la información que aparece en el sitio 'web de la

SUNAT, respecto del Registro Único de Contribu)'entes de FRONOCCA)' según dicho registro c¡ue

es de acceso público se pudo constatar que desde el 25 de enero de 201 1, es decir, mucho antes de la

fecha de la instalación del Arbitro Único}' de la presentación de la demanda, el único representante

de I¡RONOCCA -por lo menos gue figura en el registro de la SUNAT, pues como hemos indicado

no existe registros públicos de un Consorcio al no ser una persona jurídica- es el señor Alejandro

Guerra Feo.

25.5.- Por lo expueslo sc rt'sueln:: dedarar INFUNDADA la excepción de incapacidad del

demandante o de su represenlantl', formulada por la MPC.

26.- Excepción de Incompetencia

26.1.- El quinto párrafo del articulo 4-1° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante

el Decreto Legislativo N°IOI7, en adelante, la LCE, expresamente dispone lo siguiente: "La decisión de

la Entidad o de la Contralorla General de la República de aprobar o no la ejecución de prwaciones adicionales,

no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias rifCridas a la

ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación

prel"iade la Contraloría General de la República".

26.2,- El citado artículo 41° de la LCE n'gula el procedimiento para la aprobación de la ejecución y el

pago de una prestación adicional de obra, en adelante, la PAO, estableciendo dos autoridades

competentes distintas dependiendo de la suma de dinero que involucra la PAG. Si es hasta el 15% del

monto total del contrato, quien autoriza la ejecución)" el pago es el Titular dt, la Entidad, Si es mayor

j

14

al 15% del monto total del contrato quien autoriza finalmente la ejecución y el pago es la Contraloría

General de la República. En el presente caso, es menor al 15% del monto total del contrato,

26.3.- En un contrato dl,' obra, la PAO es lodo aquel trahajo -economicamente valorable- añadido o

agregado a los indicados en el contrato original, que son realizados por el Contratista por orden de la

Entidad. La PAO sólo es legítima si cumple con el procedimiento previsto en la Ley. pues caso

contrario, se utilizaría una vía indirecta -la PAO- para hacer lo C¡llC de manera directa se encuentra

prohihido -pagar a un Contratista por la ejecución de una ohra sin un proceso de selección-,

26.4.- La ley no admite que se ejecute una PAú sin el conodmicnto y consentimiento de la Entidad.

Ello supondría alterar la voluntad de la Entidad. Ello supondría alterar su decision sobre el Proyecto

aprobado, en ahierta oposición a las reglas de contratacion estatal.

26.5.- La ley además ha puesto una restricción -cn nuestra opinión no absoluta- al árhitro al disponer

que la decisión de aprobar o no la ejecución de una PAO no puede ser sometida a arbitraje. La

redacción del artículo 410 no es la más idónea)' justamente eso ha provocado que en la actualidad

existan muchos arbitrajes sobre PAO, sin cmhargo, la restriccian es expresa )' clara. No podemos

negar que la restricción existe: No deberla arbitrarsc sobre PAO. Sin embargo, tambien (~Spreciso han'r

notar que por expreso mandato de la Ley de Arbitraje, el Árbitro es el único competente para decidir

sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje o por no estar

pactado el arbitraje para resoln~r la materia controvertida o cualesc¡uiera otras cuya estimaeian impida

entrar en el fondo de la controversia. Asimismo, debe t('ncrse en cu{'nta c¡ue el Convenio Arbitral se

sustenta en la voluntad de sus contratantes)" si ellos expresammte aceptan y respetan una decisión

arbitral en cualc¡uicr materia que sea de libre disposición conforme a derecho, el laudo tendrá plena

validez y vigencia y no podría ser anulado en d Poder Judicial. Ello por {'jemplo, fue lo que aconteció

con la Sentencia de Casación N°825-2006 de fecha 15 de diciembre de 2006 expedida por la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la que sohre una materia que hasta la fecha no existe

uniformidad en la doctrina y claridad en la ley, respecto a si puede o no ser un asunto arbitrahle, el

Poder Judicial si lo aceptó, fundamentalmente porque ninguna de las partes puso objeción en el

proceso arbitral. Es así que en su octavo considerando, la Sala Ci~'i1declaró lo siguiente:

~(. ,,), lo Salo Supmor ,,1 "tluJ"r el i.<JuJoh" irif'ill8iJo el ,mírulo 6/ .1,./" Lq J~ Arhitraje '/ueestablca «"e na es rc<'is"b1e

clfondo de lo conrrorersia. no obsrante o '/ueJlllye .Id 1"".10 arbitral d prorwnciamienro de '/ur /0 pretensión .Id paBo .Ir

trahajos en "Ja de enriquecimiellfO indeb,da .,m caum '" arbitrable; en este mpecto PROrt,lS Departamental no Jcumuló

.,15

oposición Q la deci,ión de '1ue se ~rbjrre el enrj<¡u(Cimienlo sin (amo, por lo que hubo convalidación ¡adra. de que /" IItare,i"

Juno sometido 01 ",buraj' ( .. .ro.26.6,- En el pre~ente caso eso no ocurre, En efecto, es preciso hacer notar 'luc expresamente la MPC

no está de acuerdo a someter a un arhitraje la PAú y por dIo formula la excepción de incompetencia.

26.7.- Al revisar los puntos controvertidm es absolutamente claro que los puntos 1 )' 111 buscan

resolver una controversia sobre PAO ejecutadas por FRONOCCA )' (¡ue la MPC no ha pagado.

Adoptar una decisión sobre los puntos I y 111 implicaría revisar si la MPC debió aprobar o no la

ejecución de PAú por FRONOCCA y de efectuar un pago a su favor por dichos trahajos adiciunaks

)' respecto de estas materias existe una restricción expresa en el articulo 410 de la LCE y una decisión

expresa de una de las partes ~ la MPC- de no llevar esta controversia a un arbitraje.

26.8.- En consecuencia, respecto de estas pretensiones de la demandante (los puntos controvt'rtidos 1

y 111)éste Árbitro Único se declara incompctentt' para conocer la controversia por mandato expreso

y directo del artículo 41° de la LCE )' no habiendo existido acuerdo de las partes en someter tal

controversia a conocimiento de este Árbitro Único, en consecuencia, queda expedito el derecho de

FRONOCCA a cuestionar las decisiones de la MPC, respecto de estos puntos controvertidos, ante

los órganos que resulten competentes.

26.9.- Respecto de las otras pretensiones de la demandante, al versar sobre un tema de

enriquecimiento indebido que desde el punto de vista teórico y objetivo puede ser provocado como

conSlTuencia de o vinculado a una relación existente entre una Entidad y un Contratista, puede

conduirse que el enriqul'cimiento indebido pUcUe producirse dentro o fuera de un contrato,

existiendo distintas teorías sobre su naturaleza jurídica, siendo las principales, cinco: la teoría del

principio general del derecho, la teoría de la fuente de obligaciones fundada en la ley, la teoría del

cuasicontrato, la teoría del control de los desplazamientos patrimoniales }' la tl'oría de la

diferenciación de Willburg )' Von Caemmert~r. En consecuencia, un eventual enriquecimiento

indebido que podría producirse en perjuicio de FRONOCCA y a favor de la MPC, si es materia que

puede ser arhitrable pues respecto de esta materia no hay una restricción expresa en la LeE, ni en el

citado articulo 41°, ni en olro. Tampoco existe una restricción en la Clausula Vigcsimo Quinta del

Contrato (Ille contiene la cláusula arbitral; además, es una materia de libre disposición )" tiene

contenido patrimonial, en consecuencia, conforme al artículo 2°, numeral I del Occrl'to Legislativo

N°¡071 -Decreto Legislativo (Iue norma el arhitraje-, constituye una materia susceptible de arbitraje;

SEItexto de la sentencia completa puede encontrarse en el siguiente sitio web:http://www.limaarbitration.net/pdf /i urisprudencia/cosapi_tra nslei.pdf

)

por lo tanto, el Árbitro Único si se considera competente para conocer los puntos controvertidos 11 )'

IV.

26.10.- Por lo expuesto se resuelve declarar FUNDADA Ei~PARTE la excepción de

incompetencia, formulada por la MPC, en consecuencia, el Árbitro Único se dn:lara incompetente

para conocer los puntos controvertidos I )' nI.

VIlI.- ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

27.- PUNTO CONTROVERTIDO 1: Determinar si corresponde o no ordenar a la

MUNICII'AlIDAD PROVINCIAl. DE CAJAMARCA que entregue al CONSORCIO

FRONOCCA la suma de SI. 1'252,335.75 (Un millón doscientos cincuenta y dos mil

trescientos treinta y cinco con 75/100 NUevosSoles), por prestaciones ejecutadas por

CONSORCIO FRONOCCA y no reconocidas por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE

CAJAMARCA, contenidas en el expediente denominado "Adicional de Obra N°03", y

en el expediente denominado "Adicional de Obra N°12 - Movimiento de Tierras", en

la ejecución de la obra "Construcción del Coliseo Multiusos de Cajamarca",

consistentes en: i) Movimiento de tierras, ii) Trahajos adicionales de maquinarias, iii)

Trabajos realizados por retroexcavadora, iv) Alquiler de equipos, y v) Adquisición de

una cantidad determinada de mJ de afirmado, over, piedra, arena, gravilla V. y

hormigón; realizados entre el lO de Marzo de 2010 y JI de Octubre de 2010; así como

los intereses legales que se pudiesen haber generado.

27.1.- Carece de objeto pronunciarse sobre esta controversia, por haberse declarado incompctcntt' el

Arbitro Único, por los fundamentos indicalios en el numeral 26 del presente Laudo.

28.- En caso se declare que no corresponde ordenar a la MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE CAJAMARCA que cumpla con lo indicado en el punto anterior

(Punto 1), determinar si corresponde o no ordenar a la MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE CAJAMARCA que entregue al CONSORCIO FRONOCCA la suma de

SI. )'252,335.75 (Un millón doscientos cincuent,l y dos mil trescientos treinta y cinco

con 75/100 Nuevos Soles), por enriquecimiento indebido de la MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE CAJAMARCA en la ejecución de la obra "Construcción del Coliseo

-"

17

Multiusos de Cajamarca", por haber realizado el CONSORCIO FRONOCCA: i)

Movimiento de tierras, ii) Trabajos adicionales de maquinarias, iii) Trabajos realizados

por retroexcavadora, iv) Alquiler de equipos, y v) Adquisición de una cantidad

determinada de 013 de afirmado, over, piedra, arena, gravilla Y4y hormigón; entre el 30

de Marzo de 20to y 31 de Octuhre de 2010; así como los intereses legales que se

pudiesen haber generado.

28.1.~ El enriquecimiento indebido está reconocido en nuestro rcgImen jurídico como un

comportamiento contrario al dcrt'cho )' que dehe ser indemnizado. El Código Ci"il señala en su

artículo 1954-° que: "Aquel que se enriquece indebidamenre a expensas de OtTO está obliaado a indemnizarlo";

mientras que el artículo 1955° dispune que; "La acción a que se rifíere el artículo 1954° no es proceJenre

cuando la persona que ha nifríJo el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectira

indemnización".

28.2.- Conforme al Código Civil, para <Jue se configure un compurtamiento de l'llriquecimicnto

indebido deben connuir tres elementos; i) Un sujeto que se ha cnriquecido, ii) Un sujeto que se ha

empobrecido o dejado de ganar a costas del sujeto enriquecido, ¡ji) El enriquecimiento es indebido.

Cuando se verifica un comportamiento de enriquecimiento indehido la le)' ordena una indemnización

al afectado.

28.3.- Existid. un sujeto enriquecido si tiene un incremento patrimonial. Es decir, si una persona

inicialmente no tenia un activo por ejemplo un inmueble, pero a consecuencia de este

comportamiento incrementa su patrimonio con ese activo, entonces se habrá configurado el primer

elemento de la existencia de un sujeto enri'luecido.

28.4.- Existirá un sujeto arectado a costas del sujeto {'nri'luecido si es que el activo o derecho con el

que ~e incrementó el patrimonio del enriquecido e~ originalmente del sujeto afectado o el sujeto

afectado con su palrimonio adquirió el actho que flnalmente fue trasladado al enriquecido.

28.5.- Finalmente, existira un enri'luccimiento indebido si ese incremento patrimunial del

enriquecido no tiene causa, no había la obligación de entregar ese activo o patrimonio al enriquecido.

28.6.- En el presente caso, FRONOCCA considera que la MPC se ha cnri<Juecido indebidamente t'll

la suma de 5/.1'252,335.75 porque FRONOCCA realizó trahajos adicionales como movimiento de

tierras, alquiler de equipos, ad'luisición de materiales como piedra, arena, cte. que hajo su óptica,

debió ejecutar purgue el eXlwdiente técnico estuvo mal elahurado.

, .

18

28.7.- Para que exista enriquecimiento indebido no debe existir una causa)' en el presente caso, la

razón por la cual FRONOCCA reali7.o estas actividades es el Contrato N°028-2010-MPC,

"Construcción del Coliseo Multiusos de Cajamarca", e¡uc ambos suscribieron el 11 de febrero de

2010, el cuál además en su Cláusula Segunda expresamente dispone gue: "La MUNICIPALIDAD deja

establecido que el presente contrato se encuentra sujeto al sistema de contratación a SUMA ALZADA, de acuerdo a

Jo establecido en el expediente de contratación respectiyo".

28.8,- En los Contratos a Suma Alzada, que son básicamente contratos "/lOl"C en mano", el Contratista

se compromete a entregar la obra completamente terminada y en estado de funcionamiento contra la

entrega de una cantidad de dinero fija distrihuida en plazu~ pactado~ previamente, de acuerdo con el

avance de la obra. Este tipo de contratos tienen una gran ventaja para la Entidad, pues puede prever

un costo más o mcno~ preciso}" los eventuales riesgos de variacionl'~ son a~umidos por el contratista e

incluidos en su propuesta económica. Las reglas están previamente establecidas para todos los

po~tore~ en el proceso de selecciono Es respomabilidad de cada postor hacer una oferta económica

guc cuhra todas sus prestaciones y riesgos, pues reitcramo~, e~ un contrato a suma alzada.

28.9.- En consecuencia, por regla general, no podría producirse un enriguecimiento indebido de la

Entidad si es gue el Contratista ejecuta trahajos adicionales a las gue él habría considerado realizar al

comprometerse a ejecutar la obra}" presentar su oferta económica, pues todas ellas se encuentran

dentro de los riesgos gue asume al decidir contratar bajo el sistema de suma alzada.

28.10.- Por otro lado, si existiera algún trabajo adicional que sea necesario realizar por una omisión o

defecto del expediente técnico, como se ha indicado anteriormente, el artículo 410 de la LeE

establece el procedimiento que debe seguirse)' tal trabajo adicional calinea como una PAO.

28.11.- Es un principio elemental en las obras públicas que quien decide quien construye, que

construye, como construye y con (lue se construye siempre es la Entidad y no el contratista. Y tiene

que ser la Entidad pue~ dla fl'presenta d inlerl's general )' el dinero dd público. E.sta responsabilidad

le agrega una dosis más de cautela respecto de cualquier gasto adicional que la que tendría una

empresa privada al solicitar a un contratista que le haga una obra.

28.12.- Para decidir cómo construye y con que ~e construye, la Entidad elige a un Proyectista. Para

decidir quién construye y qué construye, la Entidad elige a un Contratista. Cada uno de estos

procedimientos tic selección (del Pro)"{'cti~ta)' del Contrati~ta) sigue requisitos, formas)' tiempos que

garantizan el interés público que la Entidad protege. Las responsabilidadl's del Contratista)" del

Proyectista son por los servicios que se les ha encomendado. El Contratista no puelle im-adir un

19

Ámbito de actuación para el cual no se le ha designado 5al\'O que cumpla con los procedimientos

legales. En este sentido, el Contratista no puede cuestionar la decisión de como se constru)'c )' con

que se construye salvo que pueda acreditar los errores del expediente técnico r en este caso cualquier

actividad inicialmente no contemplada sólo estará en la obligación de hacerlo si es que dara l'

induhitahlemente ha sido requerida de manera expresa por la Entidad.

28.13.- La legislación peruana de contrataciones del Estado no admite ningun caso en que el

Contratista decida unilateralmente gue debe ejecutar una ohra adicional por considerar que resulta

indispensable para alcanzar la finalidad del Contrato original y luego solicitar el reembolso de los

gastos a la Entidad. La decisi6n de la necesidad de una obra adicional recae exclusivamente en la

Entidad.

28.14.- La decision de ejecutar una prestacion adicional es una decision excepcional que requiere de

las garantías necesarias para maximizar el valor del dinero del contrihuyente en las contrataciones que

realizan las entidades puhlicas, de manera que éstas se eCectuen en Corma oportuna y bajo las mejores

condiciones de precio y calidad. La ejecución de una ohra obedece a un contrato y a un expediente

técnico previamente elaborado y aprobado. Las bases del proceso de sdeccion fijan un monto así

como una forma de ejecutar la obra. Las prestaciones adicionales no son contempladas ni por el

contratista seleccionado ni por los otros participantes. Cualquier variacion en materiales, trahajos y

costos supone una modificaci6n a la voluntad de la entidad contratante y del proceso de selección, por

ello, si el monto es hasta el 15% solo se requiere una aprobadón previa de la propia entidad pero si lo

supera necesariamente debe intervenir la ContraloTÍa, pues es el Jinero de lodos los contribuyentes el

que está en discusion.

28.15.- En este aspecto, no hay aprobaciones tácitas. En ningun caso el Contratista, ni con el

conocimiento ni consentimiento del Supen'isor, puede alterar la ejecución de la obra pUt's sl'rá una

violación al Principio de Tralo Justo e rgualitario respecto de los otros postores.

28.16.- En el presente caso, expresamente el segundo párraCo del Contrato suscrito entre

FRONOCCA y la MPC dice lo siguiente: "El-CONTRATISTA no podrá ser exonerado por EL SUPERVISOR

de ninauna de sus obligaciones conrractuales)" no ordenará ninaún rrabajo adicional que de alguna manera

im'olucre ampliacion de piazo o cualquier paoo extra, a no .~erque medie aUlorizacion escrira]" preria de U

MUNiCiPALiDAD".

28.17.- De la revisión de todos los medios probatorios admitidos --que incluyen prácticamente a

todos los medios probatorios ofrecidos por FRONOCCA- no existe ninguna prueba que la MPC haya

20

autorizado expresamente la ejecución de aqudlas prestaciones adicionales por las que FRONOCCA

camidera que debe recibir una suma de dinero adicional al monto cstableddo en la primera cláusula

del Contrato, es decir, una c-antidad de dinero adicional a los SI. 38'659,229.4-2 (Treinta y Ocho

Millones Seiscientos Cincuenta)' Nueve Mil Doscientos Veintinueve con 4-21100 Nuevos Soles) que

FRONOCCA recibirá como retribucion por la obra que está construyendo conforme al citado

Contrato N°028-2010-MPC.

28.18.- Por otro lado, las facturas que ha presentado FRONOCCA para acreditar e-lenriquecimiento

indebido de la MPC tampoco prueban fehacientemente que han producido un enriquecimiento

indebido de la MPC, pues por un lado, no esta fehacientemente acreditado (Iue hayan sido destinadas

a la eje<.:ución de prestaciones para dicho Contrato )" si lo fueran, tampo<.:o acreditaría un

enri(juecimicnto indebido de la MPC, pues el Contrato fue suscrito a suma alzada.

28.19.- No habiéndose acreditado un t'nriquecimiento indebido de la MPC, esta pretensión debe

declarase INFUNDADA,

29.- Determinar si corresponde o no ordenar a la MUNICIPALIDADPROVINCIALDE

CAJAMARCAque entregue al CONSORCIOFRONOCCAla suma de SI. 4-'403,116.78

(Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 781100Nuevos Soles), por

prestaciones ejecutadas por CONSORCIO fRONOCCA "X no reconocidas por la

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA, contenidas en el expediente

denominado "Adicional de Obra N°1O- Estructuras", y en el expediente denominado

"Adicional de Obra N°II - Torres de Escaleras", en la ejecución de la obra

"Construcción del Coliseo Multiusos de Cajamarca", consistentes en: i) Servicio de

bombeado, y ii) Adquisición de una cantidad determinada de Concreto T. Antisalitre

MS 210kg y 24-5kg/CM2, Concreto T. HS 175kg, 210kg Y 245kg/CM2, Antisol Sika,

Fierro corrugado, Adoquín Rojo y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo

Extraforte Envas; entre el 10 de Febrero de 2010 y 12 de Abril de 2012;así como los

intereses legales que se pudiesen haber generado.

29.1,- Carece de objeto pronun<.:iarse sobre esta contro\"crsia, por haherse declarado incompetente el

Árbitro Único, por los fundamentos indicados en d numeral 26 del prescntl' Laudo.

21

IV. En caso se declare que 110 corresponde ordenar a la MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE CAJAMARCA que cumpla con lo indicado en el punto anterior

(Punto 111). determinar si corresponde o no ordenar a la MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE CAjAMARCA que entregue al CONSORCIO FRONOCCA la suma de

4'403,116.78(Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 78/100 Nuevos

Soles), por enriquecimiento indebido de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE

CAJAMAHCA, por haber realizado el CONSORCIO FRONOCCA: i) Servicio de

bombeado, y ii) Adquisición de una canlidad determinada de Concreto T. AntisaHtrc

MS 210kg y 14Skg/CM1, Concreto T. HS 17Skg. 210kg Y 245kg/CM2, Antisol Sika,

fierro corrugado, Adoquín Rojo y Amarillo, Alambre recocido, y Cemento Pacasmayo

Extraforte Envas; realizados entre el 10 de Febrero de 2010 y 12 de Abril de 2012; así

como Jos intereses legales que se pudiesen haber generado.

30.1.- Los elementos del enriquecimiento indebido han sido explicados en los numerales 28.1 a 28.5

del presente Laudo.

30.2.- En el presente caso, FRONOCCA considera que la MPC se ha enriquecido indehidamente en

la suma de 4'403,116.78 (Cuatro millones cuatrocientos tres mil ciento dieciséis con 78/100 Nueyos

Soles) porque FRONOCCA realizó trabajos adicionales como seryicio de bombeado y adguisición de

una cantidad determinada de Concreto T. Antisalitre MS 210kg y 245kg/CM2, Concreto T. liS

175kg, 210kg Y 245kg/CM2, Antisol Sika, Fierro corrugado, etc.; realizados entre el 10 de Febrero

de 2010y 12 (k~Abril de 2012

30.3.- Para que exista enriquecimiento indebido no debe existir una causa y en el presente caso, como

en el punto controvertido 11, la razon por la cual FRONOCCA realizó estas actividades es el

Contrato N°028-201O-MPC, "Construcción del Colbeo Multiusos de Cajamarca", que ambos

susLTihieron ell1 dI' febrero de 2010, el cuál además en su Cláusula Segunda l~xpresamente dispone

que: "La MUNICIPALIDAD deja establecido que el presente contrato se encuentra sujeto al sistema

de contratación a SUMA ALZADA, de acuerdo a 10 establecido en el expedil'nte de contratación

respectivo".

30.4.- Las características de los Contratos a Suma Alzada han sido indicadas anteriormente en los

puntos 28.8 r 28.9 del presente Laudo.

30.5.- Por otro lado, si existiera algún trahajo adicional que sea necesario realizar por una omi~ión o

defecto del expediente técnico, como se ha indicado anteriormente, el artículo 410 de la LCE

22

establece el procedimiento que debe seguirse, cuya justificación y características han sido descritas en

los puntos 28.10 a 28.15 del presente Laudo )' cuya regla general es la autorización expresa de la

Entidad.

30.6,- En el presente caso, expresamente el segundo párrafo del Contrato suscrito entre

FRONOCCA y la MPC dice 10 siguiente: "EL CONTRATISTA no podrá ser noncroJo por EL SUPERVISOR

de ninguna de SLU obligociones contractuales y no ordenará ninsún trahajo adidonal que de o/auna manera

involucre ampliación de plazo o cualquier pOBO extra, a no ser que medie autorización escrita)' preria de LA

MUNICIPALIDAD",

30.7,- De la revisión de todos los medios probatorios admitidos --<]ue incluyen prácticamente a todos

los medios probatorios ofrecidos por FRONOCCA- no existe ninguna prueba que la MPC haya

autorizado expresamente la ejecución de aquellas prestaciones adicionales por las que FRONOCCA

considera que debe recibir una suma de dinero adicional al monto establecido en la primera cláusula

del Contrato, es decir, una cantidad de dinero adicional a los SI, 38'659,229.42 (Treinta)" Ocho

Millones Seiscientos Cincuenta y Nueve Mil Doscientos Veintinueve con 42/100 Nuevos Soks) que

FRONOCCA recihirá como retribución por la obra que está constru)'endo conforme al citado

Contrato N°028-201O-MPC.

30,8.- Por otro lado, las facturas que ha presentado FRONOCCA para acreditar el enriquecimientu

indebidu de la MPC tampoco pruehan fehacientemente que han producido un enriquecimil'ntu

indebido de la MPC, pues por un lado, no está fehacientemente acreditado que hapn sido destinadas

a la ejecución de prestaciones para dicho Contrato y si lo fueran, no habría enriquecimiento indebido

pues el Contrato fue suscrito a suma alzada.

30.9.- Si la MPC ha pl~rmitido que FRONOCCA ejecute la obra con materiales -por ejemplo, tipo

de cemento- no contemplados en el Expediente Técnico, existirá responsabilidad compartida dl'

ambas partes, una por permitir y la otra por construir sin respetar las especificaciones del Expediente

Técnico, pero dio, no configura un enriquecimiento indebido, más aún si la decisión unilateral de

emplear dichos materiales fue del contratista.

30.10.- No habiéndose acreditado un enriquecimiento indebido de la MPC, esta pretensión debe

declarase INFUNDADA,

V. Determinar si prOl:edc ordenar a algunas de las partes del presente proceso que

cumpla con el pago oe las costas y costos irrogados,

23

31.1.- Este Árbitro Único considera que sin perjuicio del sentido Hnal al que se ha arrihado en el

laudo, ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta de C¡llC debian

defender sus pretensiones en vía arbitral. En comcc\lcncia, este Árbitro Único estima que cada parte

debe asumir directamente los gastos o costos que sufrió; esto es, asumir los gastos, costos y costas que

incurrió como consecuencia del arhitraje.

31.2.- Como FRONOCCA asumió los anticipos de los honorarios del Árbitro Único y de la

Secretaría Arbitral C¡lll' le corrt'spundían asumir a la MPC, [os cuales ascienden a la suma de SI.

27,000.00 (Veintisiete mil)' 00/100 nuevos soles); ésta ultima debe reembolsar dicha cantidad a

fRONOCCA.

LAUDA,

En virtud de los consideranclos precedentes, el Árbitro Único resuelve;

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la Excepción de Incapacidad del Demandante o de su

Representante formulada por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA EN PARTE la Excepción de Incompetencia formulada pOI'

la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA, en consecuencia el Árbitro Único se

dedara incompetente para arhitrar sohre los puntos controvertidos 1y IJI.

TERCERO: DECLARAR INFUNDADO el punto controvertido 1I y en consecuencia no

corresponde ordenar a la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA <-¡ueentregue al

CONSORCIO FRONOCCA la suma de SI. 1'252,335.75 (Un millón doscientos cincuenta y dos

mil trescientos treinta y cinco con 75/100 Nuevos Soles), por enriquecimiento indebido de la

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA en la l'jceución de la obra "Construcción

dd Colisco Muhiusos de Cajamarca", por haber realizado el CONSORCIO FRONOCCA: i)

Mo\"imiento de tierras, ii) Trabajos adicionales de maquinarias, iii) Trabajos realizados por

rctrocxcavadora, iv) Alquiler de equipm, y v) A¡lquisición de una cantidad determinada de m3 de

aflrmado, over, piedra, arena, gravilla 14)' hormigón; entre cl30 de Marzo de 2010 y 31 de Octuhre

de 2010; as! como los intereses legales que se pudiesen haber generado"

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CUARTO: DECLARAR INFUNDADO el punto controvertido IV )' en consecuencia no

corresponde ordenar a la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CAJAMARCA (¡llC entregue al

CONSORCIO FRONOCCA la suma de 4'403,116.78 (Cuatro millones cuatrocientos tres mil

ciento dieciséis con 78/ lOO Nuc.',.os Soles), por enriquecimiento indebido de la MUNICIPALIDAD

PROVINCIAL DE CAJAMARCA, por haber realizado el CONSORCIO FRONOCCA: i)

Servicio de bombeado, y ii) Adquisición de una cantidad determinada de Concreto T. Antisalitre MS

21Okg}' 24Skg/CM2, Concreto T. HS 175kg, 2lOkg)' 245kg/CM2, Antisol Sika, Fierro corrugado,

Adoquín Rojo y Amarillo, Alambre recocido, )' Cemento Pacasma)'u Exlrafurlc Envas; realizados

entre ellO de Febrero de 20to y 12 de Abril de 2012; así como los intereses legales gUl' se pudiesen

haher generado.

QUINTO: DECLARAR gue no procede ordenar a alguna de las partes del presente proceso que

cumpla con el pago de las costas y costos irrogados a la otra parte y en consecuencia, se dispone que

cada parte cubra sus costas)' costos y por lo tanto, que la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE

CAJAMARCA reembolse a CONSORCIO FRONOCCA la suma de S/. 27,000.00 (Veintisiete mil

y 00/ lOO nuevos soles).

SEXTO: ORDENAR gue el Seerdario Arbitral desi.!"mado cumpla con remitir el Laudo Arbitral al

Organismo Supervisor dl' Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo de cinco (S) días.

Notifíguese a las partes.

S ALBERTO FONSECA SARMIENTO

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