Muñoz Conde - La objeción de conciencia en derecho penal

7/31/2019 Muoz Conde - La objecin de conciencia en derecho penal

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La preocupacin por la objecin de conciencia y por todos aquelloscasos en los que se comete un delito por razones morales es ya antiguay ha hecho correr ros de tinta, y desgraciadamente tambin de sangre yde lgrimas, a lo largo de la historia. Casos como los de la Antgona de S-focles o los ms recientes de los jornaleros andaluces que ocupan las fin-cas en demanda de un puesto de trabajo, o de los insumisos u objetoresal servicio civil sustitutorio del servicio militar obligatorio, que es del quenos vamos a ocupar aqu con ms detenimiento, ponen de relieve hastaqu punto es ste un problema universal que enraza con la ms profun-da especulacin filosfica y jurdica, provocando infinidad de cuestionesde difcil, por no decir imposible, solucin1.

El Tribunal Constitucional alemn (BVerfG 12, 45, 55) defini la ob-jecin de conciencia como toda decisin seria de carcter moral, es decir,orientada en las categoras del Bien y del Mal, que el individuo experi-menta internamente en una determinada situacin como algo vinculantee incondicionalmente obligatorio, de tal forma que no puede actuar con-tra ella sin violentar seriamente su conciencia2. Esta definicin puedeconsiderarse vlida, siempre que tengamos en cuenta que estamos aquante un concepto de carcter subjetivo que como tal nunca puede cons-tatarse empricamente, sino todo lo ms deducirse, con los medios deprueba reconocidos legalmente, de la conducta externa del individuo, si-tuando su objecin en un determinado contexto de datos externos, stos

LA OBJECIN DE CONCIENCIA EN DERECHO PENAL*

Francisco Muoz CondeCatedrtico de Derecho Penal,

Universidad de Sevilla

* Este trabajo constituye la ponencia presentada en las Jornadas celebradas en junio de 1994, en

Barcelona, con motivo del nombramiento de doctor honoris causa por la Universidad Central de Bar-celona del Prof. Claus ROXIN.

1 Sobre los distintos problemas, jurdicos y metajurdicos, que plantea la objecin de concienciavase Tamarit SUMALLA, La libertad ideolgica en el Derecho penal, Barcelona, 1989, pg. 340 y ss.; PA-LAZZO, Obiezione di concienza, en Enciclopedia del Diritto, vol. XXIX, 1979, pg. 539 y siguientes.

2 Citado apudROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Munich, 1992, pg. 643.

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Nueva Doctrina Penal 1996/A, Editores del Puerto, Buenos

Aires, 1996, ps. 87-102.


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s fcilmente comprobables (pertenencia a un determinado grupo religio-so, actividades profesionales, etc.). La distincin objecin de conciencia- objecin de conveniencia no es, por consiguiente, fcilmente realiza-ble y siempre puede quedar un margen razonable de duda cuando se tra-ta de saber si la decisin adoptada en un caso concreto fue realmente unadecisin de conciencia o no. De todos modos, nunca se debe convertir alos Tribunales de Justicia en confesionarios, convirtiendo el proceso jur-dico en el que se diriman cuestiones penales, administrativas o de cual-quier otra ndole jurdica, en un proceso inquisitorio de las intenciones,deseos, creencias o ideologas del ciudadano objetor al cumplimiento dealguna norma jurdica.

En todo caso, decisiones de este tipo pueden enfrentar al individuocon la sociedad, con su grupo o con otros individuos de diversas maneras.En este momento, a nosotros nos interesan, y es el supuesto que planteala mayor parte de los problemas, en la medida en que una decisin deconciencia de esta clase supone la realizacin de un hecho previsto en laley como delito y en la medida en que pueda incidir en la exigencia deresponsabilidad penal para el autor que lo ha cometido.

Para resolver este problema conviene distinguir varios supuestos ogrupos de casos, que, aun teniendo el mismo origen, pueden tener diver-sa solucin, y luego, proceder a inordinarlos dentro del esquema argu-mentativo de la teora general del delito, ubicndolos en la correspondien-te categora en la que deben ser tratados.

A) En primer lugar, conviene sealar que el Estado de Derecho slo

puede sancionar legtimamente un hecho realizado por razn de concien-cia, cuando no puede alcanzar sus fines con alternativas que respeten esaconciencia3. As, por ejemplo, si en el famoso caso de los Testigos de Je-hov que se niegan, por motivos religiosos, a que su hijo reciba una trans-fusin de sangre, sta objetivamente no es necesaria o puede ser sustitui-da por otros sistemas de regeneracin sangunea o cualquier otro tipo detratamiento mdico con ms o menos posibilidades, pero siempre dentrode lo admisible cientficamente, es evidente que no hay ni siquiera un he-cho tpico de omisin del socorro y menos an de homicidio, cualquieraque sea despus el resultado que se produzca4.

3 En este sentido ROXIN, op. cit., pg. 644. Tambin del mismo autor: Die Gewissenstat als Strafbe-freiungsgrund, en Festschrift fr Maihofer, 1988, pg. 397.

4 El problema no creo que ni siquiera deba plantearse cuando la negativa a la transfusin pro-venga del propio paciente, adulto y en pleno uso de sus facultades mentales, pues en este caso setrata simplemente de un ejercicio legtimo del derecho a disponer sobre el propio cuerpo a travs delconsentimiento como presupuesto de cualquier tipo de intervencin mdica; por eso me parece es-pecialmente desafortunada la praxis que se lleva a cabo en algunos hospitales espaoles todava derecabar la autorizacin del juez de guardia para la transfusin, cuando el mdico considera que esnecesaria y urgente para la salvacin del paciente y ste se niega a admitirla. Especialmente preocu-


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Por las mismas razones, tampoco hay inconveniente en admitir laobjecin de conciencia del mdico que se niega a participar en un abortolegal, siempre que, naturalmente, ello no impida el derecho de la mujerlegalmente reconocido y que el aborto pueda ser realizado por otro mdi-co5. Igual solucin habra que darle al caso del sacerdote que se opone atestificar ante un Tribunal de Justicia sobre hechos conocidos por l en se-creto de confesin, siempre que el Tribunal pueda llegar al conocimientode esos hechos de otro modo. Por eso, y con mucha mayor razn, ha deadmitirse la objecin de conciencia al servicio militar, cuando se presta vo-luntariamente un servicio civil social sustitutorio en la forma prevista le-galmente. El problema de la insumisin total, tanto al servicio militar,

como al sustitutorio, no debe, por tanto, ser tratado en este apartado, porms que ya advirtamos que la frmula alternativa que prev la actual leyespaola para estos casos no sea la ms conveniente para solucionarlos, y,por tanto, no est exenta de objeciones. Precisamente, y no est de msdecirlo ya en este momento, la imposicin obligatoria del servicio militar,sin alternativas civiles o sociales al mismo, caracterstica del sistema de ladictadura franquista, motiv en nuestro pas las primeras condenas porestos hechos, que revelaban ms las peculiaridades de un Estado totalita-rio que el carcter delictivo de los hechos en s6.

El que las leyes no prevean alternativas que respeten la libertad deconciencia, puede deberse, sin embargo, a que la importancia del bien ju-rdico conculcado por decisin de conciencia es de tal magnitud que noquepa ninguna otra forma de evitar la lesin del mismo que no sea la de

prohibir y sancionar en consecuencia la conducta que pueda lesionarlo.

pante es esta actitud porque adems de conculcar el derecho fundamental a la libertad de con-ciencia puede conculcar tambin el derecho del paciente a elegir la forma de tratamiento que le

parezca ms conveniente, ya que, como lo demuestran los casos de contagio de SIDA debido a trans-fusiones de sangre, cabe que la negativa se base en criterios mdicos puramente objetivos y razona-

bles (vase, sin embargo, el auto del TS del 14 de marzo de 1979, comentado por BAJO FERNNDEZ,ADP, 1979, pg. 491, en el que se rechaz la querella interpuesta contra el juez que acord la im-posicin obligatoria de una transfusin de sangre a una Testigo de Jehov que, conscientemente yapoyada por su marido, la haba rechazado, a pesar de conocer la gravedad de su estado; y el del 22de diciembre de 1983, comentado por Jorge BARREIRO, La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica, Madrid, 1990, pg. 100 y ss., en el que adems la sangre transfundida era incompatiblecon la de la paciente, lo que determin la muerte de la misma).

5 Sobre los distintos modelos de regulacin de la objecin de conciencia del mdico en caso deaborto vase GARCA ARN, La objecin de conciencia en la interrupcin voluntaria del embarazo, RevistaJurdica de Catalua, 1987, pg. 253 y siguientes.

6 Sobre la situacin de este problema en Espaa a principios de los aos 70 en la dictadura fran-quista, vase mi artculo Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechtsre-form, editado por Madlener, Papenfuss y Schne, recogiendo los distintos trabajos presentados en elSymposium internacional celebrado en Ludwigsburg, en octubre de 1971, bajo los auspicios de laFundacin Alexander VON HUMBOLDT, Colonia, 1974, pg. 328 y ss. (hay versin espaola publicadaen Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, ao 2, N 4, 1973).


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Cuando respetar la libertad de conciencia supone tanto como admitir lalesin de bienes jurdicos para la existencia del propio Estado o de su sis-tema poltico u orden constitucional, parece lgico que el Estado no con-ceda ninguna alternativa y sancione el ataque a los mismos. Sera absur-do que el Estado admitiera su propia disolucin. Sin embargo, convienehacer alguna matizacin, tanto respecto al tipo de ataque, como al tipo deEstado o sistema poltico que puede atacarse por una decisin de concien-cia. Desde luego, no es lo mismo una simple discrepancia respecto a la for-ma poltica del Estado, que el homicidio del Jefe del Estado, por ms quela motivacin de conciencia sea la misma en ambos casos. De un modo ge-neral, se puede decir que el empleo de violencia como forma de ataque a

los bienes jurdicos estatales no puede justificarse por razones de concien-cia. Este es el principal argumento contra el terrorismo. Pero tambin eneste caso cabe hacer alguna matizacin en funcin del tipo de Estado y desociedad contra los que se dirige el terrorismo. As, por ejemplo, no es lomismo la lucha, incluso violenta, contra un sistema poltico opresor, ne-gador de las libertades y de los derechos humanos ms fundamentales,que el atentado terrorista contra una escuela, o contra miembros de lasfuerzas del orden pblico en un pas democrtico.

Pero fuera de estos casos extremos, el principal grupo de casos en losque se plantean problemas de admisibilidad de la objecin de concienciason aquellos relacionados con bienes jurdicos de carcter social o polticomucho menos enraizados en la conciencia colectiva. La negativa a formarparte de una mesa electoral, constitutiva de un delito tipificado en la Ley

electoral, suele ser protagonizada en poca de elecciones por algunos Tes-tigos de Jehov o de otros colectivos, alegando para ello razones de con-ciencia7. Tambin se ha puesto de moda hablar de objecin fiscal cuan-do se alega una contradiccin irresoluble entre el deber de pagar impues-tos y la conciencia del contribuyente que no est de acuerdo con la formaen que despus el Estado gasta sus ingresos fiscales8. La opinin jurdicadominante es la de negar, aunque no sean conductas violentas, relevan-cia alguna eximente a dichas razones, si bien se considera conveniente,sobre todo para el caso de la negativa a formar parte de una mesa electo-ral, la aplicacin de otro tipo de sanciones que no sean necesariamenteprivativas de libertad.

Mayores problemas plantea el recurso a la sancin penal, y muchosms si sta es una privativa de libertad, en el caso de objecin al serviciocivil sustitutorio del militar, pues aqu, aparte de la escasa relevancia del

7 En este sentido vase LANDROVE DAZ, Objecin de conciencia, insumisin y Derecho penal, Valencia,1992; GARCA RIVAS, Los delitos de insumisin en la legislacin espaola, en ADP, 1992, pg. 881 y si-guientes.

8 Sobre la llamada objecin fiscal, vase LANDROVE, CITADO op. cit., p.


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incumplimiento en s mismo para conculcar el bien jurdico protegido, ladefensa nacional, se puede cuestionar tambin el objeto jurdico al que laobjecin al servicio civil sustitutorio va referido: el servicio militar obliga-torio. Desde luego, ste no es, como lo demuestra la existencia de ejrci-tos profesionales o incluso la inexistencia de ejrcito en algunos pases, unbien jurdico tan fundamental. Y la mejor prueba de ello es el propio ser-vicio civil sustitutorio que se prev para el caso de objecin de concienciaal servicio militar obligatorio9, lo que en ningn caso legitima para que laprestacin de este servicio civil sea obligatorio o tenga un carcter puniti-vo tan gravoso o ms para el joven ciudadano objetor que el propio ser-vicio militar. Lo que, a mi juicio, justifica la existencia de los insumisos to-

tales es precisamente el carcter punitivo y obligatorio que se le quiere daral servicio civil sustitutorio, que, por lo menos en Espaa en este momen-to (1994) no se configura como una verdadera alternativa asumida volun-tariamente del servicio militar obligatorio. Como despus expondr conms detenimiento, no veo por qu la exencin de responsabilidad penalque, a pesar de la clara regulacin legal existente en la materia, se ha con-cedido en algn caso concreto, puede considerarse como una especie deanarquismo jurdico o como un peligro para la seguridad del Estado de-mocrtico, calificando a los insumisos como peligrosos terroristas.

Nada hay, en cambio, que objetar contra el castigo de las decisionesde conciencia que directamente conculcan bienes jurdicos individuales,como la vida, la integridad fsica, la libertad y la propiedad, ya que estosbienes jurdicos, adems de ms importantes que la libertad de conciencia

misma, son indispensables para el desarrollo de los dems ciudadanos queobviamente tienen derecho tambin a su proteccin jurdica. Precisamen-te por eso se castiga el ataque a algunos bienes jurdicos de carcter pol-tico perfectamente discutibles, cuando se emplea violencia y se lesionan oponen en peligro otros bienes jurdicos individuales como la vida o la in-tegridad fsica de las personas. Decisiones de este tipo, aunque estn basa-das en la conciencia, son pura y simplemente terrorismo.

Pero no slo en los casos de terrorismo poltico, tambin en cual-quier otro supuesto de grave atentado para la vida debe negarse todo tipode relevancia a las decisiones de conciencia, sean del tipo que fueren. As,por ejemplo, quedan fuera del mbito del ejercicio legtimo de la libertadde conciencia tambin los asesinatos rituales practicados por algunas sec-tas, o la objecin de conciencia del mdico antiabortista llevada hasta elpunto de impedir cualquier medida de atencin mdica a la mujer que

muere desangrada despus de haberse sometido a un aborto, aunque s-te sea ilegal.

9 Vase artculo 30, 2 de la Constitucin y la Ley 48/1984, reguladora de la objecin de concien-cia y del servicio civil sustitutorio.


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Tampoco se puede admitir la libertad de conciencia hasta el punto desacrificar otros bienes jurdicos individuales menos importantes cualitati-vamente, pero no por ello menos necesarios para el desarrollo y el bienes-tar de las personas. As, por ejemplo, si algn adulto es aficionado a leer li-teratura mstica o a consumir bebidas alcohlicas, nadie, ateo, practicanteo miembro de una liga antialcohlica, est legitimado para impedirle queas lo haga. Pero no veo por qu tiene que ser otra la solucin si el adultoes aficionado a la literatura pornogrfica o al consumo de drogas ilegales.

Una cuestin distinta es la coincidencia de la decisin de concienciacon la del titular del bien jurdico protegido. Cuando, por ejemplo, el bienjurdico es de libre disposicin (propiedad, libertad, intimidad, etc.) no

hay ningn problema en admitir la impunidad de quien, por ejemplo,adems de contar con la voluntad del penitente, considera que tres dasde meditacin en una celda aislada de un convento de clausura le vienenmuy bien como expiacin de sus pecados, procediendo, en consecuencia,a dejarle encerrado en dicha celda, llevndose la llave. Lo mismo sucede,a mi juicio, con las flagelaciones mutuas como forma de expiacin de lospecados, salvo que la voluntad de uno de los flagelantes est viciada o seairrelevante10. La solucin no es, sin embargo, tan clara cuando la decisindel propio titular del bien jurdico afecta a la vida. Sin nimo de entrarahora en la polmica sobre los lmites de la eutanasia, quiero sealar, sinembargo, que la libertad de conciencia de quien, por ejemplo, ayuda amorir a un enfermo canceroso terminal, ponindole una dosis letal, slopuede llevar a la impunidad, en la medida en que exista peticin expresa

y seria del moribundo, y no por respeto a la decisin de conciencia en smisma considerada. De lo que s debera responder, en cambio, el mdico,aunque actuara en conciencia, es de cualquier maniobra obstaculizadoraque impidiera el ejercicio del derecho por parte del paciente que ha soli-citado ayuda a morir, cuando sta est amparada legalmente, o el derechode la mujer a abortar en los casos reconocidos legalmente11.

B) Todos los casos analizados anteriormente en los que la concienciapuede llevar a la comisin de un delito no tienen, sin embargo, el mismotratamiento sistemtico, ni pueden ser reconducidos a la misma categoradentro de la teora del delito, ni, por supuesto, producir las mismas con-secuencias jurdicas. Aun admitiendo que muchos de estos supuestos de-ben quedar excluidos de la sancin penal, no es, desde luego, igual que laexclusin de la misma se deba a la ausencia de tipicidad del comporta-

10 Adems estaramos aqu en un caso de consentimiento vlido a un posible delito de lesiones,que tendr incluso efecto de exclusin de la tipicidad, vase mi Derecho penal, Parte Especial, 9 edi-cin, Valencia, 1992, pg. 105.

11 En este sentido vase la propuesta del Grupo espaol de Poltica criminal en su reunin de no-viembre de 1993 en la Universidad Carlos III de Madrid.


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miento realizado, a que el hecho est amparado por una causa de justifi-cacin o a que, a pesar de su tipicidad y antijuridicidad, falte en el autordel hecho la culpabilidad. El carcter secuencial de la teora del delito obli-ga a tratar y ubicar sistemticamente el problema en alguna de las catego-ras donde l mismo se plantee, no pudindose, en consecuencia, resolveren sede de culpabilidad lo que ya puede quedar exento de responsabilidadpenal por estar el hecho justificado o ser atpico. La irrelevancia penal deun hecho por no estar previsto como delito en los correspondientes tipospenales es, por supuesto, la causa de exencin ms evidente. Pero tam-bin puede ser perfectamente legtimo realizar un hecho, cuando el mis-mo, a pesar de su tipicidad, est amparado por una causa de justificacin.

Finalmente, queda la constatacin de la culpabilidad y, excepcionalmen-te, la de alguna condicin objetiva de penalidad, excusa absolutoria, etc.,cuando el autor del hecho tpico y antijurdico acta en alguna situacinque excluye o anula su culpabilidad, o el legislador concede, por razonesde carcter extrapenal, la impunidad o condiciona, por las mismas razo-nes, la penalidad del hecho realizado12.

Aplicando estas ideas elementales de la teora general del delito a lasolucin del problema de la delincuencia de conciencia, podemos dar porsentado que, desde luego, no habr ni siquiera un hecho tpico cuando elindividuo opta por cumplir la alternativa que el propio Estado prev parael caso de incumplimiento, motivado por conciencia, de la obligacin ori-ginaria13. Es este el caso, cuando, por ejemplo, el sujeto cumple el serviciocivil sustitutorio previsto para los supuestos de objecin de conciencia al

servicio militar obligatorio. Sin embargo, cuando esa objecin llega hasta elpunto de rechazar tambin la prestacin del servicio civil sustitutorio, lallamada insumisin civil u objecin total, e implica la realizacin de al-guno de los tipos delictivos especialmente creados para la penalizacin dela misma (vase artculo 2 Ley Orgnica 8/1984), la problemtica de su po-sible impunidad debe ser situada en el mbito de las causas de justificacino de exculpacin que puedan concurrir en el caso concreto14.

12 Naturalmente, hay que ser conscientes de la distinta trascendencia que tiene la ubicacin de unaexencin de pena en las distintas categoras del delito, de ah que como dice HASSEMER, Fundamentos delDerecho penal, traduccin de ARROYO ZAPATERO y MUOZ CONDE, Barcelona, 1984, pg. 305, el sistema delhecho punible sea secuencial y no puede procederse al tratamiento sistemtico de un determinado pro-

blema de una forma arbitraria: el sitema del hecho punible no slo contiene unas reglas tcnicas parala comprobacin de la penalidad, sino tambin una jerarqua normativa de los grados de imputacin. El

peso de la imputacin va aumentando a medida que se pasa de un estadio a otro.13 En este sentido ROXIN, op. cit. (nota 3).

14 Sobre las distintas posibilidades de anlisis de este problema desde los distintos estadios de lateora del delito vase Tamarit SUMALLA, ob. cit. (nota 1), pg. 387 y ss.; GMEZ BENTEZ, Consideracio-nes sobre lo antijurdico, lo culpable y lo punible, con ocasin de conductas tpicas realizadas por motivos de con-ciencia, en Ley y Conciencia, editado por PECES BARBA, Instituto de Derechos humanos Bartolom delas Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 1993.


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A primera vista, parece que cuando la objecin es fundada podraadmitirse la causa de justificacin de ejercicio legtimo de un derecho pre-vista en el N 9 del artculo 8 del Cdigo penal, por cuanto la libertad deconciencia es un derecho fundamental reconocido como tal en el artculo16 de la Constitucin, carcter del que carece el deber de prestar el servi-cio militar obligatorio o la alternativa civil prevista en el artculo 33 de laConstitucin. Sin embargo, no puede ignorarse que este planteamientolleva demasiado lejos, no slo en este mbito, sino tambin en otros msfundamentales, la importancia de la libertad de conciencia como derechooponible o incluso superior a otros derechos. Una cosa es que el Estadorespete la libertad de conciencia individual y otra distinta es que la respe-

te hasta el punto de hacer suya la decisin de conciencia individual con-traria a sus leyes, dejando condicionada su aplicacin a la aceptacin delas mismas por parte del individuo. Una tal pretensin estara en contra-diccin con la propia esencia del Derecho, como conjunto de normas ob-jetivas de validez general. Por tanto, no se puede decir que todo ejerciciode un derecho fundamental reconocido en la Constitucin pueda ser unejercicio ilimitado, porque esto supondra tanto como reconocer la exis-tencia de derechos absolutos, que ni la libertad de conciencia, ni ningnotro derecho, por importante que sea, pueden ser. La libertad de concien-cia puede todo lo ms ser entendida como una exigencia para que el Es-tado respete o, en la medida de lo posible, tenga en cuenta la concienciadel individuo y no lo obligue a actuar en contra de ella, pero no como unaexigencia de que el Estado legalice todos los puntos de vista subjetivos

fundados en la conciencia15

.Tampoco creo que sea aplicable la eximente 7 del artculo 8 del C-digo penal, la de actuar el sujeto movido por un estado de necesidad, tangenerosamente regulada en nuestro Cdigo y que ya ha sido utilizada poralgn juez para absolver a algn insumiso16. Ciertamente, podemos en-contrarnos aqu con una situacin de necesidad motivada por la colisinde dos bienes jurdicos: por un lado, la libertad de conciencia del insumi-so a rechazar no slo el servicio militar obligatorio, sino tambin el servi-cio civil sustitutorio, regulado por lo dems de forma bastante ruin y casipunitiva; por otro, el inters del Estado en asegurar la prestacin de ser-vicios sociales en beneficio de la colectividad, bien sea a travs del servi-

15 Opinin generalmente compartida, aunque no faltan algunos que conceden primaca a la li-

bertad de conciencia, vase, por ejemplo, PETERS, berzeugungstter und Gewissenstter, en Festschriftfr Hellmuth Mayer, 1966, pg. 276; en contra ROXIN, Festschrift fr Maihofer, pg. 405; Festschrift frHorst Schler-Springorum, 1993, pg. 444. De la misma opinin en la doctrina espaola, GMEZ BEN-TEZ, op. cit., pg. 73; tambin GARCA RIVAS, op. cit., pg. 909.

16 As, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Penal N 4 de Madrid, del 3 de febrero de1992, comentada por GARCA RIVAS, op. cit., pg. 910 y ss., quien niega que se d la situacin de ne-cesidad que requiere la eximente.


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cio de armas, bien a travs de cualquier otro tipo de actividad sustitutoriadel militar, pero reglamentada por el propio Estado tanto en su extensin,como en la forma de su prestacin. El principio de ponderacin de intere-ses, conforme al cual se suelen resolver los casos de colisin entre dos bie-nes jurdicos, caractersticos del estado de necesidad, no ayuda mucho enla solucin de este problema, al tratarse la libertad de conciencia de unbien jurdico difcil de precisar y, por tanto, difcilmente comparable oponderable con otros bienes tambin protegidos jurdicamente y de msprecisa delimitacin. Conceder a toda costa prioridad jurdica a la libertadde conciencia puede llevar a imprevisibles consecuencias tanto en este co-mo en otros mbitos, como el fiscal, electoral, etc., si no se precisan las ra-

zones en las que se basa esa prioridad.No hay, en cambio, muchas dificultades en admitir en algunos casos

de realizacin, por razones de conciencia, de un tipo delictivo, no ampa-rado por una causa de justificacin, la existencia de una causa de excul-pacin o de exclusin de la culpabilidad. Desde este punto de vista, pue-de, por ejemplo, admitirse el estado de necesidad en su vertiente de cau-sa de exculpacin, lo que, sin embargo, supondra que la eximente 7 delartculo 8 de nuestro Cdigo penal puede tener tambin este carcter, loque algunos discutimos17, y, en todo caso, obligara a una ponderacin ycomparacin entre dos bienes jurdicos difcilmente comparables.

En el mbito de la culpabilidad caben, sin embargo, otras posibilida-des dogmticas ms all de las que brinda el estado de necesidad llamadoexculpante. Pero para tratar el problema de la insumisin en el mbito de

la culpabilidad hay que superar, en primer lugar, una concepcin pura-mente formal de la misma, basada solamente en el criterio de la libertadde voluntad, y que considera, por tanto, que el sujeto que realiza un tipodelictivo, la no prestacin por ejemplo del servicio civil sustitutorio, invo-cando que va contra su conciencia, es culpable en la medida en que, pu-diendo, no respeta una ley emanada del rgano legislativo competente yrepresentativo de la mayora democrtica. Personalmente18, consideroque sta no es la nica, ni la mejor fundamentacin posible de un con-cepto material de culpabilidad que est en consonancia con las exigencias

17 Que el estado de necesidad sea causa de justificacin tanto cuando los bienes en conflicto seande desigual valor como cuando sean del mismo valor, es algo que, a la vista de la regulacin de es-ta eximente en el Cdigo penal espaol, viene defendiendo GIMBERNAT ORDEIG, desde su contribu-

cin al Festschrift fr Welzel, 1974, pg. 485 y ss. (hay versin espaola recogida en su Estudios de De-recho penal, 3 edicin, 1990, pg. 218 y ss.) y que luego han acogido, entre otros, MIR Puig, Derechopenal, 3 edicin, Barcelona, 1990, pg. 485 y ss.; y MUOZ CONDE, en MUOZ CONDE/GARCA ARN,Derecho penal, Parte General, Valencia, 1993, pg. 297 y ss. A favor de la teora de la diferenciacin,dominante en Alemania, en la doctrina espaola, especialmente CEREZO MIR, Curso de Derecho penalespaol, Parte General, II, 2, Madrid, 1990, pg. 24 y siguientes.

18 Un resumen de mi opinin en MUOZ CONDE/GARCA ARN, op. cit., pg. 320 y siguientes.


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de un Estado social y democrtico de Derecho que preconiza, entre otrascosas, el pluralismo y la participacin como valores fundamentales de suOrdenamiento jurdico. Efectivamente, cuando la decisin descansa real-mente en la libertad de conciencia y el bien jurdico que se pone en peli-gro con dicha decisin no es uno de los que se puede calificar como indis-cutible, no parece conveniente, desde el punto de vista preventivo, gene-ral y especial, que la respuesta jurdica sea en todo caso una respuesta pe-nal y adems tan radical como una larga pena privativa de libertad. No sepuede olvidar aqu que el legislador, en su afn preventivo general, haprevisto un marco penal que va desde los dos aos, cuatro meses y un daa seis aos, ms la inhabilitacin absoluta, aunque ello sea en tiempo de

paz; en tiempo de guerra la pena privativa de libertad puede llegar ade-ms hasta los catorce aos y ocho meses. Sin embargo, la tolerancia o porlo menos la comprensin hacia el infractor de una norma jurdica, cuan-do la infraccin descansa en una decisin de conciencia y no afecta a losprincipios fundamentales de la Constitucin, ni a los derechos fundamen-tales reconocidos en la misma, es o debe ser una de las caractersticas prin-cipales de un orden de libertades. Sobre todo cuando, como sucede con lallamada insumisin, slo se cuestiona un bien jurdico, el carcter obli-gatorio del servicio militar o de la prestacin civil sustitutoria, que de pors es ya bastante cuestionable y que no goza de, ni siquiera legislativamen-te, de un reconocimiento universal. Es ms, no hace falta ser adivino pa-ra imaginar que en un futuro no muy lejano, el servicio militar, y por tan-to, la prestacin sustitutoria dejarn de ser obligatorios, dando paso a un

servicio militar puramente profesional y, en consecuencia, voluntario. Loque hoy puede parecer utpico, puede ser el revulsivo que transforme laactual situacin en una distinta que, a juicio de muchos, es mejor y msdeseable. Basta recordar que en Espaa, no hace mucho tiempo, bajo ladictadura franquista, muchos jvenes fueron condenados a largas penasprivativas de libertad por negarse a cumplir el servicio militar a cuyo cum-plimiento obligatorio no se daba ninguna alternativa civil que hoy, sinembargo, es un derecho reconocido en la propia Constitucin. Y quizs loque hoy para algunos es o debe ser un delito, puede ya ser, en muchos ca-sos, un servicio a la humanidad, al progreso cvico e incluso a la propiaidea de la democracia que se enriquece con tales desviaciones, sin mer-ma ni abandono de su prestigio y dignidad.

Esta es tambin la solucin que proponen en Alemania EBERT19 yRUDOLPHI20, si bien con distintas matizaciones o fundamentaciones. Mien-

tras que, por ejemplo, EBERT atiende sobre todo a la situacin de conflicto

19 Vase EBERT, Der berzeugungstter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, pg. 50 y siguientes.

20 Vase RUDOLPHI, Die Bedeutung eines Gewissensentscheides fr das Strafrecht, en Festschrift fr Wel-zel, 1974, pg. 630.


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psquico en que se encuentra el objetor, similar a los casos de inimputabi-lidad por trastorno mental, RUDOLPHI habla de una doble disminucin: porun lado, de una menor gravedad del hecho injusto realizado, porque, dealgn modo, est dentro del pluralismo caracterstico de la sociedad de-mocrtica, y, por otro lado, de una menor culpabilidad, dada la alteracinrelevante de la normalidad de la capacidad de motivacin del que as ac-ta; lo que todo junto fundamenta la falta de reproche o responsabilidadpenal.

Pero tiene razn ROXIN cuando, sin negar que en algn caso concre-to puedan darse estas situaciones de casi inimputabilidad o de menor gra-vedad del injusto o la culpabilidad, afirma que la razn fundamental que

conduce a la exculpacin o, como l mismo dice, ausencia de responsabi-lidad, es la falta de una necesidad preventiva de pena, que es tambin loque justifica otro tipo de exenciones como el llamado estado de necesidaddisculpante o el exceso en la legtima defensa. Fue ya en su escrito pro-gramtico Poltica criminal y sistema del Derecho penal en 197021 don-de propuso fundamentar, por primera vez, la culpabilidad preventiva-mente, desde el punto de vista de la teora de los fines de la pena. En efec-to, dice ROXIN, hay muchos casos en los que se puede afirmar la culpabi-lidad, entendida tradicionalmente como posibilidad de poder actuar deotro modo, y en los que, sin embargo, carece de sentido imponer una pe-na porque, ni desde el punto de vista preventivo general parece necesariorecurrir a una respuesta jurdica tan drstica y radical. Aun admitiendo laculpabilidad, contina ROXIN, debe negarse la responsabilidad penal, es

decir, la necesidad de pena.Pero fue en su trabajo para el homenaje a BOCKELMANN22 donde apli-c este punto de vista para la solucin de un problema relacionado con ladelincuencia por conviccin. Se trataba de una mujer perteneciente a laHermandad Evanglica que por motivos religiosos se opona a que se lepracticara una transfusin de sangre. Recabada la opinin del marido, s-te se mostr partidario de apoyar la actitud de su mujer, fortaleciendo assu negativa a la transfusin sangunea. La mujer muri y el marido fuecondenado por un delito de omisin del deber de socorro. El TribunalConstitucional Federal de Alemania decidi anular la sentencia del Tribu-nal de lo penal, apoyndose para ello, entre otras consideraciones, en la

21 ROXIN, Poltica criminal y sistema del Derecho penal, traduccin de MUOZ CONDE, Barcelona, 1972(versin original alemana de 1970, hay 2 edicin alemana de 1973), pg. 67.

22 Traducido al espaol por LUZN PEA y recogido en el libro Problemas bsicos del Derecho penal,con el ttulo Culpabilidad y Responsabilidad como categoras sistemticas jurdico-penales, Madrid 1976,pg. 200 y ss. (tambin recogido en Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, recopilacin de artcu-los de ROXIN sobre este tema realizada por MUOZ CONDE, Madrid, 1981, pg. 57 y ss. Se cita por es-ta ltima).


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falta de necesidad de una sancin penal para este tipo de hechos (BVerf-GE, 32, 92 ss.). ROXIN aprueba esta decisin, porque, seala, aun pudien-do afirmarse tericamente la culpabilidad, es evidente que falta en este ca-so la necesidad de una sancin penal, no pudiendo, en consecuencia, afir-marse una responsabilidad especficamente penal, pues ni el sujeto se en-trometi en el mbito de la decisin personal que adopt su mujer (se li-mit a recordarle cul era, en este sentido, el criterio del grupo religiosoal que pertenecan ambos), ni quera con su actitud comprometer la vidade su mujer (si bien objetivamente se puede considerar que el rechazar latransfusin pudo afectarla seriamente)23. Posteriormente, ha desarrolladoesta idea en sendos trabajos dedicados especficamente al delincuente por

conviccin24 y a la desobediencia civil25. La idea es, pues, ya la misma quepropuso de forma esquemtica en Poltica criminal y sistema del Derechopenal y ahora acoge tambin en su Tratado de Derecho penal26: que laculpabilidad es condicin necesaria, pero insuficiente para la imposicinde una pena; y que para imponer una sancin penal es necesario que con-curra, adems de la culpabilidad, la responsabilidad penal, es decir, la ne-cesidad de pena, tanto desde el punto de vista preventivo general, comopreventivo especial.

Nada hay que objetar contra esta pionera opinin de ROXIN, hoy yabastante extendida en el mbito de la Dogmtica jurdico-penal alemana27y que yo tambin comparto en sus lneas fundamentales28. Sin embargo,situndonos ya en el plano del Derecho penal vigente en cada pas, estatesis puede ofrecer algunas dificultades cuando se trata de dar cobertura

legal a este tipo de exenciones de la responsabilidad penal. En general, niROXIN, ni el sector doctrinal suelen ofrecer directamente un precepto legalespecfico (salvo los casos reconocidos en el Cdigo penal alemn del es-tado de necesidad disculpante y del exceso en la legtima defensa)29 en elque basar expresamente la exencin de pena por falta de necesidad pre-ventiva. Sucede aqu, como ya sucedi en los aos veinte con la comadro-

23 Op. cit., pg. 91.

24 En Festschrift fr Maihofer, Op. cit. (nota 3).

25 En Festschrift fr Schler-Springorum, Op. cit. (nota 15).

26 Strafrecht, Op. cit. (nota 2), pg. 536 y siguientes.

27 Vase, por ejemplo, los trabajos de ACHENBACH y SCHNEMANN, en SCHNEMANN (comp.), El sis-tema moderno del sistema penal, traduccin de SILVA SNCHEZ, Barcelona 1991. Tambin los plantea-mientos de JAKOBS van en esa direccin, aunque este autor acenta el contenido para l exclusiva-mente preventivo de la culpabilidad (vase ya su Schuld und Prvention, Tubinga, 1976, pg. 3. Plan-teamiento que luego recoge en su Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 edicin, 1991, pg. 469 y ss.).

28 Vase, por ejemplo, mi introduccin a ROXIN, Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, Op. cit.(nota 22).

29 Cfr. pargrafos 35 y 33 StGB.


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na de la cuenca minera del Ruhr que inscriba a los hijos de los minerosnacidos en das festivos como nacidos en das laborables, para procurar unda de asueto pagado al padre; o con el cochero de un carro repartidor decerveza en Munich que, por orden del dueo y ante la amenaza de des-pido, tuvo que enganchar a una yegua con tendencia a desbocarse, lo queocurri realmente, atropellando a una persona30. Por esa poca desarro-ll FREUDENTHAL la idea de la no exigibilidad de otra conducta, para evi-tar que en casos como los acabados de sealar se tuviera que castigar ne-cesariamente a esta pobre gente por un delito de falsedad documental ode lesiones31. De acuerdo con esta idea, que despus configur HENKEL co-mo un principio regulativo de todo el Ordenamiento jurdico32, en el m-bito penal no debe procederse a imponer una sancin cuando el sujeto seencuentra en una situacin extrema en la que no le es exigible que acteconforme a derecho, porque ello supondra tanto como exigirle que secomportara como un hroe o como un santo, niveles que evidentementeestn ms all de toda exigencia jurdica. Esta idea de la no exigibilidadera entonces tanto ms necesaria cuanto la eximente de estado de nece-sidad se regulaba en el Cdigo penal alemn tan estrechamente que prc-ticamente slo era aplicable en casos muy contados33. A la vista de estaregulacin, la doctrina alemana tuvo que recurrir a complicadas construc-ciones, como la de las causas de justificacin supralegales o a esta idea dela no exigibilidad que originariamente se entendi como una causa de ex-culpacin y luego se configur como un principio informativo general,tanto de las causas de exculpacin, como de las causas de justificacin 34.

En el Derecho penal espaol, a pesar de que algn sector doctrinaladmite las causas de justificacin supralegales35 y la doctrina en generalacepta la idea de la no exigibilidad como fundamento de algunas causas de

30 Estos casos estn recogidos en el Tratado de Mezger que se hizo eco de la idea de la no exigi-bilidad como elemento de la culpabilidad, vase su Tratado de Derecho penal, traduccin y notas deRODRGUEZ MUOZ, tomo II, 3 edicin adicionada y puesta al da por QUINTANO RIPOLLS, Madrid,1957, pg. 216 y siguientes.

31 La idea de la no exigibilidad fue desarrollada por FREUDENTHAL, SCHULD Y VORWURF, 1922, a par-tir del concepto normativo de culpabilidad desarrollado por FRANK, y puede considerarse como unade las grandes aportaciones a la humanizacin del Derecho penal en la poca de la Repblica de Wei-mar. Para una exposicin de las ideas de FREUDENTHAL, vase MEZGER, op. cit., pg. 220.

32

Vase HENKEL, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Prinzip, en Festschrift fr MEZGER,pg. 249 y siguientes.

33 Vase JESCHECK, Tratado de Derecho penal, traduccin de MIR PUIG y MUOZ CONDE, Barcelona,1981, pg. 490.

34 Vase HENKEL, op. cit. (nota 32).

35 As, por ejemplo, CEREZO MIR, Curso, cit., I, 1, pg. 405.


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exculpacin36, parece necesario y conveniente dar una cobertura legal auna posible exculpacin en casos de actuacin por decisin de conciencia.Antes ya hemos rechazado, sin embargo, la aplicacin del ejercicio legtimodel derecho o del estado de necesidad como posibles causas de exencin dela responsabilidad criminal aplicables a estos casos. Las razones, aunquediscutibles, para tal rechazo se basan en el carcter de exclusiva causa dejustificacin que tiene la primera y en la dificultad de proceder a la compa-racin de los bienes jurdicos en conflicto a que obliga la segunda. Por eso,me inclino por aplicar tambin aqu y, por lo menos, en algunos casos, sinexcluir de un modo absoluto otras posibilidades legales, la regla contenidaen el prrafo 3 del artculo 6 bis, es decir, la exencin, o por lo menos ate-

nuacin, prevista para los casos en los que el sujeto acta en la creenciaerrnea de estar actuando lcitamente. Este precepto me parece que puedeser aplicado, tanto en su vertiente plenamente eximente, como atenuante,a muchos delincuentes por conviccin o conciencia, como puede ser el ca-so de los llamados insumisos, discrepantes o no totalmente conformescon regulaciones jurdicas que como la reguladora de la objecin de con-ciencia al servicio militar estn muy marcadas por tradiciones conservado-ras, autoritarias o militaristas, no muy acordes con los anhelos de paz y li-bertad de una sociedad verdaderamente democrtica37.

Cuando hace ya ms de veinte aos planteaba en un Symposium in-ternacional de penalistas celebrado en la ciudad alemana de Ludwigsburg,bajo los auspicios de la Fundacin Alexander VON HUMBOLDT38, la necesi-dad de un concepto material de culpabilidad en Derecho penal basado enla participacin (siquiera potencial) de los ciudadanos en los bienes jur-

dicos protegidos por las normas penales, ms de un colega39 advirti queuna concepcin de este tipo poda poner en cuestin la vigencia objetivade las normas jurdicas, si bien reconoca que era til para la crtica de al-gunas normas caractersticas de la legislacin penal franquista que en elmbito poltico criminalizaban el ejercicio de derechos fundamentales, co-mo el de reunin, asociacin o el de libertad de expresin, o en el de lascostumbres, hechos como el adulterio, el estupro fraudulento de la mujermenor de veintitrs aos o el rapto con su anuencia40.

36 En este sentido fue ya pionera la nota de RODRGUEZ MUOZ al Tratado de MEZGER, tomo II, pg.217, aunque advierte de la posibilidad de que se abuse en su invocacin. Pero fue SAINZ CANTERO, Laexigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho penal, Granada, 1965, quien desarroll dichasteoras en el mbito de nuestra doctrina. Vase tambin MAQUEDA ABREU, Exigibilidad y derecho a no

declararse culpable, ADP, 1991, pg. 25 y siguientes.37 En este sentido LANDROVE DAZ y GARCA RIVAS, op. cit. (nota 7).

38 Vase mi trabajo Funktion der Strafnorm, Op. cit. (nota 6).

39 As, por ejemplo, CRDOBA RODA, Culpabilidad y pena, Barcelona, 1976, pg. y 29 ss. TambinVIVES ANTN en prlogo a mi obra El error en Derecho penal, Valencia, 1989.

40 Vase mi Introduccin al Derecho penal, Barcelona, 1975,passim.


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Actualmente, las normas que hacan posible estas condenas ya noestn en vigor y la larga y oprobiosa dictadura franquista ha sido sustitui-da por un Estado que se define en el artculo 1 de su Constitucin comoun Estado social y democrtico de Derecho que reconoce, entre otros va-lores, el pluralismo y la legtima discrepancia poltica. No creo, sin embar-go, que mi concepto material de culpabilidad, expuesto por primera vezen 1973 y reiterado, desarrollado y matizado posteriormente en otros tra-bajos mos41, haya quedado obsoleto o sin contenido. Son muchos los pe-nalistas que piensan que el delincuente de conciencia no debe conside-rarse culpable de los actos que realiza conforme a la misma, entre otrascosas porque la conciencia individual debe ser un bastin infranqueable

para el poder punitivo del Estado42. Pero hay que reconocer que en laeterna pugna entre culpabilidad y prevencin general, aqulla casi siem-pre es sacrificada a los intereses preventivos43. La tensin dialctica entreindividuo y sociedad se resuelve casi siempre en favor de sta, no ya sloporque es ms fuerte, sino porque el Derecho penal y todos los sistemasde control social estn al servicio de la proteccin de intereses sociales queno siempre coinciden con los individuales44.

Pero muchas veces la existencia del conflicto mismo evidencia unafalta de legitimacin de las normas. La comisin de un delito no siemprerefleja un conflicto entre individuo y sociedad, sino una contraposicinentre distintos sistemas sociales y distintas formas de entender la vida. Yprecisamente lo que caracteriza a una sociedad democrtica y pluralista esla posibilidad de coexistencia pacfica entre distintos sistemas de valores,

a veces contradictorios.Si se entiende el pluralismo como pluralismo pacfico, en una demo-cracia habr siempre que admitir un cierto grado de discrepancia y siem-pre que sea posible habr que solucionar esta discrepancia por medios norepresivos ni violentos. Si, a pesar de ello, las normas jurdico-penales, porsus condicionamientos histricos o coyunturales, o por su propia ambi-gedad, llegan a penalizar mbitos en los que es legtima la discrepancia,habr que entender que tambin la creencia diferente puede ser trata-da, desde el punto de vista del Derecho positivo, como la creencia err-nea es tratada en el prrafo 3 del artculo 6 bis a) del vigente Cdigo pe-nal. Slo as podr evitarse que la solucin jurdica a determinados con-flictos sociales sea siempre una solucin punitiva o, lo que es peor, que el

41 Vase El principio de culpabilidad, en Jornadas de Profesores de derecho penal, Santiago de Compos-tela, 1975, pg. 231; ber den materiellen Schuldbegriff, GA 1978, pg. 69.

42 As Armin KAUFMANN, Strafrechtsdogmatik ziwschen Sein und Wert, 1982, pg. 282 y siguientes.

43 Vase mi trabajo Culpabilidad y prevencin general, en Derecho penal y Ciencias sociales, edicin deSantiago MIR, Universidad Autnoma, Barcelona, 1982.

44 Vase mi monografa Derecho penal y Control social, Jerez, 1985, pg. 124 y siguientes.


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Derecho penal sea un instrumento para imponer por la fuerza sistemas devalores o intereses ms que cuestionables. Slo as puede tambin la Dog-mtica jurdico-penal ser una tcnica argumentativa que no sirva para lainterpretacin del Derecho positivo, sino tambin para su crtica45, algo delo que creo est muy necesitada la regulacin actual de la objecin de con-ciencia al servicio militar obligatorio o su sustitutivo civil. En todo caso,parece claro, una vez ms, que la elaboracin del sistema del Derecho pe-nal y del contenido de sus categoras no puede prescindir de las valoracio-nes poltico-criminales que estn en su base. Y sta es la tesis fundamen-tal que el maestro Claus ROXIN nos ha enseado a toda una generacin depenalistas que nos presentamos por todo el mundo orgullosamente como

fieles discpulos suyos y admiradores de su magna obra, y que yo he que-rido exponer hoy aqu con el ejemplo de uno de los temas que l siempreha tratado con especial profundidad jurdica y con las grandes dotes dehumanismo y liberalidad que le caracterizan.

45 Vase mi Introduccin, cit. (nota 40), pg. 183 y ss. (tambin mi trabajo Para uma Ciencia criticado Direito penal, en Revista de Direito penal, Ro de Janeiro, vol. 24, 1977, versin espaola publi-cada en la Argentina en Doctrina Penal, 1978).

Muñoz Conde - La objeción de conciencia en derecho penal

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