000512

LAUDO

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO

POR M8DCONTRATISTAS SRLCONTRA EL GOBIERNO REGIONAL DE

LORETO SOBRE SOLICITUD DE APROBACIÓN DE ADICIONAL Y PAGO DE

GASTOS GENERALES ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO POR

LOS DOCTORES ANA MAR˝A ARRARTE ARISNABARRETA Y ANTENOR

RAFAEL AYSANOA PASCO AS˝ COMO POR EL INGENIERO FEDERICOROLD`N ARROGAS

Resolución No 34

Lima 05 de julio de dos mil siete

VISTOS

I EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL

MD CONTRATISTAS SRL en adelÆnte MD y el GOBIERNOREGIONAL DE LORETO en adelante GOREL suscribieron con fecha 27

de enero del 2005 el Contrato de Ejecución de Obra Mejoramiento delAlcantarillado Mixto Calle Corpac Av Abelardo QuiæónezCaLiberaciónSan Juan Bautista en adelante el CONTRATO

En la clÆusula dØcimo primera del CONTRATO las partes acordaron quecualquier controversia que surja desde su celebración deberÆ ser resuelta

mediante los procedimientos de conciliación extrajudicial yo arbitrajeconforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado en adelante la Ley y su Reglamento

II DESIGNACIÓN DE `RBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL

ARBITRAL

El ingeniero Federico RoldÆn Arrogas fue designado por GOREL medianteCarta No 1072006GRLPde fecha 17 de abril del 2006 y el doctor

Antenor Rafael Aysanoa Pasco fue designado por el CONSUCODEmediante Resolución No2342006CONSUCODEPRE de fecha 29 de

mayo del 2006 debido a que MD no cumplió con proponer yo designaral Ærbitro de manera oportuna

Por Carta de fecha 27 de junio de 2006 el doctor Antenor Rafael

Aysanoa Pasco propuso a la doctora Ana María Arrarte Arisnabarretapresidir el Tribunal Arbitral encargado de resolver la controversia surgida P

R i entre MD y GOREL

0005132

Por Carta de fecha 28 de junio del 2006 la doctora Ana María ArrarteArisnabarreta aceptó la designación formulada como Tercer `rbitro yPresidenta del Tribunal Arbitral

El 03 de agosto del 2006 se instaló el Tribunal Arbitral En el Acta de

Instalación se estableció que el arbitraje se regiría por las reglasestablecidas en el Acta de Instalación y en su defecto de acuerdo a lo

dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo No 0832004

PCM su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 0842004PCM y la Ley General de Arbitraje en adelante LGA

Asimismo se dispuso que en caso de discrepancia de interpretación o deinsuficiencia de las reglas que anteceden el Tribunal Arbitral resolvería en

forma definitiva del modo que considere apropiado

III PRETENSIONES Y POSICIONES DE LAS PARTES EN SUS ESCRITOS

DE DEMANDA Y CONTESTACION A LA DEMANDA

1111 Pretensiones de M8D formuladas en 1su escrito de demanda asícomo los argumentos que las sustentan

Con fecha 2 de setiembre del 2006 MD presentó su demanda

formulando sus pretensiones y argumentos segœn se detalla a

continuación

11111Primera Pretensión Que e Gore emita la Resolución Administrativa

que corresponda como consecuencia de nuestra propuesta para la

ejecución del metrado adicional necesario para cumplir con la finalidad ymetas del Contrato de Obra Mejoramiento del alcantarillado mixto calle

Corpac Av Abelardo QuiæónezLiberación San Juan Bautista enadelante el Contrato de Obra ascendente a 2220mt

11112Segunda Pretensión Que GOREL nos pague los gastos generalesdevengados por la ampliación del plazo del contrato de obra los mismo

que serÆn liquidados al momento de emitirse el laudo arbitral generadapor la falta de pronunciamiento de GOREL respecto de nuestra propuestade ejecución del metrado adicional necesario para cumplir con la finalidady metas del contrato de Obra mÆs intereses compensatorios y moratorioscostas y costos del proceso

En la demanda se exponen los fundamentos de hecho que sustentan

ambas pretensiones de manera conjunta segœn se detalla a continuación

e 1 Que la obra tenía como finalidad que el alcantarillado mixto de la

Calle Corpac cruzara la Av Quiæónez para entregar las aguas

j servidas en el canal proyectado en la Calle San Pedro San Pablo yI

0513

poder erradicar los hechos sociales negativos que aquejan la zonadescribiendo un canal de mortero armado de sección 100 x1OOmtcon una longitud de 10300 mts desde el buzón 6 7 y cruce de la

pista de la Av Abelardo Quiæónez

2 Sin embargo una vez realizado el replanteo del tramo en menciónse determinó que existía un error en el Expediente TØcnico toda

vez que la longitud propuesta en el proyecto original no era

compatible con la realidad ya que los 10300 mt finalizaban en elbuzón 7 y que del buzón 7 al cruce de la pista de la Av Abelardo

Quiæónez existía una longitud adicional de 2220 mt querepresentaba una incidencia del 463 del monto contratado

originalmente

3 Que a fin de ejecutar el metrado adicional de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 42 de la Ley así como los artículos 135 y159 del Reglamentó MD debía contar con la resoluciónadministrativa previa emitida por el GOREL que reconozca laexistencia del metrado adicional y autorice la ejecución de dichas

obras

4 Que de los asientos Nos 026 027 55 y 74 de fecha 8 y 9 de

marzo 06 y 21 de abril del 2005 respectivamente obrantes en elCuaderrio de Obra se advierte que el Residente de Obra y el

Supervisor de Obra Externo de GOREL verificaron la Øxistencia de

un error en el metrado para la ejecución de la obra y el Residentede Obra insistió al supervisor respecto de los mayores metrados

verificados solicitando asimismo la ampliación del plazo contractual

por existir partidas no consideradas en el expediente tØcnico así

como malos metrados de los materiales

5 Que a pesar de que este pedido fue formalizado por Carta No 010MD2005de fecha 13 de abril del 2005 adjuntÆndose la propuestadel Adicional de Obra No 01 destinada a ejecutar el metrado

adicional hasta la fecha GOREL no se ha manifestado por lo quede conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley y el

artículo 135 del Reglamento el plazo contractual debe considerarseampliado de pleno derecho al no haberse emitido pronunciamientoalguno dentro de los diecisiete 17 días de la recepción de la

solicitud por el Inspector o Supervisor

6 Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 156 del

Reglamento durante todo el tiempo que ha venido durando el plazoampliatorio se han venido generando gastos generales que deberÆnser reembolsados por GOREL

7 Que la ejecución de la obra objeto del CONTRATO ya ha sidoculminada por MD a excepción del metrado adicional de2220mtpj

oloo4

que se encuentra pendiente de pronunciamiento de GOREL No

obstante no se ha entregado la obra en funcionamiento en tantofalta ejecutar dicho metrado por lo que no pueden derivarse las

aguas servidas y pluviales al canal de mortero armado de sección

cuadrada ubicado en la Av Abelardo Quiæónez

1112 Posición de GOREL en su escrito de contestación a la demandarespecto de las pretensiones formuladas por M8D

GOREL en su escrito de contestación de la demanda presentado con

fecha 10 de noviembre del 2006 expone los fundamentos por los cuales

considera que las pretensiones propuestas por MDdeben ser declaradasinfundadas en los tØrminos que se detallan a continuación

1 Que poi Carta Notarial No0332005GRLORAJ de fecha 26 de

marzo del 2005 GOREL le concedió a MD un plazo improrrogablede 15 días a efectos de que pueda satisfacer y superar las

situaciones irregulares derivadas del incumplimiento de las

obligaciones contractuales

2 Que mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo del 2005suscrita entre el gerente general de MD y el Supervisor de ObraMD se abstiene de ejecutar los mayores metrados por haber

cumplidó con la totalidad del tiempo contractual Este acuerdo fue

registrado en el asiento No 092 de fecha 04 de mayo del 2005segœn consta en el Cuaderno de Obra En este sentido no

resultaba necesario un pronunciamiento respecto del Adicional deObra No 01 en tanto MDse había abstenido de ejecutarlo

3 Mediante Carta Notarial No0122005GRLPdel 22 de julio del

2005 GOREL resuelve el CONTRATO por incumplimiento de laempresa contratista

4 Que por Carta No5212005GRUGRISGSyC del 16 de agosto del

2005 se le hace conocer al Supervisor de la Obra sobre la

improcedencia de realizar yo plantear el Adicional de Obra No 01por cuanto el CONTRATO ya se encontraba resuelto

5 Que en el artículo 1 de la Resolución Ejecutiva Regional No 2072006GRUP de fecha 22 de febrero del 2006 se resuelvetotalmente el CONTRATO por lo que no puede emitirse acto

administrativo respecto de obras adicionales sobre el mismo

6 Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 162 delo Reglamento la Entidad puede optar por culminar lo que falte de la m

1 oj obra r

000515

7 Que al no aprobarse y ejecutarse el Adicional de Obra No 01tampoco existió la correspondiente ampliación de plazo la queademÆs no fue solicitada conforme al procedimiento previsto por elartículo 42 de la Ley y el artículo 155 del Reglamento tampoco Østafue cuantificada y sustentada Así al no existir ampliación de plazotampoco puede hablarse del pago de gastos generales

8 Que en relaciónalos intereses costas y costos la demandante no

ha tenido motivos atendibles para ir en Arbitraje dado que las

pretensiones no revisten controversia por cuanto lo demandadoatenta contra la normatividad vigente

IV AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE PUNTOSCONTROVERTIDOS

Segœn lo dispuesto por la Resolución No 13 de fecha 02 de enero del

2007 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y Fijación de PuntosControvertidos con fecha 11 de enero del 2007 en la que se realizaron los

siguientes actos

IV1 AI no existir defecto alguno en la relación procesal el Tribunal Arbitral

procedió a declarar saneado el procesoI

IV2 Ante la ausencia de GOREL el Tribunal no pudo invocar a las partes a

una conciliación Sin embargo se dejó abierta la posibilidad de que estoocurra en el transcurso del proceso

IV3 El Tribunal procedió a fijar los puntos controvertidos en funciónalaspretensiones planteadas porMD en los siguientes tØrminos

1 Si corresponde que GOREL emita una Resolución Administrativaque se pronuncie sobre la propuesta que habría formulado MD

para la ejecución del metrado adicional de 2220 mt y quesegœn esta empresa era necesario para cumplir con la finalidad ymetas del CONTRATO

2 Si corresponde otorgar una ampliación de plazo por la falta depronunciamiento de GOREL respecto del pedido de MD de

ejecución del metrado adicional y que segœn esta empresa era

necesaria para cumplir con la finalidad y metas del CONTRATO

3 De ser afirmativa la respuesta el Tribunal analizarÆ por cuÆntosdías correspondería dicha ampliación

4 De proceder la ampliación de plazo corresponderÆ a este

Tribunal pronunciarse sobre si la misma da lugar al pago de

rJ gastos generales 1

0005176

5 Asimismo de ser afirmativa la respuesta anterior se deberÆdeterminar si corresponde el pago de intereses compensatorios ymoratorios por este concepto

6 Si corresponde el pago de costos y costas

Se dejó expresa constancia que la enumeración de puntoscontrovertidos precedente es meramente ilustrativa constituyendo una

pauta referencia del Tribunal y que no limita el anÆlisis que Øste deberÆhacer sobre la controversia precisÆndose ademÆs que el

pronunciamiento que emitirÆ este colegiado en el Laudo se limitarÆ a las

pretensiones planteadas en la demanda

IV4 Se admitieron todos los medios probatorios ofrecidos por MDy GORELdejando constancia que la relación de los mismos no es excluyente por lo

que si hay algœn medio probatorio que involuntariamente no estØ

comprendido en ella tambiØn deberÆ considerarse que ha sido admitido

En este sentido se admitieron los medios probatorios ofrecidos por MDen su escrito de demanda presentado con fecha 27 de setiembre del 2006y que corresponden a los numerales del 41 al 48 del punto IV tituladoMedios Probatorios En tal sentido se otorgó a MD un plazo de cinco

05 días para que cumpla con presentar el medio probatorio referido en el

punto 44 Cuaderno de Obra No 1 y 2 donde debe constar el AsientoNo 055

Asimismo se admitieron los medios probatorios ofrecidos por GOREL en

su escrito de contestación a la demanda presentado con fecha 10 denoviembre de 2006 y que corresponden a los numerales del 1 al 6 del

punto IV titulado Medios Probatorios

IV5 El Tribunal Arbitral fijó el plazo de la etapa probatoria en treinta 30 díashÆbiles y requirió a GOREL para que en Øl plazo de cinco 05 díascumpla con exhibir el medio probatorio ofrecido en el punto 42del escritode demanda de MD esto es El Expediente TØcnico de la Obra

Mejoramiento del alcantarillado mixto calle Corpac Av AbelardoQuiæónezLiberación San Juan Bautista adjuntando copia de dichodocumento

V AUDIENCIA DE PRUEBAS

V1 Mediante Resolución No 21 de fecha 22 de febrero del 2007 el TribunalArbitral consideró necesario y solicitó como medio probatorio de oficio ladeclaración de los representantes de ambas partes o en su defecto de las

R personas que tengan completo conocimiento de los hechos que dan origenal presente proceso arbitral citando a las partes para estos efectos a la

00051

Audiencia de Pruebas para el día 02 de marzo del 2007 y ampliando la

etapa probatoria por quince 15 días hÆbiles

Por Resolución No 23 de fecha 27 de febrero del 2007 el Tribunal Arbitral

amplió la etapa probatoria por diez 10 días hÆbiles adicionales y dispusosuspender de oficio la Audiencia de Pruebas programada para el díaviernes 02 de marzo del 2007 hasta que el Tribunal Arbitral cuente con la

posición de las partes respecto de los medios probatorios presentados porØstas momento en el cual la Audiencia sería reprogramada

Por Resolución No 28 de fecha 26 de marzo del 2007 el Tribunal Arbitralamplió nuevamente la etapa probatoria en siete 07 días hÆbilesadicionales y fijó la Audiencia de Pruebas para el día 09 abril del 2007

V2 Con fecha 09 abril del 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas a

efectos de que los representantes de ambas partes presten su declaración

sobre los hechos que dieron origen al presente proceso arbitralefectuando los miembros del Tribunal Arbitral las preguntas que estimaron

pertinentes

El Tribunal Arbitral de oficio solicitó a MD la presentación de lascomunicaciones que han sido cursadas por GOREL con relaciónalarenovación de la carta fianza o cualquier otro hecho vinculado a la

ejecución de la obra con posterioridad a la comunicación de laresolución del Contrato

V CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA

Luego de ampliar por œltima vez la etapa probatoria por ResoluciónNo 29 del 12 de abril del 2007 mediante Resolución No 30 del 26 de

abril del 2007 se cerró la etapa de actuación de pruebas y se otorgó a

las partes un plazo de diez 10 días a fin de que presenten sus alegatosescritos y soliciten una Audiencia de Informes Orales de estimarlo

pertinente

VII PLAZO PARA LAUDAR

No habiendo las partes solicitado la realización de una Audiencia deInformes Orales mediante Resolución No 33 de fecha 22 de mayo del2007 se fijó el plazo para emitir el Laudo Arbitral en treinta 30 díashÆbiles sin perjuicio de la facultad de prorrogarlo En consecuencia

eI Ag Tribunal Arbitral procede a dictarlo conforme a las reglas establecidas N

000519

Y CONSIDERANDO

I ANTECEDENTES RELEVANTES PARA LA ABSOLUCIÓN DE LACONTROVERSIA

11 MD y el GOREL suscribieron con fecha 27 de enero del 2005 elContrato de Ejecución de Obra Mejoramiento del Alcantarillado MixtoCalle Corpac Av Abelardo QuiæónezCaLiberación San Juan Bautista

el CONTRATO

12 La obra tenía como finalidad que el alcantarillado mixto de la Calle

Corpac cruzara la Av Quiæonez para entregar las aguas servidas en elcanal proyectado en la Calle San Pedro San Pablo describiendo un

canal de mortero armado de sección 100 x 100 mt con 10300mt de

longitud desde el buzón 67 y cruce de la pista de la Av Abelardo

Ouiæónez

13 Cuando se realizó el replanteo del tramo se determinó que existía un error

en el Expediente TØcnico dado que los 103 mt terminaban en el buzón 7y desde Øste al cruce con la Av Abelardo Quiæonez en donde debía

terminar la obra existia una longitud adicional de 2220 mt que no

había sido considerada en el Expediente TØcnico lo que representabauna incidencia de463del monto del contrato original

14 En efecto conforme constaen el Asiento N 026 del Cuaderno de Obrade fecha 08 de marzo de 2005 el Residente de la Obra registró lo

siguiente AI respecto debemos indicar que la longitud especificada en los

planos de obra es de 103 mt Desde el Buzón N 06 hasta el puente deentrega cruce de pista Sin embargo esta longitud es desde el Buzón N

06 hasta e Buzón N 07 detalle que ha sido replanteado y verificado en

obra Esta verificación fue confirmada por el Supervisor de obra conformeconsta en el Asiento N 027 del Cuaderno de Obra de fecha 09 de marzo

de 2005

15 Mediante Carta Notarial0332005GRLORAJ de fecha 26 de marzo de

2005 el GOREL le informa a MD Que el estado situacional de la obraMEJORAMIENTO DEL ALCANTARILLADO MIXTO CALLE CORPAC

AV QUIÑONEZCALLE LIBERACIÓN SAN JUAN denota un

incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales escenciales

legales a su cargo mÆs aœn si se tiene en cuenta que su plazo contractualha vencido y se han ejecutado partidas sin cumplir las especificacionestØcnicas y procesos constructivos Por lo que le otorga un plazo de

quince 15 días a efecto de que proceda a subsanar las situacionesirregulares Cabe mencionar que entre los incumplimientosseæalados no se hace menciónalos 2220mt faltantes para la conclusión 0j de la obra

000509

16 Mediante Carta N 010MD2005 de fecha 13 de abril de 2005 MD

solicitó la aprobación del Adicional de Obra N 1 derivado del error en el

Expediente TØcnico registrado en los Asientos N 026 y 027 del Cuadernode Obra

17 AI respecto conforme consta en el Asiento N 074 de fecha 21 de abril de

2005 el Supervisor de Obra seæaló que De acuerdo al ExpedienteTØcnico la distancia entre estos puntos es de 103 mfaltando 2220m para

cumplir con la meta del proyecto

18 Del mismo modo conforme consta en el Asiento N 089 del Cuaderno de

Obra de fecha 03 de mayo de 2005 el Supervisor de Obra recomendó lo

siguiente Se sugiere y se comunica al contratista que los mayores

metrados dentro del ramo de ejecución de la obra son considerados como

presupuestos adicionales y no como obras adicionales por lo que el

contratista ejecutarÆ tales mayores metrados para su correspondientevalorización

19 Mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo de 2005 suscrita entre el

Gerente General delMD Manuel A Ronclona García y el Supervisor de

Obra Pablo Paredes se acordó que e Contratista reconoce la ejecuciónde la obra a precios unitarios y la longitud de los trabajos considerados en

el Expediente TØcnico sin embargo se abstiene de ejecutar los

mayores metrados por haber cumplido con a totalidad del tiempocontractual

110 Mediante Carta Notarial N0122005GRLP de fecha 22 de julio de 2005GOREL informa a MDque luego de haber transcurrido el plazo otorgadomediante Carta Notarial 0332005GRLORAJ ha decidido resolver

totalmente el contrato por las siguientes causales i incumplimiento de las

obligaciones contractuales al haber realizado alteraciones y

modificaciones así como haber empleado materiales distintos a los

pactados y ii acumulación del monto mÆximo de la penalidad por mora en

la ejecución de la prestación a su cargo dado que su plazo contractual

venció el 25 de abril de 2005

111 Mediante Carta N5212005GRUGRISGSyC de fecha 16 de agosto de

2005 GOREL le informa al Supervisor de Obra que mediante Carta

Notarial N 0122005GRLP se resolvió el contrato de la mencionada

obra por lo tanto resulta improcedente realizar yo plantear ningœn

Adicional de Obra

112 Mediante Resolución Ejecutiva Regional N2072006CRUP de fecha 22

de febrero de 2006 GOREL ratifica su resolución contractual por causalesde incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales esencialeslegales o reglamentarias y haber llegado a acumular el monto mÆximo de pcla penalidad por mora en la ejecución de la prestación 1

0005310

II SOBRE EL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

Si corresponde que GOREL emita una Resolución Administrativa

que se pronuncie sobre la propuesta que habría formulado MDparala ejecución del metrado adicional de 2220mt y que segœn esta

empresa era necesaria para cumplir con a finalidad y metas delCONTRATO

111 Con relaciónala ejecución de obras adicionales es necesario seæalar queLa ejecución del contrato de obra pœblica presenta particularidadesespeciales que se derivan sobre todo de las dificultades quenormalmente ofrece la construcción de una obra de ese tipo por su

complejidad la diversidad de elementos personales y materiales queintervienen en ella la coordinación que exige los problemas tØcnicos yeconómico financieros que se suscitan y su duración

No obstante que el contrato de obra pœblica en el cual el contratista

promete un resultado y debe ejecutar la obra con arreglo a los planospliegos especificaciones tØcnicas etc es un contrato conmutativoeventualmente existe un Ælea o riesgo en su ejecución ya que por

ejemplo pueden aumentar o disminuir los valores de los materiales y de lamano de obra variando el costo de la ejecución de las especificacionesestablecidas o pueden existir trabajos necesarios que por error no fueron

previstos en las especificaciones tØcnicas2

Si bien el contratista estÆ obligado a cumplir estrictamente los tØrminos del

contrato ejecutando los trabajos en la forma y modo establecidos es

comœn que se reconozca la posibilidad de que se introduzcan ciertasvariaciones o adiciones en la obra cuando ellas son indudablemente

indispensables o necesarias En tal sentido a decir de ESCOLA se

consideran trabajos necesarios aquellos que no figurando en el contratoaparecen como indispensables en el curso de la ejecución de la obra para

asegurar la buena realización de lo contractualmente previsto es decirpara la consecución del objeto del contrato

112 En dicha línea nuestra normativa de contrataciones con el Estado ha

previsto la posibilidad de modificar el contrato de obra ya sea paraintroducir adicionales o ampliar los plazos siempre que sean

indispensables para alcanzar la finalidad del contrato Por ello se

otorga a la Entidad contratante la facultad de aprobar las prestacionesadicionales necesarias para cumplir con la ejecución de la obra

ESCOLA Jorge Tratado Integral de los Contratos Administrativos Volumen II Parte

Especial Ediciones Depalma Buenos Aires 1979 pag 229s Bielsa Derecho Administrativo Tomo I Editorial La Ley Sexta Edición Buenos Aires

1964 pag 497 y ss

DIEZ Derecho Administrativo Buenos Aires 1967 Tomo III pag 5764

ESCOLA ibídem pag 245

J11

En efecto el artículo 42 de la Ley prescribe lo siguiente

Artículo42Adicionales reducciones yampliacionesLa Entidad podrÆ ordenar y pagar directamente la ejecución de

prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su

monto siempre que sean indispensables para alcanzar la

finalidad del contrato Asimismo podrÆ reducir servicios u obras

hasta por el mismo porcentajeEn el supuesto de que resultara indispensable la realización de

obras adicionales por errores del expediente tØcnico 0

situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del

contrato mayores a las establecidas en el pÆrrafo precedentela Entidad sin perjuicio de la responsabilidad que puedacorresponder al proyectista podrÆ decidir autorizarlas Para ello

se requerirÆ contar con la autorización del Titular del Pliego o la

mÆxima autoridad administrativa de la Entidad debiendo para

el pago contar con la autorización previa de la Contraloría

General de la Repœblica y con la comprobación de que se

cuentan con los recursos necesarios debiendo hacerse de

conocimiento bajo responsabilidad de a mÆs alta autoridad de

la Entidad de a Comisión de Presupuesto y Cuenta General

del Congreso de a Repœblica y del Ministerio de Economía yFinanzas

AltØmativamente la Entidad podrÆ resolver el contrato sin

responsabilidad para las partes En este œltimo caso el contrato

queda resuelto de pleno derecho desde su comunicación al

contratista y la Entidad procederÆ a pagar al contratista lo

efectivamente ejecutado con lo que el contrato se entiende

liquidadoEl contratista podrÆ solicitar a ampliación del plazo pactadoratrasos yo paralizaciones ajenos a su voluntad atrasos en

el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la

Entidad contratante y por caso fortuito o fuerza mayordebidamente comprobados que modifiquen el calendario

contractualLas discrepancias respecto de la procedencia de la

ampliación del plazo se resuelven de conformidad con el

procedimiento establecido en el inciso b del Artículo 41 de la

presente Ley

Del mismo modo el artículo 159 del Reglamento dispone que

Artículo 159 Obras adicionales

Sólo procederÆ la ejecución de obras adicionales cuando se

cuente previamente con resolución del Titular del Pliego 0

la mÆxima autoridad administrativa de a Entidad y en los

r casos en que su valor restÆndole los presupuestos p

200023

deductivos no superen el quince por ciento 15 del monto

total del contrato original

113 Como se puede notar ante la necesidad de ejecutar obras adicionalesderivadas de errores del expediente tØcnico o situaciones imprevisiblesposteriores a la suscripción del contrato se otorga a la Entidad dos

posibilidades

i Aprobar a solicitud del contratista o de oficio la ejecución deobras adicionales por parte del contratista mediante resoluciónemitida por el Titular del Pliego o la mÆxima autoridadadministrativa de la Entidad

ii Resolver el contrato sin responsabilidad para las partes El

contrato quedarÆ resuelto de pleno derecho desde su

comunicación al contratista

De acuerdo a lo expuesto la aprobación de adicionales de obra es una

facultad otorgada a la Entidad contratante pudiendo optar por resolverel contrato en el supuesto que no cuentØ con aprobación del titular del

pliego o los recursos suficientes para el pago de los adicionales En tal

sentido el contratista no tiene un derecho preestablecido a que se

le aprueben los adicionales de obra solicitados dado que la Entidadcontratante sØ encuentra en libertad de analizar la conveniencia de

aprobar o no el adicional

114 Sobre el caso concreto MDsolicita que GOREL se pronuncie respectoa su solicitud de adicional de obra dado que de los Asientos Nos 026027 55 y 74 del Cuaderno de Obra se advierte que el Residente y el

Supervisor de Obra verificaron la existencia de un error en el metrado

para la ejecución de la obra Asimismo mediante Carta No 010MD2005 MDsolicitó oficialmente a GOREL la aprobación del Adicional deObra No 01 sin tener respuesta hasta la fecha

Por su parte GOREL seæala que mediante Acta de Acuerdo de fecha 04de mayo de 2005 se deja constancia que el Contratista renuncia a la

ejecución de mayores metrados por haber cumplido con el plazocontractual de ejecución y en vísperas del plazo de penalidad así comopor encontrarse con partidas faltantes de ejecución Asimismo indica

que no puede emitirse acto administrativo correspondiente aejecutarobras adicionales sobre un contrato ya resuelto

En respuesta a lo indicado por GOREL MDseæala lo siguiente

i No ha existido resolución del contrato ya que para que la resolución

tenga eficacia debió estar debidamente motivada y firmada por elrepresentante del GOREL por lo que la resolución mediante CartaNotarial N0122005GRLPde fecha 22 de julio de 2005 es nula p0

000513

como consecuencia de defectos en los requisitos de validez talcomo lo seæala el artículo 10 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General Ley N27444

ii En todo caso la resolución del contrato sólo se formalizó y tuvo

carÆcter de acto administrativo efectivo a partir de la emisión de la

Resolución Ejecutiva Regional N2072006GRLPde fecha 22 de

febrero de 2006 Por lo que con anterioridad a esta resolución los

requerimientos de MD son vÆlidos y jurídicamente posibles en

tanto que el Gobierno Regional tenía la obligación legal de emitiruna resolución administrativa respecto de la solicitud de adicional

iii Con relación al Acta de Acuerdo Østa no puede ni debe tenersecomo medio de prueba toda vez que constituye un actoadministrativo nulo de pleno derecho en razón de que los œnicos

que pueden firmar un Acta de Acuerdo son los representanteslegales de cada parte Sin embargo Østa fue suscrita por el

Supervisor de Obra que no tenía competencia para suscribir el acta

115 Con relación a que la resolución efectuÆda mediante Carta Notarial N

0122005GRLPes nula de pleno derecho debemos seæalar que lascausales de nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley delProcedimiento Administrativo General en adelante LPAG no son

aplicables al cÆso concreto En efecto el artículo 10 de la LPAG seæalalos supuestos de nulidad de los actos administrativos derivados de un

procedimiento administrativo

En atención a ello el artículo 1 de la LPAG define a los actosadministrativos como las declaraciones de las entidades que en elmarco de normas de derecho pœblico estÆn destinadas a producirefectos jurídicos sobre los intereses obligaciones o derechos de losadministrados dentro de una situación concreta Como se puedeobservar no todos los actos emitidos por una Entidad Pœblica se

configuran como actos administrativos sino sólo aquellos emitidos en elmarco de normas de derecho pœblico es decir en ejercicio de

potestades pœblicas

Sobre el particular GARC˝A DE ENTERRIAS ha seæalado que

La declaración en que el acto administrativo consiste debe

proceder de una Administración precisamente lo que excluyecomo ya hemos notado los contratos o convenios en

cuanto que son fruto de varias voluntades y no sólo de una

administración La declaración administrativa en que el acto

s GARCA DE ENTERRIA Eduardo y TomÆs RAMON FERN`NDEZ Curso de Derecho

Administrativo Tomo I Editorial PalestraTemis Versión Latinoamericana en base a la

DuodØcima Edición Lima 2006 pÆg 590

14

consiste se desprende como el ejercicio de a potestadadministrativa Por una parte se excluyen los actos queexpresan a capacidad y la titularidad de derechos comunes

de as Administraciones actos privados procesales etc asíla Sentencia del 21 de febrero de 1981 declara no ser

suficiente que formalmente sea dictado un acto por un

órgano de la Administración sino que la materia sobre la

que verse su contenido sea administrativa y no o es segœnel artículo 2 LJ aquella que aunque relacionadas con os

actos de la Administración Pœblica se atribuya por una Leya la jurisdicción social o a otra jurisdicción En segundotØrmino sobre esta nota se edifica la relevancia jurídica de losactos administrativos en cuanto son expresión de una potestadproducen los efectos jurídicos que tal potestad tiene como

propios

En atención a ello los contratos administrativos v los actos

vinculados a la ejecución contractual como es el caso de laResolución del Contrato no se configuran como actos

administrativos ya que no constituyeæ el ejercicio de una potestadadministrativa ni producen los efectos jurídicos derivados de dicha

potestad sino que son producidos por la Administración como porcualquier particular en ejercicio de su facultad de contratar con los

privados

Por lo que tanto el contrato como los actos vinculados a la ejecución del

mismo se rigen por las normas de contrataciones y adquisiciones delEstado y supletoriamente por las normas de derecho comœn Así elartículo 117 del Reglamento prescribe que El contrato es obligatoriopara las partes y se regula por las normas de este Título y

supletoriamente por las normas del Código Civil Los contratos de obrasse regulan ademÆs por el Capítulo Vlll de este Título

116 Ahora bien respecto a las formalidades previstas en la Ley y el

Reglamento para la Resolución del Contrato el artículo 45 de la Leydispone que Para hacer efectiva la resolución deberÆ contar con laaprobación del Titular del Pliego o la mÆxima autoridad administrativa dela Entidad bajo responsabilidad Asimismo el artículo 162 del

Reglamento prescribe que La parte que resuelve deberÆ indicar en su

carta de resolución la fecha y hora para efectuar la constatación físicae inventario en el lugar de la obra

Es decir la œnica formalidad aplicable a la Resolución del Contrato es la

aprobación por el Titular del Pliego o por mÆxima autoridadadministrativa ya sea mediante carta notarial o alguna ResoluciónAdministrativa En tal sentido dado que la Carta Notarial N 0122005GRLP fue suscrita por el Presidente del Gobierno Regional es vÆlida yieficaz desde su notificación a MD

0005C15

117 Por otro lado cabe mencionar que en el supuesto de que MD no se

hubiera encontrado conforme con que la Resolución del Contrato se

efectœe mediante carta notarial Carta Notarial N0122005GRLPo con

el contenido de dicha carta debió impugnarla en su momento Sin

embargo en su declaración de parte ante la pregunta referida a si se

cuestionó es su momento la resolución del contrato MD respondió en

forma negativa

Asimismo con relación a si se subsanaron los incumplimientos o se dio

respuesta a la Carta Notarial 0332005GRLORAJ mediante la cual elGOREL le imputaba una serie de incumplimientos contractuales y le

otorgaba un plazo de quince 15 días para que los subsane bajo penade resolver el contrato MD informó que no había dado respuestaalguna

118 De acuerdo a lo expuesto la resolución del contrato se formalizómediante Carta Notarial N0122005GRLPpor lo que la ResoluciónEjecutiva Regional N2072006GRLPde fecha 22 de febrero de 2006sólo la ha confirmado En tal sentido Øualquier solicitud de adicionalposterior a la notificación de la Carta Notarial N 0122005GRLPes

improcedente

119 Con relación a que el Acta de Acuerdo es un acto administrativo nulo de

pleno derecho debemos reiterar que los acuerdos efectuados en

ejecución del Contrato de Obra no pueden ser considerados como actos

administrativos por lo que su nulidad deberÆ se analizada en función a

la normativa sobre contrataciones y supletoriamente por el Código Civil

De acuerdo a los artículo 149 y 151 del Reglamento el Supervisor de

Obra se encuentra encÆrgado de anotar y certificar los hechosrelevantes que ocurran durante la ejecución de obras no teniendoautoridad para modificar el contrato En tal sentido el Supervisor deObra no seaencontraba facultado por ejemplo para aprobar el adicionalde obra en tanto consistía en una modificación contractual Sin

embargo la renuncia a realizar obras adicionales antes de ser

aprobadas por la Entidad contratante no constituyen ningunamodificación contractual por lo que no requiere de aprobación previapor la Entidad Es así que el acuerdo mencionado debe entendersecomo una renuncia unilateral de MD a su solicitud de adicional de obraen tanto que dicho acto no requería de aprobación por parte de GORELAsimismo debe tomarse en cuenta que dicho acuerdo fue suscrito por el

Gerente General de MD que en tanto representante de la empresatiene las facultades suficientes para renunciara la realización deladicional de obra

1110 En virtud de todo lo expuesto NO PROCEDE QUE GOREL SE

PRONUNCIE SOBRE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA ADICIONAL

0005216

dado que mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo de 2005 elcontratista renunció expresamente a la ejecución de la obra adicional

solicitada mediante Carta N010MD2005Asimismo mediante CartaNotarial N 0122005GRLPde fecha 22 de julio de 2005 GOREL leinformó a MD su decisión de resolver el contrato con lo que elcontratista debió considerar desestimada su pretensión

III SOBRE EL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

Si corresponde otorgar una ampliación de plazo por la falta de

pronunciamiento de GOREL respecto del pedido de MD de

ejecución del metrado adicional y que segœn esta empresa era

necesaria para cumplir con la finalidad y metas del CONTRATO

1111 AI respecto MDsostiene que a pesar de que el pedido de ejecucióndel metrado adicional fue formalizado por Carta No 010MD2005hasta la fecha GOREL no se ha manifestado por lo que de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley y el artículo 155 del

Reglamento el plazo contractual debe considerarse ampliado de

pleno derecho al no haberse emitido pronunciamiento alguno dentro delos diecisiete 17 días de la recepción de la solicitud por el Inspector o

Supervisor

Por su parte GOREL seæala que al no aprobarse adicional algunotampoco existió la correspondiente ampliación de plazo ni se afectó elcalendario general con lo que tampoco corresponde el reconocimientode gastos por este periodo Seæala que mediante Carta No 5212005

GRLGRISGSyC del 16 de agosto del 2005 se le hace conocer al

Supervisor de la Obra sobre la improcedencia de realizar yo plantear elAdicional de Obra No 01 por cuanto el CONTRATO ya se encontrabaresuelto Asimismo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 162del Reglamento la Entidad puede optar por culminar lo que falte de laobra

1112 Sobre el particular mediante Acta de Acuerdo de fecha 04 de mayo de

2005 el Contratista renunció expresamente a la ejecución de la obraadicional solicitada mediante Carta N 010MD2005 de fecha 13 de

abril de 2005 Asimismo mediante Carta Notarial N0122005GRLPde fecha 22 de julio de 2005 GOREL resolvió el contrato de plenoderecho decisión que no fue materia de cuestionamiento alguno porMD conforme a lo seæalado en el numeral 117 de los Considerandosdel presente Laudo En tal sentido el Tribunal procederÆ a analizar siexistió una ampliación de plazo automÆtica entre la fecha en que MDla

solicitó 13 de abril de 2005 y la fecha en que se desistió de su solicituduj 04 de mayo de 2005

517

1113 En atención a ello el artículo 42 de la Ley dispone que El contratistapodrÆ solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos yoparalizaciones ajenos a su voluntad atrasos en el cumplimiento desus prestaciones por causas atribuibles a a Entidad contratante ypor caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados quemodifiquen el calendario contractuaP

De acuerdo a lo expuesto sólo procede la ampliación del plazocontractual por atrasos yo paralizaciones en la ejecución de la obra es

decir cuando por causas ajenas a su voluntad o atribuibles la Entidad la

obra se haya atrasado En tal sentido no es suficiente que la Entidad se

haya demorado en aprobar el adicional sino que ademÆs es necesario

que se demuestre que dicha falta de pronunciamiento generó el atraso 0

paralización de la obra

A manera de ejemplo serÆ procedente la ampliación de plazo si la obraadicional solicitada es vital para poder continuar con la obra principalpor lo que la falta de pronunciamiento por parte de la Entidad

contratante genera una paralización o retraso en la misma Pero si elcontratista puede continuar con la ejecución de la obra principal lademora de la Entidad no genera ampliación del plazo contractual

Sobre el particular dado que el proceso de selección se realizó bajo lamodalidad de precios unitarios MDse comprometió a ejecutar los 103

mt previstos en el Expediente TØcnico por lo que la falta de

pronunciamiento por parte de la Entidad respecto de la ejecución de los

22 mt adicionales no perjudicaba que culminara con el metrado

pactado

En tal sentido el Contratista no ha demostrado que entre el 13 de abril yel 04 de mayo del 2005 se haya paralizado la obra como consecuenciade la falta de pronunciamiento del GOREL respecto al adicional de obra

solicitado Es mÆs conforme consta en los Asientos de Obra de dicho

periodo MD continuó con los œltimos trabajos para la culminación de laobra

En efecto en el Asiento N 095 el Residente de la Obra presenta los

metrados realmente ejecutados Asimismo en el Asiento N 096 el

Supervisor de Obra seæala que se revisarÆ los metrados

proporcionados por el contratista para la elaboración de la valorizacióncorrespondiente En tal sentido si bien la Entidad no emitió

pronunciamiento inmediato sobre la ejecución de las obras adicionalesno se evidencia paralizaciones que generen la ampliación del plazocontractual

1114 En atención a lo expuesto al no haber existido aprobación de obrasy adicionales ni ampliación del plazo generada por la demora de laíJ

r

80005gEntidad en pronunciarse sobre el adicional solicitado no correspondeque se reconozca el pago de gastos generales a favor de MD

IV SOBRE EL TERCER CUARTO Y QUINTO PUNTO

CONTROVERTIDO

Dado que la posición del Tribunal respecto a la aprobación del Adicionalde Obra y a la Ampliación del Plazo Contractual por la demora de laEntidad en pronunciarse respecto del adicional de obra es NEGATIVAno corresponde pronunciarse respecto de los demÆs puntoscontrovertidos

V SOBRE EL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO COSTAS Y COSTOS

DEL PROCESO

El artículo 52 de la Ley General de Arbitraje dispone que los Ærbitros se

pronunciarÆn en el laudo arbitral sobre los gastos del arbitraje teniendo

presente de ser el caso lo pactado en Øl convenio arbitral Los gastosincluyen pero ho se limitan a las retribuciones de los Ærbitros de los

abogados de las partes y las retribuciones del secretario AdemÆs la

norma legal establece que si el convenio arbitral no contiene pactoalguno sobre lós gastos los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo arbitral

sobre su condena o exoneración

El convenio arbitral contenido en la ClÆusula DØcimo Primera delContrato de Ejecución de Obra para el Mejoramiento de alcantarilladoMixto de la Calle Corpac celebrado el 27 de enero de 2005 no

contiene un pacto sobre las costas y costos del procedimiento arbitral

Atendiendo a que no existe pacto de las partes sobre las costas y costos

y considerando que ambas partes tenían motivos suficientes yatendibles para litigar habida cuenta que debían defender sus

pretensiones en la vía arbitral y que ademÆs el Tribunal Arbitral

considera a efectos de regular el pago de tales conceptos el buen

comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre jurídica queexistía entre ellas y que motivó el presente arbitraje correspondedisponer que cada parte asuma directamente los gastos o costos queincurrió como consecuencia del presente proceso como son los

honorarios de los Ærbitros del secretario arbitral su defensa legal etc

Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por el Texto ÚnicoOrdenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado su

Reglamento y la Ley General de Arbitraje los Ærbitros por unanimidad y en

Derecho

onn19

LAUDAN

PRIMERO Se declara INFUNDADA la Primera Pretensión de MD referida a

que el GOREL emita la Resolución Administrativa que corresponda como

consecuencia de la propuesta de MD para la ejecución del metrado adicionalnecesario para cumplir con la finalidad y metas del Contrato

SEGUNDO Se declara INFUNDADA la Segunda Pretensión de MDpor la quesolicita el pago de gastos generales devengados por la por la ampliación del

plazo del Contrato de Obra generada por la falta de pronunciamiento de GOREL

respecto de la propuesta de ejecución del metrado adicional por parte de MDasí como los intereses compensatorios y moratorios

TERCERO Ordenar que cada una de las partes asuma las costas y costos del

presente proceso a razón del 50 cada una

CUARTO Disponer que la Secretaria Arbitral designada cumpla con remitir el

Laudo Arbitral de Derecho al Consejo Superior de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado CONSUCODE dentro del plazo de cinco 5 días

Notifíquese a las partes

ANA MAR˝A ARRARTE A RETA

Presidente d i unal Arbitral

r

ANTENOR RAFAEL SANOA PASCO FEDERICO OLD`N ARROGAS`rbitro `rbitro

aCc d

P TRICIA DE ORBEGOSO RAPUZZISecretario Adhoc