Neocontractualismo y Obediencia al Derecho

N eocontractualismo y obediencia al Derecho

Eusebio FERNÁNDEZ

Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: l.-Introducción. Necesidad del Estado y necesidad de legiti-mación del Estado. n.-La legitimidad contractual y sus razones: 1) El con-cepto de legitimidad. 2) Las teorías contractualistas. 3) El contrato social como principio de. legitimidad. Sus razones. III.-La fundamentación de la obliga-ción política y la obediencia al Derecho. IV.-EI contrato social y los derechos humanos como fundamento (moral) de la obediencia al Derecho (justo).

Las ideas elementales de las que parte el presente trabajo in-sisten en que los destinatarios del Derecho son, al mismo tiempo, agentes morales y en que un determinado sistema jurídico puede contar con razones morales a su favor. Su tesis central es que hay una obligación moral de obedecer al Derecho justo derivada de la obligación moral más general que tienen los hombres de ser jus-tos. Se entenderá que un sistema jurídico es suficientemente justo cuando ha sido elaborado contractualmente y, además, reconoce, res-peta y garantiza el ejercicio de los derechos humanos fundamentales.

Soy consciente de que esta obligación es derivada o indirecta y, por tanto, de que es distinta de la obligación moral en un sentido fuerte, que sería la que tiene como origen la autonomía de los indi-viduos. También es evidente que caben otras posturas menos «com-prometidas» en relación con el Derecho, como son la fidelidad, leal-tad o respeto, pero respecto del Derecho justo ésta me parece la moralmente más adecuada. Todo esto es perfectamente compatible con la defensa de la postura de que también existen razones mora-les a favor de la obligación moral de desobedecer al Derecho in-justo.

Anuario de Derechos Humanos, n.O 4. Edit. Universidad Complutense. Madrid, 1986-87.

Neocontractualismo y obediencia al Derecho

EusebioFERNÁNDEZ

Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: l.-Introducción. Necesidad del Estado y necesidadde legiti-mación del Estado. n.-La legitimidad contractualy sus razones: 1) El con·cepto de legitimidad. 2) Las teoríascontractualistas.3) El contratosocial comoprincipio de. legitimidad. Sus razones. III.-La fundamentaciónde la obliga-ción política y la obedienciaal Derecho.IV.-EI contratosocial y los derechoshumanoscomo fundamento(moral) de la obedienciaal Derecho(justo).

Las ideas elementalesde las que parte el presentetrabajo in-sisten en que los destinatariosdel Derecho son, al mismo tiempo,agentesmorales y en que un determinadosistema jurídico puedecontar con razonesmorales a su favor. Su tesis central es que hayuna obligación moral de obedeceral Derecho justo derivada dela obligación moral más general que tienen los hombresde ser jus-tos. Se entenderáque un sistema jurídico es suficientementejustocuandoha sido elaboradocontractualmentey, además,reconoce,res-petay garantizael ejercicio de los derechoshumanosfundamentales.

Soy conscientede que esta obligación es derivada o indirecta y,por tanto, de que es distinta de la obligación moral en un sentidofuerte, que sería la que tiene como origen la autonomíade los indi-viduos. También es evidenteque cabenotras posturasmenos «com-prometidas»en relación con el Derecho,como son la fidelidad, leal-tad o respeto, pero respecto del Derecho justo ésta me parece lamoralmentemás adecuada.Todo esto es perfectamentecompatiblecon la defensade la postura de que también existen razonesmora-les a favor de la obligación moral de desobedeceral Derecho in-justo.

Anuario de DerechosHumanos,n.· 4. Edit. Universidad Complutense.Madrid, 1986-87.

88 Eusebio Fernández

1. INTRODUCCIÓN. NECESIDAD DEL ESTADO y NECESIDAD

DE LEGITIMACIÓN DEL ESTADO

Es bastante extraño que un ciudadano sensato no se haya pre-guntado alguna vez si es necesario el Estado o por qué hemos de tener leyes y además hemos de obedecerlas. Sin embargo, la fre-cuencia y sencillez de las preguntas tiene poco que ver con la difi-cultad de las respuestas. La prueba de ello está en los distintos in-tentos que desde la Filosofía del Derecho y la Filosofía de la Polí-tica se han dado históricamente para responderlas y que ellas son el objeto de análisis de las reflexiones contemporáneas dentro de esos campos del pensamiento.

En mi libro «Teoría de la Justicia y Derechos Humanos» he se-ñalado que el Estado es el medio más importante de organización social de la convivencia humana, que es «una forma, quizá la más racional, eficaz y justa, de autoridad» y que «su necesidad y justi-ficación es tan clara que la única alternativa a la desaparición y destrucción del Estado no es la liberación de los seres humanos, sino la hobbesiana lucha de todos contra todos» 1.

A pesar de mi insistencia en la necesidad y justificación del Es-tado, no quiero que esto sea interpretado como una aceptación acrítica de un hecho irremediable desde el punto de visto histórico como es el de la progresiva intervención del Estado en la vida de los ciudadanos, y menos aún como una especie de «veneración» de un funcionario agradecido por la seguridad que, al menos, el Es-tado aporta. Hay razones. Entre ellas, la primera, por ser la más simple, la de la constatación contemporánea de la influencia social del Estado. Alessandro Passerin D'Entreves ha escrito que desde el instante del nacimiento hasta la muerte la vida de los seres humanos se ve rodeada por una serie de fuerzas que tanto pueden obstacu-lizar como favorecer su desarrollo y que puedan, además, determi-nar su destino. De ellas, algunas Son extrañas a nosotros, mientras otras son consecuencia de condiciones que son puestas por nosotros o por otros. Entre estas condiciones, «las más numerosas, las más eficaces, las más directamente experimentadas por cada individuo son aquellas que están asociadas, de ordinario, a la noción, tan difusa como vaga, de una entidad misteriosa y omnipresente, de un poder indefinido y a la vez imperioso e irresistible: la noción de Estado ... , una palabra que... está entre las que son más familiares y CQn las

I Eusebio Fernández, Teoría de Justicia y Derechos Humanos, Editorial De-bate, Madrid, 1984, p. 175. Ver también, Gregorio Peces-Barba, «Consideraciones sobre el significado y el valor del Estado», en Sistema, 38/39, Madrid, octubre de 1980, pp. 3 Y ss.

88 EusebioFernández

1. INTRODUCCIÓN. NECESIDAD DEL ESTADO y NECESIDAD

DE LEGITIMACIÓN DEL ESTADO

Es bastanteextraño que un ciudadanosensatono se haya pre-guntado alguna vez si es necesarioel Estado o por qué hemos detener leyes y ademáshemos de obedecerlas.Sin embargo, la fre-cuenciay sencillez de las preguntastiene poco que ver con la difi-cultad de las respuestas.La pruebade ello está en los distintos in-tentos que desde la Filosofía del Derecho y la Filosofía de la Polí-tica se han dado históricamentepara responderlasy que ellas son elobjeto de análisis de las reflexiones contemporáneasdentro de esoscamposdel pensamiento.

En mi libro «Teoría de la Justicia y DerechosHumanos»he se-ñalado que el Estado es el medio más importante de organizaciónsocial de la convivencia humana,que es «una forma, quizá la másracional, eficaz y justa, de autoridad»y que «su necesidady justi-ficación es tan clara que la única alternativa a la desapariciónydestrucción del Estado no es la liberación de los seres humanos,sino la hobbesianalucha de todos contra todos»1.

A pesarde mi insistenciaen la necesidady justificación del Es-tado, no quiero que esto sea interpretado como una aceptaciónacrítica de un hecho irremediabledesdeel punto de visto históricocomo es el de la progresivaintervención del Estado en la vida delos ciudadanos,y menos aún como una especiede «veneración»deun funcionario agradecidopor la seguridad que, al menos, el Es-tado aporta. Hay razones.Entre ellas, la primera, por ser la mássimple, la de la constatacióncontemporáneade la influencia socialdel Estado.AlessandroPasserinD'Entrevesha escrito que desdeelinstantedel nacimientohastala muertela vida de los sereshumanosse ve rodeadapor una serie de fuerzas que tanto pueden obstacu-lizar como favorecer su desarrollo y que puedan,además,determi-nar su destino. De ellas, algunasSon extrañasa nosotros,mientrasotras son consecuenciade condicionesque son puestaspor nosotroso por otros. Entre estascondiciones,«las más numerosas,las máseficaces,las másdirectamenteexperimentadaspor cadaindividuo sonaquellas que están asociadas,de ordinario, a la noción, tan difusacomo vaga, de una entidad misteriosay omnipresente,de un poderindefinido y a la vez imperiosoe irresistible: la noción de Estado...,una palabra que... está entre las que son más familiares y CQn las

I Eusebio Fernández,Teoría de Justicia y DerechosHumanos,Editorial De-bate, Madrid, 1984, p. 175. Ver también, Gregario Peces-Barba,«Consideracionessobre el significado y el valor del Estado»,en Sistema,38/39, Madrid, octubrede 1980, pp. 3 Y ss.

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que tropieza o utiliza en la conversación de cada día, en los nego-cios y en el ejercicio de cualquier actividad de ciudadano o simple-mente de hombre» 2.

Además, otras razones a su favor girarían en torno a que el Es-tado, «con su violencia, impone la no violencia», sustrayendo la vio-lencia privada de la sociedad civil y liberando a la razón del some-timiento a la fuerza 3, o porque se trata de una institución que, a través del Derecho, proteje los bienes e intereses fundamentales de los individuos, y que aunque lo haga gracias a unos medios que imponen limitaciones y sacrificios a las personas, «si el individuo analiza sobriamente las cosas, tendrá que concluir que estos incon-venientes del ordenamiento jurídico son menores que las ventajas que le ofrece» 4.

La respuesta a la segunda pregunta inicial, ¿ por qué hemos de tener leyes y obedecerlas?, puede derivarse de lo anterior. Si el Estado es necesario para mantener la convivencia, si las ventajas y beneficios que aporta son mucho mayores que las desventajas y perjuicios, si para el cumplimiento de sus fines, considerados como cosas buenas, precisa del Derecho, entonces las leyes son necesarias. Además, dada la existencia de conflictos sociales, si no queremos que las disputas entre personas y grupos se solucionen con la uti-lización de la fuerza privada y nOs decidimos por otro tipo de pro-cedimientos, como son los regulados por las leyes, es que conside-ramos a éstas como medios buenos y adecuados. De ello se deriva-ría que tenemos algún tipo de obligación de obedecer al Derecho.

Necesidad, por tanto, del Estado y de sus leyes. Pero también, no justificación de cualquier tipo de Estado y de leyes, sino del y de las que existen o pueden existir en interés de los ciudadanos. Esto me permite adelantar un presupuesto fundamental de todo lo que aquí voy a desarrollar: que la única razón válida y justa del Estado es el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los individuo, o lo que es lo mismo, que no existen razones de Es-tado por encima de las razones (intereses, derechos, necesidades) de los ciudadanos. Ello nos conduce al importante tema de las rela-ciones y posibles oposiciones entre la autonomía de los individuos y la autoridad del Estado. Contrariamente a lo que piensa Robert Paul Wolff cuando ha escrito: «El sello definitorio del Estado es

2 Alessandro Passerin D'Entreves, La noción de Estado, Centro de Estudios Universitarios, Madrid, 1970, trad. de Antonio Fernández Galiano, p. 17.

3 Francisco Laporta, «Estado y violf'ncia: Sugerencias para una toma de posición», en Sistema, 38/39, octubre de 1980, Madrid, pp. 112, 115 Y 117.

4 Norbert Hoerster, «Obligación moral y obediencia jurídica», en Dianoia. Anuario de Filosofía, 1976, Universidad Nacional Autónoma de México, Fondo de Cultura Económica, México, p. 153.

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que tropieza o utiliza en la conversaciónde cada día, en los nego-cios y en el ejercicio de cualquier actividad de ciudadanoo simple-mente de hombre»2.

Además,otras razonesa su favor girarían en torno a que el Es-tado, «con su violencia, impone la no violencia», sustrayendola vio-lencia privada de la sociedadcivil y liberando a la razón del some-timiento a la fuerza3, o porque se trata de una institución que, através del Derecho, proteje los bienes e interesesfundamentalesdelos individuos, y que aunque lo haga gracias a unos medios queimponen limitaciones y sacrificios a las personas,«si el individuoanaliza sobriamentelas cosas,tendrá que concluir que estos incon-venientes del ordenamientojurídico son menores que las ventajasque le ofrece»4.

La respuestaa la segundapregunta inicial, ¿por qué hemos detener leyes y obedecerlas?,puede derivarse de lo anterior. Si elEstado es necesariopara mantener la convivencia, si las ventajasy beneficios que aporta son mucho mayores que las desventajasyperjuicios, si para el cumplimiento de sus fines, consideradoscomocosasbuenas,precisadel Derecho,entonceslas leyes son necesarias.Además, dada la existencia de conflictos sociales, si no queremosque las disputasentre personasy grupos se solucionencon la uti-lización de la fuerza privada y nas decidimospor otro tipo de pro-cedimientos,como son los reguladospor las leyes, es que conside-ramos a éstascomo medios buenosy adecuados.De ello se deriva-ría que tenemosalgún tipo de obligación de obedeceral Derecho.

Necesidad,por tanto, del Estado y de sus leyes. Pero también,no justificación de cualquier tipo de Estadoy de leyes, sino del y delas que existen o puedenexistir en interés de los ciudadanos.Estome permite adelantarun presupuestofundamental de todo lo queaquí voy a desarrollar: que la única razón válida y justa del Estadoes el reconocimientoy protecciónde los derechosfundamentalesdelos individuo, o lo que es lo mismo, que no existen razonesde Es-tado por encima de las razones(intereses,derechos,necesidades)delos ciudadanos.Ello nos conduce al importante tema de las rela-ciones y posibles oposicionesentre la autonomíade los individuosy la autoridad del Estado. Contrariamentea lo que piensa RobertPaul Wolff cuando ha escrito: «El sello definitorio del Estado es

2 AlessandroPasserinD'Entreves,La noción de Estado, Centro de EstudiosUniversitarios, Madrid, 1970, trad. de Antonio FernándezGaliano, p. 17.

3 Francisco Laporta, «Estado y violf'ncia: Sugerenciaspara una toma deposición», en Sistema,38/39, octubre de 1980, Madrid, pp. 112, 115 Y 117.

4 Norbert Hoerster, «Obligación moral y obediencia jurídica», en Dianoia.Anuario de Filosofía, 1976, Universidad Nacional Autónoma de México, Fondode Cultura Económica,México, p. 153.


la autoridad, al derecho a mandar. La obligación primaria del hom-bre es la autonomía, la negativa a dejarse mandar. Parecería, pues, que no puede haber solución para el conflicto entre la autonomía del individuo y la autoridad putativa del Estado. En la medida en que un hombre cumple con su obligación de hacerse autor de sus decisiones, se resistirá a la pretensión del Estado de tener auto-ridad sobre él» s, pienso que es posible, sin dañar en su núcleo más importante la autonomía del individuo, compatibilizada con la auto-ridad del Estado. Es más, considero que si llevamos a sus más ex-tremas consecuencias las ideas de R. P. Wolff se haría inviable cual-quier forma de convivencia y que, en cambio, la existencia del Es-tado y de las leyes garantizan mejor el desarrollo de la autonomía de las personas que su ausencia. La razón más importante es muy sencilla desde el punto de vista antropológico y ha sido apuntada por Peter Singer cuando ha escrito que «los seres humanos son de naturaleza social, pero no lo son a tal punto que no necesitemos protegernos contra el riesgo de que nuestros congéneres nos ataquen o maten. Podríamos intentar hacerlo formando organizaciones de vi-gilancia para prevenir estos delitos y castigar a quienes los come-tan; pero los resultados serían fortuitos y susceptibles de conducir a una guerra entre bandas opuestas. Por eso es deseable tener, como dijo hace mucho tiempo John Locke, «un derecho establecido, asen-tado y conocido», interpretado por un juez autorizado y respaldado por el poder suficiente para llevar a la práctica las decisiones del juez» 6.

Una vez admitida la necesidad e importancia del Estado y sus leyes, podemos darnos cuenta de que los pasos seguidos y los resul-tados logrados son insuficientes, ya que, como he apuntado, no basta con cualquier tipo de Estado o de leyes. Esto plantea el tema de la legitimación de uno y otras, es decir, el de sus justificaciones éticas, políticas y jurídicas, tanto más cuanto que, como ha señalado Gre-gario Peces-Barba, «el Derecho y el Poder se conectan claramente como efecto y causa ... ; el Derecho válido fundamenta su validez, es Derecho, por su producción directa o indirecta -a través del reco-nocimiento de las normas producidas por otros o de la delegación a otros para producir normas-por el Poder Soberano. A su vez, el Poder Soberano del Estado expresa el monopolio del uso legítimo de la fuerza a través del Derecho» 7.

s R. P. Wolff, In De/ense 01 Anarchism, Harper and Row, Nueva York, 1970, página 18.

6 Peter Singer, Etica práctica, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, trad. de Marta 1. Guastavino, p. 231.

1 Gregorio Peces-Barba, Introducción a la Filosofía dél Derecho, Editorial Debate, Madrid, 1983.


la autoridad,al derechoa mandar.La obligación primaria del hom-bre es la autonomía,la negativa a dejarsemandar.Parecería,pues,que no puede haber solución para el conflicto entre la autonomíadel individuo y la autoridad putativa del Estado. En la medidaen que un hombre cumple con su obligación de hacerseautor desus decisiones,se resistiráa la pretensióndel Estadode tener auto-ridad sobre él» s, pienso que es posible, sin dañar en su núcleo másimportantela autonomíadel individuo, compatibilizadacon la auto-ridad del Estado.Es más, consideroque si llevamos a sus más ex-tremasconsecuenciaslas ideasde R. P. Wolff se haría inviable cual-quier forma de convivenciay que, en cambio, la existenciadel Es-tado y de las leyes garantizanmejor el desarrollo de la autonomíade las personasque su ausencia.La razón más importantees muysencilla desde el punto de vista antropológico y ha sido apuntadapor Peter Singer cuando ha escrito que «los sereshumanosson denaturalezasocial, pero no lo son a tal punto que no necesitemosprotegernoscontra el riesgo de que nuestroscongéneresnos ataqueno maten. Podríamosintentar hacerlo formando organizacionesde vi-gilancia para prevenir estos delitos y castigar a quienes los come-tan; pero los resultadosseríanfortuitos y susceptiblesde conducira una guerraentre bandasopuestas.Por eso es deseabletener, comodijo hacemucho tiempo John Locke, «un derechoestablecido,asen-tado y conocido», interpretadopor un juez autorizadoy respaldadopor el poder suficiente para llevar a la práctica las decisionesdeljuez»6.

Una vez admitida la necesidade importancia del Estado y susleyes, podemosdarnoscuentade que los pasosseguidosy los resul-tadoslogradosson insuficientes, yaque, como he apuntado,no bastacon cualquier tipo de Estadoo de leyes. Esto planteael tema de lalegitimación de uno y otras, es decir, el de sus justificacioneséticas,políticas y jurídicas, tanto más cuanto que, como ha señaladoGre·gorio Peces-Barba,«el Derecho y el Poder se conectanclaramentecomo efecto y causa...; el Derechoválido fundamentasu validez, esDerecho,por su producción directa o indirecta -a través del reco-nocimiento de las normas producidaspor otros o de la delegacióna otros para producir normas-por el PoderSoberano.A su vez, elPoder Soberanodel Estado expresael monopolio del uso legítimode la fuerza a través del Derecho»7.

s R. P. Wolff, In De/ense01 Anarchism,Harperand Row, Nueva York, 1970,página 18.

6 Peter Singer, Etica práctica, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, trad. deMarta 1. Guastavino,p. 231.

1 Gregorio Peces-Barba,Introducción a la Filosofía dél Derecho, EditorialDebate,Madrid, 1983.


Existen distintas formas de organización política y jurídica del Estado y existen, por consiguiente, distintas formas de legitimación. Nos cabe la posibilidad, a su vez, a la hora de legitimar el Estado, de legitimar una forma de organización que haga posible el ejercicio de las libertades y derechos fundamentales, y con ellos, el desarrollo de la autonomía moral de los seres humanos, la paz, la seguridad y unas relaciones sociales y económicas justas. El modelo de Estado que aquí se elige es el del Estado social y democrático de Derecho, según viene expresado en el artículo 1.1. de nuestra Constitución 8; la forma de legitimación que considero más adecuada para la realización de este tipo de Estado es el principio de legitimidad contractualista.

Todo lo anterior implica considerar este tipo de Estado como el motor de una filosofía política de tipo progresista, superando las simplificaciones de lo que inteligentemente Elías Díaz ha denominado «la ideología de la maldad estatal», como también, por supuesto, las de la acrítica «ideología de la bondad estata1», a través de un «en-tendimiento del Estado (y del Derecho) -escribe-como posible factor de cambio social ... por la presión social y la presencia de las clases denominadas en las instituciones jurídico-políticas, el Estado (y el Derecho) pueden ser, o llegar a ser, no ya sólo -cosa nada infrecuente- instrumentos de opresión y dominación sobre ellas, sino, por el contrario, y a pesar de todas las dificultades, también elementos o factores de cambio social y de verdadera liberación» 9.

11. LA LEGITIMIDAD CONTRACTUAL Y SUS RAZONES

1. El concepto de legitimidad

Vaya partir de un concepto muy general de legitimidad para, posteriormente, ir reduciéndolo hacia el concepto de legitimidad de-mocrática. Para el primer tipo de concepto, es de interés la distinción que ha hecho Luchio Levi entre dos significados de legitimidad en el lenguaje ordinario. El uno, genérico, sería casi sinónimo de justicia o razonabilidad; así hablaríamos de una decisión legítima o de la legitimidad de una actitud. El otro significado, más específico, sería el apropiado para ser utilizado en el lenguaje político, y tendría como referencia al Estado. Según este significado, «se puede definir la legitimidad como atributo del Estado que consiste en la existencia

8 Ver Angel Garrorena Morales, El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1984.

• Elías Díaz, De la maldad estatal y la soberanía popular, Editorial Debate, Madrid, 1984, pp. 9 Y .14.


Existen distintas formas de organizaciónpolítica y jurídica delEstadoy existen, por consiguiente,distintas formas de legitimación.Nos cabela posibilidad,a su vez, a la hora de legitimar el Estado,delegitimar una forma de organizaciónque hagaposible el ejercicio delas libertades y derechosfundamentales,y con ellos, el desarrollode la autonomíamoral de los sereshumanos,la paz, la seguridady unas relacionessocialesy económicasjustas.El modelo de Estadoque aquí se elige es el del Estado social y democráticode Derecho,segúnviene expresadoen el artículo 1.1. de nuestraConstitución8; laforma de legitimaciónqueconsideromásadecuadaparala realizaciónde estetipo de Estadoes el principio de legitimidad contractualista.

Todo lo anterior implica considerareste tipo de Estado como elmotor de una filosofía política de tipo progresista,superandolassimplificacionesde lo que inteligentementeElías Díaz ha denominado«la ideología de la maldadestatal»,como también, por supuesto,lasde la acrítica «ideología de la bondadestatal»,a través de un «en-tendimiento del Estado (y del Derecho) -escribe-como posiblefactor de cambio social ... por la presiónsocial y la presenciade lasclasesdenominadasen las instituciones jurídico-políticas, el Estado(y el Derecho) pueden ser, o llegar a ser, no ya sólo -cosa nadainfrecuente- instrumentos de opresión y dominación sobre ellas,sino, por el contrario, y a pesar de todas las dificultades, tambiénelementoso factoresde cambiosocial y de verdaderaliberación»9.

11. LA LEGITIMIDAD CONTRACTUAL Y SUS RAZONES

1. El conceptode legitimidad

Vaya partir de un concepto muy general de legitimidad para,posteriormente,ir reduciéndolohacia el conceptode legitimidad de-mocrática.Parael primer tipo de concepto,es de interésla distinciónque ha hecho Luchio Levi entre dos significadosde legitimidad en ellenguaje ordinario. El uno, genérico,sería casi sinónimo de justiciao razonabilidad; así hablaríamosde una decisión legítima o de lalegitimidad de una actitud. El otro significado, más específico,seríael apropiado para ser utilizado en el lenguaje político, y tendríacomo referenciaal Estado.Segúneste significado, «se puededefinirla legitimidad comoatributo del Estadoque consisteen la existencia

8 Ver Angel Garrorena Morales, El Estado español como Estado social ydemocrático de Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1984.

• Elías Diaz, De la maldad estatal y la soberaníapopular, Editorial Debate,Madrid, 1984, pp. 9 Y 14.


de una parte relevante de la población de un grado de consenso tal que asegure la obediencia sin que sea necesario, salvo en casos mag-ginales, recurrir a la fuerza. Por tanto, todo poder trata de ganarse el consenso para que se le reconozca como legítimo, transformando la obediencia en adhesión» 10.

Tomando como base este concepto amplio de legitimidad, éste sería igual a hablar de la justificación de un orden político o de un Estado que pretende el consenso de lo población a él sometida. Sin embargo, para defender el principio de legitimidad contractual como un principio de legitimidad democrática no nos basta con ese núcleo de exigencias que pueden reducirse a la posibilidad de buscar una justificación que sea generadora de consenso, sino que, además, es necesario que ese tipo de justificación sea la respuesta a intereses generales y generalizables, y que el consenso como base de legitimidad de un orden político sea un consenso expresado o manifestado por hombres autónomos y libres en situaciones de auténtica libertad. Se excluye, por tanto, el consenso impuesto o manipulado, pues si damos como requisito de legitimación únicamente la aceptación de un de-terminado orden político, tanto un sistema político democrático (con consenso libre) como un sistema no democrático (con consenso, pero manipulado o impuesto) serían igualmente legítimos. Si añadimos, ade-más, como un nuevo requisito, que el consenso debe ser libremente expresado, solamente el orden político democrático sería legítimo. Ello nos permite diferenciar entre sistemas políticos legítimos, en el senti-do reducido que aquí he dado al concepto de legitimidad, y sistemas políticos ilegítimos, como también en sistemas políticos más o menos legítimos según cuenten con un grado mayor o menor de consenso libre.

2. Las teorías contractualistas

El principio de legitimidad que aquí me interesa es el principio de legitimidad contractual. Este principio de legitimidad cuenta con una larga tradición histórica ,cuyos momentos más importantes se encuentran en la filosofía política de los siglos XVII y XVIII, Y ha sido objeto en los últimos años de un notable renacimiento cuyos resultados más espectaculares han hecho que, como ha apuntado Javier Muguerza, «las más afamadas de entre las actuales teorías de la justicia son teorías neocontractualistas de la misma, esto es, se

10 Lucio Levi, voz «Legitimidad», en Diccionario de política, dirigido por Norberto Bobbio y Nicola Matteuci, t. n, Siglo XXI editores, Madrid, 1983, pá· gina 392.


de una parte relevantede la población de un grado de consensotalque asegurela obedienciasin que seanecesario,salvo en casosmag-ginales, recurrir a la fuerza. Por tanto, todo poder trata de ganarseel consensopara que se le reconozcacomo legítimo, transformandola obedienciaen adhesión»10.

Tomando como base este concepto amplio de legitimidad, éstesería igual a hablar de la justificación de un orden político o de unEstadoque pretendeel consensode lo población a él sometida.Sinembargo,para defenderel principio de legitimidad contractualcomoun principio de legitimidad democráticano nos bastacon ese núcleode exigenciasque puedenreducirsea la posibilidad de buscarunajustificación que sea generadorade consenso,sino que, además,esnecesarioque ese tipo de justificación sea la respuestaa interesesgeneralesy generalizables,y queel consensocomo basede legitimidadde un orden político sea un consensoexpresadoo manifestadoporhombresautónomosy libres en situacionesde auténticalibertad. Seexcluye,por tanto, el consensoimpuestoo manipulado,puessi damoscomo requisito de legitimación únicamentela aceptaciónde un de-terminadoorden político, tanto un sistemapolítico democrático(conconsensolibre) como un sistemano democrático(con consenso,peromanipuladoo impuesto)seríanigualmentelegítimos.Si añadimos,ade-más, como un nuevo requisito, que el consensodebeser librementeexpresado,solamenteel ordenpolítico democráticoseríalegítimo. Ellonos permite diferenciarentresistemaspolíticos legítimos,en el senti-do reducidoque aquí he dado al conceptode legitimidad, y sistemaspolíticos ilegítimos, como tambiénen sistemaspolíticos más o menoslegítimos segúncuentencon un grado mayor o menor de consensolibre.

2. Las teorías contractualistas

El principio de legitimidad que aquí me interesaes el princIpIOde legitimidad contractual.Este principio de legitimidad cuentaconuna larga tradición histórica ,cuyos momentosmás importantesseencuentranen la filosofía política de los siglos XVII y XVIII, Y hasido objeto en los últimos años de un notable renacimientocuyosresultadosmás espectaculareshan hecho que, como ha apuntadoJavier Muguerza,«las más afamadasde entre las actualesteorías dela justicia son teoríasneocontractualistasde la misma, esto es, se

10 Lucio Levi, voz «Legitimidad», en Diccionario de política, dirigido porNorberto Bobbio y Nicola Matteuci, t. n, Siglo XXI editores,Madrid, 1983, pá-gina 392.


trata de teorías más o menos inspiradas en la antigua teoría del contrato social» 11

¿ Cuáles serían las características de las teorías contractualistas1' A las teorías contractualistas se las puede definir como «aquellas construcciones teóricas que pretenden explicar la existencia de la sociedad y del orden político en base a un contrato o pacto entre los hombres que estarían en el origen de toda sociedad» 12. Esta defini-ción, correcta en lo que se refiere al núcleo fundamental de la idea del contrato social, debe ser objeto de dos matizaciones que hacen hincapié en el aspecto de justificación (o modelo justificativo) de las teorías contractualistas a expensas del modelo explicativo:

a) La primera de ellas es que para la mayor parte de los autores contractualistas clásicos 13 y para la totalidad de los neocontractualis-tas el pacto o contrato originario de la sociedad y el orden político no se ve como un hecho histórico o empírico (realmente acaecido), sino como una suposición, hipótesis, ficción o construcción teórica. Nos encontramos aquí con el aspecto más vulnerable a la crítica de las teorías contractualistas, pero también con el punto donde radica el mayor atractivo teórico de las filosofías jurídico-políticas que se han inspirado y se siguen inspirando en ellas. El carácter hipotético les da un acentuado sentido dinámico que puede acarrear consecuen-cias prácticas -éticas, políticas, jurídicas- renovadoras. Como ha señalado Javier Muguerza a propósito de la teoría neocontractualista de J. Rawls y de la teoría clásica del contrato social, «dicha teoría (se refiere aquí a la de J. Rawls) es una «construcción analítica» -en una acepción más kantiana que contemporánea de la adjetiva-ción- mediante la que se simula la actuación de unas personas que en una determinada situación y bajo unas determinadas condiciones establecen un pacto o acuerdan un contrato, lo que de entrada exime a ese modelo heurístico de toda servidumbre más o menos realista. Ello es muy cierto, como lo era ya a propósito de la teoría del con-trato social en sus más caracterizadas versiones precedentes ... Si la libertad, la información y la imparcialidad hubieran de ser las con-diciones posibilitantes de un cierto género de racionalidad, el des-contento provocado por la insuficiente racionalidad de nuestra vida social podría sin duda traducirse en un programa de acción en pro

11 Javier Muguerza, «Entre el liberalismo y el libertarismo (Reflexiones desde la ética)>>, en Zona Abierta, 30, enero-marzo de 1984, p. 2.

J2 J. J. Toharia, «Contrato social», en Diccionario de Ciencias Sociales, Ins· tituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, t. 1, p. 547.

13 Ver mi trabajo «El contractualismo clásico (siglos XVII y XVIII) Y los derechos naturales», incluido en Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Editorial Debate, Madrid, 1984, pp. 127 Y ss.


trata de teorías más o menos inspiradas en la antigua teoría delcontrato social»11

¿Cuáles serían las característicasde las teorías contractualistas1'A las teorías contractualistasse las puede definir como «aquellasconstrucciones teóricasque pretendenexplicar la existencia de lasociedady del orden político en basea un contratoo pacto entre loshombresque estaríanen el origen de toda sociedad»12. Esta defini-ción, correctaen lo que se refiere al núcleo fundamentalde la ideadel contrato social, debe ser objeto de dos matizacionesque hacenhincapiéen el aspectode justificación (o modelo justificativo) de lasteoríascontractualistasa expensasdel modelo explicativo:

a) La primerade ellas es que parala mayorpartede los autorescontractualistasclásicosl3 y para la totalidad de los neocontractualis-tas el pacto o contrato originario de la sociedady el orden políticono se ve como un hecho histórico o empírico (realmenteacaecido),sino como una suposición,hipótesis, ficción o construcciónteórica.Nos encontramosaquí con el aspectomás vulnerablea la crítica delas teoríascontractualistas,pero tambiéncon el punto donde radicael mayor atractivo teórico de las filosofías jurídico-políticas que sehan inspirado y se siguen inspirandoen ellas. El carácterhipotéticoles da un acentuadosentidodinámico que puedeacarrearconsecuen-cias prácticas-éticas, políticas, jurídicas- renovadoras.Como haseñaladoJavier Muguerzaa propósito de la teoría neocontractualistade J. Rawls y de la teoría clásica del contrato social, «dicha teoría(se refiere aquí a la de J. Rawls) es una «construcciónanalítica»-en una acepción más kantiana que contemporáneade la adjetiva-ción- mediantela que se simula la actuaciónde unas personasqueen una determinadasituación y bajo unas determinadascondicionesestablecenun pacto o acuerdanun contrato,lo que de entradaeximea ese modelo heurístico de toda servidumbremás o menos realista.Ello es muy cierto, como lo era ya a propósito de la teoría del con-trato social en sus más caracterizadasversionesprecedentes... Si lalibertad, la información y la imparcialidad hubieran de ser las con-diciones posibilitantes de un cierto género de racionalidad,el des-contentoprovocadopor la insuficiente racionalidadde nuestravidasocial podría sin duda traducirseen un programade acción en pro

11 Javier Muguerza, «Entre el liberalismo y el libertarismo (Reflexionesdesdela ética)>>, en Zona Abierta, 30, enero-marzode 1984, p. 2.

J2 J. J. Toharia, «Contrato social», en Diccionario de Ciencias Sociales, Ins·tituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, t. I, p. 547.

13 Ver mi trabajo «El contractualismoclásico (siglos XVII y XVIII) Y losderechos naturales»,incluido en Teoría de la Justicia y Derechos Humanos,Editorial Debate,Madrid, 1984, pp. 127 Y ss.

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de la efectiva instauración de tales condiciones. Con lo que el plan-teamiento de nuestra cuestión habría salido del dominio de las meras construcciones analíticas para inscribirse en una dimensión incues-tionablemente política.

De hecho, esa es justamente lo que aconteció con la teoría clásica del contrato social» 14.

b) La segunda matización responde a la idea de que el objeto primario de las teorías contractualistas no es estrictamente explicar la existencia de la sociedad y del orden político, sino, más bien, fun-damentar una determinada concepción de una y otro, que por razones históricas y filosóficas está estrechamente conectada con el principio de legitimidad democrática. Este es un rasgo común tanto a las teo-rías contractualistas clásicas como al neocontractualismo. Se trata de legitimar la sociedad y el orden político de una forma tal como si hubieran sido originadas por medio de un contrato.

En el caso del contractualismo clásico, quizá sea E. Kant el pensador que lo expresó de manera más clara al definir el contrato social como «una mera idea de la razón, pero que tiene indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a cada legislador para que dé sus leyes tal como si éstas pudiesen haber nacido de la voluntad reunida de todo un pueblo y para que considere a cada súbdito, en cuanto quiera ser ciudadano, como si hubiera estado de acuerdo con una voluntad tal. Esto es, en efecto, la piedra de toque de la juridi-cidad de una ley pública capaz de regir para todos» 15.

Por lo que respecta al contractualismo contemporáneo, su ejemplo más relevante, J. Rawls, ha sido especialmente sensible a la conexión de su teoría contractual ,fundamentadora de una teoría de la socie-dad justa, con los objetivos seguidos por parte del contractualismo clásico: «Lo que he tratado de hacer -escribe-es generalizar y llevar la teoría tradicional del contrato social representada por Locke, Rousseau y Kant, a un nivel más elevado de abstracción ... Más aún, esta teoría parece ofrecer una explicación sistemática alterna de la justicia que es superior, al menos así lo sostengo, al utilitarismo do-minante tradicional. La teoría resultante es altamente kantiana. De hecho, no reclamo ninguna originalidad respecto a los puntos de vjsta que expongo, las ideas fundamentales son clásicas y bien cono-

14 Javier Muguerza, «A modo de epílogo: últimas aventuras del preferidor racional», t'D La razón sin esperanza, Editorial Tauros, Madrid, 1977, pp. 260-261.

IS E. Kant, «Acerca de la relación entre teoría y práctica en el derecho po-lítico (contra Hobbes)>>, en Acerca del refrán «lo que es cierto en teoría para nada sirve en la práctica», recogido en Filosofía de la Historia, Editorial Nova, Buenos Aires, trad. de Emilio Estiú, pp. 167-168.

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de la efectiva instauraciónde tales condiciones.Con lo que el plan-teamientode nuestracuestiónhabríasalido del dominio de las merasconstruccionesanalíticas para inscribirse en una dimensión incues-tionablementepolítica.

De hecho,esaes justamente10 que aconteciócon la teoría clásicadel contrato social»14.

b) La segundamatización respondea la idea de que el objetoprimario de las teorías contractualistasno es estrictamenteexplicarla existenciade la sociedady del orden político, sino, más bien, fun-damentaruna determinadaconcepciónde una y otro, que por razoneshistóricasy filosóficas estáestrechamenteconectadacon el principiode legitimidad democrática.Este es un rasgo común tanto a las teo-rías contractualistasclásicas como al neocontractualismo.Se tratade legitimar la sociedady el orden político de una forma tal comosi hubieransido originadaspor medio de un contrato.

En el caso del contractualismoclásico, quizá sea E. Kant elpensadorque lo expresóde maneramás clara al definir el contratosocial como «una mera idea de la razón, pero que tiene indudablerealidad(práctica),a saber,la de obligar a cadalegisladorpara quedé sus leyes tal como si éstaspudiesenhabernacido de la voluntadreunida de todo un pueblo y para que considerea cada súbdito, encuantoquiera ser ciudadano,como si hubieraestadode acuerdoconuna voluntad tal. Esto es, en efecto, la piedra de toque de la juridi-cidad de una ley pública capazde regir para todos»15.

Por10 que respectaal contractualismocontemporáneo,su ejemplomás relevante,J. Rawls, ha sido especialmentesensiblea la conexiónde su teoría contractual,fundamentadorade una teoría de la socie-dad justa, con los objetivos seguidospor parte del contractualismoclásico: «Lo que he tratado de hacer -escribe-es generalizaryllevar la teoríatradicional del contratosocial representadapor Locke,Rousseauy Kant, a un nivel más elevadode abstracción... Más aún,esta teoría pareceofrecer una explicación sistemáticaalterna de lajusticia que es superior,al menosasí lo sostengo,al utilitarismo do-minante tradicional. La teoría resultantees altamentekantiana. Dehecho, no reclamo ninguna originalidad respecto a los puntos devista que expongo,las ideas fundamentalesson clásicasy bien cono-

14 Javier Muguerza, «A modo de epílogo: últimas aventuras del preferidorracional»,t'D La razón sin esperanza,Editorial Tauros,Madrid, 1977, pp. 260-261.

IS E. Kant, «Acerca de la relación entre teoría y práctica en el derechopo-lítico (contra Hobbes)>>,en Acerca del refrán «lo que es cierto en teoría paranada sirve en la práctica», recogido en Filosofía de la Historia, Editorial Nova,Buenos Aires, trad. de Emilio Estiú, pp. 167·168.


cidas ... Mis ambiciones respecto al libro quedarán completamente realizadas si permiten ver más claramente los principales rasgos estructurales de una concepción alternativa de la justicia que está implícita en la tradición contractualista, señalando el camino de su ulterior elaboración. Creo que de los puntos tradicionales es esta concepción la que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que constituye la base moral más apropiada para una sociedad democrática» 16.

3. EL CONTRATO SOCIAL COMO PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD. SUS RAZONES

Todo si-stema de legitimidad cuenta con una serie de principios que sirven como base para la utilización de argumentos a su favor. En el presente caso, las razones que me llevan a defender el contrato social como base de legitimación social, política y jurídica son las siguientes:

Primera. La relación contrato social-consentimiento.-El princi-pio de legitimidad contractual presupone la existencia de un consen-timiento explícito, entendiendo este último concepto en el sentido de que «tenemos consentimiento ... , siempre que el derecho de un hombre para actuar de cierta manera es condicional de que otro hombre haya expresado el deseo de que actúe en esa forma» 17.

Pues bien, creo que no puede existir una sociedad estable, ni mínimamente justa, sin un sistema de legitimidad que sea producto del consentimiento de los individuos que forman parte de ella. Para

16 J. Rawls, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 11979, traducción de María Dolores González Soler, p. 9.

Sobre la influencia de Kant en J. Rawls, ver Manuel Jiménez Redondo, Constructivismo, Rawls, Nozick, Universidad de Valencia, 1983, pp. 65 Y ss., Y Carlos Thiebaut, (,Las racionalidades del contrato social: Kant en Rawls», en Zona Abierta, 32, julio-sepiembre de 1984, pp. 117 Y ss.

Entre la bibliografía española más reciente sobre el contractualismo con-temporánl'D pueden verse: Fernando Vallespín Oña, Nuevas teorías del con· trato social: John Rawls, Robert Nozick y James Buchanan, Alianza Universi-dad, Madrid, 1985; M. José Agra Romero, J. Rawls: el sentido de justicia en una sociedad democrática, Universidad de Santiago de Compostela, 985; Jesús I. Martínez García, La teoría de la Justicia en John Rawls, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, con prólogo de Juan José Gil Cremades; Miguel Angel Rodilla, «Buchanan, Nozick, Rawls: Variaciones sobre el estado de na· turaleza», en Anuario de Filosofía del Derecho, nueva época, t. n, Madrid, 1985, páginas 229 y ss., y mi recensión al libro de Fernando Vallespín, antes citado, en Revista de las Cortes Gene.rales, núm. 6, Madrid, tercer cuatrimestre de 1985, páginas 419 y ss.

17 J. P. Plamenatz, Consentimiento, libertad y obligación política, Fondo de Cultura Económica, México, 1970, trad. de Roberto Reyes Mazzoni, p. 15.


cidas... Mis ambicionesrespecto al libro quedaráncompletamenterealizadas si permiten ver más claramente los principales rasgosestructuralesde una concepciónalternativa de la justicia que estáimplícita en la tradición contractualista,señalandoel camino de suulterior elaboración.Creo que de los puntos tradicionales es estaconcepciónla que mejor se aproxima a nuestros juicios meditadosacercade la justicia y la que constituyela basemoral más apropiadapara una sociedaddemocrática»16,

3. EL CONTRATO SOCIAL COMO PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD. SUS RAZONES

Todo sistema de legitimidad cuentacon una serie de principiosque sirven como base para la utilización de argumentosa su favor.En el presentecaso,las razonesque me llevan a defenderel contratosocial como base de legitimación social, política y jurídica son lassiguientes:

Primera. La relación contrato social-consentimiento.-Elprinci-pio de legitimidad contractualpresuponela existenciade un consen·timiento explícito, entendiendoeste último concepto en el sentidode que «tenemosconsentimiento..., siempre que el derecho de unhombre para actuar de cierta manera es condicional de que otrohombrehaya expresadoel deseode que actúe en esa forma» 17,

Pues bien, creo que no puede existir una sociedad estable, nimínimamentejusta, sin un sistemade legitimidad que sea productodel consentimientode los individuos que forman parte de ella. Para

16 J. Rawls, Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica,Madrid, i1979,traducción de María Dolores González Soler, p. 9.

Sobre la influencia de Kant en J. Rawls, ver Manuel Jiménez Redondo,Constructivismo,Rawls, Nozick, Universidad de Valencia, 1983, pp. 65 Y ss., YCarlos Thiebaut, (,Las racionalidadesdel contrato social: Kant en Rawls», enZona Abierta, 32, julio-sepiembrede 1984, pp. 117 Y ss.

Entre la bibliografía españolamás reciente sobre el contractualismocon·tempOránl'D pueden verse: Fernando Vallespín Oña, Nuevas teorías del con·trato social: John Rawls, Robert Nozick y James Buchanan, Alianza Universi·dad, Madrid, 1985; M. José Agra Romero, J. Rawls: el sentido de justicia enuna sociedaddemocrática,Universidadde Santiagode Compostela,985; JesúsI.Martínez García, La teoría de la Justicia en John Rawls, Centro de EstudiosConstitucionales,Madrid, 1985, con prólogo de JuanJosé Gil Cremades;MiguelAngel Rodilla, «Buchanan,Nozick, Rawls: Variaciones sobre el estado de na·turaleza»,en Anuario de Filosofía del Derecho,nueva época,t. n, Madrid, 1985,páginas229 y ss., y mi recensiónal libro de FernandoVallespín, antes citado,en Revistade las Cortes Gene.rales,núm. 6, Madrid, tercer cuatrimestrede 1985,páginas 419 y ss.

17 J. P. Plamenatz,Consentimiento,libertad y obligación política, Fondo deCultura Económica,México, 1970, trad. de Roberto Reyes Mazzoni, p. 15.


que esto sea posible, dicho sistema de legitimidad debe responder a las más generales y pluralistas necesidades culturales, éticas, socia-les, económicas y políticas generadas por el desarrollo social y debe ser capaz de institucionalizar, en la medida de lo posible y siempre y cuando no atenten a los valores que hacen posible una existencia pacífica, los conflictos propios de una sociedad libre. Esto tiene un gran interés si pensamos en la relación ciudadano-poder político, ya que dentro de este campo todo lo que no sea producto del consenti-miento será imposición. Aunque un consentimiento total de cada uno y de todos los ciudadanos hacia el sistema político es algo utópico, debe tenerse en cuenta que a mayor consentimiento corresponderán menores posibilidades de actuación impuesta o por la fuerza, y esto es importante para la vigencia, eficacia y justicia del sistema jurídico-político.

Segunda. La conexión entre los valores de autonomía individual, libertad e igualdad y el principio de legitimidad contractualista.-Parto aquí de la idea de que la teoría del contrato social puede resolver, mejor que cualquier otra, los problemas relativos a la bús-queda de un principio de legitimidad social, política y jurídica ba-sado en los valores éticos de autonomía individual, libertad e igual-dad. En relación con estos valores citados se debe añadir que se trataría de la elaboración, a partir de su reconocimiento racional y de considerarlos con una cierta objetividad en sus concreciones his-tóricas, de un marco, no convencional, dentro del cual se desarrolla el contrato social, es decir, un contenido necesario y esencial del contrato social y una limitación formal y sustancial de las posibles decisiones contractuales.

La conexión entre los valores citados y el contrato social tiene lugar a través de una doble vía: a) Teniendo en cuenta que el con-trato social no es un medio neutro de tomar decisiones, sino que el hecho mismo de la posibilidad de pactar o contratar con otros indi-viduos, y más aún si el objeto del pacto es el modelo de sociedad, es un hecho de gran trascendencia moral, pues indica que aceptamos y respetamos en los demás su autonomía moral, su dignidad y su libertad para tomar decisiones en una situación de igualdad con nosotros. b) Porque el contrato social sirve para articular, regular y modelar en instituciones sociales, políticas y jurídicas esos princi-pios y valores de una forma racional y universalizable.

Tercera. El principio de legitimidad contractual como fundamen-to de la obligación política.-Si partimos de una consideración ele-mental de la obligación política como el conjunto de obligaciones


que esto seaposible, dicho sistemade legitimidad debe responderalas más generalesy pluralistas necesidadesculturales, éticas, socia-les, económicasy políticas generadaspor el desarrollosocial y debeser capaz de institucionalizar,en la medida de lo posible y siemprey cuandono atentena los valores que hacenposible una existenciapacífica, los conflictos propios de una sociedadlibre. Esto tiene ungran interés si pensamosen la relación ciudadano-poderpolítico, yaque dentro de estecampotodo lo que no seaproducto del consenti-miento seráimposición. Aunqueun consentimientototal de cadaunoy de todos los ciudadanoshacia el sistemapolítico es algo utópico,debe tenerseen cuentaque a mayor consentimientocorresponderánmenoresposibilidadesde actuaciónimpuestao por la fuerza, y estoes importanteparala vigencia,eficaciay justicia del sistemajurídico-político.

Segunda. La conexiónentre los valores de autonomíaindividual,libertad e igualdad y el principio de legitimidad contractualista.-Parto aquí de la idea de que la teoría del contrato social puederesolver, mejor que cualquierotra, los problemasrelativos a la bús-queda de un principio de legitimidad social, política y jurídica ba-sado en los valores éticos de autonomíaindividual, libertad e igual-dad. En relación con estos valores citados se debe añadir que setrataría de la elaboración,a partir de su reconocimientoracional yde considerarloscon una cierta objetividad en sus concrecioneshis-tóricas, de un marco, no convencional,dentro del cual se desarrollael contrato social, es decir, un contenido necesarioy esencial delcontrato social y una limitación formal y sustancialde las posiblesdecisionescontractuales.

La conexión entre los valores citados y el contrato social tienelugar a través de una doble vía: a) Teniendoen cuentaque el con-trato social no es un medio neutro de tomar decisiones,sino que elhechomismo de la posibilidad de pactaro contratarcon otros indi-viduos, y másaún si el objeto del pacto es el modelo de sociedad,esun hecho de gran trascendenciamoral, pues indica que aceptamosy respetamosen los demás su autonomíamoral, su dignidad y sulibertad para tomar decisionesen una situación de igualdad connosotros. b) Porqueel contrato social sirve para articular, regulary modelar eninstitucionessociales,políticas y jurídicas esos princi-pios y valores de una forma racional y universalizable.

Tercera. El principio de legitimidad contractualcomo fundamen-to de la obligación política.-Si partimos de una consideraciónele-mental de la obligación política como el conjunto de obligaciones

Neocontractualismo y obediencia al Derecho 97

que tenemos como ciudadanos en relación con el Estado, y que irían desde el patriotismo a la lealtad y desde el respeto al deber de obedecer sus normas, el principio de legitimidad contractual, al po-sibilitar que dichas obligaciones sean resultado de un pacto o del consentimiento y no meras imposiciones, aporta razones y efectividad a las ideas de obligación moral, política y jurídica y a la obediencia al Derecho, estimula el ideal de participación ciudadana auténtica y justifica, en algunos casos, la desobediencia civil.

La fundamentación contractualista del Estado no sólo precisa el consentimiento previo de los ciudadanos ante las formas jurídico-políticas del mismo, sino que exige su permanente control, a través de la utilización de los medios tradicionales empleados en un Estado de Derecho, y aceptación. De esta manera se realiza la identificación entre los fines y objetivos del sistema político, los creadores de las normas y sus destinatarios, al mismo tiempo que se perfecciona la labor del gobierno y se refuerza la autoridad moral del Estado.

En el caso de la obediencia al Derecho, el consentimiento al orde-namiento jurídico y la participación en la creación de las normas jurídicas han de influir en su aceptación, respeto y obediencia. Como ha señalado Wolfgan Rod: «En el enfoque jurídico, en virtud del cual el Estado no se presenta como producto creado por una realidad sometida a la ley de la causalidad, sino como un sistema de normas, la idea del contrato social desempeña un papel completamente dis-tinto al que desempeña en las teorías realistas del origen del Estado, en la medida que esta idea no sirve para responder a la cuestión de su génesis, sino a la del fundamento de la vigencia de un orden jurídico. Es esencial de las normas, y en particular de las normas jurídicas, que tengan vigencia, es decir, que por lo regular sean reconocidas como obligatorias. La pregunta de por qué los sistemas de normas tienen un carácter obligatorio es la cuestión de la Filoso-fía del Derecho. Una posibilidad de responderla la ofrece la doctrina del contrato social en la medida que intenta reducir la obligatoriedad del Derecho al factum de que los sometidos jurídicamente se hayan comprometido de modo voluntario a la obediencia jurídica» 18.

Finalmente, si invertimos los papeles, nos encontramos que las mismas razones contractualistas que sirven para fundamentar la obli-gación política en general y la obediencia a las leyes en particular pueden ser aplicadas como justificación de la desobediencia civil. De la misma forma que el consentimiento voluntario al sistema político y jurídico y la participación directa en su realización y desarrollo

" Wolgan Rod, «La idea del contrato social y el problema de la vigencia del Derecho», en Derecho, razón práctica e ideología, Anales de la Cátedra Fran· cisco Suárez, núm. 17, Granada, 1977, pp. 286-287.


que tenemoscomo ciudadanosen relación con el Estado,y que iríandesde el patriotismo a la lealtad y desde el respeto al deber deobedecersus normas,el principio de legitimidad contractual,al po-sibilitar que dichas obligacionessean resultado de un pacto o delconsentimientoy no merasimposiciones,aportarazonesy efectividada las ideas de obligación moral, política y jurídica y a la obedienciaal Derecho, estimula el ideal de participación ciudadanaauténticay justifica, en algunos casos, la desobedienciacivil.

La fundamentacióncontractualistadel Estadono sólo precisa elconsentimientoprevio de los ciudadanosante las formas jurídico-políticas del mismo, sino que exige su permanentecontrol, a travésde la utilización de los medios tradicionalesempleadosen un Estadode Derecho,y aceptación.De estamanerase realiza la identificaciónentre los fines y objetivos del sistemapolítico, los creadoresde lasnormas y sus destinatarios,al mismo tiempo que se perfeccionalalabor del gobierno y se refuerza la autoridadmoral del Estado.

En el casode la obedienciaal Derecho,el consentimientoal orde-namiento jurídico y la participación en la creación de las normasjurídicashan de influir en su aceptación,respetoy obediencia.Comoha señaladoWolfgan Rod: «En el enfoque jurídico, en virtud delcual el Estadono se presentacomo productocreadopor una realidadsometidaa la ley de la causalidad,sino como un sistemade normas,la idea del contrato social desempeñaun papel completamentedis-tinto al que desempeñaen las teoríasrealistasdel origen del Estado,en la medidaque esta idea no sirve para respondera la cuestióndesu génesis, sino a la del fundamento de la vigencia de un ordenjurídico. Es esencial de las normas, y en particular de las normasjurídicas, que tengan vigencia, es decir, que por lo regular seanreconocidascomo obligatorias.La preguntade por qué los sistemasde normastienen un carácterobligatorio es la cuestiónde la Filoso-fía del Derecho.Una posibilidad de responderlala ofrece la doctrinadel contratosocial en la medidaque intentareducir la obligatoriedaddel Derechoal factum de que los sometidosjurídicamentese hayancomprometidode modo voluntario a la obediencia jurídica»18.

Finalmente, si invertimos los papeles,nos encontramosque lasmismasrazonescontractualistasque sirven parafundamentarla obli-gación política en general y la obedienciaa las leyes en particularpuedenser aplicadascomo justificación de la desobedienciacivil. Dela mismaforma que el consentimientovoluntario al sistemapolíticoy jurídico y la participación directa en su realización y desarrollo

" Wolgan Rod, «La idea del contratosocial y el problemade la vigencia delDerecho»,en Derecho, razón práctica e ideología, Anales de la Cátedra Fran·cisco Suárez, núm. 17, Granada, 1977, pp. 286-287.


compromete a sus destinatarios a respetar lo pactado, cualquier de-cisión de los poderes del Estado que atente a los principios funda-mentales y a los contenidos que dan vida al contrato social (auto-nomía moral, seguridad, libertad, igualdad) invalidaría la obligación ciudadana de respetar lo pactado, justificando moral y políticamen-te la desobediencia civil.

Cuarta. La estrecha conexión entre la legitimidad contractual y el sistema de democracia liberal.-La referencia al sistema liberal democrático o democracia liberal es intencionada a la vez que im-portante; y ello por tres razones. En primer lugar, porque me inte-resa defender y mantener los principios inspiradores del sistema, tales como el reconocimiento y garantía de los derechos humanos, los límites y control al poder político, el Estado de Derecho, la división

. de poderes o el sufragio universal. En segundo lugar, porque no existe una alternativa al modelo de democracia liberal que pueda realizar mejor estos principios. En tercer lugar, porque el sistema de demo-cracia liberal es el sistema que más estrechamente coincide con los requisitos y con las finalidades del principio de legitimidad contrac-tualista, pues solamente la democracia liberal permite la elección, experimentación, crítica y revisión de los diferentes modelos de so-ciedad, acciones todas ellas propias de los individuos que pueden llevar a cabo el contrato social.

Entendido de esta manera, queda claro que la idea de democracia liberal no se agota en la existencia de unas reglas de juego necesarias para la convivencia, en una forma y unos procedimientos de acceso al poder y de ejercicio del mismo o en la aceptación de la regla de la mayoría como la ley fundamental, sino en algo mucho más pro-fundo y sustancial por lo que respecta a la organización política de .la convivencia: en ser la síntesis de liberalismo y democracia. En este sentido hay un enlace lógico y una línea histórica que comienza en el liberalismo y llega a la democracia. Tal es la síntesis que como ha apuntado Norberto Bobbio en una reciente y lúcida conferencia publicada más tarde, « ... es imposible que un Estado no liberal, un Estado que no respete las libertades fundamentales, pueda asegurar un correcto funcionamiento de la democracia; y, por otro lado, es imposible que un Estado no democrático, un Estado cuya legitima-ción no derive del consenso de los ciudadanos, esté en condiciones de garantizar las libertades fundamentales. Tanto es así, que Estado liberal y Estado democrático, cuando caen, caen juntos» 19.

" Norberto Bobbio, «El futuro de la democracia, en Revista de las Cortes Generales, núm. 2, segundo cuatrimestre de 1984, Madrid, p. 13.


comprometea sus destinatariosa respetarlo pactado,cualquier de-cisión de los poderesdel Estado que atente a los principios funda-mentalesy a los contenidosque dan vida al contrato social (auto-nomía moral, seguridad,libertad, igualdad) invalidaría la obligaciónciudadanade respetarlo pactado,justificando moral y políticamen-te la desobedienciacivil.

Cuarta. La estrechaconexión entre la legitimidad contractualyel sistema de democracialiberal.-La referencia al sistema liberaldemocráticoo democracialiberal es intencionadaa la vez que im-portante; y ello por tres razones.En primer lugar, porque me inte-resadefendery mantenerlos principios inspiradoresdel sistema,talescomo el reconocimientoy garantía de los derechos humanos, loslímites y control al poder político, el Estadode Derecho, la división

.de podereso el sufragiouniversal.En segundolugar, porqueno existeuna alternativa al modelo de democracialiberal que pueda realizarmejor estos principios. En tercer lugar, porqueel sistemade demo-cracia liberal es el sistemaque más estrechamentecoincide con losrequisitosy con las finalidades del principio de legitimidad contrac-tualista, pues solamentela democracialiberal permite la elección,experimentación,crítica y revisión de los diferentesmodelos de so-ciedad, acciones todas ellas propias de los individuos que puedenllevar a cabo el contratosocial.

Entendidode estamanera,quedaclaro que la idea de democracialiberal no se agotaen la existenciade unasreglasde juego necesariaspara la convivencia,en una forma y unos procedimientosde accesoal poder y de ejercicio del mismo o en la aceptaciónde la regla dela mayoría como la ley fundamental,sino en algo mucho más pro-fundo y sustancialpor lo que respectaa la organizaciónpolítica de.la convivencia: en ser la síntesis de liberalismo y democracia.Enestesentidohay un enlacelógico y una línea histórica que comienzaen el liberalismo y llega a la democracia.Tal es la síntesisque comoha apuntadoNorberto Bobbio en una reciente y lúcida conferenciapublicadamás tarde, « ... es imposible que un Estadono liberal, unEstadoque no respetelas libertadesfundamentales,puedaasegurarun correcto funcionamientode la democracia; y, por otro lado, esimposible que un Estado no democrático,un Estado cuya legitima-ción no derive del consensode los ciudadanos,esté en condicionesde garantizarlas libertadesfundamentales.Tanto es así, que Estadoliberal y Estado democrático,cuandocaen, caen juntos»19.

" Norberto Bobbio, «El futuro de la democracia,en Revista de las CortesGenerales,núm. 2, segundocuatrimestrede 1984, Madrid, p. 13.


Sin embargo, aprovecho para hacer dos acotaciones a la idea de democracia liberal, que al mismo tiempo le añaden exigencias en cuanto al modelo jurídico-político de sociedad que se pretende. La primera de ellas es que el sistema liberal democrático no se agota en la democracia representativa, sino que puede perfectamente, y debe, asimilar elementos propios de una democracia de base o de-mocracia directa y combinar unos y otros. Es posible, y hay razones fuertes a favor de esta idea, que alguien piense que un sistema de legitimidad contractual parece estar más cerca de un procedimiento directo o de democracia directa a la hora de tomar decisiones que de un sistema de democracia representativa. Mi postura es que se precisa de una combinación de los dos tipos de democracia y que no se puede utilizar ninguno de ellos en exclusiva. Efectivamente, parece correcto pensar que el ideal del contrato social se encuentra más realizado en una democracia de base, pero si tomamos en conside-ración las sociedades desarrolladas de tipo occidental, es tal la di-mensión de las naciones actuales y son tales los problemas de tipo político, económico y social planteados, que existe un gran número de cuestiones y políticas de gobierno que por razones de simple eficacia no pueden ser resueltas por democracia directa y precisan de la democracia delegada o representativa. El modelo de democracia como participación, que ha desarrollado C. B. Macpherson en un conocido libro suyo, nos puede servir como guía. Según este autor dicho modelo constaría de «un sistema piramidal, con la democracia directa en la base y la democracia delegada en todos los niveles por encima de ella. Así, se empezaría con una democracia directa a nivel de barrio o de la fábrica, con debates totalmente directos, decisión por consenso o mayoría, y elección de delegados que formarían un consejo más amplio inmediato, como, por ejemplo, el distrito de una ciudad o toda una ciudad pequeña ... Y así sucesivamente hasta el nivel más alto, que sería un consejo nacional para los asuntos de gran importancia y consejos locales y regionales para los asuntos de importancia nacional. Lo que hace falta, a cada nivel, para que el sistema sea democrático, es que los encargados de adoptar deci-siones y los formuladores de cuestiones elegidos desde abajo sean responsables ante los de abajo al estar sometidos a la reelección, o incluso a la revocación» 20.

La segunda acotación quiere insistir en que la democracia liberal para ser auténticamente realizada no puede mantenerse indiferente

,. C. B. Macpberson, La democracia liberal y su época, Alianza Editorial, Ma-drid, 1984, trad. de Fernando Santos Fontela, pp. 130 y 131.

Vt'r también Elías Díaz, «La justificación de la democracia», en Sistema, número 16, mayo de 1985, pp. 3 y ss.


Sin embargo,aprovechopara hacer dos acotacionesa la idea dedemocracialiberal, que al mismo tiempo le añadenexigencias encuanto al modelo jurídico-político de sociedadque se pretende.Laprimera de ellas es que el sistemaliberal democráticono se agotaen la democraciarepresentativa,sino que puede perfectamente,ydebe, asimilar elementospropios de una democraciade base o de-mocraciadirecta y combinarunos y otros. Es posible, y hay razonesfuertes a favor de esta idea, que alguien piense que un sistemadelegitimidad contractualpareceestar más cerca de un procedimientodirecto o de democraciadirecta a la hora de tomar decisionesquede un sistema de democraciarepresentativa.Mi postura es que seprecisade una combinaciónde los dos tipos de democraciay que nose puedeutilizar ninguno de ellos en exclusiva.Efectivamente,parececorrecto pensarque el ideal del contrato social se encuentramásrealizado en una democraciade base, pero si tomamosen conside-ración las sociedadesdesarrolladasde tipo occidental,es tal la di-mensiónde las nacionesactualesy son tales los problemasde tipopolítico, económicoy social planteados,que existe un gran númerode cuestionesy políticas de gobierno que por razones de simpleeficacia no puedenser resueltaspor democraciadirecta y precisande la democraciadelegadao representativa.El modelo de democraciacomo participación, que ha desarrollado C. B. Macphersonen unconocido libro suyo, nos puede servir como guía. Según este autordicho modelo constaríade «un sistemapiramidal, con la democraciadirectaen la basey la democraciadelegadaen todos los niveles porencimade ella. Así, se empezaríacon una democraciadirecta a nivelde barrio o de la fábrica, con debatestotalmentedirectos, decisiónpor consensoo mayoría, y elección de delegadosque formarían unconsejomás amplio inmediato,como, por ejemplo,el distrito de unaciudad o toda una ciudad pequeña... Y así sucesivamentehasta elnivel más alto, que sería un consejo nacional para los asuntos degran importancia y consejos locales y regionales para los asuntosde importancianacional. Lo que hace falta, a cada nivel, para queel sistemasea democrático,es que los encargadosde adoptar deci-siones y los formuladores de cuestioneselegidos desde abajo seanresponsablesante los de abajo al estarsometidosa la reelección,oincluso a la revocación»20.

La segundaacotaciónquiere insistir en que la democracialiberalpara ser auténticamenterealizada no puede mantenerseindiferente

'0 C. B. Macpberson,La democracialiberal y su época,Alianza Editorial, Ma-drid, 1984, trad. de FernandoSantos Fontela, pp. 130 y 131.

Vt'r también Elías Díaz, «La justificación de la democracia»,en Sistema,número 16, mayo de 1985, pp. 3 Y ss.


en relación con las desigualdades sociales y económicas. La demo-cracia política precisa de la democracia económica y social, de la misma forma que la libertad de los individuos no es posible sin su emancipación económica. En la consecución de estos ideales con-vergen el liberalismo, la democracia y el socialismo democrático o liberal. Como ha señalado N. Bobbio, «lo que el socialismo añade a las reglas del juego, es decir, a la democracia como método, y a la garantía de los derechos de libertad como presupuesto, es una meta. Una meta inspirada en el ideal de la igualdad, de una igualdad cada vez mayor entre los hombres, primero dentro del grupo social, des-pués en las relaciones entre grupos y al fin en dirección a la igualdad de todos los hombres. Lo que diferencia al socialismo en sus dis-tintas corrientes de todas las demás ideologías políticas es la volun-tad de disminuir las desigualdades existentes entre los hombres y entre los pueblos. La defensa del «mundo libre», como dicen los americanos, es sacrosanta. Pero para quienes creen en el socialismo no es suficiente. Los socialistas quieren un mundo de libres y de iguales» 21.

Quinta. El princIpIo de legitimidad contractualista consagra la supremacía del individuo y de la sociedad sobre el Estado.-Es evi-dente que las teorías del contrato social y, por tanto, el principio de legitimidad contractual dan por supuesta la existencia y la nece-sidad del Estado y que por ello sus afanes giran más en torno a buscar un principio de legitimidad y unos criterios de control al poder político. Esto no implica, en ningún caso, una actitud estata-lista, ya que una de las principales enseñanzas que podemos sacar de las teorías del contrato social es que se trata de teorías que con-sideran a la sociedad y al Estado como una asociación de individuos en la cual sus necesidades y derechos tienen primacía. La político (lo estatal) se subordina a lo social (conjunto de individuos), con manifiesta supremacía de lo segundo; al mismo tiempo, se concibe al Estado como un medio regulador y de solución de los conflictos de intereses interindividualistas y garantizador del mantenimiento de la ley y del ejercicio de las libertades y derechos fundamentales, nun-ca como portador de una finalidad por encima (o ajeno) a los inte-reses y propósitos humanos que son, desde esta perspectiva, la autén-tica razón de Estado. Y es aquí también donde conectan el principio de legitimidad contractual, los intereses y derechos de los ciudada-nos, el liberalismo y la democracia. Como ha apuntado N. Bobbio, «no se olvide que liberalismo y democracia como ideologías políticas

21 N. Bobbio, El futuro de la democracia, citado, p. 14.


en relación con las desigualdadessocialesy económicas.La demo-cracia política precisa de la democraciaeconómicay social, de lamisma forma que la libertad de los individuos no es posible sin suemancipacióneconómica. En la consecuciónde estos ideales con-vergen el liberalismo, la democraciay el socialismo democráticooliberal. Como ha señaladoN. Bobbio, «lo que el socialismo añadea las reglas del juego, es decir, a la democraciacomo método,y a lagarantíade los derechosde libertad como presupuesto,es una meta.Una meta inspiradaen el ideal de la igualdad, de una igualdadcadavez mayor entre los hombres,primero dentro del grupo social, des-puésen las relacionesentregruposy al fin en dirección a la igualdadde todos los hombres. Lo que diferencia al socialismo en sus dis-tintas corrientesde todas las demásideologíaspolíticas es la volun-tad de disminuir las desigualdadesexistentesentre los hombres yentre los pueblos. La defensa del «mundo libre», como dicen losamericanos,es sacrosanta.Pero para quienescreen en el socialismono es suficiente. Los socialistasquieren un mundo de libres y deiguales»21.

Quinta. El princIpIO de legitimidad contractualistaconsagralasupremacíadel individuo y de la sociedadsobre el Estado.-Esevi-dente que las teorías del contrato social y, por tanto, el principiode legitimidad contractualdan por supuestala existenciay la nece-sidad del Estado y que por ello sus afanes giran más en torno abuscar un principio de legitimidad y unos criterios de control alpoder político. Esto no implica, en ningún caso, una actitud estata-lista, ya que una de las principales enseñanzasque podemossacarde las teoríasdel contrato social es que se trata de teorías que con-siderana la sociedady al Estadocomo una asociaciónde individuosen la cual sus necesidadesy derechostienen primacía. La político(lo estatal) se subordinaa lo social (conjunto de individuos), conmanifiesta supremacíade lo segundo; al mismo tiempo, se concibeal Estado como un medio reguladory de solución de los conflictosde interesesinterindividualistasy garantizadordel mantenimientodela ley y del ejercicio de las libertadesy derechosfundamentales,nun-ca como portador de una finalidad por encima (o ajeno) a los inte-resesy propósitoshumanosque son, desdeestaperspectiva,la autén-tica razón de Estado.Y es aquí también donde conectanel principiode legitimidad contractual, los interesesy derechosde los ciudada-nos,el liberalismoy la democracia.Comoha apuntadoN. Bobbio, «nose olvide que liberalismo y democracia como ideologías políticas

21 N. Bobbio, El futuro de la democracia, citado, p. 14.


tienen un punto de partida común; la concepción individualista de la sociedad, contrapuesta a la concepción orgánica, que ha sido pre-dominante en la historia de Occidente. Concepción individualista es aquella para la que la sociedad civil es el producto de los individuos asociados y no, por el contrario, un cuerpo orgánico del que los individuos son partes subordinadas al todo como los miembros de un cuerpo animaL.. Quien no basa sólidamente al gobierno civil en el individuo como elemento originario y constitutivo de la sociedad ya ha puesto las premisas para justificar cualquier forma de despo-tismo en nombre incluso de nobles ideales» 22.

Partir de esta concepción individualista, del individuo como ele-mento originario y constitutivo de la sociedad y el Estado, no es sólo establecer los pilares sobre los que se llevará a cabo el contrato al ser (los individuos) lo único realmente existente, sino también fijar de antemano por dónde han de encaminarse las posibilidades sociales de emancipación humana, partiendo ahora de que la autono-mía, la libertad, la seguridad y la igualdad de los individuos es lo único realmente importante. Quiero dejar claro que con estas pro-piedades de autonomía moral, seguridad, libertad e igualdad, que me van acompañando a lo largo de toda la exposición, no tendría ningún sentido entender el término individualismo en un sentido de individualismo grosero, egoísta o insolidario, sino en el extremada-mente opuesto de individualismo comunicativo, solidario o fraternal, en lo que, si no interpreto mal sus ideas, Javier Muguerza ha deno-minado individualismo ético 23.

Tengo que añadir que el Estado se hace necesario allí donde está en peligro la defensa del individualismo ético, de la misma forma que los límites de su intervención en la vida de los individuos están fijados desde el momento en que su actuación se considera ya su-perflua. Es el Estado, por tanto, el que se debe adaptar a los inte-reses, exigencias y libertades humanas y no al contrario. En la última cita de Norberto Bobbio, el profesor italiano nos advertía del riesgo de caer en el despotismo, aunque fuera en nombre de nobles ideas, en que incurría quien olvidara que el basamento del gobierno civil es el individuo. Esto es importante si pensamos en la amenaza que pende sobre la autonomía y la libertad de los ciudadanos y, en general, sobre el propio sistema democrático como consecuencia del aumento del poder de los técnicos (tecnocracia) y del crecimiento progresivo del aparato burocrático en los Estados de las sociedades desarrolla-

22 Norberto Bobbio, El futuro de la democracia, citado, p. 14. 23 Javier Muguerza, Entre el liberalismo y el libertarismo (Reflexiones desde

la ética), citado, pp. 44 Y ss.


tienen un punto de partida común; la concepciónindividualista dela sociedad,contrapuestaa la concepciónorgánica,que ha sido pre-dominanteen la historia de Occidente.Concepciónindividualista esaquellapara la que la sociedadcivil es el productode los individuosasociadosy no, por el contrario, un cuerpo orgánico del que losindividuos son partes subordinadasal todo como los miembros deun cuerpo animaL.. Quien no basasólidamenteal gobierno civil enel individuo como elementooriginario y constitutivo de la sociedadya ha puesto las premisaspara justificar cualquier forma de despo-tismo en nombre incluso de nobles ideales»22.

Partir de esta concepciónindividualista, del individuo como ele-mento originario y constitutivo de la sociedady el Estado, no essólo establecerlos pilares sobre los que se llevará a cabo el contratoal ser (los individuos) lo único realmente existente, sino tambiénfijar de antemanopor dónde han de encaminarselas posibilidadessocialesde emancipaciónhumana,partiendoahorade que la autono-mía, la libertad, la seguridady la igualdad de los individuos es loúnico realmenteimportante. Quiero dejar claro que con estaspro-piedades de autonomía moral, seguridad, libertad e igualdad, queme van acompañandoa lo largo de toda la exposición, no tendríaningún sentidoentenderel término individualismoen un sentido deindividualismo grosero, egoístao insolidario, sino en el extremada-menteopuestode individualismo comunicativo,solidario o fraternal,en lo que, si no interpretomal sus ideas,Javier Muguerzaha deno-minado individualismo ético23.

Tengo que añadir que el Estadose hacenecesarioallí dondeestáen peligro la defensadel individualismo ético, de la misma formaque los límites de su intervenciónen la vida de los individuos estánfijados desdeel momento en que su actuaciónse consideraya su-perrlua. Es el Estado,por tanto, el que se debe adaptara los inte-reses,exigenciasy libertadeshumanasy no al contrario. En la últimacita de Norberto Bobbio, el profesor italiano nos advertíadel riesgode caeren el despotismo,aunquefuera en nombrede noblesideas,enque incurría quien olvidara que el basamentodel gobiernocivil es elindividuo. Esto es importantesi pensamosen la amenazaque pendesobre la autonomíay la libertad de los ciudadanosy, en general,sobreel propio sistemademocráticocomo consecuenciadel aumentodel poder de los técnicos (tecnocracia)y del crecimientoprogresivodel aparatoburocráticoen los Estadosde las sociedadesdesarrolla-

22 Norberto Bobbio, El futuro de la democracia, citado, p. 14.23 Javier Muguerza,Entre el liberalismo y el libertarismo (Reflexionesdesde

la ética), citado, pp. 44 Y ss.


das. Ni la tecnocracia ni la burocracia son males de por sí, su maldad está en los efectos de un poder no controlado democráticamente, en que otros puedan tomar decisiones que solamente son competencia de la autonomía, la libertad y la responsabilidad individual. Es po-sible que la insistencia en el origen y desarrollo contractual del Es-tado y de todas sus instituciones sea la única respuesta y solución frente a esas «perjudiciales» e «injustificadas» tendencias tecnocrá-ticas y burocratizadoras en nombre de una no menos injustificada y artificial razón de Estado.

Finalmente, quiero también agregar que aunque el marco inme-diato del principio de legitimidad contractualista sea el de las rela-ciones individuo-Estado, éste debe ser ampliado y dirigido a todo el contexto de las relaciones sociales, con lo que el principio de legiti-midad contractualista se convertirá en un principio regulador de todas las relaciones sociales que tengan interés público y en un ins-trumento para la resolución de los conflictos originados por el libre desarrollo de intereses de carácter general. Una vez más utilizo la autoridad de Norberto Bobbio cuando ha escrito que «hoy día, un índice de desarrollo democrático de un país no puede ser ya el número de personas que tienen derecho avatar, sino el número de lugares distintos de los políticos en los que se puede ejercer el derecho al voto. Sintéticamente, para dar un juicio del estado de democratización de un país, el criterio no puede ser ya el de cuántos votan, sino el de en cuántos sitios se vota. Cuando pretendemos co-nocer si ha habido un desarrollo de la democracia de un país deter-minado deberemos ir a ver si ha aumentado no el número de electo-res, sino el espacio en que el particular puede ejercer el derecho al voto» 24. E igual criterio puede ser aplicado a las relaciones inter-nacionales, más próximas a un hobbesiano estado de naturaleza o a la imposición del derecho del más fuerte que a una situación de mínima comunicación y diálogo.

111. LA FUNDAMENTACIÓN DE LA OBLIGACIÓN POLíTICA Y LA OBEDIENCIA

AL DERECHO

La obediencia al Derecho se plantea como una necesidad desde el momento en que existe un Estado con autoridad soberana, y ello porque «la autoridad del Estado implica que aquellos que la ejercitan tienen derecho (de acción) a dictar órdenes y derecho (de recepción) a que tales órdenes sean obedecidas, y que, en relación con el segundo

,. N. Bobbio, El futuro de la democracia, citado, p. 17.


das. Ni la tecnocraciani la burocraciason malesde por sí, su maldadestá en los efectosde un poder no controladodemocráticamente,enque otros puedantomar decisionesque solamenteson competenciade la autonomía,la libertad y la responsabilidadindividual. Es po-sible que la insistenciaen el origen y desarrollo contractualdel Es-tado y de todas sus institucionessea la única respuestay soluciónfrente a esas «perjudiciales»e «injustificadas» tendenciastecnocrá-ticas y burocratizadorasen nombre de una no menos injustificaday artificial razón de Estado.

Finalmente, quiero también agregarque aunqueel marco inme-diato del principio de legitimidad contractualistasea el de las rela-ciones individuo-Estado,éste debe ser ampliado y dirigido a todo elcontexto de las relacionessociales,con lo que el principio de legiti-midad contractualistase convertirá en un principio regulador detodas las relacionessocialesque tengan interés público y en un ins-trumento para la resoluciónde los conflictos originadospor el libredesarrollo de interesesde caráctergeneral. Una vez más utilizo laautoridad de Norberto Bobbio cuando ha escrito que «hoy día, uníndice de desarrollo democrático de un país no puede ser ya elnúmero de personasque tienen derechoavatar,sino el número delugares distintos de los políticos en los que se puede ejercer elderecho al voto. Sintéticamente,para dar un juicio del estado dedemocratizaciónde un país,el criterio no puedeser ya el de cuántosvotan, sino el de en cuántossitios se vota. Cuandopretendemosco-nocer si ha habido un desarrollode la democraciade un país deter-minado deberemosir a ver si ha aumentadono el número de electo-res, sino el espacioen que el particular puedeejercer el derechoalvoto»24. E igual criterio puede ser aplicado a las relaciones inter-nacionales,más próximas a un hobbesianoestadode naturalezao ala imposición del derecho del más fuerte que a una situación demínima comunicacióny diálogo.

III. LA FUNDAMENTACIÓN DE LA OBLIGACIÓN pOLíTICA Y LA OBEDIENCIA

AL DERECHO

La obedienciaal Derecho se plantea como una necesidaddesdeel momentoen que existe un Estadocon autoridadsoberana,y elloporque«la autoridaddel Estadoimplica que aquellosque la ejercitantienen derecho(de acción) a dictar órdenesy derecho(de recepción)a que talesórdenesseanobedecidas,y que,en relacióncon el segundo

,. N. Bobbio, El futuro de la democracia, citado, p. 17.


derecho, los ciudadanos tienen el deber o la obligación de obedecer las órdenes» 25.

La obligación política tiene que ver con la última idea expresada en el texto anterior y aquí la voy a utilizar en el sentido general de que los ciudadanos tinen el deber u obligación de obedecer las leyes de su Estado. Pero inmediatamente surgen las preguntas de por qué el ciudadano tiene que reconocer la autoridad del Estado y, por tanto, el deber de obedecer sus leyes. Las respuestas serán las razones para obedecer las leyes, que a su vez constituyen los fundamentos de la obligación política. Las razones pueden ser de tres tipos: le-gales, prudenciales y morales. De estos tres tipos nos interesan fun-damentalmente las razones morales, pues ellas dan lugar verdadera-mente a encontrar los fundamentos de la obligación política de obe-decer al Derecho. Las razones legales no nos sirven, ya que desde el momento en que existe una norma jurídica el ciudadano está legal-mente obligado a obedecerla, pues puede decirse que se da una identificación entre norma jurídica y obligación legal de obedecer y en ello estriba la eficacia del Derecho como regulador de relaciones y conflictos sociales. Como ha apuntado D. M. Raphael, «si los dere-chos de recepción y las correspondientes obligaciones hacia aquellos que los detentan pueden ser legales o morales, ¿ por qué no han de poder serlo también las razones para reconocer la autoridad? Pueden aducirse razones legales para reconocer la autoridad de una deter-minada ley o de un determinado gobernante o funcionario, pero no para reconocer la autoridad del Estado como tal, o, para decirlo de otra manera, del sistema de derecho en su totalidad ... es una tauto-logía afirmar que estamos (legalmente) obligados a obedecer la ley porque la leyes la que impone una obligación legal. Las razones para aceptar la obligación legal han de buscarse fuera del sistema de obligación legal. Con todo, cabe ofrecer razones desde dentro del sistema para justificar la obediencia a un determinado poseedor de autoridad» 26.

Las razones prudenciales para la obediencia al Derecho son aquel tipo de razones que se dan cuando se dice que se obedece al Derecho por temor a las consecuencias (privación de libertad, multas, etc.) que se derivarían de la no obediencia. Es una obediencia interesada que utiliza razones de prudencia que tienen como objetivo garantizar ventajas o, al menos, no producir efectos perjudiciales. En la prácti-

25 D. D. Raphael, Problemas de Filosofía política, Alianza Universidad, Ma· drid, 1983, p. 89. Versión t'spañola de M. Dolores González Soler. Ver también el artículo de Joseph Raz, «Authority and Justification», en Philosophy and Pu· blic Affairs, winter, 1985, vol. IX, núm. 1, pp. 3 Y ss.


derecho,los ciudadanostienen el deber o la obligación de obedecerlas órdenes»25.

La obligación política tieneque ver con la última idea expresadaen el texto anterior y aquí la voy a utilizar en el sentido generaldeque los ciudadanostinen el deberu obligación de obedecerlas leyesde su Estado.Pero inmediatamentesurgenlas preguntasde por quéel ciudadano tiene que reconocer la autoridad del Estado y, portanto, el deberde obedecersus leyes.Las respuestasseránlas razonespara obedecerlas leyes, que a su vez constituyen los fundamentosde la obligación política. Las razonespuedenser de tres tipos: le-gales, prudencialesy morales.De estos tres tipos nos interesanfun-damentalmentelas razonesmorales,pues ellas dan lugar verdadera-mente a encontrarlos fundamentosde la obligación política de obe-decer al Derecho.Las razoneslegalesno nos sirven, ya que desdeelmomentoen que existe una norma jurídica el ciudadanoestá legal-mente obligado a obedecerla,pues puede decirse que se da unaidentificación entre norma jurídica y obligación legal de obedecery en ello estribala eficacia del Derechocomo reguladorde relacionesy conflictos sociales.Como ha apuntadoD. M. Raphael,«si los dere-chos de recepcióny las correspondientesobligacioneshacia aquellosque los detentanpuedenser legaleso morales,¿por qué no han depoderserlo también las razonespara reconocerla autoridad?Puedenaducirse razoneslegales para reconocerla autoridad de una deter-minada ley o de un determinadogobernanteo funcionario, pero nopara reconocerla autoridaddel Estadocomo tal, o, para decirlo deotra manera,del sistemade derechoen su totalidad... es una tauto-logía afirmar que estamos(legalmente)obligados a obedecerla leyporque la leyes la que impone una obligación legal. Las razonespara aceptarla obligación legal han de buscarsefuera del sistemade obligación legal. Con todo, cabeofrecer razonesdesdedentro delsistemapara justificar la obedienciaa un determinadoposeedordeautoridad»26.

Las razonesprudencialespara la obedienciaal Derechoson aqueltipo de razonesque se dan cuandose dice que se obedeceal Derechopor temora las consecuencias(privación de libertad, multas,etc.) quese derivaríande la no obediencia.Es una obedienciainteresadaqueutiliza razones de prudencia que tienen como objetivo garantizarventajaso, al menos,no producir efectosperjudiciales.En la prácti-

25 D. D. Raphael,Problemas de Filosofía política, Alianza Universidad, Ma·drid, 1983, p. 89. Versión t'spañolade M. Dolores GonzálezSoler. Ver tambiénel artículo de JosephRaz, «Authority and Justification»,en Philosophy and Pu·blic Affairs, winter, 1985, vol. IX, núm. 1, pp. 3 Y ss.


ca, este tipo de razones son muy comunes y están plenamente justi-ficadas, aunque no nos sirven como fundamentos de la obligación política en un sentido que podemos denominar «fuerte».

Las razones morales son aquellas que utilizan argumentos para obedecer al Derecho del tipo de «se debe obedecer al Derecho porque es justo», o «porque garantiza la libertad y la igualdad», o «porque cuenta con el consenso de la población». Cuando se dan este tipo de razones morales la obligación política y la obligación jurídica se convierten, además, en obligación moral. Estas razones pueden con-siderarse como el fundamento más fuerte de la obligación política. Por tanto, existe una obligación moral de obedecer al Derecho desde el momento en que pueden hallarse justificaciones o razones morales que fundamentan la obligación política. Mi tesis será que pueden encontrarse razones morales para obedecer al Derecho y que, por tanto, en estos casos, hay una obligación moral de obedecer al Dere-cho justo derivada de la obligación moral más general que tenemos como agentes morales de ser justos.

Hay, por consiguiente, una obligación moral de obedecer al De-recho, pero al Derecho justo. Ahora se plantea la pregunta de cuándo se puede considerar a un derecho justo. Desde mi punto de vista, el objetivo o ideal de un derecho justo es difícil de realizar y de precisar, pero, sin embargo, sí es posible elaborar unas exigencias con cuyo cumplimiento el sistema jurídico se convierte en un derecho míni-mamente justo y que, además, representan la vía adecuada para la consecución de un derecho justo. Los mínimos o exigencias mínimas se refieren tanto a la legitimidad de origen como a la legitimidad de ejercicio. En cuanto a la primera, un derecho justo precisaría de una legitimidad contractual en el sentido y con las características que previamente hemos visto. Por lo que se refiere a la segunda, un derecho puede considerarse justo cuando reconoce, estimula y ga-rantiza el ejercicio de los derechos humanos fundamentales. Es obvio que me estoy refiriendo a la combinación de los dos criterios, ya que cada uno de ellos, por separado, serían insuficientes. En definitiva: existe una obligación moral de obedecer al Derecho cuan-do éste ha sido elaborado contractualmente y, además, reconoce, respeta y garantiza el ejercicio de los derechos humanos fundamen-tales. Es evidente que este criterio combinado no es el único posible y que pueden encontrarse otros fundamentos morales, distintos, de la obligación política.

También hay que considerar que la tesis de que hay una obliga-ción moral de obedecer al derecho, aun cuando éste sea considerado como derecho justo, no cuenta con una aceptación general. Una de


ca, este tipo de razonesson muy comunesy estánplenamentejusti-ficadas, aunque no nos sirven como fundamentosde la obligaciónpolítica en un sentido que podemosdenominar«fuerte».

Las razonesmorales son aquellas que utilizan argumentosparaobedeceral Derechodel tipo de «se debeobedeceral Derechoporquees justo», o «porquegarantizala libertad y la igualdad»,o «porquecuentacon el consensode la población».Cuandose dan este tipo derazones morales la obligación política y la obligación jurídica seconvierten,además,en obligación moral. Estas razonespuedencon·siderarsecomo el fundamentomás fuerte de la obligación política.Por tanto, existe una obligación moral de obedeceral Derechodesdeel momentoen que puedenhallarsejustificacioneso razonesmoralesque fundamentanla obligación política. Mi tesis será que puedenencontrarserazones morales para obedeceral Derecho y que, portanto, en estoscasos,hay una obligación moral de obedeceral Dere-cho justo derivadade la obligación moral más general que tenemoscomo agentesmorales de ser justos.

Hay, por consiguiente,una obligación moral de obedeceral De·recho,pero al Derechojusto. Ahora se planteala preguntade cuándose puedeconsiderara un derechojusto. Desdemi punto de vista, elobjetivo o ideal de un derechojusto es difícil de realizary de precisar,pero, sin embargo, sí es posible elaborar unas exigenciascon cuyocumplimiento el sistema jurídico se convierte en un derecho míni-mamentejusto y que, además,representanla vía adecuadapara laconsecuciónde un derechojusto. Los mínimos o exigenciasmínimasse refieren tanto a la legitimidad de origen como a la legitimidadde ejercicio. En cuantoa la primera, un derechojusto precisaríadeuna legitimidad contractual en el sentido y con las característicasque previamentehemosvisto. Por lo que se refiere a la segunda,underecho puede considerarsejusto cuando reconoce, estimula y ga-rantiza el ejercicio de los derechos humanos fundamentales.Esobvio que me estoy refiriendo a la combinaciónde los dos criterios,ya que cada uno de ellos, por separado,serían insuficientes. Endefinitiva: existe una obligación moral de obedeceral Derechocuan·do éste ha sido elaborado contractualmentey, además, reconoce,respetay garantizael ejercicio de los derechoshumanosfundamen·tales. Es evidenteque estecriterio combinadono es el único posibley que puedenencontrarseotros fundamentosmorales, distintos, dela obligación política.

También hay que considerarque la tesis de que hay una obliga.ción moral de obedeceral derecho,aun cuandoésteseaconsideradocomo derecho justo, no cuentacon una aceptacióngeneral. Una de


las posturas contemporáneas más significativas que niegan la obli-gación moral de obedecer al Derecho es la de J. Raz. Para este autor, «no existe obligación de obedecer al derecho. Se acepta generalmente que no existe obligación absoluta o concluyente de obedecer al de-recho. Voy a sugerir que, incluso, no existe obligación prima facie de obedecerlo ... Voy a argumentar que no hay obligación de obedecer al derecho aun en una sociedad buena, en la cual el sistema jurídico es justo». La opción alternativa como actitud en relación con el de-recho, que J. Raz propone, es la del respeto por el Derecho: «Pero existe -escribe-otra opción igualmente permitida: tener respeto por el Derecho. Se argumentará que existe una actitud hacia el De-recho, generalmente conocida como el respeto por el Derecho, que aquellos que la tienen poseen una razón general de obedecer al De-recho, que su razón es su actitud, el hecho de que ellos efectiva-mente respetan el Derecho y que es moralmente permitido respetar al Derecho en esta forma (salvo que sea un sistema jurídico general-mente perverso) TI».

La opción propuesta por J. Raz es interesante, sobre todo si se quiere entender la idea de obligatoriedad moral en un sentido fuer-te; sin embargo, en los casos en los que el sujeto se encuentre ante «una sociedad buena» con un «sistema jurídico justo», o en vías de consecución quizá, la actitud de respeto ante el Derecho sea insufi-ciente para él, ya que la conciencia moral individual le puede sugerir actitudes morales más profundas y comprometidas que la, casi pa-siva, de respeto ante el sistema jurídico.

Entre nosotros, Felipe González Vicén ha expresado una respuesta también negativa en relación con la obligación moral de obedecer al Derecho. Para este autor, «mientras que no hay un fundamento ético para la obediencia al Derecho, sí hay un fundamento ético absoluto para su desobediencia» 28.

Coincidiendo con el profesor González Vicén en la prioridad e importancia de la conciencia ética individual como instancia superior y absoluta, quizá resulte un poco sorprendente su afirmación, tan tajante, de que sí hay un fundamento ético absoluto para desobe-

26 D. D. Raphael, Problemas de Filosofía políticaQ, citado, p. 94. Ver tamo bién A. John Simmons, Moral Principles and Political Obligations, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1979.

27 Joseph Raz, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982, traducción y notas de Rolando Tamayo y Salmerón, pp. 289 y 309. .

28 Felipe González Vicén, «La obediencia al Derecho», en Estudios de Ftla-sofía del Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, 1979, página 388.


las posturascontemporáneasmás significativas que niegan la obli-gación moral de obedeceral Derechoes la de J. Raz. Paraesteautor,«no existe obligación de obedeceral derecho.Se aceptageneralmenteque no existe obligación absolutao concluyentede obedeceral de-recho. Voy a sugerir que, incluso, no existe obligación prima faciede obedecerlo... Voy a argumentarque no hay obligaciónde obedeceral derechoaun en una sociedadbuena,en la cual el sistemajurídicoes justo». La opción alternativacomo actitud en relación con el de-recho, que J. Raz propone,es la del respetopor el Derecho: «Peroexiste -escribe-otra opción igualmente permitida: tener respetopor el Derecho. Se argumentaráque existe una actitud hacia el De-recho, generalmenteconocida como el respeto por el Derecho, queaquellos que la tienen poseenuna razón general de obedeceral De-recho, que su razón es su actitud, el hecho de que ellos efectiva-mente respetanel Derechoy que es moralmentepermitido respetaral Derechoen estaforma (salvo que seaun sistemajurídico general-mente perverso)27».

La opción propuestapor J. Raz es interesante,sobre todo si sequiere entenderla idea de obligatoriedadmoral en un sentido fuer-te; sin embargo,en los casosen los que el sujeto se encuentreante«una sociedadbuena»con un «sistemajurídico justo», o en vías deconsecuciónquizá, la actitud de respetoante el Derecho sea insufi-cienteparaél, ya que la concienciamoral individual le puedesugeriractitudesmorales más profundasy comprometidasque la, casi pa-siva, de respetoante el sistemajurídico.

Entre nosotros,Felipe GonzálezVicén ha expresadouna respuestatambién negativaen relación con la obligación moral de obedeceralDerecho.Paraesteautor, «mientrasque no hay un fundamentoéticopara la obedienciaal Derecho,sí hay un fundamentoético absolutopara su desobediencia»28.

Coincidiendo con el profesor GonzálezVicén en la prioridad eimportanciade la concienciaética individual como instanciasuperiory absoluta, quizá resulte un poco sorprendentesu afirmación, tantajante, de que sí hay un fundamento ético absoluto para desobe-

26 D. D. Raphael, Problemas de Filosofía políticaQ, citado, p. 94. Ver tam-bién A. John Simmons, Moral Principles and Political Obligations, PrincetonUniversity Press, Princeton, New Jersey, 1979.

27 JosephRaz, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral,Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1982, traducción y notasde Rolando Tamayo y Salmerón,pp. 289 y 309. .

28 Felipe GonzálezVicén, «La obediencia al Derecho»,en Estudios de Ftlo-sofía del Derecho, Facultadde Derecho de la Universidadde La Laguna, 1979,página 388.


decer al Derecho mientras que no hay fundamento ético para su obediencia. Por ello suscribiría la crítica que Elías Díaz ha hecho a González Vicén en el sentido de que, en opinión del primero, «sí puede haber un fundamento ético para la obediencia al Derecho, lo mismo -y el mismo- que puede haberlo para su desobedien-cia» 29.

Recientemente Felipe González Vicén ha contestado a la crítica del profesor Elías Díaz manteniendo su originaria idea de que exis-ten razones para obedecer al Derecho, pero que, a pesar de ello, no hay un fundamento ético para la obediencia al Derecho, ya que, «la obligación ética no puede núnca basarse en la heteronomía de las razones o motivos de índole práctica, sino en los imperativos de la conciencia individual» 30.

La idea anteriormente expresada es importante. Efectivamente, solamente podemos hablar de obligación ética (en el sentido fuerte del término, añadiría yo) cuando ésta es resultado de los imperativos de la conciencia individual. Sin embargo, la tesis de González Vicén resulta incapaz para explicar aquellos casos en los que convergen la obligación jurídica y la obligación moral, es decir, aquellas si-tuaciones que, aunque basadas en la heteronomía, no se trata de meras imposiciones, sino que el sujeto moral las acepta como si se tratara de imperativos que se hubieran originado en su conciencia individual o les otorga su respaldo moral o, no digamos en aquellos casos en los que la semejanza entre los imperativos legales y 'los mo-rales hace coincidir al creador de la norma con su destinatario, la autonomía de la moral con la heteronomía del Derecho. Cabe, por tanto, hablar de obligación ética, aunque sea en un sentido menos fuerte o en un sentido aproximado, en especiales situaciones en las que el origen de los imperativos na es «directamente» la conciencia individual, es decir, en aquellos casos en que los imperativos jurí-dicos concuerdan con los mandatos de la conciencia moral indivi-dual. Mi propuesta matizaría la del profesor González Vicén y reza-ría así: «Mientras hay un fundamento ético relativo para la obe-diencia al Derecho, puede haber un fundamento ético absoluto para su desobediencia.»

29 Elías Díaz, De la maldad estatal y la soberanía popular, Editorial Debate, Madrid, 1984, p. 80.

30 Felipe González Vicén, «La obediencia al Derecho. Una anticrítica», en Sistema, 65, marzo de 1985, p. 103.

Ver el reciente trabajo de Javier Muguerza, «La obediencia al Derecho y el imperativo de la disidencia (una intrusión en un debate)>>, en Sistema, núme· ro 70, enero de 1986, pp. 27 Y ss. En otro trabajo mío, aún inédito, sobre la obediencia al Derecho he criticado las posturas allí defendidas.


decer al Derecho mientras que no hay fundamento ético para suobediencia. Por ello suscribiría la crítica que Elías Díaz ha hechoa GonzálezVicén en el sentido de que, en opinión del primero, «sípuede haber un fundamentoético para la obedienciaal Derecho, lomismo -y el mismo- que puede haberlo para su desobedien-cia» 29.

RecientementeFelipe González Vicén ha contestadoa la críticadel profesor EIías Díaz manteniendosu originaria idea de que exis-ten razonespara obedeceral Derecho,pero que, a pesarde ello, nohay un fundamentoético para la obedienciaal Derecho,ya que, «laobligación ética no puede núnca basarseen la heteronomíade lasrazoneso motivos de índole práctica, sino en los imperativos de laconciencia individual» 30.

La idea anteriormenteexpresadaes importante. Efectivamente,solamentepodemoshablar de obligación ética (en el sentido fuertedel término, añadiríayo) cuandoéstaes resultadode los imperativosde la concienciaindividual. Sin embargo,la tesis de GonzálezVicénresulta incapaz para explicar aquellos casos en los que convergenla obligación jurídica y la obligación moral, es decir, aquellas si-tuaciones que, aunque basadasen la heteronomía,no se trata demeras imposiciones,sino que el sujeto moral las aceptacomo si setratara de imperativos que se hubieran originado en su concienciaindividual o les otorga su respaldomoral o, no digamosen aquelloscasosen los que la semejanzaentre los imperativoslegalesy 'los mo-rales hace coincidir al creador de la norma con su destinatario,laautonomíade la moral con la heteronomíadel Derecho. Cabe, portanto, hablar de obligación ética, aunquesea en un sentido menosfuerte o en un sentido aproximado,en especialessituacionesen lasque el origen de los imperativosna es «directamente»la concienciaindividual, es decir, en aquellos casosen que los imperativos jurí-dicos concuerdancon los mandatosde la conciencia moral indivi-dual. Mi propuestamatizaría la del profesor GonzálezVicén y reza-ría así: «Mientras hay un fundamento ético relativo para la obe-diencia al Derecho,puedehaberun fundamentoético absoluto parasu desobediencia.»

29 Ellas Díaz, De la maldad estatal y la soberaníapopular, Editorial Debate,Madrid, 1984, p. 80.

30 Felipe González Vicén, «La obedienciaal Derecho. Una anticrítica», enSistema,65, marzo de 1985, p. 103.

Ver el recientetrabajo de Javier Muguerza,«La obedienciaal Derechoy elimperativo de la disidencia (una intrusión en un debate)>>,en Sistema,núme-ro 70, enero de 1986, pp. 27 Y ss. En otro trabajo mío, aún inédito, sobre laobedienciaal Derecho he criticado las posturasallí defendidas.


IV. EL CONTRATO SOCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS COMO FUNDAMENTO

(MORAL) DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO (JUSTO).

Como se ha dicho más arriba, las razones morales que funda-mentan la obligación, por tanto, moral de obedecer al Derecho de-rivarían de la combinación del principio de legitimidad contractua-lista del sistema político y de la existencia de un Derecho que re-conozca y garantice los derechos humanos fundamentales.

Una de las razones centrales donde convienen las teorías contrac-tualistas clásicas y las neocontractualistas es en el establecimiento de este nexo. La relevancia que el principio de legitimidad contrac-tual tiene para una teoría de los derechos morales y jurídicos no es difícil de establecer, ya que, como se ha visto anteriormente, defender el fundamento contractualista de la sociedad y del poder político es también apostar por la confianza sincera en el valor de la individua-lidad, la autonomía y la inviolabilidad humanas y en los derechos deducidos de la dignidad de la persona. De la misma forma que en la teoría clásica de los siglos XVII y XVIII el contrato social tiene como objetivo la protección de unos derechos naturales cuya proce-dencia se encuentra en una situación presocial o estado de naturaleza supuesto, y el poder político originado en el pacto social va a obtener la legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento, defensa y garantía de esos derechos naturales previos al establecimiento de las relaciones sociales, políticas y jurídicas, también en las teorías contractualistas contemporáneas se mantiene esa finalidad y legiti-mación, aunque utilizando otra terminología (principios de justicia, derechos humanos fundamentales, derechos morales).

En el caso del contractualismo clásico, esta idea puede ser com-probada en las teorías de H. Grocio, S. Pufendorf, B. Spinoza, T. Hob-bes, J. Locke, J. J. Rousseau o E. Kant, y en las Declaraciones de derechos de finales del siglo xVIII (piénsese en el primer apartado de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia -1776-o en el artículo 2.° de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano -1789--). En cuanto a las teorías contrac-tualistas contemporáneas se mantiene vigente ese modelo de relación triple derechos -contrato social- legitimidad del poder político, aunque con diferentes presupuestos ideológicos y distinta termino-logía. Para la postura neocontractualista que en este trabajo se de-fiende, la legitimidad del poder político nacido de un hipotético pac-to (consentimiento, instituciones democráticas y participación políti-ca libre, etc.) se obtiene del reconocimiento, defensa y protección de los derechos fundamentales. Esto equivale a afirmar que el con-tenido del contrato es siempre la mejor forma de articular (a través


IV. EL CONTRATO SOCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS COMO FUNDAMENTO

(MORAL) DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO (JUSTO).

Como se ha dicho más arriba, las razones morales que funda-mentan la obligación, por tanto, moral de obedecer alDerecho de-rivarían de la combinación del principio de legitimidad contractua-lista del sistemapolítico y de la existenciade un Derecho que re-conozcay garanticelos derechoshumanosfundamentales.

Una de las razonescentralesdonde convienen lasteoríascontrac-tualistas clásicasy las neocontractualistases en el establecimientode este nexo. La relevanciaque el principio de legitimidad contrac-tual tiene para una teoría de los derechosmoralesy jurídicos no esdifícil de establecer,ya que,como se ha visto anteriormente,defenderel fundamentocontractualistade la sociedady del poder político estambiénapostarpor la confianzasinceraen el valor de la individua-lidad, la autonomíay la inviolabilidad humanasy en los derechosdeducidosde la dignidad de la persona.De la misma forma que enla teoría clásica de los siglos XVII y XVIII el contrato social tienecomo objetivo la protección de unos derechosnaturalescuya proce-denciase encuentraen una situaciónpresocialo estadode naturalezasupuesto,y el poderpolítico originadoen el pacto social va a obtenerla legitimidad de su origen y ejercicio en el reconocimiento,defensay garantíade esos derechosnaturalesprevios al establecimientodelas relacionessociales,políticas y jurídicas, también en las teoríascontractualistascontemporáneasse mantiene esa finalidad y legiti-mación, aunqueutilizando otra terminología (principios de justicia,derechoshumanosfundamentales,derechosmorales).

En el caso del contractualismoclásico, esta idea puede ser com-probadaen las teoríasde H. Grocio, S. Pufendorf,B. Spinoza,T. Hob-bes, J. Locke, J. J. Rousseauo E. Kant, y en las Declaracionesdederechosde finales del siglo xVIII (piénseseen el primer apartadode la Declaraciónde Derechosdel Buen Pueblo de Virginia -1776-o en el artículo 2.° de la Declaraciónfrancesa de los DerechosdelHombrey del Ciudadano-1789--). En cuanto a las teoríascontrac-tualistascontemporáneasse mantienevigente esemodelo de relacióntriple derechos-contrato social- legitimidad del poder político,aunque con diferentes presupuestosideológicos y distinta termino-logía. Para la posturaneocontractualistaque en este trabajo se de-fiende, la legitimidad del poder político nacido de un hipotético pac-to (consentimiento,institucionesdemocráticasy participación políti-ca libre, etc.) se obtiene del reconocimiento,defensa y protecciónde los derechosfundamentales.Esto equivale a afirmar que el con-tenido del contratoes siemprela mejor forma de articular (a través


de derechos jurídicos, Constituciones, instituciones sociales, planes económicos, modelos de sociedad, etc.) el respeto, ejercicio y garan-tía de los derechos humanos fundamentales, no los derechos huma-nos mismos, que, como derechos morales 31, son previos al poder político y al Derecho. Esto es así porque los derechos humanos, como derechos morales, son anteriores y superiores a todo hipotético pacto originario y a los pactos reales que se den en la sociedad, que siem-pre han de mantener su contenido. Las ideas básicas y fundamenta-doras de los derechos como la dignidad, la autonomía, la inviolabi-lidad, la seguridad, la libertad y la igualdad humanas llevan a cabo una función de control, vilgilancia y límite de contrato. Su preva-lencia es absoluta. Los derechos humanos no son producto o conse-cuencia de ningún pacto; las formas sociales, económicas, políticas y jurídicas concretas de articularlos sí son objeto de distintos pac-tos. En este punto coincido con R. Dworkin cuando ha apuntado que la teoría de los derechos que subyace a la construcción del con-trato tiene que ser una teoría «que se base en el concepto de los derechos que son «naturales» en el sentido de que no son producto de ninguna legislación, convención o contrato hipotético» 32. En de-finitiva, la soberanía de los contratantes y, por tanto, la autoridad del poder político, es limitada. No crea los derechos, sino que los reconoce. Por encima de la democracia más auténtica están los va-lores anteriormente enunciados. Creo que se puede reconducir la teo-ría del más ilustre de los contractualistas contemporáneos, J. Rawls, principalmente en lo que afecta a sus principios de justicia, hacia una interpretación que haga hincapié en la conexión entre el contrato social y los derechos humanos fundamentales. Para J. Rawls, el contenido del acuerdo o contrato original son los primeros principios que han de regular la estructura básica de la sociedad. Mi interpre-tación es que estos principios. a que se refiere J. Rawls son anteriores al contrato, es decir, se presuponen, y que de ellos se pueden hacer derivar los derechos humanos fundamentales, que, a su vez, sirven como fundamento, contenido y límite del contrato social que ha de

31 Sore el concepto de derechos morale.s ver mi trabajo «El problema del fundamento de los derechos humanos», en Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, citado, pp. 77 Y ss. Entre la bibliografía más recie.nte sobre los de-rechos humanos se pueden consultar: Antonio Enríquez Pérez Luño, Los de-rechos fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1984; Jeremy Waldron (edi-tado por), Theories of Rights, Oxford Reading in Philosophy, Oxford Univer-sity Press, 1984; C. S. Nino, Etica y Derechos Humanos, Editorial Paidos, Bue-nos Aires, 1984.

12 R. Dworkin, «The Original Position», en N. Daniels, Readings Rawls, Ox-ford, Blackwell, 1975, p. 46.

Ver mi artículo «El contrato y los derechos morales», en Saber, núm. 4, Barcelona, julio-agosto de 1985, pp. 38 Y ss.


de derechosjurídicos, Constituciones,instituciones sociales, planeseconómicos,modelos de sociedad,etc.) el respeto,ejercicio y garan-tía de los derechoshumanosfundamentales,no los derechoshuma-nos mismos, que, como derechos morales31, son previos al poderpolítico y al Derecho.Esto es así porquelos derechoshumanos,comoderechosmorales,son anterioresy superioresa todo hipotético pactooriginario y a los pactosrealesque se den en la sociedad,que siem-pre han de mantenersu contenido.Las ideas básicasy fundamenta-doras de los derechoscomo la dignidad, la autonomía,la inviolabi-lidad, la seguridad,la libertad y la igualdad humanasllevan a cabouna función de control, vilgilancia y límite de contrato. Su preva-lencia es absoluta.Los derechoshumanosno son producto o conse-cuencia de ningún pacto; las formas sociales,económicas,políticasy jurídicas concretasde articularlos sí son objeto de distintos pac-tos. En este punto coincido con R. Dworkin cuando ha apuntadoque la teoría de los derechosque subyacea la construccióndel con-trato tiene que ser una teoría «que se base en el concepto de losderechosque son «naturales»en el sentido de que no son productode ninguna legislación, convencióno contrato hipotético»32. En de-finitiva, la soberaníade los contratantesy, por tanto, la autoridaddel poder político, es limitada. No crea los derechos,sino que losreconoce.Por encima de la democraciamás auténticaestán los va-lores anteriormenteenunciados.Creo que se puedereconducirla teo-ría del más ilustre de los contractualistascontemporáneos,J. Rawls,principalmenteen lo que afecta a sus principios de justicia, haciauna interpretaciónque hagahincapiéen la conexiónentreel contratosocial y los derechos humanos fundamentales.Para J. Rawls, elcontenidodel acuerdoo contratooriginal son los primerosprincipiosque han de regular la estructurabásicade la sociedad.Mi interpre-tación es que estosprincipios.a que se refiere J. Rawls son anterioresal contrato, es decir, se presuponen,y que de ellos se puedenhacerderivar los derechoshumanosfundamentales,que, a su vez, sirvencomo fundamento,contenidoy límite del contrato social que ha de

31 Sore el concepto de derechosmorale.s ver mi trabajo «El problema delfundamento de los derechoshumanos", en Teoría de la Justicia y DerechosHumanos,citado, pp. 77 Y ss. Entre la bibliografía más reciente sobre los de-rechos humanosse pueden consultar: Antonio Enríquez Pérez Luño, Los de-rechos fundamentales,Editorial Tecnos, Madrid, 1984; Jeremy Waldron (edi-tado por), Theories of Rights, Oxford Reading in Philosophy, Oxford Univer-sity Press,1984; C. S. Nino, Etica y DerechosHumanos,Editorial Paidos,Bue-nos Aires, 1984.

12 R. Dworkin, «The Original Position», en N. Daniels, ReadingsRawls, Ox-ford, Blackwell, 1975, p. 46.

Ver mi artículo «El contrato y los derechosmorales", en Saber, núm. 4,Barcelona,julio-agosto de 1985, pp. 38 Y ss.


regular la estructura básica de la sociedad. Como fundamento, ya que la principal finalidad del contrato social es la de reconocer y garantizar los derechos humanos fundamentales; como contenido, ya que a través del contrato se trata de articular la vigencia histórica del ejercicio de esos derechos, y, finalmente, de límite, ya que tanto lo acordado a través del contrato general legitimador del poder po-lítico como de los contratos particulares para la organización de la sociedad, debe respetar el contenido esencial de los valores y prin-cipios que los derechos humanos fundamentales reflejan. Según esta última idea, todo acuerdo que no respete ese contenido, aunque con-tara con la aceptación y el respaldo de la voluntad mayoritaria de los contratantes, sería manifiestamente injusto.

Hacia la segunda mitad de Teoría de la justicia, de J. Rawls, es-tablece la formulación final de sus dos principios de justicia que va acompañada de las reglas de prioridad. La formulación de los prin-cipios es la siguiente: «Primer principio: cada persona ha de tener un derecho igual al sistema total más amplio de libertades iguales básicas compatibles con un sistema de libertad para todos.»

«Segundo principio: Las desigualdades sociales y económicas han de estructurarse de modo que sean: a} para el mayor beneficio de los menos aventajados, consistente con el principio de ahorro jus-to, y b} anejos a oficios y posiciones abiertos a todos bajo condi-ciones de imparcial igualdad de oportunidades.»

Las prioridades siguen este orden: prioridad del primer princi-pio o principio de libertad sobre el segundo, y prioridad, dentro del segundo principio, del apartado b} o principio de igualdad de opor-tunidades sobre el apartado a} o principio de diferencia 33.

El primer principio de la justicia instaura una organización so-cial, política y jurídica de libertades iguales que son posibles dentro del marco de la democracia liberal y el desarrollo de sus contenidos coincide con los tradicionalmente considerados como derechos per-sonales, cívicos y políticos. El segundo principio contiene y pretende hacer viables criterios de justicia social y le corresponderían los de-rechos económicos y sociales.

En definitiva, mi idea es que el contrato social como principio de legitimidad del poder político y como argumento a favor de la obli-gación moral de obedecer al derecho justo solamente tiene sentido si se conecta con los derechos humanos fundamentales, entendidos como derechos morales previos a toda decisión contractual. Consi-dero que la teoría neocontractualista desarrollada por J. Rawls en

33 J. Rawls, A Theory 01 Justice, Oxford University Press, 1972, pp. 302 Y 303. En la traducción castellana, ya citada, se encuentra en las pp. 340-341.


regular la estructurabásica de la sociedad.Como fundamento, yaque la principal finalidad del contrato social es la de reconocerygarantizarlos derechoshumanosfundamentales;como contenido,yaque a través del contrato se trata de articular la vigencia históricadel ejercicio de esosderechos,y, finalmente, de límite, ya que tantolo acordadoa través del contrato general legitimador del poder po-lítico como de los contratosparticularespara la organizaciónde lasociedad,debe respetarel contenido esencialde los valores y prin-cipios que los derechoshumanosfundamentalesreflejan. Segúnestaúltima idea, todo acuerdoque no respeteesecontenido,aunquecon-tara con la aceptacióny el respaldode la voluntad mayoritaria delos contratantes,sería manifiestamenteinjusto.

Hacia la segundamitad de Teoría de la justicia, de J. Rawls, es-tablecela formulación final de sus dos principios de justicia que vaacompañadade las reglas de prioridad. La formulación de los prin-cipios es la siguiente: «Primer principio: cada personaha de tenerun derecho igual al sistematotal más amplio de libertades igualesbásicascompatiblescon un sistemade libertad para todos.»

«Segundoprincipio: Las desigualdadessocialesy económicashande estructurarsede modo que sean: a) para el mayor beneficio delos menos aventajados,consistentecon el principio de ahorro jus-to, y b) anejos a oficios y posicionesabiertos a todos bajo condi-ciones de imparcial igualdad de oportunidades.»

Las prioridades siguen este orden: prioridad del primer princi-pio o principio de libertad sobre el segundo,y prioridad, dentro delsegundoprincipio, del apartadob) o principio de igualdad de opor-tunidadessobre el apartadoa) o principio de diferencia33.

El primer principio de la justicia instaura una organizaciónso-cial, política y jurídica de libertadesiguales que son posiblesdentrodel marco de la democracialiberal y el desarrollode sus contenidoscoincide con los tradicionalmenteconsideradoscomo derechosper-sonales,cívicos y políticos. El segundoprincipio contieney pretendehacerviables criterios de justicia social y le corresponderíanlos de-rechos económicosy sociales.

En definitiva, mi idea es que el contratosocial como principio delegitimidad del poder político y como argumentoa favor de la obli-gación moral de obedeceral derecho justo solamentetiene sentidosi se conectacon los derechoshumanosfundamentales,entendidoscomo derechosmorales previos a toda decisión contractual.Consi-dero que la teoría neocontractualistadesarrolladapor J. Rawls en

33 J. Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press,1972, pp. 302 Y 303.En la traducción castellana,ya citada, se encuentraen las pp. 340-341.


su obra Teoría de la Justicia responde a esta idea central. Esa es la interpretación, también, de R. Dworkin, cuando ha señalado sobre ella que «los dos principios comprenden una teoría de la justicia que está organizada a partir de la hipótesis de un contrato. Pero no es sensato tomar al contrato como premisa o postulado fundamental de esa teoría ... Al contrato hay que verlo como una especie de punto intermedio en una argumentación más amplia, como algo que es en sí mismo el producto de una teoría política más profunda, que de-fiende los dos principios a través del contrato, más bien que a partir del contrato» 34.

30< Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, traducción de Marta Guastavino, pp. 257 Y 258; ver también pp. 266 Y ss.

Sobre. esta obra de R. Dworkin ver el ensayo de Alberto Calsamiglia que prologa la edición castellana, y el comentario de Luis Prieto Sanchís, «Teoria del Derecho y filosofía política en Ronald Dworkin», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 14, Madrid, mayo-agosto de 1985, pp. 353 y ss.


su obra Teoría de la Justicia respondea esta idea central. Esa es lainterpretación, también, de R. Dworkin, cuando ha señaladosobreella que «los dos principios comprendenuna teoría de la justiciaque estáorganizadaa partir de la hipótesisde un contrato.Pero noes sensatotomar al contratocomo premisao postuladofundamentalde esateoría... Al contratohay que verlo como una especiede puntointermedio en una argumentaciónmás amplia, como algo que es ensí mismo el productode una teoría política más profunda, que de-fiende los dos principios a través del contrato,más bien que a partirdel contrato»34.

3" Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1984,traducciónde Marta Guastavino,pp. 257 Y 258; ver también pp. 266 Y ss.

Sobre. esta obra de R. Dworkin ver el ensayo de Alberto Calsamiglia queprologa la edición castellana,y el comentariode Luis Prieto Sanchís,«Teoriadel Derechoy filosofía política en Ronald Dworkin», en Revista Española deDerecho Constitucional,núm. 14, Madrid, mayo-agostode 1985, pp. 353 Y ss.

Neocontractualismo y Obediencia al Derecho

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