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SENTENCIA No 30I2008

Procedimiento: Modifc~ción condiciones trabajo e~c.mo~.~eo~rSf ie 851R007 NIG : 08019 -4 -4-2001 -0WT34

Parte actora: Bernat Almirall Bertran, Lara Miarons Urpi, fda Del C m e Via Desembre y Nuria Afmirall Bsrrell Paíte demandada: Rober Bosch Espaila, S. A.

S E N T E N C I A

En Barcelona, a 30 de septiembre de 2008.

NURIA BONO ROMERA, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo SOCIAL núm. SEIS de los de Barcelona ha visto los presentes autos seguidos en este Juzgado con el número 85112007 de este Juzgado a instancia de BERNAT ALMIRALL BERTRAN, LARA MIARONS URPI, M. DEL CARME VIA DESEMBRE Y NURlA ALMIRALL BORRELL contra ROBERT BOCHS ESPARA, FABRICA DE CASTELLET,S.A. en reclamación de reconocimiento de derecho y cantidad. Recayendo la presente sobre la base de los siguientes:

ANTECEDENTESDEHECHO

1 .-Por turno de reparto correspondió y tuvo entrada en este Juzgado la demanda suscrita por la antes mencionada parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes y de aplicación al caso, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma en reconocimiento de derecho. Así mismo en fecha 03/03/2008 presentó escrito de aclaración a la demanda.

2. - Señalados día y hora para la celebración del acto de juicio y tras la suspensión que del mismo se acordó por las razones que en autos obran. al mismo comparecieron las partes a quien se identifica en el acta que del mismo se levantó y que obra unida a las actuaciones. En el trámite de alegaciones se afirmó y ratificó la actora en su demanda y aclaración a la misma. - En el mismo trámite se opuso la demandada por las razones que en el acta se hicieron constar y expresamente alegó la concurrencia de la excepción de falta

- Q 317

S actores como padreslmadres de hilos menores de 9 meses solicitaron a la empresa por escri& en la fecha que a-continuación se indicará, además de una reducción de jornada salvo el Sr. Almirall, lo siguiente: BERNAT ALMIRALL BERTRAN, e1 26/07/2007 el tiempo de lactancia de hijos menores de nueve meses desde el día 11/10 a 21/03/2008 y a la vez solicitaba acumular ese tiempo de lactancia para disfrute en díadhoras. Citaba el art. 37.4 del E.T. LARA MIARONS URPI, el 25/07/2007 la hora de lactancia por hijos menores de 9 meses hasta el 24/01/2008 y acumular ese tiempo de lactancia para disfrute en días/horas. Citaba el ar. 37.4 E.T. M. DEL CARME VIA DESEMBRE, el 2911 112006 solicitaba la hora de lactancia por hijos menores de 9 meses hasta el 11/05/2007, con cita del art. 73.4 E.T y del VI Convenio Colectivo, solicitando acumular esta hora para el disfrute en días. NURIA ALMIRALL BORRELL el 16/02/2007 solicitaba "...el tiempo de lactancia hasta el 01/09/2007 fecha en que mi hijo cumple los nueve meses. Xiste un escrito de fecha 18/01/2008 de la trabajadora que señala que "Solicitó en su día a la empresa el derecho al permiso de lactancia por cuidado de hijos menores de 9 meses art. 37.4 de E.T. ejerciendo el derecho de acumulación de media hora diaria por dia laboral (según la empresa) desde 23/03/2007 hasta 1 de septiembre de 2007 (fecha en que el hijo cumple los nueve meses)

4.- En reunión de la comisión paritaria del Convenio Colectivo de la empresa ROBERT BOCHS ESPARA, FABRICA DE CASTELLET,S.A, de 15/02/2008 se procedió a la lectura del acuerdod suscrito por el Comité de empresa y la Dirección, así como del artículo 37.4 del estatuto de los trabajadores y ambas partes manifestaron no estar de acuerdo en los siguientes términos. 'La parte social interpreta el derecho a la posibilidad de acumular la reducción de jornada en una hora de un hijo menor de nueve meses según el artículo 37.4 ET y la ley vigente. La parte de la empresa manifiesta que su interpretación del artículo 37.4 ET en la acumulación de jornada es de media hora y que ni en el VI convenio de Empresa ni en el acuerdo de 7 de diciembre de 2006 se mejora el régimen legal."

5.- Los actores interpusieron papeleta de conciliación el 1411 112007 y se celebró el 2911 1/2007 el actor con el resultado de sin avenencia.

6.- La Hija de Sr. Almirall nació el 21/06/2007, el hijo de la actora Sra. Almirall nació el 01/12/2006, el hijo de la Sra. Miarons nació el 24/04/2007, la hija de la Sra. Vía nació el 11/08/2006.

7.- La demanda se registro en el Juzgado Decano de 10 Social el 3011 112007.

8.- La empresa concedió la acumulación a los actores, pero solo en 112 hora.

1 .- Los hechos declarados probados lo han sido en relación al hecho de que por la empresa demandada se aceptó sin contradicción el relato de hechos contenidos en la demandad enumerados de 1 a 7 y encuentra su reflejo en los hechos señalados de 1 a 3 del relato que antecede; en cuanto al hecho probado 4 se aporta por la actora el resultado de la reunión de la comisión paritaria y en cuanto al hecho probado 5 consta en autos certificación, y en cuanto al hecho 6 consta entre la documental aportada por la parte actora las fotocopias de los libros de familia expresivos de la fecha de nacimiento que acompanaban a las peticiones de los actores. El hecho probado 7 se constata de la expresión del sello de registro en la demanda y en cuanto al hecho así se reconoció por la empresa en el interrogatorio.

2.- Resulta preciso abordar en el presente caso que la demandada en relación a tres de los actores señaló la concurrencia de la fala de acción debido a la ausencia de un interés jurídico protegible. Se pretende en la sentencia por todos los actores una reclamación de derecho: en concreto disfrutar de una hora de ausencia del trabajo, por lactancia de un hijo menos de nueve meses, por acumulación como díaslhoras de permiso retribuido. En relación al tema del interés legítimo se hace preciso señalar y citar, por esclarecedora, la sentencia del Tribunal Constitucional 7111991 (RTC 19911) QUE SENALA:

"...es necesario que exista una lesión actual del interbs propio, al margen del carActer o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efecüvas, Muras o hlpot&cas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera ~ l i t i s ~ , pero no cabe solicitar del Juez una mera opini6n o un consejo ..."

Tambien la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social de 17/04/2008 (Roj:STSJ CAT 475212008), No de Recurso:8699/2006 señala:

"...tanto el Tribunal Consütuclonal como del Tribunal Supremo , en el sentido de restringir la admisión en el Ambito de la jurisdicción social de las acciones neramente declarativas, que no impliquen sino recabar una opinión o un consejo, que su pretensi6n tiene contenido real. susceptible de ejercicio y pretensión actual. en tanto supone un inteks legitimo conaeto y realizable que al ser negado por la demandada. provoca una controversia que requiere un pronunciamiento judicial que despeje cualquier duda al respecto a la existencia de un Interés juridico digno de protecci6n en el momento presente. sin condicionamiento por otro Muro,"

En el presente caso una vez se centra el debate en la pretensión de que se reconozca a los actores de un derecho como es 'disfrutar de una hora de ausencia del trabajo, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, por acumulación como díaslhoras de permiso retribuido", y entendiendo que ese disfrute lo es como se relaciona en el acuerdo que se cita como base de la pretensión de la actora referido a que el "permiso por lactancia de un hijo menor de 9 meses, podrá ser acumulado a la elección de la trabajadora en jornadas completas o fraccionadasn, debe convenirse como sostiene la demandada que es un derecho de ejercicio limitado

lactancia de un hijo menos de nueve meses y por ello el haber cumplido el hijo menor los nueve meses es el limite de la posibilidad del ejercicio del derecho cuando se esta solicitando como un derecho individual como es el caso. Por ello se aprecia la concurrencia de la falta de acción alegada por la empresa en el caso de las Sras. Almirall y Vila, con hijos mayores de nueve meses en el momento de iniciar la reclamación, con o que no solicitándose una compensación económica o de otro tipo, sino el disfrute del derecho, debe de entenderse que la pretensión por aquellas ejercitada de que se les reconozca el derecho que pretenden se inicia fuera de ese plazo de 9 meses que determina su posibilidad. No ocurre los mismo en relación a los actores Sres. Almirall y Miarons.

3.- En cuanto al asunto litigioso entre las partes lo es el hecho de que sin existir una discusión en que el derecho de reducción de jornada por lactancia de un hijo menor de 9 meses es de 1 hora, lo que sostiene la empresa es que la opción por el ejercicio acumulado nunca deberá ser de una hora, sino que exclusivamente puede referirse a 112 hora, y ello es lo que combate la parte actora. La nueva redacción del art. 34.4 del E.T. Tras la L.O. 312007 de 22 de marzo seilala el derecho de las trabajadoras por lactancia de un hijo menor de nueve meses a una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos periodos, y establece que la mujer por su voluntad podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en 112 hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los t6rminos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aauella.la norma termina reconociendo la oosibilidad de disfrute indistinto vor el padre o madre si ambos trabajan. Tal artículo reconoce expresamente a.- un derecho: la ausencia retribuida del trabajo por lactancia de un hijo menor de nueve meses, que cuantifica sin lugar a dudas en el termino horario de 1 hora. b.- la posibilidad de sustituir ese derecho, a voluntad de la trabajadora, por 1 .- una reducción de su jornada en 112 hora con la misma finalidád. 2.- una acumulación en iomadas comoletas en los términos orevistos en la . negociación colectiva. Por lo tanto la interpretación es que la acumulación se ejercita por la trabajadora en sust¡itución voluntaria del derecho reconocido por lactancia de un menor de 9 meses, por tanto el objeto de la acumulación no puede ser otra casa que el término horario de ausencia del trabajo reconocido como derecho (1 hora). Resulta conveniente sehalar que el acuerdo de la comisión negociadora del Convenio colectivo de 07/12/2006, ya establece que el permiso de lactancia de un hijo menor de 9 meses, podrá ser acumulado a la elección de la trabajadora en jornadas completas o fraccionadas, que serán disfrutadas como diasthoras de permiso retribuido.

4.- En relación a este tema y en este sentido resulta ahora procedente la cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, por extensa en su razonamiento y muy clarificadora por ello mismo de 'echa 21/09/2007 número de recurso suplicación 351612007 (Roj:STSJ CAT 98CC 2007) que señala:

"perque es fet conforme que la discrepancia i controvhrsia entre les parts rau en la interpretad6 de la norma pactada a I'empresa sobre I'acumulació del temps de lactancia, de si s'ha d'acumular I'hora diana de permis de lactancia que preveu la norma o la mitja hora de reducció de la jornada de la treballadora a que aquesta opti en substitució" Quart.- La part recurrent denuncia la infracció de 1' article núm. 37, 4 i 6 de I'Estatut dels Treballadors ( RDLegislatiu 111995 ) i la doctrina jurispnidencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala del Tribunal Superior de Catalunya que cita. Considera que el Pacte d'empresa ha d'interpretar-se segons els mateixos termes. que són dars ja que es refereii " al temps de lactancia" d'acord amb I'arIide 1281 del Codi Civil , de forma que el temps d'acumulacib per lactancia ha de ser la hora i no la rnitja hora de reducció de jornada substiiutoria. La Sentencia de la Sala IV del Tribunal Suprem de 20 de juny de 2005, Rec. 8312004 que invoca la part recurrent es refereix a un cas semblant d'acumulació de les horas establertes w m a permis per a la lactancia acordada en norma convencional, que, contra els raonaments de la sentencia de la instancia considera que millora la normativa legal de I'arüde núm. 37.4 i 6 de I'Estatut dels Treballadors sense desvirtuar-la peque I'acumulació satisfa la finalitat prevista. Així en el Segon Fonament de Dret de la sentencia afirma que "...conforme a la realidad social del momento en que ha de ser aplicada la Ley ( artlculo 3 del Código Civil [LEG 18897 1) constituye un hecho notorio que en la sociedad actual y en un entorno urbano que obliga a la inversión de considerable tiempo en los desplazamientos ..., la ausencia del trabajo. en dos fracciones de media hora, constituye un derecho prácticamente inejercitable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral. De otra parte, es evidente que la asistencia que se puede dar al hijo durante la media hora de disminución de la jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la norma paccionada, que alcanza a un mes completo sin obligaciones laborales. ... 2.-El att. 37 ET (RCL 199597) es un precepto de derecho necesario relativo, que puede ser mejorado por norma convencional, tal como de forma constante sostiene un sólido criterio jurisprudencial. En este sentido, el permiso de lactancia regulado en el repetido precepto estatutario, es susceptible de admitir la mejora en el convenio y esto es. lo que han hecho las partes firmantes del convenio colectivo impugnado, en el uso y ejercicio legitimo de su autonomia colectiva, al permitir que el titular del derecho pueda voluntariamente optar por la acumulación de los permisos si, como consecuencia de sus necesidades, dicha acumulación garantiza mejor la protección y atención del recien nacido. que es precisamente la finalidad que persigue el articulo 37 ET . 3.-No es de aceptar la tesis de la parte recurrente expresiva de que la norma paccionada altera, desvirtúa y desnaturaliza el régimen jur id i i del permiso de lactancia, ya que, en primer término, la regulación legal se mantiene en su integridad y plenitud y por lo tanto dificilmente se puede hablar de alteración o desvirtuación de lo que permanece, de modo que la aplicación o no de la norma estatutaria dependerá de la opción que ejerciten los trabajadores. Lo que hace el convenio es permitir una opción personal de mejora -nunca una imposición- que sin contrariar la vigencia plena de la n m a , permite a aqueilos trabajadores que - atendiendo a razones personales de cualquier Indole- consideren que su derecho queda más protegido y la finalidad de la norma m8s garantizada con la acumulación de los permisos de lactancia. En definitiva. como mantiene la sentencia recurrida, el precepto convencional no destruye, ni limita el derecho debatido, concebido siempre en atención y cuidado del menor, sino que, por el contrario, viene a ampliar. mejorando, la posibilidad de que, en los iérminos de la opción. los padres elijan lo que consideren más favorable para el cuidado de sus hijos."

La Sala coincideix amb la doctrina del Tribunal Suprem en que el dret de permis per lactancia establert en l' article núm. 37.4 de I'Estatut dels Treballadors consistelx en una hora diaria d'absbncia retribuida del treball que pot dividir en dues fraccions. Aquest 6s el nucli del dret. Les dues fraccions de I'hora diaria del permis de lactancia pot i acostuma a produir-se mitja hora al inici de la jornada i mitja hora d'abshncia a la 6 de la jornada, de forma que en realitat i en la practica la jornada de la treballadora en aquest periode es veu reduida una hora pel permis de lactancia. La opció de la titular d'aquest dret a reduir la seva jornada en mitja hora queda per tan! com una possibilitat substitutoria del dret reconegut i dep6n únicament de la voluntat de la titular del dret, la rnare o de I'altre progenitor si aquella li cedeix I'exercici d'aquest dret. Considerem que la regulació de la mateixa norma estatutaria dernostra una evolució timida del mateix concepte de lactancia, referida ja no a la lactancia de la mare com en la norma inicial, sino preveient altres tipus d'alimentació com la possibiliat de compartir la tasca d'alletarnent i alimentació del nadb per

persones. sempre amb la finalit de millor protecció i atenuó al nascut. La tendencia 7/7

normativa establerta en la Llei OrgAnica 312007 de 22 de marc d'lgualtat efectiva de les dones i ek homes i BOE 23 de marc de 2007)Dismsició Addicional 1 lena. modifica I'artide núm. 37.4 de , . I'Estatut deis Treballadors brecisament per regular la possibilitat de I'acumulació en jornade; completes del permls de lactancia d'acord amb els termes de la negociació col lectiva o els acords entre empresaris i treballadors per facilitar aquesta finalitat de protecció del nadó. Tambe com a mostra de la tendencia de la evolució normativa, aquesta mateixa Uei orghica regula el m i s de ladncia per a les funcionAries en la Disposició Addicional 19ena. 8, i tambe preveu I'acumulació del temps del permls de lactancia ......

...... Tal w m aquesta Sala del trbhunal Superior de Justicia de Catalunya ha dit en la Sentencia de 23 de juny de 2005, Rec. 1790/2005 que cita la part recurrent, per interpretar aquest Pacte hem d'estar a la seva dicció literal en primer lloc si resulta clara i entenedora d'acord amb 1' arücle núm. 1281 del Codi Civil . El Pacte estableix de forma imperativa que es permetra Pawmulació del temps de lactancia en d i ¡ cornpletts. És evident que el temps de lactancia a quB es refereix el Pacte, 6s I'hora diaria rebibulda estable& en el permls de lactancia regulat en 1' aracle núm. 37.4 de I'Estatut dels Treballadors . Els termes del Pacte no es poden referir a la reducció de jornada de mitja hora diaria, que ni s'esmenta, perquh aquesta reducció menor de jornada 6s una possibilitat substitut6ria del permis, que depén de I'opció de qui te el dret al permls de lactancia, possibilitat que no es contempla. Per tant no es pot fer cap distinció que no estigui prevista en el Pacte ni equiparar I'exercici acumula del temps de permis de ladancia amb la reducció de jornada. que depén Únicament de la voluntat dels pares afectats. El que fa el pacte és permetre una opció per raons personals de qualsevol tipus de millorar I'exercici del dret al permis de lactancia reconegut a fi de quedar mBs protegits pel dret i garantir millor segons les seves circumstancies la R de protecció al nadó que persegueix I' article núm. 37.4 de I'Estatut dels Treballadors millorat a través del Pacte d'empresa .

5.- Lo anterior determina lógicamente la estimación de la pretensión de los actores Sres. Almirall y Sra. Miarons, pues es su pretensión que en esa acumulación como diaslhoras de permiso retribuído el modulo temporal a acumular sea la hora diaria que constituye el derecho y no la 112 hora que la empresa reconoció.

v .

F A L L O

Que estimo la excepción de falta de acción alegada por la demandada en relación a la ejercitada por. M. del carme Vía Desembre y Nuria Almirall Borre1 y por ello sin entras en el fondo del asunto desestimo su pretensión, pero en relación a los actores Bernat Almirall Bertran y Lara Miarons Urpid, en relación a la cual desestimo la excepción de falta de acción alegada por la demandada, paso a estimar la demanda y por ello reconozco su derecho a disfrutar de una hora de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de nueve meses por acumulación como díaslhoras de permiso retribuido, condenado a la empresa a estar y pasar por esta declaración

Únase certificación de esta sentencia a la causa y quede el original en el libro de sentencias de este juzgado, notificándose a las partes con la advertencia de que ES FIRME, y contra la misma NO cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION.

Asi por esta mi sentencia, definitivamente Juzgando en esta Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.