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SUMARIOLegisLación aL día

PeRfeccIOnA lA legISlAcIón tRIbUtARIA y fInAncIA lA RefORMA edUcAcIOnAl.

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Jurisprudencia aL día

deRecHO AdMInIStRAtIVO InfRAccIón A lA ley nº 18.838

deRecHO cIVIl cObRO de PeSOS

deRecHO de fAMIlIA cUIdAdO PeRSOnAl de lOS HIJOS

cOnSeJO PARA lA tRAnSPARencIAley de tRAnSPARencIA. cORPORAcIón MUnIcIPAl

(Págs. 4 y 5)

lA SeMAnA JURÍdIcAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 15 semana deL 1 aL 5 de Octubre de 2012

PARA SUScRIbIR lA SeMAnA JURÍdIcA

RefoRma al contRato de seguRos

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una mIRada a la RefoRma a la leY de seguRos..........................................................................

gloRIa claRo montessocia de Vergara, fernández, costa y claro

el código de comercio de chile constituyó una de las primeras codificaciones del mundo que incluyó normas destinadas a regular el contrato de seguro de manera sistemática. de eso ya han pasado 147 años.

en la década de los 80, se llegó al consenso que la legislación en materia de seguros contenida en el código de comercio, estaba obsoleta y completamente superada por la práctica comercial. en 1990, se constituyó la comisión redactora de la nueva ley de seguros teniendo por misión proponer las normas legales que regirían el contrato de seguro. desde esa década y hasta ahora, se ha ido trabajando en el proyecto de reforma.

en la actualidad, el proyecto de ley se encuentra en el segundo trámite constitucional en el senado.

el proyecto estructura la legislación de seguros bajo tres secciones. la primera de ellas referida a las normas comunes a todo tipo de seguros, la segunda a los seguros de daños en particular y la tercera a los seguros de personas.

en general, el proyecto de ley es bueno, pero como toda creación humana es perfectible.

entre los aspectos positivos, lo más sobresaliente es el tratamiento de tres materias de gran relevancia que estaban ausentes en el código de comercio, a saber:

el reconocimiento de múltiples seguros que existiendo en la práctica, no tenían regulación. Por ejemplo, se consagra la cobertura de lucro cesante, la de responsabilidad civil, de seguros de crédito y de cauciones. (ver p. 7)

aceRca del pRoYecto de RefoRma al códIgo de comeRcIo que modIfIca el contRato de seguRo..........................................................................

pRof. dR. maRcelo nasseRuniversidad de los andes

cada vez más cerca de convertirse en ley se encuentra el proyecto que suprime íntegramente el título VIII del libro II del código de comercio y lo reemplaza por una serie de artículos totalmente nuevos (boletín 5185-03). el texto se encuentra en su segundo trámite constitucional (Senado), etapa en la cual ya ha informado la comisión de Hacienda, se ha oído a una serie de expertos, y se ha conferido un último y nuevo plazo para formular indicaciones, algunas de las cuales son de gran relevancia.

el proyecto de ley, que ingresó por moción parlamenta-ria al congreso el 10 de julio de 2007, esto es, hace más de cinco años, plantea rejuvenecer una legislación que la misma reforma estima como revolucionaria para su época, pues, como señala el mensaje, muy pocas naciones con-taban con legislación específica sobre seguros en tiempos del Presidente José Joaquín Pérez M.

Sin embargo, han pasado más de 150 años y –salvo por los esfuerzos de los tribunales y de la doctrina mediante un método de creación y adaptación de normas más bien propio de un sistema de derecho consuetudinario, de pre-cedentes y de juristas–, las actuales normas responden a una realidad anticuada, en donde el mercado asegurador ciertamente no tenía el desarrollo que tiene en nuestros días. (ver p. 3)

RefoRma a la legIslacIón de seguRos..........................................................................

José antonIo gaspaRprofesor de derecho comercial y de derecho civil

universidad diego portales

Sobre esta materia, creemos que al inicio hay que recal-car la importancia que tienen esta reforma. Si nuestro código de comercio era inicialmente alabado como no-vedoso por regular el seguro terrestre, desde ya largo tiempo parte importante de esta normativa ha dejado de aplicarse en la práctica. en efecto, las exigencias moder-nas de los seguros y su contratación han hecho necesario que la industria de seguros tenga prácticas diferentes, algunas contrarias a los textos legales expresos. lo an-terior con la necesaria complacencia del regulador perti-nente, que ha tenido la prudencia de aceptar las nuevas prácticas que son necesarias para el desarrollo de este comercio.

Por ello, llama la atención el largo tiempo que ha toma-do el conocimiento de esta reforma. Quizás el mismo hecho que la práctica de seguros haya logrado subsanar los problemas que tiene la legislación actual ha privado a esta reforma del sentido de urgencia que merece. Por lo mismo, corresponde insistir en la urgente necesidad de adaptar nuestra legislación de seguros a las prácticas más desarrolladas en esta materia.

Respecto del proyecto en sí, siendo una normativa que regula enteramente el negocio de los seguros, estimo pertinente comentar sólo algunos aspectos de la misma. (ver p. 6)

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editOriaL.........................................................................................

como se sabe la regulación del contrato de Seguros se ha mantenido inalterada desde los orígenes del código de comercio de 1865. existe acuerdo entre los especialistas, que prácticamente ninguna de las regulaciones del código para este contrato puede ser uti-lizado en la actualidad, por el desuso de su contenido. Una buena cantidad de los aspec-tos contemporáneos de la regulación de este contrato han quedado reducidas a una deno-minada “libertad de pactos”, manifestada a través de las condiciones de las pólizas y a la extensión de las regulaciones administrativas de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), a consecuencia de sus atribuciones en el ámbito contractual entre privados.

desde el año 1990 han existido iniciativas de modificación en esta materia, pero todas ellas por distintas razones no han logrado resulta-dos. en la actualidad existe un proyecto de ley, en segundo trámite en el Senado, que fue iniciado el 2007 y que desde el 2010 ha logra-do cierto consenso para su avance.

en concreto, el proyecto regula normas gene-rales de seguros, para luego establecer reglas propias para los diferentes tipos de seguros. Por otro lado, establece que no se puede mo-dificar unilateralmente un contrato en perjui-cio de los asegurados. de esta manera, será posible obtener un mayor equilibrio en las relaciones entre los aseguradores y sus con-trapartes, especialmente personas naturales y pequeños y medianos empresarios.

del mismo modo, se establece un marco de garantías mínimas que, respetando la liber-tad contractual y el desarrollo del mercado, facilita la negociación y el cumplimiento de los contratos, propiciando además la difusión y comprensión del instrumento del seguro.

Por su parte, se afirma que el proyecto per-mitirá a la Superintendencia de Valores y Seguros el diseño y aplicación de las normas que imparte respecto de asegurados masivos, así como la estandarización de los requisitos, obligaciones y derechos de los asegurados, simplificando los mecanismos de resolución de controversias y reclamos.

Para todos los especialistas, esta iniciati-va es fundamental para la actualización del contrato de Seguros, ya que la aplicación del mismo se ha extendido ampliamente y tiene consecuencias significativas en algunos sec-tores sensibles como el mercado de la salud y las rentas vitalicias.

Sin embargo, existen algunas críticas una de las más importantes es que esta reforma des-atiende las normas de protección de los dere-chos de los consumidores. en este número de La Semana Jurídica, podremos apreciar tres distintos enfoques sobre los efectos de esta reforma en el mercado de los seguros.

legIslacIón al día

nOrma: ley nº 20.602FecHa pubLicación dO: 25.09.2012OrganismO: Ministerio de desarrollo Social.materia: deroga el inciso sexto del artículo pri-mero transitorio de la ley nº 20.422

el artículo 26 de la ley nº 20.422 establece: “se reconoce la lengua de señas como medio de co-municación natural de la comunidad sorda”, y el inciso 6° del artículo 1º transitorio de la misma ley prescribe: “El Estado, en conjunto con la co-munidad de personas con discapacidad auditiva, definirá en un plazo de tres años, el lenguaje de señas chileno”.

existe una antinomia entre los artículos, debido a que el artículo 26 consagra expresamente el lenguaje de señas como medio de comunicación de la comunidad sorda, lo que debe considerarse correcto, puesto que las lenguas no se definen, sino más bien se reconocen o declaran.

Leyes.....................................................................................................................................................................................................................

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pRoYectos de leY

bOLetín nº: 8589-07FecHa de ingresO: 12.09.2012prOYectO: Modifica ley nº 19.628, sobre protec-ción de datos de carácter personal.

materia: Proyecto busca mayor control de datos personales que manejan empresas que hacen ven-tas telefónicamente

Para proteger al titular de datos personales, del uso indiscriminado de ellos, como de su intimidad y derecho a la privacidad, se obliga a las empresas que acceden a estos antecedentes, a informar al momento de hacer la llamada ofreciendo algún pro-ducto, el origen de la información. Se establece a la vez la posibilidad para el usuario de ser borrado de dicha base de datos.

estadO: Primer trámite constitucional.

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bOLetín nº: 8041-04FecHa de ingresO: 22.11.2011prOYectO: crea Superintendencia de educación Superior.

materia: la Superintendencia permite cumplir la normativa relativa a la entrega de información, san-ciona la publicidad engañosa mediante una mejor fiscalización de universidades, institutos profesio-nales y centros de formación técnica.

Aumentar sus atribuciones, finalizando con el mal uso de recursos y velando para que las universida-des y otros que no respeten a sus estudiantes o sus fines educativos, reciban las sanciones correspon-dientes.

estadO: Primer trámite constitucional (Senado)Primer informe comisión de educación, cultura, ciencia y tecnología.

edItoRIal semana deL 1 aL 5 de Octubre de 2012

nOrma: ley nº 20.630FecHa pubLicación dO: 27.09.2012OrganismO: Ministerio de Hacienda.materia: Perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional

el ejecutivo destaca que los pilares de la reforma son la calidad y equidad de la educación, el forta-lecimiento de la educación pública, y la libertad de los padres de escoger la educación para sus hijos.

la reforma permitirá allegar recursos (del orden de US$1.000 millones) para mejorar la educación, de modo que acceder a una educación de calidad sea derecho de todos los chilenos.

Se rebaja el impuesto a las personas que obtienen ingresos entre los 533 mil pesos y 1 millón 982 mil, lo que regirá desde enero de 2013; así como la modificación en el impuesto al tabaco, timbres y estampillas, y a las empresas (subirá de 17% a 20%).

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semana deL 24 aL 28 de septiembre de 2012 tRIBuna

cada vez más cerca de convertirse en ley se encuen-tra el proyecto que suprime íntegramente el título VIII del libro II del código de comercio y lo reemplaza por una serie de artículos totalmente nuevos (boletín 5185-03). el texto se encuentra en su segundo trámite constitucional (Senado), etapa en la cual ya ha infor-mado la comisión de Hacienda, se ha oído a una serie de expertos, y se ha conferido un último y nuevo plazo para formular indicaciones, algunas de las cuales son de gran relevancia.

el proyecto de ley, que ingresó por moción parlamen-taria al congreso el 10 de julio de 2007, esto es, hace más de cinco años, plantea rejuvenecer una legisla-ción que la misma reforma estima como revoluciona-ria para su época, pues, como señala el mensaje, muy pocas naciones contaban con legislación específica sobre seguros en tiempos del Presidente José Joaquín Pérez M.

Sin embargo, han pasado más de 150 años y –salvo por los esfuerzos de los tribunales y de la doctrina me-diante un método de creación y adaptación de normas más bien propio de un sistema de derecho consue-tudinario, de precedentes y de juristas–, las actuales normas responden a una realidad anticuada, en don-de el mercado asegurador ciertamente no tenía el de-sarrollo que tiene en nuestros días.

el derecho de seguros actualmente vigente no ha sido objeto de modificaciones sustanciales (salvo, acaso, la referida a la subrogación legal del art. 553 y toda la in-corporación referida al seguro marítimo en 1988). Por otra parte, y esto merece reconocimiento, la falta de una legislación coherente con los tiempos y las nuevas modalidades de seguro, llevó a que las mismas com-pañías aseguradoras y las necesidades del comercio, mediante la autonomía de la voluntad, fueran perfi-lando con bastante claridad los alcances particulares de cada tipo de póliza según el riesgo de que se trata-re, en todo lo que no fuera contrario al derecho.

fue la propia doctrina, encabezada por el profesor Osvaldo contreras, la que fundó parte sustancial del proyecto cuya moción se presentó a la cámara. Sin embargo, el trámite legislativo, los informes de las dis-tintas comisiones y las nuevas realidades (por ejemplo, la importancia del derecho del consumo y la contrata-ción en masa), a mi juicio, enriquecieron algunas par-tes del proyecto. Por otro lado, y como defecto, puede advertirse que la supresión, durante el Primer trámite constitucional, de la llamada “acción directa” para los terceros en el seguro de responsabilidad civil, así como la eliminación de la carga de soportar la conducción del procedimiento que pesa sobre el asegurado, no tienen un sustento jurídico demasiado fundado. exis-te una indicación en el Senado que pretende volver a incluir estas normas al proyecto, pero su destino, por supuesto, no es seguro.

en lo medular, el proyecto, en el estado actual, ofrece al comienzo una lista de definiciones, entre las que so-bresale un concepto mucho más correcto de “contrato de seguro” (art. 512), con referencia a la extensión de los riesgos que puede tomar sobre sí un asegurador, incluyendo expresamente aquellos que no necesa-riamente se refieren a bienes o patrimonio, sino los relativos a la vida, la salud y a la integridad física e in-telectual. es del caso señalar que la actual definición de seguro no hace referencia alguna a esos riesgos y aquello fue precisamente criticado por la doctrina desde hace muchos años.

Además de la definición de contrato de seguro, apa-rece una larga e inorgánica lista de nuevas definicio-nes (art. 513 letras a - w) que sobresale, además de su extensión, por tratar todos los conceptos importantes que el legislador precisa definir. esta técnica legislati-va ya había sido observada en materia de consumidor y, aun cuando carece de sustento orgánico, es necesa-rio reconocerle cierta utilidad para su estudio.

dentro de esta lista de conceptos, y como innovación, aparece la noción de “interés asegurable” (aun cuan-do hasta el día de hoy pende una indicación menor), “certificado definitivo”, “certificado provisorio (ambos útiles a la hora de enfrentar pólizas flotantes, las que también se definen), y una tan nueva como inútil defi-nición de “seguro elaborado a distancia”.

Respecto de la naturaleza del negocio, es relevante señalar que el contrato de seguro se califica como con-sensual, favoreciendo su prueba (art. 515), aun cuando el legislador siempre exige un principio de prueba por escrito para acreditar su existencia.

Por otra parte, el proyecto que pretende modernizar el tratamiento del contrato de seguro, acorta injusti-ficadamente el contrato de seguro de transporte por tierra (arts. 573-575) y remite su regulación, en lo no establecido, por los muy diversos contratos que ase-guran la aventura marítima. Asimismo, se acorta la prescripción a dos años (art. 541) y establece arbitra-je obligatorio para contratos superiores a 10.000 Uf. Una innovación es que se permite el pago de la prima no sólo en dinero sino que en la entrega de una cosa

Libro destacado.......................................................................................

renOVación deL cOnstituciOnaLismO en cHiLeJosé luis cea egaña

esta obra es una recopilación de cuarenta y una monografías publicadas en revistas jurídicas chilenas desde 1978 a 2008, cuya selección se hizo atendida la frecuencia con que los artículos han sido citados y la dificultad para hallarlos por el tiempo transcurrido desde su difusión.

la obra está estructurada en torno de tres ejes temáticos, el primero lo constituye el énfasis en la teoría constitucional; el segundo, se concentra en grandes temas del derecho constitucional de chile en sus aspectos dogmáticos y orgánicos; y el tercero, es la perspectiva de nuestro constitu-cionalismo focalizado en la justicia constitucio-nal y el juez, en la misión excepcional de velar por el respeto de la carta fundamental.

acerca deL proyecto de reforma aL código de comercio que modifica eL contrato de seguro.....................................................................................................................................................................................................................

pRof. dR. maRcelo nasseRuniversidad de los andes

o en un hecho estimable en dinero (art. 527). como contrapartida, la forma de la indemnización puede ser tanto en dinero como en la reparación o reposición de la cosa asegurada (art. 563), dando carácter legal a una costumbre fuertemente arraigada en nuestros se-guros de bienes.

el proyecto regula expresamente varios tipos de segu-ro, entre los que resaltan los de vida, de crédito, de ga-rantía de incendio, de pérdida de beneficios, de hurto, de responsabilidad civil, etc.

Una crítica fundamental que puede hacerse de este proyecto, además de la técnica legislativa, es que desestima totalmente la legislación de protección al consumidor salvo en lo relativo a la contratación en masa, a los medios electrónicos y a un supuesto dere-cho de retracto similar a aquellos señalados en la ley nº 18.469).

es del caso señalar que la ley nº 20.555 (sobre con-tratación de adhesión con entidades financieras) y nº 20.416 (sobre empresas de menor tamaño), amplia-ron de forma desproporcionada el ámbito la aplica-ción de la ley de Protección al consumidor ya no sólo a las personas naturales sino a las micro y pequeñas empresas, lo que a nuestro juicio no ha sido tenido en cuenta por el legislador a la hora de tramitar el pro-yecto de reforma al mercado de seguros. en efecto, los consumidores, cualquiera que sean, quedan bajo el ámbito de protección especial que provee la ley de protección al consumidor, lo que hace que las disposi-ciones de seguros, antiguas y nuevas, puedan quedar inaplicadas. ello acarrea, por ejemplo, que el consu-midor de seguro pueda ampararse en la legislación de consumo para evitar la aplicación estricta de la nor-mativa de seguros, sin que el legislador, hasta ahora, haya advertido este problema latente.

“Una crítica fundamental que puede hacerse de este pro-yecto, además de la técnica legislativa, es que desestima totalmente la legislación de protección al consumidor sal-vo en lo relativo a la contra-tación en masa, a los medios electrónicos y a un supuesto derecho de retracto similar a aquellos señalados en la ley Nº 18.469”.

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derecHo ciViL coBRo de pesos

elementos del acto Jurídico. Requisi-tos de existencia y de validez del acto Jurídico. error esencial. contratos que no produjeron efectos jurídicos.

HecHOSRecurre de casación en el fondo una empresa de factoring, contra el veredicto de los jueces del fon-do mediante el cual rechazan su demanda de cobro de pesos por entender que carecía de legitimación activa, alegando la desnaturalización de las cláu-sulas de los contratos de cesión de crédito en que funda su acción. Sin embargo, el Máximo tribunal mantendrá a firme la decisión de los jueces de la instancia, rechazando el recurso.

AntecedenteS del fAllOtipo: Recurso de casación en el fondo (rechazado)Rol: 9135-2009, de 24 de septiembre de 2012partes: bancredito factoring SA. con Ministerio de Obras Públicasministros: Sres. Héctor carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, María eugenia Sandoval gouet, car-los cerda fernández y Abogado Integrante Ricardo Peralta Valenzuela

dOctRInAEl acto jurídico tiene elementos de tres especies: de la esencia, de la naturaleza y accidentales. Por otro lado, en doctrina se distinguen en el acto jurídico los requisitos de existencia y de validez: los primeros son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades del acto; y los segundos son la voluntad sin vicios, la capacidad y el objeto y causa lícitos (considerandos 8º y 9º).

El art. 1453 del C.C. establece el denominado error esencial, que vicia el consentimiento y se manifiesta cuando el error de hecho recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata. Por tanto, si los negocios jurídicos en virtud de los cuales el actor pretende apoyar la titularidad de sus dere-chos al cobro de los créditos objeto del juicio no fue-ron debidamente determinados, ello importa la con-figuración de un error esencial y no de un mero error de expresión. Los contratos de cesiones de créditos que pretende hacer valer el demandante carecen de toda eficacia, si lo que intenta es cobrar créditos que no fueron traspasados en virtud de tales actos jurí-dicos. Manifestados de un modo inequívoco, los he-chos concluyentes en los actos jurídicos respecto al objeto en que recayeron, no pueden ser cambiados sin sustento por medio de reglas de interpretación de los contratos como el art. 1560 del C.C, que ordena estar más a la intención de los contratantes, cuando ésta es conocida claramente, que a lo literal de las palabras, desde que no existió contradicción entre la voluntad real y la voluntad declarada en los referidos contratos de cesión de créditos (considerandos 10º y 11º).

Cita online: CL/JUR/2081/2012

normativa relevante citadaArts. 1444, 1445, 1453, 1545 y 1560 del cc.

corte suprema...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

derecHo administratiVo InfRaccIón a la leY nº 18.838

aplicación de multa por el consejo nacional de televisión. Ámbito de supervigilancia y fiscalización alcanza a los servicios de telecomunicaciones limitados.

HecHOSel consejo nacional de televisión impuso una mul-ta a una empresa de televisión satelital por exhibir en horario para todo espectador una película ca-lificada para mayores de dieciocho años. corte de Apelaciones dejó sin efecto la multa, acogiendo la apelación de la empresa. contra esta decisión, el consejo recurre de queja. el Máximo tribunal re-chaza el recurso por tratarse de una cuestión de in-terpretación legal, pero anula de oficio el fallo de la corte de Apelaciones, quedando a firme la multa.

AntecedenteS del fAllOtipo: Recurso de queja (invalidación de oficio)Rol: 2945-2012, de 21 de septiembre de 2012partes: dIRectV chile televisión con consejo na-cional de televisiónministros: Sres. Sergio Muñoz gajardo, Héctor ca-rreño Seaman, Sonia Araneda briones, María eu-genia Sandoval gouet y Abogado Integrante emilio Pfeffer Urquiaga

dOctRInAEl ámbito de supervigilancia y fiscalización que tie-ne el Consejo Nacional de Televisión se extiende a los servicios de telecomunicaciones limitados, razón por la cual puede regular, dentro del ejercicio de sus fa-cultades, la transmisión y recepción de la televisión por satélite, debiendo en consecuencia velar porque éstos se ajusten estrictamente al “correcto funcio-namiento” que se establece en el art. 1º de la ley Nº 18.838, siendo éste el único motivo por el cual dichos concesionarios pueden ser sancionados, de confor-midad con el artículo 33 de la ley precitada. No es po-sible excluir de ese ámbito de competencia del Con-sejo a la televisión por satélite por el simple hecho de ser ésta una mera retransmisión de programas en-viados desde el extranjero. Así las cosas, cualquiera que sea la forma en que se proporcione la señal de televisión siempre quedará sujeta al cumplimiento de las normas que imponen la ley y la autoridad (consi-derandos 5º y 6º).

De acuerdo al art. 13 de la ley Nº 18.838, el Consejo no podrá intervenir en la programación de los servicios de televisión de libre recepción ni en la de los servicios limitados de televisión, pero podrá determinar la hora a partir de la cual podrá transmitirse material fílmico calificado para mayores de 18 años por el Consejo de Calificación Cinematográfica. El Consejo Nacional de Televisión ha dictado normas sobre contenidos de las emisiones de televisión, aplicables a los servicios de radiodifusión televisiva limitada, razón por la cual la multa aplicada se ajusta a derecho (considerandos 6º a 8º).

Cita online: CL/JUR/2073/2012

normativa relevante citadaArts. 1º, 12, 13 y 33 de la ley nº 18.838; 1º de la ley nº 18.168.

JuRIspRudencIa al día semana deL 1 aL 5 de Octubre de 2012

derecHo de famiLia cuIdado peRsonal de los HIJos

progenitores que viven separados. causas que permiten alterar la regla general de que el cuidado personal co-rresponde a la madre. Interés superior del niño.

HecHOStribunal de primera instancia acoge demanda de cuidado personal interpuesta por el padre de las menores en contra de la madre, sustentando aquella decisión en determinadas conductas re-prochables en que ha incurrido la madre –impedir el régimen comunicacional e inventar historias de supuestos abusos del padre–. corte de Apelaciones revoca aquel veredicto, rechazando la demanda, se-ñalando que tales actitudes de la madre no son sufi-cientes para entregar el cuidado personal al padre.

AntecedenteS del fAllOtipo: Recurso de apelación (acogido)Rol: 1000-2012, 25 de septiembre de 2012partes: constantino Moreno garbarino con Marlene contreras Peraltaministros: Sres. dobra lusic nadal, Juan cristóbal Mera Muñoz y Abogado Integrante Rodrigo Asenjo Zegers

dOctRInAQue la madre haya hecho todo lo posible para que las menores no vean a su padre, inventando historias acerca de supuestos abusos sexuales y perversiones que éste habría cometido con sus hijas, abusando de las herramientas que la ley le entrega para impedir que se cumpla el régimen de visitas o comunicacional regulado provisoriamente a favor del padre, demues-tra una conducta reprochable por parte de la madre demandada, pues no hay evidencia seria de los su-puestos abusos y su renuencia a cumplir con el régi-men de relación directa y regular provisorio es indicia-ria de una obcecación que no se puede tolerar, pero no constituye un “maltrato” o un “descuido” u otra causa calificada que, por el interés superior del niño, haga variar la regla general del artículo 225 inciso 1º del Có-digo Civil. En tales condiciones, no hay razón alguna que permita al tribunal mudar el cuidado personal de los menores desde la persona a la que naturalmente le corresponde –la madre–, al padre, desde que no hay pruebas que permitan concluir que el interés superior del niño haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa calificada, entregar la tuición al padre demandante (considerandos 8º, 9º, 10º y 12º).

A mayor abundamiento, que la forma de actuar de la madre haya llevado a que las niñas presenten un “sín-drome de alienación parental”, no puede entenderse como maltrato, descuido u otra causa calificada que amerite otorgar el cuidado personal al padre deman-dante, toda vez que el referido síndrome no constitu-ye una enfermedad o psicopatología (considerando 10º).

Cita online: CL/JUR/2093/2012

normativa relevante citadaArts. 225 del cc; 16 de la ley nº 19.968.

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leY de tRanspaRencIa. coRpoRacIón munIcIpal

corporaciones municipales están suje-tas al régimen de transparencia esta-blecido en ley de transparencia. solici-tud de acceso a la información.

HecHOSUna persona deduce reclamo por infracción a las normas de transparencia activa, en contra de corpo-ración municipal. el consejo acoge el reclamo seña-lando que la ley de transparencia rige a dichas cor-poraciones.

dOctRInADecisión amparo C805-12, de 12 de septiembre de 2012

I. La Ley de Transparencia resulta plenamente aplicable a las Corporaciones Municipales, quienes, por lo tanto, están sujetas al régimen de transparencia que estable-ce dicho cuerpo legal, tanto en lo relativo al derecho de acceso a la información como a los deberes de transpa-rencia activa. El criterio señalado ha sido ratificado reite-radamente por distintos Tribunales de Alzada, quienes conociendo de reclamos de ilegalidad interpuestos por dichas Corporaciones Municipales en contra de deter-minadas decisiones, se han pronunciado en la misma línea que el Consejo; así ocurre con la sentencia dictada el 14 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa Rol Nº 2.361-2009, caratula-da “Corporación Municipal de Viña del Mar con Consejo para la Transparencia”, decisión Rol Nº R23-09; sen-tencia dictada el 29 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa Rol Nº 294-2010, caratulada “Corporación Municipal de Villa Ale-mana con Consejo para la Transparencia”, decisión Rol Nº A194-09; sentencia dictada el 22 de julio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, en la causa Rol Nº 132-2009-ILE, caratulada “Corporación Municipal de San Miguel con Consejo para la Transpa-rencia”, decisión Rol Nº A327-09; sentencia dictada el 10 de agosto de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol Nº 8131-2009, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñu-ñoa con Consejo para la Transparencia”, decisión Rol Nº A242-09; y sentencia dictada el 27 de enero de 2011, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en la causa Rol N° 8395-2010, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Dalcahue con Conse-jo para la Transparencia”.

II. Las consultas efectuadas sólo pueden ser entendidas como solicitud de acceso a la información formuladas al amparo de la Ley de Transparencia, en la medida que la información a que se refieren obre en poder del órgano requerido en algún soporte material, según se desprende de lo establecido en los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 3º, letra g) de su Reglamento.

Cita online: CL/JADM/1137/2012

normativa relevante citadaArtículos 5º, 7º y 10 de ley de transparencia; artículo 3°, letra g) de su Reglamento.

conseJo para La transparencia......................................................................................................

facultades del InstItuto nacIonal de deRecHos Humanos

funcionarios del Instituto de dd.HH. están facultados para abordar buses de carabineros durante protestas. Resguardo de derechos de personas detenidas.

HecHOSInstituto de dd.HH. consulta si para el cumplimien-to de sus funciones y en virtud de lo previsto en el ar-tículo 4°, inciso segundo, de la ley n° 20.405, podría comisionar a personeros para ingresar a vehículos policiales. contraloría señala que es procedente el ingreso de funcionarios de dicho instituto a cualquier lugar espacialmente limitado, incluyendo vehículos policiales que se encuentren a cargo de funcionarios públicos, en que pueda configurarse una privación de libertad.

dOctRInA Dictamen N° 58.070, de 21 de septiembre 2012

El concepto de recinto público donde una persona esté o pueda estar privada de libertad, a que alude el artículo 4°, inciso segundo, de la ley N° 20.405, debe interpretarse de un modo que permita el cum-plimiento de los objetivos del INDH, y que armonice con lo previsto en los tratados internacionales, sien-do útil precisar que en este contexto el sentido de la encomendación que contempla ese precepto legal es que por su intermedio dicho Instituto obtenga antece-dentes para ejercer las atribuciones que le entrega el artículo 3° de esa ley, entre las cuales se cuenta la de deducir acciones legales ante los tribunales de justicia (…) De acuerdo con lo expuesto corresponde entender que es procedente en derecho que el INDH comisione a los personeros que indica el precitado artículo 4°, inciso segundo, para que ingresen a cualquier lugar espacialmente limitado, que se encuentre a cargo de funcionarios públicos, en que pueda configurarse una privación de libertad, con la finalidad de obtener ante-cedentes necesarios para el cumplimiento de las atri-buciones de dicha corporación, hipótesis normativa que concurre tratándose de vehículos policiales.

No obstante es necesario precisar que el desarrollo de esa comisión no puede interferir ni duplicar las actua-ciones de otros órganos que en virtud de la ley ejercen funciones en relación con la materia, como los Tribu-nales de Justicia, el Ministerio Público o Carabineros de Chile, con quienes deberá coordinarse respetando su ámbito de competencia.

De esta manera, el acceso de los consejeros, del Direc-tor o del personal del Instituto Nacional de Derechos Humanos a los vehículos policiales, expresamente comisionados para tal objeto, puede tener lugar me-diando la debida comunicación con la respectiva au-toridad de Carabineros de Chile, debiendo aquel orga-nismo adoptar las medidas necesarias que provean a una adecuada identificación de tales personeros.

Cita online: CL/JADM/1135/2012

normativa relevante citada: Artículo 4°, inciso segundo, de ley n° 20.405; artícu lo 435 del código de Justicia Militar.

contraLorÍa generaL de La repÚbLica......................................................................................................

semana deL 1 aL 5 de Octubre de 2012 JuRIspRudencIa al día

derecHo constitucionaL RecuRso de pRoteccIón (aRtículo 19 nº 8 cpR)

I. derecho a vivir y trabajar en un medio ambiente libre de contaminación. II. obligación de gendarmería de velar por el adecuado estado de recintos penitenciarios.

HecHOSfuncionarios de gendarmería interponen recurso de protección contra el director Regional de la institu-ción, alegando la vulneración de su derecho a vivir y trabajar en un medio ambiente sin contaminación, debido a las numerosas deficiencias sanitarias de un centro de cumplimiento penitenciario. el tribunal de primera instancia rechaza la acción constitucional, pero la corte Suprema revoca aquel veredicto, aco-giéndolo.

AntecedenteS del fAllOtipo: Recurso de protección (acogido)Rol: 5438-2012, de 21 de septiembre de 2012partes: Pedro Pacheco cartes y otros con director Regional de gendarmería de chile Región de la Araucaníaministros: Sres. Sergio Muñoz gajardo, Héctor ca-rreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, María eugenia Sandoval gouet y Abogado Integrante Alfredo Prie-to bafalluy

dOctRInAI. El art. 19 Nº 8 de la Carta Fundamental consagra el derecho de toda persona a vivir en un ambiente libre de contaminación, garantía que obviamente se ex-tiende al lugar en que ésta presta sus labores (consi-derando 12º).

II. Del examen de los arts. 3º letras a) e i) y 6º Nºs. 14 y 21 de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile se desprende que este órgano tiene entre sus obliga-ciones y funciones el velar por el adecuado estado de los recintos penitenciarios, pues debe otorgar a cada persona bajo su cuidado un trato digno propio de su condición humana, trato que por cierto se extiende a los funcionarios y personal que ahí labora, en tanto ellos también son usuarios de dichas dependencias, pues es en dicho lugar donde prestan sus servicios. A su vez, resulta aplicable a los centros de cumplimiento penitenciario lo dispuesto en los artículos 184 del Có-digo del Trabajo –la obligación de seguridad que recae sobre el empleador– y en los arts. 1º, 3º y 11 del Regla-mento sobre Condiciones Ambientales y Sanitarias en los Lugares de Trabajo, siendo obligación del Estado, de acuerdo a los art. 67 del Código Sanitario, velar por el cumplimiento de las normas que garanticen a los trabajadores desarrollar su trabajo en un ambiente se-guro y libre de contaminación, obligación que se eje-cuta a través del Servicio de Salud, autoridad que en el caso de constatar alguna vulneración a la normativa sanitaria tiene la facultad de sancionar dicha infrac-ción y velar porque la misma se supere (considerandos 4º a 9º).

Cita online: CL/JUR/2074/2012

normativa relevante citadaArts. 19 nº 8 de la cPR; 184 del ctRAb; 67 y 82 del cSAn; 3º letras a) e i) y 6º nºs. 14 y 21 del dl nº 2.859; 1º, 3º y 11 del dS nº 594, de 1999, del Mi-nisterio de Salud.

corte suprema......................................................................................................

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tRIBuna semana deL 1 aL 5 de Octubre de 2012

Sobre esta materia, creemos que al inicio hay que recalcar la importancia que tienen esta reforma. Si nuestro código de comercio era inicialmente alabado como novedoso por regular el seguro terrestre, desde ya largo tiempo parte importante de esta normativa ha dejado de aplicarse en la práctica. en efecto, las exigencias modernas de los seguros y su contrata-ción han hecho necesario que la industria de seguros tenga prácticas diferentes, algunas contrarias a los textos legales expresos. lo anterior con la necesaria complacencia del regulador pertinente, que ha teni-do la prudencia de aceptar las nuevas prácticas que son necesarias para el desarrollo de este comercio.

Por ello, llama la atención el largo tiempo que ha tomado el conocimiento de esta reforma. Quizás el mismo hecho que la práctica de seguros haya logra-do subsanar los problemas que tiene la legislación actual ha privado a esta reforma del sentido de ur-gencia que merece. Por lo mismo, corresponde insis-tir en la urgente necesidad de adaptar nuestra legis-lación de seguros a las prácticas más desarrolladas en esta materia.

Respecto del proyecto en sí,1 siendo una normativa que regula enteramente el negocio de los seguros, estimo pertinente comentar sólo algunos aspectos de la misma.

Por una parte, se modifica la naturaleza solemne de este contrato, estableciendo expresamente que el seguro es un contrato consensual.2 Pero para que ello no afecte la situación de los asegurados ante prácticas de contratación telefónica, se exige que haya siempre un principio de prueba por escrito. lo interesante es que para reconocer la realidad de los mecanismos de contratación de seguros, se contem-

1 Para estas notas, se ha tenido en consideración el proyecto incluido en el Primer Informe de la comisión de Hacienda del Senado, de 16 de abril de 2012.

2 Artículo 515.

pla como principio de prueba por escrito el registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal.

Si bien con lo anterior parecía resultar adecuada-mente balanceado el dinamismo y necesidades en la contratación de estos negocios con la protección de los asegurados, cabe agregar que el proyecto con-templa para los asegurados un derecho a retracto sin expresión de causa ni cargo alguno en los contratos de seguro celebrados a distancia, dentro del plazo de diez días desde la recepción de la póliza.3 la incor-poración de este retracto está en línea con la actual normativa de protección del consumidor en los con-tratos a distancia, pero parece ser excesiva para la protección del asegurado cuya decisión fue adecua-damente registrada por un medio electrónico, nece-sario para la validez del seguro a distancia. con esta disposición, pierde seguridad para el asegurador la contratación a distancia de seguros, necesaria en el dinamismo actual de los negocios y de conveniencia práctica para los mismos asegurados, que pueden fá-cilmente celebrar este contrato cuando lo necesitan.

Por otro lado, se reconoce la realidad de las situa-ciones de morosidad en el pago de las primas, al contemplarse que el no pago de la prima termina el seguro transcurridos 15 días desde la fecha de envío de una comunicación de terminación por la asegu-radora.4 Si bien en muchos casos esto no es un pro-blema por la contratación de sistemas de pagos au-tomáticos, esta propuesta da al asegurado un plazo suficiente para subsanar un atraso en el pago. Pero llama la atención que la normativa además dispone que si el asegurado no paga dentro de dicho plazo, la terminación del seguro se produce sólo al venci-miento del mismo. Si bien se contempla el derecho del asegurador de asumir la prima devengada en el término intermedio, el mismo queda expuesto a los

3 Artículo 538.4 Artículo 528.

siniestros que ocurran en el mismo período, en una situación de incumplimiento del asegurado.

finalmente, el proyecto establece la imperatividad de sus normas en los contratos que se celebren, sin per-juicio de la validez de las estipulaciones contractua-les más beneficiosas para el asegurado o beneficia-rio. Pero además, excepciona de dicha imperatividad los seguros de daños contratados individualmente en que el asegurado y beneficiario sean personas ju-rídicas y el monto de la prima anual supere Uf 1.000, como asimismo en los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo.5

de este modo, el proyecto plantea una interesante dualidad entre seguros masivos, en que propone una estructura de contratos de adhesión con cláusulas limitadas por la ley, y seguro de grandes riesgos, en que impera la libertad contractual. Así, se plantea una diferencia entre situaciones en que puede resul-tar necesaria la protección imperativa legal ante con-tratos de adhesión impuesto a partes supuestamente más débiles, frente a situaciones en que dicha protec-ción resulta inoportuna e inconveniente para partes suficientemente preparadas para asumir los riesgos y ventajas de la libre contratación. Sería interesante estudiar la aplicación de una dualidad semejante a otras áreas del derecho en que la creciente regula-ción de los contratos de adhesión se aplica incluso a partes que no necesita su eventual protección.

5 Artículo 542. llama la atención que se reitere la imperatividad en el artículo 585 para efectos del reaseguro, pero sin contemplar la duali-dad comentada. en especial, ello puede ser relevante para situaciones en que no sea necesaria la autonomía del contrato de seguro frente al reaseguro dispuesta en el artículo 583, incluso en que su supresión sea necesaria para la aseguradora por la entidad del riesgo que asume.

“Lo interesante es que para reconocer la realidad de los mecanismos de contratación de seguros, se contempla como principio de prueba por escrito el registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal. ”.

reforma a La LegisLación de seguros.....................................................................................................................................................................................................................

José antonIo gaspaRprofesor de derecho comercial y de derecho civiluniversidad diego portales

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el código de comercio de chile constituyó una de las primeras codificaciones del mundo que incluyó normas destinadas a regular el contrato de seguro de manera sistemática. de eso ya han pasado 147 años.

en la década de los 80, se llegó al consenso que la legislación en materia de seguros contenida en el código de comercio, estaba obsoleta y completa-mente superada por la práctica comercial. en 1990, se constituyó la comisión redactora de la nueva ley de seguros teniendo por misión proponer las nor-mas legales que regirían el contrato de seguro. des-de esa década y hasta ahora, se ha ido trabajando en el proyecto de reforma.

en la actualidad, el proyecto de ley se encuentra en el segundo trámite constitucional en el senado.

el proyecto estructura la legislación de seguros bajo tres secciones. la primera de ellas referida a las nor-mas comunes a todo tipo de seguros, la segunda a los seguros de daños en particular y la tercera a los seguros de personas.

en general, el proyecto de ley es bueno, pero como toda creación humana es perfectible.

entre los aspectos positivos, lo más sobresaliente es el tratamiento de tres materias de gran relevancia que estaban ausentes en el código de comercio, a saber:

el reconocimiento de múltiples seguros que existien-do en la práctica, no tenían regulación. Por ejemplo, se consagra la cobertura de lucro cesante, la de res-ponsabilidad civil, de seguros de crédito y de caucio-nes. el reconocimiento de estos seguros implica una gran diferencia conceptual con lo existente, toda vez

una mirada a La reforma a La Ley de seguros................................................................................................................................................................................................................

gloRIa claRo montessocia de Vergara, fernández, costa y claro

“Sin perjuicio de que lo seña-lado anteriormente, existen ciertos puntos que requieren de una revisión o replantea-miento. Estos son básicamen-te: la inexistencia de la acción directa del afectado en contra de la compañía de seguro, la consagración del arbitraje forzoso y que no se señale de manera específica el momen-to a partir del cual surge la obligación del asegurador de pagar la indemnización y las consecuencias que de ello se derivan”.

que permiten no sólo resguardar uno o varios activos considerados individualmente, sino el patrimonio de una empresa o persona. en seguros de vida también hay un cambio conceptual de relevancia, al consa-grarse además de los seguros por riesgo de muerte, otros que cubren sobrevivencia y la salud.

Asimismo, el proyecto reconoce y regula los seguros colectivos masivos, respecto de los cuales entiende que los asegurados se encuentran en una posición asimétrica de información y negociación en relación a los aseguradores, cuestión que amerita contar con estándares de amparo y fiscalización superiores.

Parece también destacable que el proyecto visibilice la participación de los reaseguradores en el merca-do asegurador, intervención cada vez más intensa y directa, que hoy a falta de norma, se encuentra des-regulada.

Habiendo destacado, a mi juicio, los aportes más im-portantes del proyecto, es necesario hacer referencia a otras contribuciones bastante meritorias:

el proyecto reconoce la naturaleza consensual del contrato de seguro y permite que se pruebe su exis-tencia por todos los medios de prueba que admite la legislación chilena, siempre que exista un principio de prueba por escrito. Por el contrario, la ley vigen-te dispone que el seguro es un contrato solemne y se prueba con la póliza, en circunstancias que en la práctica, la contratación de una póliza de segu-ro debe ser uno de los negocios más informales en cuanto a su contratación.

también parece muy rescatable la incorporación del principio de equidad ante el incumplimiento de las obligaciones del asegurado, las que dependiendo de su entidad, dan derecho a rebajar la indemnización, y sólo en casos muy calificados, cuando el contra-tante incurre inexcusablemente en errores, reticen-cias o inexactitudes sustanciales en la información que otorgue, da derecho al asegurador a reclamar la nulidad del contrato.

Otro aporte que hace el proyecto de ley, es la rede-finición de los deberes del asegurado. bajo la legis-lación actual el asegurado debe declarar todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos. Pues bien, el proyecto reconoce que es la compa-ñía de seguros quien está en posición de determi-nar mejor los riesgos que desea asegurar, por lo que establece que sea ésta quien determine cuales son las circunstancias determinantes para apreciar el riesgo.

finalmente es también destacable la consagración de una figura penal especial en caso de estafa en la contratación o cobro de un seguro.

Sin perjuicio de que lo señalado anteriormente, exis-ten ciertos puntos que requieren de una revisión o replanteamiento. estos son básicamente: la inexis-tencia de la acción directa del afectado en contra de la compañía de seguro, la consagración del arbitraje forzoso y que no se señale de manera específica el momento a partir del cual surge la obligación del asegurador de pagar la indemnización y las conse-cuencias que de ello se derivan.

la acción directa tiene por objeto que el tercero afectado se dirija directamente contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la prestación del

semana deL 1 aL 5 de Octubre de 2012 tRIBuna

Libro destacado.......................................................................................

presente Y FuturO deL derecHO deL trabaJO Y de La seguridad sOciaLdocumentos del XX congreso mundial de derecho del trabajo y de la seguridad socialequipo editorial legal Publishing

esta obra recoge las tres ponencias generales presentadas en el XX congreso Mundial de de-recho del trabajo y de la Seguridad Social, desa-rrollado en Santiago de chile los días 25 a 28 de septiembre de 2012.

cada una de estas ponencias es un análisis pri-vilegiado y actualizado de derecho comparado, realizado por destacados especialistas, referido a aproximadamente 30 países de los diversos con-tinentes.

1.- eficacia del derecho del trabajo y rol de la Ins-pección del trabajo

2.- Acoso moral y sexual en el lugar de trabajo

3.- la huelga como un derecho fundamental y su colisión con otros derechos fundamentales de los ciudadanos.

seguro. este derecho se consagra a propósito del seguro de responsabilidad civil y tiene por objeto la protección del tercero perjudicado con el fin de ha-cer que el afectado se vea indemnizado de una for-ma más eficiente, toda vez, que se evita que el per-judicado tenga que reclamar al causante del daño y éste, a su vez a su asegurador. la mayoría de las legislaciones modernas sobre seguros la reconoce y la consagra, por lo que creemos que sería un aporte importante su incorporación.

Otro punto al que hay que prestarle atención dice relación con la consagración del arbitraje forzoso para la resolución de los conflictos que surjan entre el asegurado y asegurador con motivo de un sinies-tro de un monto superior a 10.000 unidades de fo-mento. Hay que recordar que al ser los contratos de seguros contratos de adhesión, es importante que el control jurisdiccional de su contenido se haga vía tribunales de justicia. Ahora bien, si las partes, una vez ocurrido el siniestro, desean someter la resolu-ción de la controversia a un árbitro, no hay proble-ma, pero no debe ser la ley quien, a priori, sustraiga estos contratos del conocimiento de los tribunales ordinarios.

Por último, se echa de menos que la reforma no se haya hecho cargo específicamente de cuándo nace la obligación de indemnizar al asegurado. el asegu-rado sufre un daño el día que le ocurre un siniestro y la obligación de indemnizar se gatilla para el asegu-rador en ese momento, cuestión que el nuevo pro-yecto no consagra de modo específico.

director: luis cordero Vega / Representante legal: fulvio Santarelli – claudio busson / equipo editorial legalpublishing - tHomson ReuteRs: Verónica barrera M.; belén caneiro d.; francesca de ferrari M.; Rosa Muñoz e.; Pamela Patiño M.; Pablo Valladares l.; tamara Vives g. / diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya fernández A.teléfono: 510 5000 fax: 510 5252 dirección: Miraflores 383, piso 10, torre centenario, Santiago, chile.Sitio web: http://www.lasemanajurídica.cllas opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto firmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de la Semana Jurídica.

semana deL 1 aL 5 de Octubre de 2012 actualIdad

* Publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi nº 845/2012 parte co-mentario. editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2012. cItA WeStlAW eSPAÑA: bIb 2012\1177.

la entrada en vigor de la ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio (Rcl 2010, 1658), por la que se modifica el código Penal español, ha supuesto, entre otras muchas cosas, el reconocimiento de la posibilidad de que una persona jurídica pueda ser sujeto penal-mente responsable de la comisión de un delito.

frente a esta nueva alerta legal muchas empresas han integrado en su organización los llamados pro-gramas de corporate compliance con el objeto de intentar exonerarse de la posible responsabilidad penal (y civil directa –ya no subsidiaria–) en que pudieran incurrir si en su seno y beneficio, bien un empleado, bien un administrador, comete alguno de los delitos de posible perpetración por la persona jurídica.

Se plantea ahora la cuestión de si, con la adopción de estos programas de cumplimiento normativo y, sobre todo, con la atribución de funciones de imple-mentación y ejecución de los mismos a determina-dos trabajadores de la compañía, resulta necesario modificar la cobertura, en lo que a su ámbito subje-tivo se refiere, de los ya más que conocidos en nues-tro ordenamiento jurídico seguros de directors and Officers.

esta variante del tradicional seguro de responsabi-lidad civil presenta una doble virtualidad: por una parte, salvaguarda el patrimonio personal de aque-llos administradores o altos directivos de la compa-ñía que, con ocasión del ejercicio de su cargo, pudie-ran haber causado un daño o perjuicio a un tercero y, por otra, sirve también de cobertura a las propias empresas por las cantidades que éstas tiene que su-

fragar, en su calidad de responsables civiles, como consecuencia de los comportamientos dañinos de sus administradores o altos directivos cuando éstos no puedan reparar íntegramente el perjuicio causa-do.

teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo dicho hasta el momento, este contrato ha devenido im-prescindible en la gestión y administración social, una vez superado el viejo aforismo “societas delin-quere non potest”, el seguro d&O se erige aún más en un instrumento absolutamente fundamental para paliar la responsabilidad en la que pudieran incurrir las personas a las que la empresa les asig-ne funciones en materia de prevención del delito y cumplimiento normativo.

y es que, si bien las conductas de los administrado-res potencialmente generadoras de un perjuicio a terceros se encuentran bien delimitadas, no sucede lo mismo en lo que se refiere al ámbito de actuación de los encargados de los programas de corporate compliance .

Así, la responsabilidad de los administradores que-da circunscrita a los casos de: (i) responsabilidad por daños “por los actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeños de su cargo”, (ii) responsabilidad del artículo 367 de la ley de So-ciedades de capital por las deudas posteriores a la concurrencia de causa legal de disolución cuando el administrador incumple su obligación de convo-car la Junta general para que se adopte el acuerdo de disolución o no solicita la disolución judicial una vez ha resultado infructuosa la primera opción y (iii) responsabilidad concursal del artículo 172.3 de la ley concursal cuando en la generación del estado de insolvencia de la sociedad haya mediado culpa

grave de los administradores sociales. frente a esto, la eventual responsabilidad de los llamados com-pliance Officer no es en absoluto tan clara.

la responsabilidad penal de las personas jurídicas responde a una creación legislativa tremendamente novedosa en el ordenamiento jurídico español sobre la que no existe todavía jurisprudencia de desarro-llo que permita definir con certeza (y seguridad ju-rídica) qué se entiende por el “debido control” que exige el artículo 31 bis del código Penal o qué grado de diligencia se va a exigir por parte de los Jueces y tribunales a la empresa para entenderla exonerada de toda responsabilidad penal cuando en su seno y beneficio tiene lugar la comisión de un delito.

el problema estriba en que, si en beneficio de una empresa se perpetra uno de los delitos susceptibles de ser reprochados penalmente a la persona jurídica y el juzgador entiende que el encargado del cumpli-miento del programa de corporate compliance os-tenta una posición de garante (derivada de las obli-gaciones laborales que tiene asumidas por contrato), dentro de la cual no ejerció el “debido control” sobre los empleados de la sociedad en evitación del delito, es posible (y así lo ha reconocido expresamente el tribunal Supremo federal alemán en su sentencia de 17 de julio de 2009) que no resulten solamente imputados penalmente la sociedad y el trabajador-autor material del hecho, sino que también lo sea el propio responsable del cumplimiento normativo (o compliance Officer) en comisión por omisión del delito efectivamente cometido por su autor.

Ante este panorama, parece fundamental que las empresas negocien con sus compañías asegurado-ras la inclusión en la cobertura subjetiva de sus póli-zas de los principales responsables del cumplimien-to de los programas de prevención del delito.

y es que se plantea como una realidad más que probable el que, de no incluirse en la póliza del seguro d&O a los principales encargados de velar por el cumplimiento de los programas de corpora-te compliance, la sociedad, como responsable civil subsidiaria del delito cometido por el encargado del cumplimiento normativo, haya de sufragar la in-demnización que pudiera corresponder en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

¿es necesario modificar La cobertura de Los seguros suscritos por Las empresas?*

.....................................................................................................................................................................................................................luIs IBÁñez abogado