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www.uned-derecho.com http://www.uned-derecho.com Esta obra está bajo una licencia Creative Commons http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/es/ http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/es/ NOTA DEL AUTOR DE ESTOS APUNTES. Me parece vergonzoso el uso que hace la Facultad de Derecho de la UNED de las tecnologías de la información. El “engendro” denominado con el pomposo nombre de “campus virtual,” además de ser deficiente desde el punto de vista informático, es utilizado en precario por los distintos departamentos de la facultad. Conozco facultades presenciales que hacen un uso mucho más dinámico de Internet, sus cátedras cuelgan apuntes oficiales y todo tipo de material complementario en los más diversos formatos. En cambio en Derecho, los responsables parecen estar más interesados en la venta de sus respectivos “libros de la asignatura” en el “ejercicio de la libertad de cátedra” y no parecen muy interesados en desarrollar esta tecnología, que por otra parte debería ser, a mi juicio, estratégica en la enseñanza a distancia. Supongo que se hace duro prescindir de los ingresos que las ventas de dichos libros generan. Desde aquí agradezco a iniciativas como la de www.foro.uned-derecho.com que vienen a paliar las deficiencias que acabo de comentar. Estos apuntes son mi aportación a dicho foro, en agradecimiento a la ayuda recibida en otras asignaturas. En un futuro espero poder aportar más material y animo a todos los estudiantes que lean esto, a que también lo hagan. Estos apuntes fueron realizados entre los meses de Octubre y Diciembre del 2010. Están basados en la edición 2010 del libro “Diecisiete lecciones de Teoría del Derecho” de Narciso Martinez Morán y Benito de Castro Cid. El libro está escrito con un estilo ampuloso y redundante: “Creo, por tanto, que, para explicar la relación que existe entre el deber jurídico y el derecho subjetivo, ha de verse la norma jurídica como si se estuviera contemplando la cabeza bifronte de Jano.” Sobran comentarios, cualquiera puede imaginarse que la labor ha sido ardua. He pretendido acotar los conceptos que se expresan, quitando redundancias e intentando explicarlos con un lenguaje más conciso. Los apuntes no son esquemáticos. He incorporado las notas a pie de página del libro, que ayudaban a una mejor comprensión de los conceptos, aquellas que incorporan ejemplos y he desechado las que suponían simples extensiones repetitivas de la idea explicada en el cuerpo del texto o las que simplemente, a mi juicio, se iban por las ramas. Aconsejo que esta asignatura se estudie junto con otras de primero, como D. Civil o Tª del estado constitucional, muchos contenidos de Teoría del Derecho se estudian en estas asignaturas de forma aplicada, lo que a mi juicio, facilita su comprensión. Si alguien está pensando en presentarse sólo a una asignatura, le aconsejo que no empiece por ésta. Y nada más. Ánimo y codos.... ESTUPENDO. 1
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Esta obra está bajo una licencia Creative Commons http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/es/ http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/es/
NOTA DEL AUTOR DE ESTOS APUNTES.
Me parece vergonzoso el uso que hace la Facultad de Derecho de la UNED de las tecnologías de la información.
El “engendro” denominado con el pomposo nombre de “campus virtual,” además de ser
deficiente desde el punto de vista informático, es utilizado en precario por los distintos departamentos de la facultad. Conozco facultades presenciales que hacen un uso mucho más dinámico de Internet, sus cátedras cuelgan apuntes oficiales y todo tipo de material complementario en los más diversos formatos.
En cambio en Derecho, los responsables parecen estar más interesados en la venta de sus
respectivos “libros de la asignatura” en el “ejercicio de la libertad de cátedra” y no parecen muy interesados en desarrollar esta tecnología, que por otra parte debería ser, a mi juicio, estratégica en la enseñanza a distancia. Supongo que se hace duro prescindir de los ingresos que las ventas de dichos libros generan.
Desde aquí agradezco a iniciativas como la de www.foro.uned-derecho.com que vienen a paliar
las deficiencias que acabo de comentar. Estos apuntes son mi aportación a dicho foro, en agradecimiento a la ayuda recibida en otras asignaturas. En un futuro espero poder aportar más material y animo a todos los estudiantes que lean esto, a que también lo hagan.
Estos apuntes fueron realizados entre los meses de Octubre y Diciembre del 2010. Están basados
en la edición 2010 del libro “Diecisiete lecciones de Teoría del Derecho” de Narciso Martinez Morán y Benito de Castro Cid.
El libro está escrito con un estilo ampuloso y redundante:
“Creo, por tanto, que, para explicar la relación que existe entre el deber jurídico y el derecho
subjetivo, ha de verse la norma jurídica como si se estuviera contemplando la cabeza bifronte de Jano.”
Sobran comentarios, cualquiera puede imaginarse que la labor ha sido ardua.
He pretendido acotar los conceptos que se expresan, quitando redundancias e intentando
explicarlos con un lenguaje más conciso. Los apuntes no son esquemáticos. He incorporado las notas a pie de página del libro, que ayudaban a una mejor comprensión de los conceptos, aquellas que incorporan ejemplos y he desechado las que suponían simples extensiones repetitivas de la idea explicada en el cuerpo del texto o las que simplemente, a mi juicio, se iban por las ramas.
Aconsejo que esta asignatura se estudie junto con otras de primero, como D. Civil o Tª del estado
constitucional, muchos contenidos de Teoría del Derecho se estudian en estas asignaturas de forma aplicada, lo que a mi juicio, facilita su comprensión. Si alguien está pensando en presentarse sólo a una asignatura, le aconsejo que no empiece por ésta.
Y nada más. Ánimo y codos....
ESTUPENDO. 1
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INDICE. I. DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO.
LECCION 1 – EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.
LECCIÓN 2 – VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
LECCIÓN 3 – LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
LECCIÓN 4 – DERECHO, PODER Y ESTADO.
II. NORMA JURÍDICA Y SISTEMA JURÍDICO.
LECCIÓN 5 – EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
LECCIÓN 6 – NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
LECCIÓN 7 – LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
LECCIÓN 8 – EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. III. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.
LECCIÓN 9 – PRINCIPIO, REGLA Y LEY.
LECCIÓN 10 – PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURÍRIDICA Y CAPACIDAD
DE OBRAR.
LECCIÓN 11 – DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO.
LECCIÓN 12 – OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES. IV. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
LECCIÓN 13 – PROCESO DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
LECCIÓN 14 – LA NECESIDAD DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS.
V. LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO.
LECCIÓN 15 – DETERMINACIÓN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES
JURÍDICOS.
LECCIÓN 16 – EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. VI. EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO.
LECCIÓN 17 – LA DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO DEL
DERECHO. 2
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LECCION 1.
EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO 1. PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURIDICO
1.1. La presencia del Derecho en la vida social.
La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que poseemos un
conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado en todas partes y en todos los tiempos.
Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurídicas que realizamos a diario, sin apenas
darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurídico. (Casarnos, solicitar una beca, o simplemente al comprar o vender algo.)
Todas esas experiencias de lo jurídico han ido proporcionándonos una cierta idea, aunque sea
vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de manera especial al experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc...) y beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz, orden social y derechos de las personas.)
1.2. El sentimiento de lo jurídico.
El derecho está presente en la vida social de todos los pueblos, pero además, en cada individuo
existe un cierto sentimiento jurídico, desde el punto de vista psicológico, que se manifiesta cada vez que somos víctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia. (Como cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de políticos corruptos).
El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y esté predispuesto a
cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo consciente y responsable que le hace amar la justicia.
El sentimiento jurídico no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del ser humano, no
va unido necesariamente al conocimiento técnico de la realidad jurídica.
El sentimiento jurídico, impulsa a todos los seres humanos a rechazar las injusticias, estimula el amor a la justicia y fomenta el hábito de acatar el Derecho.
2. LA POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO.
2.1 Diferentes significaciones del término Derecho.
El análisis del lenguaje, desde un punto de vista etimológico, supone un procedimiento para
acercarse al concepto del Derecho.
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http://www.uned-derecho.com Derecho en castellano, expresa idea de ordenación, acomodación a una pauta o norma y también
significa dirigir hacia, enderezar, regir.
El Derecho aparece así como una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud.
El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polisémica, la mayoría de autores entienden
que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:
1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o sea como ordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes.
• En un determinado espacio territorial (Derecho Español, Italiano, Francés...)
• En un determinado periodo en el pasado. (Romano, medieval, etc..)
• Referidas a una determinada parcela: Civil, mercantil, etc...
2. Derecho subjetivo: A través de esta acepción se atribuyen a los sujetos determinados
poderes o facultades jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Cuando decimos “tengo derecho a” usamos el termino derecho en sentido subjetivo, pues se expresa una facultad jurídica o un poder de actuación, que debe estar conferido por las normas.
3. Derecho como valor: Esta significación lleva implícito un ideal de justicia. Suele utilizarse
en expresiones de carácter negativo. La exclamación “no tiene derecho a” se emplea cuando se atenta contra un ser inocente o ante un hecho repugnante.
En estos casos, no se apela a la carencia de normas sino mas bien a la ausencia de determinados valores sociales. En este caso la palabra Derecho está expresando un juicio de valor.
4. Derecho como ciencia: También se empela el termino Derecho como sinónimo de ciencia,
nos referimos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica. (Cuando decimos, he estudiado Derecho)
2.2 Analogía del término Derecho.
La lógica clásica los términos análogos son aquellos que designan una pluralidad de realidades,
entre las cuales existe una cierta relación. Se diferencian de los términos equivocos en que éstos designan varias realidades que no guardan conexión alguna (gato animal – gato del coche) y de los unívocos que designan una sola realidad (bolígrafo)
Las distintas significaciones del término derecho nos permiten afirmar que estamos ante un
vocablo análogo. Entre las distintas significaciones se observan evidentes relaciones, existe una conexión lógica.
El analogado principal seria el Derecho en sentido objetivo, mientras que el resto de acepciones
serían los analogados secundarios. 4
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http://www.uned-derecho.com 3. DIMENSIONES BASICAS DEL DERECHO. LA PLURIMENSIONALIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO.
El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos
filósofos del derecho hablan de pluridimensionalidad del fenómeno jurídico.
Según esta visión, un análisis de la realidad jurídica viene a demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensión normativa, 2) la dimensión histórica o fáctica y 3) la dimensión valorativa.
3.1. Dimensión normativa (Validez)
El derecho se presenta como norma. Es mandato, es regla de conducta obligada. A diferencia de
los hechos sociales que no son normativos (asistir a una obra de teatro o pertenecer a una sociedad gastronómica) y de aquellos otros que aún siéndolo (reglas de trato social), no presentan los mismos rasgos estructurales que el derecho, como son su función normadora que establece lo que debe hacerse, qué conductas deben realizarse o evitarse en el ámbito de las relaciones sociales.
La dimensión normativa del derecho se manifiesta de manera imperativa, las conductas incluidas
en las normas jurídicas pueden ser exigidas coactivamente.
Uno de los rasgos mas destacados en el ámbito de esta dimensión es la Validez,(lección 6) requisito esencial de toda norma jurídica, de modo que la norma que no fuera válida no seria derecho.
3.2 Dimensión fáctica. (Eficacia)
Dado que las normas jurídicas regulan hechos sociales, el Derecho se manifiesta también como
un hecho social normativizado.
Por este motivo, debe considerarse también desde el punto de vista de su producción en el seno del grupo social organizado, el carácter social es esencial. Sólo donde hay sociedad hay Derecho.
El Derecho pretende regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social y para
ellos tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades fácticas que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurídicas. (Hechos económicos, políticos, científicos, etc...)
Pues bien, en la medida, en que el Derecho actúa y está presente en la vida humana, se
manifiesta como un hecho histórico de carácter cultural. Por esta razón, para dar una explicación completa del Derecho, tenemos que detenernos en el estudio de su dimensión histórico-fáctica.
Esta dimensión abre el análisis teórico del Derecho al tema de su eficacia social, en el sentido de
si la validez del Derecho está condicionada por la eficacia, de forma que sólo podrán ser calificadas como normas jurídicas válidas, aquellas que han alcanzado un mínimo nivel de efectividad social.
Tal y como han afirmado algunos juristas (Kelsen), la validez seria carácter esencial del Derecho
o cuando menos una condición básica de su existencia. 3.3 Dimensión valorativa. (Justicia)
El Derecho es también portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta
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http://www.uned-derecho.com proyectar sobre la realidad jurídica.
El Derecho no es neutral, pues en el origen de toda norma jurídica está presente siempre un juicio
de valor que puede considerarse uno de los elementos originarios del Derecho.
La propia existencia del Derecho apunta hacia la presencia de unos principios o criterios de valoración que actúan como si estuvieran situados por encima del propio Derecho La realización de estos principios o valores vienen proporcionando a los distintos Derecho históricos su propia legitimación ética. En la medida que coinciden con el paradigma de Derecho ideal, se afirma que es una normatividad jurídica lo suficientemente justa como para que pueda ser reconocida como genuino Derecho.
Esta dimensión ha sido plasmada tradicionalmente en la consustancial vinculación del Derecho
con la justicia. Muchos filósofos del derecho entienden que la justicia es un elemento constitutivo o esencial del Derecho y afirman que no podríamos hablar de le existencia de un Derecho que no sea justo.
3.4 Unidad de todas las dimensiones del Derecho.
Hechos, valores y normas actúan como elementos de un proceso, la vida del derecho resulta de la
interacción de los tres elementos que la integran, no pueden existir separados unos de otros, por lo que debe evitarse contemplarse aisladamente las tres facetas.
El Derecho es norma, con especiales características, elaborada por los hombres, con el propósito
de realizar unos valores en la vida social.
Las tres dimensiones de la realidad jurídica son igualmente importantes e imprescindibles para el conocimiento integral del derecho.
4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO.
No existe una concepción unánime y uniforme del Derecho sino una pluralidad de concepciones
del mismo. Las mas representativas son las siguientes. 4.1. El iusnaturalismo. (Concepción óntico-valorativa)
El ideal de la concepción óntico-valorativa es la justicia. Pero mientras otras concepciones
situaban sus ideales (certeza, seguridad, fines y valores sociales) fuera del propio derecho, ésta entiende el ideal de justicia como constitutivo del propio Derecho.
Las normas y sentencias de los jueces no sólo han de ser legales sino que también han de ser
justas. Se entiende que el derecho está constituido por una serie de normas que tratan de realizar el ideal de justicia.
En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difícil identificar de manera absoluta el Derecho
con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena. Las leyes han de manifestarse a través de formulaciones generales, esta generalidad es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Además la idea de justicia es variable, según los ideales a que aspira cada individuo y según las diversas situaciones sociales.
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http://www.uned-derecho.com Por todo ello, la concepción valorativa mas que una identificación óntica con el Derecho debe
pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y señalar determinadas barreras al derecho.
Dentro de esta concepción se encuentran: el iusnaturalismo, la ética material de los valores y la axiología jurídica. Las tres coinciden en que por encima de todo Derecho positivo existen unos valores, especialmente el de justicia que han de estar siempre presentes en el derecho.
4.2. El iuspositivismo (concepción estatal-formalista)
Esta concepción esta integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de
la ley como fuente del derecho. Se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente, bien por delegación. Es una concepción propia del mundo occidental, su máximo representante es Hans Kelsen.
Todas elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurídica, es decir la certeza de
conocer de antemano qué es lo que es Derecho y de preveer las consecuencias futuras del mismo.
No se descarta la presencia de otras fuentes de producción del Derecho (costumbre, jurisprudencia) sin embargo, éstas siempre quedaran supeditadas a la ley y tendrán validez dentro de los límites que ésta establezca.
Esta concepción se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser siempre fieles
intérpretes de la ley, si no de su letra sí al menos, de su intención y de su espíritu.
Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que el ordenamiento jurídico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los espacios vacíos por un procedimiento de autointegración. Lo utópico de esta afirmación conlleva a la concepción estatal- formalista a afirmar que todo lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por principios de autointegración es jurídicamente irrelevante. (Los conceptos de vacío legal y autointegración vienen desarrollados en los puntos 2. y 3. de la lección 8)
La ciencia jurídica moderna tiene un marcado carácter estatalista-formalista, si bien sus
argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no han sido suficientes como para impedir la aparición de otras concepciones que defienden otros valores e ideales jurídicos.
4.3. La búsqueda de una concepción superadora del iusnaturalismo y del iuspositivismo: El realismo jurídico. (c. sociológica-realista)
La concepción estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los interrogantes y
aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho, por este motivo surgieron una serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la concepción sociológico-realista.
Esta concepción abandona el normativismo para conectar lo jurídico con la sociedad. Se busca
acomodar la realidad de la sociedad a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser tenidas en cuenta por el derecho.
El ideal máximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el
derecho.
El Derecho no consiste en normas o leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos y las decisiones que toman los jueces en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
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http://www.uned-derecho.com Entre las concepciones sociológicas la más importante es el llamado Realismo Jurídico que ha
realizado una importante crítica contra el rígido sistema mecanicista de aplicación de la ley defendido por las teorías formalistas.
Dentro del realismo jurídico, destacan:
• El realismo jurídico americano: Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el
precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.
• El realismo escandinavo: Critica el positivismo formalista-legalista pues mantienen una
concepción empirista de modo que no existe otro derecho que el que aplican los jueces de facto.
El realismo jurídico también discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho
trascendente que emane de la propia naturaleza humana o bien inducido por Dios. 5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO.
Existe una gran dificultad para definir el derecho. Siendo quizás la pregunta sobre ¿qué es el
Derecho? La que mas escozor y desorientación provoca entre los juristas.
Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto único y uniforme del Derecho son múltiples, entre las que destacan:
1. Dificultades que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades
jurídicas como lo demuestra la polisemia del propio término Derecho o la vaguedad y ambigüedad de muchas expresiones jurídicas.
2. Dificultades que emanan del contenido mismo del Derecho que se manifiesta por su
realidad pluridimensional.
3. Dificultades que provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenómeno jurídico.
Por todo ello se hace difícil establecer un concepto unitario del Derecho.
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LECCION 2.
VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA. 1. PAPEL QUE DESEMPEÑAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE REGULARIZACIÓN DE LA VIDA SOCIAL.
La historia demuestra que todo proceso de agrupación de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos solo pueden escapar del caos y la disolución, si disponen de un sistema de comportamiento social mínimamente codificado. - si cuentan con una ordenación objetiva y regularizada de la convivencia.-
Primeramente surge en todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de
comportamiento dotados de simple fuerza fáctica, para después irse transformando progresivamente en una normatividad racional de validez general.
Esta ordenación o reglamentación colectiva, en un principio se ve sostenida por una especie de
presión que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la respete. Pero termina necesitando el respaldo de la acción institucionalizada de unos órganos, que tengan la misión específica de garantizar, que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los límites del orden establecido.
Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos códigos de directrices o
reglas de conducta, que actúen como garantía de que la vida comunitaria se va a desarrollar dentro de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados.
Las normas de actuación no deben considerarse, un mero producto artificial. Son más bien, una
consecuencia natural y un instrumento imprescindible para la consolidación y desarrollo de la vida social. Han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad de mantener un control explícito del comportamiento de sus miembros que impida cualquier posible desviación que ponga en peligro la estabilidad y permanencia de la propia sociedad.
2. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS SOCIEDADES ACTUALES: DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES.
Las sociedades modernas tienden a desarrollar un código de normas distinto para cada uno de los
grandes sectores de la actividad humana y para cada una de las organizaciones sociales específicas.
La progresiva diversificación de los campos de actividad ( moral, jurídico, económico, deportivo, urbanístico, penal, etc...) y el acelerado proceso de especialización de las agrupaciones humanas que integran la sociedad (familiar, mercantil, docente, judicial, militar, sindical, etc...) han desembocado en una abigarrada multiplicidad de códigos normativos.
Además hay otro tipo de factores que han contribuido al proceso de diferenciación tipológica de
las normas, como son los cambios producidos por la evolución de los valores del grupo 9
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http://www.uned-derecho.com (axiológico,) la aparición de nuevos problemas, necesidades y aspiraciones en la organización de la convivencia y la experiencia adquirida de sus diferentes soluciones.
Entre los variados códigos de reglas, por su importancia, por el vigor que han alcanzado y por su
nivel de institucionalización, han destacado estos tres: la Moral, el Derecho y los Usos Sociales.
Estos códigos han actuado siempre en el seno de los grupos sociales y han actuado por tanto como agentes de control y organización de la vida social.
3. EVOLUCION HISTÓRICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES.
En un principio, las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento de sus miembros
mediante un cuerpo indiferenciado de principios, reglas y directrices, cuyo origen se atribuía a los antepasados y los dioses. En esta normatividad se incluían conjuntamente aspectos religiosos, morales, jurídicos, de urbanidad e incluso higiénico-sanitarios.
Por tanto desde un punto de vista histórico, se confirma la percepción de que Derecho, Moral y
Usos Sociales son simples manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo común. Por este motivo, no es sorprendente el hecho de que la normatividad ética de las sociedades actuales, se presente todavía como un trenzado en el que están entretejidas y mezcladas las normas de los distintos sectores y códigos.
Este hecho implica que aunque es posible distinguir desde un punto de vista analítico-
especulativo las distintas partes (Derecho, Moral y Usos sociales,) éstas no pueden ser separadas en la práctica sin destruir el sentido y funcionalidad que tiene cada uno de los sectores normativos en cuanto parte del todo. Pero para el orden social, esta conexión e interdependencia de los distintos sectores de normas es vital.
Desde la perspectiva histórica, Derecho, Moral y Usos sociales aparecen como partes o sectores
de la normatividad global que ha regido durante milenios la vida de los hombres en sociedad.
La importancia que cada tipo de relación social tiene para el grupo, ha sido determinante a la hora de dotarla o no de regulación jurídica. Lo que ha decidido su sometimiento a la regulación jurídica, a la regulación moral, o a la regulación de los usos sociales, ha sido siempre en cada caso la valoración que el grupo ha atribuido a las relaciones sociales y a las conductas humanas correspondientes, en orden a la conservación y desarrollo de la propia vida social.
Son los grupos humanos los que determinan en cada momento que conductas y relaciones
sociales tienen importancia vital para la vida social y cuales no. Por esto no es posible diferenciar el Derecho, de la Moral o de los Usos sociales por la materia que cada uno regula.
4. LA RELACION SISTEMÁTICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN SOCIAL.
El comportamiento social de los miembros de las agrupaciones humanas es regulado de forma
simultánea por los tres códigos básicos de normatividad (D, M y US.) El protagonismo de cada uno de esos códigos varia en función del distinto carácter de cada comportamiento.
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http://www.uned-derecho.com 1 4.1 Complementariedad entre el Derecho y la Moral.
El hecho de la paulatina separación en nuestras sociedades de la unidad religiosa e incluso de la
unidad ética, han venido impulsando la separación y contraposición entre Moral y Derecho.
Este hecho ha favorecido la tendencia a pensar que el Derecho, debe ser también básicamente amoral. (Neutral desde el el punto de vista de los códigos morales particulares.) De lo contrario podría no cumplir la función de unir y pacificar las relaciones sociales y al contrario, ser fuente de conflictos.
Sin embargo también existen otros movimientos que en reacción a lo anterior alertan del
progresivo efecto deshumanizador que la desvinculación moral está produciendo en el Derecho.
La actual filosofía del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la razón de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legítimamente constituido o si consiste más bien en ser instrumento puesto al servicio de la dignidad moral del hombre. (Ejem: derecho a la objeción de conciencia)
El comportamiento de los hombres en sociedad, está sometido simultáneamente a las normas
morales y a las normas jurídicas, por tanto la reglamentación jurídica, debería sintonizar al máximo con las creencias y convicciones de los sujetos a los que va dirigido. Esto incluso en los casos en que se de la coexistencia social, de varios sistemas morales que contengan postulados éticos parcialmente divergentes.
En este supuesto, parece que solo caben dos opciones políticas fundamentales.
1) Máximo respeto a la libertad del individuo-persona. El Derecho debe regular
únicamente el mínimo necesario para conservar la vida social dejando el resto a la autonomía de los individuos.
El Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas, concepciones políticas y las ideas morales exigen un espacio libre de comportamiento al mismo tiempo que flexibilidad y tolerancia en la regulación jurídica.
2) La beligerancia moral del Derecho, que exige que éste contribuya a implantar en la
sociedad los principios de una moral que se considera superior.
El grupo o sector más fuerte socialmente (por mayoría o por poder) es el que esta llamado a imponer jurídicamente unas determinadas convicciones morales al resto de grupos.
El respeto del Derecho a la privacidad y autonomía moral del individuo ha de ser considerado
como un postulado irrenunciable de la organización social. Pero debe aceptarse también el principio de que en caso de conflicto, este postulado ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones éticas de la mayoría y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. (Respeto a la integridad física y moral, la libre autodeterminación personal, la generalidad de la ley, igualdad de trato y oportunidades, pluralismo ideológico, bienestar público y seguridad jurídica y política.)
4.2 Complementariedad entre el Derecho y los Usos Sociales.
Entre Derecho y Usos Sociales se ha venido dando una amplia coincidencia, tanto en el tipo de
conductas que han regulado, como en la orientación básica de regulación que establecían. 11
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http://www.uned-derecho.com • Se han ocupado exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento ordenado
pacífico de la organización social.
• No han subordinado nunca la obligatoriedad de sus normas a la aceptación interna de los sujetos obligados. (Cuando saludamos debidamente a alguien que detestamos, cumplimos con la norma reglamentada del saludo aunque quizás obremos mal desde el punto de vista moral)
Históricamente se observa que un buen número de materias o conductas han sido reguladas
alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera entre unas conductas y otras no ha sido casi nunca fija.
Existe un criterio funcional de distribución:
• El Derecho se ha ocupado siempre de la regulación de aquellas conductas que en cada
momento han sido consideradas como especialmente importantes para la conservación y el buen funcionamiento de la vida social en su estructura básica.
• Los Usos han regulado aquellas otras conductas que siendo de interés para el desarrollo
correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas vitales para la defensa del orden básico y los valores estructurales del sistema.
Así entre Derecho y U.S., se han dado distintos tipos de relaciones:
a) Relaciones de coincidencia: cuando ambos han impuesto un mismo sentido a la
reglamentación de ciertas relaciones o comportamientos sociales. En este caso se complementan pudiendo llegar las normas a remitirse a la determinación social de los usos. (Normas que se remiten a la “buena fe,” “usos mercantiles” etc...)
b) Relaciones de complementariedad y apoyo funcional. Como podría ser la propia formación
del derecho consetudinario.
c) Relaciones de confrontación correctora: Seria el caso de los usos que contradicen al Derecho hasta le punto de que éste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos. Un ejemplo sería cuando usos propios de grupos sociales minoritarios entran en conflicto con los principios básicos que animan el sistema jurídico de la sociedad global, algo que se da con frecuencia actualmente por efecto de los flujos migratorios multidireccionales.
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LECCION 3.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO. 1. LA FUNCIÓN DE ORIENTACIÓN Y DE ORGANIZACIÓN.
El Derecho es un sistema que realiza una labor de “ingeniería social,” como mecanismo conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo determinado.
Los efectos de los mandatos del Derecho no son coyunturales, sino que son orientaciones que van
educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y de pensar. (Función pedagógica del derecho, señalada por diversos pensadores a lo largo de la historia.)
El Derecho se concentra en la dirección de la conducta, allí donde existen, o son de esperar
conflictos de intereses. Regula especialmente la distribución de bienes escasos y deseados, ya sean materiales o inmateriales, tales como el poder y el prestigio.
Esta función es cumplida, no solo por parte de los operadores jurídicos (jueces) al aplicar el
Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan en Derecho en sus relaciones sociales.
Respecto al comportamiento, tiene que ser trazado un límite entre los acontecimientos sociales,
que han de ser regulados necesariamente por el Derecho y un espacio libre para las fuerzas sociales, a las que únicamente subyace una regulación de los otros mecanismos organizativos, tales como los usos, …
En sociedades muy dinámicas, como la nuestra, el Derecho:
a) Tiene que evitar -reprimiendo- las conductas antijurídicas.
b) Velar por la reorientación y transformación del comportamiento y el emerger de nuevas
costumbres.
c) La transformación de nuevas expectativas de la conducta, que se corresponden con las condiciones cambiantes de la vida del grupo o individuo.
El Derecho no es solo regla, si no orientación general de conducta a través de la influencia
ejercida recíprocamente por los miembros del grupo.
El cumplimiento de esta función, dependerá del grado de persuasión que alcancen las normas, lo que dependerá la capacidad comunicativa del Derecho, ya que las normas jurídicas no dejan de ser un conjunto de mensajes que el emisor de las normas dirige al destinatario, de esta forma el Derecho opera como instrumento de comunicación por el cual se transmiten y se reciben deseos, órdenes, informaciones, etc...
La aptitud y la disposición positiva del destinatario del derecho para recibir los mensajes que se
le dirigen, su capacidad para interiorizarlos y por tanto su modo de cumplimiento. Depende de varios factores:
1) Necesidades y deseos que el grupo tenga.
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http://www.uned-derecho.com 2) Abundancia o escasez de medios naturales o técnicos para la satisfacción de esas
necesidades.
3) Creencias o convicciones sociales vigentes (ética social)
4) Acción de las tradiciones.
5) Coyuntura económica y política.
Todos estos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho: legisladores, funcionarios administrativos y jueces.
2. LA FUNCION DE INTEGRACIÓN Y DE CONTROL.
Es consecuencia de la anterior: Cualquier sistema normativo, que pretende la orientación de las
conductas de los individuos, ejerce una función de control social.
La finalidad es la cohesión del grupo social. Las normas han sido uno de los medios de control social con mayor protagonismo en la historia de los procesos de organización de los diferentes grupos.
La mayoría de autores coinciden en señalar que la función de control social es la más importante
que tiene atribuida el Derecho.
Las técnicas a través de los que ejerce esa función son variados:
1) Técnicas “protectoras” o “represivas”: son aquellas que tienden a imponer deberes jurídicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos con la amenaza de una pena o sanción de tipo negativo.
Son típicas del Estado liberal clásico donde el Derecho es mero garante de la autonomía y del libre juego de mercado.
2) Técnicas “organizativas”, “directivas”, “regulativas”: son aquellas mediante las cuales el
Derecho organiza la estructura social y económica, define y otorga poderes, competencias, regula la intervención política en la actividad social y económica, distribuye los recursos disponibles.
A través de estas técnicas el Derecho trata de reformar estructuras sociales y económicas, siendo un mecanismo hoy muy utilizado, en la transición del modelo de estado liberal al social e intervencionista. Se caracteriza por un aumento de las estructuras normativo- burocráticas de carácter público.
3) Técnicas “promocionales” o de “alentamiento”: son las que pretenden disuadir para la
realización de comportamientos socialmente necesarios. Se utilizan las “leyes-incentivo” a las que se une un tipo de sanción positiva, que puede consistir en la concesión de un premio o compensación por una determinada acción.
Estas técnicas comienzan su despliegue con el estado del bienestar. Se trataría para algunos autores de una nueva función del Derecho: la promocional y distributiva a través de la cual, quienes disponen del aparto jurídico asignan a los miembros del grupo social los recursos económicos y no económicos de que disponen. (Nuevo estado social, asistencial.)
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3. LA FUNCIÓN DE PACIFICACIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Las relaciones sociales son conflictivas. La vida social está caracterizada por exigencias de comportamiento antagónicas entre sí. Cada persona y cada grupo tiene una multitud de deseos que satisfacer y frecuentemente entran en competencia o en conflicto entre ellos.
No hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza o bien por
medio de una regulación objetiva que sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este último es el camino adoptado por las normas jurídicas, para evitar que la fuerza resuelva tales conflictos.
Para resolver los conflictos, el Derecho opera de la siguiente manera:
1) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: a) Intereses que merecen protección y b)
intereses que no la merecen.
2) Respecto de los intereses que merecen protección, establece una clasificación jerárquica, cuales deben tener preferencia sobre otros intereses y los esquemas de posible armonización entre intereses parcialmente opuestos.
3) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos.
4) Establece y estructura una serie de órganos para:
• Declarar las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos (poder
legislativo, poder reglamentario)
• Ejecutar las normas (poder ejecutivo, administrativo)
• Dictar normas individualizadas (sentencias, resoluciones) en las que se aplique las reglas generales (poder jurisdiccional.)
En los países con derecho codificado, como el nuestro, el Derecho afronta el conflicto no sólo
desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase legislativa.
El conflicto puede considerarse también en su aspecto positivo, como estímulo para el desarrollo
de ideas nuevas y en consecuencia nuevas normas. Todo cambio, incluso en el ámbito jurídico, ha surgido de un conflicto. Esto hace que se denomine a esta función “de tratamiento de los conflictos declarados”, la tarea del orden jurídico no acaba nunca, está en estado de continua reelaboración. Es así porque los intereses no reconocidos o no protegidos siguen ejerciendo presión para obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Capacidad disgregadora del Derecho: También hay que tener en cuenta que la misma legislación,
puede ser impulsora de transformaciones sociales y económicas, y que estos cambios pueden originar conflictos. Incluso, la misma resolución judicial puede llegar a ser originadora de conflictos, no solo por que puede ser recurrida, sino porque la situación que ha creado no es más que un cambio de situación, susceptible de crear nuevos conflictos.
• Según la visión jurídica, el Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve.
• Según la visión sociológica, toda decisión, no es otra cosa que un acontecimiento que
contribuye a producir otros, por tanto no es un hecho resolutivo, sino sencillamente un cambio de situación.
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4. LA FUNCIÓN DE LIMITACIÓN Y LEGITIMACIÓN DE LOS PODERES SOCIALES.
La legitimación hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social de una pretendida
legitimidad. Los valores y normas que socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo y convierten al poder en un poder aceptable.
El Derecho busca así la legitimación del poder establecido a través del consenso de la ciudadanía,
procurando que esta se adhiera al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurídicas.
Las normas se presentan no solo como reglas persuasivas, como ocurre en la función de orientación social, sino como factor de convicción que pretende lograr la adhesión de los individuos.
El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, además de un criterio para
resolverlos, estar apoyado por el poder político.
A la vez, el Derecho legitima el poder político, organizándolo, limitándolo, es decir, lo somete a determinadas formas, especifica una serie de competencias y unos determinados procedimientos.
La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, mayor regularidad, pero
al mismo tiempo, limita su alcance, lo que le aleja de las posibilidad de ser un poder arbitrario.
Esta función está intrincada en la función de resolución de conflictos, ya que el Derecho determina a la postre las instancias que han de decidir en caso de conflicto. Las reglas de competencia y procedimiento tienen especial función legitimadora, el poder se convierte a través de ellas en Derecho.
Amplias partes del Derecho tienen hoy en día la función de regular la estructura interna del
aparato jurídico y de conseguir su eficacia práctica por medio de la legitimación entre los miembros de la comunidad jurídica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido específico.
5. FUNCION PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIDUDADANOS.
Existen otras funciones secundarias del Derecho: distributiva, organizativa, integradora,
educativa y promocional. Todas ellas vienen a confluir en la más general, que es la regulación de la vida social.
La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posición
activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situaciones más justas en la compleja realidad social.
El Derecho tiende, como una de sus principales funciones, a instaurar un sistema justo y que la
justicia actúe e influya sobre el Derecho y la organización social a través de las variables concepciones de los hombres.
Actualmente se considera que el núcleo central de la justicia es el conjunto de los derecho
humanos, recogidos en la Declaración Universal de 1948 en incorporados a la mayoría de las Constituciones de nuestro entorno.
La plena realización de las exigencias de la justicia, es el camino mas directo para procurar el
bienestar de los ciudadanos, protegiendo eficazmente la dignidad personal de cada uno de ellos. 16
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LECCIÓN 4.
DERECHO, PODER Y ESTADO. 1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER POLÍTICO.
El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder ha constituido una preocupación constante
de la doctrina jurídica y política desde la mas remota antigüedad.
Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y existe una vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que debe que tener esa vinculación, por lo que este punto ha sido objeto de muy distintas interpretaciones a lo largo de la historia.
A continuación se van a desarrollar cada una de estas interpretaciones contrapuestas.
1.1 La tesis de la plena subordinación del Derecho al poder.
La tesis que explica el Derecho como simple expresión o manifestación del poder, ha venido
siendo defendida desde la antigüedad por las diversas “filosofías de fuerza,” desde los sofistas griegos hasta la actualidad. Los más diversos pensadores han coincidido en señalar una vinculación tan esencial entre Derecho y poder que equivale a una reducción del primero al segundo.
Se distinguen dos actitudes, distintas:
• Autores como Trasímaco, Spinoza o Marx, que ofrecen una fiel interpretación, dando
testimonio y denuncia de lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su época: el control efectivo que ejercían sobre el derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder.
• Otros, que sustentan una línea de doctrina que propugna la tesis de la reducción del Derecho
al poder.
Ya en la Atenas del siglo V a.c. Algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la primacía de la ley natural del más fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la mayoría de los débiles en defensa de sus intereses.
En época más reciente Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congénita y esencial a todo Derecho y justicia.
Autores más actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organización y regulación del empleo de la coacción, reduciéndolo en buena medida a un acto de fuerza.
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http://www.uned-derecho.com 1.2. La tesis de la radical contraposición entre el Derecho y el poder.
Esta doctrina ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposición radical y la
que admite algún tipo de convergencia entre ambos.
A) Doctrina de la oposición radical entre derecho y poder: sostiene que Derecho y poder representan fenómenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre si, constituyéndose en alternativas de actuación totalmente contrapuestas.
◦ El Derecho representa el orden social éticamente correcto.
◦ El poder y la fuerza solo pueden generar una organización social violenta y represiva,
por eso el Derecho debe tener la misión de controlar el ejercicio del poder dentro de las relaciones sociales. (Incluso se argumenta que el progreso civilizador ha avanzado siempre en paralelo con este hecho.)
B) Doctrina que admite algún tipo de convergencia: Derecho y poder a pesar de ser dos
diferentes principios de acción, no son incompatibles, sino que están llamados a complementarse en la función de ordenar las relaciones sociales.
El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad y función de orden y seguridad que desempeña en la sociedad, exigen que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimento de sus mandatos.
Así el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un simple reflejo suyo. Por el contrario, están siempre inmersos en una tensa relación entre el poder y sus intereses, de una parte y las exigencias insobornables de los valores (especialmente el de justicia) de otra.
Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podrá alcanzar
el objetivo fundamental de hacer nacer en los miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus normas. No será pues verdadero Derecho. (Rousseau)
El poder actúa solamente como garantía de los deberes que el Derecho impone, de modo que la
colaboración entre el poder y el Derecho se debe únicamente a la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz. Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
1.3. La doctrina de la complementariedad de Derecho y el poder.
Las relaciones entre el Derecho y el poder político han sido siempre estrechas. Por un lado el
poder político es un elemento del todo inevitable para el mantenimiento de la cooperación estable en los grupos humanos, mientras que por otro lado el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general.
El poder político, que no aparece en agrupaciones humanas pequeñas, (cuando los individuos
están vinculados por lazos personales,) aparece como una necesidad, cuando los grupos humanos se hacen grandes y complejos. La existencia de un poder público organizado que actúa como gestor de los intereses y de las finalidades comunes, dirigiendo la realización de un proyecto de vida común.-
En consecuencia el poder político, utiliza sobre todo directrices formuladas a través de normas
generales y estables. Estas normas indican como deben conducirse los hombres para convivir y lo 18
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http://www.uned-derecho.com que es bueno y lo que es malo desde el punto de vista de los valores vigentes del grupo. De este modo el poder político actúa como coordinador de las múltiples voluntades e intereses individuales que existen en cualquier comunidad y logra al mismo tiempo, esa legitimación que los miembros le exigen siempre para someterse voluntariamente a él.
El poder político reclama la existencia del Derecho puesto que éste es precisamente el
instrumento de racionalización de los mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclama la existencia y respaldo de un poder político capaz de garantizarle la eficacia.
Es inevitable que la normatividad jurídica apoye su efectividad en la máxima capacidad de
presión que corresponde al poder político, del mismo modo que resulta inevitable que éste pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a través de la cobertura de la justificación jurídica.
La relación entre Derecho y poder político incluye también con frecuencia alguna dosis de
tensión, puesto que si bien éste utiliza el Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese orden mediante legalidad jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero a su vez el Derecho, que es quien deslinda las esferas del poder político y se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organización política lo defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.
2. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEÑAR AL ESTADO EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
El análisis de la vinculación entre el Derecho y el poder político desemboca inevitablemente en la
necesidad de examinar las relaciones entre Derecho y Estado, ya que el Estado es la forma histórica mas representativa del poder político.
Entre el Derecho y el Estado existe una vinculación mutua de carácter inescindible cuyo alcance
y profundidad es preciso aclarar. 2.1. La cuestión de la primacía conceptual.
El debate sobre el Derecho y el Estado se centra en un problema central básico que puede
formularse del siguiente modo: ¿es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o es más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado?
Los tres planteamientos básicos, que se enfrentan a esta cuestión son:
1) El que afirma la primacía del de Estado frente al Derecho. Todo ordenamiento jurídico
positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.
◦ Por un lado, solo llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado.
◦ Por otro, las normas contienen la pretensión de lograr que los ciudadanos realicen
determinados comportamientos, es imprescindible que las normas estén respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coacción.
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http://www.uned-derecho.com 2) El que propugna la primacía del Derecho sobre el Estado. Según este postulado el Derecho es
anterior al Estado, tanto desde el punto de vista cronológico, como lógico o conceptual.
El sentimiento y la idea del Derecho son elementos constitutivos de la conciencia humana individual, cuya existencia precede a cualquier organización política. (Donde hay hombre, hay sociedad, donde hay una sociedad, allí hay derecho, luego donde hay hombre, allí hay derecho.)
En cambio la organización política y el nacimiento del estado son bastante posteriores a la aparición del Derecho y no están conceptualmente supeditados a éste.
3) Los que de defienden la teoría de equiparación o identidad entre ambos. Según esta
concepción Derecho y Estado son manifestaciones de una única realidad.
Kelsen, el siglo pasado postuló que lo que el Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho, pues solo a la luz del derecho podemos delimitar lo estatal.
El Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo, y el Derecho es el Estado como situación normada. (Esta identificación solo resulta posible reduciendo unilateralmente el campo visual de la dimensión jurídica del Estado. Pero existe también una realidad sociológica del Estado, que es la que crea, mantiene y desarrolla el Derecho.)
Cualquiera de las tres concepciones, puede ser defendible desde algún punto de vista:
a) Las direcciones de actuación de Derecho y Estado han de registrar una coincidencia básica,
ya que ambas creaciones humanas surgen como funciones de la actividad organizativa de la vida social.
b) Derecho y Estado pueden ser realidades simultáneas ya que no es posible una comunidad
política sin orden jurídico ni en un orden jurídico que no esté referido al poder y la unidad política del Estado.
c) Y también contrapuestas... Aunque es el Estado quien proporciona al Derecho la fuerza
característica que hace de él un regla pública y eficaz, ha correspondido al Derecho la superior función de regularizar, ordenar y dar legitimidad ética a la propia organización estatal.
Hoy día resulta difícil definir el Derecho sin hacer algún tipo de referencia al estado. Hoy
Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto funcionales como estructurales, por tanto es razonable afirmar que entre ellos se dan implicaciones que no son accidentales, artificiales y externas, sino que tienen un carácter trascendental y existencial.
2.2 El problema del control sobre los procesos de creación y aplicación de las leyes.
¿Monismo o pluralismo jurídico? Es decir, si el Derecho positivo es una creación exclusiva del
Estado o si es producido más bien por otras instancias o centros de poder social.(En exclusiva o conjuntamente con el Estado)
Históricamente se observa que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen
estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. (Derecho Internacional, Derecho
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http://www.uned-derecho.com eclesial, Derecho consetudinario, Derecho asociativo o el Derecho consensual.)
Lo cierto es que en la creación del Derecho intervienen o participan las más diversas instancias o
centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional.
Desde el punto de vista formal, puede afirmarse sin embargo que es el Estado el que da validez
jurídica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce las hace eficaces con el respaldo de su poder central.
Puede concluirse por consiguiente, que en la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como
tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. (Actualmente, el factor de la coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Derecho que es proporcionada a su vez por el apoyo y respaldo de la organización estatal.)
3. LA RELACIÓN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA VINCULACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO.
El Estado, como nombre y como realidad, es un modelo de organización política que no cristalizó
hasta los siglos XIV-XV, tras un proceso superador del disperso orden medieval. Uno de los rasgos característicos de ese estado fue la apropiación del proceso de creación y aplicación del Derecho
Simultáneamente, el Estado sometió a regularización legal el ejercicio de sus poderes,
convirtiendo las leyes estatales en instrumento básico de ordenación de la actividad política. Llegando así al siglo XIX a un amplio movimiento doctrinal que apostó por definir el Derecho en términos de Estado y al Estado en términos de Derecho que condujo hasta la categoría del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho, ha sido el resultado de un largo proceso en el que se han ido decantando
los rasgos que hoy se consideran esenciales.
1. Primacía o imperio de la ley
2. Separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
3. Afirmación de la personalidad jurídica del Estado.
4. Reconocimiento y garantía de los derechos y libertades individuales.
5. Legalidad de las actuaciones de la Administración y control judicial de las mismas.
La característica primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinación de toda la actividad estatal a la regulación jurídica.
En la actualidad se postula que para que el Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado
de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido a un orden jurídico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la realización de las exigencias que dimanan de esa dignidad.
No es suficiente una mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice una
legalidad de contenido. Y el contenido no puede ser otro que la realización plena de la dignidad personal en la vida cívica de los hombres, puesto que son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.
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LECCIÓN 5.
EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, que son:
• Identificación y valoración de los agentes de producción de las normas. Es decir, los sujetos
o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto que actúan como causa inmediata de su aparición en el seno de la organización social. (Fuentes materiales.)
• Determinación de las principales formas o modelos normativos a través de los que se
manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. (Fuentes formales.)
Resulta imprescindible insistir en la distinción, al menos desde el punto de vista teórico, entre el sujeto que crea las normas jurídicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.
2. LA DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD PARA CREAR DERECHO.
La determinación de aclarar cuales son los sujetos a los que corresponde la facultad de crear
nuevas normas jurídicas ha dado lugar a dos tipos de análisis:
• Identificación simple de esos sujetos. El número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados, probablemente no ha existido ningún sujeto relevante dentro de la organización social que no haya sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho
Así, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas, parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, estados, etc... han llegado a tener especial protagonismo en algún momento de la historia de la humanidad.
Parece imponerse así mismo la consideración de que el propio carácter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de acciones complementarias.
• Determinación de la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos. La primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas épocas a otras e incluso dentro de la misma época, de unas sociedades a otras.
El único elemento permanente parece ser, la existencia de una práctica de atribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
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http://www.uned-derecho.com En referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, hoy se piensa que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros múltiples sujetos sociales que desarrollan una contante actividad creadora de normas jurídicas. (Jueces a través de la jurisprudencia, sociedades y organizaciones sindicales o profesionales por cuanto establecen sus propios estatutos, etc...)
Además hay que tener en cuenta que los debates sobre la identidad de los sujetos creadores de Derecho así como de su jerarquía, en muchas ocasiones son un simple reflejo de la pugna política por al supremacía en el control jurídico de la sociedad. (Los nobles y las ciudades defendieron sus fueros y usos contra la intromisión de los monarcas absolutos.)
Es decir, las discusiones teóricas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones simplemente políticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurídicos sobre otros.
Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas es por la enumeración y por la jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho
3. LA DETERMINACIÓN DE LAS FORMAS TÍPICAS DE MANIFESTACIÓN DEL DERECHO.
El estudio de los tipos normativos (fuentes formales) que actúan como vehículos de expresión de
las reglas del Derecho se ha estructurado también tradicionalmente en torno a dos tareas prioritarias:
• Identificación de las principales formas típicas de manifestación del Derecho Se ha venido dando por supuesto casi siempre que la ley es un vehículo expresivo propio del Estado, la costumbre es característico de la sociedad y sus grupos, la doctrina jurídica el específico de los juristas teóricos, los contratos el privativo de los particulares, las decisiones jurisdiccionales el privativo de los jueces, etc...
Sin embargo, hay que reconocer que en principio, la forma existencial en que se presenta una regla jurídica no es determinante para saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto puede utilizar todas o casi todas las formas expresiva de Derecho y por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser empleado por distintos sujetos sociales. ( Por ejem, el Estado no solo dicta leyes generales, sino que formula principios, reconoce costumbres, otorga contratos, etc...)
En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y en cierta medida la doctrina jurídica, las principales vías de manifestación del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos políticamente organizados.
• La respectiva posición jerárquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes dentro de los
ordenamientos jurídicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta cuestión, no radicaba en la propia significación de estas fuentes, si no que ha sido un reflejo o enmascaramiento de las discusiones a propósito de cuál es o debe ser el sujeto social que ostente el poder jurídico-político máximo. (La disputa que se desarrolló en la Edad Media en torno a la primacía de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha a favor o en contra del poder central del rey – ley- y de los poderes locales de los señores feudales y de las ciudades -costumbres y usos.-)
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http://www.uned-derecho.com No puede analizarse el problema de la jerarquía de las formas de manifestación del Derecho sin tener presente el decisivo dato de la mediación política, ya que ha sido esta mediación la que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos y en otros la primacía de la costumbre, la prioridad de la práctica judicial o la preferencia de la doctrina jurídica.
Desde un punto de vista histórico, la importancia atribuida en cada momento a cada una de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha variado de forma incesante, es por tanto imposible establecer un orden jerárquico que pudiera ser generalmente aceptado.
Debe dejarse constancia, no obstante, que en esos cambios han participado siempre la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurídica, la ley y el precedente judicial y debe ser la investigación histórica quien determine la posición ocupada por cada una de las formas en cada época y ámbito cultural.
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LECCIÓN 6
NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS 1. TEORIAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
La doctrina dominante en la actualidad es la que define el Derecho como un conjunto sistemático de normas, de forma que para conocer lo que es el Derecho, resulta necesario desvelar cuál es la naturaleza de éstas.
La norma jurídica es una realidad multidimensional que puede ser definida desde varias
perspectivas diferentes:
• Dimensión lingüística: el enunciado o proposición gramatical de carácter prescriptivo mediante el que es formulada la norma.
• Dimensión de mensaje directivo de conductas: el contenido jurídico del enunciado.
• Dimensión de proposición normativa que se concreta a través de la labor reconstructiva de la
ciencia y de los operadores jurídicos.
Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del Derecho en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad legisladora. En este contexto, actualmente solo hay dos doctrinas importantes:
• Doctrina “Imperativista”: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurídica es la
orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurídico impone a otro sujeto la realización de una determinada conducta. (Positiva o negativa.)
• Doctrina “Antiimperativista”: que niega la explicación anterior, oponiéndose a la
caracterización de las normas jurídicas como simples mandatos u órdenes de un sujeto a otro sujeto.
1.1 Tesis imperativistas.
Todas las tesis imperativistas parten de la afirmación de que el núcleo central constitutivo de la
norma jurídica es una orden que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a otro sujeto a que realice o deje de realizar una determinada conducta.
En los demás aspectos, las divergencias son frecuentes e incluso profundas. Desde el momento en
que el inglés Bentham proclamara en el S. XVIII que, “el Derecho es el ropaje externo de que se reviste la voluntad del legislador,” hasta los últimos desarrollos del análisis lingüístico y de la teoría lógica proposicional en el campo del Derecho, las explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones importantes.
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http://www.uned-derecho.com En cualquier caso, puede considerarse como mensaje típico de la doctrina imperativista:
a) La norma jurídica es una orden de actuación dirigida por un sujeto a otro sujeto.
b) Manifestada a través de signos o palabras
c) Presencia de una amenaza de sanción que cuenta con el respaldo del poder soberano de que está investido el sujeto que emite la orden.
Ahora bien, el imperativismo originario, se ha mostrado receptivo también a las críticas que le
han sido formuladas. Por ejemplo, las basadas en la constatación de que el Estado no es el único creador del Derecho o de que éste se compone de múltiples tipos o clases de normas, algunas de las cuales no tienen carga imperativa (Normas que establecen facultades, normas que atribuyen competencias...) o bien no son debidas a la voluntad estatal. (Normas contractuales, consetudinarias, Derecho internacional...)
1.2. Tesis antiimperativas.
La concepción antiimperativista del Derecho estaba ya presente en la explicación de la ley que
dio el intelectualismo clásico, que postulaban que el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razón, que dictamina que actos deben ser realizados por ser justos y buenos y qué otros actos no deben ser realizados por ser injustos o malos. Cuando el legislador manda o prohíbe unas conductas, lo hace porque así lo exige la bondad o maldad que naturalmente tienen las mismas.
• A principios de S. XX el jurista austriaco H. Kelsen defendió con gran brillantez la tesis de
que la norma jurídica no puede ser definida como un imperativo o mandato. Su doctrina se ha convertido en la teoría antiimperativista por antonomasia.
Según Kelsen, el mandato, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicológico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurídicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es más bien, según Kelsen, un juicio hipotético en el que se afirma que una determinada consecuencia jurídica (la sanción) debe ser aplicada bajo la condición de que se dé un determinado requisito o hipótesis (acto ilícito.)
La fórmula lógica representativa de toda regla o norma jurídica en sentido descriptivo es: “Si es A, entonces debe ser B.” Por ejemplo, si alguien comete homicidio, será castigado, a la pena de reclusión. Así, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o prescripción de no cometer homicidio, sino de como un juicio hipotético acerca de las consecuencias que deben producirse en el supuesto de que tenga lugar un homicidio.
Mas tarde Kelsen, a mediados del S.XX, matizó su doctrina, afirmando que la norma jurídica puede presentarse bajo la forma de un imperativo, al reconocer que la función de los órganos legislativos, judiciales o administrativos que crean y aplican las normas jurídicas, no es la de conocer o describir estas normas sino prescribir o autorizar una conducta determinada.
• Ha habido otros planteamientos antiimperativistas además del kelnesiano. Por ejemplo la
doctrina que define las normas jurídicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. El Derecho no seria mas que un conjunto e juicios de valoración jurídica.
Es el juicio valorativo contenido en la norma el uqe hace que ciertas conductas que, sin la
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http://www.uned-derecho.com norma, serían lícitas, estén prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace que otras conductas, neutras en si mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto dentro de esta concepción, cuando se dice que un hecho es el objeto de un juicio de valoración jurídica, lo que se está afirmando es que ese hecho es la condición para el nacimiento de una obligación jurídica.
• También la doctrina que concibe la norma jurídica como una proposición alternativa que
indica a los destinatarios las posibles opciones de actuación que se le ofrecen, sin imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada.
Esta proposición, representable con la formula del tipo “o haces X(=conducta deseada) o te sucederá S (=sanción) “ se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio.
• Existen ademas otras doctrinas, que sin ser formalmente beligerantes antiimperativistas,
pueden ser consideradas explicaciones alternativas al antiimperativismo. Por ejemplo, las que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que lo ven ante todo como organización natural de los grupos humanos, como medida de determinación de lo justo concreto, etc...
Sin embargo,todas estas doctrinas, marginan la dimensión mas característica e importante del Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el sujeto debe realizar o evitar, sino alguna otra misión diferente.
Finalmente: ¿Imperativismo o antiimperativismo?
Si se analiza en detalle la función y el sentido que suelen asignar a las normas jurídicas los diferentes proyectos de regularización de las relaciones sociales, resulta casi inevitable llegar a la conclusión de que la gran mayoría de ellas son o contienen siempre imperativos que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada línea de proceder debe ser seguida.
Sin embargo, cuando la norma jurídica manda, prohíbe o permite unas determinadas conductas
frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la razón, considera que eso es lo más justo y razonable. La propia norma jurídica resultaría ininteligible, si el imperativo o mandato que contiene no se apoyara en la base de una valoración ética de la razón.
Los mandatos que proceden de las normas jurídicas, tienen dos características diferenciadoras de
los simples mandatos:
▪ No proceden de una voluntad cualquiera, sino que han de ser emitidos por una voluntad legitimada para establecer la norma.
▪ Se caracterizan por convertirse en reglas estables de conducta para todos aquellos
que le están sometidos.
Debe concluirse por tanto, que la norma jurídica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa, no es un desnudo imperativo; es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y generales.
27
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http://www.uned-derecho.com 2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS: EL SUPUESTO JURÍDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA.
2.1. Elementos estructurales básicos.
Las normas jurídicas son mandatos u órdenes, mediante los que se prescriben las conductas, que
han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos, que se encuentran en la situación o circunstancia típica regulada por tales normas.
El mensaje directivo de las normas jurídicas se encuentra polarizado, en torno a tres núcleos
centrales:
1. Una condición o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber.
2. El deber de realizar la conducta que se prescribe.
3. La conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma. 2.2 El supuesto jurídico.
El deber que la norma jurídica impone, depende siempre de que se den o no se den ciertas
circunstancias o supuestos que la propia norma jurídica especifica. (Unas veces de forma exhaustiva, completa y explícita y otras veces de manera implícita.) Es decir, el deber está subordinado a la presencia de una realidad que se identifica con la expresión “supuesto de jurídico” y que se designa habitualmente como “supuesto de hecho.”
Por ejemplo, cuando el ordenamiento jurídico establece que el propietario de un edificio ruinoso
ha de responder de los daños causados por la ruina del mismo, no le impone un deber absoluto e incondicionado, sino una obligación de responsabilidad civil que surge solo en el supuesto (hipótesis) de:
1. Los daños hayan sido causados por la ruina del edificio.
2. Esa ruina sea imputable al propietario. (No hubiera puesto la debida diligencia en hacer las
reparaciones necesarias)
El supuesto jurídico (o “supuesto de hecho”) es, pues, toda aquella realidad que ha sido incorporada a una norma jurídica como condición para que nazca el deber de realizar una determinada conducta.
2.3. El deber-ser (o vínculo deóntico.)
El deber-ser es el conector lógico de los otros elementos de la norma (supuesto y consecuencia.)
En cualquier representación lógico-lingüística de la estructura de las normas jurídicas del tipo “Si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia)” el deber-ser opera como tensor lógico que vincula entre sí a dos realidades estrictamente hipotéticas y de carácter factual, (el hecho-supuesto y el hecho-consecuencia) y las integra como partes esenciales de la misma, transformándolas en elementos deónticos.
Por ejemplo: el art. 1500 del código civil dice: “el comprador está obligado a pagar el precio de
la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato” 28
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http://www.uned-derecho.com • Supuesto: si se ha producido el hecho de compra
• Deber: quien compra
• Consecuencia: está obligado a pagar el precio de lo comprado.
En este juicio, el deber contenido en la expresión “está obligado a” sería el elemento estructurador de la norma como tal.
El nexo lógico-lingüístico es pues, el que determina la especificidad de la estructura lógica
común a todas las normas jurídicas, que son por naturaleza prescriptivas.
Si se quiere ser fiel a la concepción de la norma jurídica como juicio hipotético, ha de reconocerse que el elemento central de su estructura lógica es precisamente el vínculo de deber-ser mediante el que la aparición de un determinado efecto se vincula a la existencia de un determinado supuesto.
2.4. La consecuencia.
La mayoría de autores que se han ocupado del tema sostienen que el contenido fundamental de
toda norma jurídica es la determinación o imposición de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso
1. La imposición de deberes es la “consecuencia” o efecto característico de las normas
jurídicas. La imposición de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso. Ahora bien, como normalmente la imposición de deberes va acompañada del reconocimiento o atribución de unos derechos correlativos, es frecuente que los partidarios de esta doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma parte también de esa consecuencia.
2. La sanción: Otros autores han señalado que la consecuencia jurídica típica de las normas de
Derecho es la sanción. La tesis se basa en que la imposición de deberes no es la característica propia del derecho, (se produce en toda norma de conducta ya sea moral, jurídica o usual) si no que el elemento diferenciador, es la forma en que se imponen estos deberes. La forma de imponerse, consiste en asignar determinadas sanciones a la realización de las conductas consideradas ilícitas por la propia norma.
3. Atribución de facultades o competencias: Otras autores señalan el hecho de que en el
ordenamiento jurídico no solo existen normas que imponen deberes, sino que hay otras como las que conceden facultades o atribuyen competencias, éstas serian las consecuencias jurídicas de estas normas.
No obstante, el deber es siempre el contenido nuclear de todas o al menos de la mayor parte de
las normas jurídicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una conducta, una sanción o un procedimiento. Al margen de que los sujetos obligados sean simples ciudadanos o los órganos estatales.
3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
Al ser las normas jurídicas elementos estructurales primarios del Derecho, parece evidente que
éstas han de participar en los diferentes rasgos que, la doctrina señala como propios del Derecho. Así las normas jurídicas estarían definidas por la positividad, la validez, la vigencia, la
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http://www.uned-derecho.com imperatividad, la certeza, la justicia, la obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad, la generalidad y la abstracción.
Sin embargo, en muchos casos, la forma en que dichos caracteres se presentan en las normas
jurídicas, no es idéntica a como se presentan en el Derecho, por lo que se hace necesario matizar esta cuestión.
La positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad, son
caracteres que Derecho y las respectivas normas jurídicas comparten en pie de igualdad.
En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstracción, afectan al Derecho y las normas jurídicas de forma diferente.
Por ejemplo, una norma jurídica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un
ordenamiento que es válido y que está vigente.
Puede así mismo ser injusta a pesar de que el ordenamiento de que forma parte cumpla con las exigencias de la justicia.
Puede así mismo no realizar la generalidad y la legalidad pues junto a las normas legales hay
otras muchas que no lo son (consetudinarias, estatutarias) y junto a las normas generales y abstractas hay otras que son particulares o individualizadas (ejem: contenidas en resoluciones judiciales)
En cualquier caso, la pregunta por los caracteres de las normas jurídicas puede ser contestada en
forma genérica mediante la afirmación de que son los mismos que acompañan la existencia de los ordenamientos jurídicos de los que esas normas forman parte.
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LECCIÓN 7
LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS 1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN.
1.1 Pluralidad y diversidad de las normas jurídicas.
Si contemplamos detalladamente cualquier ordenamiento jurídico vigente, percibimos la
existencia de una multiplicidad de normas jurídicas. Un ordenamiento jurídico positivo nunca está integrado por una única norma, ni por un solo tipo o clase de normas.
Las normas jurídicas son ademas muy variadas. Se trata de normas heterogéneas de los más
variados tipos y características diferentes.
Aunque se pueden citar varias razones que justifican la pluralidad de normas (origen, contenido, jerarquía, ámbito temporal y espacial, etc...) sobresalen dos razones principales:
1. Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del Derecho los tipos de
normas que se originan son diferentes. (Creada por el parlamento: Ley que a su vez es orgánica o ordinaria según el quorum exigido, Creada por un ministro: orden ministerial)
Lo mismo sucede con las fuentes formales pues existen diversos de creación y manifestación de normas jurídicas.
2. Por la diversidad del objeto o materia regulada: Los hechos, las conductas o las
situaciones sociales que regula el Derecho son múltiples, se refieren a materias distintas y situaciones muy diferentes.
Son muy diferentes las normas de Derecho civil que las normas de Derecho administrativo y estas a su vez se diferencian de las que regulan las relaciones laborales, etc...
1.2. Posibles criterios de clasificación.
Se hace necesario e imprescindible clasificar y ordenar la pluralidad y diversidad normativa
existente.
Dada esta diversidad de normas jurídicas, las respuestas y soluciones ofrecidas al problema de la clasificación, han sido muy dispares y varían según el punto de vista desde el que se contempla la realidad jurídica.
La mayoría de autores, siguen una serie de criterios, por su claridad, sencillez y fácil
comprensión, clasificando las normas jurídicas por los siguientes criterios:
• Por su origen. 31
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http://www.uned-derecho.com • Por razón de jerarquía formal o lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico.
• Por el grado de imperatividad.
• Desde el punto de vista de la violación y de las sanciones.
• Punto de vista del ámbito espacial, temporal, material y personal de su validez.
• Por su finalidad o función.
2. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
2.1. Por su origen.
Atendiendo al origen o a las fuentes de donde proceden, podemos distinguir los siguientes tipos
de normas:
1. Normas legales: Son normas escritas que han sido dictadas por los órganos legislativos competentes del estado. Habitualmente este tipo de normas necesitan para su seguridad o certeza, un acto solemne de promulgación, que acredita la existencia de la misma. (publicación en el BOE o en el B. Com. Autónoma)
Ejem: ley aprobada por las cortes generales, orden ministerial, disposición emanada de una comunidad autónoma, bando de un alcalde.
2. Normas consetudinarias: aquellas cuyo origen está en la costumbre. La repetición
reiterada de determinadas conductas ha generado las llamadas costumbres jurídicas, que en épocas pasadas y determinadas culturas han tenido gran importancia.
Nuestro código civil, las recoge como fuente de derecho, si bien han de estar de acuerdo con la ley. No es admisible la costumbre “contra legem.”
3. Normas jurisprudenciales: Normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo
por algunos tribunales.
Tienen dos manifestaciones:
a) La doctrina emanada del T. Supremo. Según recoge nuestro código civil, el ordenamiento jurídico, se complementará con la doctrina que de modo reiterado establezca nuestro tribunal supremo.
b) También se contempla como norma jurídica la sentencia de un tribunal, en cuanto
que es un mandato por el que se regulan las relaciones entre las partes afectadas por la sentencia.
4. Normas negociales o contractuales: Son las contenidas en las cláusulas de los contratos o
negocios jurídicos, puesto que lo establecido en ellas por las partes, les obliga jurídicamente desde que los acuerdos tienen carácter jurídico.
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http://www.uned-derecho.com 2.2 Por razón de la jerarquía formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico.
Desde este punto de vista, las normas pueden ser primarias o secundarias.
1. Primarias: son aquellas que ocupan la escala más alta o importante dentro del
ordenamiento jurídico. Se sitúan en el más alto rango jerárquico. Desde el punto de vista formal es la Constitución la norma primaria de cada Estado.
2. Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarquía normativa. Se
consideran secundarias las restantes normas del Ordenamiento Jurídico (leyes, decretos, ordenes ministeriales, reglamentos...) excepto la constitución.
Siguiendo la doctrina ampliamente extendida de clasificación jerárquica de las normas, podemos
hacer la siguiente clasificación en el Derecho Español:
• En la cúspide del ordenamiento estatal está la Constitución, que ocupa el mayor rango. Es la norma suprema que contiene los principios y valores básicos, se protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma del estado y se regulan las funciones de los distintos órganos del mismo.
• Las leyes estarían a continuación. Pueden ser:
◦ Orgánicas: aprobadas por las cortes por mayoría absoluta. Están previstas en la
Constitución ( aprobación de estatutos de autonomía, régimen electoral general, etc..)
◦ Ordinarias: aprobadas por el Poder Legislativo, desarrollan otros preceptos constitucionales de ordenación de la vida normal.
• En tercer lugar estarían los decretos, los reglamentos, las órdenes ministeriales y
disposiciones generales de la Administración que desarrollan generalmente las leyes, determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y los diferentes individuos.
Son promulgadas por Órganos del Poder Ejecutivo de cualquier ámbito de la Administración.
• Finalmente los actos administrativos y resoluciones judiciales. Son normas concretas,
individualizadas resultantes de la aplicación de otras normas. Son dictadas por órganos de la Administración del Estado y por Órganos del Poder Judicial (jueces y magistrados.)
2.3. Por el grado de imperatividad o la relación con la voluntad de los sujetos.
Desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares, las normas pueden ser:
1. Taxativas: llamadas también necesarias o de “ius cogens.” Son aquellas que obligan
siempre a los destinatarios, independientemente de su voluntad, por lo que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo prescrito en la norma, no pudiendo decidir la realización de una conducta diferente.
Las normas taxativas imponen siempre una prescripción (mandato o prohibición)
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http://www.uned-derecho.com insoslayable, que ha de cumplirse de manera incondicional.
Ejem: Cuando el código civil dice “la adopción se constituye por resolución judicial...” quiere decirse que si no se produce la aprobación de un juez, la adopción no tiene lugar.
2. Dispositivas: Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situación jurídica concreta
por voluntad expresa de las partes.
Debido a la naturaleza especial de determinadas materias, a veces el ordenamiento jurídico prefiere que sea la voluntad de los sujetos la que establezca normas particulares para regular sus propias conductas.
Pero cuando los individuos no manifiesten libremente la voluntad de establecer normas particulares para la realización de sus propios actos, entonces, el ordenamiento jurídico. Por razones de seguridad y certeza, establece una regulación subsidiaria mediante normas de tipo supletorio, denominadas dispositivas.
Ejem: Tradicionalmente se deja a voluntad de las partes el modelo de régimen económico del matrimonio. No obstante el código civil establece que “a falta de capitulaciones o cuando estas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.”
2.4. Por el tipo de sanción que las respalda.
Desde el punto de vista de la violación de las normas y sus sanciones, el jurista ruso N.
Korkounov, inspirándose en la jurisprudencia romana, ha clasificado las normas en cuatro grupos:
1. “Leges plus quam perfectae”: Son aquellas cuya sanción consiste en la nulidad de los actos que las vulnera, recayendo además otro tipo de sanción sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daños que hubiera podido ocasionar.
Ejem: el código civil dice: “No pueden contraer matrimonio los que estén ligados con vínculo matrimonial.” La sanción en este precepto supone la nulidad del segundo matrimonio celebrado y además quien lo haya realizado será castigado por el delito de bigamia.
2. “Leges perfectae”: Son aquellas cuya violación produce únicamente el efecto de nulidad
del acto sin que se sobreañada sanción alguna para el infractor de la norma.
Ejem: el código civil dice que el matrimonio habrá de realizarse “ante el juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código.” Será por tanto nulo el matrimonio no realizado ante el juez o funcionario señalado para celebrarse, sin que se produzca a mayores infracción o consecuencia desagradable para el infractor.
3. “Leges minus quam perfectae”: Son aquellas que no establecen la nulidad de los actos
contrarios a las mismas, no impiden que los actos de violación de las normas produzcan efectos jurídicos. Sin embargo si establecen determinadas sanciones, castigos o efectos desfavorables sobre el infractor.
Ejem: El recargo que sufre un empresario que no paga el IVA dentro del plazo establecido por Hacienda.
4. “Leges impefectae”: Son todas aquellas normas cuya infracción no solamente no producen
la nulidad del acto, sino que tampoco imponen sanciones al infractor. 34
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http://www.uned-derecho.com Ejem: Son normas del ámbito del Derecho público y del Derecho internacional. Muchos autores no las aceptan como normas jurídicas y prefieren referirse a ellas como normas de carácter moral.
2.5. Por el ámbito de su validez.
Según Kelsen, la validez formal de las normas jurídicas debe considerarse desde cuatro puntos de
vista diferentes:
1. Por el ámbito de su validez espacial (espacio geográfico donde el precepto es aplicable)
1.1. Normas Internacionales. Son aquellas que tienen validez formal en varios Estados. Por ejemplo los Pactos Internacionales de Derechos Humanos que están vigentes y obligan a todos aquellos estados donde han sido ratificados.
1.2. Normas nacionales. Su vigencia se circunscribe al Estado que las ha promulgado.
Dentro del ordenamiento jurídico español, se distinguen:
a) Estatales o generales, cuya validez se extiende a todo el territorio estatal, entendido en sentido amplio: territorio, costas, espacio aéreo, embajadas....
b) Autonómicas, aquellas emanadas de las CCAA y que se aplican solamente en el
ámbito territorial de competencia de cada autonomía.
c) Locales, aquellas normas de ámbito de validez provincial o municipal dentro del Estado.
2. Por el ámbito de validez temporal (periodo de tiempo durante el cual tiene vigencia la
norma)
Dado que los problemas concretos de una sociedad cambian constantemente, se hace necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada momento. Es inimaginable que las normas jurídicas perduren eternamente. Desde este punto de vista, las normas pueden ser:
2.1. Normas de vigencia determinada. Son aquellas que desde el momento de su
publicación, incorporan en la propia norma la duración de su obligatoriedad, estableciendo el periodo de tiempo durante el cual permanecen vigentes.
2.2. Normas de vigencia indeterminada. Cuando no contienen en el propio texto un tiempo
de vigencia temporal, surtirán efectos por tiempo indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular.
Perderán su vigencia cuando sean derogadas expresamente o tácitamente por otras normas o cuando al no ser aplicadas se conviertan en normas en desuso.
3. Por el ámbito material de validez (materia o contenido regulado) según la tipología de
materias que regulan, pueden clasificarse en:
3.1. Normas de Derecho público: Son aquellas que regulan las relaciones de los súbditos con el Estado: Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho internacional, Derecho tributario.
3.2. Normas de Derecho privado: Aquellas que regulan relaciones entre particulares:
Derecho civil, Derecho mercantil. 35
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http://www.uned-derecho.com 3.3. Normas situadas en categorías intermedias, ya que presentan caracteres que no son
excluyentes: Derecho del trabajo, Derecho de la Seguridad Social, Derecho de la economía, Derecho turístico, etc...
4. Por el ámbito personal de validez. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, los
destinatarios de las normas, (los sujetos activos serian los órganos creadores de la norma referidos en las fuentes del Derecho) pueden ser:
4.1. Genéricas. Aquellas en las que el sujeto pasivo es una clase o categoría de personas, los
individuos integrantes de un colectivo determinado.
En este sentido las normas crean tipos jurídicos: los españoles, los agricultores, los mayores de edad, los jubilados, el vendedor, el padre de familia, etc... A cada uno de estos tipos jurídicos la norma les asigna unas determinadas obligaciones o derechos.
4.2. Particulares. Son aquellas que obligan solo a determinadas personas, como sucede
entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurídico o en el otorgamiento de un testamento, por ejem.
4.3. Individuales. Son aquellas que obligan o facultan a una o varias personas de modo
individual, como es el caso de las resoluciones administrativas o las sentencias. 2.6. Por el modo de vincular la voluntad de los sujetos.
Las normas pueden ser:
1. Positivas: Son aquellas normas que permiten realizar ciertas conductas bien sea una acción
o una omisión. Se clasifican en:
◦ Preceptivas: Las que prescriben, autorizan, permiten, la realización de una determinada conducta de acción u omisión. Algunos las incluyen en las permisivas.
◦ Permisivas: Aquellas que autorizan un determinado comportamiento, es decir,
atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo.
Un sector de la doctrina, niega a este tipo la consideración de normas jurídicas argumentando su inutilidad, dado que existe un principio jurídico en virtud del cual es lícito todo aquello que no esté prohibido expresamente. Sin su existencia, dichas conductas estarían igualmente permitidas.
2. Negativas o prohibitivas: Son aquellas que prohíben determinados comportamientos ya
sean de acción u omisión. 2.7. Por su función o finalidad.
Pueden clasificarse en:
1. Normas de conducta o comportamiento: Son aquellas que regulan una conducta de acción u
omisión. Su objetivo es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de los grupos y entidades sociales en general. Son normas que tienen por si mismas un sentido pleno por establecer determinados preceptos e imputar a las violaciones de las conductas prescritas sanciones correctoras.
2. Normas de organización o complementarias: Son aquellas que adquieren un significado
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http://www.uned-derecho.com pleno cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras, poseen un carácter instrumental.
Se clasifican en:
2.1. Normas de vigencia. Aquellas que se refieren a la iniciación, duración o extinción de la
validez u obligatoriedad de una norma.
a) Abrogatorias: cuando su misión es abolir totalmente una norma anterior.
b) Derogatorias: cuando la abolición es tan sólo de algunos preceptos de la ley o del ordenamiento.
2.2. Declarativas, explicativas o definitorias. Aquellas que explican o definen los términos
empleados en otros preceptos.
Con frecuencia las normas se presentan con contenido impreciso, términos oscuros , expresiones ambiguas o lenguaje muy tecnificado, que requieren una definición de sus conceptos. En estos casos el Derecho subsana estos defectos mediante otras normas que aclaran, precisan o puntualizan el sentido de la anterior.
Ejem: El código civil dice “el padre y la madre aunque no ostenten patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos” ¿Que entendemos por alimentos? Mas adelante el código dice: “Se entiende por alimentos todo lo que es imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica...”
2.3. Normas permisivas. Son aquellas que establecen algunos casos de excepción respecto
de las obligaciones impuestas por otras normas. Es decir, suprimen excepcionalmente la vigencia de una norma prescriptiva previa de carácter más general.
2.4. Normas interpretativas. Son determinadas normas cuya finalidad consiste en la
interpretación del contenido o el sentido en que se utilizan los términos de otras normas.
Sin embargo es infrecuente que la ley sea interpretada con otra ley por quien la dicta. Suelen ser los operadores jurídicos (los jueces) los que interpretan las normas perfilando su auténtico significado.
2.5. Normas sancionadoras. El supuesto jurídico de estas normas es la inobservancia de los
deberes impuestos por la disposición sancionadora. La existencia de estas normas se deduce de la existencia de las normas de conducta.
En el código penal no encontramos normas que digan se prohíbe matar, robar, falsificar,... sino que lo que encontramos son normas que establecen las penas en que incurren los que cometen homicidios, robos, falsificaciones, etc...
Las normas de conducta o de primer grado deben sobreentenderse por la existencia de las normas sancionadoras.
2.6. Normas de organización, de procedimiento y de competencia.
- De organización: En el ordenamiento jurídico se necesitan determinados órganos e instancias, establecidas mediante normas que disponen la organización y funcionamiento de los mismos, dentro de la función pública.
- De competencia: Las que determinan las atribuciones conferidas a dichos órganos, para
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http://www.uned-derecho.com que puedan desarrollar su cometido.
- De procedimiento: las que establecen los modos de actuar de los órganos de la Administración o de los Tribunales, en el ejercicio de sus competencias, así como de los procedimientos de que disponen los particulares, en el ejercicio de sus derechos dentro de las relaciones sociales.
3. LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO. INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
Todos los ordenamientos están integrados por un amplio abanico de diferentes normas, que
pueden contemplarse desde diversos puntos de vista: tienen distintos orígenes y diversos grados de generalidad. Poseen rangos y categorías diferentes: la Constitución tiene rango superior a la ley, estas es superior a los reglamentos y todas ellas poseen rangos superiores a las normas particulares en los contratos y las normas individualizadas integradas en las resoluciones administrativas y las sentencias judiciales.
Las normas por muy diferentes que sean, guardan entre si una conexión formal, están
perfectamente articuladas y estructuradas a pesar de las distintas fuentes de procedencia y sus múltiples y variadas categorías.
El ordenamiento es un sistema, cuyas partes están relacionadas entre si correspondiendo a una
determinada lógica interna de tal modo que entre las normas no se produzca colisión o contradicción ofreciendo un todo coherente.
La multiplicidad de normas pertenecientes a un ordenamiento jurídico no constituye un simple
agregado inorgánico, sino que están perfectamente ordenadas formando un todo unitario y conexo.
Las normas se sitúan dentro del ordenamiento jurídico en el lugar jerárquico que a cada una le corresponde y desempeñan dentro del sistema normativo la función y finalidad que se les asigna.
En definitiva, todas las múltiples normas, están armónicamente estructuradas e integradas dentro
del sistema que llamamos ordenamiento jurídico. 38
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LECCIÓN 8
LA CONCEPCIÓN SITEMÁTICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
1. LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Hablamos de Derecho haciendo referencia a un amplio conjunto de normas jurídicas que está
vigente dentro de un espacio jurídico-político unitario y que tiene una básica unidad estructural y funcional. Esta realidad suele ser designada también como “ordenamiento jurídico.”
La realidad tan compleja y diferenciada de normas que comprenden el Derecho no forman un
simple conglomerado, sino que se integran en una totalidad que actúa unitariamente, dando sentido y operatividad a tales normas.
La multitud de preceptos jurídicos de diverso origen, diverso rango y contenido dispar, actúan de
forma articulada, como una totalidad sistemática. La idea de que los Derechos estatales constituyen realidades orgánicamamente sistemáticas que operan según una articulación compleja y profunda, hizo que varios autores empezaran de designar y definir esos Derechos desde el concepto de ordenamiento jurídico.
La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de un determinado
ordenamiento jurídico son una exigencia del propio carácter normativo del Derecho ya que la funcionalidad social de las normas jurídicas ( misión de establecer los cauces por los que han de trancurrir las conductas de los ciudadanos) exigen una estrecha coordinación e interdependencia.
Ejem: cuando el código civil dice “podrán celebrar contrato de compra y venta todas las personas
a quienes este código autoriza a obligarse” resulta evidente que el contenido normativo de este artículo, está vinculado a todas aquellas otras disposiciones que regulan el efecto y alcance de la personalidad jurídica.
Existen una serie de factores que contribuyen a unificar la de por si naturaleza dispersa (razón de
época de elaboración, extensión, jerarquía, materia...) de la multiplicidad de normas que componen los distintos ordenamientos jurídicos históricos.
Los principales agentes de unificación funcional de las diferentes normas integradas en cada uno
de los Derecho estatales son cuatro:
1. La coincidencia espacio-temporal. Lo supone el hecho de que las normas jurídicas proyectan su propia acción reguladora sobre las conductas de unos sujetos que conviven dentro de un mismo territorio e una época determinada.
2. La vinculación a un ideario político. Todas las normas jurídicas que pertenecen a un mismo
ordenamiento se ven sometidas a la presión unificadora del conjunto de principios estructuradores de la organización social en la que las normas jurídicas actúan como elemento regularizador. Se trata de una coherencia ético-política interna, una especie de espíritu o alma del Derecho de cada pueblo en un momento dado.
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http://www.uned-derecho.com 3. La referencia a una única autoridad jurídica suprema. Esta referencia imprime a las reglas
jurídicas un sentido unitario de acción, puesto que esa autoridad central fija los objetivos comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas.
Se admite que es la voluntad del Estado el agente unificador de las normas que componen el ordenamiento al actuar como fuente última de validez y garante supremo de la eficacia de todos y cada uno de los preceptos jurídicos.
4. El vinculo de recíproca derivación o dependencia jerárquica. Partiendo de las normas jurídicas
inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas superiores, termina llegándose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de ninguna otra regla superior a ella. Esta norma suprema se designa como norma fundamental y actúa como fundamento y origen de la unidad de todas las normas que integran un Derecho estatal dado.
Así pues, normas muy dispares como son las leyes, las costumbres, los reglamentos, los contratos, los testamentos, resoluciones administrativas, etc... constituyen una estructura jurídica unitaria porque todas ellas tienen el fundamento de validez en un solo y mismo centro de referencia.
2. EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INTERPRETACIONES DOCTRINALES.
La tesis de la plenitud, tuvo su máximo apogeo en la etapa de las grandes codificaciones como
consecuencia de una profunda fe en la racionalidad y perfección de los códigos y como vía adecuada para garantizar el postulado fundamental de la seguridad jurídica.
Este principio fue incorporado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos estatales de forma
indirecta a través de un precepto en el que se imponía a los jueces del deber inexcusable de pronunciarse jurídicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara. (Principio que se mantiene en la disposición 1.7 del Código civil español.)
Sin embargo la ideología de la plenitud se fue debilitando, ya que el dinamismo de la vida social
desbordaba una y otra vez, los límites de la malla de disposiciones de los códigos, empujando a los juristas a dudar de la solidez de sus convicciones sobre la plenitud del Derecho
Así surgieron dos teorías, la del espacio jurídico vacío y la de la normas general exclusiva. Con
estas teorías se pretendía defender el principio de certeza y seguridad jurídica así como impedir la arbitrariedad judicial en la vida jurídica. Sin embargo la poco satisfactoria explicación de ambas teorías llevó a cambiar el concepto de la plenitud y se empezó a hablar de simple plenitud potencial o funcional.
• Teoría del espacio jurídico vacío. El campo de la actividad humana puede verse dividido en
dos sectores: aquel en que la actividad está vinculada por normas jurídicas y aquel en que dicha actividad es libre. El primero se califica como espacio jurídico lleno y el segundo como espacio jurídico vacío.
Así cuando una conducta no está regulada por ninguna norma, es porque no pertenece al sector jurídicamente vinculado, sino al libre. (Al espacio vacío.) Así pues dentro de los ordenamientos jurídicos no existen descubiertos o lagunas, lo único que ocurre es que hay conductas que no caen dentro de los límites de la ordenación jurídica.
Esta situación no debe considerarse un vacío de ordenamiento si no como una situación fuera del radio de acción de dicho ordenamiento.
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http://www.uned-derecho.com • Teoría de la norma general exclusiva: según esta teoría, toda actividad social está regulada
por alguna norma jurídica. Los comportamientos que no quedan comprendidos en la regulación de normas jurídicas particulares caen por eso mismo bajo la regulación excluyente establecida por otra norma: la norma general exclusiva.
Esta teoría pasa por alto las existencia de reglas generales inclusivas que se dan en la mayoría de los códigos, en el sentido de que en caso de no existir una norma específica aplicable al supuesto que se plantea, los jueces deberán recurrir a las normas que regulan casos similares o materias análogas.
En cambio con esta teoría si coincide el planteamiento de Kelsen de que existe una regla jurídica negativa que establece que “nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente” En este caso la norma general exclusiva sería la declaración de lo no prescrito como jurídicamente lícito, es decir libre de disposición.
Doctrina de la plenitud potencial o funcional: consiste en la proclamación de que la plenitud de
los ordenamientos jurídicos equivale a afirmar que éstos cuentan siempre con la posibilidad de encontrar en su propio seno alguna vía o mecanismo de regulación que permite dar una adecuada solución jurídica a cada uno de los supuestos fácticos que pueda plantear el desarrollo de la vida social.
La aparición de situaciones o relaciones sociales que no están específicamente reguladas en el
correspondiente ordenamiento jurídico ha de contemplarse como habitual debido a que el legislador no puede predecir ni abarcar la variadísima casuística que genera el dinamismo social.
Por otro lado, el hecho de que los propios ordenamientos estatales impongan a los jueces el deber
general de resolver todos los conflictos que le sean planteados y regulen al mismo tiempo el orden de prelación de los medios o instrumentos jurídicos que han de aplicar parece reconocer la aceptación de que esos ordenamientos reconocen su propia falta de plenitud estática.
Por tanto si se entendiera, plenitud en el sentido de que siempre ha de haber alguna norma
específica que regule una situación dada, habría que reconocer que ningún ordenamiento jurídico llega a ser completo de forma permanente.
3. VIAS DE SUPERACIÓN DE LAS LLAMADAS “LAGUNAS” JURÍDICAS.
Concepto de laguna jurídica: cuando puestos ante un determinado supuesto fáctico que exige una
resolución jurídica, no es posible encontrar en el ordenamiento ninguna norma que contemple directamente ese supuesto. Serían algo así como vacíos o agujeros negros de los Derecho estatales.
Tanto la doctrina jurídica como los propios ordenamientos positivos, se han preocupado de
establecer algún tipo de reglas que permitan a los tribunales resolver los conflictos en el caso de inexistencia de norma específica aplicable. La diversidad de estrategias existentes para resolver este problema, se agrupan en dos métodos básicos:
1. La heterointegración, que a su vez se subdivide en propia e impropia:
a) Propia: cuando la superación de las lagunas existentes se consigue mediante la
aplicación de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente distinto de aquel en el que la laguna se ha producido.
En este caso se busca la aplicación de normas existentes en otros ordenamientos jurídicos coetáneos, particularmente si tienen algún tipo de superioridad o prelación normativa sobre el que presenta el vacío. Ejem: Declaraciones o pactos internacionales,
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http://www.uned-derecho.com recomendaciones comunitarias, resoluciones de tribunales europeos...)
b) Impropia: cuando se recurre a normas que aún perteneciendo al propio ordenamiento,
están, sin embargo, integradas en un sector o campo que es distinto del aquel en el que se produce la laguna.
Puede ocurrir que la norma utilizada proceda de otro ámbito normativo del ordenamiento. Ejem: utilización de normas extraídas del Derecho consetudinario o de las decisiones y directrices jurisprudenciales.
Puede ser que la laguna sea superada mediante la aplicación de normas del mismo ámbito pero distinto sector normativo. Ejem: Cuando una laguna de Derecho mercantil se supera mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil.
2. La autointegración: cuando se intenta superar una laguna mediante la aplicación de normas
o principios pertenecientes al propio orden jurídico en que la laguna se ha producido y sin tener que recurrir a ordenamientos jurídicos extraños.
Esto se logra o bien recurriendo a la analogía o bien a los principios generales del Derecho, vías reconocidas de forma explícita en los ordenamientos.
a) La analogía: resolución de casos no directamente regulados mediante la aplicación de
normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes.
Para que pueda usarse la analogía, es imprescindible que en el supuesto no regulado se dé la misma conexión de lógica jurídica “ratio legis” que llevó al legislador a regular el supuesto específicamente contemplado en la norma existente.
b) Los principios generales del Derecho: son los criterios o directrices fundamentales del
orden jurídico vigente, que se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las instituciones, en los principios político-legislativos constitucionales y en la tradición jurídica nacional.
Pueden ser “expresos” cuando están formulados en normas positivas legales o constitucionales, de carácter muy general, y tienen por tanto el doble carácter de principios ademas de normas positivas.
Pueden ser también “inexpresos” cuando no están visibles en las normas y han de ser descubiertos por los operadores jurídicos a través de un proceso de abstracción para obtener el espíritu que está encarnado en estos principios.
4. LA ELABORACIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA.
La existencia en los ordenamientos jurídicos de disposiciones cuya regulación contradice de
alguna forma lo dispuesto en otra disposición del mismo ordenamiento, ha sido una constante en todos los tiempos.
Este hecho, contrasta con la tradición jurídica romanista, en la que se afirma que el Derecho no
admite contradicciones o antinomias estrictas. La tesis de que el Ordenamiento Jurídico es o constituye un sistema dotado de coherencia interna sigue siendo un discurso común entre juristas actuales.
Sin embargo existe evidencia histórica de que no siempre ha existido plena coherencia entre los
distintos complejos de normas. Cada vez es más evidente que existen contradicciones, pudiéndose dar el caso de que la aplicación simultánea de dos o mas normas a un mismo supuesto fáctico
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http://www.uned-derecho.com produzca consecuencias jurídicas directamente contrapuestas.
Para que se de la antinomia o contradicción han de darse dos condiciones básicas:
1. Que las disposiciones contradictorias pertenezcan a un mismo cuerpo de normas
jurídicas que esté constituido como unidad normativa autónoma.
2. Que ambas disposiciones tengan idéntico ámbito de validez personal, material, espacial y temporal
Ahora bien, el aspecto más importante de la problemática de la existencia de contradicciones
entre varias disposiciones, no son las circunstancias o sus formas de existencia, si no la de sus vías de solución, es decir, los criterios o reglas que han de utilizar los juristas para superar las situaciones de conflicto entre normas jurídicas.
5. CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS POSIBLES CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS.
La superación de la presencia simultánea, dentro de un mismo ordenamiento jurídico, de dos o
más disposiciones que son total o parcialmente incompatibles entre sí, pasa por la neutralización operativa de las que cuenten con menor número de argumentos favorables para su aplicación.
No cabe aquí disponer que se aplique la más “justa” por la dificultad que implica su aplicación,
ya que históricamente el significado y contenido de la justicia, han sido objeto de interminables debates doctrinales.
Frente a esta situación de incertidumbre, la jurisprudencia y la ciencia del derecho han elaborado
varias reglas de solución entre las que destacan las siguientes:
1. La de la posteridad cronológica: “La ley posterior deroga a la ley precedente”
Esta regla sintoniza con la concepción legalista-estatista del Derecho Entendiendo el Derecho como creación del legislador estatal, es lógico pensar que la disposición posterior ha de anular la anterior ya que se presume que con su formulación el legislador tiene la voluntad expresa de modificar la precedente. Viene además impuesta por el carácter dinámico y progresivo del Derecho pues una regla de signo contrario lo condenaría al inmovilismo.
2. La de la superioridad jerárquica. “La ley superior deroga a la inferior”
Esta regla está presente en todos los ordenamientos jurídicos actuales, el principio de jerarquía resuelve aplicando aquella jerárquicamente superior.
3. La de la especialidad de la regulación. “La ley especial deroga a la general”
Las regulaciones específicas parecen llevar en sí mismas la finalidad de sustraer, a la regulación general la materia a la que se refieren, incluso en el supuesto de que la regulación general sea cronológicamente posterior. Es un designio del propio ordenamiento que, al crear o mantener una determinada regulación especial, opta por segregar ese ámbito de la regulación general.
La doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que estas tres reglas son suficientes para
resolver todos los supuestos de contraposición de las disposiciones jurídicas, pero a veces la situación de contradicción se vuelve especialmente compleja.
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http://www.uned-derecho.com a) Contradicción de primer grado o simple: cuando las solución que corresponde a las diversas
reglas concurrentes es coincidente. En este caso la solución es relativamente sencilla aplicando alguna de las reglas de solución de contradicciones.
b) Contradicción de segundo grado, cuando la solución exigida por cada una de las normas
concurrentes es distinta, entonces se produce un doble conflicto, no solo entre disposiciones jurídicas, sino entre las reglas de resolución de las posibles contradicciones.
En este caso la doctrina ha ido estableciendo a través de la práctica jurídica unos criterios que aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo utilizados como directrices predominantes y son:
◦ Que la superioridad jerárquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos.
◦ Que la regla de la especialidad ha de imponerse a la de la posteridad cronológica.
En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas, especialmente complejas, en las que la solución del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente operador jurídico, especialmente del juez, quien habrá de resolver en base a consideraciones de justicia y oportunidad y dentro de las posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro del cual está actuando.
6. SIGNIFICACIÓN E IMPLICACIONES DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA.
En cualquier ordenamiento jurídico, todas sus normas están unidas por una estrecha relación
funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas desajustes o enfrentamientos insalvables, de modo que todo Ordenamiento Jurídico Debe ser entendido y explicado como un sistema normativo unitario.
Esta tesis del carácter sistemático del Derecho fue desarrollada de forma explícita a partir del
siglo XIX en que se empezó a caracterizar el Derecho como ordenamiento y como sistema, es decir como conjunto de normas dispuestas según un determinado orden interno.
En general, cuando la doctrina proclama el carácter sistemático del Derecho lo que intenta es
poner de relieve la ausencia de contradicciones normativas propiamente dichas. Ese carácter queda reducido al terreno de la unidad sistemática funcional.
Dado que resulta inevitable que los órganos legitimados para crear Derecho pongan en
circulación normas que contradicen total o parcialmente a otras normas, la afirmación de que el Derecho es o constituye un sistema, equivale solo, a proclamar que sus normas están relacionadas por vínculos de coherencia funcional, de modo que el propio Derecho cuenta con mecanismos adecuados para neutralizar la inicial incompatibilidad de esas normas.
Así, lo que ser afirma realmente cuando se proclama el carácter sistemático del Derecho es:
• Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del
carácter sistemático del Derecho)
• Ha de darse una relación mutua de complementariedad entre normas. (Contenido positivo de ese carácter sistemático.)
Contribuyendo armónicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho.
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LECCIÓN 9
PRINCIPIO, REGLA Y LEY. 1. PRINCIPIO JURÍDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES.
Las posturas doctrinales sobre los principios se aglutinan en dos grandes apartados: la afirmación
de que los principios son normas y la negación de que los principios son normas.
1. Principios como normas: Los principios señalan aquellas conductas que se consideran valiosas y por tanto deben ser realizadas.
Por eso constituyen un tipo de normas, ya que nos ofrecen indicaciones sobre cual ha de ser el comportamiento adecuado y las normas siempre orientan la acción prescribiendo o prohibiendo algo.
Podemos definir las normas como “el conjunto de principios o reglas de actuación que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que tiene en sus manos la organización de la sociedad” Según esta definición, las normas se clasifican en los principios orientadores y las reglas.
Los rasgos característicos de los principios son:
• Son fundamentales, establecen las razones y fundamentos de una acción. Nos explican
por que debe realizarse o evitarse un comportamiento.
• Son generales, prescriben de una manera genérica, marcan el límite de lo que no debe ser traspasado.
• No son definitivos o concluyentes, constituyen directrices que pueden ser cumplidas en
diferentes grados.
• Son normas abiertas, carecen de la determinación fáctica (supuesto de hecho), no sabemos nítidamente cuando han de ser aplicadas.
• No determinan necesariamente la decisión, solo proporcionan razones a favor de una
u otra de las opciones que se nos presentan como alternativas.
• Tienen una dimensión de peso. Cuando se produce una colisión entre dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro que también se aplicará en menor grado.
2. Principios como no-normas. Algunos autores no consideran los principios como normas.
Algunos autores discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el carácter de ser más fundamentales, generales o vagas porque estas características son graduales y no permiten establecer una diferenciación rigurosa con el resto de normas.
Para otros, los principios son los pensamientos directores de una regulación determinada.
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http://www.uned-derecho.com Todavía no son normas de aplicación, pero se pueden transformar en normas en cualquier momento.
El principio constituye la base, el criterio o la justificación del mandato susceptible de aplicación. Es el fundamento inicial de la regulación, mientras que la norma sería el mandato propiamente dicho, es la concreción del principio.
Se consideren normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del razonamiento jurídico. Al ser enunciados genéricos, se utilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones jurídicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el resto de normas que implican un mayor grado de concepción.
Se pueden hacer hasta tres clasificaciones de los principios:
1) Principio y directriz política: El principio sería una exigencia de la justicia o alguna otra
dimensión de la moralidad (ejem: nadie puede beneficiarse de una injusticia) mientras que la directriz propone un objetivo a alcancar por los responsables de la sociedad, como pueden ser el logro de mejoras sociales, económicas, etc... (ejem: se deben disminuir los accidentes de tráfico.)
2) Principios del sistema primario (del súbdito) y principios del sistema secundario (de los órganos
jurídicos) Los primeros son los que se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos comunes, los segundos son los que pretenden guiar la actuación normativa de los órganos que crean o aplican las normas.
3) Principios explícitos y principios implícitos. Los explicitos aparecen expresamente
formulados en el ordenamiento jurídico. Los implicitos han de deducirse a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico
Resumiendo, el derecho como agente regulador de las relaciones sociales, está integrado por normas y que un tipo específico de éstas son los principios, que cumplen una función concreta de orientación y guía dentro de ese ordenamiento jurídico, siendo más genéricos y abiertos.
2. REGLA JURÍDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO.
El segundo bloque que integra las normas son las reglas.
Pueden definirse como una concreción de las indicaciones contenidas en los principios. La regla
supone un paso más a la hora de concretar ese contenido y los principios, a su vez, una concrección de los valores.
La doctrina ha señalado las siguientes características definitorias de su naturaleza:
a) Son secundarias respecto de los principios. Se parte de las razones para la acción que nos
aportan los principios y se elaboran las reglas.
b) Son menos generales, prescriben los modelos de conducta de forma mas concreta y completa.
c) Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o la
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http://www.uned-derecho.com que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La regla no admite gradación, se cumple o se incumple, es obligatorio hacer exactamente lo que ordena. Las consecuencias jurídicas están perfectamente determinadas.
d) Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fáctico.
e) Determinan necesariamente la decisión, señalan de manera diáfana que consecuencias
tiene una acción determinada.
f) No tienen una dimensión de peso. Cuando se produce una colisión entre dos reglas, se opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
PRINCIPIOS REGLAS CARACTE RES
- Fundamentales. - Generales - No definitivos - Abiertos - No determinan necesariamente la decisión. - Tienen dimensión de peso.
- Secundarias - Menos generales. - Definitivas. - Cerradas - Determinan necesariamente la decisión. - No tienen dimensión de peso.
3. LEY.
3.1. Concepto de ley.
En Derecho se habla de ley, bien como equivalente a norma (refiriéndonos a una manera de
sistematizar principios y reglas) o bien como equivalente sin más a regla. En sentido muy amplio ley se identifica con la norma, en sentido más restringido lo hace con regla.
Existen tres niveles en la concepción de ley para el derecho:
1. Ley como cualquier norma jurídica.
2. Ley como norma jurídica escrita, emanada de alguna institución competente para ello. En
este nivel caben tanto las leyes dictadas por el parlamento como las normas emanadas del gobierno o cualquier organismo público.
3. Ley como norma jurídica escrita, emanada del poder legislativo. Solo serían las normas
emanadas del parlamento.
A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurídico, surgen dos teorías:
• El monismo parlamentario: mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Responde a la fórmula ley = Constitución. Identifica la ley sólo con la Constitución o norma fundamental de un ordenamiento.
No suele utilizarse el término de ley de manera tan restrictiva, excepto cuando se habla de ley fundamental.
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http://www.uned-derecho.com • Dualismo germánico, diferencia entre ley formal y ley material.
◦ Ley formal: se da cuando es un acto del poder legislativo (se corresponde al tercer nivel
indicado más arriba)
◦ Ley material: Se refiere a toda norma que contenga una regla jurídica, independientemente de la forma que adopte. (Parece identificar ley con regla.)
Características comunes a las leyes, en cualquier sentido que se utilice el término:
a) Poseen naturaleza de derecho escrito.
b) Procedencia estatal. El estado es el origen y creador de todas las leyes.
c) Generalidad: Se entiende la ley como norma con vocación de aplicarse al mayor número de
sujetos y de casos. Es un requerimiento del principio de justicia que todos estamos sujetos a las mismas leyes sin excepción.
d) Elaboración a través de un procedimiento concreto. El nacimiento de una ley requiere un
proceso largo y formal, no se produce en un único acto.
Con estos caracteres, podemos dar una definición de ley desde los dos ámbitos: amplio y restringido.
• Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carácter general procedente del estado y
elaborada a través de un procedimiento.
• Concepto restringido de ley: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo. (Parlamento.)
3.2. Preeminencia de la ley.
El triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos grandes tensiones:
• Tensión entre la norma escrita y la no escrita (consuetudinaria.) Se produce en un momento
inicial en que reinaba el régimen consuetudinario en la mayoría de pueblos primitivos. La costumbre regía la vida colectiva de los pueblos.
Pero llegado un momento, el monarca quiere afirmar progresivamente su poder dictando normas escritas. La tensión se resuelve a finales del S. XVIII con el triunfo completo de la ley de producción estatal.
• La segunda tensión se produce cuando las cámaras representativas se enfrentan a la corona
intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del S. XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la función de la ley como principal fuente de derecho intentando frenar el poder absoluto, sometiendo al monarca a la ley. Sin embargo el triunfo será para el monarca y la norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.
Posteriormente, aparece el estado constitucional con las revoluciones atlánticas que dan origen a la independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, consagrándose la ley como expresión de la voluntad general y convirtiéndose en paradigma de las normas escritas a la vez que se invierte el predominio monárquico frente al parlamento.
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http://www.uned-derecho.com La ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista. Se entiende que todo el derecho queda recogido en estos cuerpos normativos que no dejan espacio para otras fuentes. Se pretendía reunir definitivamente el ordenamiento existente y aplicable. Se valora la firmeza y estabilidad del contenido escrito de la ley y se considera como el mejor mecanismo para la consecución de la paz y seguridad en la sociedad. El estado aparece como monopolio de creación jurídica.
3.3. Desprestigio de la ley.
Según nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza al comprobarse que
en la práctica diaria, es muy difícil mantener su permanencia y estabilidad.
El dinamismo social y los problemas concretos que genera, van por delante de la normatividad existente, por lo que se ha empezado a dar mas importancia a otras fuentes del derecho
El legislador se ve obligado a una continua adaptación de los textos legales a las distintas
situaciones que se modifican casi diariamente, así como las nuevas realidades que aparecen. Aparecen dos nuevos caracteres en la norma escrita: complejidad y diversidad.
El constante nacimiento y modificación de normas, dificultan la realización del ideal de
seguridad jurídica. Se hace imposible el conocimiento de todos los textos que surgen y se publican.
Estos hechos han conducido al desprestigio de la ley en la actualidad.
Se señalan dos razones que explican la pérdida de importancia de la ley:
• Crisis del sistema estatal-legislativo: La aparición de normas supraestatales ( normas internacionales), normas emanadas de organismos infraestatales ( normativas autonómicas, locales..) o incluso extraestatales (convenios colectivos, reglamentos de régimen interno de sociedades...) ha debilitado la concepción estatista de la ley.
• Crisis de las características liberales de la ley: La sobre abundancia de leyes van en
detrimento de la certeza y seguridad jurídicas ya que no es posible conocerlas todas.
Además, se cuida menos la construcción de leyes propiciándose normas mas ambiguas y farragosas y por tanto menos racionales.
La ley también ha perdido sus características de generalidad y abstracción, porque en la sociedad actual, se da una pluralidad de valores a los que la ley debe dar cabida.
Este panorama ha llevado a una situación de desconfianza en la norma escrita y un retomar de los
grandes principios, la aplicación de la equidad, las decisiones judiciales, etc... como instrumentos que ayudan a regular la vida social de formas más flexible.
En cualquier caso, la ley sigue conservando una situación de privilegio con respecto al resto de
fuentes jurídicas debido a cuatro razones principales:
• El interés de los juristas para que se mantenga su posición en la toma de decisiones político-jurídicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posición, que excluye cualquier otro punto de vista.
• La efectividad de la ley como instrumento de regulación de conductas. La ley es un
mecanismo sencillo para determinar que comportamientos deben realizarse y cuales evitarse y además genera en la población una conciencia de obligación para la realización de esta conducta que otras fuentes del derecho no generan.
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http://www.uned-derecho.com • Su carácter escrito y público sigue garantizando cierta realización de la seguridad
jurídica. Su publicación y posibilidad de ser consultadas facilitan un grado de seguridad que no dan otras fuentes.
• Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurídicos
concretos. Todo sistema jurídico actual está fundamentado en la Constitución que al fin ya al cabo es una ley.
La constitución ha reemplazado el principio de supremacía de la ley en el estado liberal, al
concebirse como el cimiento del sistema jurídico.
Este hecho permite contemplar que en el Estado Constitucional, la ley queda sometida a la Constitución, perdiendo ésta (la ley) su preeminencia. Sin embargo la Constitución también puede ser contemplada como una exaltación de la ley por encima de todo sistema jurídico, haciendo la ley más relevante.
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LECCIÓN 10
PERSONA, PERSONALIAD, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.
1. PERSONA Y PERSONALIDAD JURÍDICA.
La expresión actual de “persona jurídica” es el resultado de una larga evolución, en la que ha
influido los distintos significados que se le han dado al término en los diferentes ámbitos culturales, particularmente la teología, la filosofía y por supuesto la doctrina jurídica.
Fueron los juristas romanos los que por primera vez incorporaron el vocablo a la terminología
jurídica (abandonando el término “hombre”,) e iniciando así su delimitación conceptual. El término fue posteriormente aceptado por los autores cristianos de la patrística y de la escolástica, depurándolo y reformulándolo parcialmente. Posteriormente la delimitación del concepto fue objeto de sucesivas revisiones que han dado lugar a que la doctrina se haya dividido entre dos caracterizaciones básicas de la personalidad jurídica: la que lo ve como una realidad natural y la que la define como un producto plenamente artificial. Un tercer punto de vista sería la creación o reconstrucción técnica basada en los elementos centrales de la personalidad natural.
a) Doctrina del carácter natural de la personalidad jurídica: sigue la orientación originaria de
la tradición romano-cristiana que establece una estricta correspondencia entre la titularidad de la personalidad humana y la titularidad de la personalidad jurídica.
Durante muchos siglos se mantuvo la convicción generalizada de que la personalidad jurídica era un atributo propio de todos los seres humanos, algo así como una simple transposición de la personalidad humana al ámbito del derecho.
Según esta doctrina, el derecho ha de contar con el hecho de que la dignidad moral y la dimensión social del hombre actúan como exigencia de reconocimiento de la personalidad jurídica. El derecho se limita a atribuir personalidad jurídica a quienes ya la tienen por ser titulares de la personalidad humana.
b) Doctrina del carácter artificial. Existen tres hechos históricos que actúan en contra de la
doctrina natural del personalidad jurídica:
▪ No todos los hombres han tenido personalidad jurídica.
▪ La personalidad jurídica no ha sido siempre igual en todos los hombres.
▪ Han existido personas jurídicas que no son personas humanas en sentido propio, como las sociedades o que ni siquiera están constituidas por personas como las fundaciones.
Estos hechos hicieron que cobrara fuerza la doctrina del carácter artificial de la personalidad jurídica, que dice que ésta no es mas que una creación o construcción técnica del propio derecho y solo tiene justificación en el ámbito del respectivo ordenamiento jurídico
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http://www.uned-derecho.com c) Doctrina de la personalidad jurídica como como reconstrucción técnica basada en la
personalidad natural: Por un lado, es cierto que es el derecho el que dota a la sociedad y sus miembros de la respectiva dimensión jurídica, pero por otro el propio derecho es una realidad cuya existencia viene exigida por la vida social, y así resulta que, en última estancia, la personalidad jurídica es algo así como el modo de existencia que corresponde a los hombres en cuanto miembros de la sociedad.
De esta forma, el derecho no tiene entera libertad de maniobra a la hora configurar o atribuir la personalidad jurídica de los seres humanos, su iniciativa está supeditada siempre a los datos que ofrece la propia realidad social.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurídica es una especie de adaptación o reconstrucción que el derecho históricamente ha ido realizando a partir de los elementos que le ofrecían la personalidad moral y social de los hombres por un lado y de las necesidades de la vida social por otra.
Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en señalar que la personalidad jurídica es un atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales, de forma que su intervención de origen a la aparición de unos determinados efectos o consecuencias jurídicas.
2. CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS.
Existen dos manifestaciones básicas de la personalidad jurídica:
a) Personas jurídicas individuales. El hombre en su significado genérico de persona humana
individual es la encarnación y prototipo de la persona jurídica.
Si embargo, en todas las épocas históricas han existido sujetos de derecho que no son personas humanas individuales e incluso épocas en que algunos individuos humanos se han visto privados de personalidad jurídica. Por tanto, no se puede reducir el significado y alcance de personalidad jurídica al de la personalidad humana.
El pensamiento jurídico moderno, recibiendo la herencia de la doctrina humanista que iniciaron los romanos, que fue continuada por la filosofía cristiana y convertida finalmente en dogma por el individualismo kantiano y fichteano, establece que la personalidad es un dato primario y radical en el hombre, por ser este un ser con dignidad, siendo el único ser terrenal que tiene la cualidad de ser dominador y artífice de su propia vida, “señor de sus actos,” sin que sea la naturaleza que hay en él la que le conduzca. Por tanto para el derecho asume que todo hombre es personalidad jurídica.
El derecho en cualquier caso establece los límites concretos que tiene la personalidad jurídica de cada hombre en cada caso. Mientras todos los hombres son titulares de una idéntica capacidad jurídica mínima pasiva, su capacidad jurídica activa es muy diferente, por efecto de circunstancias como la edad, la nacionalidad, el estado civil o la salud.
Por ejemplo, habrá sujetos que podrán firmar un contrato de trabajo pero no podrán participar votando en las elecciones de diputados y senadores.
La capacidad jurídica, puede llegar a considerarse inexistente, haciéndoselo necesario
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http://www.uned-derecho.com recurrir al mecanismo de representación, una vía jurídica que hace posible que sean otros sujetos jurídicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes no pueden hacerlo por si mismos.
b) Personas jurídicas colectivas. El derecho ha llevado a cabo una extensión de la
personalidad jurídica hacia algunas realidades sociales que no son reductibles a simples personas individuales.
Las realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurídica son muy variables y dependen de la iniciativa de la respectiva tradición jurídica. El denominador común es la existencia de un sustrato pre-jurídico al que se dota de personalidad que esta constituido por:
1. Un conjunto de personas físicas.
2. Un conjunto de bienes orientados a la consecución de una determinada finalidad
social.
3. Un conjunto de personas y bienes.
Son una creación del respectivo ordenamiento jurídico, que responden a la necesidad de los seres humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las posibilidades de acción de individuos aislados. Fines económicos, políticos, culturales, religiosos, recreativos, etc... que requieren el concurso de una pluralidad de personas o de un gran cúmulo de bienes.
• Naturaleza de las personas jurídicas colectivas:
◦ Doctrina realista: las personas jurídicas colectivas tienen una personalidad
jurídica tan genuina y verdadera como las personas jurídicas individuales, debido a que tienen capacidad de decidir por si mismas en el ámbito de las relaciones jurídicas.
◦ Doctrina de la ficción: Como las personalidades jurídicas colectivas carecen de
voluntad propia, carecen de sustantividad jurídica real, no son más que sujetos jurídicos ficticios. Cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurídica, lo que hace es fingir que la tienen para permitirle actuar como si realmente existieran unos sujetos capaces de decidir por si mismos.
◦ Doctrina formalista: son una creación técnica del derecho. Una simple
personificación mental de un conjunto de normas jurídicas o un reconocimiento de capacidad jurídica a un sustrato social definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual a cuyo servicio se ponen un conjunto de hombres o bienes.
En todos los casos, es necesario el reconocimiento del derecho para que se produzca la existencia de personas jurídicas colectivas.
• Contenido: es la capacidad jurídica en su doble vertiente de capacidad pasiva y
capacidad activa (se desarrolla en el punto 3.)
Según las doctrinas de la ficción y formalista, aunque la capacidad jurídica de las personas jurídicas colectivas no esta limitada a priori y de manera general, si ha de encontrarse sujeta a las limitaciones derivadas de la finalidad que legitima su existencia.
Según la doctrina realista la capacidad seria ilimitada, equiparable a la de las
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http://www.uned-derecho.com personalidad jurídicas individuales.
• Tipos, en referencia a las realidades que integran se clasifican en:
◦ Asociaciones o sociedades: conjunto de personas físicas que actúan con una
concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines predeterminados. Puede estar en ellas el elemento patrimonial y el finalista, pero prevalece el personal.
El patrimonio y los fines son elementos accesorios e instrumentales aunque se clasifican en función de ellos: lucrativas, benéficas, deportivas, culturales, políticas, religiosas, científicas, etc...
◦ Fundaciones: el elemento esencial es el conjunto de bienes patrimoniales cuyo
aprovechamiento se destina a la consecución de una determinada finalidad social. El elemento personal desempeña una función en este caso complementaria.
◦ Corporaciones (instituciones): se caracterizan por aunar el elemento personal y el
elemento finalista de los objetivos o funciones que les corresponde realizar. Su constitución se debe más al designio del propio ordenamiento jurídico que a la libre iniciativa de los sujetos que la integran.
Actúan como mecanismos de regulación y control del desempeño de determinadas funciones sociales especialmente importantes, un ejemplo serian los colegios profesionales españoles, de abogados, médicos, arquitectos, veterinarios, etc...
También se pueden clasificar atendiendo al núcleo de derechos que les corresponden en función de los fines que persiguen:
◦ Públicas: Aquellas que pueden ejercitar en sus relaciones con otras personas el
derecho de mando (ius imperii) adoptando una posición de superioridad.
También pueden ser aquellas que intentan lograr uno objetivos de interés general de la sociedad.
◦ Privadas: No disponen de derecho de mando y adoptan posiciones de igualdad en
sus relaciones con otros sujetos jurídicos. También son aquellas que persiguen fines de interés privado.
3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIAD JURÍDICA.
La personalidad jurídica atribuye a su titular un haz de posibilidades de actuación, para intervenir
en la trama de relaciones jurídicas que se producen dentro del ámbito delimitado por el respectivo ordenamiento.
Dichas posibilidades se concretan en dos capacidades básicas: la capacidad jurídica activa y la
pasiva, que se conjugan para dotar de plenitud a la personalidad jurídica, de forma que cuando alguna de ellas falta, el titular tiene una una personalidad jurídica disminuida o incompleta. (Quienes carecen de capacidad suficiente para ejercitar los derechos por si mismos: menores de edad, incapacitados o declarados en quiebra.)
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http://www.uned-derecho.com 3.1. Capacidad jurídica pasiva (capacidad jurídica)
Se define como la aptitud que tiene naturalmente todo sujeto jurídico para actuar como titular de
los correspondientes derechos y deberes generados en las relaciones jurídicas en que interviene.
Quien carece de capacidad jurídica pasiva no es persona jurídica. La capacidad jurídica pasiva es un atributo excluido de la libre disposición del titular de la personalidad jurídica, siendo radicalmente indivisible.
Gracias a la capacidad jurídica pasiva, los sujetos jurídicos cuentan con la posibilidad de asumir
la titularidad de determinados derechos y obligaciones, adquirir y poseer como propios bienes patrimoniales, afrontar las responsabilidades que pueden corresponderle como derecho y ser centro de apropiación o atribución de los efectos que producen las relaciones jurídicas en que intervienen.
La capacidad jurídica pasiva desempeña una función centralizadora de la participación del sujeto
en los diversos ámbitos de las relaciones sociales, especialmente la unicidad de la propia personalidad jurídica y en la unidad de los bienes que integran su patrimonio personal.
La posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurídica pasiva, incluso cuando se haya
perdido o no se haya conseguido todavía la capacidad jurídica activa, contribuye a evitar la proliferación de situaciones no deseadas por la mayoría de sociedades como seria la radical indefensión de los no nacidos, los menores, incapacitados, desviación del patrimonio hereditario fuera de la línea de sucesión, etc...
3.2. Capacidad jurídica activa (capacidad de obrar.)
Consiste en la aptitud que tiene el sujeto para realizar por si mismo los derechos y obligaciones
de que es titular, o también la aptitud para realizar actos dotados de eficacia jurídica.
Esta capacidad, se caracteriza por facultar al sujeto para la realización de un determinado acto (o conjunto de actos) que va a producir efectos directos sobre la posición jurídica del propio sujeto de un lado, y por otro, de los sujetos con los que se está relacionando.
A diferencia de la pasiva, la capacidad jurídica activa es divisible: puede tenerse capacidad para
realizar una clase de actos jurídicos y carecer al mismo tiempo de capacidad para la realización de otros (capacidad limitada) o bien puede tenerse capacidad jurídica plena cuando se ostenta capacidad para realizar cualquier tipo de acto jurídico.
Otra característica es la existencia de unos factores o circunstancias que sistemáticamente
delimitan la capacidad jurídica activa. Factores que posibilitan, dificultan o impiden la iniciativa de autogobierno jurídico del sujeto. Entre ellos destacan el estado civil, la nacionalidad o condiciones vitales como enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico.
El alcance de la capacidad jurídica activa, viene determinado por ciertas condiciones objetivas
fijadas con carácter general por el respectivo ordenamiento jurídico. Los titulares pueden influir indirectamente en el alcance de dicha capacidad adoptando decisiones sobre la posición y estado que van a tener dentro de la organización jurídica, siempre que puedan decidirlo libremente.
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LECCIÓN 11
DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO. 1. EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO.
1.1 Naturaleza.
Las principales doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo son:
1) La teoría de la voluntad. (Savigny) Según esta doctrina, el derecho subjetivo es un poder
atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo (junto con la protección correspondiente.)
Esta iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse o bien provocando el nacimiento, cambio o desaparición de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algún comportamiento previsto de la norma que ampara el propio derecho.
Críticas a esta doctrina suponen la existencia de sujetos incapaces, que teniendo plena titularidad de sobre ciertos derechos subjetivos, no poseen una voluntad psicológica efectiva para ejercitarlos. También hay derechos sin sujeto que subsiten al margen de la voluntad e incluso del conocimiento del titular e incluso existen derechos subjetivos que subsisten al margen de la voluntad e incluso a pesar de la voluntad de su titular (derechos a los que el titular no puede renunciar en ningún caso.)
2) La teoría del interés. (R. Ihering) Entiende que el derecho subjetivo debe caracterizarse
como un interés jurídicamente protegido. Aquel interés respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular.
El derecho subjetivo así tendría dos elementos básicos: el interés del sujeto (interno y sustantivo) y el procedimiento jurídico de defensa (externo y formal.) Si un derecho no cuenta con el correspondiente procedimiento de protección, cualquier interés seguirá siendo importante, pero no podrá caracterizarse como subjetivo.
Incoherencias de esta teoría: existen individuos que no tienen interés o incluso les interesa no ejercitar algún derecho subjetivo. Ejem: derecho a defender a la patria o derecho al trabajo. Existen además intereses que contando con el respaldo del ordenamiento jurídico, no constituyen derechos subjetivos, como son el interés ciudadano por un desarrollo económico progresivo, o el buen funcionamiento de los servicios públicos.
3) Teoría de la posición jurídica. (Kelsen) Según esta teoría, el derecho subjetivo, no es en
última instancia, más que la posibilidad, que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento, los mecanismos previstos en ellas, para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurídicos que les incumben.
No se trata pues, de una realidad distinta del propio derecho objetivo, según esta explicación, el derecho subjetivo, no es más que una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la estructura de los ordenamientos jurídicos, cuando las normas ponen en sus manos, la posibilidad de desencadenar el proceso, que conducirá a la realización de las
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http://www.uned-derecho.com consecuencias previstas en las propias normas.
1.2. Contenido.
El contenido se representa en el conjunto de facultades (posibilidades de acción) que cada
derecho otorga a su titular.
El número de facultades y su densidad varían de unos derechos a otros, por ejemplo el derecho de propiedad atribuye varias facultades: aprovechamiento de sus frutos, ventra, permuta, donación, préstamo, hipoteca, renuncia, etc... mientras que el derecho de uso, solo otorga la posibilidad de utilizar libremente un objeto con el único fin de conseguir los fines para que dicho objeto está diseñado.
Las posibilidades de acción, siempre contienen estos tres tipos básicos de sectores:
a) Uso y disfrute: el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacífica y
libremente las acciones que ese derecho le garantiza. Un ámbito de actuación que está a su servicio y dentro del cual puede moverse libremente, forma parte del contenido del derecho subjetivo.
b) Disposición: pone al alcance del titular de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio,
su conservación, su modificación o su extinción, dentro de los límites que la estructura del derecho o la correspondiente regulación jurídica impongan.
Algunos derechos subjetivos, como los personalísimos, o aquellos que expresamente excepcionados por el ordenamiento jurídico, no son disponibles.
c) Pretensión: los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de ejercitar una serie de
pretensiones orientadas a provocar la intervención de otros sujetos en su propio proceso de realización.
La pretensión puede consistir en:
• El cumplimiento de unas determinadas obligaciones, como por ejemplo: entregar la
cosa, pagar el precio, devolver el préstamo, realizar la obra, etc...
• La adopción de medidas jurídicas de protección.
Aunque los tres sectores, están casi siempre presentes en todos los derechos subjetivos, sin embargo no todos los sectores son igualmente visibles en todos ellos. Por ejemplo en los derechos relativos como el derecho de crédito, destaca más el sector de la pretensión, mientras que en derechos absolutos como el de propiedad se percibirá mejor el sector de uso y disfrute y potencialmente el de disposición.
Otras doctrinas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a través de la consideración
de dos elementos que lo definirían en última instancia:
• La licitud de la actuación: acotar la esfera de la libertad en la que el sujeto puede actuar para la satisfacción de sus propios intereses, de modo que su acción esté tutelada por el ordenamiento jurídico.
• La pretensión jurídica: atribución al sujeto de la posibilidad de hacer que, en el supuesto de
que el pacífico disfrute de esas esfera de libertad se vea perturbado o amenazado, entre en funcionamiento la tutela del ordenamiento jurídico.
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http://www.uned-derecho.com 2. TIPOLOGÍA BÁSICA DEL DERECHO SUBJETIVO.
Las principales manifestaciones (clases) del derecho subjetivo, se encuadran en los siguientes
bloques:
1) Atendiendo al alcance o extensión de la posibilidad de exigir su cumplimiento, se clasifican en absolutos o relativos.
a) Absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los demás sujetos de un
determinado orden jurídico. (Originan un deber general de respeto.)
Se caracterizan por generar deberes predominantemente negativos, y se manifiestan en dos niveles:
• Como derechos personalísimos o derechos que conciernen a la persona en si
misma, como serían la vida, el nombre, el honor, la propia imagen, etc...
• Derechos reales: recaen sobre objetos del mundo exterior al sujeto.
En ambos casos, son derechos que pueden ser lesionados por cualquier sujeto y en consecuencia gozan de una protección que tutela su ejercicio de forma universal.
b) Relativos: atribuyen una facultad o poder que sólo puede ser ejercido frente al sujeto o
sujetos que asumieron el compromiso de realizar determinada conducta.
Pueden dar lugar tanto a deberes negativos, como obligaciones positivas.
2) Atendiendo al carácter de las facultades o posibilidades de acción que atribuyen, se distinguen:
a) Los derechos subjetivos de “libertad:” son aquellos cuyo contenido central está
constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los múltiples ámbitos de la vida humana.
Estos derechos afectan de manera directa e inmediata a la conducta de los propios titulares, si bien comportan también un deber universal de no realizar ningún tipo de actividad que impida o dificulte gravemente su disfrute.
b) Derechos subjetivos de “pretensión”: hacen referencia de forma directa e inmediata a
la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma que el contenido de los mismos se resuelve finalmente en la posibilidad de exigir de otro que realice algún comportamiento o prestación de carácter positivo. (Ejem: derecho a la devolución de una deuda.)
c) Derechos subjetivos de “modificación”: son aquellos que atribuyen la facultad de
adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, lo derechos o los deberes jurídicos, ya sea para provocar su nacimiento, ya sea para modificar su configuración o ya sea finalmente pare extinguirlos.
Estos derechos parecen más bien como facultades accesorias de algunos otros derechos, especialmente de los de libertad. Por ejemplo el derecho que asiste al propietario de vender su propiedad, es en realidad una facultad inherente al derecho básico de propiedad.
3) Por razón del carácter del sujeto frente al que se tiene interés o el poder jurídicamente
protegido. Se distinguen: 58
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http://www.uned-derecho.com a) Derechos subjetivos públicos: los que atribuyen facultades que corresponden a los
sujetos en sus relaciones con el estado.
b) Derechos subjetivos privados: aquellos cuyas posibilidades de acción se aplican al comportamiento de sujetos particulares.
4) Según el objeto o término referencial del poder que atribuyen.
a) Reales, cuando las facultades que atribuyen al sujeto afectan a la disponibilidad de las
cosas.
b) Obligacionales, cuando las facultades que atribuyen afectan al control de las conductas de otras personas.
5) Atendiendo a la profundidad de las raíces que sostienen su existencia y su importancia. a)
Derechos subjetivos fundamentales: aquellos que corresponden a los hombres por exigencias de su propia dignidad o naturaleza racional. Coinciden básicamente con los derechos subjetivos de la personalidad y son imprescriptibles, irrenunciables e inalienables.
b) Derechos subjetivos ordinarios: Deben su existencia al reconocimiento de los
ordenamientos jurídicos positivos, los individuos los ostentarán o no según la situación y circunstancias jurídicas en que se encuentren situados dentro del ordenamiento.
En este grupo se integran los llamados derechos subjetivos patrimoniales, sometidos a las reglas de tráfico mercantil.
3. LA RELACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO OBJETIVO.
¿Es el derecho subjetivo independiente del derecho objetivo, o es una simple proyección o reflejo
de las normas jurídicas?
Punto de vista histórico. El derecho subjetivo tras su incorporación a la teoría jurídica al final de la edad media, de la mano del teólogo nominalista G. de Occam, logró que el humanismo individualista y el contractualismo político lo convirtieran finalmente en eje sobre el que debería girar el derecho objetivo. El derecho subjetivo tenía la misión de garantizar el pacífico disfrute de los derechos que habían acompañado a los hombres en su viaje desde el estado de naturaleza hasta el de ciudadanía.
Así continuó pensándose durante varios siglos con ayuda del talante racionalista de ascendencia
iusnaturalista que siguió imperando en la visión de los grandes juristas durante décadas.
La supremacía del derecho subjetivo empezó a declinar con el positivismo estadista, dentro de una perspectiva dominada por la objetividad y que reducía la esencia de lo jurídico a la norma impuesta por el legislador de forma coactiva.
En este contexto apenas tenía cabida la concepción del derecho subjetivo, como un poder o
facultad que tiene naturalmente los ciudadanos y que el derecho objetivo ha de asumir y proteger. Ahora se entiende que los derecho subjetivos, solo son disponibilidades de acción que atribuye el derecho a los ciudadanos cuando lo considera oportuno, en el peor de los casos, una mera apariencia o ficción ideológica sin contenido real propio. El derecho objetivo pasa a ser la única realidad jurídica sustantiva.
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http://www.uned-derecho.com Así pues las dos grandes formas de ver la relación entre derecho subjetivo y derecho objetivo,
son dos contrapuestas: la personalista y la legalista.
1. Versión personalista. (iusnaturalista) El núcleo original de los derechos subjetivos está constituido por una realidad que forma parte del equipamiento existencial de la persona en cuanto sujeto jurídico. Los derechos subjetivos preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal manera que a las layes solo les corresponde garantizar su protección. (Teoría del interés y teoría de la voluntad por ejemplo.)
2. Versión legalista (positivista.) Los derechos subjetivos sólo existen en tanto en cuanto han
sido reconocidos, creados, por los ordenamientos jurídicos de las respectivas sociedades.
No puede darse una única solución a la relación entre derecho subjetivo y derecho objetivo, la visión varía más bien dependiendo del tipo de derechos de que se trate:
• Derechos subjetivos personales fundamentales: tienen una clara dependencia axiológica (es
un valor de) e incluso ontológica (forma parte del ser) respecto del derecho objetivo, por eso se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurídicos estatales y supraestatales, condicionando la propia configuración de ambos.
• Derechos subjetivos ordinarios que parecen existir como tales en la medida que han sido
incluidos en los respectivos ordenamiento jurídico Puede entenderse que toda su realidad jurídica se agota en la correspondiente regulación legal.
En la base de estos derechos ordinarios estaría presente siempre alguna realidad subjetiva que actúa como núcleo de la estructura normativa que les da el derecho objetivo.
4. EL DEBER JURÍDICO: CARACTERIZACIÓN Y FUNDAMENTO.
La imposición de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos inmediatos del
derecho El deber es un elemento central de la estructura de las normas jurídicas. 4.1. Caracterización.
A menudo se explica el deber jurídico según un modelo o esquema similar al del deber moral, es
decir, como un vínculo que liga la voluntad de los destinatarios en virtud de la exigencia contenida en los mandatos que expresan y transmiten las normas jurídicas. Sin embargo este vínculo acaba dificultando explicar en que consiste ese deber, por acabar incluyéndolo en el seno de la obligatoriedad moral.
La doctrina actual intenta explicar el deber jurídico como específicamente distinto de cualquier
otro deber, si bien en sus elementos constitutivos figura la pertenencia al campo general del deber ético. Por tanto el deber jurídico tendrá también una implicación psicológica de la voluntad del sujeto obligado.
Y, así, merced a la capacidad de presión que le proporciona su pertenencia a un ordenamiento
jurídico cada una de las normas perfila y predetermina la conducta social de los ciudadanos de un modo tal que hace surgir en éstos las obligación o vinculación de su voluntad racional.
Es precisamente la conciencia de esa vinculación la que hace que la mayoría de los sujetos
obligados actúe, en la mayoría de ocasiones, dentro del camino que marcan las normas jurídicas.
Ahora bien, el derecho no es solo un conjunto de normas que por ser éticas, se dirigen a los destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres.
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http://www.uned-derecho.com El derecho es también una normatividad social general, que se compromete con la protección de
la vida colectiva y la realización de los intereses comunes. De donde se deduce que, el deber jurídico tiene carácter objetivo y está orientado a la protección de los intereses de la colectividad (sujetos distintos del obligado,) debiendo ir en consecuencia, acompañado siempre de la posibilidad que su cumplimiento se exija de forma coactiva.
Esto no supone que únicamente existe deber jurídico cuando lo impone una norma que lleva
aparejada la previsión de ser aplicada coactivamente. No puede reducirse el deber jurídico a la presencia de la coacción. Sin embargo recurrir a la coacción es un carácter constitutivo del derecho por lo que no podrá considerarse norma jurídica, aquella regla de conducta que no sea coactiva. En esta medida, la existencia misma del deber jurídico, depende también de la posibilidad de que entre en juego la coacción.
Además de la personalidad psicológica del individuo sobre el que recae el deber jurídico, éste
tiene también una personalidad jurídica (el comprador, el arrendatario, el testigo, el padre, el hijo...) en consecuencia, corresponde al derecho que el sujeto ajuste su conducta a lo preceptuado en la norma, sin preocuparse de las motivaciones que están detrás de tal conducta. El deber jurídico queda debidamente satisfecho, tanto si el sujeto lo acata con la convicción de que su conducta es la más adecuada y justa, como si lo cumple a regañadientes, por estar en desacuerdo con la norma que lo impone, a diferencia de los deberes impuestos por las normas morales.
Afirmar la existencia de un deber jurídico que es utilizado, entendido y vivido por la mayoría de
los ciudadanos, implica asignarle la existencia de una vinculación interna de la voluntad del sujeto obligado y la correlativa presión proveniente de la norma, es decir, un núcleo coincidente parcialmente con el de los deberes morales. Ahora bien, fuera de esta coincidencia estructural de base, el deber jurídico presenta otros rasgos diferenciales que le distancian considerablemente de los deberes morales.
4.2. Fundamento.
El deber jurídico no puede sustentarse sobre la obligación estrictamente moral de cumplir las
normas impuestas por el legislador legítimo.
Además hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurídico, esta directamente vinculado al debate sobre el origen de la validez de las normas jurídicas, que a su vez está supeditada a la respectiva concepción del derecho.
Por tanto, podría haber tantas visiones sobre el fundamento del deber jurídico, como doctrinas
acerca de la naturaleza del derecho y fundamento de su validez. Se hace necesaria una explicación con autonomía teórica sobre el fundamento del deber jurídico.
La función que desempeñan las normas jurídicas en la regularización de la vida social de los
hombres, exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean éticamente obligatorias. La función que el derecho cumple en la organización social es, pues, la raíz de su obligatoriedad.
La fuerza vinculante que que posee el deber jurídico, hunde sus raíces en la propia conciencia
ética del hombre en cuanto ciudadano. Es decir, brota de la consciencia que tiene el individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del consiguiente compromiso de fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante si mismo, está obligado a asumir.
Esta explicación genérica del deber jurídico, no sirve para identificar la base de sustentación de
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http://www.uned-derecho.com cada uno de los deberes jurídicos particulares. Para avanzar en esta dirección, hay que empezar por distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes jurídicos:
• Fundamentales: son los deberes jurídicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano tiene
para con todos los otros seres humanos. Su existencia y alcance no dependen sustancialmente de la regulación que tengan en los ordenamientos jurídicos históricos.
Ejem: las normas que regulan la integridad de las personas o los ataques a la vida, son de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos en cualquier lugar y circunstancia
• Ordinarios: Son deberes cuya existencia y alcance están vinculados a la respectiva
regulación de esos ordenamientos. Estos deberes tienen su raíz y están configurados definitivamente en las normas jurídicas que los imponen.
Para conocer el peculiar contenido y alcance de los deberes ordinarios se hace necesario recurrir al examen de todas y cada una de las normas que inciden en su regulación.
5. CONTENIDO DEL DEBER JURÍDICO.
• Deber jurídico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las sociedades más antiguas el deber de cumplir las leyes que regían el desarrollo de la vida social era entendido como un deber simplemente religioso, una obligación que tenían los hombre en relación con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de acatamiento pleno y profundo, un deber de conciencia.
Más tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generalizó la convicción de que la obligación que tienen los súbditos de cumplir el Derecho Natural y las leyes positivas humanas era una obligación interna o de conciencia.
Así que, tanto por razón del contenido como por razón del fundamento, se daba plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes jurídicas. Esta misa visión fue asumida también por la mayoría de los autores del iusnaturalismo racionalista.
• Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurídico como deber de conciencia
entra en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan por una separación del derecho frente a la moral. El deber jurídico pasó a ser configurado como una obligación amoral meramente objetiva. Mientras que las reglas morales obligan en el fuero interno, las reglas de justicia imponen deberes externos y coactivos.
Enseguida varios autores, incluidos algunos discípulos de Kant, emprendieron una crítica de la neutralidad moral, (Laun) propugnando que que la existencia de cualquier verdadero deber queda siempre supeditada a la aceptación autónoma de la voluntad del individuo, incluida la del deber jurídico. Para estos autores, toda regla de conducta ha de ser aceptada por los individuos, de lo contrario no es verdadera norma, si no simple voluntad respaldada por la fuerza del poder, en ultima estancia simples hechos de fuerza.
Sin la aceptación en conciencia de las reglas por los individuos, el derecho positivo no es mas que la expresión del poder que domina la sociedad y los deberes jurídicos, simples imposiciones de ese poder sobre la débil voluntad de los ciudadanos.
Sin embargo, esta visión, de la subordinación del deber a la aceptación de los individuos, imposibilitaría la existencia de un ordenamiento jurídico general, la cual choca frontalmente con la existencia de un derecho que por definición y ha diferencia de la
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http://www.uned-derecho.com moral ha de ser común e igual para todos los ciudadanos.
• Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral. Estas tesis se han
impuesto de nuevo en épocas recientes con vigor (Kelsen), hasta el punto de reducir el contenido del deber jurídico a un simple sometimiento a la coacción. Es decir, a un simple estar sometido a las sanciones que las normas jurídicas han previsto para el supuesto de que no se realice la conducta que ellas establecen.
Según estas tesis, el derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un daño en el supuesto de que no realicen las conductas prescritas. Alguien tiene un deber jurídico cuando una conducta suya está prevista en el derecho como condición para la aplicación de una sanción por los órganos del Estado.
Las críticas a esta tesis son básicamente dos:
a) No responde propiamente acerca de qué es el deber jurídico, sino sólo a la
cuestión de cuándo existe ese deber
b) Impide explicar ese deber como algo distinto de las propias normas jurídicas, con lo que se termina confundiendo la norma, con lo que sería uno de sus efectos.
6. SU RELACIÓN CON EL DERECHO SUBJETIVO.
Si se entiende que el rasgo definitivo del derecho es la imposición de deberes bajo amenaza de
sanción, los derechos subjetivos se considerarán una consecuencia del deber jurídico.
Si se piensa que la misión constitutiva de la normatividad jurídica, reside en la delimitación de las condiciones de disfrute de los derechos subjetivos, entonces estos, serán considerados como un presupuesto y germen de la existencia de esos deberes.
En definitiva, el análisis de la relación entre derecho subjetivo y deber jurídico, contiene el
debate sobre la supremacía o subsidiariedad de uno u otro.
En cualquier caso, ambas visiones reconocen algún tipo de relación entre derecho subjetivo y deber jurídico. Hecho que confirma la tesis del carácter bilateral del derecho en cuanto a regulador de conductas que, dentro dentro del contexto referencial jurídico, deben realizar los ciudadanos cuando sus actuaciones interfieren en los intereses de otros ciudadanos o la propia organización estatal.
La relación entre el derecho subjetivo y el deber jurídico deriva del vínculo de dependencia en
que ambos están respecto de la norma jurídica. Es ésta la que define en última instancia, no sólo el sentido y el alcance de los derechos y deberes jurídicos, sino también, tal vez, su propia existencia como tales.
La relación bidireccional entre deber y derecho a través de la norma, no es única, sino que
cambia de unos sectores de los ordenamientos jurídicos a otros. En los ámbitos del derecho que cumplen fundamentalmente la función de amparar el disfrute de los derechos, la cara más visible de la norma es el derecho subjetivo, mientras que los ámbitos que se orientan a la delimitación de deberes sobre el comportamiento de los ciudadanos, las normas reflejan con mayor claridad la presencia del deber jurídico.
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LECCIÓN 12
OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES. 1. LA SITUACIÒN JURÍDICA.
La situación, en general, es un elemento condicionante de la vida de los hombres. Por un lado,
éstos se encuentran en situaciones que ellos mismos han contribuido a originar, por otro lado, hay situaciones en que el hombre está, con independencia de su voluntad, por voluntades que vienen del exterior y que se presentan como inevitables.
Este condicionamiento que acompaña al hombre en su existencia personal y social, se da también
en la vida jurídica, la situación jurídica es uno de los aspectos básicos condicionantes de la existencia jurídica de los sujetos.
Desde un punto de vista técnico, las situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno
de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas. Son las distintas circunstancias de existencia jurídica personal, conforme a las que el sujeto realiza o está en disposición de realizar, varias formas de conducta, que constituyen el activo (derechos) y el pasivo (deberes) de su haber jurídico.
Las relaciones jurídicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno tiene el deber de
comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el comportamiento debido. Este hecho da lugar a dos tipos de situaciones:
a) Situaciones jurídicas pasivas: las que imponen deberes.
b) Situaciones jurídicas activas: las que atribuyen poderes.
Normalmente, esta caracterización de las relaciones jurídicas, no suele darse en estado puro sino que cada situación jurídica suele dar lugar a su vez a deberes y derechos correlativos.
Así por ejemplo, en una relación como la compraventa, el que está en situación de vendedor tiene
la obligación de entregar el bien objeto de compraventa, pero al mismo tiempo el derecho de exigir que el comprador le pague el precio estipulado.
Relación jurídica y derecho subjetivo: no debe incluirse el derecho subjetivo entre las situaciones
jurídicas activas especialmente relevantes o privilegiadas. De hecho, el derecho subjetivo no es una situación jurídica, por el contrario, es un efecto de dicha situación, en cuanto que es siempre la situación en que está un sujeto dentro de la trama de una determinada relación jurídica la que atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es posible ejercitar en esa relación.
Otra forma de clasificar las situaciones jurídicas sería:
a) Las de carácter fundamental y genérico. Aquellas en que el sujeto se encuentra situado sin
la intervención de su libertad jurídica de elección. Definen o determinan el estado jurídico de las personas: nacido, mayor de edad, nacional, apátrida, incapacitado, etc...
Brindan la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y desarrollar las capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto jurídico concreto.
b) De carácter particular, serian derivadas y secundarias de las anteriores y nacen de la
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http://www.uned-derecho.com iniciativa del propio sujeto.
2. LOS ACTOS JURÍDICOS.
La doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente que los actos jurídicos pertenecen al amplio
género de los hechos jurídicos.
Empecemos aclarando el concepto de hecho jurídico.
• El hecho jurídico: constituye el elemento más simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Son fenómenos o acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las relacione jurídicas no se origina en una decisión voluntaria de los sujetos que intervienen en ella.
En cuanto “hechos” son, simples acontecimientos que suceden u ocurren y que llegan a ser jurídicos en la medida en que están incorporados a alguna estructura de normatividad jurídica. Si no lo están, son simples hechos naturales.
Ejem: La caída de un árbol es un hecho natural. Si el mismo árbol, cae encima de algún bien o sujeto aparte del dueño, esa caída se convierte en un hecho jurídico. Y esto ocurre porque las normas jurídicas han regulado esa situación como desencadenante de responsabilidad jurídica para el dueño del árbol.
Otras veces es el propio paso del tiempo (hecho natural) el que hace que nazcan derechos y obligaciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del tiempo en un hecho jurídico importante.
Hechos naturales que siempre tienen dimensión jurídica. Es lo que ocurre, con el nacimiento y la muerte por ejemplo. Son hechos biológicos que implican de forma inmediata determinados efectos jurídicos como son la aparición y extinción de la personalidad jurídica con sus correspondientes derechos y deberes.
La condición básica en cualquier hecho jurídico, es que ese hecho ha de producirse sin la intervención libre y voluntaria de un sujeto, de lo contrario, se convierte en acto jurídico.
• El acto jurídico. Se definen porque su existencia surge de la decisión humana y por ser
actuaciones o conductas que los individuos realizan, de tal modo que provocan la aparición de ciertos efectos, sobre el flujo de las relaciones jurídicas.
Una característica imprescindible del acto jurídico es que el sujeto actúe dentro de unos límites mínimos de consciencia y libre decisión de la voluntad. La acción de alguien, que es obligado físicamente a hacerla (aún teniendo plena consciencia de la acción,) no tiene relevancia jurídica.
La segunda característica, es que el acto jurídico requiere que la intervención del sujeto, tenga una manifestación externa perceptible y además activa, es decir, que su comportamiento u actuación haya sido o llegue a ser causa de la aparición de una determinada consecuencia jurídica.
La simple intención que no llega a manifestarse externamente, no será considerada acto jurídico, ni tendrá relevancia alguna para la valoración jurídica de otros actos con los que pudiera estar relacionada. (Es un elemento diferenciador del Derecho con la Moral.)
La conducta o actuación no tiene por que ser positiva, puede ser causa de resultado jurídico el comportamiento consistente en no-hacer (negativo.) Pagar o no pagar una deuda, hacer o
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http://www.uned-derecho.com no hacer testamento son ejemplos de actos igualmente activos desde un punto de vista jurídico. Existen varios elementos que sirven para clasificar los actos jurídicos:
◦ Actos válidos, actos nulos, anulables e inexistentes.
a) Actos válidos: son actos jurídicos normales, los que se ajustan a las exigencias
prefijadas en las normas que los regulan, de modo que producen los efectos jurídicos que tales normas tienen previstos.
b) Actos nulos: aquellos que carecen de validez de forma radical y absoluta, por
incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento.
c) A. anulables: aquellos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y declarados nulos.
Son solo actos jurídicos en apariencia ya que contienen en si mismos la posibilidad de que alguien exija que se reconozca y declare esa circunstancia.
d) Actos Inexistentes: los que no se han producido nunca como tales actos jurídicos.
Se diferencian de los nulos en que éstos, aunque están jurídicamente vacíos han llegado a existir en el mundo jurídico en toda su apariencia.
En cambio, con los inexistentes, lo que ocurre en realidad es que ni siquiera han concurrido los elementos mínimamente necesarios para que sea posible afirmar que hay acto jurídico.
◦ Actos jurídicos lícitos e ilícitos. Aquí caben tres matizaciones:
a) La contraposición entre ambos tipos, radica principalmente en la conformidad (actos
lícitos) o disconformidad (actos ilícitos) de las respectivas conductas con la línea de actuación prescrita en el Derecho siendo irrelevante que tales conductas produzcan o no los efectos pretendidos por sus autores.
b) Ambos tipos de actos (lícitos e ilícitos) son igualmente jurídicos, ambos están
inscritos en el ámbito de la normatividad jurídica, formando parte de ella, aunque sea de manera contrapuesta y con desigual importancia.
c) En todos los ordenamientos hay un importante sector de normas (Derecho penal) que
regulan sistemáticamente las situaciones producidas por los actos ilícitos. Sin embargo son siempre los actos jurídicos lícitos los que ocupan la zona más amplia y significativa de tales ordenamientos.
◦ Actos jurídicos simples y negocios jurídicos.
a) Actos jurídicos simples (actos jurídicos en sentido estricto.) Su eficacia jurídica
depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas, sin que las pretensiones o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia.
Así cuando un acreedor dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele pretender que pague la deuda de inmediato, sin embargo, con independencia de lo que el acreedor haya querido o no, las normas aplicables a la relación de ambos, establecen que ese acto, tiene además el efecto de que el deudor tendrá que pagar, no solo el principal de la deuda, sino también los intereses de mora.
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http://www.uned-derecho.com b) Negocios jurídicos (declaraciones de voluntad.) En estos actos, es precisamente la
voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realización la que perfila y constituye en última instancia las respectivas consecuencias jurídicas (dentro de los límites y según las posibilidades que el derecho establece en cada caso.)
En el negocio jurídico están presentes siempre dos rasgos típicos.
1) La declaración de voluntad que instaura una situación capaz de producir efectos
exteriores.
2) La subordinación de estos efectos a las cláusulas o condiciones de la declaración.
Los negocios jurídicos están muy presentes en el ámbito del derecho privado y se llegan a identificar muchos tipos diferentes: unilaterales, bilaterales, solemnes, informales, causales, abstractos, onerosos, gratuitos, típicos, atípicos....
3. LA RELACIÓN JURÍDICA.
Puede afirmarse que la relación jurídica es el principal elemento estructurador del Derecho. El
carácter relacional del derecho puede encontrarse en épocas tan pretéritas como en el propio derecho romano, autores medievales y en el iusracionalismo positivista. Sin embargo no es hasta el S. XIX en que Savigny pone de relieve su trascendencia para la comprensión sistemática del Derecho positivo.
En la actualidad y después de un largo periodo de abandono por parte de la doctrina (en favor de
otras categorías, como Derecho subjetivo, deber jurídico o negocio jurídico,) se ha registrado una vuelta al concepto de relación jurídica, al considerarse que es la categoría central y fundamental del o.j., al ser un concepto que forma parte de la idea misma del Derecho.
La relación jurídica no es más que la propia relación social cuyo desarrollo ha sido reglamentado
por el Derecho.
Savigny en el S. XIX estableció la tesis de que en la relación jurídica convergen dos aspectos o elementos básicos que la configuran:
• La relación social preexistente (elemento material)
• La idea de Derecho que regula esa relación (elemento formal)
Sin embargo la doctrina posterior, no fue capaz de mantener el equilibrio entre los dos elementos
estructurales señalados por Savigny. Así, mientras unas tendencias afirman que la relación jurídica, es ante todo una relación social cuya importancia, empuja al Derecho a reconocerla y regularla, otras doctrinas la definen como un simple reflejo de las normas, como el nexo que existe entre las normas cuando establecen las condiciones de aplicación de las sanciones previstas por el ordenamiento. En cualquier caso, son dos los requisitos necesarios para que se dé una relación jurídica.
Sin embargo, hay más requisitos y así los elementos básicos de toda relación jurídica son:
1. Los sujetos que establecen el vínculo en que consiste la relación jurídica y que son al
mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos.
Su número puede variar, pero siempre deben ser al menos dos y deben ser titulares de personalidad jurídica.
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http://www.uned-derecho.com En la actualidad no puede considerarse relación jurídica la que en apariencia se produce entre el hombre y los animales, las plantas o las cosas inertes. Si bien, dado que el hombre tiene deberes para con los animales, podría pensarse que éste hecho implica la existencia en éstos de unos derechos correlativos, por lo que podrían llegar a ser reconocidos como titulares de personalidad jurídica.
Tampoco es válido cualquier tipo de vínculo relacional para que exista relación jurídica, como ocurre en el caso de los vínculos de compañerismo, amistad u amor.
2. El objeto o contenido. Es la razón o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o
mantener el vínculo recíproco que les une.
3. La vinculación correlativa. Es el elemento central de toda relación jurídica. Desde el momento en que dos personas se relacionan jurídicamente, cada una de ellas ocupa una posición a la que corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cuando la relación atribuye un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo.
En ocasiones el vínculo es de sentido único, como en el caso del crédito: deber que va del deudor al acreedor y derecho que va del acreedor al deudor.
En otras ocasiones el vínculo es recíproco, como en el caso de la compra-venta: el comprador tiene derecho a percibir la cosa comprada y al mismo tiempo del deber de pagar su precio en las condiciones pactadas, mientras que el vendedor tiene la obligación de hacer entrega de la cosa vendida y al mismo tiempo el derecho a recibir el precio correspondiente.
4. El hecho condicionante. La presencia de una relación jurídica desvela siempre la de un
hecho jurídico que actúa como factor desencadenante de su existencia, de tal suerte que, sin ese hecho, no existiría la relación.
El hecho puede ser natural o un acto humano voluntario. Por ejemplo, el nacimiento de un niño da lugar a una relación materno-filial, o el matrimonio da lugar a una relación conyugal.
5. La norma. Este elemento es el más decisivo, ya que las simples relaciones sociales, si no
son normativizadas, no llegan a ser jurídicas.
Sin embargo, no puede llegar a considerarse la norma como presupuesto de la relación, ni elemento estructural de la misma, ya que la norma es previa a la propia relación jurídica como tal, por lo que no puede formar parte integrante de esta.
Las normas no están dentro de la relación, sino que, convierten la relación en jurídica, con independencia que la acción creadora recaiga sobre alguna relación fáctica existente ya en la trama de la vida social.
Según el carácter de estos elementos y su incidencia sobre el sesgo de la relación, se da la
existencia de distintos tipos de relación jurídica:
• Una primera clasificación seria la de relaciones jurídicas personales (de los sujetos,) relaciones jurídicas reales (en razón de realidades físicas objetivas) y relaciones jurídicas de obligación (las mutuas prestaciones de los sujetos.)
• Relaciones jurídicas de Derecho Público y relaciones jurídicas de Derecho Privado. Es la
clasificación típica y central de la mayoría de autores, por la cual según el carácter de los 68
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http://www.uned-derecho.com intervinientes, sería relación jurídica de Derecho publico aquella en la que uno de los sujetos está investido de autoridad pública, mientras que relaciones típicamente privadas serían todas las demás.
Sin embargo a veces es difícil de fundamentar, por ejemplo como cuando se dan relaciones jurídicas en las que a pesar de intervenir un sujeto investido de autoridad pública, son a todas luces privadas, como sería el caso de una prestación de servicios ordinarios a la Administración Pública.
Por eso muchos autores consideran más razonable afirmar que lo que distingue las relaciones de Derecho público y las de Derecho privado son las posiciones jurídicas que corresponden a los diversos sujetos por razón de la propia relación que establecen y no al carácter de los sujetos que intervienen en las relaciones.
Así puede afirmarse que son relaciones de Derecho público son aquellas en que al menos uno de los sujetos ocupa una posición con función de dirección o mando, de tal modo que la propia relación se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas posiciones.
Son relaciones de Derecho privado aquellas otras, en que los sujetos que intervienen (con independencia de su propio carácter,) lo hacen desde posiciones situados en plano de igualdad relacional.
4. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA.
El concepto “institución” es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y
especialmente en el campo del Derecho Privado ( institución de la propiedad, de la herencia, de la familia) aunque también en el Derecho Público (institución parlamentaria, instituciones de las Comunidades Europeas, etc...)
Sin embargo, no es fácil definir de forma precisa esta categoría, que se enfrenta a dos tradiciones
doctrinales divergentes:
a) La que proviene de los juristas romanos y Justiniano. Según la tradición romanista la “institución” aparece vinculada a la enseñanza del Derecho. Juristas prestigiosos como Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron sus propios libros de instituciones, además el emperador Justiniano proyectó la famosa compilación que serviría de base a una profunda transformación de los estudios jurídicos.
Siglos después el concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las instituciones a ciertas realidades jurídicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia...) que constituyen unidades o bloques básicos de actuación dentro del respectivo sistema de relaciones.
Finalmente, se ha generalizado la caracterización de las instituciones jurídicas como núcleos o figuras estables que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han de ser realizadas las respectivas relaciones.
b) La introducida por el institucionalismo contemporáneo. Iniciada por M. Hauriou, cambió
radicalmente la perspectiva del análisis, dejando de lado el enfoque jurídico normativo de corte estatista y dándole un enfoque sociológico.
Los institucionalistas entienden que una institución jurídica es una realidad o ente social complejo que está dotado de organización interna, de modo que la actividad de sus miembros se realiza según el orden exigido por la idea directriz que la aglutina.
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http://www.uned-derecho.com La institución jurídica supone:
1. La agrupación de varios individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y
aglutina.
2. Supone también una convergencia de consentimientos orientados por la idea directriz.
3. Un sistema de equilibrio de las fuerzas y tendencias internas.
Cuando el Derecho estatal sanciona la existencia de una institución jurídica, no hace más que ceder a la presión de la propia fuerza social y jurídica que posee ya la realidad institucional.
Por otra parte, la institución coloca a los individuos en situación de marginar su propio egoísmo individual y de actuar dentro de la subordinación al poder que exige toda organización institucional en pos de conseguir el bien común que representa la idea en torno a la que se agrupan.
Dentro del género institución, hay que distinguir:
1. La institución-persona: tiene su elemento fundamentador en la participación de todos
los miembros de la idea directriz.
2. La institución-cosa: se inspira prioritariamente en la búsqueda de los objetivos que permiten realizar los intereses comunes.
En ambos casos, sucede que los individuos agrupados en torno a la idea directriz pasan a ocupar una posición jurídica distinta de la individual que tenían antes de adquirir la cualidad de miembros de la institución, ocupan una nueva situación jurídica objetiva y tienen un nuevo estatus dentro del correspondiente sistema de Derecho.
5. ILICITUD Y SANCIÓN.
5.1. Concepción clásica y concepción positivista de la ilicitud.
Lo ilícito desde el punto de vista jurídico es el incumplimiento de la norma, lo que induce a
profundizar en cuáles son las conductas que contravienen el Derecho y así mismo cuales son los criterios que hacen que le ordenamiento jurídico establezca qué comportamientos se hallan prohibidos y cuales no.
¿La ilicitud proviene de la propia norma o de planteamientos previos a la elaboración de la
normas? Esta cuestión nos lleva al análisis de lo que es el Derecho y la dicotomía histórica entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
• El iusnaturalismo define el concepto de Derecho según parámetros que están fuera del
propio ordenamiento jurídico positivo. Se considera que la licitud de una conducta depende del concepto del bien y la ilicitud se determina como un mal.
De esta forma el Derecho opera como un instrumento represivo del ilícito (considerado como un mal) atribuyendo una sanción que suponga un castigo o un mal para el sujeto culpable.
El hecho que no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y que el Derecho pueda establecer sus propios males que no tienen por que coincidir con los
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http://www.uned-derecho.com morales, ha desembocado en dos conceptos:
• Mala in se: comportamientos moralmente inadmisibles sancionados por la
norma jurídica mediante la imposición de una sanción.
• Mala prohibita: comportamientos moralmente irrelevantes pero que por estar prohibidos por el derecho se establecen como obligatorios y su transgresión acarrea la imposición de una sanción.
• La teoría positivista. Fue desarrollada por Kelsen que en su intento de construir una “teoría
pura del Derecho,” desecha cualquier referencia extrajurídica.
Kelsen rechaza los términos “contrario” “violatorio” o “lesión” del Derecho para definir lo ilícito. Según Kelsen es impensable concebir lo ilícito como lesivo del Derecho, cuando precisamente, con la comisión de una conducta antijurídica se pone en marcha todo el mecanismo jurídico.
En la ilicitud, no pueden entrar consideraciones referidas a un derecho más allá de las propias normas, como podrían ser el Derecho natural, consideraciones morales, políticas o religiosas. No existen mala in se de carácter jurídico. El ilícito es tal porque lleva aparejada una sanción jurídica, estando fuera del alcance de otras referencias.
Kelsen: “ una acción u omisión es un acto ilícito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de ninguna propiedad inmanente y tampoco de ninguna relación con alguna norma meta-jurídica, natural o divina, es decir, de ninguna relación con un mundo trascendente al derecho positivo, la que hace de determinada conducta humana un acto ilícito o delito; sino exclusiva y únicamente, el que sea convertida, por el orden jurídico positivo, en condición de un acto coactivo, de decir, en condición de una sanción.”
5.2. Concepto y caracterización de la sanción jurídica.
La finalidad del ordenamiento jurídico es la de ser efectivo pues su función última es organizar la
convivencia del grupo de modo pacífico. Para ello deberá arbitrar los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento y eso lo lleva a cabo por medio de las sanciones.
La sanción no es un efecto primario de las normas jurídicas. Estas se caracterizan por la
imposición de deberes y la correlativa atribución de derechos. Sólo en el caso de que falle esta estructura, se impondría la sanción. Las sanciones además ejercen una función retributiva y ejemplarizante.
Otros códigos normativos (moral, usos sociales, normas religiosas, reglas del juego..) están
respaldados también por sanciones, sin embargo las sanciones jurídicas, se distinguen por su especial rigor y grado de formalización: están socialmente organizadas, pueden recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de imposición. Han llegado a un grado máximo de institucionalización.
La seguridad jurídica presente en todo Estado de Derecho, hace imprescindible que el sistema
haga público todo lo que atañe a la imposición de sanciones, basada en los siguientes puntos:
1. Qué es lo que se castiga. Qué tipo de conductas serán objeto de sanción.
2. Cómo se castiga. Qué tipo de sanciones se prevén para las conductas antijurídicas.
3. Quién castiga. Establecer las personas o autoridades competentes para imponer castigos. 71
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http://www.uned-derecho.com 4. De qué forma se castigará. Que se conozcan los procedimientos que regularán la
imposición de castigos, así como los recursos que pueden ejercitarse frente a las sanciones.
5. Dónde se castiga. El Derecho tiene previstas las sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones.
Hay que diferenciar entre coactividad y sanción jurídica. La coactividad es la posibilidad de
aplicación de la fuerza física por parte de la organización social, pero no pueden identificarse ambos, pues hay actuaciones jurídicas de carácter coactivo que no tienen carácter sancionador. Ejem: El internamiento por la fuerza de un loco furioso en un centro de salud.
La sanción jurídica se define como las medidas que un ordenamiento jurídico cualquiera
establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y en su caso remediar los efectos de su incumplimiento.
5.3. Tipos de sanciones jurídicas.
Dentro del ordenamiento jurídico pueden darse distintos tipos de sanciones.
Un criterio de clasificación es atendiendo a las distintas ramas del derecho. Así habría penales,
civiles, administrativas, internacionales, etc... Sin embargo, hay formas sancionadoras generales, aplicables a toda clase de preceptos, independientemente de su materia, como serían la nulidad y la multa.
Otra clasificación sería la de sanciones negativas y positivas. Según esta doctrina, la sanción es la
consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento jurídico atribuye a la observancia o inobservancia respectivamente de las normas. Se incluyen ademas de las consecuencias negativas que acarrean el incumplimiento de la norma, las medidas que intentan promover un determinado comportamiento en la sociedad. Así se distinguen:
• Sanciones negativas. Aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de
una norma jurídica, se clasifican en:
◦ Retributivas: destacan las de carácter penal (delitos o faltas) con la consecuente privación de libertades, derechos y bienes de las personas. Y las de carácter administrativo (multas.)
◦ Reparadoras: son típicas del Derecho Privado, en cuanto se basan en el principio de
satisfacción y resarcimiento por un daño causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidora a hacer lo convenido o en su caso a indemnizar.
• Sanciones positivas. Aquellas medidas que tienden a través de una acción directa a
promover el cumplimiento o la ejecución de una norma. Se clasifican en:
◦ Retributivas: Establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc...
◦ Reparadoras: Compensaciones diversas por trabajos, esfuerzos, gastos, etc... Ejem: los
beneficios fiscales a empresas por motivo de trabajadores bajo ciertas condiciones.
Este tipo de sanciones han aumentado considerablemente en el Estado social de Derecho en el que éste asume una función promocional.
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LECCIÓN 13
EL PROCESO DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DE DERECHO. 1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO.
Toda norma jurídica contiene o es un plan de conducta para los sujetos a los que va destinada.
Cuando el comportamiento de los sujetos se ajusta al plan establecido en la norma podremos decir que se está produciendo la aplicación de esa norma.
Cuando se habla de “aplicación del Derecho” o “aplicación de las normas” se alude a la
realización de actos jurídicos individuales conformes con normas jurídicas generales. Al aplicar el Derecho ser procede a encajar los determinadas situaciones o conductas (elementos fácticos) dentro del marco normativo de los preceptos jurídicos generales y abstractos.
Hay tres situaciones de genuina aplicación de la normatividad jurídica:
1. Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida
en la norma.
2. Cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sanción impuesta por el órgano competente.
3. Cuando cualquiera de los órganos con competencia para ello, dicta alguna disposición o
decisión jurídica de desarrollo (aplicación) de una ley o norma superior.
Por otro lado, la aplicación del Derecho ofrece dos manifestaciones básicas:
1. Cumplimiento. En la mayoría de las ocasiones las normas jurídicas son fielmente cumplidas de forma voluntaria por los sujetos a los que van dirigidas, de forma que someten su conducta a la regulación establecida en las mismas.
2. Ejecución: a veces el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervención de los
órganos jurídicos estatales ya que el obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. Son las autoridades y órganos competentes los que concretan la regla de conducta contenida en los preceptos generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso por la fuerza, si es necesario) la conducta considerada como exigida.
Según quienes sean los órganos encargados de la ejecución, distinguimos:
1. Aplicación no-judicial del Derecho: cuando los actos de ejecución de lo regulado vienen
realizados por autoridades u órganos administrativos, es decir, órganos que actúan en nombre del Poder Ejecutivo (Administración Pública.)
2. Aplicación judicial del Derecho: cuando la concreción de las normas jurídicas es realizada
por jueces (que son órganos que actúan directamente en nombre del Derecho mismo.)
La aplicación judicial ha captado la primacía y la representatividad del cumplimiento no 73
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http://www.uned-derecho.com espontáneo del Derecho (inducido por el aparato coactivo del Estado.)
2. EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO.
Las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho constituyen una realidad
dinámica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de un proceso relativamente complejo.
Tienen su propio ciclo vital, en el que destacan tres fases: el nacimiento o aparición, la realización o acción efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparición o pérdida definitiva de su virtualidad normadora.
A continuación vamos a desarrollar los problemas que plantea el proceso de creación y aplicación
del D, que se encuadran dentro de las dos primeras fases arriba mencionadas.
Son dos las teorías doctrinales principales: las que afirman la diferencia y separación entre la actividad que crea el Derecho y la actividad que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social a través de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales. Y por otro lado las doctrinas que niegan dicha diferencia y separación.
2.1. La tesis de la separación.
Esta doctrina, fiel a la división de poderes, la primacía de la ley general, la sumisión de todos los
poderes a las leyes establecidas por la soberanía popular y a la racionalidad intrínseca de tales leyes, propugna la estricta separación entre las funciones de creación (órganos legisladores) y aplicación (jueces) del Derecho.
Al mismo tiempo, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, exigía a los jueces que se
limitaran a aplicar, con estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes, absteniéndose de cualquier tipo de actuación discrecional o arbitraria.
La doctrina concibe el Derecho como unidad sistemática perfecta y cerrada que cuenta con una
adecuada solución para todos los casos que puedan plantearse (unidad, plenitud y coherencia del ordenamiento) por tanto resulta lógico afirmar que los jueces deberán limitarse a la labor interpretativa estrictamente imprescindible para encajar los hechos jurídicos singulares en la previa regulación de las normas generales.
Esta doctrina ha dominado el pensamiento jurídico occidental durante la mayor parte de los dos
últimos siglos y ha sido identificada con varios nombres: “doctrina lógico-deductiva” “doctrina del positivismo formalista” y “doctrina del silogismo.”
Así, según la visión tradicional del liberalismo jurídico-político, creación y aplicación del
Derecho son fases o funciones de la vida jurídica, distintas y que están tajantemente separadas:
• La actividad legislativa: se centra en la producción de normas destinadas a prever la resolución de problemas y situaciones conflictivas de la vida social.
Arranca de los problemas sociales para llegar a la formulación de las normas jurídicas.
• La actividad jurisdiccional: se limita a la efectiva aplicación de esas normas sobre los
problemas o situaciones conflictivas reales.
Parte de las normas jurídicas existentes para llegar a la regulación justa de los problemas concretos de la vida social.
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http://www.uned-derecho.com La doctrina de la separación exigía a los jueces que fueran totalmente fieles al método
axiomático-deductivo, propio de las ciencias físicas y matemáticas, pensado como único método capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exigía, en consecuencia, que ajustaran el proceso de interpretación por los cauces del silogismo deductivo.
Se trata de una visión mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operación lógica
mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados (premisa menor) en las normas jurídicas aplicables (premisa mayor) de modo que por derivación lógica parece la conclusión o sentencia.
Según se pensaba, puesto que las normas están generalmente dadas con un contenido definido y
estable, al juez le bastaría determinar cual es el tipo jurídico al que pertenecería el caso que se le plantea (arrendamiento, robo, etc...) para descubrir cuál era la norma que había de resolver ese caso y en consecuencia, saber cual era la resolución que debía dictar.
*Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un
principio o norma general 2.2 La tesis de la implicación.
El dogma de la separación fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurídica real y
reiteradamente criticado por un sector muy significativo de la doctrina. Además fue desmentida la tesis de que el razonamiento que debe llevar a cabo el juez para dictar sentencia, consiste en una operación deductiva.
Así, se llegó a una profunda relativización del postulado de la separación entre la actividad
creadora y la actividad aplicadora del Derecho. Así mismo, se llegó también al reconocimiento de que la actividad que realizan los jueces implica casi siempre una intervención inmediata y directa (aunque subordinada) en el proceso general de creación de la normatividad jurídica.
La teoría de la implicación concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o escalones
normativos que están unidos entre si por un nexo de derivación progresiva. Según esta teoría, desarrollada por Kelsen (criticó de forma sistemática y coherente la tesis de la radical separación entre creación y aplicación de las normas jurídicas,) los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurídico constituyen una unidad dinámica, en cuanto que están unidos por una relación de producción o derivación.
Es precisamente esta relación la que permite referir todas las normas vigentes a un único centro
jurídico: la norma fundamental. En consecuencia, ha de reconocerse que el tránsito de un escalón normativo a otro, se debe siempre a una actividad en la que están simultáneamente presentes un componente de aplicación de una norma anterior y un componente de producción o creación de una norma nueva. La creación de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma fundamental, es también un acto de aplicación del procedimiento creador y del contenido regulativo previstos en alguna norma superior.
Según Kelsen: “no hay diferencia esencial entre la preparación de una sentencia judicial o un acto
administrativo conforme a la ley y la elaboración de una ley conforme a la constitución.”
Hay dos críticas principales a esta teoría:
• Hace una lectura sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en la creación y aplicación del Derecho, ya que en realidad son actividades cualitativamente distintas, tanto por su capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de su acción.
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http://www.uned-derecho.com • Deforma la dimensión del conocimiento jurídico desarrollado en cada una de las dos
actividades. En la creación, el conocimiento jurídico práctico se aplica a detectar y traducir en principios y normas jurídicas las aspiraciones, intereses y valores políticos predominantes en la sociedad. Mientras que en la aplicación, ese conocimiento se vuelca ante todo en la aplicación de las directrices jurídicas vigentes a la realidad social concreta.
En realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho, no se da ni una
separación absoluta ni una unificación total, sino más bien una cierta continuidad matizadas por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta función social que cumplen y en el diverso ámbito de la realidad jurídica en que actúan.
Hay unos órganos que tienen la misión de crear nuevas normas jurídicas; son los órganos
legisladores en sentido amplio. Hay otros órganos que tienen la función de valorar las conductas de diferentes sujetos jurídicos con la medida del Derecho ya establecido: son los órganos jurisdiccionales. La fusión incontrolada de ambas funciones acarrearía el riesgo de volver a etapas históricas ya superadas.
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LECCIÓN 14
LA NECESIDAD DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS. 1. CONCEPTO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
Interpretar el Derecho es buscar el sentido y alcance directivo que tienen las normas jurídicas.
Cualquiera que intente saber en un momento determinado qué es lo que puede (o tiene que) hacer jurídicamente necesitará averiguar (tanto si es un particular como un juez) qué es lo que le permiten (o imponen) las correspondientes normas jurídicas que son de aplicación a su caso. Necesitará hacer la interpretación jurídica de la desnuda literalidad de esas normas.
La interpretación jurídica es una actividad constante y a la vez compleja en la vida del Derecho.
El interprete del Derecho necesitará averiguar, primero, cuales son las normas generales que corresponde aplicar en la situación concreta que tiene ante el. Y para lograrlo, necesitará determinar no sólo el sentido general de esas normas, sino también la calificación jurídica provisional del supuesto fáctico (los hechos) al que van a ser aplicadas.
Las dos actividades, aunque distintas, no son independientes. No debe entenderse que “primero”
se determina la norma aplicable y “después” se constatan los hechos y se les califica jurídicamente. La tarea es mucho mas compleja e intrincada, pues existe una recíproca interrelación entre ambas operaciones.
No podrá determinarse la norma aplicable a un supuesto, si no se tiene ya en alguna forma la
calificación jurídica del mismo. Y, a su vez, no podrá calificarse jurídicamente un supuesto, si no se sabe ya de alguna forma cuáles son las normas jurídicas aplicables.
Por otro lado, la actividad interpretativa ha de tener en cuenta las consecuencias derivadas del
carácter histórico y por tanto circunstanciado del Derecho. Como las normas se elaboran bajo el estímulo de unas ciertas necesidades y para lograr determinados objetivos sociales, su sentido y alcance pueden experimentar variaciones por el simple paso del tiempo, por los cambios en la propia estructura social y por los cambios del propio sistema jurídico.
De ahí que el interprete debe tener presente que las normas no son proposiciones de naturaleza
científica (que pueden considerarse como verdaderos o falsos,) si no de enunciados prescriptivos destinados a producir determinados efectos en la vida social, que han de ser analizados atendiendo a criterios de justicia, adecuación al fin y correspondencia entre la situación típica a la que se refiere la norma y la situación real en la que va a aplicarse.
No es de extrañar, por tanto, que hayan proliferado abundantes teorías acerca de la interpretación
y de los mejores métodos para llevarla a cabo. 2. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
A lo largo de la historia, se ha venido afirmando que la interpretación jurídica es sólo útil en
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http://www.uned-derecho.com aquellas ocasiones en que los textos legales registran alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en relación con los casos que se someten a la decisión de los jueces. Llegando incluso a afirmarse que es una actividad innecesaria, peligrosa e incluso perniciosa para el Derecho.
Actualmente, en cambio, se tiene la percepción de que todo el ciclo vital del Derecho constituye
un continuo proceso de interpretación. La función constitutiva de todo Derecho es la de actuar como regulador de las relaciones sociales, esta función supone un tránsito, desde la generalidad y abstracción de las normas generales, hasta la concreción de los hechos particulares, que implica necesariamente una acción interpretativa.
La interpretación jurídica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los
sujetos que intervienen en el largo proceso de la realización del Derecho.
Interpreta en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que éstas surgen en aplicación de normas o principios de rango superior. Interpreta el destinatario que cumple o incumple esas normas, el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. El abogado cuando asesora a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia jurídica que ha de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio. E interpreta también el juez que pronuncia sentencia y el órgano administrativo que dicta resoluciones.
La explicación de la problemática propia de la interpretación jurídica suele vincularse de forma
prioritaria (incluso exclusiva) a la interpretación de las leyes. Este hecho, sin embargo, debe observarse desde la perspectiva del interés que siempre ha existido, por reforzar o debilitar la preeminencia jurídica del legislador estatal frente a los jueces y el Derecho social.
Sin embargo, ha de reconocerse que la necesidad de interpretación afecta a todos los sectores o
tipos de normación jurídica. Las normas jurídicas por ser generales y abstractas, se expresan de forma genérica e indeterminada, con alcance regulativo amplio y poco preciso, mientras que las relaciones sociales son siempre particulares y concretas. Siempre será necesario encontrar, dentro de la norma general, la correspondiente regla particular, será preciso transformar los términos abstractos en preceptos concretos, es decir, será necesario “traducir” o “interpretar.”
El Derecho no puede prescindir de la interpretación, por tanto la interpretación no afecta solo a
las normas imprecisas. Cualquier texto normativo, incluso el mas claro y mejor formulado, necesitará ser desentrañado en su sentido. Ningún texto hará innecesaria la interpretación.
La interpretación ha llegado a constituirse en uno de los problemas más conflictivos de la teoría
jurídica. 3. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS.
En la actualidad, la concepción mecánica de la actividad judicial y la visión de la sentencia como
un simple silogismo, han sido superadas por la mayoría de la doctrina.
Actualmente se piensa que la intervención de los jueces aporta siempre algún elemento jurídico nuevo por producirse en un terreno (el de las normas y los hechos) que tiene un alto grado de elasticidad, movilidad y ambigüedad.
Ni la ley es siempre una regla clara y completa de conducta, ni los casos planteados son datos
incontrovertibles, ni el juez es un autómata que transforma mecánicamente las normas y hechos en sentencias.
Resulta inevitable que los jueces (y resto de operadores jurídicos) se vean en la necesidad de
aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las normas generales ni en los hechos 78
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La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en
torno a dos elementos:
a) La existencia previa (por exigencia del principio de legalidad) de una regulación general y pública.
b) La aparición de un hecho particular nuevo que reclama la intervención de esa regulación.
Asimismo, los jueces han de realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente separadas:
1. Localización de las normas jurídicas aplicables.
2. Comprobación de los hechos.
3. Calificación jurídica de tales hechos.
4. Resolución conforme a derecho.
Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de interpretación, sin embargo vamos a extendernos en la consideración específica de las normas y los hechos.
3.1. Las normas.
La elección de las normas que van a ser utilizadas como medida jurídica para la valoración de los
hechos sometidos a juicio, es una tarea crucial en la aplicación jurisdiccional del Derecho.
De hecho, gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurídicos en que intervienen, se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen al caso unas determinadas normas en lugar de otras y que las apliquen asignándoles unas determinadas consecuencias y no otras.
La búsqueda de la norma que puede o debe aplicarse al caso concreto planteado, lejos de ser una
labor simple, supone la realización de una amplia y compleja gama de actividades cognoscitivas y valorativas:
• Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la resolución de un conflicto, y que los
efectos que seguirán a la aplicación de unas u otras pueden ser distintos, incluso contrarios.
• Casi ninguna norma general se acopla completamente al caso concreto debatido, por ser su formulación genérica y abstracta. Se hace necesario que el aplicador realice alguna operación o maniobra de aproximación y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en que la norma ha de ser aplicada en cada caso.
La elección de la norma no puede llevarse a cabo sin determinar al mismo tiempo el contenido
directivo que tiene, tanto en si misma como en relación al caso planteado. Debido a la generalidad de las normas, resulta con frecuencia difícil decidir si el caso planteado se corresponde o no con caso-marco (supuesto típico) contemplado en tales normas.
Resulta siempre imprescindible, emitir un juicio sobre la efectiva adecuación entre el caso y la
norma. Y ese juicio no está contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez. Además el alcance de cada norma depende también de su posición dentro del ordenamiento jurídico vigente, por lo que se hace necesario conocer las lineas orientadoras básicas de un Derecho para poder determinar el sentido correcto de cualquiera de sus normas.
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http://www.uned-derecho.com 3.2. Los hechos.
Dado que los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los procesos de
“aplicación” del Derecho, la tarea más apremiante de quienes intervienen en ellos es la de establecer su calificación jurídica.
Lo primero que tendrán que hacer quienes intervienen en la solución de la cuestión litigiosa
planteada (y muy especialmente los jueces) será comprobar y constatar los límites precisos de los hechos. Es decir, determinar cuáles han sido y cómo se han producido realmente esos hechos en su dimensión estrictamente empírica de sucesos o conductas sociales.
La tarea es complicada, como lo demuestran las a menudo contradictorias versiones de los
distintos testigos de un hecho. Para calificar jurídicamente un hecho se hace necesario la búsqueda y valoración de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc...) que permitan establecer el verdadero retrato preciso de éste.
Es necesario seleccionar de entre los datos y circunstancias recopilados, aquellos verdaderamente
relevantes para la fijación del perfil que interesa a los efectos de su calificación, desechando los manifiestamente intrascendentes. Por tanto los jueces tienen que llevar a cabo una labor de selección de los elementos considerados o no como relevantes. Han de aportar algo, las valoraciones concretas, que ni las normas generales ni los hechos les proporcionan directamente.
Una vez depurados los hechos, la calificación implica determinar la relación de correspondencia
que une al hecho empírico con alguno de los múltiples hechos-tipo (compraventa, alquiler, donación, estafa, quiebra, homicidio, asesinato....) que están incorporados como modelos a las normas generales.
La calificación jurídica del hecho presupone que el juez ha elegido ya el marco normativo en
referencia al cual se establece la calificación, pues ésta no es más que la imagen que ofrece el hecho cuando es enfrentado al espejo del Derecho.
En conclusión: la determinación de los hechos, tanto en su realidad empírica relevante, como en
su dimensión o significado jurídico, exige múltiples contrastes, comprobaciones y decisiones evaluadoras por parte de los jueces, que han de llevar a cabo una reconstrucción de los hechos a la luz de las normas jurídicas.
La determinación y calificación de los hechos y la elección e interpretación de las normas, es el
resultado final de la interacción entre los datos empíricos y la regulación jurídica. 4. PRINCIPALES TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
Existen múltiples modalidades de interpretación jurídica, que pueden ordenarse según varios
criterios de clasificación.
1. Atendiendo al carácter del sujeto que la realiza, podemos hablar de:
a) Interpretación privada, realizada a su vez por dos sectores:
1. Sector general o común.”De ciudadanos de a pie” El que llevan a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a los que va destinada la regulación contenida en las normas.
2. Sector doctrinal “de expertos” El que realizan distintos expertos del Derecho
cuando tratan de determinar el significado que en su opinión tiene una determinada 80
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Ninguno de ambos sectores está investido del poder necesario para que su interpretación determine el efectivo sentido directivo de la norma.
Cuando un juez, emite un dictamen jurídico en una charla con un amigo, está realizando una interpretación privada que no tiene más valor que el que corresponde a la calidad de los conocimientos que sobre la materia tenga dicho juez.
Cuando esa misma persona, está desempeñando su función judicial, la interpretación que hace, es la que determina el sentido con que van a ser aplicadas las normas en la resolución del caso. Al ser realizada por el juez, es pública y está investida de poder de imposición.
b) La interpretación pública. Si cuenta con el poder jurídico necesario para que determine
el efectivo sentido directivo de las normas.
Los sujetos que las realizan (legisladores, órganos administrativos, jueces, funcionarios públicos...) actúan en los procesos de creación y aplicación de las normas como órganos del Estado.
Están investidos por el poder de decidir en cada caso lo que es Derecho.
La doctrina distingue entre la interpretación de los creadores de las normas generales (legislativa) y la de los encargados de aplicar esas normas a los casos singulares que se presentan en el desarrollo de la vida jurídica. (Interpretación jurisdiccional)
2. Según las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intérprete:
a) Interpretaciones cerradas o ligadas. Se caracterizan por defender una estrecha
subordinación al sentido inmediato de las leyes, limitando su sentido a los simples nexos gramaticales o sistemáticos que derivan de las propias palabras de las normas.
Tienden a fosilizar el Derecho dentro de los textos legales vigentes.
b) Interpretaciones abiertas o libres. Conceden a la justicia, a la visión integral del
Derecho y a su función de regulación social, más importancia que a las leyes.
La interpretación de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los estrechos límites literales de los textos, haciendo posible la incorporación de sentidos extensivos y permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del momento histórico.
3. Según el alcance o eficacia de la interpretación:
a) Estáticas. Teorías que defienden el carácter propiamente reproductivo de la
interpretación. Ven la interpretación como un proceso cognoscitivo realista, un proceso reproductor del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta sin salirse de los límites de su existencia histórica.
b) Dinámicas. Que defienden el carácter creador de la interpretación. Afirman que si bien,
la ley es un elemento básico de la interpretación, es sólo el punto de partida, ya que no siempre contiene una regla clara y precisa para cualquier caso que surja.
Es el intérprete, el que hace aparecer el sentido adecuado de la norma para cada caso, no solo a través de consideraciones teóricas, sino también mediante el enjuiciamiento ponderativo y valorativo.
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http://www.uned-derecho.com 4. Según el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa:
a) La subjetiva (voluntad del legislador) Esta teoría considera que el sentido verdadero de
la norma es el que inspiró al autor de la ley, la meta de la interpretación es descubrir el sentido que dio a la la y la voluntad histórico-psicológica del legislador.
b) La objetiva (voluntad de la ley) Según esta teoría, la finalidad de la interpretación es
averiguar el sentido normativo inherente a la propia ley. Según esta teoría, las leyes, una vez promulgadas, se desvinculan de la voluntad del legislador y adquieren una existencia y operatividad independiente.
5. Atendiendo al carácter del proceso cognoscitivo:
a) Teoría lógico-silogística: Según ésta, la interpretación es un simple proceso
cognoscitivo de inferencia* lógico-formal mediante el que el intérprete proyecta el significado abstracto de las leyes sobre los hechos jurídicos concretos para deducir de forma automática la decisión o fallo aplicable.
*Inferencia: Sacar una consecuencia, deducir algo de otra cosa.
b) Teoría racional-valorativa: En este caso, la interpretación constituye una actividad
compleja en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a través de constantes apreciaciones y juicios de valor sobre: el sentido de las normas generales y su función, sobre el alcance e implicaciones de los hechos, la actitud y situación de los sujetos afectados, sobre las posibles repercusiones de una u otra calificación jurídica, sobre las consecuencias y efectos del fallo, etc...
6. En relación a la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretación en el proceso de
realización del Derecho, hay tres teorías:
a) La interpretación como actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el Derecho.
Esta tesis ya aparece en época de Justiniano que prohibió interpretar los libros de Pandectas y aparece en épocas modernas con autores que se basan en los principios de certeza jurídica y supremacía de la ley y los que pensaban que el Derecho se reduce a la ley siendo ésta una regulación completa y perfecta.
Montesquieu: “No se puede buscar interpretaciones de la ley, cuando se trate del honor, de la vida o de los bienes de un ciudadano.”
b) Interpretación como elemento positivo que resulta a veces imprescindible para su
propia aplicación y eficacia.
Esta doctrina, reconoce que con frecuencia, los textos legales se muestran oscuros, insuficientes o silencian aspectos en relación con los casos que se someten a los jueces. Sólo en estos casos se hace inevitable la intervención de algún tipo de actividad interpretativa.
c) La interpretación como núcleo constitutivo central de la realidad jurídica.
Según esta teoría, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretación. Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemática construcción jerárquica y derivativa y de quienes lo explican dentro de una visión hermenéutica* totalizante.
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http://www.uned-derecho.com *Hermenéutica: arte de interpretar textos.
Los diferentes tipos de interpretación jurídica, no solo sirven para clasificar los tipos de
interpretación, sino que sirven para responder a su vez a la pregunta por el sentido y alcance directivos de las normas jurídicas
5. EL DEBATE SOBRE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
Históricamente, el debate sobre los métodos de interpretación en los procesos de realización del
Derecho se ha visto influido por varios factores:
1. Las necesidades y tensiones planteadas por la práctica jurídica diaria.
2. Las preocupaciones teóricas de carácter lógico-sistemático.
3. Los objetivos sociales y políticos hacia los que se orienta la creación y aplicación del Derecho en cada época.
Por otro lado, se sumó el peso de las preferencias ideológicas que han matizado siempre los
intentos doctrinales de dar respuesta al reto de saber que es o donde está el Derecho aplicable como regulación específica de los casos concretos.
En consecuencia, el debate sobre los métodos de interpretación contiene implicaciones políticas.
Dado que cada método nació como respuesta a las necesidades, características y posibilidades de una determinada época, no debe olvidarse su correspondiente vinculación a dichas circunstancias y condiciones, teóricas y políticas en que surgió.
La expresión: “métodos de interpretación jurídica” alude a los distintos procedimientos que
pueden ser utilizados por el interprete para conocer y concretar el contenido normativo de las reglas de Derechos.
En cambio “criterios o reglas de interpretación jurídica” hace referencia a las pautas o directrices
particulares que utiliza el interprete para descubrir ese contenido normativo.
Son nueve los métodos o maneras sistemáticas de realizar la interpretación:
1. El literal (gramatical.) La actividad del interprete ha de atenerse al significado gramatical, al sentido que dichas palabras tienen en el lenguaje común. Lo que la ley literalmente dice es lo que debe ser estrictamente cumplido, lo que la ley no dice, no puede suponerse incluido en ella, ni inducirse de ella.
La sumisión ante la letra de la ley, no tiene en cuenta que en realidad, las palabras y frases tienen más de un sentido en el lenguaje habitual y que en definitiva, lo que importa es el espíritu que anima a la ley, que debe ser encontrado no solo a través de la letra, sino más allá de ella.
Esta doctrina en realidad defiende la no-interpretación de la ley y se corresponde con estadios primitivos del Derecho ya superados.
2. Histórico o genético. Según esta teoría el verdadero significado o alcance de las normas
solo puede descubrirse a través de un minucioso examen del camino recorrido por esas normas hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento.
Es pues su proceso de elaboración y los antecedentes, los que pueden desvelar el genuino sentido de la norma.
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http://www.uned-derecho.com Hoy día este método se considera un interesante método auxiliar de eficacia complementaria.
3. Lógico o de conceptos. La defensa de este método tiene como presupuesto la afirmación
de que todas las normas del ordenamiento están unidas por una red de conexiones lógicas.
Propugna, aplicar un método lógico-deductivo mediante el cual, analizando esas conexiones, sea posible obtener la conclusión normativa que corresponda al caso planteado.
La crítica viene del hecho que este procedimiento logicista y abstracto, no responde ni al modo de ser, ni a la función específica del Derecho en el sentido de aportar, a través de las normas, soluciones justas a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades vitales y concretas que surgen de las relaciones sociales.
4. El sistemático. Según esta teoría, dado que las normas jurídicas están siempre integradas
en algún ordenamiento, la concreción de su significado y alcance directivo deberá determinarse en última instancia atendiendo a la función reguladora que dichas normas tienen asignada dentro del sistema.
Esta conclusión resulta obvia en su dimensión negativa, ya que no sería razonable aceptar interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento. En su dimensión positiva parce también suficientemente fundada, ya que cada norma no es más que un elemento parcial del plan global de regulación contenido en el ordenamiento
5. El objetivo o funcional. Según este método, el intérprete ha de buscar la voluntad
objetiva inmanente de la propia ley. Las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de ser interpretadas en base a su propia conexión de sentido. Esta conexión de sentido es la proporcionada por la propia norma en si misma y en cuanto elemento de un sistema jurídico dado, así como por las diferentes circunstancias y por los principios jurídicos predominantes en el contexto social que actúa cada interprete.
6. El libre. Los defensores de este método parten de la base que cualquier litigio jurídico
representa un problema peculiar para el que no se encuentra todavía disponible en la ley la disposición específica aplicable. Tampoco es posible inferir esa disposición de los preceptos legales con absoluta seguridad de una conclusión lógica forzosa.
En consecuencia, el intérprete debe elegir aquella disposición que le parezca más correcta y adecuada, de forma libre, al margen incluso de las disposiciones del Derecho legal o estatal. Esta doctrina, da la misma importancia al Derecho creado por el criterio jurídico de los miembros de la comunidad jurídica, por la ciencia jurídica y por la jurisprudencia.
Todos estos sectores constituyen el Derecho total, la normación jurídica total de una comunidad, en que se plasma la aspiración de esa comunidad a la justicia.
7. Teleológico o finalista. La defensa de este método está vinculado al postulado de que el
objetivo básico de la interpretación solo se logra a través del conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos, puesto que tales fines son el factor que ha motivado la formulación de las leyes y además son la referencia que las explica y les da sentido.
8. Valorativo. Según este método, sólo es posible encontrar el sentido genuino de las
normas cuando éstas son interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los que se asientan.
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http://www.uned-derecho.com Esta teoría ofrece dos versiones:
a) La que se limita a la consideración de los valores incorporados a las propias normas:
la interpretación y aplicación de las normas ha de hacerse a través de la ponderación de las ideas, principios y objetivos que informan el texto legal.
b) La que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social dado: hay
criterios de valoración , que son reconocidos de forma predominante en una determinada época o en una determinada comunidad o área cultural y que encuentran su expresión en las normas consuetudinarias, en la ética social, en las instituciones, en las formas comunes de vida, etc...
Estos valores o principios, con frecuencia no recogidos por las leyes son precisamente los que permiten llegar a la interpretación correcta de las normas.
9. Hermenéutico. Los defensores de este método postulan que sean tomados en cuenta
todos los múltiples factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la ponderada consideración de todos ellos, ayude a lograr la comprensión global del sentido y eficacia directiva que corresponde a la norma en cada situación concreta.
El texto, la tradición jurídica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios que impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir su aplicación y el propio marco cultural y profesional del intérprete han de ser igualmente sometidos a consideración dentro de un examen totalizador.
Según esta teoría, ninguno de los tradicionales métodos de interpretación, es capaz por si solo, de desvelar el sentido de un texto normativo aunque si ayuda a descubrirlo.
Las doctrinas actuales consideran que los tradicionales métodos de interpretación no son
autónomos, auto-suficientes ni excluyentes, su sentido es actuar como criterios o instrumentos complementarios que el interpretador tiene a su disposición para desempeñar su función específica.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos, dependerá
fundamentalmente del carácter o naturaleza de las normas jurídicas que van a ser interpretadas. Ha de tenerse en cuenta que según cuál sea el sector del ordenamiento que se trata de interpretar, predominarán unos u otros criterios y será un tipo u otro de interpretación el que se lleve a cabo.
La aplicación de uno u otro criterio interpretativo a cada una de las parcelas del ordenamiento
jurídico, es de gran importancia puesto que no todos los medios de interpretación son igualmente adecuados para todos los supuestos.
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LECCIÓN 15
DETERMINACIÓN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURÍDICOS.
1. EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DE LAS LEYES.
El hombre ha sentido siempre la inquietud e incluso necesidad de cuestionarse si las leyes
vigentes en su ámbito espacio-temporal debían limitarse ser un mero producto de la voluntad del legislador o de quien ejerciera el poder, o si por el contrario debían someterse a algún criterio superior a la voluntad humana.
La experiencia cotidiana en sociedad, demuestra que el Derecho positivo es cambiante, a medida
que la sociedad se hace más compleja, las normas necesitan adaptarse cada vez más a las nuevas circunstancias y, por ello, su permanencia en el tiempo es cada vez más breve.
Llevado por esta experiencia, el ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores éticos
que sirvan para justificar y fundamentar al Derecho y que constituyan un límite a la voluntad del legislador. Este hecho ha sido contante en la historia jurídica de todas las sociedades.
1.1. Breve referencia histórica.
En este recorrido histórico podemos encontrar varias etapas:
• La Grecia clásica. Se distingue una época anterior a la clásica, con varios autores
agrupados con el nombre genérico de presocráticos, caracterizados todos ellos por un criterio jurídico meta-empírico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos. Tenemos dos ejemplos: los pitagóricos que entienden la justicia como una serie de relaciones aritméticas (aplicando la idea de proporción matemática,) en esa justicia objetiva es donde se asienta el derecho. Y Heráclito, que mantiene las leyes se basan en una ley Divina, que posteriormente denomina naturaleza y más tarde logos.
En el periodo clásico, los filósofos continúan con esta reflexión, sosteniendo que el Derecho humano tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que pertenece el ser humano.
Así Sócrates, mantiene que ese derecho se funda en un orden divino. Platón defiende la existencia de un orden jurídico trascendente, un Derecho ideal que debe ser reflejo del Derecho de los hombres. Aristóteles diferencia entre lo justo-natural y lo justo legal, entendiendo que el primero es justo porque se mantiene como tal en cualquier parte, independientemente de la voluntad humana, por estar por encima de ella.
• En el mundo helénico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la
teoría de un Derecho natural fundado en la razón que rige el Universo. Este Derecho natural subraya la idea de dignidad humana y establece una comunidad universal de todos los hombres que son libres e iguales; este ordenamiento debe ser el orientador de las leyes
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http://www.uned-derecho.com humanas.
• En la patrística (S. Agustín) y la escolástica (Sto. Tomás) el logos se trasnforma en ley
eterna que es la razón o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe que se perturbe (S. Agustín.)
Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser humano que es capaz de reconocerla a través de su razón: en esto consiste la ley natural y ésta debe ser recogida por los hombres en la ley humana.
• El racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios; lo explica como una construcción
humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del concepto de naturaleza humana, se otorga un papel importante a elementos como el egoísmo y el instinto de conservación, la sociabilidad o la indefensión
• El positivismo, triunfa en el S. XIX que acaba con la tendencia a buscar una
fundamentación metaempírica de los ordenamientos y considera que el Derecho sólo puede basarse en métodos empíricos.
No se puede hablar de un Derecho superior al positivo, solo es Derecho aquel promulgado por el Estado, triunfa el legalismo estatista a ultranza. A finales de este siglo y transcurso del XX reaparece la idea de un Derecho natural, bien a través de movimientos neoescolásticos o bien a través de un replanteamiento de iusnaturalismo.
Todos los intentos de justificar las leyes han tenido el común denominador de la búsqueda
metódica por encontrar unos criterios que dirijan la creación y transformación del Derecho en aras de la realización de la Justicia en nuestras sociedades.
1.2. Rasgos de los criterios de justificación.
Son dos los rasgos esenciales de los criterios éticos de valoración de las leyes políticas:
• La idealidad, porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben
encontrase por encima de los ordenamientos históricos y constituirse en modelo de los mismos.
• La racionalidad, porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de
elección entre opciones diversas. Las normas siempre imponen un modelo de conducta, dicho modelo ha sido elegido entre varios, muchas veces contrapuestos entre si. Esta elección implica una actuación razonable, fundada en motivos que justifican la decisión.
La búsqueda permanente de criterios éticos de valoración de las leyes ha desembocado en la
afirmación de la existencia de unos criterios ideales y racionales que pueden utilizarse como unidades de medida del grado de justicia existente en las normas jurídicas positivas. La discrepancia surge a la hora de concretar las soluciones y definir claramente cuáles son esos criterios y como pueden conocerse.
2. LAS PRINCIPALES SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN ÉTICA DE LAS LEYES.
Las distintas soluciones concretas que se han dado en cada momento histórico, puden ser
agrupadas en dos grandes corrientes básicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo. 87
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http://www.uned-derecho.com 2.1. La solución iusnaturalista.
El iusnaturalismo acoge todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden
objetivo superior que tiene dos características: es permanente y universal.
En este orden objetivo, el ser humano puede descubrir los criterios que guíen su conducta y en consecuencia deben orientar también las normas jurídicas que regulan las relaciones sociales.
Podemos distinguir entre:
• Iusnaturalismo en sentido amplio: incluye todas las teorías que ponen el fundamento de los
ordenamientos jurídico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin más.
• Iusnaturalismo en sentido estricto: hace referencia a aquellas corrientes que entienden que esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurídico que tendríamos que clasificar como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si el legislador desea que las normas sean auténtico Derecho y tengan validez, debe plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural
IUSNATURALISMO
Sentido Completo El fundamento del ordenamiento jurídico se encuentra en unos criterios situados fuera de ellos.
Sentido Estricto. El fundamento de los ordenamientos jurídicos se encuentra en otro ordenamiento jurídico superior al positivo.
Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurídico, existen dos derechos:
• El Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del
derecho histórico concreto.
• El Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades históricas y que debe ser fiel imagen o representación del anterior.
Si se considera la postura iusnaturalista en que solo es auténtico Derecho el Derecho positivo en
la medida que recoge los criterios naturales y que en caso de apartarse de ellos, deja de constituirse en ordenamiento jurídico, podemos pensar que realmente se está defendiendo la existencia de un único Derecho: el natural, con lo que no hablaríamos de dualismo, si no de monismo.
Son varias las acepciones del término natural:
a) La naturaleza entendida como creación divina y el Derecho natural como manifestación de
la voluntad de Dios.
b) Naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan el mundo físico, lo seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y las necesidades.
c) La naturaleza como razón, cualidad del ser humano que le permite establecer de manera
autónoma sus normas de convivencia.
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NATURALEZA
Creación divina Manifestación de la voluntad de Dios. Cosmos Leyes que gobiernan el mundo físico. Razón. Cualidad que permite establecer de manera autónoma
normas.
Los detractores de esta doctrina, critican el derecho natural por carecer de una característica fundamental de todo derecho: carece de positividad. Los defensores relativizan la esencialidad de esta carencia y lo ven como un hecho accidental que no niega su condición de Derecho, además si se considera que el Derecho natural ha sido recogido en los ordenamientos concretos, se puede mantener que tiene vigencia histórica.
2.2. La solución iuspositivista.
El positivismo es una corriente intelectual del S. XIX, caracterizada por centrarse en los datos
empíricos: el conocimiento se funda en la experiencia. Se de en un momento de triunfo de las ciencias de la naturaleza, que defienden un mundo basado en una rígida causalidad física. Se niega la metafísica y todo lo relacionado con ella.
Las doctrinas iuspositivistas legitiman el Derecho positivo en los factores empíricos que
constituyen la estructura de la sociedad. Encuentra justificación dentro del mismo sistema al que pertenece. Se mantiene una legitimación interna a diferencia del iusnaturalismo.
La única normatividad jurídica que se admite es la que se pueda conocer de una manera
inmediata. Se rechaza la naturaleza meta-empírica del Derecho natural.
Se sostiene una clara postura monista: solo existe un Derecho, que es el positivo, que se caracteriza:
a) El Derecho se ve como un sistema de normas coactivas.
b) Se otorga primacía a la Ley como fuente del Derecho.
c) Se concibe el ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y auto-suficiente, donde se dan las notas de plenitud y coherencia.
POSITIVISMO
Derecho: sistema de normas coactivas. Primacía de la Ley
Ordenamiento jurídico pleno y coherente.
La ciencia jurídica contemporánea, se ve influenciada por dos escuelas:
• La escuela histórica del Derecho: El Derecho es un producto de la historia, solo existe el Derecho histórico concreto que debe constituir el objeto de estudio científico del Derecho Igualmente la justicia solo se puede deducir de la historia y sus distintas culturas.
La característica de esta escuela, frente al positivismo en general, es que da preeminencia a la costumbre frente a la ley como fuente jurídica.
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http://www.uned-derecho.com • La escuela analítica inglesa: la característica principal del Derecho es su estructura
imperativa. Se considera al soberano como única fuente del Derecho y a la norma jurídica como instrumento de ese poder normativo.
Dentro de las corrientes positivas contemporáneas, debe mencionarse:
• La Teoría pura del Derecho de Kelsen, que intenta encontrar la pureza del método
jurídico. Considera que el estudio del Derecho pertenece a la esfera de lo normativo y que debe ser estudiado de forma autónoma, alejado de elementos extraños a el.
Según Kelsen, la pureza del método jurídico debe alcanzarse al margen de las dos tendencias que se enfrentan a el:
a) La tendencia ético-política que realiza el estudio de las normas jurídicas centrándose en
si su contenido es justo o no.
b) La tendencia sociológica que relaciona hechos con normas, explicaciones causales con preceptos. Se centra en el estudio de los hechos, que pertenecen al campo del ser, de la naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las normas.
El Derecho debe ocuparse exclusivamente del fenómeno jurídico en cuanto norma. El Derecho no es otra cosa que su forma normativa con una estructura determinada.
Kelsen: “La Teoría pura del Derecho (…) quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños (…). La jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política.”
La solución iuspositivista al problema de justificación de las leyes tiene la virtud de centrarlo en
la propia experiencia humana, en el campo de lo probable. Sus principales críticos, consideran insuficiente el hecho de reducir lo jurídico a meros datos de historicidad y positividad.
3. LOS PRINCIPALES VALORES JURÍDICOS ACTUALES.
3.1. Valor jurídico fundamental: La Justicia.
La mayor parte de los autores consideran la justicia como el valor jurídico por excelencia. Pero
una parte importante de la doctrina la ve más como una función básica del Derecho, que considera que, como orden normativo específico, su principal función es hacer posible la Justicia en la sociedad.
Relación entre Justicia y Derecho.
A la hora de explicar la relación mutua entre Derecho y Justicia, existen varias posturas
doctrinales:
a) Concepción iusnaturalista. Mantiene que la justicia es el criterio orientador esencial del Derecho. No puede concebirse Justicia sin Derecho. Lo que identifica al Derecho es precisamente su contenido de Justicia.
Las normas jurídicas para definirse como tales, deben ser conformes con el contenido justo de las normas del Derecho natural y si no lo hacen no son auténtico Derecho.
Para S. Agustín las leyes injustas no son leyes, para Sto. Tomás son corrupción de leyes, en ningún caso serán autentico ordenamiento jurídico.
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http://www.uned-derecho.com El resto de caracteres del Derecho (coactividad, generalidad, publicidad, etc...) se derivan de la necesidad que tiene el Derecho de observar un contenido justo.
Desde esta concepción, la escolástica española defiende un derecho de resistencia de los súbditos cuando se les intenta imponer unas leyes injustas.
b) Concepción positivista. Defiende que la Justicia no es un elemento esencial del Derecho, si
no que está vinculada a los juicios de moral. Cuando se determina que una disposición es justa o injusta, se está llevando a cabo una valoración moral y subjetiva.
Una norma es jurídica porque reúne unos determinados requisitos formales (proceder de un órgano competente, haber sido publicada..) independientemente de su contenido.
Mantener lo contrario sería tanto como dejar en manos de la consideración de los particulares lo que es Derecho y lo que no lo es, de tal manera que la seguridad jurídica y la certeza se verían afectadas seriamente, lo que redundaría en perjuicio del bien común.
Lo que es o no justo, viene determinado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal. Se identifica Derecho con Justicia, pero es el Derecho quien determina a la justicia y no al revés.
c) Concepción ecléctica. Considera que la Justicia es el valor fundamental cuya consecución
debe perseguir el Derecho.
Como ningún ordenamiento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se puede predicar que sea radicalmente justo. Pueden existir normas injustas si que por ello pierdan su esencia de normas jurídicas.
Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar cualquier Derecho es tender hacia el ideal de Justicia.
Compagina las tesis isupositivistas e iusnaturalistas.
Posturas Doctrinas
La Justicia es el criterio orientador esencial del IUSNATURALISMO Derecho. La Justicia no es elemento esencial del IUSPOSITIVISMO Derecho.
Relaciones Derecho-Justicia
La Justicia es el valor fundamental del ECLECTICISMO Derecho.
El concepto de Justicia.
Como ocurre con el resto de valores, es difícil delimitar el concepto de Justicia y más aún encontrar una definición mayoritariamente aceptada.
Desde el punto de vista histórico, deben estudiarse las concepciones de Platón y Aristóteles, que
han trascendido a su propia época y constituyen la teoría clásica de la Justicia. 91
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• Platón. En “La República” ya recoge las grandes concepciones que se van a dar de la Justicia a lo largo de la historia, que son:
a) La postura positivista, engloba las posiciones de los que defienden que la justicia es la
voluntad del más fuerte. Pero esa voluntad aparece expresada en las leyes.
b) La postura formal, ve la justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le corresponde. Ulpiano lo define: “es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”
El problema histórico ha sido determinar qué era “lo suyo” de cada cual, qué es lo que corresponde a cada miembro de la sociedad.
c) La postura material. Refleja la posición personal de Platón cuando define la Justicia
como la plenitud y armonía de las virtudes en los individuos y en la sociedad, el es bien supremo y solo se llega a su conocimiento a través de la contemplación.
• Aristóteles. Diferencia dos clases de Justicia (clasificación que se ha mantenido vigente
hasta nuestros días:)
a) Justicia general (universal) coincide con la virtud de la Justicia, la virtud total. Es el concepto ético de Justicia.
b) Justicia particular. Es un concepto político de Justicia y se produce en las relaciones
intersubjetivas en la sociedad.
Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que tratar idénticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos desiguales hay que tratarlos desigualmente. Lo que lleva a subdividir la justicia particular en dos clases:
▪ La distributiva o proporcional. Es el criterio para repartir o
distribuir los honores o bienes en que han de participar los ciudadanos en proporción a los méritos que ostenten. Impera en las relaciones entre la sociedad y sus miembros.
▪ La correctiva o sinalagmática. No toma en consideración los méritos
de las personas sino el simple valor de las cosas. Se busca la estricta igualdad. Es el criterio que debe imperar en las relaciones contractuales y entre particulares.
Se divide a su vez entre:
• Conmutativa. Se da cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad.
Requiere que exista igualdad entre lo que se da (prestación) y lo que se recibe (contraprestación)
• Judicial. Aparece cuando es el juez el que impone la igualdad. Es aplicable a las
violaciones de las normas y acuerdos. Exige la paridad entre el daño causado y la reparación del mismo.
Aristóteles, también hace una distinción entre los justo natural y lo justo legal.
a) Justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
independencia de la voluntad de los hombres. En todas partes tiene la misma fuerza, no depende de nuestra aprobación o desaprobación.
b) Justo legal, depende de lo establecido por cada ley, es variable.
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http://www.uned-derecho.com Lo que denominamos justo legal, debe ser enderezado por la equidad, puesto que toda ley es general y por ello, es deficiente cuando se aplica a casos concretos que presentan particularidades no previstas en la norma.
La equidad es una rectificación de la ley en la parte en que ésta es deficiente por su carácter general.
• En la última mitad del siglo XX ha sido prolífica en pensadores que han reflexionado sobre
la justicia. Nos centramos en la defendida por Kelsen.
Kelsen en su ensayo ¿Qué es la Justicia? La define desde dos puntos de vista:
a) Como una característica posible y no necesaria de un orden social.
b) Secundariamente como una virtud humana, pues se actúa justamente cuando la conducta coincide con ese orden social justo.
Pero, ¿cuando consideramos un orden social justo? Responde primeramente afirmando que lo es cuando regula las conductas de manera que permite a todos alcanzar la felicidad. Lo que lleva a preguntar ¿que es la felicidad? Entendiendo por tal un sentimiento subjetivo, no puede existir un orden justo porque la felicidad de uno entrará en contraposición con la de los demás.
Aparece así el conflicto de intereses y surge la justicia como problema: un interés solo encuentra satisfacción a costa de otro. Se hace necesario decidir cual de ellos se considera más valioso y digno de protección, por lo que se traslada la problemática al conflicto de valores.
Según Kelsen, el conflicto de valores no puede resolverse de manera racional, es el lado emocional de nuestra conciencia quien resuelve el conflicto. La jerarquía de valores tendrá siempre un carácter subjetivo y por tanto relativo.
3.2. Valores jurídicos colectivos.
Son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Los mas relevantes son:
1. La Paz social. Es una aspiración de cualquier grupo conseguir que las relaciones dentro del
mismo se lleven a cabo de modo pacífico. Este valor solo puede ser fruto de la justicia, en caso contrario no sería más que la implantación de la justicia.
Se distingue paz social en dos sentidos:
a) Sentido objetivo de paz social como la eficacia de un sistema que realiza los valores para
cuyo logro fue instituido.
b) Sentido subjetivo sería la convicción de que las reglas ordenadoras eficaces son, también justas.
Eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr la paz en sociedad.
2. El bien común. Sería el de todos y cada uno de sus miembros. Aunque en ocasiones hay que
dar prioridad a la esfera colectiva frente a la individual para conseguir la supervivencia del grupo social, no es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran insatisfechos y sin posibilidades de realización personal.
El bien común se alcanza cuando los miembros de la sociedad gozan de la posibilidad de
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http://www.uned-derecho.com acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo de su personalidad. La justicia es también condición necesaria para el bien común.
3. La seguridad jurídica. Es un valor que surge vinculado al concepto de Estado de Derecho.
Es el Estado fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coacción y actuar a través de normas jurídicas.
Para algunos autores se trata de un carácter esencial del Derecho en vez de un valor.
Se diferencian dos dimensiones de seguridad jurídica: la certeza del orden jurídico y la confianza en el orden jurídico.
Los elementos básicos constitutivos de la seguridad jurídica son:
a) La generalidad: que las normas sean aplicables a la gran mayoría de ciudadanos y
casos.
b) La publicidad: que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de los miembros de la sociedad.
c) La claridad: inteligibles para todos.
d) Estabilidad: que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable.
e) La irretroactividad: que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en
vigor de la norma.
f) La plenitud: que no dejen casos o situaciones sin cobertura legal.
La seguridad jurídica se considera una condición de otros valores, solo a través de la creación de un entorno de paz y de certeza sirve para fundamentar derechos y principios de organización.
3.3. Valores jurídicos individuales.
Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en trono a los
que se ha centrado la reivindicación de los derechos humanos. Intrínsecamente constituyen exigencias de la existencia humana.
Estos valores son:
1. La dignidad personal. Implica la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de
ofensas y humillaciones y además implica la garantía positiva del pleno desarrollo de su personalidad. Es decir, el reconocimiento de la total autodisponibilidad de las posibilidades de actuación y de la autodeterminación nacida de la proyección histórica de la razón humana.
La dignidad personal se manifiesta también en la autoconciencia que es una cierta preeminencia moral por ser el hombre un ser capaz de tener conciencia de su propio modo de ser dentro del mundo.
Buena parte de la doctrina, defiende que la dignidad es el valor básico fundamentador del resto de valores individuales y de los derechos humanos, que explica las necesidades de la persona en el ámbito moral.
Se constituye como un principio material de Justicia, como un límite del Derecho positivo a
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http://www.uned-derecho.com la luz del cual se interpretan los demás. A pesar de todo se hace difícil determinar en que consiste este valor y cuál es su contenido.
2. La libertad personal. Hablar de libertad obliga a especificar:
• De qué cosas se es libre: implica autonomía, ausencia de vínculos, presiones o
coacciones externas.
• Para que actividades se es libre: posibilidad de realizar determinadas conductas.
• Respecto de quien se es libre: contexto externo de su ejercicio, dimensión social y comunitaria de la libertad.
Algunos autores hablan más bien de autonomía personal: valor que exige el reconocimiento de la libre decisión individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a terceros, o exige el respeto a la posibilidad de adopción por los sujetos de decisiones racionales no constreñidas.
3. La igualdad personal. Muchos autores lo consideran un artificio normativo pues la realidad
demuestra que las diferencia existentes entre los hombres son múltiples, profundas y constantes.
Sin embargo basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres humanos son básicamente iguales y así deben ser tratados en cuanto miembros de la sociedad.
Se reconocen dos manifestaciones de la igualdad:
• La igualdad formal que sería el principio de igualdad ante la ley. Reconoce que todos
los ciudadanos deben ser tratados igual por el Derecho. Se concreta en los siguientes postulados:
a) Generalidad de la ley: las normas y los tribunales deben ser idénticos para todos.
b) Equiparación ante la ley, se contempla la irrelevancia de determinadas diferencias:
trato igual de circunstancias o de situaciones que son diferentes.
c) Diferenciación ante la ley, se atiende a diferencias esenciales: situaciones o circunstancias aparentemente semejantes deben ser tratadas de manera diferente.
• La igualdad material supone el equilibrio de bienes y situaciones económicas y
sociales. En aplicación de este criterio, se exige la igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad
La lista de valores, no es cerrada y exhaustiva, los señalados son los más esenciales y
representativos de nuestro ámbito cultural, pero podrían haberse tomado más en consideración. 95
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LECCIÓN 16
EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS.
La expresión “derechos humanos” ha tenido un gran impulso a mediados del siglo XX gracias a
la influencia de la Declaración Universal de 1948, siendo hoy muy utilizado en el debate político, reuniones científicas, actividades culturales, movimientos sociales, religiosos, etc...
Sin embargo no hay un concepto comúnmente aceptado de derechos humanos, sino que varia el
contenido conceptual del termino, según cuales sean la posición e intereses de quien lo usa.
En general cuando se pronuncia el nombre “derechos humanos” se pretende designar el conjunto de facultades o poderes que le corresponden a cada uno de los miembros de la especie humana en razón de su propia humanidad (por el simple hecho de ser hombres.) Son aquellos derechos que todos los individuos tienen, con independencia de que les hayan sido reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurídicos históricos.
Los actuales derechos humanos conservan la inspiración básica de la doctrina clásica de los
derechos que tienen todos los hombres como dotación originaria de su propia naturaleza. Se entienden también como derechos subjetivos originarios que poseen todos los ciudadanos y que constituyen una barrera frente a cualquier posible intromisión arbitraria de los gobernantes.
Precisamente, este es el motivo de que su fuerza no puede provenir del poder político ni del
Derecho, puesto que éstas son dos instancias pueden ser potenciales enemigos contra los que los derechos humanos pretenden actuar como barreras de protección.
La consistencia y vigor de los derechos humanos no dependen del reconocimiento que les
otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a tales declaraciones, poseen una juridicidad originaria, es decir, en algún sentido, natural, pre-social y pre- política.
Los “derechos humanos” son unos derechos cuyo reconocimiento y protección no puede
depender de la arbitraria decisión del gobernante de turno, siendo esta idea común a todos los colectivos e individuos que usan el término actualmente.
2. EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE UNA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
2.1. Planteamiento general.
La determinación de las bases doctrinales por las que se sustenta la proclamación de los derechos
humanos como facultades o poderes que han de serle reconocidos a todos los hombres por los respectivos ordenamientos jurídicos es una tarea muy complicada.
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http://www.uned-derecho.com En el seno de la UNESCO, cuando se trató de dar fundamentación teórica a la Declaración
Universal, a pesar del acuerdo en la necesidad de proclamarlos e incluso del acuerdo en la determinación de los derechos que debían ser proclamados, hubo de renunciarse al intento de establecer los valores y principios que podían ser generalmente aceptados.
Muchos estudiosos, ante esta complicación, han optado por soslayar el problema de la
fundamentación teórica, centrando su atención en estudiar cómo, cuando y con que alcance han llegado a ser incorporados a los textos positivos.
Sin embargo las justificaciones orientadas a poner de manifiesto las bases históricas y
sociológicas de los derechos humanos, aunque son útiles para aclarar las implicaciones y el sentido del reconocimiento de estos derechos, se muestran incapaces de resolver el problema que se plantea cuando se formula la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos.
No podemos detenernos en los simples datos que explican la existencia de los derechos humanos,
se hace imprescindible encontrar las razones que avalan su exigibilidad teórica. Se necesitan argumentaciones capaces de llevar a la mayoría de los hombres a aceptar que los derechos básicos de la persona vienen impuestos por exigencias de la propia racionalidad humana.
2.2. Las posturas que niegan la necesidad e incluso posibilidad de la fundamentación racional.
Algunos estudiosos han llegado a la conclusión de que es imposible encontrar una respuesta con
validez absoluta sobre la fundamentación racional de los derechos humanos. Algunos incluso afirman que ese fundamento no existe y por tanto consideran vano buscar teles fundamentos y se centran en analizar los distintos factores que pueden contribuir a una mejor y mas amplia realización efectiva de los derechos.
Ha sido el pensador italiano N. Bobbio el representante de los pensadores de la idea de que no es
posible encontrar un fundamento absoluto de los derechos humanos, que llegó a reforzar con la afirmación de que el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solución en su reconocimiento legal en la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.
Sin embargo esta doctrina tiene su revisión crítica fundamentada en los siguientes hechos:
• No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una fundamentación que
tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones para pensar lo contrario.
• La fuerza de un simple hecho legislativo desaparece en el mismo momento en que aparece otro hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarquía y generalidad.
Así pues, el manifiesto carácter histórico del reconocimiento de los derechos humanos no impide,
desarrollar una argumentación demostrativa de la ineludible necesidad moral de su proclamación y garantía en los ordenamiento de todas las sociedades humanas políticamente organizadas.
3. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS.
3.1. Doctrinas iusnaturalistas.
La fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos, se caracteriza por construirse en
torno a la idea de la naturaleza racional y moral de los seres humanos, señalando ésta como raíz 97
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http://www.uned-derecho.com explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos.
La naturaleza racional, contiene en si misma un dinamismo operativo que aporta al sujeto
posibilidades y poderes de actuación en el seno de la organización social. Es decir, son derechos primarios que corresponden de forma natural a cada sujeto.
Así que, según la concepción iusnaturalista, los derechos humanos forman parte de cada sujeto,
como exigencia de su peculiar modo de ser humano, de forma que los hombres tienen la evidencia racional de que estos derechos le son debidos por imposición de su propia naturaleza y no por cualquier tipo de concesión positiva de la sociedad políticamente organizada de la que forman parte.
La teoría, de raíz medieval, de los derechos “naturales” y primarios fue el primer origen de los
que con el tiempo, terminaron siendo designados como derechos humanos. Sin embargo, no todos los considerados actualmente derechos humanos fueron derechos personales originarios, “naturales” en sentido propio.
Sólo se considerarán derechos humanos aquellos que corresponden a los hombres bajo todas las
circunstancias y situaciones y que, en consecuencia, no pueden ser negados nunca.
Fue en la edad moderna donde se intensificó la preocupación por el reconocimiento de las prerrogativas que corresponden a los miembros de la sociedad por el hecho de ser hombres. En esta época se ampliaron el número de derechos naturales y se modificó su caracterización, adquiriendo una creciente configuración individualista y antiestatista, hasta el punto que que un sector del iusnaturalismo cristiano escolástico reconociera a los infieles un derecho natural que les ponía a salvo del derecho de conquista defendido por otros sectores.
A pesar de los distintos planteamientos de las distintas tendencias del iusnaturalismo, muchos
autores afirman que la fundamentación iusnaturalista es la única posibilidad de todo intento racional de justificación de los derechos humanos, especialmente cuando se pretende encontrarles una base de apoyo que, desde un punto de vista lógico-ontológico, preceda a los ordenamientos jurídicos históricos.
3.2. Doctrinas iuspositivistas.
Hay múltiples orientaciones y planteamientos dentro de la corriente iuspositivista, sin embargo el
rasgo característico de las actitudes positivistas es que el fundamento de la validez de los derechos humanos se encuentra siempre en los factores empíricos que constituyen el tejido de la propia organización social.
El fundamento ha de buscarse, dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias
culturales en las que nacen y se realizan los derechos humanos. Esta tesis central ha recibido sin embargo diferentes matizaciones dentro del positivismo según sus distintas tendencias.
• Positivismo legalista. Según esta visión, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto, el ordenamiento jurídico del Estado del que forman parte, se los ha reconocido.
No hay más derechos que los reconocidos en las leyes. El fundamento de los derechos humanos está en la ley que los protege y reconoce.
• Positivismo historicista. La titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en la
respectiva tradición jurídica nacional, no en abstractos principios de razón que los afirman como derechos originarios de la naturaleza.
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http://www.uned-derecho.com Sólo hay derechos históricos, aquellos que tienen los ciudadanos por su condición de miembros de una determinada comunidad jurídica en la que tradicionalmente son reconocidos tales derechos.
• Positivismo sociologista. El reconocimiento y garantía de los derechos humanos tienen
fundamentación en su efectiva incorporación a las prácticas habituales de la vida social, a través de varios mecanismos:
◦ Su aceptación generalizada por parte de la opinión pública y la consiguiente presión que
dicha opinión pública ejerce sobre los gobiernos de los estados y las diferentes organizaciones internacionales.
◦ A través de la reiterada experiencia de su evidente contribución a la mejora de las
condiciones de vida de la mayoría de los hombres.
Algunos autores señalan que fundamentar los derechos humanos en base al cálculo de las consecuencias útiles que aportan a la sociedad, hace que dichos derechos queden a expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso, convirtiéndose dicho fundamento en poco seguro para los derechos humanos que son inherentes a la individualidad personal.
3.3. Doctrinas axiológicas.
Las doctrinas axiológicas afirman la existencia de ciertos valores o principios (en general
morales) que están dotados de objetividad meta-empírica y que están llamados a actuar como guías de orientación de las normas jurídicas que establecen los legisladores políticos.
Estas doctrinas buscan el fundamento de los derechos humanos en unos valores o principios
(jurídicos o morales) que tienen validez, independientemente de las regulaciones jurídicas positivas.
Estos valores cumplen la función de actuar como guías de las legislaciones políticas y su efectiva corrección o justicia. Determinan como deben actuar esas legislaciones en relación con el reconocimiento y la protección de los derechos humanos.
Parte de la doctrina axiológica fundamenta los derechos humanos en valores éticos trascendentes,
objetivos e independientes de la naturaleza humana y que por tanto se encuentran muy alejadas de la doctrina iusnaturalista. Sin embargo, otra parte de la doctrina parece estar mucho más cerca del iusnaturalismo al fundamentar los derechos humanos sobre la exigibilidad de las necesidades existenciales básicas comunes a todos los hombres por igual.
4. LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se proclamaba: “toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de constitución.”
Desde entonces, se viene reconociendo el carácter fundamental que corresponde a los derechos
humanos dentro de los sistemas constitucionalistas de organización política. De modo que las declaraciones de derechos constituyen el primer elemento de la estructura interna de las nuevas constituciones.
La expresión “derechos fundamentales” se desarrolló en la cuna de la concepción estatista de los
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http://www.uned-derecho.com derechos públicos subjetivos, designando así aquellos derechos que les han sido reconocidos a los ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales. Posteriormente su uso fue derivando del concepto originario, pasando a designar también aquellos derechos que por su importancia, son básicos en la vida de todos los hombres, y por ese camino, ha llegado a ser utilizada como sinónimo del término “derechos humanos.”
Por tanto, por “derechos fundamentales” pueden entenderse dos significados distintos:
• El correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes fundamentales
del respectivo ordenamiento jurídico.
• El de los derechos básicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente.
Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en las
constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos por el mero hecho de ser hombres. La razón es que esta identificación implica socavar la capacidad legitimadora de las luchas por su reconocimiento y garantía frente a cualquier posible desconocimiento o violación.
El nombre “derechos fundamentales” debe reservarse únicamente para mencionar a aquellos
derechos básicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes fundamentales del Estado. Por el contrario el termino “derechos humanos” debe emplearse para designar a todos los que pertenecen a los sujetos en razón de su pertenencia a la categoría de las personas humanas.
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LECCIÓN 17
LA DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.
1. PANORAMA DE LOS SABERES JURÍDICOS EN LA ACTUALIDAD.
El panorama actual de los saberes jurídicos está definido por la presencia de cuatro grandes
grupos o bloques:
• El saber jurídico vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen sobre el Derecho la mayoría de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la información que recibe del entorno social.
• El saber jurídico técnico-práctico: esta formado por los conocimientos relativos a las
diferentes técnicas y procedimientos de los procesos de creación y aplicación del Derecho. Es un conocimiento de reglas de operatividad jurídica utilizado por los diferentes profesionales del Derecho denominados “operadores jurídicos.”
• El saber jurídico científico. (Se desarrolla en el apartado 3 de esta lección)
• El saber jurídico filosófico. (Se desarrolla en el apartado 4 de esta lección)
Podría incluirse a mayores en esta clasificación el saber jurídico teológico ya que la normatividad
social y jurídica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del modelo hermenéutico de las concepciones religiosas. La vinculación incluso confusión del Derecho con la religión sigue siendo un principio vigente en algunas culturas y organizaciones sociales, por lo que la visión teológica es básica para la adecuada comprensión del Derecho.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que existe un amplio intercambio entre el conocimiento
práctico del Derecho, el pensamiento jurídico científico y la reflexión jurídico-filosófica que permite lograr la integración del saber jurídico. No son mas que tramos o fases del saber jurídico que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que como tales, se constituyen en reflexiones mutuamente complementarias.
2. EL SENTIDO Y LA FUNCIÓN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO.
El conocimiento científico del Derecho está definido por una serie de rasgos entre los que
destacan: su carácter simultáneamente teórico y práctico, su alcance parcial, su vocación de mutua complementariedad, su vinculación a la experiencia, perfil descriptivo, adscripción al ámbito de lo cultural y su función crítico-directiva.
Las ciencias jurídicas tienen carácter teórico ya que sus principales herramientas son los
conceptos y procedimientos lógicos de derivación que desarrollan un conocimiento abstracto y generalizador que se mantiene en el plano de los principios y de las relaciones causales.
A través del análisis de sus elementos, (como la dimensión histórica, la vocación social, el
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http://www.uned-derecho.com carácter normativo, la funcionalidad sistemática, las conexiones lógicas de sus elementos o la significación de los conceptos fundamentales,) las ciencias jurídicas buscan el conocimiento del Derecho con un fin teórico que ayude a comprenderlo en toda su compleja realidad.
Sin embargo, si bien son prioritariamente teóricas, las ciencias jurídicas están dotadas de una
vocación práctica en la medida que toda su estructura, medios, formas de conceptuación y de juicio participan de un conocimiento directamente centrado en una realidad orientada hacia la aplicación práctica. Las ciencias jurídicas han de orientar la actividad de los distintos operadores jurídicos.
El campo de las diversas ciencias jurídicas es limitado y parcial por ser especializado. Cada una
de las ciencias jurídicas desarrollan conocimientos limitados en parcelas o sectores que en su conjunto permiten alcanzar una visión comprensiva global de la realidad multidimensional del Derecho. Existe una complementariedad estructural y funcional entre las distintas áreas diferenciadas del conocimiento científico del Derecho.
Otro rasgo característico de las ciencias jurídicas es que han de ser contrastadas con la
experiencia aportada por el Derecho como realidad. Las ciencias jurídicas cuentan siempre con hechos experimentales dado que las normas jurídicas, las costumbres, las sentencias judiciales, resoluciones administrativas, contratos, etc... son hechos reales enmarcados en circunstancias históricas y culturales. Las ciencias jurídicas intentan encontrar respuestas a como nace, cómo es y cómo funciona el Derecho.
Ahora bien, a pesar de esta conexión con los hechos reales, las ciencias jurídicas no se encuadran
en el campo de las ciencias naturales, sino más bien en el terreno de las ciencias culturales ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado por los hombres para dirigir y controlar su propio comportamiento en sociedad.
El Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenómenos del mundo físico, químico u
orgánico (propios de las ciencias naturales.) Ni tampoco es algo meramente ideal o abstracto como los principios de la lógica, la matemática o como los ideales y valores éticos. El Derecho es una realidad creada por los hombres para facilitar el desarrollo de la vida en sociedad.
Por ultimo, las ciencias jurídicas también tienen la misión de proporcionar conocimientos que
sirvan de pauta a quienes tienen la misión de elaborar, transformar o revisar el Derecho, es decir, los legisladores. Estas ciencias además de incrementar el conocimiento de las deficiencias que presentan los ordenamientos jurídicos vigentes, también pueden orientar sobre las ventajas que pueden proporcionar su desarrollo o reforma.
3. PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA JURÍDICA.
El saber jurídico científico comprende tres grandes sectores de conocimiento:
1. El sector de las ciencias jurídicas fáctico-sistemáticas. El Derecho como hecho social
complejo que surge junto al resto de hechos sociales característicos de la vida humana, presenta dos perspectivas de análisis:
a) La historia del Derecho: El Derecho es una realidad histórica y evolutiva indiscutible. Si se
quiere comprender el sentido de cualquier sistema jurídico actual, es imprescindible el conocimiento de la trayectorias que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que es hoy. El estudio histórico del Derecho resulta imprescindible.
b) La sociología del Derecho: Basándose en la presencia permanente del Derecho en el
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http://www.uned-derecho.com sistema de fenómenos sociales, esta ciencia estudia sistemáticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los demás hechos o agentes sociales mediante la investigación simultánea de los hechos jurídicos y su intencionalidad y significado.
Cabe destacar otros núcleos científicos de gran interés y más reciente aparición como son el análisis económico del Derecho, la antropología jurídica, etnografía jurídica, lingüística jurídica, psicología jurídica y la política jurídica (ciencia de la legislación.)
2. El sector de las ciencias jurídicas normativo-sistémicas. El conocimiento de estas
ciencias se centra en el contenido o alcance normativo de las reglas de Derecho, tanto dentro de las perspectiva general como en la que corresponde a cada una de ellas.
Estas ciencias centran su análisis a las normas jurídicas vigentes, en cuanto que están vigentes y sólo mientras lo estén. Además son ciencias que se distinguen por constituir un campo de conocimiento en el que el grado de diversificación y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el paso de los años. Baste como prueba la gran cantidad de asignaturas incluidas en los planes de estudio de las facultades de Derecho: D. constitucional, administrativo, civil, mercantil, penal, laboral, etc... o la presencia de otras menos específicas como Teoría general del Derecho o Derecho comparado.
3. El sector de las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas. El estudio del procedimiento lógico
más adecuado, para desarrollar los procesos cognitivos que puedan llevar en cada caso, a la correcta solución jurídica de los conflictos planteados, ha sido desde siempre motivo de estudio de los juristas.
Los tratados sobre metodología del Derecho, los estudios sobre argumentación jurídica o las recientes investigaciones sobre la informática jurídica, intentan dotar de principios y reglas lógicas que guíen a los operadores jurídicos en la realización de su trabajo.
Aunque no ha podido demostrarse la independencia de la lógica que guía a los juristas ni cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento jurídico científico, su tratamiento científico ha de incluir el estudio de dos núcleos temáticos diferenciados:
a) La problemática en relación con el razonamiento de los juristas y la argumentación
jurídica. (Abordados por la Interpretación jurídica y la Metodología del Derecho.)
b) La investigación sobre la estructura lógica de las normas y las posibilidades de formalización y cálculo de los razonamientos jurídicos. (Estudiados por la Lógica deóntica.)
4. EL SENTIDO Y LA FUNCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
Se estudia aquí la utilidad que ofrece el conocimiento filosófico del Derecho al sistema general
del saber jurídico, al proceso de explicación racional del fenómeno jurídico y al proyecto de preparación o formación de los juristas.
La reflexión filosófico-jurídica surgió de la propia actividad de los juristas prácticos y de los
científicos del Derecho como búsqueda de algunas respuestas que dicha actividad no podía proporcionar. El saber iusfilosófico es un tipo de conocimiento jurídico necesario para cubrir aspectos que no cubren las ciencias jurídicas particulares. En especial para fijar la noción universal del Derecho y los conceptos jurídicos fundamentales, así como determinar los supremos criterios de valoración en términos de justicia de los datos que ofrece la experiencia jurídica.
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http://www.uned-derecho.com Es el saber que debe aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicación del
conocimiento jurídico práctico y del conocimiento jurídico científico.
La principal característica del conocimiento filosófico del Derecho es proporcionar una explicación fundamental y global del fenómeno jurídico como entidad permanente y universal. Trasciende la realidad jurídica positiva para pasar a considerar aspectos e implicaciones estructurales y esenciales de esa realidad.
El conocimiento filosófico del Derecho opera en niveles máximos de generalidad y abstracción y
ha experimentado una permanente evolución interna que suele estar influenciada por la evolución del pensamiento filosófico general.
Así, despues de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofía política o de
la filosofía ética y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los sistemas de la ciencia como Derecho Natural, este saber, experimentó una época de crisis durante el siglo XIX hasta quedar prácticamente reducido a una especie de teoría general de las distintas ciencias jurídicas sectoriales. Finalmente ha recuperado de nuevo la vocación de análisis y crítica meta-positiva ocupándose ante todo de encontrar contestación adecuada a las tres preguntas básicas:
• Cuales son los límites del conocimiento jurídico. (Pregunta epistemológica.)
• Qué tipo de ser es el Derecho.(Pregunta ontológica)
• Cuales son los valores que han de guiar la creación y aplicación del Derecho.(Pregunta
deontológica.)
El conocimiento filosófico del derecho, para no caer en la mera retórica, no debe perder de vista la referencia a la realidad empírica del Derecho. El desarrollo de la filosofía jurídica no puede desvincularse de la tensión que la une al Derecho positivo en cada momento de la historia y por tanto el enfoque, sus planteamientos y conclusiones estarán influenciados por el desarrollo de las ciencias jurídicas en cada época.
5. PRINCIPALES ÁMBITOS DE PROYECCIÓN DE LA REFLEXIÓN IUSFILOSÓFICA.
El conocimiento jurídico filosófico se ha ido diversificando en relación con estos tres grandes
interrogantes:
• Teoría del conocimiento jurídico. El del conocimiento jurídico, desarrollado por la Teoría de la ciencia del Derecho. Son muy diversos los fundamentos y métodos formulados por los distintos autores, con enfoques y objetivos muy diferentes.
Aunque existe consenso en el interés del estudio de la teoría del conocimiento jurídico, la diferente posición original de que parte cada tendencia y los diferentes intereses teóricos y prácticos de cada una hacen que el enfoque y contenido varíen sustancialmente.
No puede hacerse una explicación objetiva del mismo, sin hacer referencia a cada una de las corrientes filosóficas existentes.
• Teoría fundamental del Derecho. El de la naturaleza o modo de ser del Derecho. (Teoría del
Derecho) Esta teoría tiene la misión de determinar racionalmente “lo que el Derecho es” y si bien existe consenso en cuanto a la función básica, las discrepancias son grandes a la hora de definir el alcance y contenido que ha de tener dicho estudio.
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http://www.uned-derecho.com ¿Esencia ideal? ¿realidad empírica? ¿realidad total? ¿los conceptos? ¿los enunciados? El alcance y sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy diferentes teorías del Derecho.
• Teoría del Derecho justo. El de la idealidad o deber-ser del Derecho. Desarrollado por la
teoría del Derecho justo o teoría de la Justicia. También aquí existe consenso en que la función de la filosofía jurídica radica en su desarrollo como valoración ética, incluso se afirma que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofía del Derecho. Sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el enfoque, alcance y sentido que ha de darse a esta investigación.
No es difícil imaginar, por poner un ejemplo, las distancias que separan a un iusnaturalista orientado hacia el conocimiento del contenido del Derecho natural que es en si mismo justo y que ha de actuar como modelo y unidad de medida del Derecho positivo, de un filósofo del Derecho identificado con la dialéctica marxista.
Estas tres teorías generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento
jurídico filosófico, habiéndose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar múltiples cuestiones concretas que quedan fuera del campo de acción del las diversas ciencias jurídicas.
Por otro lado, las distintas teorías no son independientes unas de otras, sino que mantienen una
estrecha vinculación de enfoque y método de forma que las respuestas que se dan en una de ellas, estén asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las otras.
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